HERRAMIENTAS JUDICIALES.................................................................................................................. 1 Medios para la solucin de conflictos constitucionales............................................................................ 1 PANORAMA DE LOS MEDIOS DE DEFENSA ....................................................................................................... 2 ORDEN JURDICO ............................................................................................................................................

2 Discrecionalidad administrativa y judicial............................................................................................... 4 Principios.................................................................................................................................................. 7 Derechos y garantas .............................................................................................................................. 10 INTERPRETACIN CONSTRUCTIVA ................................................................................................................ 13 Ponderacin de principios...................................................................................................................... 18
Ley .......................................................................................................................................................................19 Subprincipios ..................................................................................................................................................20 Frmula ................................................................................................................................................................21 Cargas de argumentacin .....................................................................................................................................23

Normas de textura abierta ...................................................................................................................... 24

Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble .........................................................................................................26

CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS .................................................................................................... 27 Lenguaje ................................................................................................................................................. 34 INTERPRETACIN DE LOS HECHOS ................................................................................................................ 36
Razonamiento inductivo sentido amplio .........................................................................................................39

Probabilidad ........................................................................................................................................... 42 Cargas probatorias en el caso concreto ................................................................................................. 47

Actor ...............................................................................................................................................................48 Demandado .....................................................................................................................................................50 Tribunal...........................................................................................................................................................51

TESIS ............................................................................................................................................................ 52 Ponderacin de principios...................................................................................................................... 52 Conceptos jurdicos indeterminados....................................................................................................... 58 BIBLIOGRAFA .............................................................................................................................................. 61

Herramientas Judiciales
Jean Claude Tron Petit 1

Medios para la solucin de conflictos constitucionales

Los conceptos jurdicos indeterminados, ingrediente bsico de las normas de textura abierta y la profusin cada da de principios y directrices en las normas constitucionales, las leyes marco y, en general, de la legislacin; implican circunstancias que ameritan nos alleguemos de nuevos instrumentos y metodologas para resolver los conflictos que tengan como contenido interpretar y aplicar esas disposiciones. La omisin legislativa se da cuando el constituyente define programas y principios pero no consigue, a la par, construir el bagaje normativo para concretar sus macro-decisiones, todo esto lleva, bien sea, al terreno de la discrecionalidad

Magistrado en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito

judicial o a al de la ineficacia de esas normas directivas, pero incompletas para ser aplicadas mediante subsuncin a casos particulares y la falta de garantas que den eficacia a los derechos fundamentales. Estos problemas y desafos requieren que la doctrina y jurisprudencia deban acudir a soluciones y metodologas creativas y funcionales.

Panorama de los medios de defensa

Los medios de control, en sede estatal, respecto de la constitucionalidad y legalidad de sus actos no son, en todos los casos, definitivos y terminales, sino que pueden estar sujetos a variados recursos y presentan las siguientes peculiaridades: Controversias Constitucionales Acciones de Inconstitucionalidad Nacionales Juicio de amparo J Revisin Constitucional Electoral Medios J para la Proteccin de Derechos Poltico Electorales Inimpugnables Locales Afectan orden nacional Revisables

Orden jurdico
En la cultura jurdica muy tradicional dira, ya superada y trasnochada, pero que mayoritariamente es la que todava se ensea en las escuelas mexicanas de Derecho el orden jurdico se compone slo de reglas. Tales son los postulados de Kelsen quien alude a normas de: a) forma, organizacin y actuacin y las de: b) fondo, materiales o sustantivas, e incluso propone niveles jerrquicos. Hart las distingue en: a) primarias, por que: imponen deberes (sea a los sbditos o funcionarios) y regulan acciones fsicas o acciones de individuos con fuerza compulsiva; y, b) secundarias, en tanto que: i) prevn actos normativos (reglas de

reconocimiento que identifican y establecen requisitos de las normas que pertenecen al sistema); ii) permiten dinamizar el ordenamiento indicando los procedimientos para que las reglas primarias cambien (reglas de cambio); o, iii) confieren poderes a las autoridades, especialmente competencia a los jueces para establecer en ocasiones particulares si se ha infringido o no una regla primaria (reglas de adjudicacin). Algunos otros autores como Nieto, distingue las terciarias que establecen reglas de procedimiento y competencia para asegurar la ejecucin de las consecuencias anlogas a las secundarias de adjudicacin de Hart o formales de Kelsen. Sin embargo, actualmente es muy aceptado el planteamiento de Dworkin y otros autores como Alexy, en el sentido que el orden jurdico se integra por: valores, directrices, principios, subprincipios y reglas. Y este enfoque es el que nos permite entender y explicar lo que sucede y como opera el sistema constitucional donde encontramos que el texto y la jurisprudencia que lo complementa, debe hacer uso y da cuenta de todos estos elementos que aparecen en el siguiente esquema:
Orden Jurdico: Estructura

Valores
Directrices Principio
R R R R R R P

Principio

R (P)cR Subprincipio R R pq

Los valores son conceptos de naturaleza y nivel axiolgico lo bueno o ideal y antropolgico voluntad, inters, necesidad, decisin y accin.

Discrecionalidad administrativa y judicial

La potestad que la ley confiere a las autoridades siempre articula habilitacionesmandatos de carcter finalista dirigidos a la realizacin del inters general, a cuyo servicio esta vinculada y orientada la actividad administrativa y judicial. El grado de vinculacin o libertad que la norma habilitante confiere a las autoridades determina que sus facultades se consideren regladas o

discrecionales. Es as que, en un extremo, la norma reguladora de la actuacin de la autoridad la delimita de forma tan estricta y cerrada que implica un automatismo autoaplicativo donde slo debe verificar la existencia de una situacin objetiva y esta obligada a decretar las consecuencias que de la norma se deducen2. Concerniente a la discrecionalidad, es el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho segn Hans Huber. 3 Abundando sobre el tema, dice Alessi: 4 discrecionalidad es el margen de apreciacin del inters pblico concreto, a fin de decidir sobre la oportunidad de actuar o sobre el contenido de la actividad, margen que tiene la Administracin en caso de que los lmites establecidos por la ley o la potestad de actuar conferida a aquella sean imprecisos, es decir, sealados por determinaciones imprecisas del inters pblico. Se trata, pues, de un margen de libertad ms o menos limitada, de apreciar cual es el inters pblico concreto suficiente para justificar la accin conforme a criterios de oportunidad prctica, dentro de los lmites del mnimo sealado por la ley. La discrecionalidad, por lo tanto, se exterioriza, necesaria y nicamente en la apreciacin comparativa de un inters pblico y de una forma de actividad como medio adecuado para su satisfaccin. En este orden de ideas se reconoce en la teora del Derecho la posibilidad de grados en la discrecionalidad. Es as que se tiene:

Gallego Anabitarte Alfredo y Menndez Rexach ngel (2001): Acto y Procedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, S. A., p. 84 3 Garca de Enterra y Fernndez Toms Ramn (2002): Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Civitas, p. 457 4 Alessi Renato (1970): Instituciones de Derecho Administrativo traduccin espaola, Barcelona, Bosch Casa editorial, Tomo I, Pg. 195

Fuerte No hay estndares Discrecionalidad Dbil Estndares o propsitos

Varios cursos de accin correctos No hay cursos Justificar eleccin, criterio universal

No evidentes Ambiguos o vagos (epistmico-semntico)

La actividad administrativa al aplicar la ley y la jurisdiccional al ejercer control sobre la legalidad de aquella y resolver conflictos, tiende a migrar, de las hiptesis fuertes a las ms dbiles de discrecionalidad, al ir marcando pautas, precedentes, eligiendo principios y subprincipios que son aplicables, taxonomas y, en general, referentes a seguir en casos anlogos, conducentes a estadios de mayor seguridad aunque a veces limitan la liberalidad de apreciacin y ponderacin que ab origine tiene la autoridad. Garca de Enterra
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sostiene que la discrecionalidad es creada por la ley

vinculacin positiva y atribuye competencia para apreciar un supuesto dado y elegir, con plena libertad, de entre varias soluciones, todas ellas viables, la ms conveniente. La discrecionalidad puede ser entendida o conceptuada como capacidad de apreciacin del supuesto y fin del acto, libertad en la eleccin de consecuencias normativas o posibilidades de control jurisdiccional. Tampoco deben perderse de vista las competencias de ejercicio discrecional que no se plasman en actos administrativos sino en disposiciones de carcter normativo. Cabe acotar que, en todos los casos, no hay una liberalidad absoluta sino que se trata de magnitudes relativas que operan en mayor o menor medida e intensidad, en tanto que las potestades siempre tienen determinados elementos reglados y

Garca de Enterra Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administracin, Madrid, Editorial Civitas, , Pg. 135

controlables,

es un compositum de elementos legalmente determinados y de

otros configurados por la apreciacin subjetiva de la Administracin ejecutora. En razn de lo anterior cabe acotar y dejar bien claro que no es lo mismo discrecionalidad que indefinicin del supuesto de hecho, ya que este segundo caso, slo confiere una libertad de apreciacin en lo cognitivo.
7

Por tanto la

vaguedad en el supuesto de hecho no es, en modo alguno, una potestad de uso discrecional, la cual slo opera en el campo de las consecuencias de la norma. Estos elementos e ideas se contienen en el cuadro siguiente: Supuesto de hecho Consecuencias Ambos Para Bacigalupo rige el siguiente concepto: 9 Se concibe la discrecionalidad como margen para optar entre las siguientes conductas, una vez que en la aplicacin de una norma de estructura condicional se ha verificado en el plano estrictamente cognitivo, la presencia de un caso subsumible bajo el supuesto de hecho normativo; en primer lugar actuar o no actuar, es decir, aplicar o no la consecuencia jurdica o alguna de las consecuencias jurdicas previstas como posibles por la norma habilitante (discrecionalidad de actuacin); y, en segundo, elegir entre una consecuencia u otra, si la Administracin opta por actuar (o esta obligando a ello) y son varias las consecuencias jurdicas permitidas (discrecionalidad de eleccin). Los artculos 14 y 17 constitucionales, obligan a resolver el fondo, an sin ley especfica, lo que legitima y hasta hace obligada la discrecionalidad tanto judicial como de la Administracin por analoga en casos donde no hay pautas o referentes que guen u orienten la decisin.
( apreciacin cognitiva, indeterminado) 8 (propiamente discrecional)

Discrecionalidad administrativa

Algunos ejemplos de elementos reglados son: Potestad atribuida a la Administracin y su extensin, Competencia, Procedimiento, Fin de la actuacin administrativa, Motivacin en aspectos formales y de racionalidad, Tiempo, ocasin y forma ejercicio, Fondo parcialmente reglado (personas quantum), Hechos determinantes del presupuesto y aplicacin de principios. 7 Aunque algunos la denotan como discrecionalidad cognitiva o de juicio 8 Slo da pauta para mayor libertad de apreciacin en los elementos de la hiptesis, pero no es, propiamente una facultad discrecional 9 Bacigalupo Mariano (1997): La discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, pp. 29 y ss.

Principios
Las normas jurdicas segn Atienza y Ruiz Manero 10 pueden ser: Reglas Normas Accin Fin

Principios (en sentido estricto) Directrices o normas programticas

Los principios, entendidos como derechos concentrados o estndares valorativos vigentes, 11 pueden tener una dimensin: a) axiolgica y as se entienden como un desarrollo o reglamentacin de valores reconocidos plenamente por el ordenamiento; o bien, b) legal en razn de ser la sntesis y abstraccin de reglas. Estos rasgos ontolgicos deben ser tomados en cuenta para definir su interpretacin, determinacin de contenido y funcin o propsito en los casos particulares. Son estndares dbiles y carentes de pedigree por no tener un origen formal legislativo, pero las prcticas consuetudinariamente aceptadas por los tribunales, decisiones que estos dictan en concurrencia y diversas reglas de reconocimiento que paulatinamente van incorporndolos, permiten dar cuenta de ellos. Su estructura es la de mandatos de optimizacin. que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes.12 Por tanto, se representan como (P) cR, frmula que se lee en el sentido que cada principio debe ser ponderado o pesado y connotado en los casos particulares de manera que se obtenga el mximo provecho posible. Es tpica la constante colisin y tensin entre varios principios cuando se aplican a casos concretos. La finalidad es conseguir, ya sea, las soluciones ms valiosas en lo axiolgico, o bien, informar, orientar, integrar, corregir, perfeccionar y definir el alcance de las
Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): Ilcitos atpicos, Madrid, Trotta, p. 18 Aunque carezcan de pedigree, segn Dworkin, por no provenir de fuentes formales directamente sino que su fuerza deriva de que los jueces los aplican y la doctrina los recomienda 12 Alexy Robert (1993): Teora de los derechos fundamentales, Traduccin de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 86.
11 10

reglas, llegando al caso, incluso, de crearlas ante lagunas formales o axiolgicas cuando no existen disposiciones que den respuesta adecuada, en trminos del orden normativo en su conjunto. En tanto disposiciones de naturaleza deontolgica lo debido, operan como mandatos de optimizacin a travs del desarrollo de valores que se reflejan en la interpretacin, connotacin y aplicacin de las reglas, de conformidad con otros criterios o reglas axiolgicas que denoten ideales u ptimos; entendidos tambin como mandatos que ordenan, algo se realice en plenitud o en su mxima expresin o posibilidad en casos concretos. Hay ciertos principios que por el nivel de abstraccin e indeterminacin no permiten su aplicacin a casos concretos, hiptesis en que la jurisprudencia se ve constreida a desarrollar definiciones constitutivas de subprincipios que

especifican o delimitan y posibilitan su aplicacin para la solucin de casos concretos; pueden constituir taxonomas de gran provecho para la solucin en casos anlogos. El propsito es que permiten la funcionalidad y operatividad de los principios en la realidad, con la mayor funcionalidad y certidumbre. Un ejemplo son las formalidades esenciales del procedimiento o la garanta de proporcionalidad tributaria, casos donde la jurisprudencia ha tenido que detallarlos en subprincipios y establecer en que consisten, lo que tambin se conoce como doctrina. Otras notas ms y que resumen aspectos expuestos son los siguientes, en opinin de Atienza y Ruiz Manero. 13 Los principios tienen como finalidad la: Justificacin de las reglas, brindar pautas especficas, dotar de sentido y aportar razones de correccin. Regulacin de conductas al: o Establecer normas, o

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Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): p 18-19

o Aplicarlas a resolucin de casos concretos. Especialmente en los casos de: Que no haya reglas relevantes; Indeterminacin en la formulacin de las existentes; y, Conflicto entre reglas y los principios que las justifican u otros del sistema. Mandan en la medida de las oportunidades, realizar una conducta consistente en una: o Prohibicin; o Deber; o una, o Permisin prima facie de: Realizar una accin (caso de principios strictu sensu); o Dan lugar a cierto estado de cosas en la mayor medida posible (caso de directrices). Un anlisis comparativo y que denota las peculiaridades y propsitos entre principios y reglas es el siguiente: Reglas Se agotan en s mismas. Tienen tres elementos Supuesto de hecho Cpula con el deber ser Consecuencias Se interpretan y aplican mediante un silogismo y subsuncin del hecho concreto al supuesto de hecho Se aplican mecnicamente, son autoaplicativas pq Se obedecen Dicen como actuar Ordenan Permiten Prohben Principios No se agotan en s mismos. Tienen fuerza constitutiva del orden jurdico No tienen supuesto de hecho ni consecuencias. Clusulas generales Se interpretan ms libremente. Vg. mtodos evolutivos y basados en valores. Entendidos en su ethos (causa valorativa) No pueden ser aplicados mecnicamente. Ponderar >> subsumir en casos concretos (P 1 P P2) C R Se les presta adhesin (actitud valorativa). Ratio legis de reglas Permiten tomar posicin, solo proporcionan bases, criterios, posiciones ante actuaciones concretas. A priori aparecen como indeterminados

Su significado se determina en abstracto Dimensin jurdico formal Regulan y sancionan conductas Crean poderes Establecen procedimientos Regulan conductas o atribuyen potestades Derechos concretos en casos tpicos Elementos con que opera el ordenamiento (fundado)

Su significado solo se da en el caso concreto Dimensin Metodolgica ratio legis y meta normas Ontolgica principia essendi Axiolgica moralidad del Estado Optimizan desarrollo de valores Derecho concentrado (valores) y abstraccin de reglas Integran, corrigen, informan, perfeccionan y completan el ordenamiento (elemento fundante)

Derechos y garantas
Ferrajoli
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considera que los derechos fundamentales deben distinguirse

conceptualmente de las garantas pero, a la vez, ser considerados en su relacin nomodinmica. Los derechos, dice, son expectativas positivas de

prestaciones o negativas de no lesiones, atribuidas a un sujeto por una norma jurdica; en tanto que las garantas primarias son las obligaciones o prohibiciones correlativas a aquellos y las secundarias son obligaciones de segundo grado de aplicar la sancin o de declarar la nulidad de las violaciones de las primeras. Estas ideas se plasman en los siguientes cuadros: Garantas primarias D. Fundamental Garantas secundarias Obligacin de reparar o se imponga sancin judicial Obligaciones o prohibiciones

14

Ferrajoli Luigi (1999): Derechos y Garantas, Madrid, Editorial Trotta, , p. 59

10

 Derechos subjetivos Positivos prestaciones Negativos no lesin Sustancial y contenido >> << >> <<

Deberes o Garantas primarias Obligaciones Prohibiciones Sustancial y contenido

Si desatendido

Restituir

Garantas secundarias Proteccin jurdica rganos y procedimientos Adjetivo e instrumental

Es en ese contexto que tal conjunto dinmico funciona de manera sistmica cuando es reconocido por el ordenamiento. Los elementos patolgicos o irregulares son la omisin de reconocimiento que da lugar a las lagunas sean de las garantas primarias o secundarias, por lo que oportuna y puntualmente deben ser colmadas por el legislador, y entiende como principio de plenitud, la prohibicin de lagunas, equivalente al principio de no contradiccin, pues de existir devendran en derechos de papel. Por otra parte, las violaciones a los derechos se conciben como antinomias, igualmente indebidas y que es preciso sancionar como actos ilcitos o anular como invlidos, a travs de la reparacin jurisdiccional. 15 El derecho subjetivo implica: a) una facultad, prerrogativa o poder jurdico de su titular, cuando hay un inters tutelado; frente a, b) un deber jurdico que es exigible a la contraparte, respecto a la exigibilidad o sustancia del derecho; y, c) una facultad accin para exigir la tutela a travs de una sancin por el incumplimiento y la proteccin consecuente. El autor citado destaca la distincin que merecen los derechos de carcter fundamental respecto de los patrimoniales, pues no obstante que todos derivan de

15

Ferrajoli Luigi (1999): p. 61-63

11

la Constitucin su naturaleza ontolgica y finalidades son bien distintas en aspectos de su contenido, eficacia y tutela. El siguiente cuadro ilustra la diferencia:

D. Fundamental Todas clases de sujetos inclusivo 16 Intereses y expectativas vitales de todos D. subjetivo
exclusivo 17

D. Patrimonial

Titular frente obligado 18

Relacionado con el tema, dice Jess Jordano que el Derecho administrativo ha pasado de ser monotesta, nicamente basado y comprensivo de la propiedad, a uno politesta que incluye todos los derechos y libertades fundamentales. 19 Para Garca de Enterra, 20 en el contexto del Derecho administrativo, los derechos subjetivos pueden clasificarse en:

Tpicos 21

D. Naturaleza econmica Prestacin patrimonial Respeto a titularidades jurdico-reales 22 Vinculacin con actos de la Administracin Situacin o esfera de libertad definida Crculo o esfera vital de intereses Ventajas previstas en ordenamiento Intereses diferenciados 25

Derechos Subjetivos Al perturbarse: Atpicos 23

24

Por actuacin administrativa ilegal

Surge un derecho reaccional o impugnativo para eliminar la actuacin ilegal 26

Adems, son: universales, indisponibles, inalienables, intransigibles, personalsimos y verticales Singulares, disponibles, negociables, alienables y horizontales 18 Alude elpticamente al derecho a convertirse en propietario o la capacidad jurdica, Ferrajoli Luigi (1999): pp. 46-47 19 Jordano Fraga Jess (1997): Nulidad de los actos administrativos, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, S. A., p. 52 20 Garca de Enterra Eduardo (2002): p. 53 21 Tambin conocidos como: Activos o perfectos, equiparables a los derechos clsicos del Derecho privado 22 Derechos que un acto administrativo: Crea, declara o reconoce 23 Denominados tambin: Intereses, Actuaciones administrativas, Intereses legtimos sustantivos 24 Agresin injusta 25 Pueden ser materiales o morales
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16

12

Sin nimo de exhaustividad y solo a nivel indicativo, los derechos fundamentales, pueden ser tutelados, en sus aspectos o vertientes. Libertad Dignidad Igualdad Jurdica Social Econmica Poltica

Intereses

Seguridad

Sustantiva Paz

Solucin conflictos Control poderes

Der. Fund., vertientes

Desarrollo y bienestar
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Econmico Poltico o democrtico Social Ambiental Cultural

Formal Adjetiva

Seguridad y legalidad rganos y procedimientos

Interpretacin constructiva
En el modelo tradicional, donde el orden jurdico se construye slo con base en reglas Kelsen (formulista) y Hart (analtico) , la creacin de normas y su ordenacin en el proceso de produccin normativo no presenta problemas. Es as que el origen (punta de la pirmide) est cerrado y definido con claridad y precisin, se trata de la Constitucin y, a partir de ah, se van derivando los tratados y leyes que la desarrollen hasta llegar a los ordenamientos de menor jerarqua. Igualmente en el modelo de Hart las reglas primarias anteceden a las secundarias que tienen su razn de ser en aquellas.
26

Surge con la infraccin, antes slo est en potencia. Su fin es reparar la lesin legal, material o moral; no es purificar la accin administrativa objetiva y en abstracto, sino la defensa y tutela de los intereses conculcados 27 El objetivo es obtener una igualdad de condiciones y desarrollo para la poblacin, es la ratio de los derechos sociales

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En cambio, el problema se da al momento de aplicarlas para resolver casos concretos, que es donde faltan criterios de interpretacin y pautas para conservar esa seguridad, confiabilidad y control de criterios y decisiones; prueba de ello es que para Kelsen la interpretacin de normas de textura abierta debe resolverse a partir de la discrecionalidad del juez que debe construir la decisin, en seguimiento y continuacin del proceso de determinacin que la ley dej incompleto; resulta, en ese aspecto, inacabado su modelo e inexistente la manera de llegar a la solucin cientfica y certera que, en lo general, propone en su teora. Es as que la interpretacin cientfica slo puede ser cognoscitiva y declarativa de lo que contemple la ley en todo caso sugerir o proponer no puede tener la virtud de ser creativa o heurstica frente a casos de aporas que deben ser resueltas mediante discrecionalidad y prudencia de los operadores. Estas ideas pueden esquematizarse y advertir lo cerrado y controlado del proceso legislativo, en contraste con la relatividad, falta de definicin y ambigedad del jurisdiccional que resulta abierto a innumerables posibilidades, imprevisibles y contingentes. Se privilegia resolver el problema de construccin, clasificacin y ordenacin de normas en detrimento de la solucin de conflictos que resulta indeterminada. Norma Soluciones En el otro extremo, el modelo principalista, cuyos recientes y ms conocidos promotores son Dworkin y Alexy, plantean que la bsqueda, identificacin y acopio de reglas y normas o materiales pertinentes, es abierta, relativamente incierta y depende de la prctica o institucin jurdica que, en cada caso, deba aplicarse. Es as que tales presupuestos pueden ser mltiples e indeterminados pero a partir de un proceso de entendimiento, ubicacin sistmica y justificacin de la prctica en un todo o sistema que sirve a bienes jurdicos o valores, tal indeterminacin se va

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decantando mediante la construccin de hiptesis o teoras cuya final ponderacin y justificacin permite llegar a la nica solucin correcta para cada caso en lo particular, que siempre es una y perfecta. Estas ideas se representan en el siguiente esquema que privilegia y busca atender el problema de la solucin. 28 Normas

Solucin La interpretacin creativa,

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est referida tanto a la interpretacin artstica como a

la de una prctica social; consiste en interpretar algo creado, que es defender alguna propuesta acerca del significado o sentido de la obra de arte o de la prctica social, configurativa de una intencin pero no entendida necesariamente como un estado mental sino como la manera de ver el objeto interpretado a travs de buscar un conjunto de temas, visiones o propsitos, es decir, un sentido. Es una cuestin de construccin, en el sentido de que los propsitos que aqu estn en juego son atribuidos y no descubiertos. Es as que la interpretacin creativa debe reflejar el mejor valor o ejemplo posible del gnero al que pertenece y es atribuible la prctica. Para Dworkin la interpretacin es un proceso que consta de tres etapas sucesivas y recurrentes, no basado en un esquema lineal o secuencial, como parece sugerir, sino ms bien circular, son tareas interrelacionadas de un modo que podra calificarse como recursivo. Sostiene que el Derecho es una prctica social que se compone tanto de una serie de valores como de un conjunto de reglas, que aplican y pretenden desarrollar a los primeros. Las etapas del proceso son:
Sustancialmente en la solucin de los conceptos jurdicos indeterminados Garca de Enterra se afilia a estas teoras 29 Conforme a las ideas de Dworkin; para mayor amplitud favor de consultar Lifante, Isabel (1999) La teora de Ronald Dworkin: la reconstruccin del Derecho a partir de los casos, Jueces para la Democracia, nm. 36, pgs. 41 a 46
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 Preinterpretativa.- Consiste en identificar (IDENTIFY) el objeto y calificarlo como perteneciente a un determinado gnero constituido por los distintos materiales jurdicos (reglas positivas) que conforman la prctica jurdica. Interpretativa.- Es averiguar o descubrir (FIT) el sentido de la prctica social que est configurado, fundamentalmente, por los principios que dan cuenta de los materiales, muestra varias hiptesis que buscan ser adecuaciones entre el sentido y los materiales. Los principios son el medio instrumental que permite ver a la prctica como una unidad que sirve a ciertos valores y propsitos. Postinterpretativa.- Elige de entre distintas teoras que pugnan por ofrecer la mejor interpretacin de los materiales jurdicos para mostrar a la prctica en cuestin como el mejor ejemplo posible del gnero. Se reformula
(SOUNDNESS) una teora como respuesta nica a lo valioso de un determinado

gnero, a travs de relacionar el Derecho y la moral. Para este autor, el Derecho no debe ser visto como un todo, sino que la reconstruccin se hace a partir del planteamiento de un determinado caso concreto problemtico. Es una teora que se basa en la aplicacin de determinados Derechos que puedan considerarse como justificados. Lo que interesa es el Derecho, pero visto desde la perspectiva postinterpretativa, concebido como un mecanismo de resolucin de conflictos, cuyo principal problema es: cmo reconstruir los distintos materiales jurdicos provenientes de una diversidad de autoridades para buscar una solucin jurdica al caso. Es as que la idea de coherencia permitira ver al Derecho objetivo como un conjunto de normas orientado, es decir, que persigue ciertos objetivos y stos son los que dotan de sentido al conjunto y resulta imprescindible cuando se trata de dar cuenta del Derecho desde la perspectiva aplicativa o del caso concreto. En el mbito jurdico, las decisiones adoptadas por cualquier instancia jurdica deben presentarse como justificadas jurdicamente, lo que exige llevar a cabo actividades reconstructivas de todos los materiales jurdicos a las que Dworkin alude.

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Es as que la tarea interpretativa de los jueces no puede dejar de lado consideraciones valorativas, en tanto que se dispone de distintas teoras o interpretaciones entre las que se debe elegir y esta tarea es necesariamente constructiva o valorativa pues se trata de presentar a la prctica social, al Derecho, bajo su mejor luz, y esto implica llevar a cabo juicios evaluativos tanto primarios determinacin de cules son los valores de la prctica, como secundarios de qu modo esos valores se desarrollan al mximo de sus posibilidades. El anlisis constitucional de Dworkin se basa en una distincin fundamental entre conceptos que establece la Constitucin y concepciones
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que desarrollan

los tribunales, entendiendo que las amplias clusulas constitucionales no son vagas slo lo seran si pretendieran ser concepciones pero en realidad se trata de delegaciones en favor del tribunal para aplicar sus propias concepciones de moralidad poltica, que se suavizan por remisin a los casos tpicos. Las directrices, polticas o programas policies son las metas colectivas de la comunidad; en tanto que los principios se ocupan de los derechos individuales o de grupo. Los argumentos judiciales se generan por los principios, en tanto que las decisiones aplican las polticas existentes. En razn de lo anterior se aprecia que la indeterminacin o vaguedad no es un defecto sino por el contrario un acierto que permite a los tribunales construir las soluciones ad hoc que efectivamente den cuenta y resuelvan los conflictos sociales que les son propuestos. Como notables avances y desarrollos paralelos y hasta evolutivos destaca el modelo procedimental de Alexy que incorpora y sintetiza las directrices para la construccin del dilogo que Habermas propone, aunado a un proceso de

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Una adecuada comprensin se logra a travs de un ejemplo que propone: Qu quiere significar si digo a mis hijos que no traten injustamente a los dems? Podra tener varios ejemplos presentes, pero adems: 1) Esperara que aplicasen mis instrucciones a las situaciones en las que no pens y sobre las que no se me ocurri pensar; y 2) Estoy dispuesto a admitir, si pueden convencerme, que un acto particular que pens que era justo cuando habl es en realidad injusto. (Esta nueva opinin del acto debe considerarse como incluida en mis instrucciones, no cambindolas.) Quiero decir que mi familia debiera ser guiada por el concepto de justicia, no por ninguna concepcin especfica de justicia que yo haya podido tener presente. Wolfe Christopher (1991): La transformacin de la interpretacin constitucional, Madrid, Civitas, p. 459

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ponderacin de principios y derechos fundamentales que permite a los tribunales resolver adecuadamente las controversias con el prius de justicia. Semejantes consideraciones se aplican al modelo garantista cuyo promotor destacado es Ferrajoli para quien el quid est en las garantas que permitan la eficacia, control y neutralizacin del poder y del derecho ilegtimo, imponiendo al Derecho y al Estado la carga de una justificacin externa conforme a los bienes e intereses que son su finalidad y criterio de legitimacin.

Ponderacin de principios
Las normas pueden aplicarse, bien mediante: a) la subsuncin, en el caso de las reglas; o, b) de la ponderacin, en tratndose de los principios. Ponderar, es pesar y evaluar: principios, derechos, intereses y bienes jurdicos en general, que entran en colisin, conducente a su aplicabilidad y ptimo provecho en casos concretos. Concluido este proceso evaluativo, se est en posibilidad de aplicar el principio bajo la tcnica de subsuncin de hechos a la norma resultante para el caso. Cuando hay tensin o conflicto entre valores o principios, debe ponderarse, en cada caso concreto, a modo que se obtenga el ptimo resultado en eficiencia o provecho de algo bienes o valores que el ordenamiento propone como conveniente, deseado y valioso. Sea el caso que dos principios (P1 y P2) entren en tensin, se pondera en el caso concreto (C) para obtener el ptimo resultado (R) que se representa del siguiente modo: (P 1 P P2) C R Y es as que la frmula se debe leer: En el caso C, si el principio P1 precede a P2 en razn de la ponderacin consecuencia R
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P bajo las circunstancias de C, resulta la

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y entonces vale una regla que contiene ahora a C tambin

Optimo posible de eficacia de los principios en colisin

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como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurdica: CR, conocido como ley de la colisin que refleja el carcter de los principios como mandatos de optimizacin entre los que no existen relaciones absolutas de precedencia y estn siempre referidos a acciones o situaciones no cuantificables. 32 Una vez hecha la ponderacin, engendra una regla para el caso a fin de estar en posibilidad de subsumir los hechos y resolver la situacin de la mejor manera. Un ejemplo sera la ponderacin entre el derecho a la informacin o libertad de expresin y en el otro extremo la privacidad, lo que amerita analizar el caso concreto, el peso de cada derecho en abstracto y su implicacin afectacin o provecho en el caso particular. Ley El objetivo indiscutible es: Obtener un supervit! La aplicacin de esta ley consiste en tres pasos que el propio Alexy identifica claramente: En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro33. Segn la ley de la ponderacin, rige el principio de proporcionalidad, estableciendo que: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los 34 principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro . La eleccin debe hacerse en la medida, de lo jurdica y fcticamente posible, por lo que el intrprete est obligado a ponderar bienes y derechos, armonizarlos, precisando condiciones y requisitos en que podra admitirse la prevalencia de uno de ellos, frente al otro, teniendo como objetivo insoslayable la optimizacin.
32 33

Alexy Robert (1993): pp. 94 y 95 Alexy Robert (2002): Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, traduccin de Carlos Bernal Pulido, REDC, nm. 66, pp. 32. 34 Alexy Robert (1993): pp. 161 y ss.

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Subprincipios

La operacin de esta ley obliga a realizar una prueba o test sucesivo mediante la aplicacin de tres subprincipios correlativos que son:
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Idoneidad.- Entendido como un mandato de adecuacin, consiste en la posibilidad que si un principio (P2) colisiona con otro (P1) ello tiene un efecto limitador. Por tanto, esa disminucin debe ser til, apropiada e idnea para conseguir que el ptimo se consiga y sea realmente funcional y prctico. El principio que se pretende privilegiar debe ser el medio til o apto para la consecucin del bien pblico que la medida tiene como fin. Si en la evaluacin concreta y referida a un caso en particular, de la conducta de un servidor pblico, se plantea la tensin entre los principios de legalidad L y eficiencia E, cualquier prdida, disminucin o sacrificio que se imponga a cumplir con ciertos deberes de L debe ser porqu, efectivamente, sea idnea y adecuada para privilegiar y obtener un beneficio en E. Otro ejemplo es, que si a una empresa se le impone a travs de una NOM norma oficial mexicana una restriccin o el deber de atender cierta condicin en su actividad cotidiana, con trascendencia en su libertad de comercio (P1), debe ser porqu es idnea para obtener un beneficio en los derechos de los consumidores (P2), acarreando mejores condiciones de precio, calidad y cantidad de bienes, esto, slo por poner un ejemplo. Necesidad.- Consiste en un mandato de necesidad, significa que la restriccin o disminucin en un principio debe ser indispensable y necesaria para satisfacer el fin de inters pblico, esto es, que no exista otro medio igual de eficaz y menos limitativo para conseguir el objetivo deseado.

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Algunas de las ideas que en seguida se exponen son tomadas de: Rodriguez de Santiago Jos Mara (2000): La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons y Alexy Robert (2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios.

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Un ejemplo es lo radical que pueda resultar prohibir la venta de tabaco si existe la opcin de plasmar un aviso lo suficientemente alusivo, respecto que el consumo del producto es nocivo para la salud. La idea es preferir una intervencin menos intensa como sucednea o equivalente de la ms enrgica o extrema. Otro caso es si el mantenimiento de la paz social corre un gran riesgo o es evidente que los derechos de la colectividad se vern irremediablemente conculcados con afectacin social, por supuesto que justifican limitar la libertad de expresin. La intimidad de datos sensibles puede divulgarse cuando sea indispensable para obtener la tutela judicial efectiva. Proporcionalidad.- Es, en sentido estricto y concreto, el mandato de proporcionalidad que orienta a conseguir un equilibrio entre el perjuicio que resiente un principio y el beneficio en favor de algn otro tal como un bien pblico, por ejemplo, en el entendido que cumplir con un principio significa incumplir con otro, por lo que debe buscarse neutralidad o un supervit. Un ejemplo es la restriccin o condicionamiento a determinadas actividades privadas en razn de permitir o favorecer la eficacia de normas de orden pblico, con un claro beneficio para la sociedad y que torne justificable la decisin. Es as que se puede prohibir el traslado de delfines que amenaza la vida de los animales en cautiverio por la necesidad y conveniencia para conservar un medio ambiente sano y sustentable en favor de la sociedad. Otro caso es exigir controles y obligar a los vendedores de inmuebles de inters social a rendir informes a los adquirentes para posibilitar que estos deduzcan acciones de responsabilidad civil en casos de saneamiento, cuando son recurrentes los abusos de ciertos sectores de comerciantes. Frmula La medicin de pesos que propone Alexy se consigue a travs del uso de una frmula en la que se incluyen diversas variables.

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Bernal Pulido 36 comenta al respecto lo siguiente: A partir de lo anterior, la pregunta es: cmo se relacionan los pesos concretos y abstractos de los principios que concurren a la ponderacin, ms la seguridad de las premisas empricas, para determinar, en el tercer paso, si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro? De acuerdo con Alexy, esto es posible mediante la llamada frmula del peso. Esta frmula expresa que el peso del principio Pi en relacin con el principio Pj, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la afectacin del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a su afectacin, por una parte, y el producto de la afectacin del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a su afectacin, por otra. Alexy mantiene que a las variables referidas a la afectacin de los principios y al peso abstracto, se les puede atribuir un valor numrico, de acuerdo con los tres grados de la escala tridica, de la siguiente manera: leve 2, o sea 1; medio 2, o sea 2; e intenso 2, es decir 437. En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas fcticas se les puede atribuir un valor de seguro 2, o sea, 1; plausible 2, o sea ; y no evidentemente falso 2, es decir, . Las ideas que anteceden se compendian en el siguiente cuadro: jerarqua en razn de la fuente del derecho en que aparecen 38 grado de afectacin o satisfaccin en el caso Leve Medio Intenso Leve Medio Intenso

Abstracto Variables para evaluacin en:

Concreto

Seguridad de apreciaciones empricas 39

Seguro Plausible No evidentemente falso que tiene la siguiente

Todos estos elementos se integran en una frmula expresin: 40

Bernal Pulido Carlos (2003): Estructura y lmites de la ponderacin, Alicante, Doxa 26, pp. 24 y ss. Alexy Robert (2002): pp. 42 y ss. 38 Ideas que en seguida se enuncian son tomadas de Bernal Pulido (2003). Es as que la jurisprudencia constitucional de diversos pases en ocasiones ha reconocido un peso abstracto mayor a la libertad de informacin frente al derecho al honor o a la intimidad, por su conexin con el principio democrtico, o a la intimidad y a la integridad fsica y psicolgica sobre otros principios, por su conexin con la dignidad humana 39 Calidad de los enunciados, grado de certeza y conviccin en las premisas 40 Siguiendo la notacin de Alexy, simbolizaremos el peso concreto del primer principio como IPiC y del segundo principio como WPjC. En cambio el peso abstracto del primer principio como GPiA y del segundo principio como GPjA.
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36

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Frmula de peso:

I Pi C x W Pj C x
Peso de los derechos en tensin en el caso concreto

G Pi A x G Pj A x
Peso de los derechos en tensin en abstracto

S Pi C S Pj C

(afectado) (beneficiado)

Seguridad de apreciaciones empricas

Es as que el grado de afectacin de los principios, en el caso concreto, no es la nica variable relevante para determinar si la satisfaccin del segundo principio justifica la afectacin del primero sino que tambin se considera el peso abstracto
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y la certeza o mera probabilidad de que ocurran o no afectaciones y

provechos o satisfaccin, recprocamente. Otra manera de apreciar la ponderacin o pesaje de los derechos y la conveniencia (flecha verde) o inconveniencia (flecha roja) es la siguiente: D1 Disminucin o decremento Leve Medio Grave Cargas de argumentacin Expresa Bernal Pulido que: 42 Las cargas de la argumentacin operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idnticos (GPi,jC = GPj,iC). De acuerdo con esta carga de argumentacin, ningn principio opuesto a la libertad jurdica o a la igualdad jurdica podra prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor razones ms fuertes. Esto podra interpretarse en el sentido de
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D2 Amplificacin o Incremento Pequeo Medio Grande

La variable del peso abstracto se funda en el reconocimiento que los principios en colisin tengan, en razn de la fuente del derecho en que aparecen. 42 Bernal Pulido (2003) pp. 14 y 15

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que, en caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad jurdica o a la igualdad jurdica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia debera concederse a estas ltimas. Dicho de otra manera, el empate jugara a favor de la libertad y de la igualdad jurdica. Como consecuencia, si una medida afectara a la libertad o a la igualdad jurdica y los principios que la respaldan no tuviesen un mayor peso que stas, entonces, la medida resultara ser desproporcionada y, si se tratase de una ley, sta debera ser declarada inconstitucional. Estas ideas se plasman en el siguiente cuadro: Empate Cargas de argumentacin (mejores razones) Lmites Libertad e igualdad Decisiones democrticas 43 Racionales 44 Razonabilidad 45

Y es as que esta teora pretende poder dar cuenta de los problemas que se presentan en la ponderacin de principios. Si bien los conceptos jurdicos indeterminados no son principios, la metodologa referida puede ser til, en lo conducente, para resolver las tensiones que se dan entre los intereses que usualmente el concepto refiere o contiene y que deben ser cohonestados y manejados bajo un esquema de equilibrio.

Normas de textura abierta

Este calificativo y peculiaridad, por razones lingsticas y conceptuales, que determina la vaguedad o ambigedad del enunciado, es tpica y prevalece en los principios y en muchos de los derechos fundamentales. Tambin opera en ciertas reglas, por lo que atae al sealamiento de los elementos del supuesto de hecho.46 Consiste en falta de definicin de los conceptos que pueden ser jurdicos o de otra naturaleza, como cientfica, poltica o tecnolgica. Es as que se habla de un
Lo determinado por el legislador que representa a las mayoras. En un principio Alexy tuvo una inclinacin liberal, en tanto que posteriormente se decide a privilegiar el principio democrtico 44 Se trata de los casos fciles donde es posible construir argumentos lgico formales y resultan suficientes y concluyentes 45 Se trata de los casos difciles donde la construccin de las premisas fcticas, analticas y normativas as como su significado es extremadamente incierto 46 Es la nota caracterstica de los conceptos jurdicos indeterminados que presentan indeterminacin o para algunos incluso discrecionalidad pero slo de carcter cognoscitivo
43

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ncleo del concepto que es certero e indiscutible Dios es bueno, de otro que le es opuesto y excluyente el demonio no lo es, pero habr un sector intermedio donde hay dudas de poder atribuir a un objeto, sujeto o idea, la calidad de bueno o excluirlo, as podemos preguntarnos: el hombre a cual de las dos connotaciones pertenece? Ante la dificultad de dar una respuesta nica e irrefutable se dice que el concepto se ubica en zona de penumbra. 47 La aludida indeterminacin puede referirse tambin a palabras con connotacin precisa pero que, al ser usadas ante circunstancias inslitas o imprevistas, susciten dudas en cuanto al conjunto de propiedades que sea suficiente o puedan atribuirse para el uso de una expresin. Ante esa situacin Nino opina: Como es imposible prever todas las propiedades extraas que puedan presentarse, la lista de las circunstancias que no deben darse para que sea aplicable una palabra, tiene que ser abierta: debe concluir con un etctera, y no con un punto final. 48 En el lenguaje natural la vaguedad es caracterstica de todos los predicados.
49

es precisamente esa falta de concrecin o precisin lo que obliga a recurrir a los principios para ponderar, en casos concretos y que, de esa manera, sea posible la subsuncin de hechos del caso al resultante normativo casustico y definir si se dan o no las consecuencias pertinentes. 50 La discrecionalidad, comenta Garca de Enterra, Discrecionalidad Libre eleccin entre alternativas justas
47

51

no es lo mismo que la

indeterminacin normativa y da, como razones comparativas, las siguientes: Indeterminacin Unidad de solucin justa, controlable por juez

Otro ejemplo puede ser la altura de una persona, resulta as evidente que en Mxico un hombre que mida 1.80 mts. se considera alto, en cambio alguien que mida 1.40 ser chaparro, pero alguien que mida 1.60 Cmo se le calificara? esos son los casos de penumbra o vaguedad, propios de los conceptos de textura abierta. Este problema lo tenemos al referirnos a ciertos derechos fundamentales como la libertad de expresin, dignidad, derecho a la informacin, desarrollo nacional sustentable, justa distribucin del ingreso, derecho a la salud y muchos ms. 48 Nino Carlos Santiago (2003): Introduccin al anlisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, p. 266 49 Los documentos normativos son realizados conforme a l. Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la interpretacin jurdica, Mxico, Porra-UNAM, p. 63 50 Un ejemplo sera el caso de tensin entre los principios de seguridad jurdica y libertad, lo que obliga a ponderarlos, en esas condiciones, una vez elegida la opcin que permita el ptimo de beneficios, se pueden subsumir los hechos del caso y resolver la disyuntiva conforme al principio y reglas que privilegian o vayan en el sentido del que subsista y aplicar las consecuencias de la alternativa o hiptesis elegida. 51 Garca de Enterra Eduardo y otro (2002): pp.. 461 y ss.

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Criterios de decisin extrajurdicos, no incluidos en ley (oportunidad, econmicos) Decisin de voluntad, subjetiva Estimacin administrativa analtica de lo que es inters pblico

Estimacin de los hechos desde el concepto legal Comprensin de una realidad en el sentido que el concepto legal (objetivo) ha pretendido

Por tanto, parece claro que los enunciados de textura abierta cuando ocurren en disposiciones que confieren facultades regladas presentan, tan slo, dificultades cognoscitivas pero sin que ello implique discrecionalidad, lo que significara poder tomar, de entre varias, cualquiera de las opciones posibles y todas acertadas. En cambio debe buscarse la respuesta nica y correcta o la nica solucin justa. 52 Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble Los enunciados jurdicos siempre tienen un componente fctico real y concreto, as como otro normativo. Por tanto es artificial la distincin que sentencias y resoluciones hacen de premisas fcticas y normativas ya que los hechos concretos son los que permiten seleccionar una norma como relevante y esta incide, a su vez, estableciendo consecuencias y un cierto tratamiento a esos hechos. Es as que los hechos pueden tener varios estadios o calificativos.
53

Hay casos

difciles en razn de la prueba o calificacin que a determinados hechos y en cierto contexto pueda atriburseles para su procesamiento o aplicacin jurdica y poder concluir si coinciden o no con el supuesto de hecho de la norma. Las disposiciones jurdicas, por su parte, pueden ser valores, directrices, principios o reglas, segn que determinada norma de reconocimiento los califique como jurdicos, o bien, que los criterios judiciales apliquen al dictar sus fallos. Los casos difciles son aquellos donde la interpretacin de la disposicin presenta dificultades o la seleccin de la relevante al caso e idnea para resolver el conflicto existente.

52 53

Estas dos connotaciones propuestas, la primera por Dworkin y la segunda por Garca de Enterra Puede considerrseles: en bruto, apreciados, probados, interpretados, cualificados para efectos jurdicos y aplicados al razonamiento

26

Es as que la prctica cotidiana requiere de un proceso en forma de bucle y recursivo donde ciertos hechos deben ser connotados segn criterios jurdicos para asegurar si satisfacen y pueden configurar un cierto enunciado que, a la postre, coincida o no con el supuesto de hecho de la norma para retribuir a esa situacin particular la respuesta y consecuencia normativa. Ello implica un ejercicio circular hasta poder construir los argumentos que justifiquen plenamente la conclusin. Las ideas anteriores integrantes de todo proceso de interpretacin y aplicacin normativa se esquematizan de la siguiente manera:

Hechos y Normas
Proceso interpretativo

Prueba Calificacin

Hechos del Caso

Probados Interpretados Cualificados Aplicados al razonamiento

Interpretacin y proceso unitario

Normas
Interpretacin Relevancia

Valores Directrices o polticas Principios Reglas

Conceptos jurdicos indeterminados

Esta clase de enunciados, de uso peculiar y recurrente en ciertas reglas o normas condicionales con la estructura pq (si p entonces q), conforman el supuesto de hecho o hiptesis normativa. Sin embargo tal indeterminacin tambin puede referirse a la: a) naturaleza particularidades o contenido del enunciado, b) funcionalidad del numeral propsitos o dinmicas, o c) consecuencias y efectos de una prctica, objeto, idea, institucin, sujeto o combinacin de ellos.

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Bergel da una idea muy clara de la razn de ser y necesidad de los conceptos indeterminados con las siguientes palabras, de suyo, expresivas: 54 Ciertos conceptos jurdicos son intencionalmente abandonados en la vaguedad porque la indeterminacin intrnseca de su contenido es un factor de adaptacin del derecho. Ellos tienen por vocacin natural ser indeterminados, resultando as todo el tiempo determinables y redeterminables conforme a las circunstancias y las pocas. Son nociones evolutivas que constituyen, como uno podra decir, los rganos flexibles o blandos del sistema jurdico, su carne, por oposicin a las nociones determinadas que son la osamenta. El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto nmero de nociones flexibles o elsticas, de contenido variable, como la falta, la negligencia, la imprudencia, el inters general, la equidad, la urgencia, las buenas costumbres, el buen padre de familia, el orden pblico Hablamos de su propsito y oportunidad de conceptos flexibles o elsticos, prrafos de caucho, de nociones con contenido variable, borrosos, opacos o de penumbra, indeterminados. El autor referido cita palabras de Carbonnier, en el sentido que: El derecho es demasiado humano para pretender lo absoluto de la lnea recta, Sinuoso, caprichoso, incierto, tal que parece ser La indeterminacin y vaguedad obliga a tener que dar cuenta de principios y dar eficacia, como resultado de lo ordenado en la regla de reconocimiento, a un sinnmero de reglas o principios axiolgicos, cientficos, tcnicos, etc., como parte integrante del Derecho
55

y hacer de l, un medio para obtener los grandes fines y

satisfacer las necesidades sociales como fin sine qua non de la Administracin, induciendo e incidiendo en campos, temas y teoras sustantivas de lo ms variados. Es as que el Derecho merced a las normas de reconocimiento, implcitas en los conceptos jurdicos indeterminados juridifica lo meta-jurdico y convierte o transforma en jurdico lo que antes slo era moral, poltico, cientfico y tecnolgico.

54

Bergel Jean Louis (2001): Mthodologie juridique, Paris, Thmis Presses Universitaires de France, 1 edition, p. 115. 55 Es as que se da una fusin de la ley constitucional y la teora moral en la medida que reconoce valores de esa ontologa como dice Dworkin, en tanto expresa: la teora moral sobre la que deben estar de acuerdo los norteamericanos

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Comenta Garca de Enterra conceptos:

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que el supuesto de hecho puede estar formado por

Determinados

Delimitan el mbito de la realidad al que se refieren de manera precisa e inequvoca Refieren a una esfera de la realidad cuyos lmites no estn bien precisados, hasta en tanto se aplican Experiencia Valor Conceptos de Cientficos (ontologa) Tcnicos Polticos Son supuestos concretos, no vaguedades imprecisas ni contradictorias Aplicacin Actan en: Interpretacin Apreciacin por juicio disyuntivo para:
(determinacin operativa)

Indeterminados

Cognitiva de hechos, objetivable No volitiva

nica solucin justa, Concretiza en zonas de penumbra 57

Retomando algunas peculiaridades y, en especial, la indeterminacin que afecta tanto a los enunciados de textura abierta como a los conceptos jurdicos indeterminados, es indispensable recurrir a un mtodo interpretativo sui generis pero comn, que a la postre debe aplicarse para disminuir la indeterminacin de conceptos que se ubican en zonas de penumbra a efecto de ubicarlos, ya sea en la zona de certeza o, bien, en la de certeza negativa. Una explicacin del contenido de cada una de las zonas referidas aparece en el siguiente cuadro:

Garca de Enterra y Fernndez Toms Ramn (2002): pp. 459-460 Taxonomas, clasificaciones y luego determinaciones progresivas de los conceptos jurdicos indeterminados mediante el principio de la nica solucin justa pueden llevar a petrificar el ordenamiento. La opcin es siempre una ponderacin cuando menos en lo que concierne al ncleo de los derechos fundamentales y de los hechos relevantes.
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Ncleo fijo, zona certeza Concepto indeterminado Halo, zona intermedia, incertidumbre Zona de certeza negativa

Datos previos y conceptos precisos y seguros 58 Ms o menos precisa, penumbra mbito cognoscitivo e interpretativo de la ley para aplicarla a hechos 59 Exclusin del concepto respecto al ncleo esencial

Los conceptos jurdicos indeterminados y ms bien su aplicacin e incluso la calificacin de hechos que los satisfagan, prima facie, se ubican en el halo conceptual o zona de penumbra. El siguiente, es un esquema tradicional que ilustra ideas de este modelo metodolgico.

As, por ejemplo, en el caso hipottico de que un afiliado o militante en un partido poltico d a conocer en un medio masivo de comunicacin social (un canal de televisin en red nacional) datos confidenciales de los afiliados, por ejemplo sus datos personales, sin su consentimiento, o profiere insultos o emplea un lenguaje de odio para denostar o denigrar a un amplio nmero de asociados, incluidos dirigentes, con el consecuente dao a la imagen del partido poltico, pareciera que no habra dificultad en estimar que el afiliado cometi un acto de indisciplina sancionable no amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresin. En otro caso hipottico, si un afiliado o militante en un medio masivo de comunicacin social da a conocer los procedimientos para afiliarse a un determinado partido poltico, pareciera que no habra dificultad en estimar que la conducta del asociado est amparada en el ejercicio del derecho a la libertad de expresin. Todos ejemplos de lo que puede considerarse insito en el ncleo esencial e irrestringible o excluido sin lugar a dudas. 59 Es importante la cantidad de informacin respecto a hechos y marcos referenciales para su cualificacin como los conceptos de experiencia, valor, cientficos y tcnicos para analizar su contenido, propsito y finalidad en los casos particulares donde ha de concretizarse lo indeterminado del concepto.

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Ncleo certeza Halo conceptual incierto Zona penumbra Zona de certeza negativa

Como puede advertirse, lo problemtico o ponderable es el margen de apreciacin respecto a los conceptos ubicados en el halo conceptual zona de penumbra que confiere una cierta amplitud de criterio en la decisin pero sin llegar ni dar entrada a la libre voluntad de la Administracin o juez, en tanto expresa slo un mbito puramente cognoscitivo e interpretativo pero constreido a fines concretos, aunque puedan parecer vagos cuando se expresan en abstracto. 60 Dicho en otras palabras, los conceptos jurdicos indeterminados no son construcciones tericas o frmulas abstractizantes como algunos las han catalogado sino una tcnica que emplean las leyes con un denotado efecto y funcin delimitadora, reconduciendo as la actividad de la Administracin a definir y pronunciarse respecto de si ciertos supuestos de hecho o valores se acomodan al tipo. Por tanto, define el alcance de las potestades de intervencin o actuacin pblica fija y determina lmites o prohibiciones, si bien en un halo o penumbra del concepto, pero limitado y verificable por los referentes finalistas y cualidades que

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Garca de Enterra Eduardo y otro (2002): p 463

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el propsito o valores deben acompaar e ir asociados con los resultados que la prctica debe producir. 61 En efecto, los conceptos jurdicos indeterminados delimitan, acotan y, por ende, restringen, los supuestos o valores que la autoridad debe considerar y usar con motivo de la emisin de su acto; en tanto que la facultad discrecional abre opciones o terrenos en los que puede operar la decisin oportuna y razonable. Conducente a resolver y controlar el margen de indeterminacin, son tiles algunos modelos de carcter probabilstico que la doctrina
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ha propuesto para la

valoracin de las pruebas pero que pueden ser tambin aplicados, por analoga, a los conceptos indeterminados ubicados en zonas de penumbra. Estos pueden consistir en modelos matemtico-estadsticos o inductivos. Y es precisamente, relacionado con estos segundos, que hay planteamientos para un razonamiento aproximativo que conducen a esquemas racionales no

cuantitativos conducentes a la reduccin de la incertidumbre y el tratamiento de conceptos que se ubiquen en zonas de penumbra; destacando el modelo de los fuzzily defined sets de Lotfi Zadeh. Sobre el tema, Gascn comenta lo siguiente: La idea que preside este planteamiento es que los lgicos deben tomar ms en serio la vaguedad de los lenguajes naturales, pues el pensamiento vago merece toda la atencin si posibilita la solucin de problemas que son demasiado complejos para un anlisis preciso. Sobre esta base, L. Zadeh construye una lgica de conjuntos vagos o borrosos que puede ser fructfera para el anlisis de la valoracin judicial de la prueba o, agregara, de los conceptos de penumbra, pues sustituye los conceptos de verdad y falsedad de la lgica estndar por los de verdadero, falso, no verdadero, muy verdadero, no muy verdadero, ms o menos verdadero, bastante verdadero, no muy verdadero y no muy falso Por citar uno de los ejemplos de conjuntos borrosos que utiliza Schum: una persona de 46 aos no est totalmente dentro ni fuera del conjunto de personas mayores, sino que pertenece a ese conjunto en una proporcin del 55 por 100. 63

Garca de Enterra Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administracin, Madrid, Editorial Civitas, pp. 126-127 62 Taruffo Michele (2002): La prueba de los hechos, Madrid, Trotta y Gascn Abelln Marina (2004): 63 Gascn Abelln Marina (2004): p. 173-174

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Estas ideas como muchas otras que pueden parecer hasta estereotipadas o fantasiosas permiten orientar la bsqueda de soluciones o, cuando menos, inducir a metodologas o esquemas que promuevan y faciliten modelos de razonamiento, consistente y coherente, ordenado y serio, respecto a temas tab. Es difcil y adems poco prctico e inconveniente, pretender acotar y reducir a zonas de certeza por sistema y como regla general los conceptos jurdicos indeterminados en abstracto, pues con ello se les priva de su funcionalidad adaptativa para hacer factible la necesaria y dctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Luego entonces, resolver la concrecin de hiptesis que se ubiquen en la zona de penumbra, necesaria para llegar a la norma individualizada que resuelva el conflicto o satisfaga la pretensin deducida ante la Administracin, es tarea cotidiana, pero de caso en caso, sin que hasta la fecha se haya descubierto otra posibilidad para concretar el principio de la nica solucin justa. 64 Esto es as, ya que los precedentes predeterminaciones atentan contra la ductilidad, flexibilidad y comodidad que la interpretacin y aplicacin de ciertos conceptos debe mantener y preservar, sobre todo en cuanto a la cualificacin de los hechos y los mejores resultados que la prctica pueda engendrarsiempre en ntima conexin con los fines sociales de la norma, debe permanecer abierta, operativa y receptiva como en los casos de ponderacin, por ubicarse en la zona de penumbra, a fin de conseguir, realmente, la nica solucin justa que el orden normativo en su conjunto impone, pero en funcin y vinculada con los casos concretos en la medida que puede diferir y merecer trato especial de uno a otro, tal como Dworkin lo proclama y el principio del distinguish de la jurisprudencia norteamericana, lo que lleva a valorar o ponderar, casustica y proporcionalmente, tal como es la propuesta de Alexy.

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Expresin acuada con mucho xito y popularidad por Eduardo Garca de Enterra. La crtica puede ser que la norma no opera aislada o independiente de los hechos y el ncleo de indeterminacin o penumbra se da en la conjuncin o combinacin de ambos. Es casi imposible elaborar taxonomas o respuestas con la pretensin o vocacin de universalidad.

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Supngase el caso concreto de un adeudo que pueda merecer el calificativo y tener el efecto de ser un crdito con imposibilidad prctica de cobro, conforme a determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, y que tal calificativa conduzca a tenerlo como deducible o no para efectos del Impuesto sobre la Renta, tal como lo describe el artculo 31, fraccin XVI. Ante esa hiptesis puede plantearse como ejemplo el siguiente: Un gasto X puede ser en C 1 incobrable En razn de peculiaridades del caso, gasto o sujetos C 2 cobrable

Es as que un mismo hecho o acontecimiento en un caso 1 puede tener la calidad y efecto de incobrable y en un diverso caso 2, totalmente opuesto; por lo que siempre debe permitirse amoldar y acomodar el concepto juridificado a las particularidades singulares, mrito y consecuencias ms pertinentes para cada caso y circunstancias.

Lenguaje
Es una de las creaciones del hombre ms fantsticas, cuyos usos se dividen en tres categoras: informativa, expresiva y directiva. La lgica ha pretendido construir frmulas y un lenguaje artificial, normalizado y estructurado que despeje problemas como la vaguedad, ambigedad, homonimia, polisemia, sinonimia, hiponimia y analoga; propios del lenguaje natural pero que an dista mucho de obtenerse. Y esto es as, ya que el lenguaje an en una concepcin informativa reducida, es un conjunto de signos que expresan conceptos, objetos e ideas; es un medio de expresin y fijacin del pensamiento tan cambiante, evolutivo y subjetivo que no permite precisin objetiva de todos los conceptos y un entendimiento nico. No obstante, es el instrumento que utilizamos para comunicar ideas, emociones o conceptos y del que se vale el Derecho, a pesar de todas sus imperfecciones.

34

Guastini

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propone una clasificacin y taxonoma de los signos, bajo las ideas

apuntadas, en el siguiente cuadro:

Nombres Descriptivos Predicados Signos Conectivos Lgicos
Negacin no Conjuncin y Disyuncin o Condicionales si, entonces Incierto significado Ambiguo Indeterminados Propiedades

Atributos

Relaciones

Sentido, atributo que designa (ambiguo) 66 Referencia, clase individuos poseen atributo (vago) 67

Cuantificadores

Surge entonces la necesidad de precisar el alcance de dos conceptos: vago y ambiguo. Vago, del latn, significa vagus, errante o indeterminado, divagar, evagacin, extravagante. Errante, impreciso, falto de cualquier forma de precisin o determinacin. Impreciso o desdibujado, contrario a claro o abierto; Vg. Justo, donde resulta difuso el lmite con injusto y se da la zona de penumbra. 68 Para Nino la vaguedad o imprecisin es: 69 La proposicin expresada por una oracin puede ser vaga, a causa de la imprecisin del significado de alguna de las palabras que forman parte de la oracin. Estas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del trmino incluya un lmite cuantitativo para la aplicacin de l. Ambiguo, del latn, significa ambigus, ambigere, discutir, dudar, equvoco. Se aplica a lo que puede admitir ms de una interpretacin y, por tanto, carece de precisin. Debe ser claro el significado o concepto semntico de lo contrario

65 66

Guastini Ricardo (2002): Estudios sobre la interpretacin jurdica, Mxico, Porra-UNAM, p. 60-63 Es un problema que se presenta al considerar la propiedad del sentido de los predicados (de entre varios que, en si, son concretos) pues ante la pregunta qu cosa se entiende? admita una pluralidad de respuestas. El predicado doctor, descontextualizado, permite entender con certeza varios significados bien distintos entre si. 67 Es un problema de referencia de predicados, ya que ante la pregunta a qu cosa se refiere? admita una respuesta dudosa, por ejemplo sentencia arbitraria. Es indefinicin y falta de concrecin 68 Moliner Mara (1988): Diccionario de uso del espaol, Madrid, Gredos 69 Nino Carlos Santiago (2003): Introduccin al anlisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel, p. 264

35

sera vago, pero, de suyo, admitir, vlidamente, varios sentidos; Vg. Gato es un animal o herramienta. La ambigedad
70

puede tener una connotacin:

Semntica; Sintctica; o, Pragmtica.

Por concepto se entiende el signo intelectual de la cosa que constituye su objeto; en tanto que el trmino es el signo lingstico del concepto. Y es en ese contexto que el concepto de trmino puede clasificarse como: Unvoco.- Un sentido y un significado y se aplica a varias cosas, Vg. fruta se aplica a una manzana, naranja o melocotn. Equvoco.- Varios sentidos y significados y se aplica a la misma o distintas cosas, Vg. gato es un animal o herramienta. Anlogo.- Significado semejante, igual palabra y se aplica a distintas cosas en razn de semejanza, Vg. spero puede ser un carcter, clima o piel. Concluyendo, se tiene que los conceptos vagos por indeterminacin, se conocen tambin como de textura abierta ya que se ubican en una vasta zona de penumbra donde es dudoso aplicar a un caso concreto y especfico sobre todo fuera de contexto la calidad, predicado o consecuencia del calificador.

Interpretacin de los hechos

Para los realistas en Norteamrica siempre ha sido un tema inquietante; ahora tambin en Europa, los especialistas en argumentacin ven con mucho inters este tema. Los hechos que, ms bien dicho, es la realidad social de la que surge y conforme a la cual se aplica el Derecho; resultan cruciales para definir el alcance y finalidad de lo que est regulado y son la condicin sine qua non de su interpretacin y aplicacin. Es as, que el tema y la praxis de la apreciacin, ponderacin y
70

Que usualmente se resuelve analizando el contexto

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argumentacin a partir de los hechos se ubica en la zona de penumbra y donde reina soberanamente el arbitrio judicial. 71 El anlisis de los hechos
72

empieza con el acreditamiento de su existencia y

luego su percepcin. Y es que, de esta realidad emprica usualmente del pasado el juez es ajeno, no obstante que est conminado, institucionalmente, a resolver sobre ellos como si fuera una experiencia real y propia que le consta, lo cual es totalmente una ficcin. Pero adems lo relevante no es considerar los hechos aislados o independientes sino vistos en su conjunto e interaccin en funcin de la consistencia, congruencia y coherencia de las stories que las partes construyen a veces inventan de manera parcial, interesada y conveniente a manera de lograr la eficacia de la pretensin deducida u oposicin a ella. Se trata de datos o acontecimientos relacionados con otros y que aparecen bajo determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar; adems que se excluyen los no relevantes para el derecho. Wroblewsky
73

propone sendas frmulas que explican y justifican la decisin

interpretativa y la de prueba con las palabras siguientes: La frmula que ilustra la justificacin de la decisin interpretativa es: la norma N tiente el sentido S segn las directivas interpretativas DI1, DI2, ... DIn y las estimaciones E1, E2, ... En necesarias para la eleccin y la utilizacin de DI1, DI2, ... DIn. La frmula de la decisin de la prueba es: el hecho F existe en el tiempo t y en el lugar p segn las pruebas P1, P2, ... Pn fundadas en las directivas empricas DE1, DE2, ... DEn y/o en las estimaciones E1, E2, ... En. Como digo, al juez slo le conciernen y conoce de los enunciados fcticos que le proponen las partes
71

74

supuestamente representativos de una realidad y actuando

Ejemplos claros se patentizan en la materia penal y civil donde el juez de instancia tiene un gran poder al tomar decisiones sobre los hechos que, posteriormente, en las siguientes instancias usualmente debe tomarse como precedente la apreciacin y calificacin previa pues no se repite la etapa de inmediacin, preparacin y desahogo de pruebas. 72 Cabe considerar los hechos en: Bruto, percibidos, interpretados, calificados para efectos jurdicos y su eficiencia cuando forman parte de un enunciado, significacin y coherencia de este en relacin con su trascendencia en lo jurdico 73 Wrblewsky Jerzy (1992): La ideologa de la aplicacin judicial del Derecho, Crtica Jurdica No. 10, Mxico, IIJ UNAM, pp. 19-35. Igual Wrblewsky Jerzy (2001): Ideologa de la aplicacin judicial del Derecho en: Sentido y hecho en el derecho, DJC, Mxico, Fontamara, 70 y 71

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en una relacin de sinergia, asociados y condicionados respecto de circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dan, incluyendo, adems, las consecuencias que producen. En la mayora de los casos, tales efectos son lo verdaderamente relevante para el juez que, a partir de esa ventana a una realidad que no percibe directamente, debe, no obstante, apreciar y connotar el conflicto que se le plantea, esto es, de una realidad fctica no siempre demostrable en su integridad y menos an de los detalles; sin embargo la Constitucin manda resolver con esa informacin aunque parcial, incompleta y artificial, de una manera definitiva. Por tanto, cuando se habla de pruebas, estas se refieren ms propiamente a la credibilidad de los enunciados que a la de sus elementos o informacin sustantiva. El conocimiento humano se obtiene, preferentemente, a travs de los mtodos analtico
75

o sinttico

76

del objeto que se estudia. Estas ideas se expresan en el

siguiente cuadro: Analtico Conocimiento Sinttico Certeza absoluta no aporta nada nuevo Observacin de hechos mientras suceden o del pasado (irrepetibles) o futuros. Casi siempre inductivo Aumenta grado de informacin, no garantiza certeza incuestionable 77
78

El conocimiento judicial, como una variante o especie del sinttico, hechos del pasado
79

versa sobre

o intenta predecir los futuros; para lo cual, se apoya en el

razonamiento inductivo incompleto basado en leyes probabilsticas que slo garantiza conjeturas, por lo que la calidad y fiabilidad es, en el mejor de los casos, relativa e imperfecta.
74

Usualmente planteados con un enfoque parcial e interesado por lo que destacarn los que convengan y ocultan o reducen los que perjudiquen al logro de la eficacia de la pretensin deducida. 75 Se caracteriza por que el atributo est contenido en el sujeto, se comprueba a priori, el sujeto muestra propiedades proprium. En este contexto es muy comn descubrir algo que es obvio e irrefragable 76 El atributo no est contenido en el sujeto, se debe recurrir a experiencia para conocerlo. Para las ciencias experimentales se descubre, en tanto que para las ideogrficas se debe construir a partir de evidencias y reglas de paso o correlacin entre causa y resultado 77 Gascn Abelln Marina (2004) pp. 116 y ss. 78 Que incluye al del cientfico, historiador y detective 79 Ya que, a lo ms, los hechos del presente apenas constituyen huellas o vestigios del pasado, pruebas indiciarias pero no necesarias ni suficientes

38

El conocimiento inductivo es diferente, segn se trate de ciencias nomotticas o ideogrficas, con las siguientes peculiaridades: Establecen leyes generales repetibles indefinidamente Dan cuenta de sucesos nicos e irrepetibles 80

Nomotticas Ciencias Ideogrficas

Comprender el por qu sucede

Averiguar hechos sucedidos

Razonamiento inductivo sentido amplio

El mtodo usado por los jueces se conoce como inductivo en sentido amplio. 81 Se apoya en ciertos hechos para inducir otros o, tambin, para establecer y declarar las consecuencias que puedan derivar. Este proceder se explica con el siguiente esquema de estructura formal:

Cules y por qu? Mxima experiencia + 82 Principios ciencia + 83 Lex artis + Reglas sana crtica + Finalidades y motivos = Criterio inferencial

Hecho conocido secundario +

Hecho ignorado principal

Factum probans

Factum probandum Durante la clase llovi

Suelo y hojas mojadas La lluvia produce al salir de clase

En relacin con el tema Taruffo plantea el siguiente comentario: 84

80 81

Verdad histrica o, en su caso, judicial. Huellas del pasado, enunciados probatorios o indicios Tiene la apariencia de un razonamiento deductivo o entimemtico pero en realidad es de estructura probabilstica. Su lmite o fuerza es que la prueba est ms all de toda duda razonable y la ley de probabilidad empleada sea pertinente y confiable. Gascn Marina (2004): p 118. Invoca un hecho conocido, lo asocia a una regla probabilstica o criterio inferencial y presume la existencia de otro hecho. 82 Leyes probabilsticas 83 Natural o social

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Esto implica que el juez debe someter a control crtico no slo los inputs que extrae del contacto directo con la prueba, sino tambin las reglas y los estndares que usa para interpretar estos inputs y para obtener inferencias a partir de ellos. Es ms, el discurso puede ser invertido: frente a las impresiones que le llegan del contacto con la prueba, el juez debe encontrar, en el repertorio de background knowledges que le ofrece la cultura media, estndares crebles e intersubjetivamente aceptables con los que podr seleccionar e interpretar los elementos cognoscitivos que le proporciona la prueba. 85 Llevadas estas ideas a un caso concreto, resulta que lo verificable no son, tan slo, los hechos y datos que se refieran a los elementos del supuesto de hecho Vg. los crditos incobrables inputs, sino tambin los criterios que se utilicen como ley de paso en el caso, los estndares del background knowledges. 86 Casi todos los enunciados que se plantean en los juicios y por analoga en las resoluciones administrativas, sean de las partes o los que emite el juez, se refieren o tienen un componente fctico y otro jurdico; incluso la descripcin de hechos debe corresponder y ser acorde a criterios jurdicos de calificacin de los mismos hechos, procedencia o rgimen de las pruebas con que se acreditan, etc. En ese sentido, tanto la pretensin como los enunciados de la sentencia o en el caso resolucin administrativa que se emita incluyen a los siguientes elementos: 87

Si bien referido slo a la rbita del juez, puede ser tambin aplicable, en el caso, a la eventual crtica que la autoridad fiscal pueda plantear y despus a la evaluacin del tribunal contencioso administrativo. 85 Taruffo Michele (2003): Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba, Alicante, DOXA Discusiones No. 3, p 84, http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01482529890165929650035/index.htm 86 En el ejemplo considerado, se deben incluir las mximas de la experiencia mercantil, leyes que gobiernan a la economa y el desempeo de los mercados, prcticas y experiencias sociales incluyendo modalidades de corrupcin e ineficiencia de las instituciones y, en general, todas las realidades que afronta la gestin empresarial, no slo en la teora sino en la prctica, considerando, especialmente, el surrealismo mexicano, tan rico y florido en enigmas y 87 Aunque uso el esquema de Toulmin, propongo a diferencia, en el caso del enunciado fctico aplicar como garanta del relato o story las pruebas (entendidas como un procedimiento legal o prctica que me permite argir o afirmar) que deben ser suficientes para acreditar los hechos o evidencias respectivas en lugar de la garanta normativa que el autor, genricamente, utiliza., El respaldo ser la consistencia y coherencia del relato y la necesidad de acreditar la existencia jurdica y procesal de los hechos (grounds) para el caso que sean cuestionados o problematizados, siendo aplicables, incluso, reglas cientficas, tcnicas, de la experiencia en general, etc. Invoco la idea de Toulmin respecto que garanta es cualquier declaracin o enunciado que autorice el paso (de los hechos a la conclusin) Toulmin Stephen y otros (1978) New York Macmillan, p. 4647

84

40

Por tanto, el argumento de cualquier resolucin, sea administrativa o judicial integral y genrico, sea de las partes o del juez, tiene siempre un componente fctico y otro normativo y cada uno debe ser justificado garantizado y respaldado en la terminologa de Toulmin, conforme al esquema que antecede, debiendo comprender los criterios de correccin y justificacin de la premisa y enunciados tanto fcticos como jurdicos. Para Wroblewsky
88

la decisin final se construye a partir de una formula que

incluya los elementos siguientes: Decisinfinal,segnN(norma)interpretadaenS(sentido)enrelacinconF (hecho)queexisteent(tiempo)yp(lugar)quetieneCn(consecuencias)de acuerdoaDCn(directivasdeeleccin)yEn(estimaciones) La construccin de los enunciados
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no es libre ni arbitraria, en la medida que

debe soportarse o derivar de evidencias demostrables o probables.

88

Wrblewsky Jerzy (1992): La ideologa de la aplicacin judicial del Derecho, Crtica Jurdica No. 10, Mxico, IIJ UNAM, pp. 19-35 89 Trabajo artesanal y hasta artstico o mgico (especialmente en un pas surrealista como Mxico) encomendado a los abogados litigantes, que debe estar dotado de gran creatividad, excelencia, plausibilidad y

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Con ellas, utilizadas como ingredientes, en un cierto orden, cantidad, intensidad y funcionalidad cualitativa 90 se construye una o varias stories 91 que deben fundarse o cimentarse en una regla de paso o probabilstica adecuada. Es as que se elaboran construyen o inventan las proposiciones fcticas que deben tener un soporte institucional o de las reglas adjetivas pertinentes, como factor de calidad convictiva, para obtener un consenso por aceptabilidad racional y merecer justificacin por haber seguido los procedimientos institucionales tanto de carcter justificativo y de coherencia tanto en lo externo como en lo interno. En seguida trato de plasmar esquemticamente estas ideas.

Ley de paso

Ley de paso

Ley de paso

Probabilidad
El concepto tiene, bsicamente, dos connotaciones: la matemtica que se apoya en lo que es medible en lo cuantitativo y objetivo a travs de mtodos estadsticos, esto es, la medicin de resultados previos, antecedentes y consecuentes; se trata

fuerza convictiva o inductiva del auditorio o destinatario, emocional y racionalmente hablando. Aqu es crucial la retrica para llevar al interlocutor o auditorio a un consenso. 90 A la manera de cmo un buen chef elabora un suculento platillo 91 Expresin de uso arraigado en el lenguaje forense norteamericano y en la doctrina europea, Twining y Taruffo son ejemplo de ello

42

de datos numricos para obtener inferencias o baremos, grados de posibilidad o probabilidad que algo ha ocurrido, o bien, que ocurra o no suceda. 92 Otra es la probabilidad lgica que conjuga referencias de lgica formal aplicada a indicadores y elementos racionales y razonables, indicativos de enunciados cognoscitivos y prescriptivos que, en conjunto y merced a una adecuada y convincente argumentacin, permiten crear nimo de algo que est ms all de toda duda razonable. En Derecho las mediciones estadsticas no han pasado de ser equivalentes a una ley cientfica pero no concluyentes per se. En cambio es de uso frecuente la inferencia probabilstica consistente en adoptar una hiptesis explicativa de ciertos hechos que constituyen el armazn de la prueba indirecta expresada por Charles S. Pierce y N. R. Hanson como abduccin o hiptesis o reproduccin, esto es, como un tipo de razonamiento hacia atrs, a lo Sherlock Holmes. 93 De cualquier manera las notas distintivas aparecen en el siguiente cuadro.

Matemtica o Probabilidad Lgica Datos: Demostrables o verificables Ley de paso: Aceptable o suficiente No derrotada: Contradicha o refutada
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El modelo de probabilidad inductiva propuesto por Cohen

ofrece un concepto

unificador de todos los usos del trmino probabilidad, entendido como demostrabilidad (provability); Es as que la hiptesis se considera probable cuando se puede fundar mediante inferencias a partir de pruebas disponibles y la probabilidad es la correccin (soundness) de una regla de prueba que se aplica a tales hechos.

92

Por ejemplo, los anlisis de sangre para determinar el ADN tienen una fiabilidad y probabilidad cercana al 98% 93 Gascn Abelln Marina (2004): p 107 94 Gascn Abelln Marina (2004): p 175

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Abundando sobre la probabilidad lgica, el concepto tiene la estructura formal siguiente: Hecho conocido + Ley de paso o regla de prueba = Hiptesis probable
(evidential weight) (inferential soundness)

El hecho conocido o datos deben ser demostrables y puede ser derrotable por hiptesis alternas o contrarias de mayor peso. La ley de paso puede ser refutada tambin por la invocacin de opciones alternas o contrarias que igualmente conduzca a su derrota. Lo anterior se expone en el siguiente esquema: + Regla de prueba Datos
Demostrables, con pruebas disponibles (permite la inferencia) Razn que conecta o Ley de paso Correccin evaluable, grados de posibilidad, confirmacin o generalizacin (normal, ocasional, seguramente) hacen o no aceptable la hiptesis. Mximas de experiencia, leyes o principios cientficos, etc.

= Hiptesis probable
Los grados pueden ser porque el concepto prima facie fue consentido; o bien, porque la refutacin haya sido infructuosa. En conclusin: no fue derrotada

contraprueba Hiptesis alternativas o contrarias

refutacin o
Hiptesis alternativas o contrarias

Es as que el valor queda determinado por 2 componentes que interactan: Probabilidad Componente Completitud Dice Taruffo
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Grado de credibilidad, objetiva y subjetiva Suficiencia de informacin

que el problema fundamental de la prueba judicial es el de la

conexin lgica entre la prueba y la hiptesis sobre el hecho, lo que determina el grado de apoyo inferencial atribuible a la hiptesis; siendo evidente que el incremento de ese grado debido, por ejemplo, a la acumulacin de ms elementos de prueba convergentes hacia la misma conclusin implica un incremento de la probabilidad de la hiptesis.

95

Taruffo Michele (2002): p. 226

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Lo anterior permite construir los elementos para una prueba o test de aceptabilidad que haga referencia a lo siguiente: 96
Prueba (fiables, cantidad, variedad) 97 Regla (pertinente y relevante) Hiptesis (confirmaciones o eliminaciones) 98 Pruebas en contra Cuestionamiento de regla Hiptesis contraria Simplicidad Coherencia narrativa Estndares institucionales Reglas legales Carga prueba

Requisito de confirmacin Requisito de no-refutacin

Test de aceptabilidad

Eleccin entre hiptesis verificadas

Es as que la fuerza convictiva depender, en muchos casos, que las hiptesis o circunstancias de facto puedan enlazarse de manera adecuada y colaborativa para acreditar y satisfacer los extremos acreditables o, en caso contrario, para desestimarlas. En economa se usan regresiones, para hacer predicciones que, mutatis mutandi, pueden aplicarse como ley de paso o regla de prueba. Sobre esta tcnica se tiene que: Las tcnicas de regresin permiten hacer predicciones sobre los valores de cierta variable Y (dependiente), a partir de los de otra X (independiente), entre las que intuimos que existe una relacin. Supongamos que en una variable bidimensional queremos precisar la relacin que existe entre las dos variables que la forman. En concreto queremos expresar mediante una relacin cmo depende una de ellas (variable dependiente) de la otra (variable independiente). Normalmente se elige como y la variable dependiente y como x la independiente. Si esa relacin se expresa mediente una funcin lineal del tipo y = ax + b, su grfica correspondera a una recta. En la imagen siguiente se muestra la recta de regresin de y (peso) sobre x (talla) del ejemplo 1 de este tema. En este caso se supone que represente cmo depende el peso de una persona de su talla.

Gascn Abelln Marina (2004): pp. 179 y ss. Relevancia es la relacin con los hechos a que refiere el objeto y el thema decidendi. Necesaria es la realmente til para formar conviccin 98 Cuando existen varias hiptesis deben introducirse datos probatorios adicionales que contribuyan a reforzar, debilitar o eliminar.
97

96

45

En el caso interesa la recta que mejor "se ajuste" a los puntos de la nube de puntos de la variable. Dicha recta se denomina: recta de regresin. 99 Sin perjuicio de lo anterior y slo como indicio de herramientas que los operadores jurdicos pueden utilizar, comentan los economistas que: La realidad no se ajusta ni se corresponde con los modelos tericos. Estas tcnicas de investigacin e inductivas para adquirir conocimiento pueden servir como inspiracin al difcil trabajo que los juristas realizamos cotidianamente. Con base en esta metodologa es factible construir escenarios probables e hipotticos que pueden ensayarse adicionando o eliminando variables mediante alternancia o disyuncin y apreciar el resultado que, en un caso u otro, se presentan. Estos modelos de prediccin probabilstica, aunados a la ponderacin, pueden ilustrar y evidenciar, a travs de distintos escenarios, como se afectara o beneficiara a determinados bienes tutelados. El valor de las probabilidades depende, en mucho, del prestigio o reconocimiento que se confiera a la regla probabilstica que har las veces de ley de paso. Si
99

http://www.cnice.mecd.es/Descartes/Bach_CNST_1/Variables_estadisticas_bidimensionales_regresion_corr elacion/regresi2.htm

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nosotros construimos esa ley de paso con un slido argumento de autoridad o con una presuncin legal es ms que seguro se disipe cualquier duda razonable. Otra calificativa que pueden merecer los enunciados sobre hechos es la de verosmiles; expresin que nada tiene que ver con la probabilidad o veracidad de la asercin. En cambio, si refleja y tiene una relacin de proximidad o representatividad, de la descripcin respecto a la realidad o a una hiptesis fundada acerca del orden normal de las cosas. Es una aproximacin entre la representacin que hagamos y con respecto del objeto representado o cercana de la asercin a la realidad de la que se ocupa; es un grado de capacidad representativa de una descripcin respecto a la realidad. Tiene que ver con el valor de la alegacin del hecho y no con la prueba del mismo. 100 En cuanto a la derrotabilidad del enunciado y su grado de probabilidad, deben distinguirse las aserciones y las hiptesis sobre pruebas prima facie
101

que a la

luz de adecuadas mximas de experiencia permiten extraer ciertas conclusiones preliminares apariencia del hecho. Estas hiptesis resultan suficientes para someter a la otra parte a la carga de la prueba contraria, es as que puede ser refutado y problematizado por la contraria, lo que confirmar, incrementar o eliminar el grado previo de probabilidad.
102

Cargas probatorias en el caso concreto

Para una mejor demostracin del rol o actuacin que a cada parte corresponde desplegar en un juicio conviene tener como referente la teora de la clula argumentativa desarrollada por Toulmin. En seguida se muestra el diagrama bsico:

Taruffo Michele (2002): pp. 185, 186, 503-507 Para algunos autores es una probabilidad objetiva o normalidad del enunciado, el hecho o hiptesis no est probado pero resulta creble por su proximidad con algn paradigma de verdadero 101 Entendida tambin como prueba dbil, de baja probabilidad, probatio inferior. Corresponde a la normalidad o tipicidad del esquema recurrente, relativo a ese sector de la experiencia 102 Taruffo Michele (2002): pp. 512-515

100

47

Actor

En principio, basta que sea razonable su pretensin. Que se apoye en hechos ciertos (razones o causas); Ser titular de un derecho o que existan razones para exigir sea reconocido y la correspondencia entre una norma y los hechos del caso, elementos bsicos de la pretensin deducida; Existencia de un agravio material o formal, siempre que el ordenamiento le de relevancia a este ltimo; Ley de paso: Justifique la calidad, propiedades o efectos de esos acontecimientos para concluir o producir la pretensin y el respaldo de lo afirmado, los lineamientos, principios, leyes o convenciones que sustenten y justifiquen la garanta); y, Construir la mejor hiptesis. En efecto, debe construir una hiptesis: verificable, suficiente, probable, verosmil y razonable, ya que la certeza absoluta es prcticamente inalcanzable. Sus elementos son una o varias razones (causas o grounds) adecuadamente articuladas acopladas y respaldadas por una garanta que sirva de paso para justificar la pretensin o eficacia que se le atribuye a las razones en relacin de

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sinergia para ser susceptibles de la pretendida eficacia. Puede y debe hablarse de una historia story convincente, coherente y acreditable. Algo importante es entender la derrotabilidad o provisoriedad de esta pretensin. Es as que el planteamiento prima facie
103

, puede ser cuestionado,

problematizado o refutado en lo concerniente a las excepciones implcitas y las propiedades necesarias relevantes por la parte demandada siempre que determine adecuadamente la falta de alguna suposicin necesaria relevante
105 104

que se est en un caso de excepcin, bien sea al planteamiento prima facie o a cualquiera de las suposiciones necesarias respecto al caso propuesto por el

actor. Todos estos elementos son los que pueden dar lugar a la refutacin. Las ideas anteriores se exponen en el siguiente esquema:

Como ejemplo, supongamos la pretensin de nulidad de un acto de autoridad que no cumple los requisitos del artculo 16 constitucional (competencia, por escrito, fundado y motivado) 104 La violacin destacada no alcanza el carcter de invalidante en tanto no trasciende al resultado de lo decidido ni acarrea indefensin para el gobernado 105 Pinsese que el acto no alcanza a tener el carcter y cualidad de ser de molestia, en tanto sea slo un recordatorio o propuesta de pago de una obligacin supuestamente omitida segn registros de la autoridad pero sin trascendencia o vinculacin para el destinatario

103

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106

Demandado

El rechazo o crtica derrotabilidad de la pretensin debe estar fundada y motivada 107 y puede obedecer a: Inexistencia de los hechos; Insuficiencia o falta de atinencia de los hechos o de la hiptesis; Reprochable la titularidad, concepcin o interpretacin del derecho, esto es, de la norma invocada en su pretensin; Inexistencia de un agravio real;

La expresin: (p^?e)q significa que la pretensin prima facie p pero sin la concurrencia de una excepcin o elemento relevante ?e conduce a la consecuencia q. En tanto que la diversa (p^e)?q significa que la pretensin prima facie p pero con la concurrencia de una excepcin o falta de un elemento relevante e puede no conducir a la consecuencia q 107 Adecuada y exhaustiva motivacin de corte analtico, no confundirla con profusa, extensa, prolija, interminable, pues la cantidad no constituye por si sola calidad. Que huya de argumentos ad pompam o ad abundantiam, huir de motivaciones extensas, repletas de malabarismos argumentativos, vericuetos dialcticos, farragosas, que resultan poco comprensibles y poco racionales, puede ser que encubran alguna arbitrariedad (falacias). En cambio, elementos precisos, para hacer racionalmente justificada y controlable la decisin, concisin y completad, seguir rigurosos cnones tendentes a una justificacin ms simple y lineal; racionalidad en el juicio de hecho. Gascn Abelln Marina (2004): Los hechos en el Derecho, Madrid, Marcial Pons, p. 228
106

50

 Falta, insuficiencia o irrelevancia en el acreditamiento de requisitos y condiciones jurdicas y fcticas, indispensables para atribuir la calidad y eficacia pretendida a esos hechos o hiptesis; La probabilidad lgica argumentos o pruebas en contra y verosimilitud debe ser refutada y cuestionada y aportarse los elementos de censura que deben ser suficientes; y, Demostrar la insuficiencia, falacia o incoherencia de la hiptesis del actor.
Tribunal

Como respuesta a la pretensin que pudiera plantearse, debe proceder al: Anlisis prima facie sobre la eficacia y suficiencia de los elementos y razones aportados por el actor; y, Evaluacin detallada de verificabilidad en lo racional y razonable de los argumentos y elementos aportados por la demandada, con pretensin de refutacin o derrotabilidad. Los elementos de toda pretensin son los siguientes:

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Como se aprecia en la frmula propuesta, el actor para sostener la procedencia de su pretensin (NP) debe acreditar: Ser titular de un inters jurdico (IJ), la causa petendi (CP) que consiste en aportar pruebas (P), suficientes para acreditar que existen los elementos del supuesto de hecho (ESH), un argumento (A) que relacione la subsuncin o correspondencia de estos hechos con la norma y, finalmente, una norma (N), consistente en una regla, ley o principio de la que derive la titularidad del derecho en disputa. La parte demandada en un entorno y accin estratgica de carcter dialctico debe combatir esos elementos que prima facie deben acreditarse. El tribunal debe pronunciarse como rbitro en ese debate y contienda.

Tesis
En seguida algunas tesis que dan cuenta de la metodologa de ponderacin de la que se ha hablado y peculiaridades de los conceptos jurdicos indeterminados.

Ponderacin de principios
No. Registro: 922,664 Jurisprudencia Materia(s): Electoral Tercera poca Instancia: Sala Superior Fuente: Apndice (actualizacin 2002) Tomo: Tomo VIII, Jurisprudencia Electoral Tesis: 45 Pgina: 63 Genealoga: Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002, pginas 174-175, Sala Superior, tesis S3ELJ 62/2002. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD.Las disposiciones contenidas en los artculos 14 y 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, encaminadas a salvaguardar a los gobernados de los actos arbitrarios de molestia y privacin de cualquier autoridad, ponen de relieve el principio de prohibicin de excesos o abusos en el ejercicio de facultades discrecionales, como en el caso de la funcin investigadora en la fiscalizacin del origen, monto y destino de los recursos de los partidos polticos. Este principio genera ciertos criterios bsicos que deben ser observados por la autoridad administrativa en las diligencias encaminadas a la obtencin de elementos de prueba, que ataen a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. La idoneidad se

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refiere a que sea apta para conseguir el fin pretendido y tener ciertas probabilidades de eficacia en el caso concreto, por lo que bajo este criterio, se debe limitar a lo objetivamente necesario. Conforme al criterio de necesidad o de intervencin mnima, al existir la posibilidad de realizar varias diligencias razonablemente aptas para la obtencin de elementos de prueba, deben elegirse las medidas que afecten en menor grado los derechos fundamentales de las personas relacionadas con los hechos denunciados. De acuerdo al criterio de proporcionalidad, la autoridad debe ponderar si el sacrificio de los intereses individuales de un particular guarda una relacin razonable con la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos para lo cual se estimar la gravedad de los hechos denunciados, la naturaleza de los derechos enfrentados, as como el carcter del titular del derecho, debiendo precisarse las razones por las que se inclina por molestar a alguien en un derecho, en aras de preservar otro valor. Compilacin Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2002, pginas 174175, Sala Superior, tesis S3ELJ 62/2002.

No. Registro: 177,124 Tesis aislada Materia(s):Comn Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXII, Septiembre de 2005 Tesis: I.4o.A.60 K Pgina: 1579 TEORA DE LOS PRINCIPIOS. SUS ELEMENTOS. Conforme a la teora de los principios, cuando dos derechos fundamentales o principios entran en colisin, los juzgadores deben resolver el problema atendiendo a las caractersticas del caso concreto, ponderando cul de ellos debe prevalecer y tomando en cuenta tres elementos: I) La idoneidad; II) La necesidad y III) La proporcionalidad. El primero se refiere a que el principio adoptado como preferente sea el idneo para resolver la controversia planteada; el segundo consiste en que la limitacin de cierto principio sea estrictamente necesaria e indispensable, es decir, no debe existir alternativa que sea menos lesiva; y el tercer elemento se refiere a que debe primar el principio que ocasione un menor dao en proporcin al beneficio correlativo que se d u obtenga para los dems, en otras palabras, cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectacin de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 176,803 Tesis aislada
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Materia(s):Comn Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXII, Octubre de 2005 Tesis: I.4o.A.61 K Pgina: 2508 SUSPENSIN EN EL AMPARO. DEBE NEGARSE CONFORME A LA TEORA DE LOS PRINCIPIOS, CUANDO EL INTERS SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO, ES PREFERENTE AL DE LA QUEJOSA. Conforme a la teora de los principios, cuando dos derechos fundamentales o principios entran en colisin, los juzgadores deben resolver el problema atendiendo a las caractersticas del caso concreto, ponderando cul de ellos debe prevalecer y tomando en cuenta tres elementos: I) La idoneidad; II) La necesidad; y, III) La proporcionalidad. El primero se refiere a que el principio adoptado como preferente sea el idneo para resolver la controversia planteada; el segundo consiste en que la limitacin de cierto principio sea estrictamente necesaria e indispensable, es decir, no debe existir alternativa que sea menos lesiva; y el tercer elemento se refiere a que debe primar el principio que ocasione un menor dao en proporcin al beneficio correlativo que se d u obtenga para los dems, en otras palabras, cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectacin de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. Por tanto, cuando, por ejemplo, una empresa farmacutica solicita la suspensin de la aplicacin de una ley en tanto se resuelve el juicio en lo principal, y se encuentran en conflicto, por una parte, el derecho a la salud de las personas y, por la otra, el derecho adquirido de la quejosa de mantener indeterminadamente los registros sanitarios de sus medicamentos y equipos mdicos, los tres elementos de la ponderacin referidos tienen plena aplicacin, ya que los intereses de la sociedad que con la aplicacin de la ley impugnada se busca tutelar y consolidar, derrotan y prevalecen sobre los particulares del quejoso. Por tanto, el derecho o principio que debe prevalecer es el que cause un menor dao, el que resulte indispensable y deba privilegiarse, es decir, el que evidentemente conlleve a un mayor beneficio. Todo esto se obtiene, en la especie, negando la suspensin solicitada a fin de permitir la plena eficacia de las consecuencias de la ley reclamada en beneficio de los intereses sociales de los consumidores de los productos mdicos, constitucionalmente tutelados, con prioridad a los estrictamente individuales, de contenido patrimonial, como son los de la titularidad de la quejosa. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 182,852 Tesis aislada Materia(s): Administrativa, Comn Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
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Tomo: XVIII, Noviembre de 2003 Tesis: I.1o.A.100 A Pgina: 955 DERECHOS CONSTITUCIONALES. LA VINCULACIN DE SUS LMITES EN EL ANLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA SECUNDARIA. El grado de incondicionalidad de un derecho constitucional va a depender del inters pblico y social, cuando estas limitantes se puedan desprender de lo dispuesto en el texto bsico, as como de los derechos constitucionales de los dems gobernados que pudieran estar en colisin frontal, en determinado momento, con aqullos, dado que tambin vinculan a todo poder pblico, incluyendo a los tribunales, lo cual produce que la medida y alcance del derecho fundamental especfico sea el resultado de su balance con todos esos aspectos, que ser reflejo de la cultura e idiosincrasia de la comunidad en el pas. Por tanto, si el Constituyente equilibr, en la medida de lo posible, los intereses individuales con el inters pblico y los derechos de tercero, interrelacionados en la Norma Suprema, es labor del Juez constitucional, en el ejercicio de sus atribuciones de control, realizar una ponderacin de los valores que estn en juego en cada caso concreto y establecer una relacin proporcional entre ellos, con el fin de que tengan eficacia todos, aun cuando alguno deba ceder en cierto grado en funcin de otro, pues la coexistencia de valores y principios que conforman la Norma Suprema exige que cada uno se asuma con carcter no absoluto, compatible con aquellos otros que tambin fueron considerados por el Constituyente, lo cual es conforme con el principio de unidad de nuestro Ordenamiento Supremo y con la base pluralista que lo sustenta. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 184,669 Tesis aislada Materia(s): Civil Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XVII, Marzo de 2003 Tesis: I.4o.C.57 C Pgina: 1709 DAO MORAL Y DERECHO A LA INFORMACIN. Los artculos 6o. y 7o. de la Constitucin Federal establecen el marco jurdico que a la vez que consagra el derecho a la libre manifestacin de las ideas y la libertad de imprenta, les impone lmites consistentes en que la manifestacin de las ideas no debe ejercerse en forma que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; la libertad de imprenta tiene por lmite el respeto a la vida privada, la moral y la paz pblica. Por su parte, el artculo 1o. de la Ley de Imprenta prev lo que se considera como ataques a la vida privada, y en su fraccin I establece que lo es toda manifestacin o expresin hecha por la imprenta o
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que de cualquier otra manera circule en la opinin pblica donde se expone a una persona al odio, desprecio o ridculo y que pueda causarle demrito en su reputacin e intereses. Como se advierte, en el supuesto de la fraccin I resulta irrelevante que la informacin o manifestacin sea falsa o verdadera. Basta que se exponga a una persona al odio, desprecio o ridculo. El decoro est integrado por el honor, el respeto, la circunspeccin, la honestidad, el recato, la honra y la estimacin. Se basa en el principio de que a toda persona, por el hecho de serlo, se le debe considerar honorable, merecedora de respeto. La conculcacin de este bien se configura en sentido negativo, cuando el sujeto activo, sin fundamento, daa a una persona en su honor o en la estimacin que los dems tienen de ella en el medio social en que se desenvuelve y que es donde directamente repercute en su agravio. El honor es un bien objetivo que hace que la persona sea merecedora de confianza. Si una persona sufre una afectacin en la consideracin que de ella tienen los dems, se debe entender como una lesin a la estima que los dems le profesan, o sea, al trato con urbanidad y respeto que merece. El lmite entre la libertad de expresin y la conducta ilegal del agente slo puede establecerse mediante la ponderacin de los derechos en presencia, para determinar si la restriccin que se impone al derecho de informacin y expresin est o no justificada por la limitacin que sufrira el otro derecho a la intimidad. Dada su funcin institucional, cuando se produzca una colisin entre ambos derechos, el de la informacin goza de una posicin preferente, y las restricciones a ese derecho deben interpretarse de tal modo que su contenido esencial no resulte desnaturalizado. Tal valor preferente no es, sin embargo, absoluto. Si se le reconoce como garanta de la opinin pblica, slo puede legitimar intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, o sea, que resulten relevantes para la formacin de la opinin pblica. Carecer de proteccin cuando se ejercite de manera desmesurada a ese fin. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 185,308 Tesis aislada Materia(s): Administrativa Novena poca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XVI, Diciembre de 2002 Tesis: 1a. LXXXV/2002 Pgina: 231 SERVIDORES PBLICOS. LA SANCIN DE INHABILITACIN POR EL TRMINO DE TRES MESES A TRES AOS, CUANDO AQULLOS FALTEN A LA VERDAD EN SU DECLARACIN PATRIMONIAL, PUEDE IMPONERSE CON FUNDAMENTO EN EL ARTCULO 54 DE LA LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDADES RELATIVA. Los artculos 54 y 80, penltimo prrafo, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos establecen, respectivamente, que en la imposicin de las
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sanciones administrativas se deben tomar en cuenta, entre otros elementos, la gravedad de la responsabilidad en que se incurra, as como la conveniencia de suprimir prcticas que infrinjan, en cualquier forma, las disposiciones de la citada ley o las que se dicten con fundamento en ella, y que cuando un servidor pblico en su declaracin de situacin patrimonial faltare a la verdad en relacin con lo que le es obligatorio manifestar, ser suspendido, y cuando por su importancia lo amerite, destituido e inhabilitado de tres meses a tres aos. Ahora bien, la circunstancia de que sea el artculo 80 y no el 54 de la ley en mencin, el que establezca la sancin de inhabilitacin por el trmino de tres meses a tres aos, cuando el servidor pblico falte a la verdad en su declaracin patrimonial, no representa impedimento alguno para que el propio artculo 54 sirva de fundamento a la autoridad sancionadora en la ponderacin de la importancia o el grado de gravedad de la infraccin y, en consecuencia, para imponer la sancin de inhabilitacin, pues, en este caso, aun cuando el referido artculo 80 no proporciona las directrices ni enumera los casos especficos por los que pudiera arribarse a la anterior conclusin, la interpretacin relacionada de tales preceptos permite establecer que el primero de ellos s tiene aplicacin en la delimitacin y calificacin de la importancia de la conducta infractora, ya que constituye el presupuesto indispensable para poder imponer la sancin de inhabilitacin sealada. No. Registro: 234,564 Tesis aislada Materia(s): Penal Sptima poca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin Tomo: 151-156 Segunda Parte Tesis: Pgina: 32 Genealoga: Informe 1981, Segunda Parte, Primera Sala, tesis 37, pgina 25. CONDONACION DE SANCIONES, MONTO DE LA MULTA EN CASO DE, NO VIOLATORIO DEL ARTICULO 21 CONSTITUCIONAL. CHEQUES SIN FONDOS. Tratndose de la conmutacin de la pena de prisin, la multa que con este motivo se impugna no puede ser violatoria de la garanta consignada en el ltimo prrafo del artculo 21 constitucional, pues el mismo se refiere a los infractores de disposiciones administrativas; independientemente de que, si se trata del delito de libramiento de cheques sin fondos y la cantidad fijada como multa es adecuada a la del monto del cheque, hay que considerar que en este tipo de infracciones no hay condena a la reparacin del dao. Por otra parte, no puede pasar desapercibido que en tratndose del delito de libramiento de cheques sin provisin de fondos, la pena aplicable es la que estaba vigente para el delito de fraude al expedirse la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, en donde se seala una multa de cincuenta a mil pesos, siendo evidente que la misma, en la actualidad, es demasiado benigna y en este caso el arbitrio judicial debe usarse ponderada y razonadamente para que resulte adecuada la multa por la que se conmute la pena privativa de la libertad, sin que ello signifique que el arbitrio sea absoluto, puesto que la ponderacin consiste en el
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examen cuidadoso de las circunstancias o razones que puedan servir para formarse un juicio sereno y justo, todo lo cual indujo al legislador para dejar al criterio de los juzgadores la imposicin de las penas abstractas que seala la propia ley, en congruencia con las doctrinas modernas sobre el arbitrio.

Conceptos jurdicos indeterminados

No. Registro: 181,313 Tesis aislada Materia(s): Constitucional Novena poca Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XIX, Junio de 2004 Tesis: 1a. LXVII/2004 Pgina: 236 LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO DEPENDE DE QUE ESTABLEZCAN CONCEPTOS INDETERMINADOS. Los conceptos jurdicos no escapan a la indeterminacin que es propia y natural del lenguaje, cuya abstraccin adquiere un sentido preciso cuando se contextualizan en las circunstancias especficas de los casos concretos. En estos casos el legislador, por no ser omnisciente y desconocer de antemano todas las combinaciones y circunstancias futuras de aplicacin, se ve en la necesidad de emplear conceptos jurdicos indeterminados cuyas condiciones de aplicacin no pueden preverse en todo su alcance posible porque la solucin de un asunto concreto depende justamente de la apreciacin particular de las circunstancias que en l concurran, lo cual no significa que necesariamente la norma se torne insegura o inconstitucional, ni que la autoridad tenga la facultad de dictar arbitrariamente la resolucin que corresponda pues, en todo caso, el ejercicio de la funcin administrativa est sometida al control de las garantas de fundamentacin y motivacin que presiden el desarrollo no slo de las facultades regladas sino tambin de aquellas en que ha de hacerse uso del arbitrio. No. Registro: 177,479 Tesis aislada Materia(s):Administrativa Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXII, Agosto de 2005 Tesis: I.4o.A.500 A Pgina: 2004 RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRCTICA DE COBRO DE UN CRDITO" A QUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO (VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURDICO

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INDETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE SER INTERPRETADO POR EL JUZGADOR PARA SU APLICACIN AL CASO CONCRETO. La "notoria imposibilidad prctica de cobro de un crdito" a que se refiere el artculo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es un concepto jurdico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio que sustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez, considerar en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de regulacin en los casos concretos. Por consiguiente, dicho concepto, al igual que todos los jurdicos indeterminados, requiere ser interpretado por el juzgador, tomando en consideracin los elementos necesarios para su aplicacin adecuada al caso concreto. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 177,480 Tesis aislada Materia(s):Administrativa Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXII, Agosto de 2005 Tesis: I.4o.A.501 A Pgina: 2002 RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRCTICA DE COBRO DE UN CRDITO" A QUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO (VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE DE UNA PONDERACIN Y VALORACIN SISTEMTICA PARA ACTUALIZARLO AL CASO CONCRETO Y NO DE PRUEBAS FUERA DE CONTEXTO. La "notoria imposibilidad prctica de cobro de un crdito" a que se refiere el artculo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es un concepto jurdico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio que sustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez, considerar en abstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de regulacin en los casos concretos. Tal concepto, enunciativo, no limitativo, se da sobre el esquema de clausus apertus y exige que los hechos y su significacin financiera, ms que jurdica, se analicen y ponderen de manera sistemtica y relacionada apreciando unos frente a otros, en una valuacin contradictoria y en las relaciones de colaboracin o correspondencia de pruebas, hechos de las partes y los que resulten pblicos y notorios derivados de la experiencia en la materia, todo de manera conjunta, congruente y coherente conforme al principio contenido en el artculo 197 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, aplicable al orden jurdico en general. No debe pasarse por alto que para la evaluacin basta que se renan estndares de probabilidad y razonabilidad de la incobrabilidad por incosteable, por lo que no puede exigirse que se interprete de modo que se deba
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acreditar la necesaria, absoluta e indiscutible incobrabilidad; en la inteligencia que la incosteabilidad o posibilidad entendida como idoneidad prctica de cobro es el factor relevante al asumir posturas y exigencias que pudieran corresponder a ciertos adeudos, relacionados con otros, con la realidad, prcticas y costumbres sociales, mercantiles y jurdicas del pas. As las cosas, no es posible establecer el concepto de crdito irrecuperable o incobrable conforme a criterios artificiales y apreciaciones tericas atribuidas a cada uno de los adeudos aislados y separados del concepto mercantil y social en que se dan, olvidando que no es tal la realidad comercial sino la concurrencia de mltiples operaciones, razones y circunstancias que deben evaluarse en conjunto, de manera razonable y congruente. Por consiguiente, enumerar cules seran las pruebas con las que el contribuyente prob tal o cual extremo de incobrabilidad jurdica e idealista respecto de cada uno de los adeudos, fuera del contexto de interrelacin con la dinmica (por ejemplo, sentencias de juicios mercantiles, penales o declaratorias de ausencia) viene a ser una exigencia que se basa en una particular interpretacin de la autoridad fiscal, lo que no responde a la ponderacin y valoracin en conjunto, razonable, que exige el concepto jurdico indeterminado que necesita ser definido y concretado en su correcta aplicacin por la autoridad jurisdiccional, en el caso, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. No. Registro: 177,342 Tesis aislada Materia(s):Comn Novena poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: XXII, Septiembre de 2005 Tesis: I.4o.A.59 K Pgina: 1431 CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE ACTUALIZARLOS AL CASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD Y LAS APRECIACIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LA ARBITRARIEDAD. Definir un concepto jurdico indeterminado puede ser complejo y requerir de una especial valoracin, sobre todo cuando el lenguaje empleado en su redaccin implique conceptos cientficos, tecnolgicos, axiolgicos, econmicos, polticos, sociolgicos o de otras disciplinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal caso es menester acudir a valores, principios e intereses que resulten compatibles con el fin de los actos administrativos para esclarecer el contenido y alcance de dichos conceptos. Por tanto, la subsuncin puede ser discutible y opinable e implica estar en zonas de incertidumbre decisoria o probabilidad que necesariamente conducen a una discrecionalidad cognitiva o de juicio. Sin embargo, tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la apreciacin intelectiva y cognoscitiva
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no es en realidad un caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjetivas. Efectivamente, al tenor de la inteleccin de los fines de la norma, aunado a la estimacin de valores, polticas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado en su contexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una solucin o respuesta en el caso concreto. Para completar la idea conviene distinguir que los conceptos jurdicos indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia que consisten en apreciar hechos; la competencia del Juez es ilimitada y b) Conceptos de valor donde adems de apreciar los hechos, se implican juicios de valor que pueden ser tcnicos, por ejemplo, impacto ambiental, inters pblico, utilidad pblica. Ello exige un proceso argumentativo en el que entran en juego valoraciones poltico-morales vigentes en el medio social pues slo as es posible adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la situacin prevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cmo es que valor y connot, hecho y derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema condicional en el que se debe aplicar la regla a travs de la subsuncin y asignacin de las consecuencias que el fin de la norma exige atender -intencin y propsito del sistema normativo-. As pues, la teora de los conceptos jurdicos indeterminados reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbitrariedad de todo aquello que deba ser juzgado en trminos de legalidad o justicia, pues la interpretacin del concepto no necesariamente deriva del texto de la disposicin que lo establece, sino del sentido contextual del ordenamiento. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

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