Aclaracion Del Laudo

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA
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CAPTULO V LAUDO
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MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA
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Captulo V
LAUDO Ahora pasamos a la parte final de este estudio, referida al laudo, su anulacin y ejecucin. Como sabemos, los procesos arbitrales tienen como parte fundamental el laudo arbitral, que es la etapa del proceso a la que se aspira a llegar desde el inicio del propio proceso arbitral; de manera tal que es muy importante que el proceso culmine con un laudo, ya que l subsume todas las etapas procesales anteriores y pone fin a la controversia. El sexto prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias [] El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, desde el momento de su notificacin []. (El subrayado es nuestro).
Por su parte, el artculo 231 del Reglamento establece lo siguiente:

Artculo 231.- Laudo El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia [].
Estos artculos, simplemente, ratifican la solidez que la propia Ley de Arbitraje otorga al laudo.226 En efecto, los artculos citados enfati226
El artculo 59 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente: Artculo 59.- Efectos del laudo
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zan que el mismo no puede ser apelado y que tiene carcter definitivo. Ello implica que su cumplimiento es obligatorio para las partes. Todo esto, evidentemente, sin perjuicio de los recursos que la propia Ley de Arbitraje contempla para poder impugnar el laudo.
1. MAYORAS Y MINORAS No podemos dejar de referirnos a un tema de importancia; a saber: las mayoras y minoras que se pueden presentar al momento de emitir un laudo. Este tema no est regulado ni en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ni en su Reglamento, por lo que tendremos que remitirnos a la Ley de Arbitraje. Obviamente, en caso se trate de un tribunal arbitral unipersonal, nada de lo que vamos a desarrollar tiene aplicacin. El tema adquiere relevancia si se trata de un tribunal arbitral colegiado. En efecto, como bien seala Munn,227 el laudo arbitral en caso de rbitro nico no plantea ningn problema de orden a la formacin del laudo y de las restantes decisiones arbitrales, dado que las mismas las reflexiona, emite y redacta el rbitro nico. Cuando hay ms de un rbitro, es decir, en el caso de colegio arbitral, s se plantean mayores problemas en orden a la adopcin de decisiones. Al respecto, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides,228 sealan que
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1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. 2. El laudo produce efectos de cosa juzgada. []. MUNN CATARINA, Frederic. p. 146. REDFERN, Alan, Martin HUNTER, Nigel BLACKABY y Constantine PARTASIDES. Op. cit., p. 541.
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en un tribunal de tres rbitros, debe haber cierto grado de deliberacin entre ellos, consista ste en el intercambio de anotaciones o correos electrnicos o en conferencias telefnicas. En tal sentido, considerando el nmero de rbitros que deciden, tenemos dos tipos de laudos; a saber: (i) el laudo emitido por unanimidad; y (ii) el laudo emitido por mayora. Segn Cabanellas,229 unanimidad significa coincidencia de opiniones, dictamen o pareceres entre los consultados o resolventes. En efecto, el laudo emitido por unanimidad es aqul en el cual todos los miembros del tribunal arbitral, comparten los considerandos y la parte resolutiva del mismo. Por su parte, el laudo emitido por mayora es aquel en el cual teniendo en cuenta el supuesto ms comn que es un tribunal arbitral compuesto por tres rbitros existen dos rbitros que voten en un determinado sentido y otro que vota en sentido distinto. En realidad la existencia formal de un laudo emitido por unanimidad o por mayora es la misma, porque en ambos casos hay laudo. Pero la importancia de un laudo adoptado por unanimidad es muy grande, porque implica que independientemente del sentido del mismo, los rbitros designados por las partes incluido aqul rbitro designado por aquella parte que eventualmente no ha ganado el proceso estn de acuerdo con la decisin. En ese sentido, la solidez sustantiva de un laudo emitido por unanimidad es, sin duda, mucho ms fuerte que la de un laudo emitido por mayora.
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CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopdico de Derecho usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1989, 21. Ed., tomo VIII, p. 248.
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1.1. Laudo emitido por mayora: el voto disidente y la opinin separada Estaremos de acuerdo en que no es lo mismo que nadie objete dentro del propio tribunal arbitral la decisin de fondo, a que alguno de los rbitros objete la decisin con un voto singular (disidente). A entender de Cantuarias,230 un rbitro puede emitir una opinin disidente, la cual no es laudo ni forma parte de l. Se trata simplemente de opiniones que carecen de efectos jurdicos, ya que la decisin (el laudo arbitral propiamente dicho) se toma en base al acuerdo de la mayora o del presidente del tribunal arbitral, segn sea el caso. Por su parte, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides231 sealan que las opiniones disidentes plantean un problema an mayor. Existe una amplia diferencia entre la doctrina y la prctica en cuanto a la conveniencia de permitir que se emitan opiniones disidentes. Los rbitros expresan su disentimiento rehusando firmar el laudo. Por ello, las opiniones disidentes son cada vez menos frecuentes. Por lo general, cuando se expresa una opinin disidente, sta se adjunta al laudo si los dems rbitros lo consienten, o bien se entrega a las partes en forma separada. En cualquiera de los dos casos, la opinin disidente no forma parte del propio laudo; ella no es un laudo sino una opinin. Al respecto, Yez Velasco232 afirma que todos los rbitros deben firmar el laudo, pero si la declaracin de voluntad de un rbitro contradice la mayora, se permite el voto discrepante, reservado o particular. Y si la discrepancia es de varios rbitros y ellos coinciden entre s, nada impide un voto particular conjunto. La falta de regulacin en el proceder conduce a la libertad de formas pero requiere, como regla de
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CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Op. cit., p. 140. REDFERN, Alan, Martin HUNTER, Nigel BLACKABY y Constantine PARTASIDES. Op. cit., pp. 540-541. YEZ VELASCO, Ricardo. Op. cit., p. 719.
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principio, que efectivamente haya existido un voto disidente con la mayora y que el rbitro su autor desee expresarlo y justificarlo individualizadamente. Dentro de tal orden de ideas, a travs de la opinin disidente, el rbitro minoritario expresa la discrepancia con relacin a aspectos de fondo de la controversia y con la forma cmo los otros rbitros han resuelto la misma. En efecto, tal como seala Cantuarias,229 la posibilidad de permitir que un rbitro que se encuentra en desacuerdo con la mayora del tribunal arbitral pueda emitir una opinin disidente fomenta la honestidad intelectual, contribuye a mejorar los fallos arbitrales en tanto obligan a la mayora a fundar adecuadamente sus decisiones, promueve la responsabilidad judicial y arbitral, y otorga una satisfaccin de principio al rbitro y a la parte. Mientras que sus desventajas, mucho menores en importancia, estn referidas esencialmente a la posibilidad de que la opinin disidente pueda ser utilizada por malos rbitros como un mecanismo para sostener la posicin de una de las partes o para intentar generar alguna condicin para atacar la validez del laudo arbitral. Sin embargo, consideramos pertinente precisar que, a nuestro entender, el voto singular (que contiene una opinin disidente) es tan legtimo como el voto en mayora y debe ser respetado y puesto en su lugar. Pero s hay que subrayar que este voto singular no debe ser visto como usualmente es apreciado en el sentido de proporcionar los argumentos a la parte que perdi para solicitar la anulacin. Ello, porque generalmente no los da, en la medida en que esta opinin disidente se refiere a cuestiones de fondo y no a cuestiones de forma, y como sabemos las causales de anulacin del laudo estn basadas en aspectos formales y no de fondo.
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CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Op. cit., p. 314.
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La Ley de Arbitraje hace expresa referencia a la posibilidad de una opinin discrepante; ello, habida cuenta de que es comn que aquel rbitro que no est de acuerdo con la mayora, emita una opinin disidente. De esta manera, el artculo 55 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente:
Artculo 55.- Forma del laudo 1. Todo laudo deber constar por escrito y ser firmado por los rbitros, quienes podrn expresar su opinin discrepante. Cuando haya ms de un rbitro, bastarn las firmas de la mayora de los miembros o slo la del presidente, segn corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o de ms firmas. 2. []. (El subrayado es nuestro).
Al respecto, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides234 sealan que de todas las instituciones arbitrales del mundo, slo el CIADI reconoce expresamente el derecho de los rbitros a emitir una opinin individual y, en especial, una opinin disidente. As, la regla 47 (3) del Reglamento CIADI establece que cualquier miembro del Tribunal podr adjuntar al laudo su opinin individual, sea que disienta o no con la mayora, o una declaracin sobre su disentimiento. (El subrayado es nuestro). Por otro lado, tenemos a las opiniones separadas, que se presentan cuando existe acuerdo sobre la parte resolutiva del Laudo, pero los rbitros no estn de acuerdo en las consideraciones que los llevan a resolver en ese sentido. En otras palabras, una opinin separada o concordante es aquella que expresa un rbitro que est de acuerdo con el resultado del arbitraje y que, por lo tanto, desea prestar su consentimiento a la parte dispositiva del laudo, pero que, al mismo tiempo, no est de acuerdo
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REDFERN, Alan, Martin HUNTER, Nigel BLACKABY y Constantine PARTASIDES. Op. cit., p. 542.
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con el razonamiento seguido o con la forma en que se formul el laudo.235 Segn Arrighi,236 en el caso de las opiniones separadas, si bien uno o ms rbitros estn de acuerdo acerca de la parte resolutiva del laudo arbitral (es decir, estn de acuerdo con el fallo), deciden emitir una opinin separada (o sea, respecto de la parte considerativa), debido a que pueden no estar de acuerdo con parte o todo el razonamiento seguido por la mayora o con la forma en que el mismo ha sido formulado. Las opiniones separadas s forman parte del laudo, porque estn de acuerdo con la parte resolutiva del resto de miembros del tribunal arbitral, a diferencia de los votos disidentes. Asimismo, debemos precisar que la existencia de opiniones separadas no implica la no existencia de mayora, ya que la existencia de mayora no se mide por la parte considerativa, sino por la parte resolutiva del laudo. 1.2. Laudo emitido por mayora: problemas que se pueden presentar Como sabemos, el artculo 52 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente:
Artculo 52.- Adopcin de decisiones 1. El tribunal arbitral funciona con la concurrencia de la mayora de los rbitros. Toda decisin se adoptar por mayora, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayora, la decisin ser tomada por el presidente.
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REDFERN, Alan, Martin HUNTER, Nigel BLACKABY y Constantine PARTASIDES. Op. cit., p. 540. Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Op. cit., p. 9.
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2. Los rbitros tienen la obligacin de votar en todas las decisiones. Si no lo hacen, se considera que se adhieren a la decisin en mayora o a la del presidente, segn corresponda. 3. [].
Uno de los aspectos fundamentales y que constituye norma de orden pblico, es que el tribunal debe funcionar con la concurrencia de la mayora de los rbitros. Ello es as, en la medida de que en tanto se trate de un cuerpo colegiado, la deliberacin de los asuntos a resolver no podr ser efectuada por uno solo de los rbitros. Sin la concurrencia de la mayora, simplemente no podr haber resolucin. Esto resultar muy importante para nuestro razonamiento posterior, pues cabra plantearse la posibilidad de que el tribunal slo cuente con la concurrencia de uno de los rbitros para la deliberacin de un tema y, como veremos posteriormente, un solo rbitro en un tribunal colegiado de tres jams podr hacer resolucin. Es en ese sentido que tiene que interpretarse la segunda parte del inciso 1 del artculo 52 de la Ley de Arbitraje, cuando subraya que toda decisin se adoptar por mayora, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Para nosotros es muy claro que cuando en esta segunda parte de la norma se vuelve a hacer referencia a la mayora, no se est aludiendo a la mayora de quienes participan en la deliberacin, sino a la mayora de los miembros del tribunal. Es decir, para la adopcin de una resolucin arbitral, el tribunal necesita que esa decisin sea adoptada por mayora, o sea, por la mayora de tres, vale decir, por dos rbitros. Ahora bien, cabe la posibilidad de que las partes establezcan que las decisiones no se adopten por mayora, supuesto que al tratarse de un caso de excepcin que escapa a los dems contemplados por la propia ley, nos colocara en una situacin verdaderamente extica; a saber: que las partes estaran aceptando que la decisin de uno de los tres
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rbitros haga resolucin, independientemente de si fue el nico que vot. Es decir, se tratara del supuesto en el cual deliberaron tres o dos rbitros o ninguno, pero slo vot uno y las partes acepten de antemano ya sea en el convenio arbitral o en el acta de instalacin que ese solo voto hace laudo. Nunca hemos sido testigos de una situacin como esa y esperamos no serlo, pues ms all de que lo permita la ley, esta interpretacin no es garanta de la bondad de la norma, en la medida de que si se trata de un cuerpo colegiado, debera ser importante no slo la concurrencia, sino el voto de la mitad ms uno de los miembros del tribunal. Pero no vamos a ahondar sobre el particular, al tratarse de un caso absolutamente excepcional. Por otro lado, la tercera parte del inciso 1 del artculo 52 de la Ley de Arbitraje seala que si no hubiese mayora, la decisin ser tomada por el presidente. Como se puede apreciar, en la citada norma impera la decisin mayoritaria y, en defecto, la del presidente del tribunal arbitral. En este sentido, para aquellos supuestos en los que haya una pluralidad de opiniones diversas (cuando un rbitro considera que la pretensin es fundada, el otro que es infundada y, finalmente, el tercer rbitro considera que es improcedente), la ley prev que en todo caso la decisin ser tomada por el presidente. Al respecto, Mantilla Serrano237 seala que a falta de mayora, el presidente del Tribunal no est obligado a inclinarse a favor de una u otra de las tesis o posiciones expuestas por sus corbitros (pero puede hacerlo y as constituir una mayora), sino que queda libre de dictar el laudo l solo, sin necesidad de contar con el apoyo de alguno de los
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MANTILLA-SERRANO, Fernando. Op. cit., p. 195.
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corbitros. As, se le da al tercer rbitro toda la independencia y libertad de decisin necesarias para evitar que, a falta de mayora, quede obligado a entrar en interminables discusiones para convencer a alguno de los corbitros de la validez de su posicin o, lo que sera an peor, a plegarse a las exigencias de cualquiera de ellos. Una extrema prudencia debe inspirar el ejercicio de esta facultad por el presidente, quien slo deber apoyarse en ella cuando, despus de una concienzuda y razonable deliberacin entre los miembros del tribunal arbitral, sea imposible llegar a una posicin mayoritaria. No debe convertirse el ejercicio de la mencionada facultad en un atajo para evitar las deliberaciones o para imponer el punto de vista del presidente. Sin embargo, la patologa empieza cuando dos rbitros votan en un mismo sentido y el tercero no emite su voto. En este supuesto, regir lo previsto por la segunda parte del inciso 2 del artculo 52 de la Ley de Arbitraje, cuando se establece que si un rbitro no vot, se considera que se adhiere a la decisin en mayora. En este caso, a pesar de haber votado slo dos, se entender que el laudo ha sido emitido por unanimidad. Otro caso no deseado, sera aqul en el cual los dos rbitros que votan no lo hagan en el mismo sentido. Por ejemplo, que el presidente vote declarando infundada una pretensin y un rbitro de parte lo haga declarndola fundada. Si bien el tercer rbitro no vota, la Ley establece una solucin al caso, pues a pesar de ser cierto que entre los dos que votaron no existe mayora, a efectos de que exista laudo, se entender que aqul que no vot se adhiere a la decisin del presidente. Como podemos observar, hasta aqu el Derecho salva el laudo, es
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decir, que a pesar de todos los inconvenientes que ya apreciamos, la Ley opta por favorecer la existencia de una decisin arbitral. Consideramos que la solucin que se da a este respecto es adecuada.238 Los problemas se agravan cuando votando dos rbitros, lo hacen en sentidos opuestos (uno, declarando fundada la pretensin y el otro, declarndola infundada) y quien no vota es el presidente. En este caso, la ley como no poda ser de otra manera no salva el laudo, en la medida de que el nico caso en el cual ante una decisin discrepante de dos rbitros se entiende la adhesin del tercero a una de las dos posiciones, se presenta cuando una de esas dos es la del presidente. Si el presidente no vota y sus corbitros votan en sentidos opuestos, no hay laudo, por la sencilla razn de que en Derecho se entiende la prevalencia del presidente cuando existen tres votos diferentes o cuando existen dos votos distintos y uno es el suyo. Ahora bien, el siguiente supuesto pasible de presentarse es aqul en el cual slo vote uno de los rbitros de parte, caso que nos conducira a sostener, invariablemente, que tampoco hay laudo, por la sencilla razn de que no ha votado la mayora y de que no es posible enten-
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Sin embargo, la Ley de Arbitraje incurre en un error que podra traer no pocas consecuencias; y es que el artculo 52, cuya sumilla y redaccin estn hechas pensando en la adopcin de todo tipo de resoluciones arbitrales, est ubicado dentro del Ttulo Quinto de la Ley, referido al laudo arbitral, situacin que resta eficacia a la solucin legislativa, en la medida de que ser absolutamente lcito sostener que lo ah dispuesto se circunscribe a la adopcin de laudos arbitrales, no extendindose a las dems etapas del proceso, es decir, a aquellas resoluciones que siendo autos o decretos, tienen naturaleza distinta al laudo. En ese sentido, resulta peligrosa esta puerta abierta, ya que se podra sostener la existencia de un vaco legal para la adopcin de este tipo de resoluciones. Lo correcto hubiese sido que el texto del artculo 52 hubiera estado ubicado dentro del ttulo cuarto, relativo a la generalidad de las actuaciones arbitrales.
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der que el otro rbitro de parte o el presidente se adhieran al nico voto, en tanto y en cuanto no existe norma legal que ampare tal especulacin. Pero, el caso ms peligroso se presentara, cuando aqul nico rbitro que vota es el presidente, pues la redaccin del inciso 1 del artculo 52 de la Ley de Arbitraje no es nada claro en este sentido, ya que si bien seala que toda decisin se adoptar por mayora, acto seguido agrega que si no hubiese mayora, la decisin ser tomada por el presidente. En tal sentido, sobre este particular, caben dos interpretaciones. La primera de ellas, en el sentido de que la sola decisin del presidente hace laudo, debindose entender que sus corbitros que no emitieron voto alguno se adhieren a tal decisin. La segunda interpretacin posible es que la sola decisin del presidente no hace laudo, en la medida de que para que se aplique la ficcin de la adhesin es necesaria la existencia de una votacin mayoritaria de los rbitros, independientemente de que hayan votado en sentidos distintos. En lo personal, nos adherimos a esta segunda posicin, pues creemos que las ficciones del artculo 52 de la Ley de Arbitraje estn encaminadas al desempate y complemento de una votacin en donde al menos dos rbitros ya han emitido opinin. Sin embargo, admitimos que se trata de un tema debatible, el mismo que podra conducir a que en una situacin como sta, una parte sostenga la existencia de un laudo adoptado por unanimidad (aplicando la ficcin del inciso 1 del artculo 52) y que la otra parte sostenga la no existencia de un laudo. Lo hasta aqu sealado podra resumirse en el siguiente cuadro:
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Tres rbitros votan en un mismo sentido. Dos rbitros votan en un mismo sentido y el tercero no emite su voto. Uno no emite su voto y el voto del presidente es contrario al del otro rbitro. Slo vota el presidente.
Laudo.
REGLA GENERAL: SIN LA CONCURRENCIA DE LA MAYORA, NO HAY LAUDO ARBITRAL
Se entiende su adhesin al voto mayoritario.
Se entiende su adhesin al voto mayoritario.
Al no haber mayora. La decisin la toma el presidente? No hay laudo? No hay laudo arbitral.
Slo vota uno de los rbitros, el cual no es el presidente. El presidente no vota y los otros dos votos son contradictorios
No hay laudo arbitral.
2. PUBLICIDAD DE LOS LAUDOS Como sabemos el proceso arbitral es confidencial. Los rbitros estn obligados a guardar absoluta reserva sobre todos los asuntos e informacin relacionados con el proceso arbitral y la decisin final. Bajo ninguna circunstancia, podrn utilizar informacin recabada durante el proceso arbitral para obtener alguna ventaja personal o de terceros.
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Asimismo, cabe sealar que este deber de confidencialidad tambin alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales y no cesa en el supuesto en que stos dejen de estar vinculados a las partes. Sin embargo, entendemos que el deber de confidencialidad no se extiende a solicitar informes legales de asesores externos o abogados independientes, as como de peritos, pues ello constituye natural garanta del derecho de defensa de las partes. Sin perjuicio de lo expuesto, en armona con el principio de transparencia recogido en el artculo 4 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de conformidad con lo establecido por el artculo 52 de dicha Ley, el laudo arbitral se har de conocimiento general. La publicacin del mismo se realizar a travs de la pgina web del OSCE (www.osce.gob.pe). Al respecto, Santistevan de Noriega239 seala que si bien la confidencialidad constituye uno de los elementos esenciales del arbitraje y uno de sus mayores atractivos, pues en ese marco se dilucidan controversias de orden patrimonial que principalmente interesan al mbito privado de las personas naturales o jurdicas, al tratarse de arbitrajes que incluyen a partes estatales la reserva se relativiza en cuanto al resultado final del arbitraje: el laudo. Segn el referido autor, ello es lgico pues, aunque las actuaciones arbitrales vayan a ser confidenciales y eso puede eventualmente interesarle a la parte estatal que arbitre, el resultado del arbitraje tendr necesariamente repercusin pblica. De aqu que, en materia arbitral, se est desarrollando una tendencia hacia la publicidad del laudo, tanto en el mbito internacional como en el orden interno de los Estados. As, el artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:
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SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. cit., p. 25.
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Artculo 52.- Solucin de controversias [] El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, desde el momento de su notificacin, debiendo ser remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr sanciones econmicas en caso de incumplimiento en la remisin de (sic) laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento. El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicacin de los laudos y actas, as como su utilizacin para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. []. (El subrayado es nuestro).
Por su parte, el artculo 231 del Reglamento establece lo siguiente:

Artculo 231.- Laudo El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. El laudo, as como sus correcciones, integraciones y aclaraciones debern ser remitidos al OSCE por el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) das hbiles de notificado para su registro y publicacin. [].
Sobre el particular, tenemos que remitirnos a la Directiva n. 0022005/CONSUCODE/PRE, que regula el tema de la remisin de Actas de Conciliacin y Laudos arbitrales al OSCE. A travs de la referida Directiva, se precisan las formalidades y el plazo en el que los rbitros, y en su defecto las entidades del Sector Pblico, deben cumplir con remitir al OSCE copia de los laudos arbitrales. Una de las finalidades de dicha Directiva es la de verificar el correcto cumplimiento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, con respecto a los procedimientos de conciliacin y arbitraje, as como realizar un seguimiento peridico de los procedimientos de conciliacin y arbitraje relacionados a controversias
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surgidas en las contrataciones pblicas, que se realicen ante una institucin arbitral o de manera independiente (ad-hoc). La Directiva n. 002-2005/CONSUCODE/PRE obliga a los rbitros designados al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, y a las entidades del Sector Pblico, que se encuentren comprendidas en el artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la Mxima Autoridad Administrativa, segn corresponda. La Directiva establece que el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral, de ser el caso, deber remitir al OSCE, copia impresa del Laudo Arbitral y su transcripcin en medios electromagnticos dentro del plazo de cinco das contados a partir del da siguiente de haber notificado a las partes; ello, de conformidad con lo establecido por el citado artculo 231 del Reglamento. Por otro lado, se establece que es obligacin del representante de la entidad en el proceso arbitral, verificar que el laudo haya sido remitido al OSCE. Vencido el plazo sealado, sin que se hayan remitido los laudos arbitrales, el Titular del Pliego o la mxima autoridad administrativa, bajo responsabilidad, deber remitir dentro de los quince (15) das siguientes, copia impresa del Laudo Arbitral al OSCE. Asimismo, la citada Directiva indica que el Cdigo de tica establecer las sanciones correspondientes por el incumplimiento de esta obligacin que afecta el principio de transparencia. En efecto, el incumplimiento de la obligacin de remitir al OSCE copia de los laudos arbitrales, por parte del rbitro nico o presidente del tribunal arbitral, de ser el caso, se considerar como una infraccin al Cdigo de tica. El incumplimiento de la obligacin de remitir al OSCE copia de los laudos arbitrales dentro del plazo estipulado, por parte de las entidades, y del rbitro nico o presidente del tribunal arbitral, de ser el caso,
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dar lugar al pago de una tasa por regularizacin, segn lo prescrito en el TUPA del OSCE, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa correspondiente. Dentro de tal orden de ideas, nos parece acertada la publicacin de los laudos que ponen fin a los procesos en que ha sido parte el Estado, ya que se discuten fondos pblicos. Sin embargo, consideramos que el argumento resultara incompleto, pues no es slo un tema relativo a fondos pblicos o privados, sino fundamentalmente uno referido a la facultad de administrar justicia, facultad que por naturaleza corresponde al Entado y, por excepcin, a los particulares. La publicacin de todos los laudos arbitrales constituye una importante vitrina, en donde se exhibe lo bueno, lo malo y lo feo del proceder jurdico de cada rbitro.
3. RECURSOS EN CONTRA EL LAUDO DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL El siguiente tema al cual haremos mencin es el relativo a los recursos de rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo, materia tratada en el artculo 58 de la Ley de Arbitraje y que vamos a transcribir:
Artculo 58.- Rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo 1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposicin diferente del reglamento arbitral aplicable: Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la rectificacin de cualquier error de clculo, de trascripcin, tipogrfico o informtico o de naturaleza similar. Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la interpretacin de algn extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecucin. Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integracin del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisin del tribunal arbitral.
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Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusin del laudo de algn extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisin del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje. El tribunal arbitral pondr la solicitud en conocimiento de la otra parte por quince (15) das. Vencido dicho plazo, con la absolucin o sin ella, el tribunal arbitral resolver la solicitud en un plazo de quince (15) das. Este plazo puede ser ampliado a iniciativa del tribunal arbitral por quince (15) das adicionales. El tribunal arbitral podr tambin proceder a iniciativa propia a la rectificacin, interpretacin o integracin del laudo, dentro de los diez (10) das siguientes a la notificacin del laudo. 2. La rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin formar parte del laudo. Contra esta decisin no procede reconsideracin. La notificacin de estas decisiones deber realizarse dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artculo. 3. Si el tribunal arbitral no se pronuncia acerca de la rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin solicitadas dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artculo, se considerar que la solicitud ha sido denegada. No surtir efecto cualquier decisin sobre rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo que sea notificada fuera de plazo.
En primer lugar, creemos que la Ley de Arbitraje ha ordenado de una mejor manera el tema de los recursos susceptibles de interponerse en contra del Laudo, dentro del proceso arbitral. Y, de esta forma, se define exhaustivamente la cuestin referida a la posibilidad de modificar el laudo una vez que ste haya sido notificado a las partes. En efecto, el citado artculo 58 tiene una nueva estructura que corrige muchas cuestiones oscuras, vacos e imprecisiones de las normas precedentes (artculos 54 y 55 de la Ley General de Arbitraje), en relacin a plazos y procedimientos. Cabe resaltar que el artculo 58 nos brinda los alcances de cada uno de los supuestos (rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo). Antes era necesario recurrir a lo establecido por el Cdigo Procesal Civil, a fin de poder interpretar los alcances de cada una de
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estas figuras, estableciendo de esta manera un marco conceptual del cual careca la derogada la Ley General de Arbitraje. Otro punto importante es la incorporacin de un nuevo supuesto; a saber: la exclusin sobre extremos del laudo que no formen parte de las materias sometidas a conocimiento del Tribunal Arbitral. Ello permite a los rbitros sanear cualquier extremo en el que se hayan pronunciado ms all de su competencia, siempre que la parte o las partes as lo soliciten. Tambin, se ampla240 y uniformiza el tema de los plazos de interposicin de estos recursos, establecindolo en quince das desde que es notificado el laudo arbitral. Al respecto, cabe sealar que las partes pueden haber acordado el plazo fijndolo expresamente o bien remitindose al contenido de un reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido. Asimismo, cabe precisar que la ley no fija ni un plazo mximo ni un plazo mnimo al que deba ajustarse el plazo fijado de comn acuerdo por las partes, por lo que el plazo ser el que las mismas convengan. Sobre el particular, Segoviano Astaburuaga241 sostiene que no parece operativo que el plazo sea excesivamente breve, ya que podra suceder que la parte no tuviera tiempo suficiente para (i) examinar el laudo y darse cuenta del defecto que el mismo, en su caso, pudiera presentar; y (ii) para solicitar su correccin, aclaracin o complemento. Tampoco parece adecuado que el plazo sea excesivamente largo, pues con ello podra resentirse la seguridad jurdica, al prolongarse durante un perodo considerable el plazo durante el cual se pueda presentar alguno de los recursos.
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En efecto, la Ley General de Arbitraje estableca en sus artculos 54 y 55 cinco das para solicitar la aclaracin, correccin o integracin del Laudo. SEGOVIANO ASTABURUAGA, Mara Luisa. Correccin, aclaracin y complemento del laudo. En Comentarios prcticos a la Ley de Arbitraje. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004, p. 636.
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Sobre el particular, consideramos adecuado el plazo de quince (15) das que establece la Ley de Arbitraje, en defecto de pacto de las partes. Por otro lado, en el citado artculo 58 se seala expresamente que se debe correr traslado del recurso a la otra parte para que se pronuncie, a diferencia de lo que estableca la derogada Ley General de Arbitraje. Con ello, se respeta el derecho de defensa y contradiccin de las partes. Asimismo, dicha modificacin se ajusta a lo que se vena presentando en la prctica arbitral, en donde era comn que se estableciera en el Acta de Instalacin que el Tribunal Arbitral tiene la facultad de correr traslado de los recursos a la otra parte, a fin de que exprese lo que mejor convenga a su derecho. En ese sentido, para absolver el traslado, la otra parte tiene quince (15) das, y, vencido ese plazo, el tribunal tendr quince (15) das adicionales para poder resolver, plazo que a su vez podra ser ampliado a quince (15) das ms. Es decir, todo el trmite para resolver estos recursos y para su planteamiento hasta su resolucin, puede durar en trminos procesales un mximo de sesenta das hbiles, lo que implica que el tribunal arbitral tenga el espacio temporal suficiente para analizar de manera apropiada los recursos interpuestos por alguna de las partes o incluso por ambas partes. Ahora bien, el ltimo prrafo del inciso 1 del citado artculo 58 tambin contempla la posibilidad de que los rbitros a iniciativa propia puedan proceder con una rectificacin, interpretacin o integracin del laudo, dentro de los diez (10) das siguientes a la notificacin del mismo. Y se fija un plazo ms breve para el pronunciamiento de oficio, a saber: diez das. De esta manera, las partes tendrn clara la situacin del laudo, antes del vencimiento del plazo para interponer el recurso de anulacin. Por qu se permite este proceder a iniciativa propia del tribunal arbitral?
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Simplemente, porque no slo las partes pueden haber advertido estas situaciones que merezcan ser corregidas, sino que el propio tribunal lo puede haber hecho. En estos casos, la ley faculta a que el tribunal proceda de esta forma de oficio. Lo que se busca, evidentemente, es que el laudo tenga la solidez requerida. Sin embargo, podemos advertir que esta facultad de los rbitros no se extiende al recurso de exclusin. Con ello, creemos, se trata de impedir que el tribunal pueda arrepentirse cercenando partes del laudo, razn por la cual slo se concede al tribunal arbitral la facultad de proceder de oficio, con respecto a la rectificacin, interpretacin o integracin del laudo, pero no con respecto a la exclusin. Esto nos parece totalmente adecuado porque a travs de la exclusin, los miembros del tribunal arbitral podran variar implcitamente el sentido del laudo y sustraer de su contenido algunas consideraciones y/o disposiciones que formaban parte de l. Permitir que los rbitros motu proprio excluyan consideraciones o disposiciones de los laudos ya notificados, implicara una manera indirecta de reconsiderar de oficio el contenido del laudo, lo que evidentemente est vedado por la ley. El propsito no es que se vare el sentido del laudo, sino que simplemente se perfeccione el mismo a travs de estas vas, a solicitud de parte o de oficio. Por otro lado, es importante resaltar que el inciso 2 del artculo 58 de la Ley de Arbitraje, establece que la rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin formarn parte del laudo. Naturalmente, se refiere a las resoluciones que procedan en ese sentido. En efecto, se aclara que en cualquiera de los supuestos sealados (rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin), la decisin
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fundada forma parte del laudo. Dicha precisin era necesaria, habida cuenta de que la Ley General de Arbitraje no lo estableca expresamente, generndose algunos problemas a efectos de computar el plazo para demandar la anulacin del laudo. Ello, teniendo en consideracin que el contenido de un laudo arbitral podra variar de manera accesoria o considerable, luego de que sea declarado fundado alguno de los supuestos de rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin. En tal sentido, el contenido del laudo nicamente se encontrara definido en el momento en el cual los rbitros lo integren, corrijan, aclaren o excluyan. Dentro de tal orden de ideas, al formar dichos supuestos parte del laudo, no procede contra ellos recurso de reconsideracin alguno, sino el recurso de anulacin. Agrega la norma, de manera correcta, que contra las resoluciones que resuelvan cualquiera de estos cuatro recursos, no procede el recurso de reconsideracin, el mismo que s procede con respecto a cualquier otra resolucin anterior al laudo. Sin embargo, cabe preguntarnos qu pasa si el tribunal arbitral no se pronuncia o lo hace extemporneamente con relacin a los recursos de rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin? Con acierto el inciso 3 del artculo 58 de la Ley de Arbitraje, establece que si el tribunal arbitral no se pronuncia acerca de la rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin solicitadas dentro del plazo pactado por las partes, o establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en dicho artculo, se considerar que la solicitud ha sido denegada. Asimismo, precisa que no surtir efecto cualquier decisin sobre rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo que sea notificada fuera de plazo. La razn de esto radica en que se busca dar certeza a las partes en torno al estatus del laudo, para que, de considerarlo pertinente, puedan proceder a interponer el recurso de anulacin.
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Aqu operara una suerte de silencio negativo. El silencio en este caso sera la sustitucin de la expresin concreta de los rbitros. La Ley de Arbitraje establece una presuncin, en virtud de la cual, transcurrido un determinado plazo, se deriva una manifestacin de voluntad de los rbitros con efectos jurdicos desestimatorios. Al respecto, resultan pertinentes los comentarios de Juan Carlos Morn242 en relacin al silencio administrativo. El referido autor seala que la trascendencia de la teora del silencio administrativo radica en emanar determinado valor y significado de la reserva producida, a travs de la interpretacin dada por la norma legal, esto es, si los efectos jurdicos sern entendidos negativa (desestimar la peticin, reclamo o recurso) o positivamente (favorables). Es el contenido de la presuncin negativa o positiva formulada por el sistema jurdico el que otorga significado a la actividad silente, imponiendo al mismo tiempo, las condiciones y procedimientos para su concrecin. De esta manera, el silencio negativo que se incluye en el artculo 58 sera un mecanismo que se brindara a las partes para defenderse de la pasividad o negligencia de los rbitros, ya que no olvidemos los rbitros tienen la obligacin de pronunciarse sobre la cuestin planteada dentro del plazo establecido. En consecuencia, la idea de esta norma es que estos recursos permitan sanear deficiencias, sin necesidad de recurrir al recurso de anulacin. En este sentido, el recurso de anulacin no podr ser planteado respecto de aspectos que pudieron ser corregidos mediante los recursos de rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin, si los mismos no hubieran sido planteados oportunamente. Ahora bien, veamos brevemente, en qu consisten dichos recursos.
242
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurdica, 2001, p. 395.
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La solicitud de rectificacin, tambin conocida como de correccin, en absoluto puede implicar una modificacin al contenido de la decisin del Tribunal Arbitral, sino que debe dirigirse meramente a la correccin de errores materiales en el Laudo que requirieran ser corregidos. En efecto, la correccin del Laudo es procedente en caso de verificarse la existencia de errores materiales, as como errores numricos, de clculo, tipogrficos y de naturaleza similar. Los errores pueden haber sido cometidos por los propios rbitros al dictar el laudo, quienes por ejemplo, establecen una determinada base de clculo, pero al efectuar la operacin correspondiente, incurren en un error. Como bien seala Segoviano Astaburuaga,243 es clara la razn de ser de la posibilidad de rectificar errores del laudo. Carecera de sentido que ante un mero error material, la regulacin del arbitraje presentara un sistema rgido, imposibilitador de toda correccin, pues, en ocasiones, ello conducira a que el arbitraje careciera de toda eficacia, pinsese que por error se consigna como correspondiente a una de las partes el nombre de otra persona, o provocara resultados absolutamente imprevistos, pinsese, por ejemplo, en un error de clculo importante y sus consecuencias, en caso de no poderse corregir, pues el laudo firme produce efectos de cosa juzgada y el recurso de anulacin slo cabe en los limitados supuestos previstos en la ley. Otro de los recursos contemplados por el citado artculo 58 es el de interpretacin, tambin conocido como recurso de aclaracin. Como ya lo habamos sealado, antes la Ley General de Arbitraje no defina en qu consista la aclaracin (hoy llamada interpretacin), por lo que se tena que recurrir al artculo 406 del Cdigo Procesal Civil,244 a efectos de interpretar el alcance del referido recurso.
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SEGOVIANO ASTABURUAGA, Mara Luisa. Op. cit., p. 640. Artculo 406.- Aclaracin El Juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas. Sin embargo,
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Sin embargo, la Ley de Arbitraje establece que cualquiera de las partes puede solicitar la interpretacin de algn extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecucin. Como se puede apreciar, en el proceso arbitral, la interpretacin tiene por objeto solicitar al Tribunal Arbitral que aclare aquellos extremos de la parte resolutiva del Laudo que resulten obscuros o que resulten dudosos, o aquellos eslabones de la cadena de razonamiento del rbitro que por ser obscuros o dudosos, tengan un impacto determinante en lo resolutivo o decisorio del Laudo, vale decir, en aquello que se declara u ordena hacer o dejar de hacer a las partes en el arbitraje. Ntese que la Ley de Arbitraje seala que lo nico que procede interpretar es la parte decisoria del laudo y slo excepcionalmente la parte considerativa en cuanto influya en ella, es decir, que para poder ejecutar lo decidido sea necesario comprender los fundamentos. Claramente este recurso tiene que ver con precisar qu es lo que se ha ordenado a las partes. La doctrina arbitral es incluso ms estricta al calificar las facultades de los rbitros de aclarar (o interpretar) su laudo. Al respecto, Hinojosa Segovia245 seala que debe descartarse que la aclaracin sirva para resolver cuestiones esenciales que no hayan sido objeto de debate. En otras palabras, la aclaracin del laudo no puede
antes que la resolucin cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algn concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolucin o que influye en ella. La aclaracin no puede alterar el contenido sustancial de la decisin. El pedido de aclaracin ser resuelto sin dar trmite. La resolucin que lo rechaza es inimpugnable. HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. El recurso de anulacin contra los laudos arbtrales (Estudio jurisprudencial). Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1991, pp. 336 y 337.
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tener un contenido que desvirte su funcin; as, pues, ha de venir referida nicamente a la correccin de errores materiales o a la aclaracin de conceptos oscuros u omisiones (y nunca a resolver cuestiones sustanciales de puntos que hayan sido objeto de controversia). El laudo que incurra en el vicio de la oscuridad, no cumple su fin, puesto que no queda decidida sin duda la controversia. Como podemos advertir, el propsito de la norma es permitir la interpretacin de un laudo para su correcta ejecucin. sta no puede ser usada para requerir al Tribunal que explique, o que reformule, sus razones. sta no provee una ocasin para que el Tribunal reconsidere su decisin. Queda claro, entonces, que mediante el recurso de interpretacin no se podr solicitar la alteracin del contenido o fundamentos de la decisin del Tribunal Arbitral. Tampoco dicho recurso tiene una naturaleza impugnatoria, propia de las apelaciones o reconsideraciones. De lo contrario, se lograra por la va indirecta lo que no se puede obtener por la va directa, ya que el laudo en este caso es inapelable. Entonces, slo se puede interpretar la parte resolutiva del laudo o, excepcionalmente, la parte considerativa en cuanto tenga que ser entendida para la ejecucin adecuada de lo ordenado. Una aclaracin de los fundamentos, de la evaluacin de las pruebas o del razonamiento del laudo es evidentemente improcedente y, como tal, debe ser desestimada. A diferencia de las dos figuras anteriores, que permiten precisar o corregir aspectos de los trminos resueltos por el Tribunal Arbitral en el Laudo, la figura de la integracin busca salvar la posible deficiencia del Laudo respecto de la omisin de alguno de los puntos sometidos a decisin del Tribunal Arbitral. As, el citado artculo 58 de la Ley de Arbitraje establece que cualquiera de las partes puede solicitar la integracin del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisin del tribunal arbitral.
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En tal sentido, la integracin del Laudo no debe implicar la modificacin de decisiones ya adoptadas por el Tribunal Arbitral respecto de los puntos que fueron materia de controversia y que fueron resueltos oportunamente en el Laudo, ni la incorporacin de nuevos puntos controvertidos que no fueron materia del proceso arbitral. Finalmente, el artculo 58 de la Ley de Arbitraje contempla por vez primera en nuestro ordenamiento legal que cualquiera de las partes puede solicitar la exclusin del laudo de algn extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisin del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje. Como se puede apreciar, la exclusin es el caso inverso de la integracin. Si bien se trata de un caso atpico, es posible que el Tribunal Arbitral haya resuelto una materia que no constituy objeto de pretensin por las partes, es decir, que ellas no sometieron a su decisin. Para estos efectos, la Ley de Arbitraje contempla un remedio especfico: el recurso de exclusin. Si una de las partes pidiera la exclusin de un punto (no sometido a su decisin) contenido en el laudo y el Tribunal Arbitral accediera a su pedido, entonces, en definitiva, excluido dicho punto, el mismo jurdicamente hablando no formar parte del Laudo.
4. ANULACIN 4.1. Concepto y causales Como bien sabemos, el arbitraje es un mecanismo alternativo para resolver ciertas controversias, por lo que necesariamente debe existir alguna forma de control.
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Sin embargo, el mbito de revisin judicial de un laudo arbitral necesariamente condicionar la utilidad del arbitraje. Si la ley dispone una revisin amplia que comprenda el fondo de la controversia, pues entonces el arbitraje se convertir en una simple instancia judicial. En cambio, si la ley no establece revisin judicial alguna, uno vlidamente podra considerar que el arbitraje es una suerte de sistema inferior de justicia. En consecuencia, se requiere establecer un justo punto medio que, a la vez, garantice la eficiencia del arbitraje y la justicia de las partes.246 As, el recurso de anulacin (entendido como control de la actividad arbitral) tiene como finalidad evitar un posible exceso por parte de los rbitros, por lo que no debe estar dirigido a revisar el fondo de la controversia, en tanto que lo decidido por los rbitros tiene calidad de cosa juzgada. En efecto, el fundamento propio del recurso de anulacin no es el de corregir errores, sino garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial. Por ello, el artculo 62 de la Ley de Arbitraje establece que dicho recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia. Es aqu donde radica la diferencia central entre el recurso de apelacin y el recurso de anulacin. Mientras que el recurso de apelacin s permite la revisin de los fundamentos de las partes, de la prueba y de la aplicacin e interpretacin del derecho (es decir, del anlisis del fondo de la controversia resuelta en el laudo), el recuso de anulacin slo tiene por objeto la revisin de la validez formal de los laudos. Con respecto al laudo y a las resoluciones que lo integran, es decir, aqullas que resuelven los recursos de rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin, slo cabe la interposicin del recurso de anulacin.
246
OLIVIER, Antonie. Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Op. cit., p. 373.
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Como bien sealan Feldstein y Leonardi,247 emitido y notificado el laudo concluye la jurisdiccin del Tribunal salvo para los casos en que se solicite aclaratoria, corregir error material o de clculo, o suplir omisiones sobre puntos accesorios o vinculados con alguna cuestin planteada (o excluir algn punto no sometido a la competencia del Tribunal Arbitral). Dentro de tal orden de ideas, habida cuenta de que el Tribunal Arbitral ya no tiene jurisdiccin, el Poder Judicial es competente para resolver el eventual recurso de anulacin que alguna de las partes pudiera interponer. Al respecto, Caivano248 seala que el objeto de instancia, como surge de las causales que la habilitan, no es el de revisar el contenido del laudo en cuanto al fondo de lo resuelto por los rbitros, sino controlar que stos hayan dado cumplimiento a determinados recaudos que las legislaciones han considerado indispensables para la buena administracin de justicia. Es importante, adems, recordar lo que se seala en el artculo 62 de la Ley de Arbitraje, cuando se prohbe, bajo responsabilidad de los jueces, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin, o el calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Las causales de anulacin estn expresamente establecidas en el inciso 1 del artculo 63 de la Ley, cuando se establece que el laudo solamente podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe cualquiera de los literales sealados del a) al g), que establecen lo siguiente:
Artculo 63.- Causales de anulacin.
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248
FELDSTEIN DE CRDENAS, Sara L. y Hebe M. LEONARDI Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 72. CAIVANO, Roque J. Op. cit., p. 288.
DE
HERBN. El Arbitraje.
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1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran (sic) en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional. f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. [].
En tal sentido, corresponde comentar brevemente cada una de estas causales: - El literal a) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje establece expresamente una causal de anulacin no prevista con anterioridad. Dicha causal est referida a la posibilidad de interponer recurso de anulacin contra un laudo cuando el convenio arbitral sea inexistente, nulo, anulable, ineficaz o invlido. La antigua Ley General de Arbitraje, slo contemplaba el supuesto de nulidad del convenio arbitral, por lo que la nueva Ley de Arbitraje abre la puerta a la posibilidad de anular el laudo cuando el convenio arbitral tambin sea inexistente, anulable, ineficaz o invlido.
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Sobre el particular, Fernando Cantuarias Salaverry249 se pregunta cundo un convenio arbitral es nulo y cita a Lohmann, al sealar que el convenio arbitral es nulo, cuando se encuentra incurso en alguno de los supuestos del artculo 219 del Cdigo Civil o en otra norma. Asimismo, Cantuarias seala que la opinin de Lohmann es lgica y obvia, ya que si se alega y prueba que el convenio arbitral se encuentra incurso en alguna causal de nulidad del acto jurdico, ste y el laudo arbitral deberan ser declarados nulos por el Poder Judicial. Por otro lado, debemos tener presente que el literal a) del inciso 1 del artculo 65 de la Ley de Arbitraje establece que si el laudo se anula por esta causal, la materia que fue objeto de arbitraje podr ser demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes. En efecto, generado un conflicto, A inicia el arbitraje contra B y logra un laudo a su favor, ante lo cual B interpone recurso de anulacin basado en la causal de nulidad del convenio arbitral, que es amparado por el poder judicial. La controversia tendr que someterse al poder judicial? La respuesta es que s, porque la anulacin del laudo arbitral se debi al hecho de que no exista entre las partes un convenio arbitral, por lo que no cabe la menor duda de que la competencia del poder judicial se restablecer para resolver cualquier controversia existente entre las partes, salvo que suscriban vlidamente un acuerdo de arbitraje.250
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CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Anulacin de un laudo arbitral por la causal de nulidad del convenio arbitral. En Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/anullaudo. html. 250 Idem.
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Finalmente, debemos precisar que esta causal slo ser procedente si fue objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y el mismo fue desestimado.251 En efecto, como sealan Castillo Freyre y Vsquez Kunze,252 es lgico que los reparos sobre la existencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral sean expresados desde un inicio en el mismo proceso arbitral y desde el inicio tambin hayan sido desatendidos por los rbitros. Lo que el sentido comn expresado en la Ley quiere es que el reclamo sobre algo tan grave sea oportuno dentro del mismo proceso y no interesado cuando se perdi el proceso. Si los rbitros tuvieron razn o no en desatender el reclamo inicial de las partes, lo resolver la jurisdiccin ordinaria una vez terminado el proceso arbitral. - En relacin a la causal regulada por el literal b) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, Cantuarias253 seala que esta causal de anulacin debe ser alegada y probada por quien la invoca y tiene por misin el salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa de las partes.
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Recordemos que el inciso 1 del artculo 41 de la Ley de Arbitraje establece que el tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales. (El subrayado es nuestro). CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VSQUEZ KUNZE. Arbitraje. El Juicio Privado: la verdadera reforma de la Justicia. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Lima: Palestra Editores, vol. 1, 2006, p. 257. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Anulacin de un Laudo Arbitral por la causal de violacin del debido proceso y el derecho de defensa. En Arbitraje On Line. Lima: Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima, septiembre, 2004, ao II, n. 3, p. 1. En http:// www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletn/edic_ant/3/voz_arbitro2.htm
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As, comenzaremos por sealar que el concepto de debido proceso fue desarrollado a partir del Derecho estadounidense. Carocca254 sostiene que los orgenes histricos de la nocin de debido proceso en el Common Law, nos revelan que se trata de una frmula sustancialmente amplia, indeterminada, que busca la justicia en la tramitacin de un concreto proceso. Su importancia radica en que se asienta en el principio esencial de la tradicin jurdica anglosajona conforme al cual where there is no remedy there is no right, en el sentido de que el derecho existe en cuanto se lo une en judicio percequi a travs del ejercicio de un form of action. La garanta del debido proceso ha venido a transformarse, con el andar del tiempo, en el smbolo de la garanta jurisdiccional en s misma. Por su parte, la Constitucin peruana de 1993 tiene el mrito de invocar expresamente la observancia del debido proceso como un criterio de obligatorio cumplimiento. Ello lo hace dentro de un artculo constitucional dedicado a los llamados Principios y derechos de la funcin jurisdiccional, precepto en el cual a su vez se incluyen una serie de elementos habitualmente asumidos como componentes centrales de todo debido proceso que presuma de serlo. Tal como seala De Bernardis,255 resulta en extremo importante que se haya otorgado al debido proceso rango constitucional, en la medida de que permite establecer con carcter absoluto su aplicacin en cualquier proceso que se pretenda llevar a cabo, ante cualquier persona o autoridad pues, por su carcter fundamental, re254
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CAROCCA PREZ, Alex. Las Garantas Constitucionales del Debido Proceso y de la Tutela Judicial Efectiva en Espaa. En Revista Jurdica del Per. Trujillo: Editora Normas Legales, 1966, ao XIV, n. 2, p. 85. DE BERNARDIS, Luis Marcelo. La garanta procesal del debido proceso. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1995, pp. 413 y 414.
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quiere de una interpretacin amplia que le permita estar presente para hacer posible alcanzar el mayor grado de justicia. El debido proceso es el cumplimiento de todas las garantas del orden pblico, que deben aplicarse en todos los procesos. Dentro de tal orden de ideas, y tal como sealan Castillo Freyre y Vsquez Kunze,256 la violacin del debido proceso siempre y cuando se haya reclamado sta en su oportunidad y haya perjudicado ostensiblemente los derechos procesales del reclamante, es tambin una causal de anulacin del laudo. Se entiende aqu tambin por violacin del debido proceso la indebida notificacin de la designacin de un rbitro. Los efectos que la Ley quiere para esta anulacin son los de preferir pese a todo el arbitraje, que el arbitraje no muera sino que despierte nuevamente a la vida desembarazado de la violacin y sus consecuencias, preservando todo lo actuado en el proceso hasta antes de la violacin, para a partir de all, continuar con el arbitraje y llegar a un laudo fruto del respeto al debido proceso. Aqu tambin debemos precisar que esta causal slo ser procedente si fue objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y el mismo fue desestimado. Finalmente, debemos tener presente que el literal b) del inciso 1 del artculo 65 de la Ley de Arbitraje establece que si el laudo se anula por esta causal, el tribunal arbitral debe reiniciar el arbitraje desde el momento en que se cometi la violacin manifiesta del derecho de defensa. - Otra causal de anulacin del laudo, la contemplada en el literal c) del inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, es que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se ha ajus256
CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VSQUEZ KUNZE. Op. cit., p. 258.
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tado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto con una disposicin de la propia Ley de Arbitraje de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. Como seala Cantuarias,257 la Ley de Arbitraje peruana, como la mayora de las leyes arbitrales que basan de manera correcta su articulado en el respeto a la autonoma de la voluntad, deja a las partes y, en su defecto, a los rbitros, un amplio margen para construir el procedimiento arbitral que mejor se acomode a sus intereses. Justamente, con la finalidad de salvaguardar esta libertad, la causal bajo comentario autoriza la anulacin del laudo arbitral, cuando la composicin del tribunal o el procedimiento no se han ajustado al acuerdo de las partes, siempre y cuando las disposiciones contractuales no se opongan a las normas imperativas de la propia Ley de Arbitraje. El oportuno reclamo dentro del mismo proceso arbitral resulta aqu tambin condicin para que esta causal prospere. El efecto de la anulacin del laudo por esta causal es, obviamente, el que las procedan a un nuevo nombramiento de rbitros o, en su caso, el tribunal arbitral deba reiniciar el arbitraje en el estado en el que se no se observ el acuerdo de las partes, el reglamento o la norma aplicable, de conformidad con lo establecido por el literal c) del inciso 1 del artculo 65 de la Ley de Arbitraje. - El literal d) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, establece como causal de anulacin del laudo, el que el tribunal arbitral haya resuelto sobre materias no sometidas a su decisin. Como bien sabemos, los rbitros slo pueden resolver sobre cues257
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Op. cit., pp. 484-485.
246
tiones que hayan sido pactadas en el convenio arbitral o en acto posterior. Lete258 seala que no resultara factible que los rbitros decidieran resolver cuestiones ajenas a la materia para la que fueron nombrados, pues ello se encontrara en flagrante contradiccin con el propio fundamento de la institucin arbitral. Como se puede apreciar, esta causal regula el supuesto de incongruencia por exceso del laudo; siendo, por ello, fundamento de esta causal, la falta de competencia de los rbitros para conocer y resolver sobre cuestiones litigiosas que no les han sido encomendadas. Tal como seala Barona,259 el fin de la anulacin por esta causal es dejar sin efecto lo que constituye exceso en el laudo, pero no corregir sus deficiencias y omisiones, sin posibilidad por tanto de discutir el mayor o menor fundamento de lo resuelto, reducindose a examinar si hubo o no exceso jurisdiccional, traspasando los lmites objetivos del compromiso. Por otro lado, Cantuarias260 precisa que la anulacin slo afectar los puntos no sometidos a decisin, siempre y cuando tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestin principal. Adems, debe tenerse en cuenta que la causal bajo comentario slo afectar a los laudos arbitrales que contengan excesos en la materia (extra petita o ultra petita), pero no cuando los rbitros hayan fallado omitiendo resolver sobre alguna materia sometida a su conocimiento (infra petita).
258
259
260
LETE ACHIRICA, Javier. Accin de anulacin del laudo En Comentarios prcticos a la Ley de Arbitraje. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004, p. 658. Citada por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Anulacin de un laudo arbitral por la causal de exceso en la resolucin de la materia sometida a arbitraje. En: Ius et Veritas. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2005, n. 30, p. 204. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Anulacin de un laudo arbitral por la causal de exceso en la resolucin de la materia sometida a arbitraje. Op. cit., p. 208.
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En la misma lnea encontramos a Palacios,261 quien sostiene que, en relacin con la hiptesis de que el recurso de nulidad sea favorablemente acogido por el hecho de haberse dictado el laudo sobre puntos no controvertidos, se autoriza a declarar la nulidad parcial del pronunciamiento, si ste es divisible. A entender de Munn,262 en este supuesto puede solicitarse y en su caso declararse tan slo la anulacin parcial del laudo, en la medida de que la materia no sometida a decisin del rbitro sea escindible de las cuestiones sometidas a su conocimiento y sobre las que no se declara su anulacin. En caso contrario, debera declararse la anulacin de todas esas cuestiones, las cuales debern plantearse de forma conjunta en un proceso ordinario posterior. Al respecto, Castillo Freyre y Vsquez Kunze,263 sealan que el hecho de que se haya laudado sobre algo que no se ha pedido es, obviamente, una causal de anulacin del laudo. Aqu, quiere la Ley que la anulacin afecte el laudo slo en aquello que est de ms por la razn que fuere, mientras se le pueda separar fcilmente de lo que s se pidi que se laudara. Si no se puede separar, porque una cosa es indesligable de la otra, no procede la anulacin. Al igual que en los casos anteriores, esta causal slo ser procedente si fue objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y el mismo fue desestimado. Finalmente, debemos tener presente que el literal d) del inciso 1 del artculo 65 de la Ley de Arbitraje establece que si el laudo se anula por esta causal, la materia no sometida a arbitraje podr ser objeto
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262 263
Citado por LEDESMA NARVEZ, Marianella. Laudos arbitrales y medios impugnatorios En: Cuadernos Jurisprudenciales. Lima: Gaceta Jurdica, noviembre 2002, n. 17, p. 24. MUNN CATARINA, Frederic. Op. cit., p. 180. CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VSQUEZ KUNZE. Op. cit., p. 260.
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de un nuevo arbitraje, si estuviera contemplada en el convenio arbitral. En caso contrario, la materia podr ser demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes. - Por su parte, el literal e) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, establece como causal de anulacin del laudo, el que el tribunal arbitral haya resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje. Sobre este tema, nos remitimos a lo ya expresado en el Captulo II del presente trabajo, sobre materia arbitrable. Slo debemos precisar que la anulacin afectar solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que ellas puedan separarse de las dems; en caso contrario, la anulacin ser total. Debemos sealar que, al igual que en el caso anterior, si el laudo o parte de l se anula por esta causal, la materia no susceptible de arbitraje podr ser demandada judicialmente. Asimismo, esta la causal podr ser apreciada de oficio por la Sala de la Corte Superior que conoce del recurso de anulacin. - Finalmente, el literal g) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, establece como causal de anulacin del laudo, el que la controversia haya sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. Los plazos para laudar los mismos que siempre deben encontrarse pactados en el acta de instalacin del tribunal arbitral o fijados supletoriamente por la ley o el reglamento que resultare aplicable al proceso son muy importantes y su incumplimiento puede determinar, a diferencia de las sentencias judiciales, la anulacin del laudo si sta es pedida oportunamente.
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Aqu, anulado el laudo por esta causal, puede iniciarse un nuevo arbitraje, salvo que las partes acuerden componer un nuevo tribunal arbitral para que sobre la base de las actuaciones resuelva la controversia o, tratndose de arbitraje nacional, dentro de los quince das siguientes de notificada la resolucin que anula el laudo, decidan por acuerdo, que la Corte Superior que conoci del recurso de anulacin resuelva en nica instancia sobre el fondo de la controversia, de conformidad con lo establecido por el literal f) del inciso 1 del artculo 65 de la Ley de Arbitraje. Finalmente, debemos criticar que no se haya incluido como causal de anulacin del laudo la posibilidad de impugnarlo por haberse laudado sin las mayoras requeridas, como s lo haca la derogada Ley General de Arbitraje.264 En el punto 1 del presente captulo analizamos los posibles problemas susceptibles de presentarse frente a la actual redaccin del artculo 52 de la Ley de Arbitraje, por lo que nos corresponde preguntarnos qu pasara en estos casos. En los supuestos en donde hemos sealado la no existencia de un laudo, es decir, aqullos en los cuales slo voten los dos rbitros de parte en sentidos opuestos, aqul otro en el cual slo vote un rbitro de parte (caso indudable de no existencia de un laudo) y el ltimo supuesto de solucin discutible en donde slo vot el presidente, la ley no establece una solucin expresa al problema. Por un lado, podra entenderse que al no haber habido laudo, cualquiera de las partes podra dar inicio a un nuevo proceso arbitral. Similar razonamiento podra esgrimirse para el caso en el cual ninguno de los tres rbitros hubiese laudado.
264
En efecto, el inciso 4 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje s contemplaba dicha posibilidad.
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Pero qu ocurrira en aqul supuesto en el que una de las partes seale que a pesar de existir el solo voto del presidente y al no haber sido impugnada dicha decisin, la misma deba considerarse firme y, por tanto, deba estimarse que tal voto tiene la categora jurdica de laudo? Se nos viene a la mente el por todos conocido inciso 4 del artculo 73 de la derogada Ley General de Arbitraje, que estableca como una de las causales de anulacin, el haber laudado sin las mayoras requeridas. Y cul es el correlato de esta norma en la actual Ley de Arbitraje? Pues, simplemente, no existe correlato alguno, vale decir que no se ha contemplado entre las nuevas causales de anulacin de los laudos arbitrales, el caso en el cual el tribunal hubiese laudado sin contar con las mayoras requeridas. Esta situacin resulta peligrosa, pues dudamos mucho de que puedan hacerse extensivos los alcances del literal c) del inciso 1 del artculo 63 de la nueva Ley,265 cuando seala como una de las causales de anulacin de los laudos, el que las actuaciones arbitrales no se hubieren ajustado a lo dispuesto por el Decreto Legislativo n. 1071. Decimos esto, en la medida de que la decisin de aquel rbitro que en solitario emiti su voto, no trasgrede ninguna disposicin ni de la
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Artculo 63.- Causales de anulacin 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: [] c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran (sic) en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. []. (El subrayado es nuestro).
251
Ley de Arbitraje ni, eventualmente, del Reglamento arbitral que resultare aplicable o de la respectiva acta de instalacin. Queremos subrayar que el voto en cuestin sera un voto emitido plenamente dentro de los cauces jurdicos, de modo tal que ese voto no se apartara de ninguna disposicin legal ni reglamentaria. Esto significa que nos encontraramos ante un vaco de la ley que no debi producirse, habida cuenta de que el artculo 52 de la Ley de Arbitraje, como hemos visto, no llega a cerrar un crculo en el que pueda decirse que siempre habr una decisin arbitral, ya que es evidente que en algunos casos como los expuestos, simplemente no habr laudo. Debemos admitir que si slo hubiese votado un rbitro de parte, se podra sostener que al no haberse laudado por mayora, se estara contraviniendo una disposicin de la propia ley (el artculo 52, inciso 1). Pero, no ocurrira lo mismo en el supuesto en el cual el nico que hubiese emitido su voto hubiese sido el presidente del tribunal arbitral; ya que aqu tambin se podra sostener la no existencia de mayoras; pero, por otra parte, se podra argumentar que el laudo s fue emitido mayoritariamente, si se entendiera aplicable la ficcin contemplada en el inciso 2 del referido artculo 52. En todo caso, creemos que el artculo 63 hubiese hecho bien en mantener como una de las causales de anulacin, la de haber laudado sin las mayoras requeridas; ello, con el propsito de que no quede duda alguna de que sta sigue siendo una causal de anulacin de los laudos arbitrales, y de que no se pueda discutir como lamentablemente ocurrir de ahora en adelante que dicho supuesto debe entenderse como una de las contravenciones previstas en el literal c) del referido artculo 63. En efecto, hubo quienes consideraron que el inciso 4 del artculo 73 de la derogada Ley General de Arbitraje no tena efectos prcticos.
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As, a entender de Cantuarias,266 esta causal era muy difcil que se presente en la prctica, si tenemos en cuenta que, de conformidad con el artculo 47 de la Ley General de Arbitraje, salvo que exista acuerdo en contrario de las partes, resolver el presidente del tribunal arbitral en caso hubiera empate o cuando no exista acuerdo mayoritario. Asimismo, Lohmann267 sostena que el referido inciso 4 era intil porque nunca puede producirse el caso de falta de mayora, ya que el artculo 47 de la Ley General de Arbitraje estableca, sabiamente, que cuando el rgano arbitral era colegiado y no hubiera acuerdo mayoritario, decide quien acte como presidente. La decisin de ste, por lo tanto, no har mayora, pero s ser suficiente para la validez del laudo. Si bien coincidimos con los citados autores, en el sentido de que el artculo 47 de la Ley General de Arbitraje reduca las posibilidades de que no existiera un laudo, consideramos que s poda presentarse algn supuesto que conllevara la aplicacin del inciso 4 del artculo 73 de la derogada Ley. En efecto, pensemos en el caso en el cual el laudo es emitido por un solo rbitro de parte. Aqu cabe preguntarnos qu sucede con los otros dos rbitros (el otro rbitro de parte y el presidente) que no se pronunciaron? Se entienden adheridos los otros dos rbitros a lo decidido por el primero? Cuando dos rbitros emiten el laudo, el tercero que no se pronunci se entiende adherido a lo decidido por la mayora. Sin embargo, si el laudo fue emitido por uno, que no es el presidente, dos no se pueden adherir al voto de uno, porque uno no hace mayora.
266
267
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Op. cit., p. 52. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Ms sobre la necesidad de modificaciones a la Ley General de Arbitraje (arbitraje nacional). En Derecho & Sociedad. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, n. 25, p. 225.
253
Creemos que ste es un supuesto en el que se poda demandar la anulacin del laudo, en virtud de lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 73 de la derogada Ley General de Arbitraje, ya que sin lugar a dudas se trataba de un laudo emitido sin las mayoras requeridas. Otro supuesto podra ser aqul en el cual los dos rbitros de parte no emiten voto alguno y el presidente lauda. Si bien sabemos que los artculos 46 y 49 de la derogada Ley General de Arbitraje, contemplaban la posibilidad de que los rbitros que no han emitido voto se adhieran al de la mayora, aqu no estamos ante ese supuesto, ya que el solo voto del presidente lo reiteramos no hace mayora y no podra entenderse que los otros dos rbitros se adhirieron a dicho nico voto. Finalmente, un tercer supuesto sera aqul en el cual los rbitros de parte emiten sus votos (uno declara fundada la pretensin y el otro la declara improcedente) y el presidente que se supone es el que decide no emite voto alguno y tampoco se designa al rbitro dirimente, tal como lo estableca el segundo prrafo del artculo 47 de la derogada Ley. Aqu no se puede entender que el Presidente se adhiere a los votos de los otros rbitros, en la medida de que no hay mayora a la cual adherirse. En tal sentido, y no habindose designado al rbitro dirimente, ni siquiera se podra hablar de laudo, ya que slo se tendran dos votos distintos. Sin embargo, en el supuesto de que alguno o los dos rbitros notifiquen sus votos como laudo, ellos bien podan anularse en virtud a lo prescrito por el inciso 4 del artculo 73 de la derogada Ley General de Arbitraje. Dentro de tal orden de ideas, estos tres supuestos sealados tambin se pueden presentar hoy en da, con la vigente Ley de Arbitraje, por lo que lo reiteramos hubiese sido mejor mantener como
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una de las causales de anulacin la de haber laudado sin las mayoras requeridas. 4.2. La anulacin en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado El tema de la anulacin bsicamente est regulado en la propia Ley de Arbitraje, la misma que ha sido objeto de estudio en el punto precedente. Sin embargo, el Reglamento tambin norma algunos aspectos del recurso de anulacin. As, el artculo 231 del Reglamento establece que las partes pueden pactar en el convenio arbitral, que ser requisito para interponer el recurso de anulacin contra el laudo, que la parte impugnante acredite la constitucin de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. Cuando se interponga recurso de anulacin contra el laudo, la parte impugnante deber cumplir con comunicar y acreditar ante el arbitro nico o el tribunal arbitral la interposicin de este recurso dentro de los cinco das hbiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario, se entender que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral. Asimismo, el referido artculo 231 del Reglamento establece que las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulacin, debern ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez das hbiles de notificadas para su registro y publicacin.268 Los representantes de las partes debern cumplir con dicha obligacin bajo responsabilidad.
268
Sobre el tema de la publicidad a travs de la pgina web del OSCE, nos remitimos a lo sealado en el punto 2 del presente captulo.
255
5. EJECUCIN DEL LAUDO El ltimo rubro que corresponde ser abordado en este trabajo, es el relativo a la ejecucin del laudo arbitral. Al respecto debemos sealar que si bien el Tribunal Constitucional y la nueva Ley de Arbitraje han consagrado el principio de no interferencia o autonoma del arbitraje, ello no implica desconocer que la actividad judicial resulta relevante para el arbitraje, en algunos aspectos. Los rbitros deben comprender las limitaciones que les imponen su origen convencional, la falta de imperium y el orden pblico. En efecto, el arbitraje nunca podr restar protagonismo al Poder Judicial, ya que los jueces tienen el monopolio en el ejercicio de la fuerza pblica. Es decir, estn dotados por el Estado de la facultad de hacer cumplir forzosamente sus decisiones, tienen la potestad de imponer coactivamente una conducta. A nuestro entender, el arbitraje debe convivir con la justicia estatal y para que esa convivencia sea armnica, habr de establecerse una relacin de cooperacin entre ambos sistemas. As, el arbitraje no podra existir sin una justicia estatal que le preste apoyo, que le permita suplir los inconvenientes y las limitaciones propias de su origen privado. Al respecto, Bernardo269 sostiene que la existencia de un convenio arbitral no implicara que deban los tribunales permanecer ajenos por completo al arbitraje. Aun cuando exista el compromiso arbitral, la actuacin de los jueces en relacin con el procedimiento arbitral no
269
BERNARDO SAN JOS, Alicia. Arbitraje y jurisdiccin. Incompatibilidad y vas de exclusin. Granada: Editorial Comares, 2002, p. 88.
256
desaparece. Al fin y al cabo, corresponde a stos ejecutar el laudo, formalizar el arbitraje, o auxiliar a los rbitros en la prctica de determinadas pruebas. En efecto y tal como lo seala Ana Mara Arrarte,270 no podemos dejar de reconocer que cuando se ha suscitado ya el conflicto y, en consecuencia, es necesario que se eche a andar este mecanismo privado y eficientemente diseado a la medida de las partes, lo ms probable sea que el nimo conciliador y los intereses coincidentes que motivaron su celebracin ya no existan ms. Es aqu donde entre otros momentos surge la necesidad de que el Poder Judicial entre en accin. A entender de Griffith,271 el rol que debe asumir la autoridad judicial se tiene que limitar al de asistir a los rbitros en algunos casos, entre los que se encuentra el de ejecutar un laudo. En efecto, si bien el sometimiento a arbitraje excluye la jurisdiccin de los jueces, la autoridad judicial podr intervenir en aquellos supuestos que la propia Ley de Arbitraje contempla. Recordemos que los rbitros a diferencia de los jueces no gozan de los atributos coercitivos y de ejecucin, por lo que requieren de la asistencia judicial para hacer efectivas sus decisiones. El Poder Judicial puede intervenir en un proceso arbitral de distintas formas. As, tenemos una intervencin complementaria y una intervencin revisora.
270
271
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. De la interrelacin a la interferencia del Poder Judicial en los procesos arbitrales: lmites de su actuacin. En Thmis. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2007, n. 53, p. 92. GRIFFITH DAWSON, Frank. El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin? En Ius et Veritas. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997, n. 15, p. 202.
257
La intervencin complementaria se presenta en aquellos casos en que la obtencin de un resultado requiere, necesariamente, tanto de la intervencin arbitral como de la intervencin judicial. As, es necesario primero que el Tribunal Arbitral haya dictado la decisin, para luego solicitar su ejecucin forzada con el auxilio del rgano jurisdiccional, ante la negativa de la parte obligada a darle cumplimiento voluntario. La segunda forma de intervencin se configura por la posibilidad de interponer el recurso de anulacin, cuyo sustento es la configuracin de vicios, en el proceso o en el propio laudo, los mismos que se encuentran expresamente establecidos en la norma positiva. As, el artculo 8 de la Ley de Arbitraje establece claramente la competencia del Poder Judicial para los supuestos de colaboracin y control, entre los que se encuentra la ejecucin del laudo. Ahora bien, a diferencia de la ejecucin de las sentencias judiciales, cuya eficacia deriva del poder del Estado, la eficacia del laudo encuentra su origen, a travs de la Ley, en la voluntad de las partes que se han sometido a la decisin de los rbitros. Por ello, dado el origen voluntario del proceso arbitral que concluye con el laudo, ste debera cumplirse de forma tambin voluntaria por las partes, que han aceptado que sea el rbitro quien dirima su controversia.272 Sin embargo, si bien es cierto que lo sealado en el prrafo anterior representa el supuesto ideal, no es menos cierto que a menudo debe acudirse a la ejecucin forzada del laudo. Como bien seala Prez-Rosas,273 este aspecto de la relacin del arbitraje con el proceso judicial, es probablemente uno de los ms sen-
272 273
MUNN CATARINA, Frederic. Op. cit., p. 163. PREZ-ROSAS PONS, Juan Jos. Poder Judicial y Arbitraje. Una relacin simbitica? En Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. 18 de enero de 2006. ex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/arbitraje_poder_judicial_php http:/ /www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/arbitraje_poder_judicial_php.
258
sibles y determinantes del desencanto que se da muchas veces en relacin al arbitraje. Y este desencanto resulta evidente, puesto que al insertar un convenio arbitral en determinada relacin contractual lo que se busca es sustraerse de la jurisdiccin ordinaria, resultando ilgico tener que recurrir a sta para ejecutar el laudo ante el incumplimiento de una de las partes, contribuyendo muchas veces a la inoperancia del arbitraje. Por nuestra parte, consideramos que resultara peligroso que los rbitros tambin tengan la facultad de ejecutar los laudos. Ello, pues si un laudo arbitral no se acata voluntariamente, es obvio que su ejecucin tendra que ser forzosa y por tanto con el auxilio de la fuerza pblica. As est contemplado en el artculo 67 de la Ley de Arbitraje, precepto que establece lo siguiente:
Artculo 67.- Ejecucin arbitral 1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral est facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable. 2. Se excepta de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pblica. En este caso, cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte interesada, a costo de sta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin.
Como se puede apreciar, el citado artculo 67 supedita la ejecucin arbitral siempre a la voluntad de las partes y tambin a la discrecionalidad de los rbitros. La norma es flexible por la variedad de supuestos que pueden suscitarse y deja abierta la puerta para que las partes recurran a la ejecucin judicial en cualquier momento, cuando ella resulte ms efectiva. Al respecto, Cremades274 seala que la ejecucin de un laudo arbitral ante el incumplimiento de una de las partes es una actividad inex-
274
Citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Manuel Diego ARAMBUR YZAGA. Op. cit., p. 333.
259
propiable de la autoridad judicial, precisamente porque los rbitros llegan hasta donde alcanza la voluntad de las partes. Ms all escapa a su competencia y slo el juez puede forzar a alguien, si fuera necesario en forma coactiva, a cumplir lo establecido en la sentencia. Como bien seala Arrarte,275 el sustento de esta posicin se encuentra en la exclusividad que el Estado se ha reservado, en el ejercicio de las facultades de imperium, inherentes a la funcin jurisdiccional; encontrndose vedado el uso de la fuerza por los particulares, entre ellos, los rbitros. A entender de Benetti,276 otra razn para sustentar esta consecuencia, consiste en que la jurisdiccin del rbitro es transitoria, de manera que se agota cuando dicta el laudo, sin que quepa la posibilidad de tramitar el cumplimiento de ste. En efecto, a pesar de que en el Per no existe una disposicin legal expresa sobre el momento en el cual cesa la jurisdiccin de los rbitros, es mayoritariamente aceptado por la doctrina y la prctica, que aqulla concluye con la emisin del laudo dentro del plazo establecido.277 En tal sentido, los rbitros una vez emitido el laudo o la resolucin que resuelve un pedido de rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin, si lo hubiere ya no podran realizar actos vincula275
276
277
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre la ejecucin de laudos arbitrales y su eficiencia a propsito de la intervencin judicial. En: Ius et Veritas. n. 27, Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, p. 26. Citado por ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre la ejecucin de laudos arbitrales y su eficiencia a propsito de la intervencin judicial. Op. cit., p. 26. Obviamente dicha jurisdiccin se extiende hasta que el Tribunal Arbitral emita la resolucin que resuelva algn pedido de rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin del laudo, todos ellos regulados por el artculo 58 de la nueva Ley de Arbitraje.
260
dos a la ejecucin de lo ordenado, salvo que las propias partes hubieren otorgado a los rbitros facultades especiales para la ejecucin del laudo, tal como lo establece el primer prrafo del citado artculo 67 de la Ley de Arbitraje. Sin embargo, debemos reiterar que dicha facultad tiene como es natural un lmite, ya que si existiese resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, ser necesaria la ejecucin forzada, por lo que se deber recurrir al juez, de acuerdo a lo establecido por artculo 68 de la referida Ley.278 Recordemos, nuevamente, que los jueces s tienen la facultad de hacer cumplir forzadamente sus decisiones, haciendo uso de ser necesario de la fuerza pblica, a diferencia de los rbitros, que carecen de imperium para garantizar el cumplimiento de sus resoluciones. Dicha situacin constituye a todas luces un lmite para aquellos casos en que es necesario emplear la fuerza pblica para imponer alguna decisin.
278
Artculo 68.- Ejecucin judicial 1. La parte interesada podr solicitar la ejecucin del laudo ante la autoridad judicial competente acompaando copia de ste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecucin efectuada (sic) por el tribunal arbitral. 2. La autoridad judicial, por el solo mrito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictar mandato de ejecucin para que la parte ejecutada cumpla con su obligacin dentro de un plazo de cinco (5) das, bajo apercibimiento de ejecucin forzada. 3. La parte ejecutada slo podr oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligacin requerida o la suspensin de la ejecucin conforme al artculo 66. La autoridad judicial dar traslado de la oposicin a la otra parte por el plazo de cinco (5) das. Vencido este plazo, resolver dentro de los cinco (5) das siguientes. La resolucin que declara fundada la oposicin es apelable con efecto suspensivo. 4. La autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo.
261
Por ello, el inciso 2 del artculo 67 de la Ley de Arbitraje precisa que los rbitros a su sola discrecin pueden solicitar el auxilio de la fuerza pblica. En este caso agrega la Ley cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte interesada, a costo de sta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin. Al respecto, debemos analizar si la discrecionalidad de los rbitros (a la cual hace referencia el artculo 67) tiene lmites. Si bien consideramos que la lgica seguida por la Ley de Arbitraje es correcta, creemos conveniente que la abstencin en los casos en que se requiera el auxilio de la fuerza pblica no sea slo una posibilidad que puedan adoptar los rbitros, sino el obligatorio camino a seguir. Finalmente, debemos sealar que la Ley de Arbitraje, sin desnaturalizar la institucin arbitral, ha contemplado una forma ms eficiente de ejecucin de los laudos, ya que ella no se deja inexorablemente relegada a la actividad judicial, la misma que implica, en la prctica, el inicio de un nuevo proceso, esta vez de ejecucin, con las dilaciones y complejidades propias del sistema judicial. Sin embargo, la ejecucin de los laudos por los propios tribunales arbitrales pasa por que las partes les hayan confiado tal ejecucin y por que, para el caso concreto, no requieran del auxilio de la fuerza pblica.

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EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

Por su parte, el artculo 231 del Reglamento establece lo siguiente:

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MANTILLA-SERRANO, Fernando. Op. cit., p. 195.

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

REGLA GENERAL: SIN LA CONCURRENCIA DE LA MAYORA, NO HAY LAUDO ARBITRAL

Se entiende su adhesin al voto mayoritario.

Se entiende su adhesin al voto mayoritario.

No hay laudo arbitral.

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Op. cit., p. 25.

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

Por su parte, el artculo 231 del Reglamento establece lo siguiente:

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

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MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

CASTILLO FREYRE, Mario y Ricardo VSQUEZ KUNZE. Op. cit., p. 258.

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