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AS ORIGENS HISTRICAS DA CONCEPO DE SISTEMA NO DIREITO PRIVADO*

Daniel Alexandre Cerqueira**
RESUMO Partindo de um movimento de recuo histrico s razes da jusprivatstica europia continental, desde a queda do Imprio Romano do Ocidente, no alvorecer da Idade Mdia, at o advento das grandes codificaes da Era Moderna, este trabalho visa estudar, em um primeiro momento, as origens da idia de sistema no direito privado de famlia romano-germncia, a funo que desempenhou no mbito da cincia jurdica e o modo pelo qual foi construdo. Em um segundo momento, ainda sob uma perspectiva histrica, busca estudar, a partir do reconhecimento da existncia concreta do sistema jurdico, sua evoluo, seu particular desenvolvimento e sua influncia ao longo da experincia jurdica europia continental. Palavras -chaves: Direito privado de matriz romano-germnica. Metodologia jurdica. Sistema. Humanismo. Primeira sistemtica. Jusracionalismo. Segunda sistemtica. Sistema fechado. Codificao. Cdigo. RIASSUNTO Partendo da un movimento di ritorno storico alle radici della giusprivatistica europea continentale, sin dalla caduta dellImpero Romano doccidente, allinizio del Medioevo, fino allavvento delle grandi codifiche dellEra Moderna, questo lavoro ha lo scopo di studiare, in un primo momento, le origini dellidea del sistema nel diritto privato di famiglia romano germanica, la funzione che ha svolto nellambito della scienza giuridica e il modo in cui stato costruito. In un secondo momento, ancora sotto la prospettiva storica, cerca di studiarne, a partire dal riconoscimento dellesistenza concreta del sistema giuridico, la sua evoluzione, il suo specifico sviluppo e la sua influenza lungo lesperienza giuridica europea continentale. Parole chiave: Diritto privato di matrice romano germanica. Metodologia giuridica. Sistema. Umanesimo. Prima sistematica. Giusrazionalismo. Seconda sistematica. Sistema chiuso. Codifica. Codice. INTRODUO A questo envolvendo o significado da idia de sistema uma das mais tratadas pela metodologia jurdica.1 Ela assume grande relevncia no direito privado de matriz romano-germnica, porquanto a origem da concepo de sistema, na cincia jurdica, se deu, inicialmente, no seu mbito. Por isso, a indagao sobre se possvel afirmar, inequivocamente, a existncia de um sistema de direito privado,2 resulta na questo que estar sempre presente ao longo do trabalho.
*Artigo extrado da monografia apresentada banca examinadora composta pelos Professores Clarice Beatriz da Costa Shngen, Helenara Braga Avancini e Plnio Saraiva Malgar, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, como exigncia parcial para obteno do grau de bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais. **Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUC/RS. 1 CANARIS, Claus Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, traduo de A. Menezes Cordeiro, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 05. 2 Ibidem. Canaris prefacia a sua obra a partir do questionamento acerca da possibilidade de se afirmar, ou no, a existncia de um sistema, citando trs valiosos posicionamentos: Enquanto, por exemplo, Sauer exclama com nfase: Apenas o sistema garante conhecimento, garante cultura. Apenas no sistema possvel verdadeiro

Ampliando esta indagao, visa-se responder, sob uma perspectiva histrica, a cinco questes nsitas ao tema: as trs primeiras, tratadas no primeiro captulo, so: a) qual a origem da idia de sistema no mbito do direito privado de famlia romano-germnica? b) como se chegou idia de sistema? e c) porque se pretendeu aplicar o sistema no direito, mormente no campo do direito privado? As demais se encontram no segundo captulo, sendo elas: d) de que modo se ps em prtica a sistematizao da matria jusprivatstica? e e) como se desenvolveram as diferentes concepes de sistema no direito privado de matriz romano-germnica ao longo da experincia jurdica europia? A importncia da indagao maior deste estudo e das demais questes subjacentes decorre da opo metodolgica assumida pela grande parte das legislaes civilsticas do mundo ocidental (sendo a legislao civil de nosso pas um exemplo), qual seja, a da forma codificada. A codificao da lei civil exprimiu duas pretenses fundamentais: a pretenso da onipotncia do legislador, consagrando, assim, os dogmas da completude e da plenitude lgica de u m sistema fechado de direito positivo, que conferisse certeza e segurana jurdicas, regulando todos os comportamentos humanos na esfera cvel; ao mesmo tempo, exprimiu a pretenso de ser e de encerrar, totalmente, o direito civil, reduzindo-o lei, lei essa emanada de uma nica fonte normativa: o Estado, que, por sua autoridade, a impe e a faz valer. Assim, o cdigo, a um s tempo, fez-se exclusivo (porquanto a nica fonte de direito) e excludente (por rechaar a vigncia do direito existente fora de seus limites). Porm, para o bem de compreender a construo do sistema fechado, buscou-se, a partir de um recuo histrico, o exame das origens, das razes e da forma pela qual se implementou, na cincia jurdica, a idia de sistema. Procurou-se dar respostas a estas questes por intermdio de um exame do limiar do processo de sistematizao do direito privado de matriz romano-germnica, desde a progressiva unificao do direito comum europeu, iniciada com a recepo do direito justinianeu, passando pelo alcance da primeira sistemtica, concretizada pelo humanismo renascentista, at finalmente se chegar segunda sistemtica, a codificatria, de que so frutos as grandes codificaes realizadas ao longo do sculo XIX. Assim, as questes histricas envolvendo a sistematizao do direito privado, levada a efeito pela codificao das legislaes civis, revelam-se fascinantes para quem busca estud-las, justificandose por ser o sistema jurdico, hoje, a forma metodolgica mais adotada no Ocidente, e por lanar, no mbito da cincia do direito, uma contribuio de grande valia: a estruturao sistemtica do raciocnio jurdico, que definitivamente influenciou o discurso da dogmtica civilista.

1 DA UNIDADE AO SISTEMA
Esperienza giuridica significa infatti un modo peculiare de vivere il diritto nella storia, di percepirlo concettualizzar-lo applicar-lo, in connessione a una determinata visione del mondo sociale, a determinati presupposti culturali; significa quindi un insieme di scelte peculiari e di soluzioni peculiari per i grandi problemi che la realizzazione del diritto pone a seconda dei varii contesti storici (Paolo Grossi, Lordine giuridico medievale, p. 23). O termo sistema traduz uma diversidade de acepes, variando em conformidade com a rea do conhecimento pela qual se lhe d enfoque. Ainda no prprio mbito da cincia do direito, sua
conhecimento, verdadeiro saber e H. J. Wolff diz A Cincia do Direito ou sistemtica ou no existe, Emge opina, com discrio cptica: Um sistema sempre um empreendimento da razo com contedo exagerado uma afirmao que est apenas a curta distncia da clebre frase de Nietzsche que caracterizou a aspirao ao sistema como uma falta na consecuo do Direito.

multiplicidade de sentidos e acepes ainda mais perceptvel, e as dificuldades na sua conceituao aumentam quando se pretende defini-la em certos contextos, pois, a cada perodo, diferentes filosofias lhe emprestam significado especfico. Assim, deve-se ter em conta que, igualmente, s vrias noes de sistema jurdico correspondem idias diferentemente concebidas em um determinado plano histrico. 3 Em verdade, o pensamento sistemtico, no mbito prprio do direito, nem sempre foi adotado como metodologia; ou, melhor dito, nem sempre se operou o direito com metodologia, pelo menos a metodologia cientfica e rigorosa que se conheceu com o advento da Era Moderna. A histria do pensamento jurdico revela que nem sempre os ordenamentos jurdicos aqui entendidos como apanhados de normas que regulam a vida jurdica em determinado espao e poca se moldaram conforme a idia de sistema, quando muito concebidos e organizados em conjuntos, de forma no articulada, com suas normas reunidas por critrios diversos. Tambm em razo da diversidade das fontes de produo normativa, mormente no direito privado de matriz romanogermnica, desde os primrdios dos ordenamentos jurdicos europeus, essa reunio era mais concebida como (e em funo de) um conjunto de solues, predominando o mtodo de raciocnio tpico, como verdadeiro modo de pensar e concretizar o direito, que, em vez de partir de proposies preestabelecidas, como si ocorrer na forma de pensar sistemtica, pauta-se pelo problema encerrado em um determinado caso particular, balizando-se por premissas eventualmente aceitas em dado contexto social, territorial e cultural. O pensamento tpico (problemtico) marcou definitivamente o modelo discursivo do direito medieval, manifestando-se, no raciocnio jurdico, desde a Antigidade at a Renascena, sendo que, somente depois de um longo processo histrico, de progressos e retrocessos, que se plasmou, no plano jurdico, a noo de sistema e de pensamento sistemtico, a partir da busca pela unificao das mltiplas fontes de produo normativa europias, ainda que primitivamente, com incio na recepo do direito justinianeu nas escolas jurdicas medievais dos sculos XII e XIII. Mas antes de se passar anlise histrica do desenvolvimento das fontes de direito da Europa, desde a Idade Mdia, a fim de bem compreender como foi traado esse caminho, mister fixar-nos, mais detidamente, no conceito de sistema e suas caractersticas fundamentais. Por mais variadas que sejam as definies existentes, seja qual for o prisma de observao, depreende-se que, a todo tempo, as idias de conjunto , ordem, coerncia e unidade4 invariavelmente se apresentam como caracteres essenciais do sistema. O verbete sistema vem dicionarizado entre ns como sendo conjunto de princpios verdadeiros ou falsos, donde se deduzem concluses coordenadas entre si, sobre as quais se estabelece uma doutrina, opinio ou teoria; corpo de normas ou regras, entrelaadas numa concatenao lgica e, pelo menos, verossmil, formando um todo harmnico; conjunto ou combinao de coisas ou partes de modo a formarem um todo complexo ou unitrio; qualquer conjunto ou srie de membros ou elementos correlacionados; srie de leis e de princpios a que obedece certo nmero de fenmenos naturais; mtodo, combinao de meios, de processos destinados a produzir certo resultado; Mtodo, modo, forma; e agrupamento de partes coordenadas, dependentes umas das outras, qualquer que seja o assunto ou obra de que se trata.5

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no Direito Privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: RT, 2000, p. 39. 4 Ver, a esse respeito a obra de Claus-Wilhem Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, op. cit. Nela so apontadas as principais definies modernas de sistema , e as que guardam maior intimidade com a cincia do direito, dentro do propsito do autor de buscar uma definio mais aproximada (p. 9-11). 5 Dicionrio DicMaxi eletrnico, verbete sistema.

Por todos os significados atribudos ao termo, verifica-se que emanam as quatro acepes apontadas (conjunto, ordem, coerncia e unidade), convergindo para uma noo de sistema enquanto ordem ou organizao, como mtodo de disposio ou de ordenao, em que seus elementos internos se apresentam de forma unitria, havendo entre eles relao de identidade e correspondncia. No entanto, como se v, o sentido bsico denotado pelo dicionrio remete idia, muito simplificada, de reunio ou agrupamento, exprimindo a noo preliminar de sistema no nvel mnimo, cuja origem etimolgica, do grego, remonta reunio de pessoas, no sentido de assemblia, agrupamento ou conjunto de elementos, assim sendo empregada, tambm, nos campos da aritmtica e da geometria gregas, e expressada na teoria dos sistemas como conjuntos de elementos ou componentes.6 Lembre-se que foi essa a noo de sistema presente quando da recepo e reorganizao do direito romano pelos juristas das universidades da alta Idade Mdia. Todavia para alm dessa noo que se pretendeu chegar. De modo mais elaborado, sistema iria indicar, fundamentalmente, que seus elementos internos guardassem relaes especficas mais complexas, que no a sua simples reunio ou justaposio, segundo critrios diversos. Antes, seus elementos internos deveriam interagir e se vincular por relaes de interdependncia, como um todo ordenado e organizado.7 Pode-se ter presente a exata medida dessa relao de elementos pelo conceito filosfico de sistema logstico, atrelado ao raciocnio lgico-formal: A idia original por trs da noo de sistema lgico era que a linguagem, os axiomas, as regras e os conceitos subseqentes de prova e teorema seriam especificados num modo matematicamente preciso, desta forma permitindo que se fizesse do estudo do raciocnio dedutivo uma cincia exata. A partir de uma especificao efetiva de smbolos primitivos de linguagem, do qual seqncias (finitas) deveriam ser vistas como sentenas ou frmulas bem formadas, certas sentenas deveriam ser isoladas efetivamente, como axiomas. As regras de inferncia devem ser dadas de tal maneira que seriam um procedimento efetivo para ser quais so as regras de sistema e quais as inferncias que elas nos permitem.8 Na mesma linha, o verbete deduo vem definido como seqncia finita de proposies cuja ltima proposio a concluso da seqncia (aquela da qual se diz que deduzida) e de tal forma que cada sentena na seqncia um axioma ou uma premissa, ou ento se segue das proposies precedentes na seqncia por meio de uma regra de inferncia9 : [...] A deduo um conceito relativo a um sistema. S faz sentido dizer que algo uma deduo com referncia a um sistema particular de axiomas e de regras de inferncia. A mesma seqncia de sentenas pode ser uma deduo com referncia a determinado sistema, mas no com referncia a outro. 10 Observe-se que os contrastes apresentados entre os conceitos de sistema no nvel mnimo e de sistema logstico conduzem a um duplo sentido de sistema , porquanto poder ele se manifestar extrnseco ou intrnseco: conforme indique o significado de um todo que ordenado, organizado

MARTINS-COSTA, Judith. Op. Cit., p. 41. Ibidem. Grifos nossos. 8 AUDI, Robert (Org.). Dicionrio de Filosofia de Cambridge. Trad. Joo Paixo Netto; Edwino Aloysius Royer; Et al. So Paulo: Paulus, 2006, p. 866. Grifos nossos. 9 Idem, p. 219. 10 Ibidem. Grifos nossos.
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segundo critrios determinados, ou como mtodo de disposio, ser externo (sistema externo);11 porm, caso faa aluso idia de conexo imanente havida entre elementos integrantes de um todo, em que os laos de concatenao sejam passveis de serem estabelecidos mediante operaes dedutivas entre as diversas ordens de grandeza que os compem, ser interno (sistema interno). A esse respeito, muito interessa, dentro da matria jurdica, a diferenciao, haja vista que, sob outra perspectiva, a noo de sistema externo, correspondente ordem pela qual vem exposto o resultado de certas pesquisas, elaboraes, seguimento de idias, matrias ou a sntese delas, j havia aparecido em Roma, nos ltimos sculos da Repblica, quando os juristas romanos passaram a ordenar as suas elaboraes, estabelecendo ligaes entre as situaes tpicas, enquadrando as solues dos casos particulares conforme certos princpios gerais.12 Entretanto, a primria noo em nada se compara ao sistema fechado de regras jurdicas da segunda sistemtica, cujo pice foi atingido com as grandes codificaes concretizadas a partir do sculo XIX. Por outro lado, a noo de sistema interno, mais sofisticada e recente, correspondendo ao conceito de sistema logstico antes apresentado, foi desenvolvida no mbito jurdico pelos os pandectistas alemes, tambm no sculo XIX, exteriorizando o discurso do sistema dedutivo ou axiomtico.13 O sistema, nesses termos (sistematizao intrnseca), ir tambm apresentar a caracterstica de identidade de seus elementos internos, que se diferenciaro de tudo aquilo que lhes for alheio, ou em seu entorno (elementos circundantes). Justamente essa peculiaridade, relacionada identidade de seus elementos, consistir na interseco entre os sistemas externo-interno e fechado-aberto. Relembre-se que o sistema fechado tido como de auto-referncia absoluta, j que exclusivo e ao mesmo tempo excludente do que est s suas margens. Portanto, se no houver no sistema expedientes que permitam a interao de seus elementos componentes (entradas ou inputs, sadas ou outputs)14 com elementos outros, circundantes, ser fechado; do contrrio, caso comporte estes expedientes, ser aberto. Ressalte-se que a abertura, aqui, no deve ser entendida ipsis litteris, haja vista que um sistema no pode ser concebido de forma totalmente aberta, isto , sem que exista ao menos um critrio de identidade de seus elementos componentes, de modo que, por sua diferenciao, excluam os elementos circundantes. Por essa razo deve-se compreender que o sistema aberto ser aquele que se auto-referencia de modo relativo, comportando mecanismos de incluso dos elementos circundantes, dentro de certos critrios, e desde que presente, repita-se, um mnimo de identidade entre estes e os elementos internos, de forma a permitir constantes ressistematizaes.15 Ainda em vista da matria jurdica, para onde se quer aproximar a temtica, e tendo em conta as acepes de sistema externo e interno, mister ressaltar, ainda, a diferenciao entre sistema jurdico e ordenamento jurdico. O sistema jurdico ir exprimir-se quando existirem ligaes (no necessariamente presentes) entre as normas jurdicas que o compem; j o ordenamento jurdico traduzir, como j asseverado, o conjunto de normas que regulam a vida jurdica em um espao
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Sobre o conceito de sistema externo, Canaris assinala: E este propsito no releva, em primeiro lugar, o chamado sistema externo no sentido da conhecida terminologia de Heck que, no essencial, se reporta aos conceitos de ordem da lei; pois este no visa, ou no visa em primeira linha, descobrir a unidade de sentido interior do Direito, antes se destinando, na sua estrutura, a um agrupamento da matria e sua apresentao to clara e abrangente quanto possvel (..). Mas isso no o sistema do Direito no sentido de uma ordenao internamente conectada, embora possa muitas vezes, pelo menos em parte, fazer esse papel. (in Pensamento sistemtico, op. cit., p. 26). Grifos do autor. 12 MARTINS-COSTA, Judith. Op. Cit., p. 41-42. 13 Ibidem, p. 42. Grifos nossos. 14 Os conceitos de entrada e sada so tambm apontados como sendo relacionados ao sistema como objeto da Teoria de Sistemas, cujo desenvolvimento atribudo ao bilogo Ludwig von Bertalanffy. A esse respeito, conferir o verbete Sistemas, Teoria de, in AUDI, Robert, op. cit., p. 866. 15 Para a noo de abertura do sistema, consultar Claus Wilhem Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, op. cit., p. 103 et seq.

territorial singula r e em determinada poca. Da concluir-se que o ordenamento jurdico poder abranger uma variedade de sistemas normativos. As noes aqui trabalhadas de sistema , sua polissemia, suas caractersticas prprias e sua diferenciao, bem como a sua aplicao no campo do direito, mostraram-se necessrias para indicar que, se hoje esto bem presentes estes conceitos, como resultado da maturao da cincia jurdica ao longo do tempo, houve poca em que no eram sequer conhecidas, vale dizer, quando uma ordenao de elementos identificados, unitrios e correlatos era completamente ignorada, muito embora houvesse uma tendncia no sentido de se agruparem normas jurdicas em conjuntos, ainda que de forma nosistemtica. Portanto, para o fim de se apreender a lenta evoluo da concepo de sistema entre ns, legatrios da famlia jurdica romano-germnica, faz-se necessrio revisitar as fases de desenvolvimento das fontes de direito da Europa continental medieval e moderna, e acompanhar a evoluo de seu modelo de discurso jurdico, regressando aos primrdios de seus ordenamentos.

1.1 UMA ORDEM JURDICA PLURALISTA

Na sociedade europia medieval, e ao longo de todo o Ancien Rgime , conviviam diversas ordens jurdicas - o direito comum temporal (basicamente identificvel com o direito romano, embora reinterpretado), o direito cannico (direito comum em matrias espirituais) e os direitos prprios, aduz Antnio Manoel Hespanha,16 completando que o direito privado, nesse perodo, estava estribado num contexto de coexistncia de ordens jurdicas dentro do seio do mesmo ordenamento,17 contexto histrico que se convencionou chamar de pluralismo jurdico.18 No se compreendia o direito, pois, como um ordenado harmnico e de carter geral, aplicvel a todos indeterminadamente, dentro de um espao territorial, em determinado intervalo de tempo, e com fundamento em normas de procedncia comum, expressando a pretenso monoplica do ente estatal. A concepo de um sistema unitrio e universal de direito, como methodus disponiendi, apenas surgir na Europa em fins do sculo XVI, com o advento do humanismo, realizando-se concretamente um sculo mais tarde, quando iniciam as grandes codificaes, inspiradas pela filosofia do jusracionalismo. Desde a queda do Imprio Romano (476 a.C), at o incio da Idade Mdia, entretanto, predominou o direito traduzido na forte tradio particularista dos iura propria , em que cada indivduo era considerado particularmente de acordo com o seu estatuto jurdico (fosse ele de carter territorial, tnico, familiar, profissional, etc.). A sociedade europia medieval no conhecia a noo de sujeito de direito, em que o indivduo titular de direitos e de deveres pelo fato, abstratamente considerado, de ser pessoa. Para a viso medieval de mundo, portanto, os indivduos eram diferentemente considerados, sendo que esse critrio de diferenciao estendia -se s suas condies jurdicas. Anota Judith MartinsCosta: A desigualdade (jurdica) projeta-se inclusive no interior de cada uma das unidades polticas integrantes de um mesmo territrio: diferenciam juridicamente as classes sociais, as ocupaes, as artes, as profisses. As corporaes so a expresso poltico-jurdica destes diversos grupos novas pequenas unidades dentro de uma obra mais vasta , as quais tambm em si

HESPANHA, Antnio Manoel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 161. 17 Ibidem. 18 Ibidem.

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mesmas reproduzem o mesmo fenmeno. 19 Esse fenmeno social, completa a autora, ser reflexo imediato da estratificao social na estratificao jurdica.20 O tecido das relaes sociais ser visvel, diretamente, a partir da tessitura das relaes jurdicas divididas em corpos ou conjuntos pulverizados, cujo critrio ser o regional, o profissional, ou diverso. O critrio da desigualdade, em verdade, estaria imbricado nas mais profundas transformaes econmicas, polticas e sociais que o continente europeu experimentava no perodo imediatamente posterior queda do Imprio Romano. A personalizao e patrimonializao dos vnculos polticos, a dissoluo do monoplio estatal do poder antes em vigncia e a interveno direta da ordem jurdica na ordem econmica21 iriam provocar e acentuar a desigualdade dos estatutos jurdicos dos indivduos, da decorrendo a pulverizao de mltiplas ordens jurdicas em funo das diferentes categorias das pessoas, dos territrios ou mesmo das coisas. Explica Hespanha que essas mltiplas ordens jurdicas particulares, que importavam em estabelecer privilgios a certas camadas sociais, vinham protegidas pela regra da prevalncia do particular sobre o geral, sendo que, no raras vezes, vigoravam normas suplementares que asseguravam o respeito aos direitos prprios, tomando como exemplo: As normas que protegiam os estatutos (ou direitos das comunas, cidades, municpios), considerando-os, nos termos da lei omnes populi, como ius civile [...], ou seja, com dignidade igual do direito de Roma. Ou as que protegiam o costume (nomeadamente, o costume local), cujo valor equiparado ao de lei (tambm aquilo que provado por longo costume e que se observa por muitos anos, como se constitusse um acordo tcito entre os cidados, se deve observar tanto como aquilo que est escrito, D.,1,3,34). Ou, finalmente, o regime de proteco dos privilgios, que impedia a sua revogao por lei geral ou sem expressa referncia; ou mesmo a sua irrevogabilidade pura e simples, mesmo que se tratasse de privilgios concedidos contratualmente ou em remunerao de servios (privilegia remuneratoria).22 Na mesma linha, e a respeito dos privilgios, assinala Judith-Martins Costa: Tais privilgios encontram a sua justificao no f ato de, numa estrutura corporativa como o era a da Idade Mdia, fundada na concepo do poder poltico como dominium, no s a desigualdade ser o princpio dominante, como inexistir a concepo do controle do poder poltico. Em razo dessa caracterstica, o particularismo vai determinar no s a estrutura da ordem jurdica vale dizer, os diferentes conjuntos, regras e estatutos , mas, igualmente, a prpria estrutura dos comandos jurdicos.23 Essa diversidade de fontes de produo do direito, no contexto do pluralismo jurdico, faria sentir seus reflexos, tambm, na prpria concepo de justia medieval, e no mtodo de raciocnio jurdico, que, da mesma forma, seriam concebidos de maneira particularizada. Assim, a soluo dos casos concretos passaria pela observncia da desigualdade dos vrios conjuntos jurdico-sociais, de modo que as situaes desiguais fossem tratadas de maneira desigual. O soberano, o intrprete e o aplicador do direito, ento, estaro comprometidos a substituir a lei (geral) pelo privilgio (particular)

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MARTINS-COSTA, Judith. Op. Cit., p. 56. Ibidem. 21 HESPANHA, Antonio Manoel. Histria das instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra: Almedina, 1982, p. 250. 22 Idem. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 171-172. 23 MARTINS-COSTA, Judith. Op. Cit., p. 57. Grifos nossos.

sempre que a generalidade da lei ofenda ao carter particularizado das situaes concretas,24 com o que a ordem jurdica (e a actividade jurdica do poder) deixa de ser dominada pelo princpio da legalidade e passa a ser orientada pelo princpio do privilgio.25 Pura manifestao do princpio j citado, de que a norma particular (os iura propria ou os ius privilegium) derroga a norma geral (ius commune).26 Quanto ao mtodo de pensar o direito, observa Hespanha que cada norma acaba por funcionar, afinal, como uma perspectiva de resoluo do caso, mais forte ou mais fraca segundo essa norma tenha uma hierarquia mais ou menos elevada, mas, sobretudo, segundo ela se adapte melhor ao caso em exame,27 e que a regra geral de conflitos no seio desta ordem jurdica pluralista no , assim, uma regra formal e sistemtica que hierarquize as diversas fontes do direito, mas antes o arbtrio do juiz na apreciao dos casos concretos arbitrium iudex relinquitur quod in iure non definitum non est (fica ao arbtrio do juiz aquilo que no est definido pelo direito).28 Por derradeiro, sublinhe-se que a ordem particularista, como smbolo da pluralidade de fontes normativas, ter o seu fim, na Frana, a partir da ecloso da Grande Revoluo, em 1789, cuja maior inovao, no mbito da cincia do direito, consistir na promulgao do Code Napolon, no ano de 1804. 29

1.1.1 O dogma poltico-jurdico da translatio imperii e o unum ius

Da queda do Imprio Romano do Ocidente restou, como verdadeira herana, a burocracia de uma organizao administrativa e financeira, materializada num aparato estatal outrora em pleno funcionamento, sobrevivente aos colapsos verificados no sculo III. Desta herana tomaram posse as novas sociedades que se haviam formado em torno d a derrocada do imprio ocidental, propiciada pelas invases brbaras. Da que, praticamente no mesmo espao territorial (em torno daquilo que foi o territrio do Imprio Romano ocidental), houve a pulverizao de diversas comunidades tnicas (antes integrantes do Imprio e unidas por uma estrutura centralizada e burocrtica), com sditos diversos, soberanos diversos e com ordens jurdicas igualmente diversas, sob o predomnio da mentalidade da antigidade tardia, aliada metafsica de uma Igreja cada vez mais presente. Em meio turbulncia decorrente desse processo de reorganizao poltica, pouco a pouco, os reinos emergentes se fortaleciam, expressando o poder real, ao passo que, paulatinamente, estabilizavam-se a estrutura social, os institutos e as formas jurdicas, que acabaro por tender a uma progressiva e gradativa unificao, baseada fundamentalmente no direito romano recepcionado e reinterpretado nas universidades embrionrias do sculo XII , o que se convencionou denominar direito comum (ius commune). Os direitos medievais se assentavam sobre um espao econmico, poltico e cultural ainda indefinidos, onde coexistiam territrios sob a forte influncia do Imprio e de sua organizao administrativa, assim como outros em que prevaleciam os iura propria , determinados por estatutos de
HESPANHA, Antonio Manoel. Histria das instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra: Almedina, 1982, p. 251. 25 Ibidem. 26 Mais adiante se tratar do carter subsidirio do ius commune em relao aos iura propria. 27 Idem. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 173-174. 28 Ibidem. 29 A observao tambm feita por Paolo Grossi: Um particolarismo tutto nuovo si profiler, e si profiler come rottura de una unit, di una dimensione universale. E lEuropa sara um mosaico di diretti statali territoriali, ciascuno dei quali pretender di regolare in modo sempre pi esclusivo i rapporti giuridici fra i sudditi. la lunga strada Che avr al suo termine il regime del pieno assolutismo giuridico e la soluzione pi assolutistica sul piano delle fonti del diritto privato: il Cdice (in Lordine giuridico medievale. Roma: Laterza, 2002, p. 226227).
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ndole personalista e firmados no direito consuetudinrio. Paralelamente, o direito da Igreja Crist, estruturado sobre o direito romano, e unificado a ele, servia de fundo para diversas questes, nem sempre relacionadas religio ou f. Para que se tenha a exata compreenso deste processo de desenvolvimento da cultura jurdica europia, necessrio, antes de tudo, salientar alguns traos da prpria formao do conceito de Europa, entendida como fenmeno histrico-cultural particular. No ano de 800 d.C, Carlos Magno, rei dos francos, da dinastia carolngia, coroado por Leo III como imperator, regnator in orbe, instituindo, ento, o Imprio Carolngio. Mais tarde, em 962 d.C., seria coroado Oto I, dando-se seqncia ao ideal de continuidade do Imprio Romano, o que se convencionou denominar Sacro Imprio Romano-Germnico. Este ideal ou pretenso de reconstituio do Imprio Romano, constitudos como verdadeiro dogma poltico-jurdico, expressava a idia de unidade poltica, afirmando Hespanha ter sido inspirada pela memria do imprio universal que era o Imprio Romano, de que os novos imperadores francos ou germnicos, seriam os sucessores,30 bem como pela existncia, no plano religioso, de uma Igreja ecumnica que reunia toda a cristandade.31 Essa renovao, ainda que tardia, do Imprio Romano ( renovatio imperii) transformou-se no dogma de que o antigo Imprio Romano revivescera, sendo os seus atributos polticos, nomeadamente a universalidade do seu poder poltico, transferidos para os novos imperadores (translatio imperii).32 O imprio era sacro porque hierarquizado, sendo que tal qualidade era atribuda no pessoa do imperador, mas prpria instituio imperial. E por significar a continuidade do Imprio Romano na Terra, o direito que passaria a ser produzido e havido como fonte principal seria, logicamente, o direito do imprio , o direito romano. A significao da frmula translatio imperii tornou-se fundamental, acabando por simbolizar o prprio suporte poltico da Igreja Catlica Romana. No se tratava, pois, de pretenso meramente temporal, mas sim verdadeiramente uma comunho, tanto no plano terreno como no plano espiritual, consubstanciada na trade uma religio, um imprio, um direito (una religio, unum imperium, unum ius), a expressar o que viria a ser uma comunidade crist (respublica christiana) e uma unidade de direito (ius commune). Para mais, era o Imprio entendido como se fosse verdadeira criao providencial (qui est a Deo).33 Entretanto, Judith Martins-Costa adverte: Estes atributos no foram concedidos por acaso. O imprio era sacro e hierarquizado, porque era romano: O conceito do que sacro havia tomado o imprio de Roma, afirma Hans Hattenhauer, e era romano o imprio porque queria significar a prpria Roma: Que o imprio fosse romano no significava que se considerasse a si prprio como administrador da herana do desaparecido Imperium Romanum. Romano no queria dizer que este imprio tratasse de imitar algumas qualidades essenciais dos romanos o melhor possvel nas circunstncias modificadas.34 Vale destacar que o dogma da translatio imperii, como pretenso poltico-jurdica, significava em verdade a continuidade de Roma at o presente, sendo o Sacro Imprio RomanoGermnico o seu nico e legtimo sucessor: O imprio no era uma cpia de Roma. Era a prpria
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HESPANHA, Antonio Manoel. Cultura jurdica europia : sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 121-122. 31 Ibidem. 32 Ibidem, p. 141. 33 Que deriva de Deus; Ibidem. 34 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 50.

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Roma . No era outra coisa que uma forma de manifestao tardia do Imperium Romanum.35 E por expressar justamente esse ideal de continuidade 36 que o dogma perduraria por dez sculos, somente desaparecendo com a dissoluo do Imprio, na Alemanha do sculo XIX. Paralelamente, na Pennsula Ibrica a situao era outra, visto que a idia de continuidade entre o Imprio Romano e o Sacro Imprio, esboada na frmula da translatio imperii, no teve aceitao. 37 Na Hispnia, ainda que forte a influncia da romanizao,38 restou marcante a estruturao da organizao scio-poltica peninsular em torno do objetivo de expulsar os rabes invasores. Os monarcas dos reinos cristos do noroeste e do nordeste da pennsula (comeando pelas Astrias, at a formao do Reino de Leo e dos demais Navarra, Castela e Arago), somaram esforos no sentido de expandirem seus domnios, recuperando os territrios que os rabes haviam conquistado. Porm, as constantes rivalidades e dissenses verificadas entre os prprios cristos, no perodo, contriburam para o atraso e o enfraquecimento do mpeto da Reconquista.39 At que, por volta de 1492, o ltimo territrio sob a gide dos rabes seria incorporado ao Reino de Leo e Castela. Os reis castelhanoleoneses da pennsula, desde os primeiros tempos do perodo de reconquista, usariam o ttulo de imperator, embora em carter regional, no como herdeiros de Roma, mas sim como os dirigentes dos vrios reis cristos peninsulares, liderando-os na luta contra o Isl. Por fora dessas particularidades histricas (devido em parte iseno peninsular, e em parte, tambm, ao afastamento geogrfico) que a doutrina da translatio imperii no se far sentir nas relaes havidas entre os suseranos hispnicos e o Sacro Imprio. Para tanto, a exemptio imperii, que nada mais era do que a recusa dos reis submisso ao imperador,40 legitimava o poder temporal dos
Ibidem. Grifos nossos. Sobre o conceito de continuidade, encarada como herana cultural, vejam-se as observaes de WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Trad. A. M. Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, p. 37-38. 37 De fato, os monarcas dos novos reinos cristos peninsulares vo reagir negando a superioridade do imperador, reafirmando, na sua plenitude, a independncia frente ao imprio (rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator, ou seja, o rei que no reconhece superior imperador no seu reino). Essa posio poltica, como adiante se ver, veio consubstanciada na frmula da exemptio imperii (Cf. GOMES DA SILVA, Nuno J. Espinosa. Histria do direito portugus: fontes de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2000, p.182196). 38 Conforme Mrio Jlio de Almeida Costa, a influncia dos romanos sobre a pennsula teria se dado em duas fases distintas: uma fase de conquista, que termina por volta de 19 a.C., com o domnio dos territrios cantbricos e astures; e uma fase de romanizao, de progressivo conhecimento e assimilao das formas de vida, da cultura e do direito dos Romanos pelos povos autctones, completando-se com a concesso da latinidade aos habitantes da Pennsula, bem como da cidadania romana aos sditos do Imprio em geral (212 d.C.). Entretanto, a vigncia das fontes de direito romano de aplicao geral, na Hispnia, fora mais terica (ou restrita) do que efetiva, dada principalmente a distncia de Roma e de seus jurisconsultos. Tambm a ausncia de jurisconsultos e de rgos judiciais na prpria pennsula constituiu-se fator impeditivo de uma aplicao sistemtica do direito romano em toda a sua pureza. Outrossim, a derrocada do Imprio, no sculo III, e a conseqente debilitao do poder central, fizeram com que, pouco a pouco, as instituies romanas vigentes nas provncias fossem relegadas e entregues a si prprias. Por fim, no perodo das invases germnicas (perodo visigtico), no sculo V, at meados do sculo VII, a Hispania experimentar a influncia das leis brbaras (leis populares ou leis dos brbaros leges barbarorum ; leis romanas dos brbaros leges romanae barbarorum ; e as capitulares), sendo que, ao trmino deste processo histrico de combinao dos elementos culturais romano e germnico, resultar um terceiro elemento: a romanidade vulgarizada, cuja influncia, no direito peninsular, fez-se notar por trs principais textos legais: o Brevirio de Alarico (506 d.C.), A Lei de Teudis (546 d.C.) e o Cdigo Visigtico, nas suas verses de Recesvindo (654 d.C.) e de Ervngio (681 d.C.) para estas observaes, ver, do autor, Historia do Direito Portugus. Coimbra: Almedina, 2005, p. 85-132. 39 Cf. ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Op. cit., p. 149-159. 40 Cf. GOMES DA SILVA, Nuno J. Espinosa. Op. cit., p. 189-196. Refere o autor interessante episdio ocorrido no Reino de Portugal, que, para o bem de ilustrar a manifestao da exemptio imperii, merece transcrio: J no reinado de D. Dinis, deu-se um facto sintomtico. Segundo parece, fora enviado a Portugal um legado imperial que, aqui, pretendia fazer algumas diligncias e actos judiciais. Ento, D. Dinis, em Santarm, mandou-o notificar, na presena do Arcebispo de Braga, D. Martinho, e do Bispo de Lisboa, D. Joo, de que el devya saber e que soubesse que os enperadores nunca ouverom nem am nenhuu poder na as terra nem no seu senhorio
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reinos independentes, bem como a aplicao do direito costumeiro na pennsula, em detrimento do direito romano escrito, fato que iria repercutir na peculiar histria das fontes normativas daquele territrio.

1.1.2 O legado do direito romano e a sua recepo

Na Europa continental, a histria do direito privado moderno inicia-se com a redescoberta do Corpus Iuris Civilis, salientando Franz Wieacker que, desta forma, surgia uma cincia jurdica medieval, a partir das formas de comentrio e de ensino do trivium (as tcnicas da gramtica, da retrica e da dialtica), aplicados no estudo do direito justinianeu,41 e assinala que nas ltimas dcadas do sculo XI, comeou, provavelmente em Bolonha, a recenso crtica do Digesto justinianeu que, conhecido por littera Bononiensis (Vulgata do Digesto), se havia de transformar no texto escolar bsico do ius civile europeu.42 Certo que a redescoberta do legado justinianeu, entendida como renascimento do direito romano, ou simplesmente recepo, no se deu por acaso, ou por um aspecto episdico, como a histrica lenda de que o Digesto teria sido descoberto casualmente, no ano de 1135, durante o saque da cidade de Amalfi, sendo depois levado para Pisa, sede da corte lombarda.43 Contrariamente, so apontados pela doutrina variados fatores histricos que, combinados, deram azo gnese do renascimento do direito romano. Wieacker atribui o favorecimento da recepo do Corpus Iuris ao progresso do ambiente comercial europeu: O progresso urbano originou um ambiente comercial progressivo, que colocou novas exigncias compreenso intelectual das matrias jurdicas na administrao da justia, na actividade consulente, na prtica da advocacia e do notariado; certo ainda que esse progresso impulsionou poderosamente a conscincia de si, no domnio poltico e a formao de uma cultura literria profana. Se este ltimo facto incentivou o recurso tradio romana, o primeiro fez crescer as necessidades de uma expresso oral e escrita precisa e de rigor nas concepes jurdicas.44 Tambm Almeida Costa, a respeito do mesmo contexto histrico, e relembrando os reflexos da doutrina da translatio imperii na Europa, sinala: Desde logo, a restaurao do Imprio do Ocidente, o chamado Sacro Imprio Romano-Germnico, que a encontrava o seu sistema jurdico. Sob a gide da Igreja, operou-se no s essa renovao poltica, mas tambm a aplicao do direito das colectneas justinianeias s matrias temporiais. A seguir morte de Carlos Magno, todavia, agudizaram-se as relaes entre o Papado e o Imprio. Rompe a grande querela 45 que encheu a poca e de que
del rey de Portugal. E den deyva saber fose certo que os reis que ouve em Portugal conquererom a terra e filharam a mouros e assy a ouverom e pesuyram sempre em como a os mouros avyam. E nunca enperador nem outrem ouuera nem avya na as terra nem no seu senhorio nenhua juridiom. E disse que el rey se sofrera desto porque era homem doutra terra e dotra linguagem e nom sabia esto [...]. 41 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 11. 42 Ibidem, p. 39. 43 ALMEIDA COSTA, Mrio Julio . Op. cit., p. 207. 44 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 40-41. 45 A Querela das Investiduras, designao do episdio em que se perturbaram as relaes entre o Papado e o Imprio, nos anos de 1075 a 1122, apontada, igualmente, como desencadeadora do despertar da atividade jurdica, haja vista que, para conduzir as negociaes e elucidar a polmica, os juristas tiveram de recorrer aos textos jurdicos, seja de direito romano, seja de direito eclesistico, ocasionando um intenso labor de pesquisa, de crtica e de organizao das fontes jurdicas, vindo, igualmente, reforar a tendncia, j observada, de

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constituem aspectos mais ou menos velados as controvrsias a respeito do problema do Estado, sua funo social e as formas de governo, do problema da Igreja e da respectiva orgnica interna. Procurava-se no direito justinianeu apoio para o robustecimento da posio imperial, a que no era mesmo estranho um desejo de predomnio sobre os soberanos, dos restantes Reinos.46 Em consonncia com Wieacker, aduz ainda que: No se podem perder de vista determinados fatores econmicos. Assim, o aumento da populao, o xodo do campo, as potencialidades da nascente economia citadina, com seu carcter essencialmente monetrio, a sua indstria, o seu comrcio, as suas novas classes sociais. Colocavam-se ao direito problemas de maior complexidade.47 No mesmo toar, ressaltando a influncia da Igreja Catlica Romana na recepo do direito romano, Gomes Espinosa afirma: Derrubada, politicamente, em 476, a pars occidentis do Imprio, a nica grande realidade institucional dos tempos antigos que sobrevive, e faz a ligao entre o romano e o barbrico, a Igreja. Tempos haver em que catholicus sinnimo de romanus. Ora, do mesmo modo que foi a Igreja a manter a idia de Imprio, e, depois, a promover a translatio Imperii, assim, tambm ela que, em contacto permanente com o mundo brbaro, vai insinuando, nas coisas temporais, a aplicao do direito romano que a sua lex approbata , a sua lex seculi.48 Claro est, portanto, que a recepo no se constituiu em descobrimento de um direito que tivera sido ignorado ou esquecido. Em vez disso, o direito romano h muito vinha servindo de inspirao para a Igreja na concepo dos institutos de direito cannico (mesmo porque Ecclesia vivit lege romana), ao passo que, no plano temporal, revestia -se de carter subsidirio ao direito prprio. Assim, o verdadeiro sentido da expresso renascimento est em significar o reencontro do direito romano atravs do estudo, independente, dos genunos textos justinianeus e no, como at esse momento, englobado nas artes liberais, sem autonomia, e deturpado ou transfigurado em virtude de adaptaes literrias mais ou menos incorretas.49 Motivos de ordem poltica, econmica, religiosa e cultural, pois, fizeram com que florescesse o estudo do direito romano justinianeu, formando um contexto histrico que se firmou a partir de fins do sculo XI, at o sculo XIV. Essa dinmica se acelera com o surgimento, na Itlia, da Universidade de Bolonha 50 antecedida, verdade, por outros centros de estudos que j trabalhavam com o Corpus Iuris justinianeu, como so exemplos Pavia e Ravena , sendo que, doravante, com a
considerar o senhor laico o garante e o distribuidor da justia, [de modo que,] se era de seu dever fazer respeitar a justia, era preciso, ento, desenvolver os cdigos [romanos] e melhorar as instituies judiciais. A crise foi encerrada pela Concordata de Worms, em 1122, na Alemanha. Para estas observaes, ver MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 61-62 e notas. 46 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Op. cit., p. 208. Grifos nossos. 47 Ibidem. 48 GOMES DA SILVA , Nuno J. Espinosa. Op. cit., p. 198. 49 Ibidem, p. 199. 50 Judith Martins-Costa atribui o nascimento das universidades s mesmas causas j analisadas, que ocasionaram a chamada redescoberta do direito romano, observando que sua fundao e expanso est ligada a um complexo de fatores dentre os quais avultam o desenvolvimento das cidades, as transformaes da ordem econmica, em especial com o incremento do comrcio, a organizao de um incipiente aparelho de Estado, as lutas entre o papado e o imprio, entre outros fatores que compem o chamado renascimento do sculo XII. In MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit, p. 66.

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criao das demais universidades, o direito romano passaria a ser ensinado uniformemente por quase toda a Europa. A fundao das universidades constituiu-se fator de extrema relevncia a difundir a romanstica na Europa continental. Se antes o ensino do direito imperial fora concentrado na Itlia, agora o processo de alargamento da aprendizagem do Corpus se faria refletir pelos diversos pases. Assim, em que pese a diversidade de modelos de ensino que inicialmente adotar-se-o nas universidades, sua importncia estaria na prpria transformao das estruturas do aparelho jurdicoadministrativo dos Estados incipientes, bem como, no dizer de Martins-Costa, na preparao do material humano que possibilitar a constituio das estruturas burocrticas do Estado moderno.51 As universidades serviriam de ferramenta aos prprios propsitos do Estado, haja vista que a Igreja, como detentora do monoplio da cultura e do saber (era seu o saber do ler, do escrever, do documentar, da expresso literria e escrita),52 manipulava o instrumental necessrio s tarefas de legislar, administrar e conceder justia, acarretando na sua vinculao linguagem eclesistica. O Estado, percebendo-se nesta situao, finalmente compreende que, sem o direito para organizar e burocratizar o crescente aparelho administrativo, uniformemente, e com vigncia abarcando todo o territrio, no conseguiria sobreviver.53 Outrossim, no que tange aos aspectos exteriores, j salientados, que deram causa recepo do direito comum, mostrava-se cada vez mais interessante aos Estados incipientes a uniformizao do direito tambm no mbito transnacional, j que paulatinamente se pulverizavam as relaes econmicas entre as naes, com o crescente desenvolvimento da economia mercantil e monetria. Nesse sentido, afirma Hespanha que: [...] eram essenciais, no plano jurdico, um direito estvel, que garantisse a segurana necessria previso e ao clculo mercantil capitalista, um direito nico, que possibilitasse o desenvolvimento de um comrcio nos moldes citados, de forma a se afastarem os percalos advindo da multiplicidade de ordens normativas, e um direito individualista, que fornecesse uma base adequada para a atividade dos empresrios banqueiros e comerciantes , de modo a deix-los livres das limitaes de ordem comunitria e dos privilgios locais.54 O direito romano, tambm em razo de sua abstrao (pois abarcava as situaes fticas em suas diversas normas, por meio de modelos mais ou menos gerais), opunha-se ao particularismo que permeava os direitos da Idade Mdia, e por tal motivo, era aceito como direito subsidirio comum a todas as praas comerciais europias, assim constituindo-se uma lngua franca de todos os mercadores, usada desde as cidades da Hansa, nas costas europias do Bltico e do Mar do Norte, at as da faixa mediterrnica.55 A recepo se iniciaria justamente a partir de Bolonha, visto que, como acentuado por Wieacker: Precisamente aqui [norte da Itlia] se verificava tambm um frtil campo de tenso entre a tradio romana, o direito popular de um grupo tnico com um talento jurdico especialmente pronunciado e ordens jurdicas locais fortemente diferenciadas [...], contexto associado a um ambiente
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MARTINS-COSTA , Judith. Op. cit., p. 67. Ibidem, p. 68. 53 Ibidem. 54 HESPANHA, Antonio Manoel. HESPANHA, Antonio Manoel. Histria das instituies: pocas medieval e moderna. Coimbra: Almedina, 1982, p. 447. 55 Idem. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 144-145.

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comercial progressivo, que colocou novas exigncias compreenso intelectual das matrias jurdicas na administrao da justia, na actividade consulente, na prtica da advocacia e do notariado [...].56 A par destas peculiaridades, avultou em importncia, neste processo, a prpria figura do jurista Irnrio (1050-1225) o magister artium Irnerius, maior expoente da Escola de Bolonha, observando Almeida Costa que sua fama expandiu-se rapidamente57 e que Bolonha tornou-se, em poucas dcadas, o centro para onde convergia um nmero avultado de estudantes [...],58 sendo que, com a introduo do direito romano renascido, no s como resultado de imposies dos poderes pblicos, verificou-se cada vez mais a atuao concreta dos juristas de formao universitria nos vrios pases europeus. Ainda a respeito do famoso jurista, afirma Hespanha: Na primeira metade do sculo XII, o monge Irnerius comeou a ensinar o direito justinianeu em Bolonha, dando origem escola dos glosadores, posteriormente continuada por discpulos seus. Estes dispersam-se primeiro pela Itlia (citramontani), depois por Frana ( ultramontani), onde, sob a influncia da escolstica francesa, se elaboram as primeiras snteses. Por volta de 1240, Acrsio rene a elaborao d outrinal da escola na clebre Magna Glosa, Glosa Ordinria ou, simplesmente, Glosa. Outrossim, as caractersticas mais salientes e originrias do mtodo bolonhs59 so a fidelidade ao texto justinianeu e o carter analtico e, em geral, no sistemtico. 60 Finalmente, repise-se que a redescoberta do direito, como fator de unificao das fontes de produo normativa, iria se contrapor estrutura particularista dos direitos medievais, favorveis s ordens feudais privilegiadas, que alcanavam a nobreza e o clero. Essa estrutura fragmentria, decorrente da multiplicidade de fontes, constitua -se em empecilho ao nascente interesse dos Estados incipientes, no sentido da unificao poltica de seus territrios. Por isso, e por todas as outras razes, que o direito romano redescoberto revestir-se-ia, pouco a pouco, de um carter de subsidiariedade, servindo de fonte secundria de direito, em contraponto estrutura pluralista dos direitos prprios, assumindo a condio de direito comum.

1.1.3 A interface entre o ius commune e o ius proprium

Como se exps, a recepo do direito romano, em funo das propcias condies histricas presentes na Europa, desde o sculo XI, faria com que o corpo normativo romanstico reassumisse a condio de base da experincia jurdica no continente, levada a cabo pelo crescente despertar dos estudos do Corpus justinianeu nas universidades da alta Idade-Mdia. O direito justinianeu, como j sublinhado, serviu como verdadeiro elemento unificador, pautado pelo sentimento de unidade jurdica, seja por imposio do Imprio ou da Igreja, ou por
WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 41. Grifos nossos. ALMEIDA COSTA , Mrio Jlio de. Op. cit., p. 218-219. 58 Ibidem. 59 As bases metodolgicas desses estudos repousavam em trs das sete artes liberales, quais sejam, a gramtica, a dialtica e a retrica, que, unidas, compunham o ensino trivial, ou trivium. Era assim, pois, que operava o studium civile de Bolonha, sobre o qual refere Wieacker que a tcnica expositiva da escola de Bolonha liga-se, assim, tradio do ensino trivial. Mantm-se as figuras de explicao e raciocnio elaboradas originariamente pela lgica, gramtica e retrica gregas, aplicadas inicialmente pelos eruditos alexandrinos exegese dos textos filolgicos: a glosa gramatical ou semntica, a exegese ou interpretao do texto, a concordncia e a distino. WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 47. 60 HESPANHA, Antonio Manoel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 197-198.
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interesse dos reinos, cada qual com os seus particulares objetivos. Por isso apresentava, como caracterstica fundamental, a unidade, que, segundo Hespanha, acaba por se desdobrar em cinco importantes aspectos: (i) Quer enquanto unifica as vrias fontes de direito (direito justinianeu, direito cannico e direitos locais); (ii) quer enquanto constituiu um objecto nico (ou comum) de todo o discurso jurdico europeu; (iii) quer ainda enquanto trata este objecto segundo mtodos e estilos de raciocinar comuns; (iv) forjados num ensino universitrio do direito que era idntico por toda a Europa; e (v) vulgarizados por uma literatura escrita numa lngua ento universal o latim.61 Afora o ideal de reconstituio do Imprio e da unificao das ordens jurdicas, bem como do prprio contexto universitrio que possibilitou a restaurao do direito justinianeu, gize-se que para esse sentimento de unidade concorreu, significativamente, a homogeneidade da formao intelectual dos estudiosos das cincias jurdicas, jungidos por uma disposio intelectual comum, modelada pelos variados fatores que se faziam presentes, de um modo geral, na formao da cultura europia continental. Vale destacar que o uso da mesma linguagem tcnica o latim permitia que os juristas letrados e os estudantes universitrios vislumbrassem o mesmo horizonte de referncia, qual seja, a tradio literria romana, aliada a uma metodologia de ensino igualmente comum, fundada nas artes da retrica, da lgica e da gramtica (trivium). Por tal combinao de fatores (a unificao dos ordenamentos jurdicos suscitando e possibilitando um discurso jurdico comum, este ltimo potenciando as tendncias unificadoras j latentes no plano legislativo e judicirio 62 ), que surge, finalmente, o direto comum. Todavia, a ele se contrapunham os direitos locais ( iura propria ), que, como j destacado, consistiam nas ordens jurdicas particulares, de tradio consuetudinria, e nos privilgios decorrentes de determinados estatutos pessoais. Em face da generalidade desse direito, por conseguinte, ainda assumiam grande relevncia os direitos prprios, visto que a individualidade histrica do particularismo h muito se encontrava arraigada,63 no servindo o ius commune como um fator de ruptura, mas antes como um contraponto . Justamente por isso, a vigncia do direito comum teria de se compatibilizar com a das mltiplas ordens jurdicas reais, municipais, corporativas, familiares, eclesisticas e costumeiras, adotando-se, para tanto, o critrio da subsidiariedade, j que os direitos prprios, no acertado dizer de Hespanha: Tm primazia sobre o direito comum, ficando este a valer, no apenas como direito subsidirio, mas tambm como direito modelo, baseado nos valores mais permanentes e gerais da razo humana ( ratio scripta , ratio iuris), dotado por isso de uma fora expansiva que o tornava aplicvel a todas as situaes no previstas nos direitos particulares e, ao mesmo tempo, o tornava num critrio, tanto para julgar da razoabilidade das solues jurdicas nestes contidos, como para reduzir as solues, variegadas e dispersas dos direitos locais, a uma ordem racional.64 Mas, sendo fundado na razo, dispunha de uma vigncia potencialmente geral. Isto queria dizer que se aplicava a todas as situaes no cobertas
Ibidem, p. 121. Ibidem, p. 122. 63 A partir dessa poca de coexistncia do ius commune e do ius proprium que o rei passaria a funcionar como rbitro dos conflitos entre as vrias fontes de direito, porquanto, em muitos aspectos, as solues consuetudinria e romano-cannica no iriam coincidir. Assim, o rei, cada vez mais, seria instado a dirimir as controvrsias decorrentes da vigncia tanto do direito comum quanto dos direitos prprios, em verdadeiro arbitramento, pronunciando-se ora pela manuteno do direito antigo, do costume local, ou dos foros da nobreza e do clero, ora pela adoo do direito novo, do utrumque ius (para essas observaes, consultar GOMES DA SILVA, Nuno J. Espinosa. Op. cit., p. 240 et seq..). 64 Ibidem, p. 143.
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pelos direitos prprios ou particulares. Mesmo estes, no deixavam de sofrer as conseqncias da sua contradio com o direito comum. No deviam ser aplicados a casos neles no previstos (por analogia); no podiam constituir fundamento para regras jurdicas gerais (D.,1,2,14: aquilo que foi recebido contra a razo do direito no pode ser estendido s suas conseqncias [indirectas]); deviam ser interpretados de forma estrita.65 De fato, durante os sculos XII e XIII, o direito comum passaria a integrar, definitivamente, o corpo das fontes de direito da maior parte dos reinos do continente europeu, mesmo naqueles em que a supremacia do imperador no era reconhecida, como os da Pennsula Ibrica, embora, nestes casos, a recepo do direito comum emanasse diretamente da autoridade do rei, por fora da inerente racionalidade intrnseca das suas regras, e apenas quando se verificasse que determinada matria jurdica no estivesse regulamentada pelo direito local. No mesmo plano, contrastavam os direitos dos reinos (que pretendiam uma validade absoluta no domnio territorial de jurisdio real) com os direitos feudais, numa relacionamento diverso do havido entre o ius commune e os iura propria . Esclarea-se que o poder real impunha o direito comum do reino pelo argumento de autoridade, validado na superioridade poltica da coroa, e no por apresentar-se como uma ratio iuris, ou seja, como direito cujo fundamento repousasse na sua racionalidade inerente. Em contrapartida, os direitos feudais, emanados dos poderes inferiores, eram levados a reconhecer essa supremacia pela mxima de que a lei superior no pode impor-se lei inferior (lex superior derrogat legi inferiori), o que em absoluto ocorria com o direito comum em relao aos direitos prprios. Desta forma, a supremacia poltica do rei ficava garantida pelo princpio da especialidade (e tambm da superioridade), permitindo que vigessem direitos especiais dos corpos politicamente inferiores, desde que restringidos aos seus mbitos prprios, no podendo ultrapassar o seu espao de autogoverno. De qualquer sorte, o perodo de concorrncia entre o ius commune e o ius proprium foi marcado por um relativo equilbrio, no obstante se afirme que aquele, aos menos num plano terico, acabara se sobrepondo a este, notadamente pela prpria perfeio e sofisticao das fontes romansticas, em muito superiores s dos direitos locais, que, tambm por no conterem uma teoria prpria, acabavam tendo seu mbito de incidncia definido pelo direito comum, que servia de parmetro para a deciso sobre a existncia de lacunas, a ensejar a sua aplicao. O trmino desse ciclo s iria se dar em comeos do sculo XVI, com a total independncia do ius proprium, que, impelido principalmente pelas pretenses reincolas na busca da uniformidade e unidade do direito por todo o territrio, torna-se, enfim, exclusiva e imediata fonte normativa, relegando o direito comum categoria de fonte subsidiria, apenas a merc da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que personificava o Estado.66

1.2 O RENASCIMENTO E O HUMANISMO: A PRIMEIRA SISTEMTICA

O fenmeno histrico denominado Renascimento marcou a primeira etapa da transio do feudalismo para o capitalismo, num contexto d e substancial alterao das estruturas poltica, social, econmica e cultural no continente europeu. Essa modificao fez-se notar primeiramente nas esferas econmica e social, visto que, no curso desse processo, transformaram-se as bsicas relaes havidas entre o indivduo e sua famlia, sua posio social, assim como toda as demais relaes sociais, a distribuio de classes e os estratos sociais. Sobre este perodo, assinala Agnes Heller: O conceito de Renascimento abarca um processo social global que vai da esfera econmica social, em que resta afetada a estrutura bsica da sociedade, no plano cultural, compreendendo a vida cotidiana e a
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Ibidem, p. 167. WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 255.

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mentalidade diria, a prtica das normas morais e os ideais ticos, as formas de conscincia religiosa, as artes e as cincias. De fato, s se pode falar a respeito de Renascimento quando todos estes fatores aparecem reunidos em um mesmo perodo, em funo de determinadas alteraes na estrutura social e econmica. O Renascimento a primeira etapa do largo processo de transio do feudalismo ao capitalismo. Engels a tratou, com acerto, como uma revoluo. No curso desse processo de transformao de um todo social e da estrutura econmica, um completo sistema de valores e uma concepo de vida sofreram um abalo. Tudo se alterou: as lutas sociais se davam uma aps a outra, em uma velocidade alucinante; os indivduos situados acima e abaixo na hierarquia social trocavam de lugar rapidamente. Com tais erupes e vertiginosas mudanas, pode-se observar o processo de evoluo social manifestando-se em toda a sua pluralidade. Em todo o caso, o Renascimento ocupa lugar entre dois sistemas scio-econmicos estveis: por um lado o feudalismo, e por outro a busca pelo equilbrio entre as foras feudais e as foras burguesas.67 O humanismo, como um dos principais reflexos da Renascena, simbolizar a superao da prpria concepo de homem esttico herdada da Antigidade, com suas potencialidades circunscritas s suas vidas social e individual, passando a ser homem na concepo dinmica, compreendendo sua existncia sob uma perspectiva histrica, isto , como produto de circunstncias histricas, vendo-se cada vez mais envolvido na questo de sua relao com a natureza, bem como na busca pelo seu completo domnio. 68 Nessa busca, e na tentativa de compreender a sua relao com a natureza, o homem, como cientista , ir aproximar a cincia da vida cotidiana, em constante alterao, sendo que, paulatinamente, na medida em que surgem novas necessidades advindas dos novos modos de produo, novas respostas a essas demandas so oferecidas por esta mesma cincia: As grandes descobertas se acumulavam, sobretudo as de carter cientfico: Coprnico (1473-1543) afirma o movimento da Terra em torno do Sol em seu Tratado das Revolues dos Corpos Celestes. Galileu Galilei, com uma incipiente luneta e clculos matemticos sofisticados para a poca, confirma a teoria de Coprnico e descobrir, ainda, as leis da queda dos corpos. Kepler (1571-1630) exps em 1609 as trs leis do movimento dos planetas. Michel Servet (1509-1553) foi o primeiro a conceber a idia da circulao do sangue. A matemtica pura progride, pois, em 1543, o matemtico italiano Tartaglia resolve equaes de 3o grau. Vite, antes mesmo de Descartes e Fermat, entrev o princpio da aplicao da lgebra geometria. A descoberta da plvora, a inveno das armas de fogo, das agulhas de marear bssola alteram os cenrios das guerras, conquistas e da navegao martima. Se a tudo isso for acrescida a inveno da imprensa e a

HELLER, Agnes. El hombre Del Renacimento. Barcelona: Ediciones Pennsula, 1980, p. 08. Traduo nossa. Ibidem, p. 19. A respeito da questo da relao entre o homem e a natureza, sob a perspectiva renascentista, assinala Agnes Heller que Um reiterado lugar comum quanto abordagem do Renascimento, a idia de que, naquela poca, Voltou o homem a ser o centro da ateno. Todavia, o mais correto seria sustentar que a natureza se tornou o centro do pensamento. No obstante, a questo que aqui importa a da maneira pela qual o Renascimento interpretou a relao entre a natureza e o homem (ou a sociedade). Em primeiro lugar, surge a idia de que o homem pode conquistar a natureza, para ento criar desta natureza uma outra natureza. A percepo da conquista da natureza corre paralela ao descobrimento da idia de evoluo da humanidade. Traduo nossa.
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difuso da cultura humanista que principia a resultar desse fato, compreendese a efervescncia intelectual e a expectao da poca do Renascimento. 69 Essas novas descobertas e seus resultados nada mais representaram seno a postura crtica do estudioso (cie ntista) frente o conhecimento que at ento se tinha a respeito das coisas. Assim, a procura cada vez maior pela compreenso e pelo domnio da natureza conduziria a uma atitude crtica e a um sentimento de relativismo, que, no campo da matemtica e da filosofia, fizeram-se sentir por dois dos maiores expoentes cientficos do perodo, Pierre de la Rame (1515-1572) e Giordano Bruno (1548-1600), este concebendo o universo infinito no tempo e no espao e argumentando sobre a relatividade do movimento da Terra e dos corpos.70 Desta forma, o olhar humanista pressupe um Universo com o homem em foco, todavia tendo a Antigidade como modelo, porquanto no campo da Filosofia, ir se expressar pelos esticos e pelo pensamento de Plato; nas letras, a literatura pag redescoberta, colocando-se os autores latinos clssicos em primeiro plano, restabelecendo, ainda, o hbito perdido da leitura em lngua grega, at ento em desuso frente latinidade. Porm, adverte Menezes Cordeiro que a idia de renascer, aplicada ao estdio cultural dito de renascimento, no deve ser entendida como uma ressurreio da antiguidade ou como um seu restabelecimento, to prximo quanto possvel, do modelo original.71 De fato, tanto o Renascimento quanto a corrente humanista significaram um rejuvenescimento do presente, mas com inspirao clssica, o que, no campo do direito, representou o regresso apregoado pureza do direito romano clssico. Essa renovao ainda significou a contestao da metodologia dos glosadores e dos comentadores, que no ousavam ir alm da autoridade dos textos justinianeus: A polmica contra glosismo e comentarismo foi enrgica; a discusso antijustinianeia e compilatria, acesa. Tratou-se, no entanto, mais de atingir a Cincia medieval em pontos sensveis do que conseguir sequer um conhecimento do que fora o Direito romano clssico; esse objectivo seria atingido, parcialmente apenas, sculo mais tarde. Os humanistas ofereceram posterioridade uma renovao metodolgica, e no um verdadeiro espao de elementos jurdicos novos. A sua atuao virar-se-ia, assim, para a pedagogia, contrapondo ao ensino memorizador e estereotipado da escolstica anterior centrado em subtilezas isoladas, um estudo vocacionado para a busca das idias gerais perptuas, com a distino prvia necessria entre acidental e essencial. 72 Dois sculos mais tarde, o exerccio da crtica pelos novos juristas (agora cientistas do direito) e a desconfiana quanto aos mtodos ento aplicados na cincia jurdica recairiam fatalmente sobre o direito romano, que, por sua desorganizao e ambigidade, por sua estruturao assistemtica e pelo demasiado formalismo em seu contedo,73 revelava-se agora inadequado para a regulao das novas relaes que se davam no ambiente social e econmico de transio do sculo XVI. E a conseqncia de tudo isso foi, no mbito do direito, a primeira aplicao da idia de sistema, ou seja, a primeira sistemtica. Consoante analisa Judith Martins-Costa, citando Jrgen Habermas, essa transformao advinda do fenmeno cultural da Renascena acarretaria em uma modificao da prpria concepo de direito, j que com a progressiva superao da historicidade dos textos justinianeus, somada
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ROMERA VALVERDE, Antnio Jos. Humanismo, cincia, cotidiano sob o renascimento. Margem, no 17, p. 64-65, jun. 2003. 70 MARTINS-COSTA , Judith. Op. cit., p. 95-97. 71 MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel. Da boa-f no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 192. 72 Ibidem, p. 193. 73 Ibidem, p. 96.

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autonomizao do poder laico frente ao religioso e liberao das frmulas escolsticas de raciocnio, passaria a ser compreendido no mais como sendo de carter natural ou sacro (em decorrncia, lembre-se, da trplice estrutura do direito medieval: direito sacro, porque da Igreja, direito romano, porque posto pelo Imperador e administrado pela burocracia imperial, e direito consuetudinrio), mas como de carter positivo, porquanto posto pela ordem humana. Nas palavras de Habermas: [...] na medida em que as imagens religiosas do mundo se dissolvem em convices de tipo subjetivo e privado, e as tradies do direito restam absorvidas por corpos de especialistas, que fazem um usus modernus deste direito, rompe-se a estrutura trimembre do sistema jurdico. [...] o poder poltico do prncipe se emancipa da vinculao ao direito sacro e se torna soberano. A ele compete a tarefa de preencher, por sua prpria fora, por intermdio de uma legislao poltica, os vazios que deixa para trs de si este direito natural administrado por telogos. Da para diante todo o direito ter sua fonte na vontade soberana do legislador poltico. 74 Na cincia jurdica, a primeira sistemtica, como conseqncia do Renascimento e da sua influncia humanista, representou, portanto, a quebra de um paradigma metodolgico, a ruptura com um modelo baseado na recepo do Corpus Iuris justinianeu, no qual eram aplicados estudos interpretativos consistentes em glosas e em comentrios, que caracterizaram o mos italicus, fundado nas tcnicas escolsticas tpico-aristotlicas que dominaram, at ento, a estrutura discursiva do direito. Da para frente, o modelo discursivo do direito ganharia nova roupagem, quer pela prpria idia de sistema, agora aplicada na cincia jurdica, quer pela atividade dos novos operadores do direito. 75 A compreenso sobre o que veio a constituir a primeira sistemtica deve advir da sua diferenciao com relao sistemtica posterior, que se convencionou chamar de segunda sistemtica, oriunda do movimento jusracionalista, e sobre a qual tecer-se-o comentrios em breve. Assim, cumpre resgatar certos conceitos sobre a idia de sistema, mormente no que diz respeito oposio entre sistema externo e sistema interno, bem como em relao s idias de sistematizao central e perifrica. No limiar desta exposio, sublinhamos que ao termo sistema corresponde, basicamente, a idia de ordem ou ordenao, funcionando como mtodo de disposio de determinados elementos consoante certos critrios, como princpios, idias-chave, axiomas que no guardem relaes entre si, ou, no dizer de Menezes Cordeiro, expressos, em sries ordenadas, de acordo com fatores acientficos, ou menos cientficos, ou de cientificidade no-conforme com os progressos atingidos no domnio da Cincia comum, poca em que surja o problema.76 Como bem ressalta Judith Maritns-Costa, para que se encontre o sistema externo no Direito, preciso supor que as normas jurdicas em si mesmas consideradas no tenham, entre si, relaes especficas e imanentes.77 Da a acepo de sistema externo significar simplesmente ordem, ou modo de dispor conhecimentos, segundo critrios diversos, ou aceitar com o objetivo de ordenar elementos exteriores, concebendo uma estrutura a partir deles. Na disciplina jurdica, significa a atividade do jurista de dar uma estrutura ordenada s normas, integrantes de certo conjunto .78
74

In Como es posible la legitmidad por la via da legalidad? Revista Doxa, Universidade de Alicante, 1988, p. 21-46, apud MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 97-98. 75 No mesmo sentido, John Gilissen sinala que O ensino e o mtodo do estudo do direito romano sofrem profundas mudanas no sculo XVI, por influncia do Renascimento e do Humanismo. A velha escola bartolista d lugar a uma escola humanista que contribuiu para tomar os estudos jurdicos mais cientficos (in Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 249). 76 MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., p. 194-195. 77 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 100. 78 Ibidem, p. 101. Grifos nossos.

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J a expresso sistema interno, diversamente, quer significar que uma ordenao externa j pressuposta, sendo que, por essa razo, pressupe-se que seus elementos integrantes guardem em ter si uma identidade material, com o que pressuposta a conexo material entre as normas que compem certa matria, bem por isso, a preocupao com a sua ordenao exterior. A conexo resulta das mtuas relaes entre os princpios. Fala -se, ento, em sistema imanente ou sistema interno.79 Com a primeira sistemtica, avanou-se na concepo do sistema externo porquanto os juristas do perodo trataram de organizar e classificar toda a matria jurdica justinianeia, antes dispersa, consoante idias gerais que acabaram funcionando como critrio de um novo methodus disponendi. Registre-se que o prprio Corpus Iuris, na medida em que pretendeu fazer corresponder a situaes iguais, sadas idnticas, e a questes diferentes, respostas diversas, aproximou-se mais da concepo de sistema interno, mas ainda assim, no conseguiu ordenar o desenvolvimento do direito por meio de princpios compreensivos.80 Ao revs, os juristas humanistas, jungidos misso de organizar e classificar a matria jurdica segundo idias gerais imutveis, na preocupao de superar a tradio medieval glosista e comentarista, contra quem se voltaram energicamente e na tentativa de contrapor lgica e subtilieza pontuais uma pedagogia renovada e em consonncia com os progressos alcanados nas cincias exatas de que foram contemporneas, deram ao [material] jurdico, uma arrumao prpria .81

1.2.1 Uma nova realidade normativa

O sculo XIV restou marcado pela integrao entre o ius commune justinianeu e o ius proprium, numa relao de subsidiariedade, como antes afirmado. Devido a essa dualidade, o saber jurdico sair em busca da reduo do cmulo de ordens jurdicas, convergindo-as em uma unidade, impulsionado tanto pelo processo de evoluo poltica e social decorrente do progresso do movimento de centralizao do poder nas mos do Estado, como pelo desequilbrio das fontes de produo normativa, medida que o direito reincola passa a impor sua supremacia sobre o prprio direito comum, em formao desde o sculo XI. O direito romano, a partir da sofisticao do estilo de vida imprimido pela Renascena e por seu ambiente cultural peculiar, no seria mais capaz de trazer contribuies de valia, mormente nos novos campos do direito que se desenvolviam (no direito da esfera pblica, citam-se o criminal e o tributrio; na esfera privada, o direito comercial, em funo das novas exigncias sociais do mercantilismo). O abandono dos princpios da doutrina romano-civilstica, nesses domnios, iria refletir uma tendncia mais ampla de submisso do direito comum justinianeu aos direitos nacionais, cuja codificao, a partir do sculo XV, comea a sua marcha, como conseqncia da centralizao monrquica. Esse perodo de unificao e uniformizao dos direitos locais nos Estados europeus em formao descrito por Hespanha: Em Frana, a redaco dos costumes ordenada sucessivamente por Carlos VII (1454), Lus XI (1481) e Henrique III (1587); Em Espanha, uma codificao dos costumes, ordenada por Isabel a Catlica (as Ordenanzas Reales de Castela), aparece em 1484, enquanto a codificao da legislao real realizada em 1567. Nos Pases Baixos, a recolha escrita do direito local empreendida sob Carlos V (1531) e, na Blgica, com o dit Perptuel (1611). Na Alemanha, o duque Guilherme IV da baviera leva a cabo a codificao das principais fontes normais do direito bvaro (Reformacion, 1518) e rene

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Ibidem. MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., p. 195. 81 Ibidem. Grifos nossos.

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a legislao ducal em matria administrativa e econmica (Bch der gemeinen Landpot-Landsordunung, 1520). Em Portugal, por fim, a compilao da legislao realizada em 1446-1447 (Ordenaes Afonsinas), retomada em 1512-1514 (Ordenaes Manuelinas) e em 1603 (Ordenaes Felipinas). Ao passo que os forais so objecto de uma reforma a partir de 1497. 82 Esta nova realidade normativa e seu contexto de transio far-se-iam notar no modelo discursivo jurdico, que agora veria seu tradicional objeto e seu mtodo de trabalho (a recepo prtica do texto justinianeu levada a cabo pelos comentadores) serem substitudos por outro modelo. 83 Essa alterao se explica pelo novo papel assumido pelos direitos prprios, elevados ao patamar de direito primrio, como pela prpria relegao do direito romano condio de direito secundrio. Todos os esforos no sentido de uma interpretao do Corpus Iuris, antes justificvel em decorrncia da necessidade de sua modernizao e adequao, agora deixariam de ter sentido em face das novas disposies implementadas pelos direitos locais. Todo o respeito ao direito romano foi posto de lado na medida em que os direitos prprios cada vez mais se distanciavam do paradigma dos textos do justinianeus. Por essas razes, o enfoque dado ao direito romano assume trs orientaes: a primeira, conhecida como mos gallicus ou Escola culta, humanista ou elegante , vem encarar o direito romanojustinianeu pautado pelo interesse histrico-filolgico, todavia lhe negando o carter de direito vigente, ao passo que procura liberta-lo das sucessivas interpretaes atualizadoras, de modo a resgatar a sua pureza original; a segunda, manifestando-se principalmente na Alemanha, em funo de peculiares circunstncias histricas, e denominada usus modernus Pandectarum, preconizou a utilizao, o quanto possvel, dos conceitos da Escola dos comentadores e a sua adequao nova realidade normativa que se vivenciava; e por fim, a terceira, intitulada de Bartolismo tardio ou praxstica, e que preponderou nas pennsulas Itlica e Ibrica, bem como no sul da Frana (pays du droit crit), onde o direito civil era quase que exclusivamente de base romanista, manteve o saber jurdico dos Comentadores, sem no entanto desenvolv-lo, fazendo ainda girar o seu instrumental cientfico. 84

2 O JUSRACIONALISMO: METODOLOGIA

SISTEMA

COMO

A jurisprudncia elegante lanou a primeira sistemtica. Contra ela jogou, no entanto, o peso de uma tpica secular e, sobretudo, a ausncia de um discurso terico que, no concreto, guiasse justificadamente a elaborao de um verdadeiro sistema de Direito. Requeria-se, no fundo, uma forma diferente de raciocnio que, em definitivo, radicasse o pensamento sistemtico no Direito privado. A alternativa adveio da contribuio extrajurdica fundamental de DESCARTES (Menezes Cordeiro, Da boa-f no direito civil, p. 217). O jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo) conceituado como sendo a frmula metodolgica adotada pelo humanismo ao resgatar os princpios do direito natural, arraigados na cultura ocidental desde a Antigidade, havidos como inerentes existncia humana e vida em sociedade, e pautados fundamentalmente pela razo. Sob o primado da racionalidade, o direito
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HESPANHA, Antonio Manoel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 246-247. 83 Como bem observa Menezes Cordeiro, A cincia do Direito europia, firmada pelos ps-glosadores e assente na recepo prtica, chegara a um beco sem sada (in MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., p. 189). 84 HESPANHA , Antonio Manoel. Op. cit., p. 249-250.

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jusracionalista no procurou legitimar sua vigncia atemporal em virtude de sua perfeio tcnica, mas sim em funo da prpria razo, da qual se originava, independentemente do fato de a positivao de suas regras advir da formulao estatal, expressada em um sistema de direito positivo.85 A poca do jusracionalismo vai do sculo XVII ao sculo XVIII, perodo que restou marcado pela influncia direta da antiga filosfica jurdica e social do Ocidente (jusnaturalismo) sobre a cincia jurdica, a legislao e a jurisprudncia da maior parte dos povos da Europa Ocidental. Aqui, tem-se a filosofia finalmente se libertando da teologia, pretendendo se tornar a teoria do direito por excelncia e buscando uma definitiva ruptura com o modelo aristotlico-escolstico que caracterizou o discurso jurdico medieval, o qual tinha o texto justinianeu como fundamento de validade. O jusracionalismo determinou profundas alteraes nos conceitos de direito e de lei, sendo que, no mbito do direito pblico, lanou as bases da teoria constitucional como fundamento do poder poltico do Estado, bem como dos princpios fundamentais do ordenamento jurdico. 86 Na mesma esteira, no campo do direito privado, o jusracionalismo imprimiu a supremacia da razo, dando azo a uma nova construo sistemtica do direito .87 Porm, fundamental destacar que a referncia e a caracterizao do direito natural, nesse perodo, obriga uma colocao histrica, de forma a situar o direito natural do racionalismo na linha evolutiva jusnaturalista. que a idia de um direito natural foi apresentada, primeiramente, pelos filsofos gregos, sendo que, na sua essncia, jazia a idia de que havia um direito que derivaria da prpria natureza humana, a qual era entendida de modo ideal, ou seja, como uma natureza racional (logos, ratio ). A esse respeito, aduz Menezes Cordeiro: O direito natural expressaria, ento, uma ordem lgica, com princpios concatenados, perpetuamente vlidos. Pode, tambm, ser entendida de forma puramente existencial uma natureza dominada por actos pr-racionais, por instintos ou pelo sentimento: o Direito natural formalizaria, nessa altura, decises condicionadas por cada situao concreta, reportando-se a actos de afirmao existencial. 88 O jusnaturalismo ter suas bases mantidas com o passar do tempo, sendo tema das obras de Scrates, Plato, Aristteles, e posteriormente tratado por Toms de Aquino (1225-1274) e pelos franciscanos Duns Scott (1265-1308) e Guilherme de Ockam (1285-1347). Contudo, no racionalismo da Era Moderna, o jusnaturalismo adquire, como bem ressalta Martins-Costa, citando Menezes Cordeiro, contornos especficos na medida em que, nessa cultura, as suas diretivas assumiram, directamente, um papel poltico-social, ao contrrio do que ocorrera anteriormente.89 Assim, o simples fato de o direito natural ser compreendido, pois, como um sistema fechado de verdades e de certezas emanadas da razo humana, que possibilitou, a partir de sua renovao e dos novos contornos emprestados pelo jusracionalismo, situar o direito como um sistema que se originasse de regras ou de princpios gerais, aceitos e validados em sua inerente racionalidade. O jusnaturalismo moderno, ao estabelecer a razo como pressuposto de validade do direito, ps em foco o ser humano, como sujeito de direitos (direitos s ubjetivos, portanto), acentuando o individualismo, fazendo do indivduo a mais alta forma de ser.90 O direito natural, porque fundado na razo, prescreve, portanto, a superioridade dos entia moralia (pessoas naturais) sobre os entia pysica (demais elementos da natureza): enquanto estes so puramente naturais, aqueles, os seres morais, possuem,

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MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 137. Ibidem. 87 Ibidem. 88 MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., p. 206. 89 MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., p. 205, apud MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 137. 90 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 285, nota 9, apud MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 139.

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alm do instinto da natureza,91 as luzes do entendimento e as determinaes da vontade.92 Como direitos e deveres so correlatos, e como no h privilgio sem preo,93 as aes dos seres morais tornam-se conseqentemente suscetveis de imputao, por isso implicando a responsabilidade de seus autores.94 Inicia-se, aqui, a clebre dicotomia entre direito objetivo (ius est norma agendi) e direito subjetivo (ius est facultas agendi), porquanto ius assumir as duas conotaes, em definitiva superao ao conceito romano de ius, como sendo aquilo que de cada um (ius suum cuique tribuere, direito aquilo que devido a cada um, como dissera Ulpiano) ou ao conceito greco-romano de ius como virtude, arte ou tcnica (ius est ars boni et aeque, o direito a arte boa e eqitativa, como definido por Celso). Nesse toar, Martins-Costa arremata: [...] ius ser, ao mesmo tempo, direito objetivo (isto , comando jurdico, lei) e direito subjetivo (faculdade ou poder moral de agir que nasce do fato de ser indivduo). Essa ambigidade ser exaustivamente trabalhada de modo a fazer emergir progressivamente a tendncia subjetivao, em paralelo, todavia, a uma espcie de legalismo (facilitado por uma das condies devidas ambigidade do termo), o qual se fundar no modelo de racionalidade dedutiva moldado pelo jusracionalismo como aquele prprio cincia jurdica. Esse ter o efeito de permitir a ordenao das leis em um sistema de regras que acabar unificando e sintetizando as duas vertentes.95 Para tanto, essa nova concepo de direito trar efeitos no prprio conceito de lei, na qual repousar o fundamento e o limite de toda a ao do soberano, que aqui ainda se confundia com o Estado. Mister frisar que o perodo do jusracionalismo coincide com a afirmao do poder absolutista monrquico na Europa, libertando-se o poder soberano da antiga ordem feudal, marcada pelas jurisdies infra-estatais (o ius proprium reincola). Sobrepujada essa velha ordem, formada por diversos centros de poder que acarretavam, por via de conseqncia, uma multiplicidade de fontes e de produo normativa, concentra-se o poder nas mos do Estado (do soberano), que o centraliza e se faz centralizador. que, a um s tempo, o Estado se absolutiza e absoluto, intentando unificar as fontes de produo jurdica, concentrando-as na lei, com o que ser concebida como expresso da vontade do soberano e no ordenamento jurdico estatal cuja expresso mxima a vontade do prncipe. Ao absolutismo poltico corresponder o absolutismo jurdico.96 Destarte, o direito identifica-se com a lei, que passa a ser havida como revelao ou expresso legtima da vontade superior do soberano.

2.1 O JUSRACIONALISMO E A SEGUNDA SISTEMTICA

O jusracionalismo, ao estabelecer novas premissas no sentido de inovar os padres cientficos e de conceber uma cincia liberta da tradio aristotlica-escolstica, vai se pautar em um modelo matemtico de cientificidade, baseado na capacidade cognoscvel da razo humana, com base principalmente na contribuio advinda do pensamento de Ren Descartes (1596-1650), que, quanto forma de obteno do conhecimento, alinhavou quatro regras, citadas por Menezes Cordeiro: Da evidncia no ter por verdadeiro nada que no se saiba como tal da anlise dividir as dificuldades em tantas parcelas quantas as necessrias
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GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 61-62. Ibidem. 93 Ibidem. 94 Ibidem. 95 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 140. Grifos da autora. 96 Ibidem, p. 141.

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para as resolver da sntese principiar pelo mais simples e avanar at ao mais complexo e da instruo formal proceder, no processo de conhecimento, a anlises suficientes e a revises bastantes para que nada se omita.97 Veja-se que a doutrina cartesiana ir se alicerar fundamentalmente no pressuposto da superioridade do pensamento unitrio , que, partindo de uma base fundada em certezas demonstrveis pela razo, seja conduzido por um s critrio. 98 No mbito das cincias humanas, a aplicao dos ideais de Descartes ser propiciada por Thomas Hobbes (1588-1679), que ir lanar as bases de uma nova sistemtica, orientada justamente pelo rigorismo cientfico emprestado tanto pela idia de movimento cartesiana como pelo mecanicismo de Galileu Galilei (1564-1642). Com Hobbes, as leis civis so explicadas como se emergissem de movimentos cujos pressupostos mecnicos (como si ocorrer na fsica) so dados a priori,99 j que derivam exclusivamente da razo. Nesse sentido, anota Martins-Costa que, no campo do direito privado, o jusracionalismo, ao imprimir um novo paradigma cientfico e metodolgico, pretendeu expurgar d o ordenamento positivo as normas que considerava em desacordo com os princpios superiores da razo, assim preparando o caminho para uma sistemtica autnoma,100 porque independente de outros critrios, fatos ou valores que no os compreendidos dentro do sistema.

2.1.1 O mos geometricus como metodologia da segunda sistemtica

O modelo de expresso do jusracionalismo consistir no modelo das cincias matemticas, que ir emprestar cincia jurdica, como que a quase todas as demais cincias, um padro de racionalidade dedutiva diretamente inspirada na geometria euclidiana. Esse modelo ir alinhavar os traos da noo moderna de sistema . Como j asseverado, com o advento do humanismo, e tambm inspirado pela filosofia iluminista, o exerccio da crtica por meio da razo ir fazer com que se rompa o modelo do saber tpico do pensar aristotlico-escolstico, que predominou na Idade Mdia e que influenciou o raciocnio jurdico, desde a Antigidade. Ao contrrio do que se verificara ao longo da Idade Mdia, quando o critrio da ratio se via atrelado ao da auctoritas, estas se constituindo as duas principais coordenadas da filosofia escolstica, na Idade Moderna, a razo humana, notadamente crtica, vai estabelecer um novo paradigma no que tange ao processo de aquisio do conhecimento e relao do sujeito cognoscente com o objeto cognoscvel. A partir de ento, no que concerne ao conhecimento, rigorosas sero as novas exigncias, visto que agora, o conhecimento verdadeiro ser aquele demonstrvel por meio de um modelo exato, construdo more geometrico, ou seja, aritmtico, geomtrico, servindo como critrio de cientificidade:101 definio de toda a ordem e da razo humana; prevalncia da certeza sobre aquilo que tido como sendo verdade; certeza construda com base na razo humana, conduzindo o saber a um sistema de afirmaes unvocas.102 Doravante, conhecimento s ser admitido como tal se libertado for dos pressupostos das leis morais dos homens e da sociedade, com o que superado o
MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., p. 217-219. Ibidem, p. 218, grifos do autor. Menezes Cordeiro refere exemplificaes citadas por Descartes no seu Discours de la Methode, como a das cidades que, construdas aos poucos por pessoas diferentes, tm um aspecto desordenado; com a fortuna de Esparta, cujas leis, apesar de ms, eram eficazes por terem sido dadas por uma s pessoa, com um objeto claro; e com a cincia dos livros, que tendo sido compostos e acrescentados com opinies de pessoas diversas, acabaram por ficar longe da verdade, ao contrrio dos raciocnios simples que um homem de bom senso, apreciando as coisas que se apresentem, pode realizar. 99 Ibidem, p. 218-219. 100 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 137. 101 Refere Menezes Cordeiro que Na base do jusnaturalismo moderno, pode apontar-se: a secularizao, a politizao, a preocupao da eficcia, superando mas acompanhando a da universalidade e a adopo metodolgica de um racionalismo cartesiano (in MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., 210). Grifos nossos. 102 Ibidem, p. 134.
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modelo renovador do humanismo de transio da baixa Idade-Mdia, tributrio das irracionalidades do passado. Wieacker analisa brilhantemente essa revoluo: Estas exigncias surgiram em primeiro lugar das cincias exatas e naturais, nas quais se executava agora o plano de trabalho da escolstica tardia, do sc. XIV, durante muito tempo paralisado pelas convulses polticas e metodolgicas. O fundador da nova imagem fisicalista do mundo Galileu Galilei ( Discorsi, 1638); quanto ao conhecimento global do mundo externo (do mundo extenso) formulou-o na mesma poca Descartes (Discours de la mthode de raisonner, 1637). Sem estes dois vultos, a fase lgicosistemtica do jusracionalismo no se teria tornado possvel. Descartes, em especial, consumou a matematizao da natureza iniciada pela escolstica tardia, ao tornar sistematizvel, atravs da reduo dimenso sujeito-objeto do Eu pensante e do mundo objectivo extenso, a descrio da imagem do mundo. Do ponto de vista metodolgico, a construo sistemtica da experincia cientfica apenas se consumou atravs do estrito raciocnio dedutivo que, progredindo a partir dos axiomas, se justificou e orientou constantemente pela observao emprica (da natureza externa, da sociedade humana, da alma humana).Mostrar-se- como o dualismo entre axioma e experincia (observatio ), entre mtodo analtico e sistemtico de Descartes e o compositrio e resolutivo de Galileu, dominou tambm o sistema do jusracionalismo. Este dualismo surgiu do facto de que o material da observao nas cincias naturais no continua a ser constitudo pela realidade total da natureza, mas pela natureza criada pela experimentao e por ela tornada mensurvel e quantitativa.103 Afora a contribuio advinda desses dois expoentes da cincia moderna, o modelo matemtico tambm ser adotado por outros pensadores, como Thomas Hobbes (Pequeno tratado sobre os primeiros princpios, 1631, e Elementos da lei natural e poltica, 1650), Benedito de Espinosa (Ethica more geometrico demonstrata , 1677), Gottfried Wilhelm Leibniz (Nouveaux essais sur lentendement humain , 1704) e, no campo da fsica, tambm Isaac Newton ( Philosophia naturalis principia mathematica, 1687). No que importa cincia jurdica, essa transformao far com que os conceitos jurdicos no sejam mais tratados c omo tpicos ou como cnones hermenuticos para a harmonizao de textos jurdicos contraditrios ou obscuros, com o que o mtodo de raciocnio jurdico abandonar as tcnicas interpretativas escolsticas das quaestiones e das disputatios, impondo um novo perfil metodolgico. 104 Este novo perfil metodolgico se pautou pela preciso aritmtica de suas premissas, cada vez mais gerais e passveis de reduo a verdades intangveis, ou axiomas, que no requerem demonstrao emprica, justamente porque baseadas na ordem da razo, assim como so os princpios inatos da matemtica ou da geometria, dos quais se seguem preposies secundrias, encadeadas unitria e ordenadamente.105 Por conseguinte, faz-se necessrio um sistema centralizado, haja vista que a ordenao no se consegue com base em conexes estabelecidas entre elementos perifricos pr-sistemticos; ela desenvolve-se, antes, unitria e metdica, de uns quantos princpios
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WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 285. E completa: De facto, a reduo a relaes que podem ser expressas em nmeros constitui a condio de formulao de leis validades em geral, uma vez que a medida permite a comparao de acontecimentos que se repetem inalteradamete (o que no possvel, segundo a clebre observao de Leibniz, nos acontecimentos histricos e biolgicos). A experimentao sobre essa natureza visa a averiguao de leis naturais de tipo particular, a partir das quais se possam deduzir leis mais gerais e, finalmente, axiomas. atravs deste progredir em direo a formulaes cada vez mais gerais que se formam os sistemas fechados desta poca a imagem fisicalista da natureza de Newton (Philosophia naturalis principia mathematica, 1687), a Ethica more geometrico demonstrata de Espinosa e, com uma importncia no menor, os sistemas jusracionaistas (p. 285-287). 104 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 142. 105 Ibidem, p. 144.

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firmados com vista ao sistema.106 Por isso que essa nova sistemtica, considerada como sendo a segunda sistemtica, no dizer de Menezes Cordeiro, centralizada, por oposio perifrica (referindo-se a primeira sistemtica, desenvolvida pela jurisprudncia elegante).107 A racionalidade do sistema proposto pela segunda sistemtica a racionalidade das cincias exatas, e sua novidade e originalidade, no campo do direito, o mtodo pelo qual organiza metodologicamente os problemas jurdicos, pressupondo que suas solues devem e podem ser demonstradas a partir de uma proposio jurdica v erdadeira, firmada a partir de outras proposies jurdicas mais gerais, j conhecidas. Esse raciocnio diferiu completamente do entendimento da poca, segundo o qual as respostas s questes dbias deveriam ser alcanadas na prtica do caso concreto. A esse respeito, Martins-Costa, citando o pensamento sistemtico do filsofo G. W. Leibniz, aduz: Existem proposies primeiras, com carter auto-fundante, as verdades necessrias que so inertes, as quais, todavia, podemos descobrir fora da ateno. O seu descobrimento parte dos princpios internos ou inatos e as relaes entre esses e os casos particulares aqueles que provm dos exemplos formam um sistema racional e internamente articulado, na medida em que os diversos elementos particulares se vinculam entre si com base na razo, pois s a razo capaz de estabelecer regras seguras e de suprir o que falta nas regras que no so seguras, inserindo as suas excees, [e] s a razo capaz de encontrar finalmente as conexes certas na fora das conseqncias necessrias.108 A operabilidade desse mtodo de raciocnio lgico-dedutivo, seguindo os ditames da matemtica, em que o direito funciona como um sistema de definies certas e de proposies que se articulam internamente, ligando sujeitos a predicados, e em que proposies so verdadeiras porque demonstrveis pelo raciocnio, como si ocorrer na geometria, e com base nas quais pode-se alcanar outras proposies igualmente verdadeiras, includas no sistema jurdico, possibilitou a concepo d e sistema fechado ou sistema imanente , ainda que no plano intelectual. Essa concepo foi idealizada j no final do sculo XVII, estribada principalmente na contribuio do pensamento filosfico de Leibniz, que, pouco mais de cem anos antes da primeira codificao moderna (o Code francs, de 1804), props um cdigo, isto , um conjunto de leis a partir das quais cada um compreender facilmente seu dever em todos os negcios e onde no se poder reclamar de no haver cumprido por ignorncia ou de ter sido abusivo pela subtileza do direito, de modo a evitar recobertos de trevas de tal sorte que raramente uma causa de alguma importncia tratada sem que, mesmo entre os especialistas, nasam controvrsias extremamente embaraantes.109 Ainda que a codificao no se tenha concretizado nessa poca, a contribuio de Leibniz para o desenvolvimento do sistema axiomtico, derivado da segunda sistemtica, restou marcante, fazendo com que esta noo ficasse muito bem delineada. No obstante, Christian Wolff (1679-1754) e Samuel Puffendorf (1632-1694), seguidores do filsofo de Leipzig, mantero aceso o pensamento de seu mestre e sero decisivos no movimento codificatrio oitocentista, que ir estabelecer e concretizar o sistema fechado.

2.2 A ERA DAS CODIFICAES E SEU CONTEXTO HISTRICO

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MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., p. 219. Ibidem. 108 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 148-149. Grifos da autora. 109 G. W. Leibniz, De la justice et du nouveau code, [1678?], in Trois textes sur le droit et la codification, transcrito por Ren Sve, APD, Paris, 1986, v. 31, p. 360, apud MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 151.

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O processo codificatrio, na Europa, foi antecedido pela atmosfera filosfica do racionalismo, cujos efeitos, no campo do direito, resultaram no estabelecimento de um novo paradigma metodolgico, manifestado na segunda sistemtica. Contudo, afora a influncia jusracionalista, tambm concorreu para essa mudana o movimento iluminista, com todas as suas facetas, sejam elas filosficas, polticas e at mesmo morais. Como refere Wieacker, o sistema do novo jusracionalismo s se tornou possvel atravs dos pensadores do iluminismo, citando-se como exemplos maiores Galileu Galilei e Descartes,110 e em razo de sua ao, j que o iluminismo justificou, pelo jusnaturalismo moderno, suas exigncias humanitrias, como v.g., a abolio das penas corporais.111 Por esta conexo, tanto o jusracionalismo quanto o iluminismo influenciaram o processo de codificaes que se iniciou a partir da Europa central (Prssia, ustria e Frana), e que se estendeu, paulatinamente, por toda a Europa Ocidental. certo que tal processo foi impulsionado pela Grande Revoluo, de inspirao iluminista, porquanto a idia de uma reordenao sistemtica da matria jurdica tinha como pressuposto fundamental a convico de que s com o direito natural, baseado em preceitos tico-naturais, alcanar-se-ia o to sonhado objetivo da normatizao da sociedade a partir de critrios de um direito justo do ponto de vista material. 112 Tratando da importncia crucial que teve a Revoluo Francesa nas codificaes europias, Norberto Bobbio assinala: Como a exigncia da codificao nasceu de uma concepo francamente iluminista, como demonstra o mote sapere aude citado por Thibaut, tambm na Frana (e, na verdade, com maior razo, visto ser este pas a ptria maior do iluminismo) a idia de codificao fruto da cultura racionalista, e se a pde se tornar realidade, precisamente porque as idias iluministas se encarnaram em foras histrico-polticas, dando lugar Revoluo Francesa. , de fato, propriamente durante o desenrola r da Revoluo Francesa (entre 1790 e 1800) que a idia de codificar o direito adquire consistncia poltica.113 Porm, outros tantos fatores podem ser apontados como preponderantes no processo codificatrio, a saber: o j citado posicionamento crtico-relativista do humanismo jurdico para com a validade dos textos justinianeus, e toda a sua implicao na seara discursiva do direito; a ascenso poltica e econmica da burguesia, bem como a sua pretenso no sentido de resguardar seus interesses e valores; uma busca cada vez maior por segurana e certeza jurdicas, que talvez s um cdigo concebido a partir de um sistema fechado e completo pudesse tornar concretas, e, por fim, todas as demais circunstncias histricas que envolveram a derrocada do Ancien Rgime. A esse respeito, Judith Martins-Costa traa um panorama das condies histricas experimentadas pela Europa s vsperas das codificaes: No sculo XVIII, a Europa vivia um clima propcio necessidade de segurana jurdica. Na Frana desse perodo, as estruturas sociais e econmicas estavam em evoluo extremamente rpida, mas no ocorrera, ainda, a passagem do tipo antigo ao futuro tipo de sociedade burguesa. Esta s se instaurar definitivamente no sculo XIX, por volta de 1815, aproximadamente, q uando, encerradas as guerras napolenicas, comeam a

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WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 354. Ibidem. 112 Ibidem. 113 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo, cone, 1995.

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ser enfrentados os problemas do estabelecimento e da preservao da paz uma paz que ser frgil e pouco duradoura.114 Com efeito, em tal perodo a situao scio-poltica era demasiadamente precria a permitir a sobrevivncia das estruturas anteriores, inclusive das estruturas jurdicas, que j no se mostravam compatveis com os interesses da classe social que ascendia econmica e politicamente. No dizer de Martins-Costa, a burguesia havia conquistado um peso determinante na economia e na cultura, mas a organizao do Estado e as instituies seguiam refletindo os interesses e as concepes da nobreza e do alto clero.115 Por conseguinte, verifica-se que o processo codificatrio, como todo o processo histrico, no se deu por uma nica contingncia isolada, de modo inteiramente linear ou instantneo; em verdade, suas origens, alm de se revelarem diversas, remontam a outro processo, iniciado tantos sculos antes, qual seja, o prprio processo de unificao das fontes de direito . Dito isto, faz-se mister trazer baila a importante ponderao de Martins-Costa, ao tratar das especificidades das vicissitudes que concorreram para a codificao, resgatando o contributo especial da Revoluo Francesa: A codificao significa, pois, uma operao poltica: Uma enorme operao de poltica de direito; melhor dito, a mais colossal operao de poltica de direito em todo o arco da histria jurdica ocidental. Contudo, atestaria ahistoricidade conjecturar que esta colossal operao do direito encontrou razes apenas na Revoluo: o pensamento no se forma autonomamente, nem mesmo o pensamento revolucionrio. Se for admissvel, na histria, a ocorrncia de antecipaes, a explicao da passagem do nvel terico ao nvel prtico deve ser buscada tambm entre as influncias que foram marcantes no interior do nvel terico. Nesse caso, a passagem do nvel terico ao nvel concreto foi, incontroversamente, operada pela Revoluo, a qual realizar a etapa final de todo um projeto na qual se far a juno entre a teoria e a prtica.116 Realmente, as codificaes jusracionalistas ocorridas na Europa central surgiram como atos de transformao revolucionria, todavia observando Wieacker que acerca desta afirmao no deve ser omitido que eles [atos] apenas em Frana e nas reas do seu domnio de influncia foram levados prtica pelos portadores da revoluo poltica, enquanto que no resto da Europa o foram pelo despotismo esclarecido.117 Se na Frana vivia -se um clima revolucionrio, pelas razes j apontadas, consistindo a codificao um pr-projeto normativo a possibilitar a sustentao de uma nova estrutura social, com vistas a um futuro melhor,118 diversa era a situao nos Estados territoriais germnicos (cujo maior exemplo foi a Baviera), assim como na Prssia e na ustria.119 De qualquer modo, a onda codificatria representou, nos dois lados do Reno, a confiana na moral e na tica racionalistas, fazendo com que a ateno da opinio pblica e dos soberanos se voltassem para a questo da reforma jurdico-legislativa, que, como acentuado por Wieacker, no foi levada a cabo to-somente pelos detentores da tradio especializada (professores de direito ou colgio de juzes), como sempre ocorrera, mas sim por gente de confiana dos soberanos, com formao filosfica e poltica.120 Quanto participao do pblico em geral na dita reforma, tal se
MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 179. Ibidem, p. 180-181. 116 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 173. 117 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 367. 118 Ibidem. 119 Conforme anota Almeida Costa, Mas logo se segue uma diferena. Em determinados pases as codificaes surgiram com o patrocnio do Despotismo Esclarecido, ao passo que noutros foram uma conseqncia da difuso das idias da Revoluo Francesa, no quadro das quais o princpio da diviso de poderes tinha enorme relevo (in ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Op. cit., p. 421). 120 Ibidem.
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deve expectativa da elaborao de um direito justo para todos, estribado principalmente no ideal iluminista e jusracionalista de igualdade. O mesmo autor ainda destaca: Assim como a crena adquirida na poca jusracionalista de que a aposta na razo livre haveria de trazer a verdade luz do dia, gerou, no sc. XVIII, concursos de academias e sociedades acerca das questes fundamentais do conhecimento e da civilizao humanos [...], tambm o legislador iluminista encorajou atravs de inquritos e consultas pblicas na Prssia mesmo atravs de concursos os funcionrios, as Faculdades, as ordens [Stnde] e mesmo os cidados individuais manifestao de suas opinies. [...] Esta participao do pblico fez dos cdigos pela primeira vez desde a recepo do direito romano (e tambm, portanto, nos estados absolutos e no s nas democracias da Europa ocidental) patrimnio geral das naes e dos cidados individuais.121 Nesse contexto histrico que surgiram os trs primeiros cdigos civis jusracionalistas de vulto: o Cdigo prussiano ( Preuisches Allgemeines Landrecht, ALR), o Cdigo Civil austraco (sterreichisches Allgemeines Brgerliche Gesetzbuch, ABGB) e o Cdigo Civil francs ( Code Civil des Franais, ou simplesmente Code Napolon). Gize-se que diferenas de ordem formal e material separam os dois primeiros do terceiro,123 afora as circunstncias histricas vivenciadas por cada um dos pases de origem (seja por uma realidade de despotismo esclarecido, seja por uma realidade revolucionria, bem como o brilho e o peso da grandeza da figura de Napoleo Bonaparte). No obstante, as trs codificaes espelharam a concepo de sistema fechado, como verdadeira expresso de uma cultura jurdica evoluda, e que esboou os ideais iluministas e jusracionalistas de ordenao da sociedade humana.
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Assim, pela crena iluminista e jusracionalista na possibilidade de se conceber um direito justo em absoluto que os legisladores dessa poca creram ser possvel a regulao de todas as situaes pensveis por meio de uma lei auto-suficiente,124 firmada nos dogmas da completude e da plenitude lgica de um sistema fechado, caracterizado pela validade racional dos enunciados normativos que encerra (dispostos em um especfico corpus o Cdigo ), buscando a exclusividade de sua vigncia em um determinado mbito territorial e excluindo a vigncia de quaisquer normas jurdicas provindas de fontes outras.

2.2.1 Sistema fechado e codificao

A Era Moderna ser inaugurada por um evento histrico de suma importncia: a Revoluo Francesa de 1789. Tal evento significou uma significativa ruptura com a ordem ento vigente, o chamado Ancien Rgime , que, no plano jurdico-poltico, caracterizou-se por um sistema particularista feudal h muito enraizado, cuja tendncia era dar preponderncia e fora jurdicas a quem detinha o status da nobreza e do alto clero. Com a Grande Revoluo (muito embora reconhea-se que a ruptura havida em decorrncia de seu advento no se tenha verificado de forma total por tal entendimento constituir-se a negao da historicidade das formas scio-culturais125 ), experimentou-se uma profunda alterao das bases polticas e jurdicas do Estado, consubstanciada principalmente na
Ibidem, p. 368-369. HESPANHA, Antonio Manoel. Cultura jurdica europia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 331. 123 Para uma anlise aprofundada das diferenas globais existentes entre essas codificaes, consultar WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 365 et seq. 124 Nessa linha, Almeida Costa sublinha que Em decorrncia, a ordem jurdica surge como um todo onde se projecta o iderio reformista que passa a enformar as relaes sociais. A tradio jurdica anterior ficava, portanto, definitivamente superada. Nenhum problema poderia resolver-se fora do esprito consubstanciado nos novos Cdigos. Por outro lado, entendia-se que estes constituam sistemas acabados que continham a disciplina da totalidade das relaes sociais (in ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Op. cit., p. 421). 125 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 178.
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Declarao de Direitos e na Constituio francesa de 1791, que, em termos jurdicos, possibilitou a concretizao plena do iderio jusracionalista no sentido de construir um direito forjado em princpios e em regras fundadas na razo, como reflexo de um direito natural racional. Com a Declarao e com a nova Carta Poltica, esboando politicamente o esprito revolucionrio e filosoficamente os ideais iluministas e jusracionalistas, positivou-se, de uma vez por todas, o reconhecimento jurdico dos indivduos como destinatrios indistintos das normas jurdicas, abstratamente considerados, emprestando-lhes o status de sujeitos de direito , vindo a plasmar-se formalmente o princpio da igualdade. Nesse processo de reconhecimento do indivduo como referncia do ordenamento jurdico, destinatrio da lei, deu-se nfase ao individualismo e vontade humana como fonte criadora de vnculos jurdicos. Atribuiu-se aos sujeitos de direito, membros do Estado, uma capacidade jurdica geral (patrimonial, familiar, sucessria e obrigacional), abolindo-se, no exato dizer de Martins-Costa, a sociedade particularista do Ancien Rgime.126 Restaram eliminadas, tambm, as distines de cunho religioso (estabelecendo-se, para tanto, a laicizao do Estado), as diferenas de nascimento (consagrando o dito carter formal de igualdade, elevada ao patamar constitucional) e as diferenas locais (porque se quis um direito de vigncia nacional).127 A esse respeito, Bobbio frisa que: O princpio da codificao era, depois, diretamente consagrado na constituio (aprovada pela Assemblia constituinte) de 5 de setembro de 1791. No fim do Ttulo I (intitulado Disposies fundamentais garantidas pela Constituio e colocado em seguida s declaraes dos Direitos) , com efeito, estabelecido: Ser feito um cdigo de leis civis comum a todo o reino. O mesmo princpio est contido no art. 85 (intitulado Da justia civil) da Constituio de 24 de junho de 1793 (a segunda das trs principais Constituies da Revoluo).128 A partir dessa estruturao constitucional dos princpios basilares do direito, em ruptura com a ordem passada, tornou-se, ento, objetivamente possvel a concretizao efetiva do sistema jurdico projetado pelo jusracionalismo. O sistema passa a tomar a roupagem de lei, cujo contedo assumir uma morfologia definida: a forma de um cdigo. Aqui, a noo de cdigo remonta noo de codex, que no passado significou uma compilao ou reunio de proposies jurdicas assistemticas, desprovidas de ordem ou de unidade, como foi maior exemplo o prprio Corpus Iuris Civilis. Embora as razes terminolgicas sejam as mesmas da do codex, o termo Cdigo, na acepo moderna, tomou significado diverso, passando a traduzir um peculiar tipo de norma, aquela postulada pelo jusracionalismo: lei autofundante, lei estatuinte do ordenamento, norma com carter legislativo que pode fundar toda a extenso de uma determinada matria jurdica.129 E foi esse exatamente o sentido que passou a ser denotado pelo Code francs, o precursor do modelo de lei civil codificada, e que tornou realidade a idia de sistema no direito privado europeu, concebida sculos antes pelos pensadores e juristas jusracionalistas. O cdigo encerrou um sistema fechado porque se fez exclusivo e excludente, na medida em que externamente pressups, como condio de sua efetivao, o monoplio da regulao jurdica, passando a conter o direito civil, e afastando, por via de conseqncia, todo o direito existente fora de seus limites.130 Internamente, pressups a sua auto-suficincia normativa, porquanto a concatenao
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Ibidem, p.175 Ibidem, p. 174. 128 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 66. 129 Ibidem, p. 176. 130 Alm do carter excludente assumido pelo Code, subjazia uma motivao de fundo ideolgico. Bobbio refere que os juristas da Revoluo, apoiados no pensamento de Jean-Jacques Rousseau e dos iluministas em geral, se propuseram a eliminar o acmulo de normas jurdicas produzidas pelo desenvolvimento histrico e instaurar no seu lugar um direito fundado na natureza e adaptado s exigncias universais humanas. Para os jusracionalistas, sendo a natureza das coisas simples e unitria, tambm o direito devia ser como tal, concebido com simplicidade,

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material de suas regras no comportaria lacunas ou antinomias, estabelecendo-se em um sistema erigido e consolidado sobre os dogmas da completude e da plenitude lgico-normativa. Desta forma, no haveria situao que no pudesse ser regulada pela lei civil, o que acabava por obrigar o operador do direito (leia -se o juiz), ao se deparar com determinada situao no prevista no Cdigo, a dirimir a controvrsia trazida sua apreciao, estando completamente excluda a possibilidade de abster-se de decidir ou de alegar o juzo de non liquet, argumentando que a lei no o oferece a respectiva regula decidendi.131 Inclusive o famoso artigo 4 do Code era rgido com o julgador ao estabelecer que O juiz que se recusar a julgar, sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser julgado como culpado por denegao de justia.132 Desta forma, ao encerrar uma lei civil geral, una e abstrata, aplicvel generalidade dos membros do Estado, o cdigo, a exemplo do Code francs, passa a simbolizar o conjunto unitrio de regras de direito civil, provindas de uma s fonte, qual seja, da vontade legislativa, que se identifica com a vontade do Estado. Com o cdigo excluem-se direitos emanados de outras fontes normativas que no a da lei civil, que por isso se faz geral, exclusiva e excludente. Por encerrar um sistema jurdico externamente considerado, que se basta e que se desenvolve de forma auto-suficiente, fundado na segurana e na certeza advindas da razo e da lgica demonstrvel seja pelo encadeamento dedutivo de suas proposies, seja pelas suas regras hierrquicas, o cdigo no admite comportar lacunas ou antinomias, assim esboando a pretenso de reger em absoluto a totalidade dos comportamentos humanos na esfera cvel. O modelo de cdigo oitocentista conter, pois, um sistema fechado , porque se constituir na nica e exclusiva fonte normativa, procurando firmar sua validade inconteste e universal, no admitindo outra ordem de valorao que no o do critrio da legalidade, conferindo segurana e certeza s relaes jurdicas, sendo essa a maior conquista jurdica pretendida pela Revoluo. Entrementes, embora o Code tenha sido tomado de exemplo para ilustrar a concretizao do sistema fechado, necessrio advertir que o processo codificatrio, no continente europeu, acabaria por tomar dois rumos distintos. Surgiriam dois paradigmas principais de codificao: o que resultou no Code francs, de matriz iluminista e jusracionalista, e o que se amoldou pela pandectista alem, consistente no BGB. Neste e naquele estar indubitavelmente presente, de qualquer modo, a idia de sistema fechado, com todas as suas caractersticas. E ambos acabaro por sedimentar o formalismo positivista verificado ao longo dos sculos XIX e XX. Pela importncia desses dois paradigmas, mister examin-los mais detidamente.

2.2.2 A codificao francesa e seu sistema

A idia da codificao nasceu da absoluta crena jusracionalista na lei. Particularmente na Frana, a deflagrao da Revoluo, orientada pela filosofia iluminista e impulsionada pelos interesses e ideais de uma classe social em franca ascenso, acarretou o estabelecimento das condies objetivas necessrias a ruptura com o Ancien Regime , substituindo o antigo particularismo feudal por um direito geral e nacional dos cidados franceses, baseado na razo. A desconformidade revolucionria com relao com o antigo regionalismo corporativo feudal materializou-se na previso contida no fim do ttulo I (intitulado Disposies fundamentais garantidas pela Constituio) da Constituio
pois a multiplicidade das leis fruto de corrupo. O autor transcreve um trecho da obra Fragmentos das instituies republicanas, do poltico revolucionrio Louis de Saint-Just (1767-1794), em que afirma que As longas leis so calamidades pblicas. A monarquia se afogava nas leis; e visto que todas as paixes e as vontades dos senhores se tornavam leis, no havia mais entendimento. [...] So necessrias poucas leis. Onde elas so muitas, o povo escravo... Aquele que d ao povo demasiadas leis um tirano (in BOBBIO, Norberto. Op. cit., p, 66). 131 Ibidem, p. 74. 132 Ibidem. Art. 4o : L juge qui se refusera de juger, sous pretexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre pousuivi comme coupable de den de justice.

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Revolucionria promulgada em 1791: Ser feito um cdigo de leis civis comuns a todo o reino.133 A mesma exigncia se fez presente no artigo 85 (intitulado Da justia civil) da segunda Constituio Revolucionria de 1793: O cdigo de leis civis e criminais uniforme para toda a repblica.134 Com isso, alm da satisfao de uma exigncia que era latente, cuidou-se da questo da unificao do direito privado francs, que como cedio, dividia-se em duas zonas: a zona setentrionaloriental, onde prevalecia o droit coutumier (o direito costumeiro), e a zona central e meridional, onde predominava o droit crit (o direito escrito). Como explica Wieacker, esse contraste, na Frana, era fruto das diferentes relaes das formaes polticas franca e visigtica com o imprio romano,135 sendo que os coutumes (costumes) se haviam originado do direito vulgar daquelas populaes brbaras que habitavam a regio, ao passo que o direito escrito consistira na herana transmitida pelos povos que haviam sofrido influncia direta da cultura e do direito de Roma. No sculo XVI, durante o reinado de Francisco I, procedeu-se reduo por escrito (redao) de todos os coutumes, totalizando pouco mais de trezentos, alguns dos quais eram aplicados a toda uma provncia, outros a apenas uma regio (pays), e outros a uma s cidade (como so exemplo os Coutumes de Paris).136 Todavia, essa unificao no determinou qualquer alterao na estrutura bipartida do direito privado francs. Por outro lado, mais tarde, no centro e ao sul do pas, concentrarse-iam os juristas letrados (a jurisprudncia elegante), que, luz do humanismo e das idias da primeira sistemtica, estabeleceram o mos gallicus e se incumbiram de reunir o direito comum, contribuindo tambm para o avano dos fundamentos tcnico-jurdicos que depois apareceriam no Code. Por tais razes, a concretizao do projeto de um cdigo, ou seja, de uma lei civil nica e vlida para todos os cidados franceses, alm de encontrar sua justificao nos planos ideolgicos e filosficos iluministas e jusracionalistas, tambm se mostrava necessria na medida em que a velha ordem particularista feudal, firmada na multiplicidade de fontes jurdicas, era fato gerador de insegurana classe burguesa, ento emergente. Clamava-se, pois, por um direito unitrio e aplicvel a todos indistintamente, e com vigncia sobre todo o territrio nacional, que se revestisse de simplicidade, e que cujas normas, universais e i mutveis, fossem fundadas na natureza e nas coisas cognoscveis pela razo humana.137 Assim concebeu-se o cdigo civil francs. Originrio de um projeto da lavra conjunta de um comit da Conveno Nacional, presidido pelo renomado jurista Jean-Jacques Rgis de Cambacrs (1753-1824), e composto pelos juristas Franois Denis Tronchet (1723-1806), Jacques de Maleville (1741-1824), Flix Julien Jean Bigot-Prameneau (1747-1825) e Jean Marie Portalis (1746-1707),138 no ano de 1793, o Code de la Convention acabou no sendo levado adiante, em razo de acontecimentos polticos que impediram o seu andamento. 139 Contudo, por iniciativa de Napoleo Bonaparte (1769-1821), primeiro cnsul a partir do ano de 1800, o projeto de codificao foi resgatado e rapidamente tornou-se realidade. Narra Wieacker a tramitao do projeto inicial, com suas reformas e alteraes, at se tornar o Code Napolon em definitivo:

Ibidem, p.66. Ibidem. 135 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 387. 136 Judith Martins-Costa transcreve a irresignao de Voltaire (1694-1778) com relao multiplicidade de coutumes em vigncia por toda a Frana: Existem, dizem, 144 coutumes na Frana, que tm valor de lei: estas leis so quase todas diversas. Um viajante, neste pas, troca de lei quase tantas vezes quanto troca de cavalos de posta. Enfim, atualmente a jurisprudncia est to aperfeioada que no existe coutume que no tenha diversos comentadores, e todos, intil diz-lo, com interpretaes diversas (voz Coutumes, in Dictionnaire philosophique, Paris, A.A. Renouard, 1819, tome III, Coutume, apud MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 110. 137 BOBBIO, Noberto. Op., cit., p. 65. 138 Ibidem, p. 71. 139 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 388.
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Os dois cnsules convocaram em 1800 uma comisso de quatro pessoas, que, logo aps poucos meses, apresentou um projecto: projecto este que (tal como na Prssia e na ustria) foi submetido a discusso pblica e s ento submetido a uma rpida apreciao do Conseil dtat com a presena freqente e em parte determinante de Napoleo. O mais clebre tcnicojurista deste grmio foi J. E. Portalis (1746-1807). O resultado do parecer do Conseil dtat foi parcialmente rejeitado pelo legislativo e, por isso, de novo foi reelabrado a partir de 1802 e revisto pelo primeiro cnsul. A partir de 1803, foram sendo aprovados pelo legislador as diferentes seces da compilao e publicadas, primeiro isoladamente, e finalmente promulgadas em conjunto em 20-3-1804 como Code Civil ds Franais (de novo publicado em 1807, como Code Napolon; em 1814, de novo como Code Civil; em 1852-1870 novamente como Code Napolon).140 O Cde Napolon, um cdigo de direito privado de primeira plana141 expressou plenamente os interesses da burguesia capitalista. Por todos os seus 2281 artigos, o Code soube bem regular a vida, desde o nascimento at a morte, do cidado burgus, este caracterizado como pai de famlia, como proprietrio e como homem de negcios.142 o que facilmente se depreende da prpria estrutura do cdigo, que, dividido em trs partes, bem ilustra os interesses e as preocupaes burguesas quanto s questes envolvendo a aquisio de patrimnio, sua proteo, conservao, transmisso e disposio: I. Direito das pessoas, incluindo o direito matrimonial e tutelar; II. Direito das coisas: 1. Propriedade; 2. Direitos reais limitados; III. Aquisio da propriedade: 1. Herana e testamento; 2. Obrigaes.143 Sobre esse aspecto, cita Martins-Costa cinco caractersticas do sistema do Code: Do ponto de vista de sua funo e do contedo da matria organizada , o Cdigo de Napoleo atendeu perfeitamente s necessidades do capitalismo comercial e, bem assim, da burguesia industrial que se expande no sculo XIX. Tanto assim que perfeitamente possvel traar um paralelo entre o direito ali estabelecido nomeadamente, a) os princpios do individualismo e do liberalismo, b) a organizao das instituies jurdicas em que os bens esto colocados no centro do sistema, c) a noo de propriedade como domnio, inserida no corao da noo de regime de bens que prepara o lugar para a apropriao privada dos meios de produo, d) o sistema de sucesso mortis causa que assegura a transmisso dessa propriedade segundo regras de tipo igualitrio e individualista, mantendo a liberdade de testar, e) o princpio do contrato como ncleo das relaes intersubjetivas, e f) a concepo da famlia enquanto desenho das relaes interfamiliares identificadas s relaes interindividuais sob o princpio da autoridade marital e as idias dos fisiocratas no campo da economia.144 O sistema embutido no Cdigo Civil francs, desta forma, procurou regular completa e exaustivamente a vida privada burguesa, e o fez a partir de uma organizao metdica da matria jurdica civil, traduzindo a trajetria do indivduo burgus na ordem em que esta normalmente ocorre.145 Trata-se de um sistema tipicamente externo, porque consiste em um sofisticado methodus disponendi em que h ordem, unidade e coerncia de seus elementos, j que estabelece uma seqncia lgica, que parte do geral ao particular: no Livro Primeiro positiva normas gerais de publicao, vigncia e demais efeitos da prpria lei; em seguida, trata das questes da personalidade e da
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Ibidem, p. 390. Ibidem, p. 391. 142 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 230. 143 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 389. 144 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 188. 145 Ibidem, p. 188.

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capacidade civil, nacionalidade, estado civil da pessoa, matrimnio, divrcio, filiao e menoridade; no Livro Segundo, trata das diferentes formas de modificao e disposio dos bens; e, finalmente, no Livro Terceiro, dispe a respeito da forma pela qual se transmitem e se adquirem os bens, dando nfase ao direito sucessrio e ao direito das obrigaes, este essencialmente contratual. 146 Por outro lado, observa Martins-Costa, com perspiccia, que a coerncia do Code no advm de um encadeamento dedutivo de suas normas, referenciado por direitos fundamentais ou mesmo princpios que expressem valores para alm de seus limites.147 Isso se justifica inclusive pelas pretenses de completude e de plenitude particulares desta legislao, pressupondo um sistema que se auto-referencia. Por isso, o Code no comporta a noo de sistema como encadeamento lgicodedutivo; sua sistematizao no ser do tipo centralizada, a partir de princpios alocados no epicentro do ordenamento, por isso aduzindo Menzes Cordeiro que as solues efetivas, dispersas consoante a ordenao codificada, no tm relaes dedutivsticas claras, 148 ao que toda a Cincia do Direito se simplifica ao extremo, reduzindo-se a um dilogo com o texto legal.149 O Code Napolon foi o paradigma fundamental de um sistema de direito civil positivo codificado, sendo, nas palavras de Wieacker, o texto legislativo mais cumulado de xitos de todo o sculo.150 Concretizou a absoluta crena jusracionalista num direito deduzido universalmente a partir da razo, sistematizando (ordenando) rigorosamente a matria jurdica civil sob os primados da unidade e da coerncia, consagrando a onipotncia do legisla dor. Inaugurou a Era da legislao codificada no Ocidente, todavia tendo estendido sua influncia por todo o mundo, servindo de parmetro a legislaes de inmeras naes. Para se ter uma idia da extenso global de sua tradio, citam-se as palavras de Franz Wieacker: Depois disto, no de se admirar o impacto mundial do Code [...] Em primeiro lugar, nos pases tocados pela conquista napolenica ou dos seus irmos (Pases Baixos, Itlia e Espanha), ele afirmou-se ou serviu de modelo dos ulteriores cdigos civis e comerciais, sobretudo da Itlia (1865 a 1940), de Espanha, de Portugal, dos estados latino-americanos, mesmo na Lousiana, este ltimo caso servindo de testemunho digno de nota de codificao do tipo continental nos Estados Unidos da Amrica; depois, no fim do sculo XIX, com a derrocada do imprio otomano, tambm nos blcs (Romnia, 1865) e no Prximo oriente (Egipto, por volta de 1875/6). Ao lado do Code Civil a maior parte dos outros cdigos napolenicos foi adoptada integralmente ou com ligeiras adaptaes.151

2.2.3 A trajetria alem para a codificao

Na Alemanha, o processo codificatrio foi precedido por uma discusso filosfica que ps em lados opostos o jusracionalismo e o historicismo. A realidade jurdica alem se diferenciava da francesa na medida em que, na primeira, todo o direito aplicado continha um carter essencialmente prtico, como conseqncia da larga recepo que teve o direito romano desde a instaurao do Sacro Imprio, desenvolvida e aperfeioada pela Escola do usus modernus Pandectarum, que predominou tanto na jurisprudncia como na legislao. Por outro lado, a influncia do jusracionalismo na cultura alem teve seus efeitos limitados ao plano terico, porque considerado pelos juristas prticos como sendo assunto de p rofessores.152 Assim, a doutrina do direito natural racionalista era tida como

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Ibidem, p. 189. Ibidem, p. 190. 148 MENEZES CORDEIRO, Antonio Manoel. Op. cit., p. 250. 149 Ibidem, p. 251. 150 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 391. 151 Ibidem, p. 394. 152 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 212.

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incompatvel com um direito de carter prtico, como foi o usus modernus. Nessa linha, Judith Martins-Costa afirma: [...] o direito romano havia sido introduzido desde o sculo XV no Imprio Romano-Germnico por intermdio de uma efetiva recepo prtica. Por esta razo, o seu estudo continuara a se desenvolver nas universidades sob o signo da sua utilidade e aplicabilidade concretas. Entretanto, o direito da resultante no era mais do que formalmente o direito contido no Corpus Juris, porquanto materialmente fora o mesmo desenvolvido pela jurisprudncia sendo muito forte, como se assinalou, a influncia do usus modernus pandectarum e mesmo pela legislao, criando-se, assim, o direito comum do imprio como uma obra de juristas prticos.153 Se na Frana o jusracionalismo desenvolveu-se em sua plenitude, contribuindo, a partir de sua absoluta crena em um direito natural legitimado pela razo, para a concretizao da implementao de um sistema de direito civil positivo sob a roupagem de um Cdigo, na Alemanha, diversamente, o domnio desse modelo de jusracionalismo na legislao foi efmero. L, o jusracionalismo sofreria crticas contundentes de parte de uma elite cultural ale m em formao, que, impulsionada por um crescente sentimento cvico justificado pela necessidade premente de uma unificao nacional, compreendeu que a experincia histrica germnica no comportava a imposio estatal autoritria de uma legislao que pretendia ter encontrado de uma vez por todas o direito certo para um Estado concreto.154 Diferentemente da realidade francesa, no existia, na Alemanha, sequer uma monarquia centralizada, pois sua estruturao poltica ainda remontava do Sacro Imprio Romano-Germnico, que, naquele perodo (sculos XVIII e XIX), ainda era dividido em diversos Estados autnomos, cada qual com suas particularidades polticas e, conseqentemente, jurdicas. A estrutura scio-econmica, da mesma forma, diferenciava-se em muito da francesa, porquanto a Alemanha ainda viva um semifeudalismo dividido em trs status: nobreza, burguesia e campesinato. 155 A burguesia alem encontrava-se em um estgio de manifesto atraso em relao burguesia francesa, e ainda mais em relao ingle sa. Outrossim, como refere Wieacker, um particular florescimento cultural desviou as pessoas de um mpeto social para um poetar e pensar. Descrevendo esse contexto, aduz: Na verdade, tambm na Alemanha, sobretudo depois da legislao napolenica, uma parte da elite tinha os olhos postos na Frana; e quando, depois das guerras da libertao, a Alemanha pareceu, por um momento, estar pronta para uma democracia nacional unificada, esta elite pensou que o caminho estava livre para uma Constituio comum a toda a Alemanha e para um Cdigo Geral que fosse, no decretado, mas elaborado por toda a nao. Mas o que se passou foi que estas foras foram imediatamente subjugadas pela restaurao dos Estados territoriais e foradas ao caminho interno de uma renovao do direito a partir de uma conscincia jurdica histrica e cientfica, pois a restaurao das dinastias tradicionais depois da queda de Napoleo fez abortar a oportunidade de uma integrao democrtica do Estado alemo unificado. 156 No mesmo sentido, Martins-Costa, tratando das distintas realidades polticas e dos fatores que tambm influram na prpria defasagem de tempo ocorrida entre a codificao francesa e a alem, refere que:

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Ibidem, p. 211. Grifos da autora. WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 398. 155 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 56. 156 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 401.

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Em primeiro lugar deve ser referida a ausncia de unidade jurdico-poltica dos Estados alems (Lnder), unidos em uma federao, mas divididos em vrias reas de influncia jurdica diversa, o que impossibilitava a unificao do direito, porquanto cada um deles obedecia a uma dupla soberania, sob cuja influncia se formou um dplice direito positivo, o direito territorial de cada Estado (dotado de autonomia legislativa e jurisdicional) e o direito comum. Com peso dominante ainda estava o fato de, no segundo decnio do sculo XIX, as relaes de fora nos Estados alemes, aos a queda de Napoleo, estarem estabilizadas com o predomnio do partido da Restaurao, rigidamente anti-revolucionrio e ao qual no interessava, por bvio, conceder qualquer espao aos interesses do terceiro Estado. 157 Contudo, no foram apenas estas circunstncias polticas que favoreceram o enfraquecimento da doutrina do direito natural racionalista. Para tanto, ser decisiva a contribuio de um novo movimento filosfico-cultural, o historicismo , que, na Alemanha, surge a partir da postura crtica de Immanuel Kant (1724-1804) com relao s concepes tipicamente jusracionalistas (como o estado de natureza, o contrato social e um direito natural universal e imutvel). No que tange questo da justia do direito positivo, Kant refutou de forma consistente a filosofia jusnaturalista por acreditar na autonomia moral do indivduo e nas mltiplas opes ticas que pode vir a assumir, e no em uma tica concebida de forma universal e apriorstica.158 Ao pr em dvida os postulados da razo, o pensamento filosfic o de Kant ir lanar as bases do historicismo e de sua vertente jurdica: a escola histrica do direito. Sobre o historicismo, Bobbio assinala: O que caracteriza, portanto, o historicismo o fato de ele considerar o homem na sua individualidade e em todas as variedades que tal individualidade comporta, em oposio ao racionalismo (um tanto quanto estilizado por comodidade no modo pelo qual os historicistas o representam) que considera a humanidade abstrata.159 Nessa senda, a postura historicista, iniciada com as crticas de Kant, ser assumida, no campo do direito, pelos juristas Gustav von Hugo (1764-1844), Friedrich Carl von Savigny (17791861) e Anselm von Feuerbach (1775-1833). Eles proporo a explorao da dimenso histrica do direito, compreendendo o fenmeno jurdico como produto histrico da cultura de um povo, que por isso variar em funo do momento histrico e de outras circunstncias. O direito, como objeto da cincia jurdica, seria pr-determinado pela historicidade, e no pelas abstraes jusracionalistas ou pelos comandos do onipotente legislador iluminista. Sobre a compreenso histrica do direito, Wieacker assevera: A partir daqui, tambm o direito j no podia ser compreendido como um sistema de leis naturais gerais a-histricas da socie dade humana ou apenas como mero produto artificial de um legislador racional. No entanto, uma vez que a histria, entendida como plano de formao de Deus para a plena educao da humanidade ou como realizao do esprito, mantinha a tendncia para uma realizao final da idia de direito, o regresso histria j no significava uma relativizao ou mesmo naturalizao da idia de direito, como no direito natural relativo de Thomasius ou do ltimo
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MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 226-227. Ibidem, p. 402. 159 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 48. Bobbio transcreve um trecho de um panfleto anti-revolucionrio, Considrations sur la France, da lavra de Joseph De Maistre (1753-1821), defensor do Ancien Rgime e considerado um dos predecessores do historicismo, que, ao tratar da Constituio francesa revolucionria de 1795, exprime a atitude historicista frente o raconalismo: A Constituio de 1795 feita pelo homem. Ora, no existem homens no mundo. Tenho visto, na minha vida, franceses, italianos, russos etc,; e sei tambm, graas a Montesquieu, que podem existir persas; mas quanto ao homem, declaro jamais t-lo encontrado na minha vida; e se existem, por certo com o meu desconhecimento.

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iluminismo. Em todo o pensamento actuante da Escola Histrica do direito, a histria jurdica no permaneceu como passado acabado, objecto de um conhecimento desinteressado, mas constituiu nada menos do que o contedo vivo indicada como objecto prpria cincia do direito. 160 Os pensadores da escola histrica do direito, por terem estabelecido tamanho contraponto ao jusracionalismo, foram considerados como sendo os precursores do positivismo jurdico, na medida em que representaram a crtica concepo de um direito natural, tido como universal, imutvel e deduzido pela razo. Como afirma Bobbio, ao direito natural o historicismo contrape o direito consuetudinrio, considerado como a forma genuna do direito, enquanto expresso imediata da realidade histrico-social e do Volksgeist161 (o esprito do povo). Isso se explica, porquanto a Escola Histrica do direito descobriu na historicidade do direito a manifestao da prpria historicidade e do prprio esprito do povo. Da a importncia dada pelo historicismo diversidade das culturas e das pocas histricas: o direito, como produto e criao cultural varivel conforme estas circunstncias, tambm deveria manifestar o esprito do povo, sendo povo compreendido como sinnimo de nao cultural.162 Em razo deste antagonismo filosfico, a codificao na Alemanha tomou rumos diversos dos tomados na Frana. No pas da Grande Revoluo, o processo codificatrio significou a plena realizao poltica e jurdica do legislador universal e onipotente . O direito deveria consistir na expresso da autoridade estatal e tambm da razo: a um, porque sua eficcia se mostraria condicionada imposio do ente estatal, fazendo valer a vontade geral; a dois, porque o direito posto pelo Estado no deveria ser produto de mera arbitrariedade, mas sim fruto autntico da expresso da razo. Os partidrios do jusracionalismo recusaram o direito consuetudinrio, resultado das manifestaes histricas, por consider-lo uma pesada e danosa herana da esconjurada Idade Mdia (o sculo das trevas), como contrrio s exigncias do homem civilizado e da sociedade inspirada nos princpios da civilization.163 O acmulo de normas oriundas de diversas fontes (o pluralismo jurdico) bem como suas contradies, na viso jusracionalista, deveriam ser combatidos e evitados, porque davam azo corrupo: o direito costumeiro beneficiava a uns e prejudicava a outros (particularismo jurdico), e vinha materializado numa tradio histrica irracional. Assim, o direito consuetudinrio, de ndole particularista e feudal, deveria ser imediatamente substitudo por um direito racional, universal e aplicvel a todos, consubstanciado em um conjunto sistemtico de normas jurdicas deduzidas pela razo e feitas valer atravs de lei,164 consagrando-se um tal sistema num cdigo posto pelo Estado.165 Entre essas duas posturas jurdicas a Alemanha restou dividida: se por um lado a influncia do Code Napolen era crescente, em virtude da prpria proximidade territorial e em razo de haver cada vez mais partidrios alemes favorveis criao de um direito nico codificado para todo o pas, seja estendendo a aplicao do prprio cdigo francs, seja redigindo um apropriado a suas necessidades,166 por outro lado, os efeitos da Revoluo, porque ameaadores dos privilgios das classes dominantes, sofreram o repdio de parte dos meios conservadores alemes em nome da defesa das caractersticas prprias nacionais da civilizao germnica. Nesse quadro, originou-se, em 18141815, a conhecida polemizao havia entre os juristas Savigny e Thibault (1772-1840), sendo este favorvel a um sistema de direito positivo civil codificado, e aquele contrrio ao processo codificatrio. Abordando a questo da clebre polmica, sinala Martins-Costa:
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WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 406-407. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 53. 162 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 408. 163 BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 54. 164 Ibidem, p. 55. 165 Ibidem. 166 Ibidem, p. 56.

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A ausncia dos pressupostos de ordem poltica hbeis instaurao de um direito novo no impossibilitou, todavia, j desde os incios do sculo, o debate a respeito da necessidade da existncia de um direito codificado. A clebre polmica entre Thibaut e Savigny a esse respeito espelha, embora por forma transversa e mascarada, justamente, o grau de politizao da questo poltica (que s ser solvida no final do sculo), porquanto refletia as reais relaes de fora existentes na Alemanha: a disputa no constituiu numa pura e simples controvrsia terica a respeito das qualidades ou defeitos de um direito escrito, devendo ser lida, na realidade, como um lance a mais na guerra pela manuteno ou pela modificao das condies sociais e jurdicas existentes, no fundo da qual estava a valorao das idias da Revoluo Francesa.167 Porm, como sabido, a posio de Savigny acaba por preponderar, refletindo justamente o peso dos interesses polticos envolvidos na celeuma. Ao sustentar sua doutrina jurdica historicista, ou seja, ao compartilhar de um ponto de vista pelo qual o direito compreendido como sendo produto histrico da cultura de um determinado povo (manifestando o Volksgeist), Savigny acabou por sobrepor a importncia da teoria jurdica prtica, olvidando-se, enfim, da questo da finalidade do direito, mascarando, por certo, o contedo poltico do direito que defendia, assim logrando xito em fazer prosperar o seu entendimento, afastando da Alemanha, consideravelmente, os efeitos jurdicos da Revoluo Francesa. Com isso, a prevalncia da posio de Savigny far com que a codificao, na Alemanha, ocorra quase cem anos depois da francesa. Na metade do sculo XIX, porm, alteram-se substancialmente as condies polticas alems: a partir de 1848 intensifica-se o movimento pela unificao, sendo que, na Constituio Imperial de 1849, estabelece-se a previso da feitura de um cdigo de obrigaes nico para todo o Imprio, que vir a se tornar o chamado Projeto de Desdren. Com isso, ganha relevo a idia da unificao do direito civil, de modo a cumprir com os propsitos de adequar o corpo do direito civil unidade do pas e de atender aos reclames do novo cidado-burgus, aqui tambm identificado como sendo o pai de famlia, o proprietrio e homem de negcios.168 Seguindo essa tendncia, em 1873, com o advento da Lei Lasker, confiada a uma comisso, formada por cinco membros, a elaborao de um plano provisrio de um cdigo civil, cujo objetivo principal era examinar o direito privado vigente na Alemanha.169 Wieacker traa um perfil dessa comisso e da diviso de seus trabalhos: Na presidncia estava um destacado prtico, Pape, o presidente do Reichsoberhandelsgericht, que subsistiu at 1878. prticos eram ainda outros sete membros, dentre os quais se destacava Gottlieb Planck ; professores eram apenas von Roth , von Mandry, qualificados peritos em direito patrimonial da famlia, e Windssheid , que influiu decisivamente no esprito e na forma do primeiro projecto. Foram tambm prticos quem elaborou os livros particulares: Gebhard, a Parte Geral, Johow, o direito das coisas, Planck , o direito de famlia e v. Schmitt, o direito sucessrio. O projecto de Desdren de 1865 estava na base do direito das obrigaes.170 Todavia, o projeto que resultou do labor desta comisso sofreu crticas contundentes, por seu doutrinarismo e por apoiar-se demasiadamente no direito romano recepcionado. 171 Em 1895, a comisso novamente constituda, a fim de promover as necessrias alteraes no projeto inicial, de
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MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 228. Ibidem, p. 230. 169 WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 537. 170 Ibidem, p. 537. 171 MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 232.

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forma a atender s crticas lanadas ao trabalho. Como refere Wieacker, comisso so adicionados outros membros, que no juristas, como algumasfiguras conhecidas do mundo da economia.172 No mesmo ano, a comisso publica, ento, um segundo projeto, o qual se transforma, finalmente, no Cdigo Civil Alemo (Brgerliches Gesetzbuch, ou simplesmente BGB). O projeto vem a ser publicado no dia 18 de agosto de 1896, entrando em vigor no primeiro dia dos novecentos.173 Contudo, o BGB, por questes de ordem tcnica,174 acabaria por se tornar um modelo de sistema fechado diferente do modelo de sistema fechado do Code francs. CONSIDERAES FINAIS 1. O exame histrico das mais profundas origens do direito privado de famlia romano-germnica demonstra que, a partir do esfacelamento da ordem poltico-jurdica e da estrutura administrativoburocrtica do Imprio Romano do Ocidente, estabeleceu-se um contexto de pluralismo jurdico nas regies da Europa sob a sua influncia, caracterizado pela multiplicidade de fontes de produo normativa. 2. Desde a Idade Mdia, e por todo o Ancien Rgime , predominou, na Europa continental, a pluralidade de fontes normativas, como reflexo das diversas experincias jurdicas das mais variadas realidades estatais. O direito privado era um direito dado entre sujeitos privados, e no por um ente investido da autoridade de um poder pblico. Tratava-se de uma ordem jurdica de matriz consuetudinria em que prevalecia o particularismo, caracterstico da sociedade medieval. O modelo discursivo desse direito seria o mtodo de raciocnio tpico-aristotlico, herdado da Antigidade clssica, vindo a ser reproduzido tanto no ensino jurdico da Antigidade tardia como no ensino das universidades embrionrias dos sculos XII a XIII. 3. O pluralismo jurdico exprimiu a desarmonia das fontes de produo de direito; ainda no se concebia o direito como um conjunto ordenado e organizado de normas, dotado de unidade e coerncia, de carter geral e aplicvel igualmente a todos, com vigncia nos dentro dos limites de um determinado espao territorial, e imposto por um ente abstrato ao qual atribudo e do qual emana o poder poltico. 4. A partir do coroamento de Carlos Magno como Imperador Carolngio, surge a Europa enquanto um fenmeno histrico-cultural unitrio. Nesse sentido, a doutrina da translatio imperii, como expresso da pretenso poltica de continuidade do Imprio Romano (transmisso do poder imperial), ser fundamental para alicerar o ideal de unidade poltica, consubstanciada no trinmio una religio, unum imperium, unum ius (uma religio, um imprio, um direito), a significar que o imprio (agora Sacro Imprio Romano-Germnico) viria a ser uma comunidade crist (respublica christiana) unida juridicamente (ius commune). 5. O ideal poltico do unum ius, no mbito jurdico, favoreceu o redescobrimento do direito romano, provocando o despertar dos juristas para o seu estudo. Constituindo-se o Sacro Imprio RomanoGermnico na prpria Roma, obviamente o direito aplicado no Imprio deveria ser o direito romano. Com isso, a recepo do direito justinianeu deu-se em larga escala, difundindo-se principalmente pelos estudos do Corpus Iuris Civilis, levados a cabo nas universidades medievais dos sculos XII e XIII. O redescobrimento e a recepo prtica do direito justinianeu deu-se a partir dos trabalhos de glosadores e comentadores, os quais se valeram dos mtodos escolsticos do trivium (a retrica, a gramtica e a dialtica), todavia no indo alm da restaurao do Corpus Iuris, numa postura de submisso sua autoridade.

WIEACKER, Franz. Op. cit., p. 539. Ibidem, p. 540. 174 Para um estudo preliminar do modelo de sistema fechado contido no BGB, consultar CANARIS, ClausWilhem. Op. cit., p. 103 et seq.
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6. O redescobrimento e a recepo do direito romano tambm foram favorecidos pelo desenvolvimento da economia mercantilista e pelas alteraes sociais experimentadas a partid da Renascena, as quais impuseram a necessidade de um direito estvel, a abarcar com segurana as relaes econmicas; de um direito nico, que possibilitasse que as rela es comerciais ocorressem num plano intereuropeu; e de um direito mais individualista , que dirimisse as diferenas determinadas pelo particularismo e pelos privilgios, deixando assim o caminho livre para a atividade das classes econmicas em ascenso. 7. Em que pese a absoluta no linearidade do processo histrico, pode-se afirmar que a Renascena marcou a transio da Idade Mdia para a Idade Moderna. O humanismo, no campo do direito, representou o esgotamento do at ento produtivo estgio de recepo prtica dos textos justinianeus. Representou a ruptura com o modelo discursivo jurdico tpico-aristotlico, fruto da escolstica, que por sua vez fora herdado da Antigidade clssica. Com o advento do humanismo, e posteriormente do iluminismo, prope-se uma renovao metodolgica, seja nas cincias exatas, seja nas cincias sociais. As verdades do mundo antigo passam a ser questionadas, porque carecem de certeza. No campo jurdico, verifica-se uma importante transformao: da autonomizao do poder laico frente ao religioso decorre a dessacralizao do direito, o qual agora passa a ser compreendido como direito positivo, porque posto pela ordem humana. Com isso, quebra-se a estrutura trimembre do direito medieval, ou seja, de direito sacro, porque da Igreja ; de direito romano, porque administrado pela burocracia estatal e firmando no poder de sua tradio; e de direito consuetudinrio. 8. A renovao metodolgica propiciada pelo humanismo vem sob a roupagem da primeira sistemtica, que, partindo de uma postura crtica implacvel ao modelo escolstico de raciocnio jurdico, de cunho tpico-aristotlico, acompanhado de glosas e comentrios, vai negar a sacralidade e a autoridade do direito romano, situando-o apenas historicamente, e por isso vendo-o sob uma perspectiva antiquarista . Com a primeira sistemtica, os juristas procuram ordenar a matria jurdica segundo grandes princpios, de modo a verdadeiramente pr-sistematizar um contedo at ento totalmente disperso. Assim, a primeira sistemtica ir avanar na construo do sistema externo, como ordenao ou arrumao do material jurdico. E essa sistematizao ser perifrica, porque ainda inexistentes pontos de partida centrais que pudessem conduzir o raciocnio jurdico e a organizao de seu substrato. O estabelecimento destes pontos de partida justamente no que consistiu o objetivo da primeira sistemtica. 9. O jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo), como expresso ideolgica do humanismo, importou na renovao dos princpios do direito natural, arraigados na cultura ocidental desde a Antigidade, procurando legitim-los exclusivamente na razo humana e elevando-os ao patamar de direito fundamental ao homem e sociedade. O jusracionalismo, no campo do direito pblico, contribuiu para o desenvolvimento da teoria constitucional, concebendo o ordenamento jurdico a partir de princpios fundamentais da razo. No direito privado, o jusracionalismo excluiu todas as normas jurdicas que no se mostrassem compatveis com os princpios fundamentais da razo, com isso possibilitando uma construo sistemtica autnoma, que se norteasse por estes mesmos princpios, agora contidos no prprio sistema. 10. A segunda sistemtica consagrou, no direito, a doutrina jusracionalista, na medida em que concebeu um sistema elaborado a partir de princpios ou de regras gerais vlidos universalmente, porque fundados na razo, estabelecendo um mtodo de racionalidade jurdico consistente em uma operao lgico-dedutiva que partisse destes mesmos princpios e regras gerais, tal como nas cincias matemticas, seguindo os ditames do pensamento unitrio de Descartes. O mos geometricus, ento, passar a ser o modelo de expresso do jusracionalismo, imprimindo um padro de racionalidade diretamente inspirado na geometria e na aritmtica. 11. A Idade Moderna ser a Era das Codificaes, em que se experimentar o fechamento do sistema de direito privado. Os pressupostos filosficos que aliceraram a segunda sistemtica se somaro a condies scio-polticas objetivas estabelecidas com o advento da Revoluo de 1879: dse, na Frana, o rompimento com o Ancien Rgime , resultando em uma srie de conseqncias. A

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burguesia ascendente far valer seu poder poltico, pondo em prioridade a defesa de seus interesses, reclamando por segurana e certeza jurdicas. Todos devero ser iguais perante a lei: assim, o direito se faz lei, lei esta que dever ser geral e abstrata, aplicvel a todos indistintamente. 12. A lei assumir a forma de um cdigo, que sistematicamente ordenar, de forma coerente e unitria, o corpo de normas jurdicas. Essas normas emanaro de uma fonte nica e exclusiva: o Estado. Excluise, por via de conseqncia, todo o direito produzido por fontes jurdicas outras. O cdigo, por ser exclusivo e excludente, pautar-se- pelos signos da completude e da plenitude normativa, pressupondo a regulamentao de todos os comportamentos humanos de ordem privada, constituindo-se num sistema fechado de certezas da razo, por isso no necessitando de qualquer complementao. O fechamento do sistema na forma codificada consagra, assim, a ideologia da onipotncia do legislador iluminista. 13. O modelo de sistema jurdico fechado concretizar-se- da forma mais magnfica com a promulgao do Code Napolon, tornando realidade a crena jusracionalista em uma lei universal, com alcance a todos, deduzida a partir de princpios e de regras fundadas na razo. O Code exercer uma poderosa influncia por todo o Ocidente, vindo a estender seus efeitos em escala global. Servir de modelo s legislaes de diversas naes, por todos os continentes. 14. A trajetria assumida pelo processo codificatrio alemo demonstrou, no plano filosfico, o antagonismo entre e jusracionalismo e o historicismo. A Escola histrica do direito rechaou o projeto codificatrio jusracionalista francs, lanando-lhe crticas contundentes, desacreditando num direito vlido universalmente porque fundado na razo. Contrariamente, o historicismo partiu da premissa de que o direito seria produto e manifestao cultural de um povo (o Volksgeist, no dizer de Savigny), entendido como nao, sob a influncia de circunstncias de lugar e de tempo. Crendo na diversidade cultural do homem, e nas suas mltiplas possibilidades de escolha tica, o historicismo compreendeu o fenmeno jurdico como sendo pr-determinado pela historicidade, e no pelas abstraes jusracionalistas ou pelos comandos de um legislador onipotente. 15. O historicismo, por ter prevalecido na Alemanha no limiar da Era das Codificaes, significou uma opo jurdico-legislativa alternativa opo jusracionalista: propondo um direito histrico, fundado no saber prtico de uma jurisprudncia consolidada pelo direito romano recepcionado, fez com que o processo codificatrio alemo retardasse em pelo menos meio sculo. Assim, apenas na segunda metade do sculo XIX que se amadureceu, na Alemanha, um projeto para a codificao do direito civil, impulsionado pela tendncia de unificao poltica vivenciada pelo decado Sacro Imprio. Inaugurando os novecentos, o BGB, fruto do processo codificatrio alemo, todavia ir consistir, por razes peculiares, em um modelo de sistema fechado diverso do modelo de sistema fechado encerrado no Code francs. 16. O processo codificatrio, ao tornar concreta uma sistematizao cie ntfica da matria jurdica privada, foi paradigmtico em termos metodolgicos, emprestando, assim, um fundamental contributo para a cincia do direito. Por ter dado comeo construo do edifcio do discurso jurdico moderno, acabou por influenciar, de modo definitivo, a dogmtica civilista. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AUDI, Robert (Org.). Dicionrio de Filosofia de Cambridge. Trad. Joo Paixo Netto; Edwino Aloysius Royer; Et al. So Paulo: Paulus, 2006. ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Historia do direito portugus. Coimbra: Almedina, 2005. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo, cone, 1995. CANARIS, Claus-Wilhem Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito , traduo de A. Menezes Cordeiro, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1996.

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