LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN NORMATIVA

Ery Ivn Castro Miranda* La Constitucin Poltica del Estado (CPE) indica que el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), es una institucin encargada de velar por la supremaca de la Constitucin, toda vez que ejerce el control de constitucionalidad y en consecuencia precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantas constitucionales. El TCP ejerce -por mandato constitucional- la justicia constitucional, en consecuencia, el modelo de control constitucional imperante es el modelo europeo o denominado kelseniano, sin embargo, en nuestro pas, se configura un sistema sui gneris (segn Mara E. Attard), denominado control plural de constitucionalidad, este nuevo rol fundamental del TCP abarca tres mbitos de accin; a) de control normativo; b) de control competencial; y por ltimo c) de control tutelar, es decir, esta ltima se refiere a la proteccin de los derechos y garantas fundamentales (Declaracin Constitucional Plurinacional 0003/2012 de 25 abril). A efectos del presente ensayo, solo se tomar en cuenta el rol establecido al TCP consistente en el control normativo de constitucionalidad, es decir, aquel control que se ejerce sobre el conjunto de normas propias del ordenamiento jurdico Boliviano, declarando -segn correspondala constitucionalidad o inconstitucionalidad de estas, con carcter general y a los efectos derogatorios o abrogatorios. Al respecto, nuestro sistema constitucional prev dos vas de control normativo de constitucionalidad: el primero, denominado control previo, preventivo o a priori; misma que se ejerce antes de la aprobacin de la ley, a instancia de las autoridades que cuentan con legitimacin, a objeto de que el rgano que ejerce el control de constitucionalidad, contraste el texto del proyecto de ley con la CPE, con la finalidad de establecer que sus preceptos no sean contrarios al sistema de normas, principios y valores contenidos en la norma constitucional. El segundo, denominado control correctivo, posterior o a posteriori; este control tiene el mismo objetivo que la anterior, sin embargo, se la realiza una vez que la norma ha sido aprobada y se encuentra en plena vigencia, es decir, se plasma sobre las disposiciones legales en vigencia, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de sus normas con la CPE, su finalidad radica en sanear todo el ordenamiento jurdico vigente del Estado. En sntesis, el objetivo primordial de estos controles, consiste en la expulsin (retirar) del ordenamiento jurdico de toda norma que sea contraria a los valores supremos, fines, principios, derechos, preceptos y normas previstas en la CPE.

Ingresando en detalle, el Cdigo Procesal Constitucional indica que, las acciones de inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen el objeto de declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurdica incluida en una ley, decreto o cualquier gnero de resolucin no judicial que sea contraria a la CPE (art. 72), consecuentemente el art. 73 seala bsicamente que existen dos tipos de acciones de inconstitucionalidad; la de carcter abstracto y de carcter concreto. La primera se realiza contra las leyes, estatutos autonmicos, cartas orgnicas, decretos, ordenanzas y todo gnero de resoluciones no judiciales; y la segunda procede en el marco de un proceso judicial o administrativo, cuya decisin dependa de la constitucionalidad de las leyes estatutos autonmicos, cartas orgnicas, decretos, ordenanzas y todo gnero de resoluciones no judiciales. Siguiendo la lnea del control correctivo de constitucionalidad, es necesario precisar que, este control tiene un alcance limitado, es decir, se reduce a los siguientes parmetros: 1) a la verificacin de la compatibilidad o incompatibilidad de una disposicin legal con la CPE; 2) a la interpretacin de las normas constitucionales as como de la disposicin legal sometida a control, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de esta con aquellas; y 3) a la determinacin de mantener las normas de la disposicin legal sometida al control que, como efecto de la interpretacin, sean compatibles con la normas de la CPE, o disponer el retiro del ordenamiento jurdico de aquellas que sean incompatibles (RIVERA; Jurisdiccin Constitucional, 2011, pg. 163). En consecuencia, se tiene bien definido que el control correctivo de constitucionalidad no puede de ninguna manera extender sus alcances, toda vez que el TCP debe concretarse solamente a la verificacin de la compatibilidad o incompatibilidad de la disposicin legal sometida a control con las normas sealadas en la CPE, por ello la norma no le faculta al TCP deducir una supuesta contradiccin de situaciones futuras o circunstancias eventuales que podran generarse en la aplicacin de la disposicin normativa sometida a control. Esta fundamentacin encuentra sustento en el derecho comparado, de manera concreta en la sentencia N C-170 de 1995 generada por la Corte Constitucional de Colombia, la misma seala: Esta corporacin debe advertir que la inconstitucionalidad de una norma jurdica corresponde siempre a una colisin entre ella y los preceptos fundamentales. Por tal razn, el juez constitucional no puede deducir esa oposicin de situaciones futuras y eventuales que pudieran producirse por la aplicacin de la norma examinada, sino que est obligado a definir si ella en si misma se ajusta a la Constitucin Poltica o si, por el contrario, la desconoce. En otros trminos, su funcin no consiste en determinar la constitucionalidad de aquello que en concreto pueda o no hacerse en desarrollo de la disposicin objeto de anlisis, sino en confrontar el contenido de esta con los mandatos de la carta. En referencia a lo sealado, Jos Rivera Santivaez, justifica la existencia de diferentes clases de inconstitucionalidad que dan lugar al control correctivo de

constitucionalidad de las normas, entre las que se encuentran, inconstitucionalidad por la forma, por el fondo, por omisin y sobreviniente.

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Estas clases de inconstitucionalidad, tienen su explicacin, toda vez que la contradiccin o vulneracin de una disposicin legal con la normas insertas en la CPE tienen diverso origen, por ejemplo; a) una disposicin legal cuyo contenido es absolutamente compatible con la constitucin, sin embargo, pudo haber sido elaborada desconociendo el procedimiento establecido para el efecto por las normas de la CPE; b) una disposicin legal elaborada y sancionada conforme al procedimiento establecido en la CPE, empero, contiene normas contrarias a los principios, valores, fines establecidas en la norma suprema; y c) la no elaboracin y aprobacin de una disposicin legal que desarrolle las normas de la constitucin respecto a un determinado tema, como el de los derechos fundamentales misma que puede constituirse en una conducta contraria y vulneratoria a los preceptos sealados en la CPE. En consecuencia, a efectos del presente ensayo simplemente se hace referencia, al objeto, fines, alcances, limitaciones y algunas crticas (conforme la jurisprudencia constitucional Boliviana) al instituto denominado, inconstitucionalidad por omisin normativa. Para ese cometido, en primer lugar se considera necesario aclarar que la teorizacin sobre la inconstitucionalidad por omisin es relativamente nueva, toda vez que, en nuestra legislacin no se encuentra sealada de manera taxativa, sin embargo, esta institucin se encuentra desarrollada en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional. La doctrina constitucional, en referencia a este tema ha desarrollado bases de entendimiento, segn Fernndez Rodrguez citado por Jos A. Rivera- la inconstitucionalidad por omisin es () la inconstitucionalidad negativa, la que resulta de la inercia o del silencio de cualquier rgano de poder, el cual deja de practicar en cierto tiempo el acto exigido por la constitucin , esta concepcin da lugar a muchas interpretaciones, sin embargo, debemos recalcar que no toda omisin normativa genera inconstitucionalidad por omisin, como indica Jos Joaqun Gmez, La omisin legislativa significa que el legislador no hace algo que positivamente le era impuesto por la constitucin. No se trata, pues, tan solo de una simple negativa de no hacer; se trata de no hacer aquello que, de forma concreta y explcita, estaba constitucionalmente obligado. A esto se suma la percepcin del espaol Jos Julio Fernndez, quien conceptualiza a la omisin normativa como: La falta de desarrollo por parte del poder legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin. En nuestro caso (Boliviano), desde la creacin del Tribunal Constitucional (TC), se ha emitido poca jurisprudencia respecto a la inconstitucionalidad por omisin,

simplemente se menciona de manera superficial en las Sentencias Constitucionales (SSCC) N. 0009/2004 de 28 de enero y N. 0018/2004 de 02 de marzo, toda vez que, en su ratio decidendi (fundamentos jurdicos del fallo) no desarrollaron de manera precisa y clara, los alcances, fines o limitaciones de esta institucin. Sin embargo, en aos posteriores se desarroll de mejor manera este instituto jurdico, marcando una lnea jurisprudencial respecto a la inconstitucionalidad por omisin, mismas que se indican a continuacin. La SSCC 0066/2005 de 22 de septiembre, desarrolla la inconstitucionalidad por omisin normativa manifestando que el TC puede disponer que el legislador desarrolle una norma constitucional (elaboracin de normas) siempre y cuando no se trate de normas constitucionales programticas, por otra parte, la SSCC 0039/2006 de 22 de mayo, desarrolla de manera adecuada este instituto jurdico manifestando que, se alude a la inconstitucionalidad por omisin cuando el comportamiento inconstitucional no se traduce por actos, sino por abstinencia de conducta del rgano encargado de emitir la norma (rgano Legislativo), lo que impide su eficaz aplicacin. Empero, la SSCC 0081/2006 de 18 de octubre, identifica, separa y define de manera clara, las dos dimensiones de la inconstitucionalidad por omisin y seala que: La omisin por inconstitucionalidad por omisin normativa, se presenta en aquellos casos en los que existiendo la ley que desarrolla un mandato de la constitucin, aquella se hace incompatible por una deficiente o incompleta regulacin que origina la ineficacia de una norma constitucional; y la inconstitucionalidad por omisin legislativa, se produce en los casos en que la constitucin impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y este no lo hace, en consecuencia, para que se produzca estas dos dimensiones, es necesario que exista un mandato del constituyente para el desarrollo legal de una norma constitucional, es decir, debe existir una norma que le imponga al rgano legislativo la obligacin de desarrollar el precepto a travs de una ley. A partir de la promulgacin de la CPE el ao 2009, el nuevo TCP elegido por sufragio universal, ha desarrollado jurisprudencia constitucional en materia de inconstitucionalidad por omisin, con argumentos y elementos nuevos para su consideracin. En ese sentido, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0117/2013 de 1 de febrero, define el contexto, los alcances y limitaciones; indicando que el primer efecto de la inconstitucionalidad por omisin es la aparicin en el articulado de la ley fundamental, de una serie de normas que generan la concreta obligacin de ser desarrolladas por el legislador ordinario para tender a la eficacia plena, tales normas son los encargos del legislador que no son meras proposiciones declarativas, sino que constituyen verdaderas normas jurdicas que necesitan conectarse con otras para originar su efectividad.

Sin embargo, se debe discriminar entre las diferentes normas que integran la CPE para ver en qu casos se puede producir la omisin inconstitucional, pues no todos los preceptos que integran el texto bsico poseen el mismo carcter, la misma naturaleza, ni tienen que ser desarrolladas por el legislador ordinario, dado que algunas de ellas deben ser aplicadas en forma inmediata sin disposicin inferior que las reglamente, regule o desarrolle. En consecuencia, la SCP 0139/2013 de 6 de febrero, desarrolla, estructura y clarifica concretamente la institucin que se analiza y menciona que existen distintas clases inconstitucionalidad por omisin, mismas que se presentan en la contradiccin o infraccin de la disposicin legal con las normas de la CPE de acuerdo a su origen, entre las que se encuentran la inconstitucionalidad: a) por la forma, (por infraccin o incumplimiento del procedimiento previsto por la norma suprema para su elaboracin); b) por el fondo, (por la infraccin o incompatibilidad de las normas establecidas en la ley fundamental con las normas insertas en la disposicin legal sometida a control de constitucionalidad); c) por omisin, (por el incumplimiento del legislador de un mandato contenido en la constitucin, mandatos permanentes y concretos); y d) sobreviniente, (por la incompatibilidad que opera ante una eventual reforma de la ley fundamental). Esta sentencia, aclara de manera categrica que la inconstitucionalidad por omisin sea normativa o legislativa, opera ante el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos de los legisladores, asimismo, delimita y concluye sealando que, para la existencia real a una imputacin o un cargo de inconstitucionalidad susceptible de un pronunciamiento en el fondo, debe existir ineludiblemente una norma real, con un texto concreto y especifico, que permita efectuar una verdadera confrontacin entre la disposicin legal y las disposiciones constitucionales supuestamente vulnerados, lo que no acontece en el caso de omisiones o vacos legislativos y tambin en omisiones legislativas absolutas derivadas del incumplimiento de un deber de accin explcitamente contenido en la CPE. Bajo ese contexto, es necesario puntualizar que, el control normativo por omisin no tiene como fundamentos el depurar alguna norma del ordenamiento jurdico, por el contrario, su fundamento radica en ordenar se subsane la omisin o interpretar la ley y de ser posible llenar el vaco o laguna existente previa constatacin, entonces resulta claro la existencia de un mandato constitucional imperativo incumplido que denota actitud pasiva del legislador ordinario. Desde una la perspectiva acadmica, se debe considerar la existencia de crticas al instituto que venimos analizando, toda vez, que algunos autores consideran una violacin al principio de divisin de poderes; se razona en el sentido de que, el TCP estara cumpliendo funciones nomogenticas encargadas por la propia constitucin a otros rganos, como es el caso el rgano legislativo, aunque es preciso argumentar que si el rgano presuntamente invadido mal podra considerarse vctima, ya que si hubiese emitido la norma que no dict, no existira

problema alguno, sin embargo, al mismo tiempo el rgano invadido, podra concluir inmediatamente -si lo quisiera- con la supuesta invasin del TCP como indica Nstor Pedro Sages. En consecuencia, existe un cuestionamiento estructurado respecto a la inconstitucionalidad por omisin -segn Nstor Pedro Sags-, toda vez que el Tribunal Constitucional se convierte en legislador suplente y precario en base a tres argumentos (tcnico, poltico y funcional), sin embargo, considero que este cuestionamiento no tienen aplicacin efectiva y real en nuestra jurisprudencia constitucional, toda vez que las sentencias constitucionales analizadas de ninguna manera han invadido las atribuciones determinadas por la CPE al rgano legislativo respecto a la emisin de leyes. Por el contrario, las atribuciones del TCP se han limitado a instar al rgano legislativo, a la produccin de leyes cuando se verifica de manera efectiva que este rgano no est desarrollando la produccin de leyes (por mandato constitucional) que de manera precisa y concreta le impone la CPE o desarrolla el mismo de manera deficiente o incompleta, de tal manera que el mandato constitucional se torne ineficaz o de imposible aplicacin por causa de la omisin o insuficiente desarrollo normativo.

* Es Abogado, responsable del Blog Jurdico: Metamorfosis Jurdica (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com/)