TRABAJO DE FIN DE MSTER

OSCAR MARTNEZ MENDOZA

UNIVERSIDAD DE VALENCIA JUNIO-2013

NDICE INTRODUCCIN ............................................................................................................................................. 3 CAPTULO UNO: LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO ......................................................................................................................................... 4 I. RGIMEN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO . 4 a) Cuestiones generales de la prueba pericial ......................................................................... 4 b) Finalidad procesal de la prueba pericial en el procedimiento contenciosoadministrativo ................................................................................................................................ 8 c) Prueba pericial de parte .......................................................................................................... 9
II. APORTACIN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO ................................................................................................................................... 11

a) Inadmisin de la prueba pericial.......................................................................................... 14

III. VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO ................................................................................................................................... 15

a) Las denominadas reglas de la sana crtica .......................................................................... 15

IV. CARGA DE LA PRUEBA PERICIAL .................................................................................................................. 21 V. ALGUNOS PROBLEMAS PROCESALES DE LA PRUEBA PERICIAL EN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO .................................................................................................................. 25

CAPTULO DOS: DISCRECIONALIDAD TCNICA, INSTRUMENTOS DE CONTROL JUDICIAL E INTERVENCIN DE LA PRUEBA PERICIAL. ............................................................................................. 29
I. NOCIONES GENERALES SOBRE DISCRECIONALIDAD TCNICA ............................................................ 29

a) Sobre la naturaleza de la discrecionalidad tcnica .......................................................... 32

II. LA NECESIDAD DEL CONTROL JUDICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO A LA DISCRECIONALIDAD TCNICA ............................................................................. 33 III. INTRUMENTOS DE CONTROL A LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA ................................. 45

a) Motivacin de los actos discrecionales .............................................................................. 45 b) La desviacin de poder .......................................................................................................... 49 c) Arbitrariedad............................................................................................................................ 52 d) Otros mecanismos de control............................................................................................... 54
IV. EFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL EN LA IMPUGNACIN DE RESOLUCIONES EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ............................................................................... 55 V. PRUEBA PERICIAL VS DISCRECIONALIDAD TCNICA .............................................................................. 57 VI. OTRA PRESUNCIN LEGAL QUE PUEDE SER DESTRUIDA POR LA PRUEBA PERICIAL: IURIS TANTUM ................................................................................................................................................................ 60 CONCLUSIONES .............................................................................................................................................................. 64 FUENTES ............................................................................................................................................................................. 65 BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................................................ 65
REVISTAS IMPRESAS Y ARTCULOS DE REVISTAS IMPRESAS ................................................................................. 66 REVISTAS ELECTRNICAS Y ARTCULOS EN LNEA ............................................................................................... 67 RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL SUPREMO ............................................................................................................. 68 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ................................................................................................... 76 SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL .......................................................................................................... 77 SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL ........................................................................................................ 77 SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA .............................................................................. 77

INTRODUCCIN
El presente trabajo breve e investigativo trata sobre la influencia que tiene en el procedimiento contencioso-administrativo la prueba pericial, que se traduce en la impugnacin de decisiones discrecionales de la Administracin Pblica. Los rganos administrativos gozan de cierta discrecionalidad tcnica al dictar sus actos, que muchas veces se encuentra en una posicin privilegiada al gozar de un escaso control judicial por la presuncin de legalidad que llevan consigo tales actuaciones. Aqu veremos cmo la prueba pericial interviene desde el inicio incluso antes de la demandapara que esas decisiones no sobrepasen el lmite que la ley les concede y por tanto dejen sin Derecho a la tutela judicial efectiva al perjudicado o bien se realice un procedimiento anmalo durante su valoracin. Nuestro propsito es abordar la polmica cuestin de escasez de control judicial de la discrecionalidad tcnica y pretender dar respuestas a las difciles interrogantes que en la prctica del foro plantea la existencia de normas que conceden facultades discrecionales a los rganos administrativos y cuya aplicacin o prctica es muchas veces desmesurada. Para ello se ponen al alcance del interesado o perjudicado, unas herramientas jurdicas -amn de los medios probatorios y principalmente de la prueba pericial- y adems otras vas o mecanismos tiles que pondrn freno a ese poder administrativo cuando resulte nocivo legalmente o deje en indefensin a los ciudadanos. Nos hemos valido fundamentalmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo nfasis en la del procedimiento contenciosoadministrativo que es la ms relevante para el tema a tratar y de sta ltima, la ms reciente (de los ltimos tres aos). En algunos casos se ha tenido que acudir a la civil, por la remisin que hace la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa (LRJCA) a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en materia de prueba. Tambin se acuden a otras resoluciones tanto del Tribunal Constitucional como de las Audiencias Provinciales. Teniendo en cuenta la escasez de fuentes bibliogrficas y en su mayora desactualizada, (este ha sido uno de los mayores problemas para emprender este pequeo trabajo investigativo), hemos recurrido a los distintos artculos de revistas, impresas y electrnicas, que nos ha servido para orientarnos en la direccin deseada, complementando con ello a la jurisprudencia. Estos cuatros aparatos jurdicos han sido pilares fundamentales en la investigacin: las dos leyes antes mencionadas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las publicaciones de los administrativistas y magistrados que se desenvuelven en el mbito administrativo. En resumen, se trata de una exigua aportacin fundamental en uno de los aspectos ms controvertidos de la actual contienda contencioso-administrativa.

CAPTULO UNO: LA PRUEBA PERICIAL EN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

EL

I. RGIMEN DE LA PRUEBA PERICIAL EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

a) Cuestiones generales de la prueba pericial

La prueba pericial se revela en la prctica como el medio de prueba de mayor trascendencia junto a la prueba documental en el proceso contencioso-administrativo. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA) no se ocupa de regular ningn medio probatorio, todo es remitido a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), pero en los ltimos aos, la prueba pericial ha tenido un gran valor procesal en el proceso administrativo, en este sentido el Tribunal Supremo recalca:
Con la nueva regulacin que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 da a la prueba pericial, queda fuera de toda duda que los dictmenes elaborados por peritos designados por las partes tienen la naturaleza de prueba pericial, con independencia de su ratificacin en autos, trmite este, el de la ratificacin, no exigido en la Ley procesal, y por ello innecesario para la valoracin de los expresados dictmenes como prueba pericial. A diferencia de una constante jurisprudencia que en aplicacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior negaba la naturaleza de prueba pericial a los informes periciales de parte aportados a los autos sin posterior ratificacin en juicio, considerndola como prueba documental, con la ley del 2000, ninguna duda puede ofrecer su carcter de prueba pericial1.

La LEC elude las expresiones prueba pericial o prueba por peritos y opta por la terminologa dictamen de peritos tanto en la numeracin de pruebas del art. 299.1.4 LEC como a lo largo del articulado 335 y ss. LEC. La regulacin legal contiene una sola referencia a prueba pericial y lo hace al mencionar los documentos indubitados necesarios para la prctica del cotejo de letras (art. 350.2.1 LEC), identificando con ello el cotejo de letras como una prueba pericial. La prueba pericial es por tanto la enumerada en el art. 299.1.4 LEC y se utiliza cuando son necesarios conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos de los que en principio- el Juez puede carecer2. Es la designacin tcnicamente correcta, pues la expresin legal de dictamen de peritos debe reservarse para el medio a travs del cual se aportan los conocimientos del perito3.
1 FD cuarto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera de 05-072012, nmero de recurso 4815/2010. Ponente: Eduardo Calvo Rojas. 2 El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Len sede en Burgos, ha llegado a identificar la prueba pericial como un documento eficaz y eficiente. FD tercero, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla-Len, sede Burgo, sala de lo Social, seccin primera de 19-02-2013, nmero de sentencia 84/2013, nmero de recurso 55/2013. Ponente: Mara Jos Renedo Jurez 3 As lo consideran Abel Lluch, Xavier y Pic i Junoy, Joan. La prueba pericial, estudios prcticos sobre los medios de prueba. Barcelona, ed. Bosch, 2009, pg. 24.

La prueba pericial, es considerada por la doctrina jurisprudencial como una ms en el proceso, y est dedicada a complementar los conocimientos del Juez o Tribunal, en el momento de adoptar una decisin cuyos fundamentos o contenidos tcnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias cientficas que pueden presentarse4. No nos vamos a detener en dar conceptos doctrinales de prueba pericial, la innumerable literatura procesal civil ya lo ha hecho, pero conviene citar las pocas palabras de Ramn Mndez la pericia es tambin una prueba personal, que se centra en torno a la figura de los peritos5. Este carcter de prueba personal es acreditado por el Tribunal Supremo:
Los dictmenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carcter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones6. Las pruebas periciales no son autnticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisin de informes sobre cuestiones tcnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales7.

Los informes periciales aunque constan en papel, no se consideran documentos y no tienen tal calificacin por los Tribunales. Se ha expuesto de esta forma: un dictamen pericial, una prueba de peritos, no puede estimarse como un documento pblico, aunque se documente en el proceso. Resulta prueba documentada, pero no prueba documental o documento, y no solo por no aparecer en la lista que el artculo 317 de la LEC, sino porque en el campo procesal, documento y pericia suponen dos pruebas diferentes y se regulan por normas y reglas distintas8. Y qu se considera una prueba pericial en la jurisdiccin contenciosoadministrativa procesalmente hablando? El Supremo aclara este punto diciendo que slo pueden tener tal calificacin aquellas periciales que se practican en el seno del procedimiento jurisdiccional, con las garantas de contradiccin y publicidad, y con las plenas facultades de intervencin de la contraparte, que derivan de los correspondientes preceptos que la ley procesal civil destina a este medio probatorio, y entre las que sobresalen: la audiencia acerca de la pertinencia de la prueba y de la eventual ampliacin de su objeto, as como acerca del nmero de peritos (art. 67.2 LEC), la intervencin en la designacin del perito (art. 614 y 615 LEC), o en la insaculacin del mismo por el Juez (art. 616 LEC), la posibilidad de recusacin del designado (art. 619 LEC), la concurrencia al acto del reconocimiento pericial, formulando al perito las observaciones que estime
4 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificacin de doctrina, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 15-01-2013, nmero de recurso 779/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy. 5 Ramos Mndez, Francisco. Enjuiciamiento civil, cmo gestionar los litigios civiles. Vol. 1, Barcelona, ed. Atelier Libros, 2008, pg. 786. 6 FD segundo, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin penal, sala segunda de 11-02-2013, nmero de sentencia 89/2013, nmero de recurso 105/2012. Ponente: Cndido Conde-Pumpido Tourn. 7 FD cuarto b), Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin penal, sala segunda, seccin primera de 07-022013, nmero de resolucin 61/2013, nmero de recurso 364/2012. Ponente: Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre. 8 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 04-072012, nmero de resolucin 407/2012, nmero de recurso 67/2008. Ponente: Juan Antonio Xiol Ros.

oportunas (art. 626 LEC) y como ltimo apartado, la solicitud de aclaraciones al perito en el acto de ratificacin de su dictamen (art. 628 LEC); sin que nada de ello concurra en los informes que las partes aportan junto a su hoja de aprecio9. La prueba pericial como el resto de los medios probatorios, no tiene un rgimen especial en el procedimiento contencioso-administrativo, pero s hay algunas acotaciones especiales como veremos. Est regulada en los artculos 335 a 352 de la actual LEC y con matices en artculos dispersos; en la LJCA se hace mencin literal en los artculos 60.6 y 61.5. Una sentencia de la Audiencia Nacional estipula el rgimen de la prueba pericial en el proceso contencioso-administrativo cuando sta es aportada de parte10. Dicha resolucin pone de manifiesto la gran importancia que tiene la prueba pericial. A partir del art. 336 LEC se permite que se conviertan en dictmenes periciales los informes que encomiendan las partes a peritos de su eleccin al objeto de acompaarlos a los escritos de demanda y contestacin. Esos informes se aportan o bien se pueden anunciar con los documentos iniciales -demanda y contestacin- tal y como se prev en el art. 265.4 LEC. Igualmente se prev que en los supuestos en los que las partes no hayan podido aportar en el momento procesal correspondiente los dictmenes encomendados a los peritos, podrn anunciarlos conforme a lo establecido en el art. 337 LEC y presentarlos antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario. No obstante esos dictmenes de parte se incorporan al procedimiento inicialmente como prueba documental y ello determina que, conforme al tenor literal de la LEC, bien en la contestacin, bien en la audiencia previa, bien en la vista del juicio, las partes tengan la posibilidad de reconocerla, impugnarla u oponerse al contenido y alcance de sta. Para el supuesto en que las partes (o ambas) no quieran o no puedan aportar estos dictmenes de parte, la LEC prev una modalidad de designacin de perito judicial por medio de un sistema de eleccin consignado en dicha normativa. La correcta eleccin del o los peritos aumenta en gran porcentaje la garanta del xito en el proceso de los interesados11. El perito va formando parte del equipo, principalmente si es propuesto por la parte porque va entablando una comunicacin con el letrado y con el cliente.

FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 14-11-2012, nmero de recurso 129/2010. Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso. Esta misma sentencia tambin seala que los dictmenes o informes tcnicos formulados a instancia o por encargo de la propiedad, carecen, en principio, de eficacia probatoria suficiente, para lograr la conviccin judicial necesaria a los fines pretendidos, puesto que tales informes, prestados sin la intervencin de la contraparte, llevan en s mismos -dada su procedencia- la apriorstica tacha de parcialidad y subjetividad, propias de los usualmente importantes intereses econmicos en juego. Con lo que al final resta el verdadero carcter de prueba pericial a los mencionados informes. 10 FD sptimo y octavo, Sentencia Audiencia Nacional, jurisdiccin contencioso-administrativa, seccin segunda de 26-04-2012, nmero de recurso 207/2009. Ponente: Mara de la Esperanza Crdoba Castroverde. 11 Autor annimo. La correcta eleccin de peritos en un juicio aumenta en ms del 70% la garanta de xito, Blog Uniteco profesional, 22-06-2012 [fecha de consulta 13 de marzo 2013]. Disponible en: http://goo.gl/lpOGM

El artculo 60.1 LJCA establece que adems de los puntos de hecho, se deben sealar los medios de prueba que se propongan. Dicha proposicin se produce no en el vaco- puesto que se encuentra con el expediente administrativo al momento de formalizar la demanda, pero s con el temor de tener que decidir al instante el cmulo de pruebas con las que se va contar durante el proceso. Hasta aqu ninguna novedad, pero el apartado siguiente da al recurrente, cinco das ms para pedir el recibimiento a prueba y especificar los medios probatorios que surgieren de la contestacin de la demanda. Ese plazo de cinco das empieza a contar desde el traslado a la contestacin. Claro, habra que ampararse tambin en los artculos 338 y 426 LEC que tratan sobre la aportacin de dictmenes en funcin de actuaciones procesales posteriores a la demanda y a los hechos acaecidos con posterioridad a la demanda y contestacin. El buen litigante puede guiarse de este beneficio para ampliar el informe pericial siempre justificado por hechos relevantes en el proceso12. El art. 60.2 LJCA no da camino a cualquier tipo de alegacin complementaria a resultas de la contestacin, lo que en gran porcentaje la demanda ser momento preclusivo para la contestacin, pero cuando la Administracin alega nuevos hechos, el cauce procesal para la ampliacin de la prueba queda a merced de la parte contraria. En la prctica segn letrados- ese plazo de cinco das se abre sin mencin expresa por parte del Tribunal, transcurrido sin haberlo aprovechado, en ese caso, la suerte de la prueba ya est echada. La Ley de Enjuiciamiento Civil -al regular el calificado dictamen de peritos- estipula un sistema mixto o dual segn el cual, la parte puede optar entre solicitar la prctica de la pericia dentro del proceso, con intervencin de la contraria, por un perito sometido a recusacin designado por el Tribunal, de acuerdo con un procedimiento detallado en los artculos 340 a 346 LEC o, alternativamente, aportar informes confeccionados de forma unilateral y al margen del proceso, por peritos susceptibles de tacha, sin que la contraria haya tenido ninguna intervencin en su fabricacin. En este segundo supuesto, como patrn a seguir, el dictamen deber aportarse con el escrito de demanda o con el de contestacin, de conformidad con lo previsto en el art. 265.1 LEC, a cuyo tenor a toda demanda o contestacin habrn de acompaarse (...): los dictmenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones.... No obstante, la norma admite lo que la doctrina ha calificado como entrega aplazada; mencionada tanto en el artculo 265.1.4 como en el 336.1 de la misma Ley, cuyo contenido del 337.1 dispone que si no les fuese posible a las partes aportar dictmenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestacin, expresarn en una u otra, los dictmenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrn de aportar, para su traslado
12 Esa fue la arducia utilizada por Umerez, Esteban. Ampliar la proposicin de prueba despus de la demanda (contencioso administrativo) [En lnea]. [Fecha de consulta: 6 de marzo 2013]. Disponible en http://goo.gl/0NZ7i

a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal. Esta regla se rompe a favor de la parte demandante en el supuesto de que la demandada afirme en la contestacin hechos nuevos o circunstancias relevantes, y a favor de las dos, en el caso de que cualquiera, en la audiencia previa, formule alegaciones o pretensiones complementarias cuya valoracin requiera conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos. As lo establece el artculo 265.3 LEC, a cuyo tenor (...) El actor podr presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictmenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo inters o relevancia slo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestacin a la demanda, y el 338.1 LEC, segn el cual Lo dispuesto en el artculo anterior no ser de aplicacin a los dictmenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestacin a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 de esta Ley. El precepto no regula, por el contrario, una pretendida pericial complementaria sobre el dictamen de contrario como frmula para sortear la preclusin del momento procesal fijado para que se aporte la pericial, sino que articula el control sobre el contenido de los dictmenes por el cauce regulado en el art. 347 LEC13.

b) Finalidad procesal de la prueba pericial en el procedimiento contencioso-administrativo

Segn se infiere de la LEC, la finalidad de la prueba pericial es la de facilitar la apreciacin y valoracin de los hechos y circunstancias que para ser comprendidos por el judicial, requieren conocimientos de carcter tcnico que exceden de su conocimiento. Como todo medio de prueba, debe limitarse a los hechos, no introduce nuevos hechos, pues los hechos ya estn en el proceso y necesitan de un aval, acreditado por un experto.
La prueba pericial ha de recaer sobre los hechos aportados al proceso para ser valorados y apreciados tcnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el rea de la jurisdiccin civil14.

Amn de lo descrito por la jurisprudencia, la principal finalidad de la prueba pericial aparece expuesta en el artculo 335 LEC:
Cuando sean necesarios conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre
13 FD tercero y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 18-07-2012, nmero de resolucin 485/2012, nmero de recurso 990/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos. 14 FD primero, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera de 12-04-2000, nmero de resolucin 371/2000, nmero de recurso 936/1995. Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.

ellos, las partes podrn aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el Tribunal.

La prueba pericial no puede sobrepasar ciertos lmites, a saber: a) los hechos sobre los que se sostiene el litigio y b) los hechos concretos que las partes delimiten y aquellos otros a los pidan que se extienda15. El dictamen de peritos no sustituye a los documentos, los complementa, siendo una explicacin tcnica y especfica de hechos que deben haber sido previamente alegados por las partes. Pueden ser objeto de prueba pericial el Derecho extranjero y la costumbre. De acuerdo con el art 281.2 LEC, el Derecho extranjero debe probarse por la parte que lo alega y el Juez debe acreditar su contenido y vigencia. En cuanto a la costumbre, si las partes estn conformes a su existencia y contenido, no ser necesario probarla. Las mximas de la experiencia puede ser objeto de prueba pericial en cuanto a su existencia y contenido, por ejemplo un dictamen que d a conocer los errores en la contabilidad de una empresa o un dictamen que d a conocer las reglas que debe emplear el juzgador para comprobar aquellos errores de contabilidad16. La pericial puede proyectarse sobre mltiples direcciones, unas veces puede versar sobre la reconstruccin de hechos pasados a travs de las huellas dejadas en el proceso, otras veces, determinar la proyeccin futura de hechos actuales y en otras, versar sobre los hechos presentes para cualificarlos o valorarlos con aplicacin de las mximas de la experiencia, tal como ocurre en el clculo de pesos y medidas17.

c) Prueba pericial de parte

La prueba pericial de parte tiene una excepcional importancia en el procedimiento contencioso-administrativo. En ocasiones, las decisiones sobre la validez o nulidad de un acto de carcter general o sobre otras pretensiones del proceso, depende en gran medida de la apreciacin por el rgano jurisdiccional de aspectos tcnicos, que han de acreditarse por dictmenes de peritos que las partes pueden aportar. En disparidad con esta reflexin, la normativa sobre la prueba pericial en el proceso contencioso-administrativo no constituye un armazn sistemtico y completo. La LJCA contiene un escaso desarrollo normativo sobre la prueba en general y sobre la pericial en particular concretada en apenas un apartado de un artculo. Esta moderada referencia se complementa con la remisin supletoria a la LEC como hemos dicho anteriormente. Tal dualidad de regulaciones aunque algunos administrativistas piensen lo contrario, pero el foro lo comprueba- se complica por el hecho de que, cuando fue dictada la presente LJCA, estaba
Abel Luch y Pic i Junoy. La prueba pericial op. cit. Pgs. 36-40. Un poco ms de las mximas de la experiencias en Font Serra, Eduardo. El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil. Madrid, ed. La Ley, 2000, pgs. 54-56. 17 Abel Lluch y Pic i Junoy, La prueba pericial op. cit. Pg. 37.
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en vigor la LEC de 1881. La remisin a dicha ley como norma supletoria pas a tener como objeto sucesivo dos normas procedimentales civiles muy diferentes en algunos de sus planteamientos. Uno de los aspectos en los que la actual LEC estableci una regulacin sustancialmente diferente fue el relativo a la prueba pericial. Quiz el ms sobresaliente de los cambios fue la admisin de las pruebas periciales elaboradas por expertos designados por las partes (pericial de parte), siendo entonces, que la antigua LEC admita como pruebas periciales las que se emitieran por peritos designados por el rgano jurisdiccional (pericial judicial). Con la vieja LEC, si la parte presentaba un informe de experto por ella designado, tena el carcter de prueba documental, no pericial18. Se minimizaba el valor a los dictmenes que las partes presentaban en el proceso, llegando a otorgarles ms carcter de documentos que de pericial autntica, y ello aunque los peritos se ratificaran en el juicio. De esta forma, la LJCA dicta en un marco en el que la LEC permita la prueba pericial judicial, pero a raz de la incorporacin de la ltima ley civil procesal, pasa a remitirse con carcter supletorio a sta, en la que ya se prev la pericial de parte. Esta situacin gener algunos cuestionamientos sobre la regulacin en el proceso contencioso-administrativo del informe pericial elaborado por peritos designados por las partes. En primer lugar, en cuanto a la admisibilidad y valor, procedimientos que han sido controvertidos por algunas resoluciones judiciales, -en la actualidad- afortunadamente cada vez ms aisladas; en segundo trmino, en lo que se refiere al momento y forma de su aportacin, asuntos que abordaremos en este captulo. En este sentido, aunque el legislador que se ocup de la LEC en vigencia, haya elevado el carcter y consideracin de pericia a lo que podra llamarse como una simple documental, cierto es que la prctica del foro no olvida que nos encontramos en el fondo ante peritos de parte, enfrentados en un procedimiento con posiciones y conclusiones tcnicas contrapuestas y en muchos casos distintas. En efecto, la calificacin tcnico-jurdica del dictamen pericial es de prueba pericial, ya que as lo disponen los arts. 336 y ss. LEC, pero no debemos olvidar que al fin y al cabo es un dictamen que encarga una de las partes a un profesional el cual recibe sus honorarios directamente de la parte que le contrata, sin judicializacin alguna de estos, al tratarse de un contrato de arrendamiento de servicios, cual el de la realizacin de una pericia. Tampoco debemos desatender que aunque no se tenga que dudar de la tica en la emisin del peritaje, irrefutable es que cuando se trata de confrontar pericial de parte con judicial, es evidente que en algunos casos el Juez opte por asumir el contenido de la pericia judicial. Esta cuestin ha sido objeto de polmica, ya que la LEC es un poco difusa en aclarar si al

FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 04-03-2013, nmero de recurso 6194/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina.

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aportar el dictamen pericial por la parte en la demanda o contestacin, es posible solicitar tambin en estos escritos la designacin judicial de perito19. En cuanto a la valoracin, el Tribunal Supremo se muestra ms reacio que las instancias inferiores en conceder el mismo valor de prueba a los informes periciales judiciales que a los designados por las partes. El perito designado por el Juez es aceptado con menos trabas en la apreciacin total de las pruebas (tal como veremos en el apartado concerniente a la valoracin del informe pericial). En la primera instancia ambas pruebas periciales estn en igualdad de condiciones porque no se pone en duda la competencia sobre la valoracin de la prueba, es aqu donde se propone o se designan los peritos. Los Tribunales han establecido una escala de confianza cuando intervienen distintos informes periciales provenientes de diferentes partes. En el tramo intermedio se encuentran los informes tcnicos de la Administracin (con fundamento en su objetividad), en el peldao superior, los peritos judiciales (como consecuencia de la garanta de objetividad que se adquiere del mecanismo de designacin), y claro, por ltimo, los informes de las partes20. Luego veremos, que a pesar de ese plus de credibilidad -sin importar su origen- esos informes no son vinculantes para el Tribunal.

II. APORTACIN DE LA PRUEBA PERICIAL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

EN

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La prueba pericial debe aportarse con la demanda y la contestacin -es la regla general- (art 60.1 LJCA). Y esto tanto para el dictamen pericial de parte como la solicitud del perito judicial (336.1 y 339.2 LEC). La ley procesal concede excepciones expresamente tasadas de tal manera que el Juez y las partes no deben infringir ese aparato normativo. Para la aportacin, debe distinguirse entre perito de parte y perito judicial y, como supuestos especiales, la prueba pericial en relacin a la parte que goza del beneficio de justicia gratuita y la que puede ser acordada de oficio. En el primer caso, la parte elige el perito y la presentacin de su informe solo se puede hacer en los momentos concretos que prev el legislador. Debe presentarse junto a la demanda y la contestacin (60.1 LJCA). Esta regla general tiene sus excepciones: a) Si de la contestacin a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolucin del pleito, el recurrente podr pedir el recibimiento a prueba (art. 60.2 LJCA).

19 Magro Servet, Vicente. Prueba pericial judicial versus pericial de parte? La Ley: Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa (1): 1608-1615, 2007. ISSN: 0211-2744 20 Es reflexin del autor basndose en la jurisprudencia de los aos 1980s: Blanquer, David. La prueba y el control de los hechos por la jurisdiccin contencioso-administrativa. Valencia, ed. Tirant lo Blanch. 2006. Pg. 394-396.

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b) Cuando exista disconformidad en los hechos y stos fueran de trascendencia, a juicio del rgano jurisdiccional, para la resolucin del pleito. En cuanto al perito judicial o bien el designado por el rgano, se hace por un procedimiento riguroso mediante una lista que anualmente deben facilitar los colegios profesionales (art. 341 LEC). La interpretacin y aplicacin estricta de este artculo puede causar indefensin, pues en principio se puede entender que se nombrar al profesional con independencia de su residencia, lo cual puede conllevar -en algunos casosque, por la distancia al partido judicial donde debe actuar, implique aumento de honorarios y, por consiguiente, la renuncia a esa prueba. Por razones de equidad, se debe compatibilizar el nombramiento derivado del sorteo, con las caractersticas de cada pleito, a fin de salvaguardar el Derecho a la tutela judicial efectiva y garantizar a las partes un acceso normal a los medios de prueba legalmente previstos21. El primer momento para solicitar el recibimiento a prueba es mediante otros en la demanda o en la contestacin (art. 60.1 LJCA). Es justamente ah donde se pide el nombramiento judicial. El Juez proceder a su nombramiento en el plazo de cinco das desde la presentacin de la contestacin, con independencia de quin la haya solicitado. Este es un momento preclusivo, tal y como lo prev el art. 339.2 de la LEC, es decir, para hechos y alegaciones recogidos en la demanda, el momento de pedir perito judicial finaliza con la presentacin de la contestacin. Otra oportunidad para solicitar el nombramiento de perito judicial es en la audiencia previa, sometida a las limitaciones del art. 339.3 LEC, en el que las partes deben estar conformes con el objeto de la pericia y acepten el dictamen. Se ha de entender que esta pericial debe ir referida al objeto de esas alegaciones nuevas. Este mecanismo es difcil que se d, por esa necesidad de convenir; de ah que sea ms fcil acudir a perito de parte22. Otra la posibilidad es la que prev el art. 429 LEC, donde el Juez puede hacer ver a las partes que las pruebas propuestas son incompletas. En lo referente a hechos nuevos de lo que trata el art. 433 LEC, se plantean algunas cuestiones: Respecto a los hechos nuevos de los que trata el art. 60.4 LJCA, se pueden plantear dos cuestiones importantes: 1) Habiendo designado las partes su perito, se puede solicitar el judicial, y se debe nombrar. En cuanto a la posibilidad de nombrarlo, existe alguna discrepancia. Ese nombramiento puede ser contraproducente y en la mayora de los casos puede conllevar a que existan tres dictmenes dispares lo que puede llevar al Juez a desorientarse. 2) Como diligencia final, al haber un perito de parte y otro judicial, se puede designar otro perito judicial para dirimir esa controversia de oficio. El espritu de la ley procesal es conseguir que el Juez llegue a la verdad

21 Campo Izquierdo, ngel Luis. La prueba pericial en los procesos judiciales, diciembre 2010, 12 [Fecha de consulta: 10 de marzo 2013]. Disponible en: http://goo.gl/Jv4Fp 22 Campo Izquierdo, La prueba pericial op. cit. pg. 13.

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material objeto del pleito, de ah que no existe obstculo legal, pero se puede producir el problema antes sealado. El dictamen del perito de parte simplemente se aporta y luego se deber solicitar su ratificacin a presencia judicial (art. 429.8 LEC). En la solicitud de perito judicial, el Juez o Tribunal proceder a su designacin siempre que lo considere pertinente y til, ya no por insaculacin sino por orden correlativo y, una vez emitido el dictamen, puede procederse a su ratificacin (art. 346 LEC). Se plantean en la prctica, problemas de compatibilidad entre estas dos modalidades periciales. Aunque la ley procesal es confusa y as con arreglo al art. 335.1 LEC, pudiera pensarse que la utilizacin de la pericial de parte excluira la judicial y viceversa, sin embargo, en la prctica judicial, tanto civil como contencioso-administrativa, ha prevalecido la solucin correcta que no puede ser otra que aceptar la coexistencia entre ambas actividades periciales, es decir, la parte puede aportar con la demanda o contestacin un dictamen pericial y, adems, solicitar la designacin de un perito judicial. El procedimiento contencioso-administrativo debe o tiene que estar en armona con la LEC, no queda otra opcin. El Abogado del Estado ante el Tribunal Supremo, distingue cinco notas concluyentes entre ambos procedimientos respecto a la prueba pericial23: 1. El dictamen pericial de parte podr ser aportado con los escritos de demanda y contestacin solicitando su ratificacin judicial en la fase probatoria. 2. El dictamen pericial de parte, tambin podr ser aportado directamente en la fase de proposicin de prueba, solicitando la ratificacin en presencia judicial, siendo suficiente con que en la demanda o contestacin se expresen los puntos de hecho sobre los que ha de versar la prueba de acuerdo con el art. 60 LJCA, y sin que en la demanda o contestacin sea necesario que se anuncie que en la fase probatoria se va a aportar ese dictamen. 3. Ambos dictmenes periciales de parte (los aportados con la demanda o contestacin y los aportados en la fase probatoria), con su respectiva ratificacin judicial, tendrn el valor de verdaderas pruebas periciales. 4. En cuanto al perito judicial, podr pedirse su nombramiento bien en los escritos de demanda y contestacin (art. 339.2 LEC) o bien en la fase de proposicin de prueba, siendo suficiente con que, en la demanda se sealen los puntos de hecho sobre los que habr de versar el recibimiento a prueba (art. 60 LJCA), procedindose en uno y otro caso a la prctica de esa prueba con arreglo a las normas de la LEC y teniendo en cuenta las particularidades del art. 60 LJCA. 5. Ambas periciales (de parte y judicial) son compatibles de forma tal que podr solicitarse una u otra o ambas.

Rodrguez Carbajo, Jos Ramn. La aportacin/proposicin de la prueba pericial en el recurso contencioso-administrativo. Revista Actualidad administrativa. Vol. I (5):6,1-15 marzo 2009.
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Sobre la ratificacin, ya habamos expresado que no era necesaria, una sentencia del Tribunal Supremo ha dicho que la falta de sta en el dictamen pericial, no resta valor al mismo, al ser ese procedimiento un mero trmite del que pueden hacer uso las partes, pero no tiene carcter obligatorio segn lo acordado por el art. 337 LEC.
Es cierto que el art. 336 LEC, a diferencia de lo que suceda bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que los informes periciales sean aportados, en principio, con los escritos de demanda y contestacin a la demanda. Pero es jurisprudencia clara y constante que la remisin que cuando el art. 60 LJCA dice que la prueba se desarrollar con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil, ello no abarca el momento idneo para la proposicin de prueba. La razn ha sido expuesta, entre otras, por las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2007 , 2 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2008 y 10 de febrero de 2010: el art. 56 LJCA, al regular la demanda y los documentos que deben acompaarla, no impone la necesidad de que los informes periciales de parte se aporten en ese momento; y el art. 60 LJCA, al regular la solicitud de recibimiento a prueba, dispone que se har en la demanda expresando los puntos sobre los que haya de versar, pero sin exigir que se anuncien expresamente los medios de prueba que se propondrn. De aqu se sigue que la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa contiene una regulacin completa de esta materia, por lo que no es aplicable la Ley de Enjuiciamiento Civil24.

a) Inadmisin de la prueba pericial

El Juez debe examinar la prueba pericial sobre la base de criterios objetivos. Un proceso regido por el principio dispositivo y de aportacin de parte, integra el Derecho a utilizacin de los medios de prueba pertinentes consagrados en el art. 24.2 CE del cual se desprende la inclusin del Derecho a la proposicin y admisin de la prueba pericial cuando sean necesarios conocimientos especializados sin tener que esperar a que los conocimientos del Juez sustituyan dicha actividad25. La LEC concede al Juez la decisin de declarar pertinente o no las pruebas propuestas. Esta decisin no est sujeta a reglas o normas establecidas, aunque s debe ajustarse a la doctrina del Tribunal Supremo, en virtud de la cual, el Derecho reconocido en la Constitucin de utilizar los medios de prueba pertinentes, impone nuevas perspectivas y exige mayor objetividad en los juzgados, asumiendo las peticiones de medios de prueba, en cuanto no sea manifiesta la ausencia de adecuacin entre las propuestas y la cuestin debatida. Mxime si, en el caso concreto, el juzgador carece de conocimientos tcnicos, artsticos o cientficos necesarios para resolver la contienda planteada. El art 238 LEC trata sobre la impertinencia o inutilidad de los medios probatorios. No son admisibles las pruebas que no guarden relacin con lo que sea objeto del proceso, las que no puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos y las que estn prohibidas por la ley.

24 FD cuarto y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 25-03-2011, nmero de recurso 2541/2007. Ponente: Mariano de Oro-Pulido Lpez. 25 Abel Lluch y Pic i Junoy, La prueba op. cit. pg. 33.

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Se deben rechazar aquellas pruebas periciales, que sean un claro mecanismo de dilatar maliciosamente el pleito, las que sean ajenas al objeto verdaderamente debatido en el pleito y las que se refieran a hechos, ya reconocidos por las partes, bien dentro del proceso o fuera de l26. La admisibilidad comporta un juicio de pertinencia, siguiendo a Serra Domnguez, ste est constituido: a) en que los extremos del dictamen pericial sean de carcter tcnico, b) que dicho extremos guarden relacin con los hechos controvertidos, y c) que esos extremos no hayan sido admitidos por las partes27. El Supremo sostiene que una prueba es pertinente si se refiere a cualquier hecho que, de alguna forma, sea tomado en cuenta por el Derecho aplicable en la resolucin a dictarse o, dicho de otro modo, si guarda relacin con el proceso. La pertinencia se entiende como la relacin entre los hechos probados y el tema decidencia28 y a estos efectos, desde la perspectiva del Derecho fundamental del imputado a la prueba, puede ser prueba pertinente tanto la que pretenda negar la existencia de los hechos imputados o la participacin del interesado en los mismos, como la propuesta con el propsito de desvirtuar la credibilidad de las pruebas de cargo29. Cuando la prueba haya sido denegada, y deba apreciarse la relevancia constitucional, el Tribunal tiene dos exigencias: a) El recurrente debe demostrar la relacin entre los hechos que se quisieron y no se pudieran probar y las pruebas inadmitidas. b) Que la parte que alegue la vulneracin del Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deber, adems, argumentar convincentemente, que la resolucin final del proceso a quo podra haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que slo en tal supuesto, comprobado que el fallo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podr apreciarse tambin el menoscabo efectivo del Derecho de quien por este motivo busca amparo30.

III. VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

EN

EL

a) Las denominadas reglas de la sana crtica

El artculo 348 LEC estipula que el Tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica. Este mandato no supone que la Ley rehya en indicar a los juzgadores cmo deben apreciar y valorar los
Campo Izquierdo, La prueba pericial op. cit. pg. 16. Serra Domnguez, Manuel, La prueba pericial En: Instituciones del nuevo proceso civil, comentarios sistemticos a la Ley 1/2000, vol. 2. Barcelona, ed. EDIJUSA, 2000. Pg. 293. 28 Se refiere a decisin o fallo en la sentencia. 29 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 31-01-2013, nmero de recurso 4931/2009. Ponente: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat.
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Ibdem

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dictmenes periciales, sino que implica exclusivamente, de un lado, renuncia a atribuir a stos en abstracto una determinada eficiencia, a someterla a un rgimen de prueba tasada; y, de otro, que olvida suministrar a aqullos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales puedan formar su conviccin, limitndose a fijar unas pautas genricas de conducta31. La Audiencia Provincial de Madrid ha dado algunos criterios de valoracin de la prueba pericial, en la que el Juez debe ponderar: a) Los razonamientos que contengan los dictmenes, y los vertidos en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro. b) Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten , tanto de los dictmenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictmenes emitidos por peritos judiciales, motivando su decisin cuando no est de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictmenes. c) El examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictmenes. d) La competencia profesional de los peritos, as como todas las circunstancias que hagan presumir la objetividad de los informes, lo que le puede llevar, en el sistema de la LEC , a que se d ms crdito a los dictmenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes32. Pero qu entendemos como reglas de la sana crtica? Tampoco hay en la legislacin un concepto determinado sobre tales vocablos. Una vez ms acudimos a las resoluciones judiciales.
Las reglas de la sana crtica no estn codificadas, han de ser entendidas como las ms elementales directrices de la lgica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casacin, pues el Juez ni siquiera est obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo slo impugnarse en el recurso extraordinario, la valoracin realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las ms elementales directrices de la lgica. La apreciacin de la prueba pericial por los rganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilgica o irracional, ya que se confa por la ley a la sana crtica del juzgador; si se trata de dictmenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crtica, es decir leal y objetiva en relacin a lo debatido. No se le puede negar al Juez, en ningn caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al
31 Illescas Rus, ngel Vicente. Prctica y valoracin del dictamen pericial. Cuadernos de Derecho judicial, (7): 105-296, 2005. ISSN: 1134-9670 32 FD quinto, Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, seccin novena de 19-12-2011, nmero sentencia: 636/2011, nmero Recurso: 456/2010.

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proceso de las que puede prescindir y, tambin, consecuentemente atender, a fin de integrar su conviccin resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algn dictamen pericial y prescindir de los dems33.

Adentrndonos a la materia que nos corresponde, en resolucin de recurso de casacin en lo contencioso-administrativo, el Tribunal Supremo ha dicho que las reglas de la sana crtica comportan una valoracin lgica y razonable del material probatorio, de tal forma que se entender infringido cuando el resultado de la valoracin de la prueba sea arbitrario, inverosmil o falto de tal razonabilidad34. Valorar la prueba pericial segn las reglas de la sana critica significa que se trata de un medio libre valoracin, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crtico, no tiene el deber de aceptar sin ms, la opinin del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin ms, un dictamen bien fundado35. Claro est que la arbitrariedad a las reglas de la sana crtica slo puede ser acreditada por el mismo Tribunal. Hay infraccin a las reglas de la sana crtica cuando la apreciacin de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosmiles, que puede hacerse valer por la misma va de infraccin del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los Derechos e intereses legtimos del que trata el artculo 24 CE, supone que estos errores constituyan vulneraciones del citado Derecho y por ende contravenciones del ordenamiento jurdico susceptibles de fiscalizacin por el Tribunal Supremo36. Esa valoracin de la prueba pericial por parte del Tribunal, puede ser objeto de impugnacin. Slo se admite la impugnacin de la valoracin de la prueba pericial en aquellos casos en los que la Sala de instancia ha infringido las normas legales o jurisprudencia reguladoras de una prueba concreta y determinada, o cuando ha efectuado una valoracin ostensiblemente arbitraria, contraria a la lgica o a las reglas de la sana crtica37. El Tribunal Supremo ha dicho que la valoracin del contenido de los informes y del expediente administrativo, es labor que corresponde exclusivamente a la Sala de instancia, sin que la revisin de la valoracin de la prueba tenga cabida en sede casacional, con algunas excepciones como los casos en que la apreciacin de la prueba no es libre, sino tasada,

33 FD tercero, Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid, seccin tercera de 10-05-2012, nmero de sentencia: 158/2012, nmero de sentencia 158/2012, nmero de recurso: 585/2011. Ponente: Jos Jaime Sanz Cid. 34 FD cuarto, Auto del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin primera de 12-01-2012, nmero de recurso: 3496/2011. Ponente: Mariano de Oro-Pulido Lpez. 35 FD tercero in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 20-02-2012, nmero de sentencia 84/2012, nmero de recurso 1887/2012. Ponente: Xavier O'Callaghan Muoz. 36 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 30-04-2012, nmero de recurso: 2054/2009. Ponente: Jos Mara Del Riego Valledor. 37 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 21-06-2011, nmero de recurso 2328/2007. Ponente: Jorge Rodrguez-Zapata Prez.

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excepcionalidad que no es posible en la prueba pericial, sometida a la libre apreciacin del juzgador segn las reglas de la sana crtica (art. 348 LEC)38. El Supremo ha reiterado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la conviccin formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no est obligado a sujetarse al dictamen de peritos39. Ahora, la valoracin de la prueba pericial, ya no corresponde hacerse en recurso de casacin por el Supremo, es facultad del rgano judicial. En este sentido, la finalidad del recurso es la de corregir errores en la interpretacin y aplicacin del ordenamiento jurdico, y no someter a revisin la valoracin de la prueba realizada por el Tribunal de instancia40. Como toda regla tiene sus excepciones, dicha revisin probatoria podr hacerse: a) Cuando se denuncia la vulneracin de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el art. 217 LEC. b) Por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensin de la parte (art. 88.1.c LJCA). c) Mediante la infraccin o vulneracin de las normas del ordenamiento jurdico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones. d) cuando se denuncie la infraccin de las reglas de la sana crtica si la apreciacin de la prueba se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosmiles. e) Si la infraccin cometida, al socaire de la valoracin de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones errneas de tipo jurdico. f) Ante la invocacin de errores de tipo jurdico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictmenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurdico imputables directamente a sta. g) Mediante la integracin en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia41. En materia civil (y que por analoga tambin le es aplicable al contencioso-administrativo), tambin el Tribunal Supremo tiene encomendados algunos motivos por los que puede impugnarse la valoracin de la prueba pericial (carcter excepcional): a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio, b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los ms elementales criterios de la lgica o se adopten criterios desorbitados o irracionales, c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, y d) cuando se efecten apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la comn
38 FD cuarto y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 25-03-2011, nmero de recurso 2541/2007. Ponente: Mariano de Oro-Pulido Lpez. 39 FD cuarto a), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 0310-2011, nmero de resolucin 697/2011, nmero de recurso 365/2008. Ponente: Juan Antonio Xiol Ros. 40 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-03-2013, nmero de recurso 2747/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. 41 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 21-12-2012, nmero de recurso 3728/2009. Ponente: Mara del Pilar Teso Gamella.

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experiencia. En tales casos, habr de plantearse a travs del artculo 469.1.4 LEC (no por el art. 469.1.2) y la vulneracin del artculo 24.1 CE sobre la tutela judicial efectiva. En defecto de todo ello la valoracin de la prueba es funcin de la instancia42. En cuanto a la forma de realizar la valoracin de la prueba, la validez de la valoracin conjunta de los medios probatorios, sin que sea preciso exteriorizar la valoracin que al Tribunal le merezca cada concreto medio de prueba que se encuentra en el expediente administrativo o de la aportada o practicada en va judicial, el Tribunal Constitucional ha declarado que la Constitucin no garantiza el Derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un anlisis explcito y diferenciado por parte de los jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitucin no veda ni podra vedar la apreciacin conjunta de las pruebas aportadas43. La valoracin de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crtica implica que dicha valoracin no est subordinada a un rgimen de prueba tasada como acotamos anteriormente- pero de igual manera impide que el rgano asuma el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexin o crtica sobre su contenido. En realidad el concepto de reglas de la sana crtica puede prestarse a confusin y a distintas interpretaciones porque no est incluido en ningn precepto legal. Consideramos que esto tambin forma parte de la potestad discrecional de los Tribunales ya no de la Administracin quien no tiene esa facultad. Hay Tribunales que plantean que no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crtica estn catalogadas o predeterminadas, la conclusin que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoracin de la prueba pericial a la verificacin casacional. El Derecho a la tutela judicial efectiva dispuesto en art. 24.2 CE, veda el error patente de hecho notorio, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crtica son las del raciocinio lgico, cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o la valoracin judicial, se advierte algn defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir ms all, tratando de sustituir criterios dudosos o equvocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias44. La prueba pericial -en nuestro sistema- no es objeto de una valoracin tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crtica del art. 348 LEC. Est sujeta a las normas de criterio fundadas en la lgica y en la experiencia de los jurisdiccionales45.
FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil sala primera de 16-03-2013, nmero de resolucin 202/2013, nmero de recurso 706/2010. Ponente: Xavier O'Callaghan Muoz. En el mismo sentido FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 26-02-2012, nmero de sentencia 23/2012, nmero de recurso 156/2009. Ponente: Antonio Salas Carceller. 43 FD sptimo g), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 20-02-2013, nmero de recurso 362/2010. Ponente: Rafael Fernndez Valverde. 44 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 30-012103, nmero de resolucin 28/2013, nmero de recurso 1406/2010. Ponente: Antonio Salas Carceller. 45 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 05-022013, nmero de resolucin 31/2013, nmero de recurso 1345/2010. Ponente: Jos Ramn Ferrndiz Gabriel.
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Eso de que la valoracin slo incumbe a la primera instancia, es una cuestin de que la que hacen nfasis bastantes Tribunales. Algunos jueces y magistrados no se comprometen en realizar una segundo examen a los medios probatorios, ya por lo acordado en las normas o bien porque consideran que nada nuevo puede aportar volverse a plantear sobre lo mismo, salvo las excepciones expresadas anteriormente. Sobre esto reiteran que la valoracin es una funcin de la instancia y en el recurso no pueden programarse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva, conjunta, distinta, ni pretender que se d prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del rgano jurisdiccional. A este respecto, los tribunales plantean que el hecho de que no se tomen en consideracin determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora, no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivacin obliguen a expresar este juicio a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto46. Cuando la valoracin de la prueba se utilice para la motivacin de la sentencia al exponer las razones que llevan a tomar la decisin que se adoptar por el Tribunal, ste analizar en dicha actuacin -y expresar, en consecuencia- los elementos considerados para la emisin del informe, ponderando tanto la cualificacin profesional o tcnica de los peritos; las categoras, cantidad o calidad de los datos aportados, as como la conexin de los mismos con el objeto del proceso, y, finalmente, la viabilidad de las conclusiones alcanzadas a partir de esta informacin47. La naturaleza del recurso consiste en volverse a examinar la cuestin de fondo para la obtencin de un fallo favorable, y esto no es excepcional para la actividad probatoria, pues una prueba pericial aportada en otro proceso se valora de forma distinta por el mismo Tribunal48. En casacin, la revisin de la valoracin de la prueba pericial tiene una connotacin distinta. El Tribunal no da cabida a invocar los preceptos que en la valoracin de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crtica con el fin de sustituir la del juzgador49. Es una actividad que corresponde al Juez de primera instancia que, con inmediacin, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por el Tribunal de casacin, salvo que se hayan infringido las normas legales que regulan su valoracin, en tal caso, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido pudo ser ms acertado o ajustado al contenido real de la prueba,

46 FD sexto b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 2901-2013, nmero de resolucin 13/2013, nmero de recurso 2021/2010. Ponente: Juan Antonio Xiol Ros. 47 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 19-02-2013, nmero de recurso 2186/2010. Ponente: Antonio Jess Fonseca-Herrero Raimundo. 48 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificacin de doctrina, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 15-01-2013, nmero de recurso 2247/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy. 49 FD tercero y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 21-12-2012, nmero de recurso 4229/2011.Ponente: Enrique Lecumberri Mart.

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sino que es menester demostrar que dicha apreciacin es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosmiles50. En esta misma direccin, se pronuncia el Supremo en jurisdiccin civil diciendo que la valoracin de la prueba pericial corresponde a la funcin de los Tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciacin libre, por lo que no es posible la verificacin casacional. Excepcionalmente se admite su revisin cuando perjudica al Derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crtica, que, si bien no estn catalogadas ni son susceptibles de tal enunciacin, se entienden violadas cuando se sigue un criterio opuesto a los dictados de la lgica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casacin pretender sustituir una valoracin de la prueba pericial efectuada en la resolucin recurrida por otra distinta. Slo es posible someter a la apreciacin del Tribunal casacional alguno de aquellos defectos, y ni siquiera cabe debatir si la solucin o conclusin pretendida es ms lgica que la de la resolucin que se impugna, pues de aceptarse esta dialctica, se convertira a la casacin en una tercera instancia contrariando su autntica funcin51. IV. CARGA DE LA PRUEBA PERICIAL Partimos de lo estipulado en el artculo 217 LEC sobre la carga de la prueba en general. Rige el principio de aportacin de parte, lo que significa que la situacin subjetiva apropiada para producir la prctica de la prueba, la tienen las partes. La regla general consiste en que solamente a propuesta de las partes es posible acordar la prctica de la prueba, sin perjuicio de que la Ley pueda autorizar la prctica de oficio (art. 282 LEC). Las partes pueden valerse de cuantos medios probatorios consideren pertinentes (art. 24.2 CE). Este Derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea inmerso, no comprende un hipottico Derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual est facultado para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el Derecho a la recepcin y prctica de las que sean pertinentes52. El Tribunal puede acordar, una vez finalizado el periodo de prueba y antes de que el pleito sea declarado concluso para sentencia, la prctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria (art. 61.2 LJCA) y de acordar de oficio, previa audiencia a las partes, o bien a instancia de las mismas la extensin de los efectos de las pruebas periciales a los procedimientos conexos (art. 61.5 LJCA)53.
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Ibdem.

FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 14-032012, nmero de sentencia 119/2012, nmero de recurso 66/2009. Ponente: Antonio Salas Carceller. 52 DF tercero a), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 07-03-2013, nmero de recurso 6080/2009. Ponente: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat. 53 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-03-2013, nmero de recurso 4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina.

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Para la solucin del recurso de casacin, el Supremo se basa siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del Derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilgica, irracional o arbitraria54. Esta misma direccin es la tomada por el Constitucional, donde hace hincapi en que esa actividad de valoracin es exclusiva de los Tribunales de primera instancia. Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los rganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal slo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha funcin cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisin final sin motivacin alguna o mediante una interpretacin y aplicacin de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de prctica de la prueba sea imputable al rgano judicial55. Cuando se quiera esgrimir la vulneracin del art. 217 LEC en relacin a la carga de la prueba para fundar el recurso de casacin, se har cuando no haya habido actividad probatoria alguna en la instancia56. Adems el Supremo establece algunas circunstancias en las que se presenta tal transgresin, al respecto ha declarado que las reglas de distribucin de la carga de prueba slo se infringen cuando, no estimndose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quin segn las pautas generales o especficas, legales o jurisprudenciales, no le incumba probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la carencia o deficiencia probatoria. Tampoco se puede alegar la vulneracin de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoracin de pruebas efectivamente practicadas, y concluye diciendo: el mero impedimento probatorio de un hecho no autoriza, sin ms, a invocar el principio de facilidad probatoria57. As tambin en la autorizacin de diligencias para mejor proveer (de acuerdo al art. 61 LJCA), constituye una facultad del Tribunal que no puede servir para desplazar al rgano judicial la carga de la prueba, ni puede utilizarse para suplir las omisiones de las partes, porque su finalidad est enderezada a completar el material probatorio para la ms acertada decisin del proceso58. La carga de la prueba se sustenta en el principio de igualdad de armas. Las partes comparecen en el procedimiento contencioso-administrativo en
54 DF primero b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 07-03-2013, nmero de recurso 6080/2009. Ponente: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat. 55 FD tercero b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 07-03-2013, nmero de recurso 6080/2009. Ponente: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat. 56 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 04-03-2013, nmero de recurso 1283/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. 57 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera seccin primera de 18-052012, nmero de sentencia 333/2012, nmero de recurso 2002/2009. Ponente: Jos Antonio Seijas Quintana. 58 FD tercero in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 27-02-2013, nmero de recurso 1716/2010. Ponente: Diego Crdoba Castroverde.

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igualdad de condiciones al menos es como debera ser pues la Administracin siempre lleva ventaja en cuanto a la carga probatoria-. La mayora de la doctrina afirma la ausencia de relacin entre la carga de la prueba y la presuncin de validez de los actos administrativos, en lo que al demandante concierne59.
La observancia del principio de igualdad y de la interdiccin de arbitrariedad, en cuanto aledao diferenciable del estricto juicio tcnico, condiciona su validez y es controlable jurisdiccionalmente, y no pueda entenderse que cuando esto ltimo se haga resulte quebrantada esa llamada discrecionalidad tcnica60.

Igual que en el proceso civil, en el contencioso-administrativo rige la teora de la norma de Rosenberg, segn la cual, cada parte soporta la carga de la prueba de las condiciones fcticas de la norma en que basa su pretensin, es decir, de la norma favorable61. Esta solucin es preferible a la concretizacin de la carga de la prueba basada en la atribucin de los hechos constitutivos al actor y de los impeditivos, extintivos o excluyentes del demandado y agregndole la dificultad en explicar los casos en que la Administracin perturba el bienestar jurdico mediante el ejercicio de su potestad de autotutela al crear obligaciones o a imponer sanciones a los administrados. La carga de la prueba debe soportarla quien alega algo que influya en la decisin del Juez. Tambin es una responsabilidad que se encuentra a cargo de quien sostenga lo contrario62. No debe confundirse valoracin de la prueba pericial con la carga de sta en el procedimiento. Cuando se presente esa situacin, se viene utilizando el principio sobre el reparto de la carga de la prueba regulado en el art. 217 LEC, y que es aplicable en aquellos casos en los cuales el Tribunal, no obstante al llegar, explcita o implcitamente, a la conclusin de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicho dficit sobre la parte a quien no corresponda efectuar dicha prueba63. La carga de la prueba puede configurarse como algo ms que un simple trmite procesal, amn de ser una desavenencia en el procedimiento, soluciona la cuestin de la falta de sta, de un hecho constitutivo de la pretensin o impeditivo de la misma el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba64 y por tanto slo puedo ser resuelto, pues, simplemente disponiendo y presentando la prueba propiamente dicha.

Morenilla Allard. La prueba en el proceso op. cit. pg. 176. FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 13-07-2011, nmero de recurso 4964/2007. Ponente: Nicols Antonio Maurandi Guilln. 61 Rosemberg, Leo. La carga de la prueba. Traduccin de Ernesto Krotoschin. 2 edicin. Montevideo. Ed. B. de F. 2002, pg. 91 y ss. 62 DF terceo in fine, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin segunda de 17-01-2013, nmero de recurso 3418/2010.Ponente: Manuel Martn Timn. 63 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera de 14-03-2013, nmero de resolucin 157/2013, nmero de recurso 1785/2010. Ponente: Jos Antonio Seijas Quintana. 64 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 15-112012, nmero de resolucin 714/2012, nmero de recurso 1917/2009. Ponente: Xavier O'Callaghan Muoz.
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En lo que se refiere a la carga de la prueba y su revisin por los Tribunales, el Tribunal Supremo viene reiterando que las reglas de la primera de estas cuestiones, establecidas en el art. 217 LEC, no pueden constituir el fundamento de un motivo en el que se pretenda una nueva valoracin realizada por la Sala de instancia, a la cual corresponde en exclusiva esta funcin y que no pueden considerarse infringidas en aquellos casos en los cuales el Tribunal considera acreditados los hechos fundndose en distintos medios de prueba, sino solamente en aquellos en los cuales, no obstante llegar, explcita o implcitamente, a la conclusin de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte que no debe soportar tal dficit probatorio65. Otra cuestin de inters son las infracciones que se pueden cometer en ese art. 217 LEC, el Supremo entiende que deben concurrir algunos requisitos para que se d dicha transgresin: a) Existencia de un hecho (afirmacin fctica positiva o negativa) precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestin litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisicin procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumba la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material66. Sobre la elasticidad de la prueba (un concepto poco utilizado en materia procesal), el Supremo ha planteado que no se infringen las reglas sobre la carga, cuando esta se ha practicado, siendo cuestin diversa la valoracin de su suficiencia en funcin de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en el sistema probatorio rigen los principios de libre apreciacin y elasticidad, salvo excepciones, por lo que no se exige una determinada cantidad o entidad probatoria (dosis o tasa de prueba). Determinar esta dosis es atribucin soberana de los Tribunales que conocen en instancia -primera y apelacin-, estando vedado su acceso a casacin salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infraccin del art. 24.1 CE67. En cuanto a los efectos negativos de la carga de la prueba, entran en juego cuando no hay acreditacin sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infraccin nicamente tiene lugar en aquellos casos en los que tenindose por no probado por el Tribunal un hecho concreto relevante
65 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 05-092012, nmero de resolucin 526/2012, nmero de recurso 1747/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos. 66 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso- administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 14-02-2012, nmero de recurso 2472/2010. Celsa Pico Lorenzo. 67 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 18-072012, nmero de resolucin 485/2012, nmero de recurso 990/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

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para la resolucin de la controversia, se atribuyen los efectos negativos de tal vaco probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma establecida en el art. 217 LEC68. Otro asunto que no debemos pasar inadvertido, es el expediente administrativo y su relacin con la carga de la prueba. Puede decirse que tiene una triple funcin cuando ste es remitido e incorporado a los autos judiciales: La remisin permite garantizar a las partes la igualdad de armas procesales e impide que la pretensin procesal se formalice en la demanda sin que el recurrente tenga una informacin completa sobre todo lo actuado en la instancia. Sirve como medio de prueba para dar por acreditados los hechos que ah constan y que son aceptados por las partes. Su incorporacin a los autos habilita al Tribunal para introducir de oficio al proceso aquellos hechos que no han sido afirmados por las partes, o si lo han sido, no han sido controvertidos por las partes69. V. ALGUNOS PROBLEMAS PROCESALES DE LA PRUEBA PERICIAL EN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Aunque la valoracin probatoria se hace de manera conjunta, la prueba pericial tiene mayor utilidad a los efectos de demostrar determinados hechos. El problema surge cuando se presentan informes de la Administracin y procesales (los de parte) y se agrava an ms si nos encontramos con que son contradictorios. Los principios de imparcialidad y objetividad tambin rigen para los tcnicos de la Administracin, los cuales deben estar dotados de una presuncin de legalidad y acierto, que slo puede ser destruida mediante prueba pericial, si bien tiene ms aceptacin la corriente jurisprudencial que considera preferentes los informes periciales de la Administracin frente a los informes de parte por no responder los primeros a los intereses particulares70. El Magistrado de la Seccin Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, Francisco Jos Navarro Snchis, ha encontrado grandes inconvenientes en la proposicin y la prctica de la prueba pericial. En el procedimiento contencioso-administrativo, todo lo relativo al procedimiento probatorio, se remite a la LEC; pero la ausencia de una regulacin propia y la consiguiente remisin indiscriminada y automtica al rgimen de la prueba de la LEC determina graves problemas de acomodo
68 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 2504-2012, nmero de sentencia 263/2012, nmero de recurso 984/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayn Cobos. 69 Blanquer, La prueba y el control Op. cit. Pg. 245 y ss. 70 Tolosa Tribio, Csar. El valor probatorio del expediente administrativo. Revista Jurdica de Catilla y Len (23): 205-230, enero 2011. ISSN 1696-6759. Sentencia que da ms valor a los informes de la Administracin, por todas: FD cuarto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 07-03-2006, nmero de recurso 3892/2003. Ponente: scar Gonzlez Gonzlez.

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a las reglas y principios del proceso administrativo. Veamos sus planteamientos: a) La LEC, en principio, no est pensada para ser supletoria, sino para regir en los procesos civiles, siendo as que las fases y trmites de estos procedimientos no se corresponden con los del contencioso -administrativo. b) El proceso civil dirime los conflictos entre partes privadas y materialmente iguales, de manera que los trmites de la prueba que regula la LEC estn concebidos para un proceso de esa naturaleza, mientras que en el contenciosoadministrativo el ncleo de la pelea, se localiza en el control frente a una actuacin de la Administracin. c) Los plazos de interposicin de la demanda, en el proceso civil, se suelen medir por aos y coinciden con la prescripcin de la accin, mientras que los de interposicin del recurso contencioso-administrativo es de caducidad, lo que lgicamente afecta sensiblemente a la posibilidad de preparacin de las pruebas pertinentes. d) Una caracterstica esencial del proceso administrativo es el expediente administrativo y en general, la va administrativa previa, lo que conduce a la posible existencia de pruebas practicadas en el seno del procedimiento previo y su valor anticipado dentro del proceso. e) Los poderes del rgano administrativo son cualitativamente ms fuertes que los del Juez civil, como lo acredita el hecho de que, segn el art. 61.1 LJCA el Juez o Tribunal podr acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer su prctica de cuantas estime pertinentes para la ms acertada decisin del asunto71. Sobre la contradiccin de dictmenes a la que nos referamos anteriormente, es el Juez quien debe inclinarse por uno u otro, atendiendo a los criterios de la sana crtica, entonces podr decirse que ha tenido preferencia, a pesar de la sentencia que hayamos citado, habr que atenerse al caso contrato72. Aunque la doctrina jurisprudencial se pronuncia sealando que los informes de peritos presentados por las mismas partes u otras diferentes (en los procesos ya sustanciados para evitar la contradiccin con los precedentes litigios) en situacin equivalente y en mrito a hechos, fundamentos y pretensiones similares, se rigen bajo el respeto del principio de igual trato en aplicacin de la ley, a fin de evitar cualquier discriminacin, de manera que no se puede llegar, a no ser que se vulnere el Derecho a la igualdad en la usanza de la ley, a pronunciamientos distintos salvo que se justifique suficientemente el apartamiento primero de esto73.

71 Navarro Snchis, Francisco Javier. Algunos problemas procesales de la prueba pericial en el contenciosoadministrativo. El Derecho, revista de Jurisprudencia [en lnea]: N4, 1 de noviembre 2006. [Fecha de consulta 2 de marzo 2013. Disponible en www.elDerecho.com EDB 2006/112574. 72 En un procedimiento contencioso-administrativo por reclamacin de homologacin de ttulo extranjero de un colegio de arquitectos contra el Ministerio de Educacin, la Audiencia Nacional, se inclin por el informe presentado por la institucin gubernamental aduciendo que el informe de la comisin tcnica debe prevalecer frente a la evaluacin alternativa que propone la parte recurrente. FD cuarto, Sentencia Audiencia Nacional, jurisdiccin contencioso-administrativa, seccin tercera de 16-11-2012, nmero de recurso 758/2010. Ponente: Jos Luis Terrero Chacn. 73 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 21-11-2012, nmero de recurso 6730/2009. Ponente: Carlos Lesmes Serrano.

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Cuando se trate de la emisin de informes contradictorios en un primer pleito, el Tribunal exige que se incorpore por testimonio al nuevo procedimiento a fin de que las partes, una vez lo hayan examinado, puedan formular sus alegaciones y crticas respecto de dicha prueba. La emisin de ese informe, no autoriza al Tribunal a decidir conforme a una prueba pericial sin haberla previamente- trado al proceso que se resuelve, pues, de lo contrario, se infringen los principios de audiencia y de contradiccin, al no permitir que los litigantes puedan formular las objeciones o aclaraciones pertinentes al dictamen pericial que utiliza el Tribunal para dictar sentencia74. La produccin de varios dictmenes o el contraste de algunos de ellos con las dems pruebas, da la posibilidad de que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lgica, los Jueces y Tribunales -siendo la prueba pericial de apreciacin libre y no tasada- acepten el criterio ms cercano a su conviccin, claro, motivndolo convenientemente75. Para determinar la prevalencia de dictmenes no hay reglas predeterminadas, el Juez tomar en cuenta la presunta independencia del perito, su cualificacin profesional, el mtodo empleado para obtener sus conclusiones, la valoracin efectuada por las partes en las conclusiones y la motivacin de los informes76. Por el principio de libre valoracin de la prueba pericial, el Juez puede decantarse por uno u otro dictamen en funcin de su fuerza tcnica, generador de conviccin sin que esto suponga valoracin arbitraria o contraria a las reglas de la sana crtica77 o bien por la firmeza probatoria de estos en la mayor fundamentacin y razn de ciencia aportada, y debindose conceder, en principio, prevalencia, a aqullas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicacin racional78. No se incurre en vulneracin del art.348 LEC por el hecho de que en sentencia se opte por dar preferencia a unos informes periciales en detrimento de otros, siempre que se observe o deduzca de la sentencia, aunque de forma concisa, que han servido para apoyar la fijacin del cuadro fctico y luego el jurdico79. Aunque hay jurisprudencia que considera que la verdadera prueba pericial es la judicial y no la de parte80. El Juez no queda vinculado con ninguno de los informes que se aportan al proceso, al menos no de forma terminante, pues aunque la prueba
74 FD quinto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-03-2013, nmero de recurso 4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. 75 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 2704-2012, nmero de sentencia 292/2012, nmero de recurso 1663/2009. Ponente Jos Antonio Seijas Quintana. 76 El Tribunal puede conceder mayor importancia a ciertos informes porque estn sujetos a las reglas de la sana crtica del juzgador y ello no implica vulneracin alguna al ordenamiento jurdico: FD quinto in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 25-032011, nmero de recurso 2541/2007. Ponente: Mariano de Oro-Pulido Lpez. 77 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 21-12-2012, nmero de recurso 4229/2011.Ponente: Enrique Lecumberri Mart. 78 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 20-11-2012, nmero de recurso 5870/2011. Ponente: Enrique Lecumberri Mart. 79 FD quinto, STS 21-12-2012, op. cit. 80 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 12-022013, nmero de resolucin 35/2013, nmero de recurso 1190/2010. Ponente: Francisco Marn Castn.

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pericial goce de mayor influencia en el proceso contencioso-administrativo, el Supremo la considera una prueba ms, la cual debe ser valorada en funcin de las circunstancias que concurren en cada caso81. El perito debe pormenorizar sobre la persona o cosa objeto de la pericia, explicar los exmenes verificados y fijar sus conclusiones dirigidas al Juez, que estudia el contenido del informe y la exposicin oral que se hace de l, reflexiona sobre el interrogatorio hecho en su momento y se apropia de cuantos conocimientos considere convincentes y objetivos.
No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos cientficos, tcnicos o prcticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad82.

Cuando la prueba pericial sea sometida a valoracin, no deben hacerse distinciones entre los informes presentados por la Administracin y los aportados por la parte recurrente. La igualdad procesal no puede desequilibrarse creando la ficcin de que las pruebas presentadas por el rgano administrativo siempre son ms objetivas que las de las partes. El fundamento del mayor valor de los informes administrativos, suele atribuirse a la objetividad (punto que se trat en la valoracin de la prueba pericial) con que deben proceder las Administraciones Pblicas, pero no faltan pronunciamientos en los que se niega este hecho por ser precisamente la Administracin parte interesada en el pleito. El informe administrativo tambin puede ser subjetivo y est dotado de una dbil capacidad de conviccin tal como sucede en los actos sancionadores83.

81 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificacin de doctrina, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 15-01-2013, nmero de recurso 779/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy. 82 FD tercero, Sentencia Audiencia Provincial de Alicante, seccin sptima, nmero de sentencia 162/2006, nmero de recurso 229/2005. Ponente: Jos Tefilo Jimnez Morago 83 Blanquer, La prueba y el control Op. cit. Pg. 404-405.

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CAPTULO DOS: DISCRECIONALIDAD TCNICA, INSTRUMENTOS DE CONTROL JUDICIAL E INTERVENCIN DE LA PRUEBA PERICIAL.
I. NOCIONES TCNICA GENERALES SOBRE DISCRECIONALIDAD

La discrecionalidad hace referencia a la creciente influencia que la tcnica adquiere en las decisiones administrativas. Es un concepto que tiende a confusiones, principalmente porque la doctrina se ha ocupado muy poco sobre esta parte de los actos administrativos. Entre tcnica y discrecionalidad existe una relacin que se puede asumir de dos maneras distintas: una interna y otra externa. En la externa, la discrecionalidad se ejerce sobre la base de datos tcnicos y por tanto no se diferencia de otros tipos de discrecionalidad. La interna alude a la propia relatividad de las reglas tcnicas84. Se trata de una actividad de concrecin y aplicacin de criterios tcnicos, de una actividad jurdica que el ordenamiento jurdico espaol no permite excluir el control del fondo de la decisin85, con lo que a los jueces no compete anular y sustituir las decisiones que los rganos administrativos que hubieren adoptado en el marco de la mencionada discrecionalidad. La discrecionalidad interna se ha puesto en tela de duda por algunos autores que la califican como una contradictio in terminis86, argumentando que la aplicacin de reglas tcnicas dejaba fuera de campo la posible discrecionalidad decisoria87. La utilizacin del binomio discrecionalidad tcnica por parte de la jurisprudencia, obliga a desenmaraar lo que se esconde en las sentencias que contienen estas palabras. Pero nuestro trabajo no tiene el objetivo de extenderse al mbito conceptual aunque s consideramos necesario dominar su significado. El Tribunal Supremo hace uso de estas palabras en dos sentidos: 1. Cuando se refiere a la complejidad de las acciones a tomar por la Administracin y el mltiple tratamiento variado, la informacin y las cuestiones tcnicas implicadas. 2. Y cuando hace referencia a ciertas actividades puntuales, tales como la del jurado de seleccin de personal de la Administracin, al que se le otorga de especiales poderes de decisin y sobre cuyas decisiones se autorrestringe la capacidad revisora.
84 Thury Cornejo, Valentn. Control de la actividad administrativa: discrecionalidad tcnica y motivacin: apuntes a partir de la reciente jurisprudencia espaola, Revista jurdica de la Comunidad de Madrid [en lnea]. N 3, 1 de mayo de 1999. [Fecha de consulta 12 de marzo 2013]. Disponible en: http://goo.gl/7eZ6r 85 Igarta Salaverra, Juan. Discrecionalidad tcnica, motivacin y control jurisdiccional. Madrid, ed. Cuadernos Civitas, 1998.pg. 15. El autor cita como referencia a Desdentado Daroca, Eva. Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica (un estudio crtico de la jurisprudencia). Madrid, ed. Cuadernos Civitas, 1997. pg. 140-141. 86 Este trmino en latn cuyo significado literal sera contradiccin en trminos, se ha usado como paradoja, una ambivalencia de conceptos que tienden a ser armonizables. 87 Thury Cornejo, Control de la actividad op. cit.

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Esta potestad no es exclusiva de los rganos administrativos, tambin la encontramos en la jurisdiccin. De manera general, podemos decir que la discrecionalidad es la potestad que el ordenamiento jurdico otorga a un Juez para que decida en resolucin segn los principios que considere justificadamente de aplicacin ante la imprecisin de la norma jurdica a aplicar. La discrecionalidad queda a merced del juzgador y su aplicacin depende de la voluntad de ste. No quiere decir que tenga la intencin de provocar inseguridad jurdica o que el resultado del empleo de sta facultad devenga en arbitrariedad. De ser as, estn los mecanismos de control, como veremos ms adelante. Al Juez le queda un cierto margen de libertad, que puede ser revisado en segunda instancia de lo contencioso-administrativo por los Tribunales. Mariano Bacigalupo trata la discrecionalidad tcnica como una modalidad del margen de apreciacin (zona de incertidumbre de la Administracin), una completa manifestacin de ste 88. Para el autor, se corresponde con los conceptos jurdicos indeterminados que remiten a las reglas, criterios o parmetros propios de conocimientos especializados, ajenos tanto al saber jurdico como a la experiencia comn del hombre. No as para Cosculluela Montaner que ve claras distinciones entre discrecionalidad tcnica y los conceptos jurdicos indeterminados. Pues en los segundos, la norma no determina con precisin absoluta el alcance del concepto que utiliza (buena fe, buena conducta, normalidad, etc.). No hay existencia de un margen valorativo para la Administracin89. De esta manera, este estudioso confirma la idea expresada en la Exposicin de Motivos de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa de 1956, y que en sus propias palabras resume: no existen actos administrativos discrecionales, sino elementos discrecionales de la potestad90. Segn esto la definicin de discrecionalidad tcnica es capaz de determinar las actuaciones de la Administracin sometidas a su valoracin y exentas de ulterior control. Podemos asociar la discrecionalidad tcnica a los concursos y oposiciones para la seleccin de personal administrativo; pero no es en el nico sector que se presenta, por ejemplo en materia de seguridad social, un seor que padece determinadas lesiones o enfermedades, que un Tribunal Administrativo Mdico ha calificado con arreglo a su tcnica, y que sin embargo es objeto de revisin jurisdiccional por peticin del perjudicado al considerar que dicho dictamen no se ajusta a criterios legales. El control jurisdiccional de los actos administrativos ha sido crucial para el Estado de Derecho. Si la potestad administrativa no tuviera lmites, el sistema democrtico fuera un caos. Y como dice Schwartz, el poder tiende a convertirse en arbitrario sin control jurisdiccional91. Esa posibilidad de que
88 Bacigalupo Saggese, Mariano en La actividad de las administraciones pblicas, Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo. Tomo III, vol. I. Ed. Iustel Madrid. 2009. Pg. 35. 89 Cosculluela Montaner, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I, vigsima edicin. Pamplona, ed. Civitas. 2009. Pg. 323. 90 Cosculluela, Manual Op. cit. pg. 324. 91 La cita no es literal, Schwartz, Bernard. Administrative Law, a case book. Sexta edicin, Boston, ed. Aspen. 1991, pg. 653.

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existan zonas que no puedan ser controladas, choca frontalmente con lo previsto en los artculos 24.1, 117.3, 103.1 y 106.1 CE. La ley jurisdiccional, es en esta materia, un reflejo tardo del movimiento doctrinal, aunque mrito para muchos administrativistas el compendio de mltiples trabajos, pero escasos los especializados en discrecionalidad tcnica. La doctrina ha distinguido cuatro tcnicas de control para esa potestad discrecional: los conceptos jurdicos indeterminados, la desviacin de poder, la teora de los hechos determinantes y la aplicacin de los principios generales del Derecho92. Sostiene la misma doctrina, que la dificultad actual no consiste en el conocimiento y utilizacin de tales tcnicas, sino en cuestiones de ndole procesal relativas a los problemas probatorios que surgen cuando la actuacin impugnada tiene una ladera discrecional. Preguntas sencillas como qu o quin ha de alegar y probar el hecho controvertido, pueden complicarse cuando la potestad discrecional est de por medio en el proceso contencioso-administrativo. Para Desdentado Daroca, la discrecionalidad administrativa puede presentarse de dos formas: instrumental y fuerte. La primera se caracteriza porque el ordenamiento no atribuye a su titular un mbito de decisin propio, siendo consecuencia de la correcta aplicacin e interpretacin de normas, y podr ser revisada en ltima instancia. En la discrecionalidad fuerte, la Administracin ejerce su mbito de decisin propio y final, atribuido intencionalmente por el ordenamiento93. Ahora, los actos de la Administracin gozan de una presuncin de legalidad (art. 56 y ss. LJCA), y la discrecionalidad tcnica por tanto tambin la tienen, es un reconocimiento que la misma ley y la doctrina jurisprudencial conceden.
() En efecto, la naturaleza tcnica de los actos administrativos no es exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino tambin de otro rganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales, como los Mdicos, los Econmicos, los que deciden sobre el justiprecio (Jurados de Expropiacin), etc., y esa naturaleza, se da en la mayor parte de los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruina y los que otorgan un contrato administrativo. Todos ellos gozan de una presuncin de legalidad, si se quiere reforzada en el caso de los procesos selectivos () 94.

Pero como acto de la Administracin en el caso de los rganos de seleccin, dicha potestad reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora principalmente en dos supuestos: a) el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos estn-, y b) el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja de un lado ese limitado control, aquellas pretensiones de los interesados que slo postulen una evaluacin
92 As queda acreditado por Morenilla Allard, Pablo. La prueba en el proceso contencioso-administrativo. Zaragoza, ed. EDIJUS, 1997. Pgs. 179-180. 93 Desdentado Daroca, Eva. Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanstico. Pamplona, ed. Aranzadi. 1997. Pgs. 33 y ss. 94 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-04-2012, nmero de recurso 1408/2011. Ponente: Jos Daz Delgado.

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alternativa a la del rgano calificador, circulando dentro del aceptado espacio de libre apreciacin, y no estando sustentadas con un posible error manifiesto95. De lo anterior, podemos sacar un extracto diciendo que la discrecionalidad tcnica consiste primordialmente- en la capacidad de la Administracin para adoptar determinadas medidas que pueden ser ambientales, funcionariales, econmicas, sanitarias, urbansticas, etc., en funcin de criterios cientficos o tcnicos, en principio inequvocos en cuanto a la correccin de la solucin a que se llega.

a) Sobre la naturaleza de la discrecionalidad tcnica

La naturaleza jurdica de la discrecionalidad tcnica tiene su origen en la presuncin de legalidad concedida por la Ley. Es un reconocimiento legal, vlido y por tanto aplicable. Dicha facultad la encontramos frecuentemente en las decisiones de las comisiones y Tribunales de oposiciones, que realizan juicios tcnicos, sin valoracin y donde no interviene lo volitivo sino lo cognoscitivo, en este caso no hay lugar para hablar de discrecionalidad y en consecuencia el control de los jueces ha de ser pleno. Si junto a dicha actividad completamente tcnica existe una vertiente de valoracin al Tribunal no sustituible por los jueces, habr que concluir en la exencin de ese ncleo de la discrecionalidad tcnica. No se excluye el control del acto por ejemplo a travs de las tcnicas habituales de control de la discrecionalidad administrativa, como el de los hechos determinantes, motivacin del acto, conceptos jurdicos indeterminados o los principios generales del Derecho, sino el de ese ncleo tcnico de la decisin puramente96. Las posturas de los expertos estn divididas, un sector defiende la plena revisin por jueces y Tribunales de las decisiones tcnicas, considerando que no existe un mbito de la actuacin exento de control y que la decisin no se produce entre decisiones igualmente justas sino que ha de optarse por la mejor, defendiendo la plenitud del control, siempre que el Tribunal disponga de los medios de juicio necesarios -normalmente a travs de las correspondientes pruebas periciales-.El otro sector defiende la exencin de la fiscalizacin por los jueces y Tribunales del aspecto tcnico de la decisin, ya sea partiendo de la existencia de un cierto margen de apreciacin en la discrecionalidad tcnica o bien atendiendo al contenido eminentemente tcnico o cientfico de las decisiones97. La valoracin de las pruebas de acceso tiene la calificacin de tcnica no revisable jurisdiccionalmente en cuanto a juicios emitidos por la Administracin sobre apreciacin de mritos aportados por los postulantes en el caso de las oposiciones-. En este sentido, los Tribunales pueden
95 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 25-04-2012, nmero recurso 3530/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas. 96 El autor, Presidente de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, cita a Pilar Tesso en su reflexin. Crdoba Castroverde, Diego. Algunos problemas procesales de la prueba pericial en el contencioso-administrativo. Revista de Jurisprudencia El Derecho editores [en lnea]: N4. 1 de noviembre 2006. [Fecha de consulta 2 de marzo 2013]. Disponible en www.elDerecho.com EDB 2006/112574 97 Crdoba Castroverde, El control de la discrecionalidad op. cit.

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controlar la coexistencia de los lmites generales impuestos a la actividad discrecional de ndole no tcnica que se refieran a la competencia del rgano, al procedimiento, a los hechos determinantes, adecuacin al fin perseguido y a los principios generales del Derecho98. Desdentado Daroca destaca la existencia de tres tipos de actividades administrativas en la que los criterios tcnicos tienen trascendencia: a) los supuestos de discrecionalidad tcnico administrativa en los que la norma concede a la Administracin la potestad de escoger el modo de actuar de manera que sta, acudiendo a criterios tcnicos, se encuentra con varias alternativas que son igualmente eficaces para la consecucin del fin pblico en cuestin; b) los supuestos en los que las elecciones del rgano administrativo se llevan a cabo sobre el fundamento de hiptesis cientficas que no han sido objeto de confirmacin, bien por estar la ciencia en un estadio poco evolucionado, bien por tratarse de actividades de prognosis, en cuyo caso, la decisin habr de hacerse tambin, conforme a lo que el ente administrador considere ms apropiado al inters pblico, y c) los supuestos de aplicacin de definiciones jurdicas para cuya integracin el rgano ha de acudir a conocimientos tcnicos, de manera que cuando la operacin se presenta compleja, aflora una cierta discrecionalidad denominada discrecionalidad instrumental jurdico tcnica99. En los dos primeros, el control judicial es negativo porque la Administracin acta segn lo que considere ms beneficioso para el inters pblico, en el tercero la decisin corresponde al rgano jurisdiccional que pueden suprimir o reemplazar la actividad administrativa porque en este caso no le corresponde elegir lo ms conveniente al inters social: ste ha sido valorado y establecido por la norma y consiste en que se produzca la consecuencia jurdica prevista cuando concurra el supuesto legalmente establecido100. II. LA NECESIDAD DEL CONTROL JUDICIAL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DISCRECIONALIDAD TCNICA EN A EL LA

La discrecionalidad de la Administracin ha sido y ser uno de los grandes problemas del Derecho Administrativo, no porque este campo est en un vaco, sino porque la actuacin de las entidades dotadas con esta facultad, no estn preparadas para desenvolverse con criterios legales, ms bien tienden a la manipulacin y ostentacin. Ya por antonomasia, debe haber un sometimiento de la Administracin a la ley y al Derecho. Como lo indica Mariano Bacigalupo: El control jurisdiccional es un control en Derecho101, es un correlato imprescindible de vinculacin en el que debe operar siempre.
98 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 19-07-2010, nmero de recurso 950/2008. Ponente: Nicols Antonio Maurandi Guilln. 99 Desdentado Daroca, Discrecionalidad administrativa Op. cit. Pg. 227 y ss. 100 Camba Constenla, Carmen. Una vez ms en torno al control jurisdiccional de la discrecionalidad tcnica y su vis expansiva hacia el terreno de los elementos reglados. Dereito, revista jurdica de la Universidad de Santiago de Compostela 7 (1): 293-317, 1998. ISSN 1132-9947 101 Bacigalupo, La actividad de las administraciones Op. cit. Pg. 14.

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Esto tiene por objeto comprobar que la actividad administrativa impugnada se ajusta a la ley y al Derecho o lo que es lo mismo que no se contraviene de forma alguna el ordenamiento jurdico. Si no se regulan extenuadamente todos los aspectos de una determinada actuacin administrativa, concediendo a la Administracin un margen de apreciacin o de decisin, el control jurisdiccional no se extiende al acierto de la misma, ms all de su estricta conformidad con la ley y el Derecho. La jurisprudencia -desde el mismo momento del reconocimiento de la discrecionalidad tcnica-, ya se preocup en sealar unos lmites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicacin tambin a ella de las tcnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho. Los rganos administrativos disfrutan de un cierto margen de discrecionalidad, que incluso merece la calificacin de tcnica no revisable jurisdiccionalmente, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los lmites generales jurdicamente impuestos a tal actividad no tcnica que se refieren a la competencia del rgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuacin al fin perseguido y al juego de los principios antes descritos. En la Sentencia del Tribunal Supremo del 19-07-2010 que luego comentaremos-, se imponen algunos de esos lmites que sirven como control judicial a la potestad del Juez o Tribunal. Esta misma resolucin se ocupa de pormenorizar ms sobre esas tcnicas de control destinadas a fortalecer los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho102. La moderna jurisprudencia, en aras de mejorar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede funcionar con normalidad, complet y aclar esos lmites inicialmente enunciados mediante la distincin, dentro de la actuacin de valoracin tcnica, entre el ncleo material de la decisin y sus aledaos. Aunque el caso del que trata la comentada resolucin est relacionado con las pruebas selectivas de acceso, muchas cuestiones doctrinales son de aplicacin al proceso contencioso-administrativo en general. Veamos los aspectos que hemos extrados. El control jurisdiccional se ha ido perfeccionando con la evolucin jurisprudencial, la incorporacin de leyes y por las mismas partes en el procedimiento en cuanto alegan e incorporan normativa novedosa. Pero dicho control puede encontrar en algunos casos lmites determinados tal como las cuestiones que deben resolverse por un juicio fundado en elementos de carcter tcnicos que slo pueden ser realizados por un rgano no especializado de la Administracin y que escapan por su propia naturaleza del control jurdico, siendo el nico que pueden ejercer los rganos jurisdiccionales y que deber hacerlo en la medida en que el

FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 19-07-2010, nmero de recurso 950/2008. Ponente: Nicols Antonio Maurandi Guilln.
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juicio afecte al marco legal en que se encuadra o bien sobre las cuestiones de legalidad103. Con ello se han definido espacios y parmetros donde ese control puede operar con tranquilidad. Estos lmites han sido aclarados por la jurisprudencia distinguiendo dentro de la actuacin de la valoracin tcnica- el ncleo material de la decisin y sus aledaos. El ncleo material de la decisin estara representado por el estricto dictamen o juicio de valor tcnico, y los aledaos, comprenderan, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio tcnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurdicas que tambin son exigibles a dichas actividades. Esas tareas preparatorias o instrumentales estaran encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio tcnico, a fijar los criterios de calificacin que vayan a ser utilizados y a aplicar a cada uno de dichos criterios, uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoracin; son los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimacin cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio tcnico. Esas pautas jurdicas estaran representadas por el Derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos, por la necesidad de que el criterio de calificacin responda a los principios de mrito y capacidad, y por el obligado cumplimiento del mandato constitucional de interdiccin de la arbitrariedad104. A todo lo anterior, agrega la misma sentencia que debe haber una necesidad de motivar el juicio tcnico. Uno de los aledaos de ese juicio tcnico est representado por la obligacin de cumplir el mandato constitucional (art. 9.3 CE), de la interdiccin, de la arbitrariedad y de los poderes pblicos y, ese cumplimiento conlleva la necesidad de argumentar el juicio cuando as sea solicitado por algn aspirante o cuando sea objeto de impugnacin. El contenido de esa motivacin debe cumplir con ciertas exigencias: expresar el material o las fuentes de informacin sobre las que va a operar el juicio tcnico, consignar los criterios de valoracin cualitativa que se utilizarn para emitir el juicio tcnico y expresar por qu la aplicacin de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los dems105. Sobre la motivacin de los actos discrecionales de la Administracin, ms adelante haremos una pormenorizacin. El control de los actos administrativos se enfoca en evaluar y corregir el desempeo de sus actividades para asegurar que el procedimiento se est desarrollando con todas las garantas y principios constitucionales. En esta parte nos centraremos en que esa observacin vaya destinada al Juez de lo contencioso-administrativo, pues ha dejado de ser competencia de la
103 FJ 6, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala segunda de 29-11-2004, nmero de sentencia 219/2004. Ponente: Ramn Rodrguez Arribas. 104 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 19-07-2010, nmero de recurso 950/2008. Ponente: Nicols Antonio Maurandi Guilln. 105 FD cuarto 5), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-07-2012, nmero de recurso 870/2011. Ponente: Jos Daz Delgado.

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Administracin al denegarle al actor la valoracin de una o varias pruebas, que muchas veces en primera instancia tambin pueden verse rechazadas por aquello de la discrecionalidad tcnica. De aqu puede desprenderse la gran importancia que tiene el control judicial y en la Administracin, pues es solo a travs de esta funcin que el ciudadano puede precisar si lo realizado se ajusta a lo legalmente previsto y en caso de existir irregularidades, identificar y corregir dichos errores. La doctrina administrativista infiere que, si en todo acto discrecional hay elementos reglados, el control de estos permite un primer control externo de la regularidad de la potestad discrecional. Este control no plantea duda alguna, pues, si la discrecionalidad es una potestad atribuida por el ordenamiento jurdico a la Administracin, slo puede ser creada legtimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan su atribucin106. Es conveniente recordar que no slo debe existir un control a posteriori, sino que por lo menos en parte, tambin haya una labor de previsin. Esas medidas preventivas se van asentando cada vez ms en la jurisprudencia, en la correcta utilizacin de los preceptos y en el ataque a los actos administrativos y a las resoluciones judiciales no ajustadas al Derecho. El control judicial puede configurase como una de las ltimas funciones del proceso administrativo, interponiendo los correspondientes recursos para que el Tribunal Supremo tome en cuenta las ltimas armas de la parte que se encuentra en desventaja. Aqu la prueba pericial recobra la mayor relevancia jurdica, casi como la misma ley, porque a travs de ella el Tribunal podr considerar si sus pretensiones son vlidas o no. Para Faustino Cordn Moreno, la correcta propuesta del control judicial de las potestades discrecionales de la Administracin debe enmarcarse en las siguientes lneas: a) Constituye un principio bsico del ordenamiento, el sometimiento pleno de la Administracin a la ley y al Derecho (arts. 103 y 106 CE) y, en consecuencia, al control de los Tribunales, que se encomienda a una rama especializada de la jurisdiccin (los juzgados y Tribunales contenciosoadministrativos) a travs de un proceso especializado (el proceso contencioso-administrativo). La LJCA ha diversificado el campo de la actividad sometida a control, que no slo se extiende a los actos administrativos stricto sensu sino que contiene tambin la inactividad material y las vas de hecho y excluye toda referencia a los actos polticos como actos inmunes al control; el pretendido carcter poltico de los actos de Gobierno, no es un presupuesto de admisibilidad, sino que forma parte de la cuestin de fondo, a decidir en la sentencia definitiva.

Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. Navarra, ed. Civitas, 2011, pg. 448.
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b) Como segunda lnea, la actuacin administrativa discrecional

en sentido estricto- no es susceptible de control judicial porque el ordenamiento jurdico asigna a la Administracin un poder de decisin propio y exclusivo que responde a criterios extrajurdicos: la Administracin puede actuar o no y, si decide hacerlo, puede elegir libremente cualquiera de las opciones posibles, puesto que todas ellas son igualmente legtimas. En las actuaciones discrecionales, la ley no regula las condiciones de ejercicio de la potestad, remitiendo las mismas al albedro de la propia Administracin conforme a criterios de oportunidad. c) El ansiado carcter discrecional de un acto de la Administracin no constituye presupuesto de admisibilidad de la demanda o el recurso contencioso-administrativo (no se puede rechazar el recurso por estar orientado contra un acto previamente descrito como discrecional), sino que forma parte de la cuestin de fondo, a resolver en la sentencia definitiva: ser admisible (suponiendo que no concurra ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en la Ley) y, al examinar la cuestin de fondo, se dictaminar si la actuacin es discrecional o no. d) Ms all del control judicial de la discrecionalidad, hay que evaluar el control de los elementos reglados de la actividad discrecional de la Administracin que se realiza al enjuiciar la cuestin de fondo esbozada con el recurso contenciosoadministrativo. La extensin del acto reglado y la intensidad del control judicial alcanzan a dos elementos: 1) la actuacin discrecional, debe realizarse conforme a la Ley, 2) el carcter expansivo del entorno jurdico, en especial de los principios generales del Derecho, hace que sea casi imposible fijar a priori los lmites del control judicial, por lo que resulta oportuno suplicar al autocontrol de los Tribunales107. Desde hace algunos aos, la doctrina jurisprudencial viene acordando algunas tcnicas de control a la discrecionalidad, no son parmetros taxativos ni normativos, pero cada vez se estn sentando las bases para delimitar el control a la potestad discrecional. A continuacin algunas de estas cuestiones: 1. Delimitar el propio concepto de discrecionalidad excluyendo de l todos aquellos que, por suponer la aplicacin de la Administracin de conceptos jurdicos indeterminados, no formen parte de ella, sino de su actuacin reglada. 2. Delimitar el carcter discrecional de la actuacin administrativa. Los actos reglados son objeto de control, que son, no slo la competencia del rgano y el procedimiento a travs del cual se ejerce la potestad discrecional, sino tambin su propia existencia, su extensin concreta, las formas para su ejercicio, el fondo y el fin para los que se conceden.
Cordn Moreno, Francisco. El control judicial del uso por la Administracin de sus facultades discrecionales. [En lnea], 141-169. [Fecha de consulta: 24 de marzo 2013]. Disponible en http://goo.gl/nECy3
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3. La decisin que surja del ejercicio de una potestad discrecional, deber ser motivada como garanta de que no es arbitraria (art. 54.1.f LRJ-PAC). La Administracin deber expresar una explicacin razonable jurdicamente y de su actuacin discrecional, la que deber estar sometida al principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE). El art. 103.1 CE ha sido considerado por la doctrina administrativa como el mayor estandarte jurdico bsico de la Administracin pblica, imponiendo que el sometimiento sea pleno, completo y sin condiciones 108. En la exposicin de motivos de la LJCA, apartado II mbito y extensin de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa se seala que: la presente ley pretende adecuar el rgimen legal de la jurisdiccin contenciosa a la letra y al espritu de la Constitucin, por lo que sera un contrasentido establecer esferas de actuacin inmunes al Derecho, lo cual es calificado por el legislador de inadmisible en un Estado de Derecho. La Ley parte del principio de subordinacin plena de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, verdadera clusula sublime del Estado de Derecho. Dicho fundamento es incompatible con el reconocimiento de cualquier clase de actos de autoridades (polticos, de Gobierno o de direccin poltica) excluido per se del control jurisdiccional. Sera una contradiccin que una Ley que pretende acomodar el rgimen legal de la Jurisdiccin contencioso-administrativa a la letra y al espritu de la Constitucin, y llevase a cabo la inmersin de toda una esfera de actuacin gubernamental inmune al Derecho. Los intentos destinados a mantenerlo, ya sea delimitando genricamente un mbito en la actuacin del poder ejecutivo regido slo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, ya sea estableciendo un catlogo de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho109. El contenido del art. 2.a LJCA nos lleva a establecer una afirmacin sobre un hecho, la necesidad de fundamentar la revisin de la doctrina de la discrecionalidad y control judicial sobre sta, y es que cuando el legislador -en la exposicin de motivos- habla de discrecionalidad de la resolucin, al redactar el artculo 2 habla de elementos reglados del acto, se est refiriendo a actos de naturaleza poltica y tienen que ver con las relaciones del Gobierno, con el Derecho constitucional o con el Derecho internacional. Ese reconocimiento de actos de naturaleza poltica, que entendemos que los legisladores no estn pensando en los actos polticos o de gobierno, manifiestan que se parte del reconocimiento del acto poltico. Es incuestionable la existencia del acto poltico, puesto que hay actos administrativos y actos que no lo son (actos de naturaleza poltica), y aaden finalmente, que cuando se trate de actos administrativos ni siquiera
108 Fernndez-Espinar, Luis Carlos. El control judicial de la discrecionalidad administrativa. La necesaria revisin de la construccin dogmtica del mito de la discrecionalidad y su control [En lnea]: 227. [Fecha de consulta: 22 de marzo de 2013]. Disponible en http://goo.gl/QnjMk 109 Fernndez-Espinar, El control judicial de la discrecionalidad op. cit. Pg. 231.

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hay que decirlo porque cuando se trate de actos administrativos, estn incluidos todos, el conjunto del acto110. El fundamento legtimo de la discrecionalidad tcnica, se encuentra en el control judicial y los lmites que ste ejerce sobre esta facultad. Haciendo una vaga referencia, el art. 71.2 LJCA que es muy utilizado en los escritos de contestaciones de la Administracin con el objetivo de evitar que los Tribunales se extiendan ms que el mero fallo de anulacin de los actos discrecionales. El Tribunal Supremo tambin se ha encargado de interpretar el precepto en relacin con la CE, instaurando una completa jurisdiccin de los Tribunales para concretar el contenido del acto administrativo discrecional cuando existan suficientes pruebas para ello. La doctrina ha calificado de tesis extrema la posicin de que cualquier decisin discrecional es susceptible de control judicial, perteneciendo a los jueces y Tribunales la valoracin y anulacin de dicha decisin y sustituyndola en el fallo por otra cuando considere que es la nica ajustada a Derecho111. Esta posicin doctrinal de acuerdo con el citado autor- defiende la disminucin de los lmites al control judicial (lmites jurdicos generales tales como la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, el inters pblico, los principios generales del Derecho de igualdad, proporcionalidad, seguridad jurdica y los especficos establecidos en las normas aplicables) y su naturaleza consiste en que los Gobiernos y administraciones pblicas -dentro de los mrgenes legales- pueden llevar a cabo decisiones distintas para satisfacer el bien comn, en atencin no a criterios jurdicos sino a los denominados criterios econmicos, tcnicos, de mera conveniencia social o propiamente polticos. Dos premisas caracterizan este sistema doctrinal: 1) los presuntos vacos naturales de la ley y que nicamente el poder ejecutivo ante dichas lagunas tendra legitimidad, capacidad profesional y funcional para tomar decisiones y 2) las limitaciones de la ley. Lo que interesa aqu es el alcance y extensin del control de los Tribunales y esta postura no justifica ni aclara por qu los Tribunales no pueden controlar los aspectos que denomina econmicos, tcnicos, de mera conveniencia social o propiamente polticos. Pero hasta dnde puede llegar el Juez en la sustitucin del contenido del acto administrativo? Es en este punto donde tal doctrina entra en juego: para que los Tribunales puedan no slo anular el acto administrativo sino establecer el reconocimiento de una situacin jurdica adoptando todas las medidas que sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma (en concordancia con el art. 71.1 LJCA), se hace imprescindible un presupuesto previo, y es que el individuo posea un Derecho subjetivo o un inters legtimo del que pueda dimanarse un beneficio o un perjuicio de

110 Sainz Moreno, Fernando. Actos parlamentarios y jurisdiccin contencioso-administrativa. Revista de Administracin Pblica (115): 233-256, 1998. ISSN 0034-7639 111 Snchez Morn, Miguel. Derecho administrativo, parte general. 7 edicin, Madrid, ed. Tecnos, 2011, pg. 88.

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ndole econmico, profesional, intelectual o moral, o de cualquier otro tipo en referencia con la aceptacin o rechazo de sus pretensiones112. Aunque el art. 106.1 CE otorga a los Tribunales la plena competencia (sin exclusin) para controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la conducta administrativa y el sometimiento de sta a los fines que la justifican. La vieja doctrina jurisprudencial consideraba que los juicios tcnicos de los rganos de seleccin en las pruebas de ingreso de la Administracin no eran susceptibles de control judicial, que corresponda a esos mismos rganos velar la legalidad de sus actuaciones. Esto est siendo superado paulatinamente: () el uso de la discrecionalidad tcnica debe ser objeto de control jurisdiccional desde el exterior del ncleo reservado, en funcin de criterios de carcter jurdico, como son fundamentalmente la interdiccin de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos pblicos (arts. 9.3 y 23.2 C.E.), sobre la base de datos fcticos o jurdicos diferentes en todo caso de la pura valoracin de los mritos en su dimensin tcnica113. La tradicional doctrina relativa a la dificultad (la no posible sustitucin, injerencia o activismo judicial) de controlar por parte de los Tribunales las decisiones tcnicas de la Administracin (discrecionalidad tcnica), ha cambiado drsticamente en la actualidad (luego haremos cita de esta sentencia). Esa dificultad o imposibilidad de control, se utilizaba como argumento por parte de la defensa letrada de la Administracin, as como en la resolucin de los propios recursos administrativos de alzada y reposicin. Dichosamente esa actuacin ha sido superada por el mismo Tribunal supremo. El Tribunal supremo establece que la sustitucin en la resolucin administrativa por parte de los Tribunales, no puede llevarse a cabo mediante la emisin de una decisin de tipo tcnico por los propios criterios o conocimientos del Tribunal, pero que a travs de las pruebas realizadas en el proceso, los Tribunales pueden llegar a una conclusin que contrasta con la que se ampara en la presuncin de legalidad. Frente al argumento de que los Tribunales no pueden incursionar en la competencia propia de las actuaciones y decisiones de la Administracin y en los aspectos discrecionales de tales decisiones donde existira libertad para elegir entre las distintas opciones, el Tribunal supremo recuerda a la Administracin que esa libertad, como ocurre con la de los jueces a la hora de dictar sentencias, no es incompatible con un control posterior de dichos actos o resoluciones, y para que no quepan dudas sobre la posicin del poder judicial y de la Administracin en el estado de Derecho, finalmente, se impone la decisin del Poder Judicial que est en la cima de la jerarqua.

112 Chinchilla Marn, Carmen. La desviacin de poder (prlogo de Jess Leguina Villa). 2 ed., Madrid, ed. Civitas, 1999, pg. 230. En este mismo apartado Chinchilla nos dice que todo acto administrativo est sujeto al control de los Tribunales, y no existe, por tanto, ninguna esfera de la actividad administrativa que, por su naturaleza, sea infiscalizable. 113 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 09-01-2013, nmero de recurso 6299/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas.

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Esto nos indica una evolucin positiva de la jurisprudencia, aplicando plenamente los artculos 103.1 y 24.1 del texto constitucional en la jurisdiccin contencioso-administrativa. En un caso de anulacin de resolucin del Tribunal ContenciosoAdministrativo, el recurrente pide ante el Supremo se anule la sentencia, adjuntando a su vez una prueba pericial que consiste en un reconocimiento mdico por el Tribunal Mdico actuante (motivo por el que le denegaron el acceso), al examinar la prueba, el Tribunal apreci que dicho fundamento carece de razn, pues el reclamante no padece patologa alguna y por ello debe reconocrsele su Derecho a que se declare que ha superado dicho examen clnico. Se reconoce la prueba pericial en la sentencia recurrida por el Tribunal contencioso-administrativo que demuestra que el recurrente es apto; pero sostiene que existe divergencia con el dictamen del mdico de la Administracin y que no puede sustituirlo porque est dotada del principio de discrecionalidad tcnica. El Tribunal Supremo entiende que esa doctrina ha sido superada por la reciente jurisprudencia y fundamenta en la sentencia que resuelve el recurso diciendo lo siguiente: que el Juez no puede imponer sus conocimientos sobre los de la Administracin en una cuestin tcnica al carecer de los elementos de conocimientos necesarios, pero s que puede y debe, admitir toda clase de pruebas, y en concreto la pericial, que puedan demostrar los aciertos o los errores de la Administracin, que puede oponerse razonablemente- a las pruebas realizadas en el proceso y proponer contradictorias. El resto lo copio textualmente porque resulta de gran importancia.
() Corresponde al Juez, con arreglo a las reglas de la sana crtica, efectuar una valoracin razonada. Extender la doctrina de la discrecionalidad tcnica, como obstculo insalvable para el control sin excepcin de los actos administrativos que establece el artculo 106.1 de la Constitucin, impedira de hecho pronunciarse sobre la mayor parte de las cuestiones sometidas al control contencioso-administrativo u otros rdenes jurisdiccionales donde se fiscalizara un acto administrativo. En este sentido no podra alterarse lo dicho por los Tribunales mdicos en materia de seguridad social, los Jurados de Expropiacin Forzosa, los Tribunales Mdicos de todo orden, las decisiones en materia de ruina, medio ambiente, etc. Lo que no puede hacer el rgano judicial es la sustitucin de una decisin de este tipo de actividad tcnica por sus propios criterios o conocimientos, pero no puede descartarse que a travs de las pruebas realizadas en el proceso se llegue a una conclusin contraria a la que viene adornada con la presuncin de legalidad. Por otra parte esa discrecionalidad tcnica significa la absoluta libertad del criterio a emitir por el rgano administrativo correspondiente, pero esa libertad, como ocurre con la de los jueces a la hora de dictar sentencias, no es incompatible con un control posterior de dichos actos o resoluciones, imponindose finalmente la decisin de quien est en la cspide de la respectiva jerarqua funcionarial o judicial114.

FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin octava de 14-06-2010, nmero de recurso 5649/2007.Ponente: Jos Daz Delgado.
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La prueba pericial en este caso no slo resolvi la cuestin planteada y el recurso mismo, sino que sent precedente, otorgndole a la parte con desventaja una verdadera arma procesal. Era una necesidad que el Tribunal se pronunciara de tal manera, creando una barrera a ese poder de la Administracin que muchas veces resulta exorbitante respecto al escaso resultado airoso del administrado. Un caso similar se dio con una aspirante a la funcin pblica, se present a las pruebas selectivas por el sistema general de acceso libre al Cuerpo Superior Facultativo de Veterinaria de la Administracin de la Junta de Andaluca, al obtener la calificacin por la que le denegaron el acceso, pretende impugnarla no teniendo ningn xito su pretensin por la desestimacin del recurso contencioso-administrativo con base en la presuncin de regularidad de la actuacin administrativa y en la doctrina jurisprudencial de la discrecionalidad tcnica. El primer motivo que aleg la actora fue el quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantas procesales, en concreto, de las disposiciones que tratan sobre la prueba del art. 88.1.c LJCA, al denegarse la pericial (que consista en una nueva calificacin de acuerdo a las bases del concurso) a pesar de no ser impertinente o intil, que demostraba que el Tribunal calificador haba incurrido en arbitrariedad al valorar uno de los ejercicios de la oposicin y por tanto, se le caus indefensin. El Tribunal contencioso-administrativo aleg que no es posible sustituir el criterio tcnico de un rgano de calificacin por otro ajeno al procedimiento selectivo, sin perjuicio de la facultad de revisin judicial sobre el ejercicio que aqul haya realizado en uso de su discrecionalidad tcnica. La denegacin de la prueba pericial no pudo confirmarse por la primera instancia sobre esa base de la discrecionalidad tcnica y la imposibilidad de sustitucin del juicio tcnico del rgano calificador por otro dictamen ajeno al proceso selectivo. El Tribunal supremo estim que la prueba pericial es el nico medio del que dispone el interesado para demostrar que el acto administrativo de un proceso selectivo es contrario a Derecho. Sobre la discrecionalidad tcnica el Tribunal dijo que no es un punto de partida que exima del control jurisdiccional, sino un punto de llegada tras dicho control115. Al denegarse la prueba pericial en primera instancia, se estaba provocando indefensin, haba una limitacin del Derecho de defensa y con ello no se estaban cumpliendo las garantas del art. 24.2 CE. En estos dos casos los fallos fueron estimatorios gracias a la valoracin que se dio a la prueba pericial. La ltima sentencia mencionada nos da una de cal y otra de arena, en ella el Supremo considera que los rganos jurisdiccionales no pueden entrar a conocer del acierto o desacierto de la apreciacin del ente administrador al constituir materia reservada a la discrecionalidad tcnica, por lo que la valoracin dada a los aspirantes en las oposiciones, debe predominar sobre
FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 13-02-2012, nmero de recurso 2354/2009. Ponente: Jos Daz Delgado.
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cualquier otra, debido a la presumible imparcialidad de sus componentes, la especializacin de sus conocimientos y la intervencin directa en las pruebas realizadas, sin que en principio, los Tribunales de Justicia puedan convertirse ni por sus propios conocimientos ni por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los procesos de seleccin que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificacin los que en virtud de esa discrecionalidad tcnica corresponden al rgano que ha de juzgar las pruebas selectivas116. De lo anterior, tambin encontramos Tribunales que justifican esa potestad de la Administracin diciendo que la discrecionalidad no surge como potestad para favorecer a una sola parte, no se mueve en trminos de conveniencia, sino que atendiendo a una motivacin existente y expresada acude a una solucin que encaja dentro de la Ley que le sirve de marco. La arbitrariedad no es una etiqueta que atribuye un particular en atencin a sus intereses, sino que constando motivacin para la opcin ejercitada por la Administracin y que la misma es subsumible dentro del precepto legal de base, ya no cabe hablar de arbitrariedad sino de discrecionalidad de la Administracin para ejercer su potestad que le atribuye la Ley117. La discrecionalidad tcnica como toda potestad administrativa no slo debe estar observada por el Derecho, debe estar en plena armona con la Constitucin, no puede convertirse en arbitrariedad o irrazonabilidad, transfigurando la eficacia y servicio, al bien comn que debe regir la actuacin de la Administracin, pero al gozar dichas decisiones de la presuncin de acierto, en lo que se refiere al estricto juicio tcnico que desarrollan, esa desviacin es preciso acreditarla, pues slo una grave vulneracin procedimental afectada de nulidad de pleno Derecho, o un ejercicio arbitrario o vulnerador del principio de igualdad, o desviado, permiten anular una decisin que se pretende impugnar118. El control judicial tambin puede llegar al ncleo material de la decisin tcnica, lo que supone una anulacin de los actos que se mezclan con ella cuando ese juicio tcnico en funcin de los hechos constatados, no es razonable119. El control a la actividad administrativa se hace a travs de los elementos probatorios del proceso, y en especial de las pruebas documentales y pericial que obren en el expediente y que lleven a la conviccin del Juez de que, pese a la presuncin de legalidad que acompaa las decisiones de los Tribunales en los rganos administrativos (calificadores, mdicos, expropiacin, etc.), aparece evidente el error, y en consecuencia la vulneracin de los principios de mrito y capacidad
116 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 09-01-2013, nmero de recurso 6299/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas. 117 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 24-02-2012, nmero de recurso 4808/2009. Ponente: Enrique Lecumberri Mart. 118 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 13-02-2012, nmero de recurso 3330/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. 119 FD terceo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-03-2011, nmero de recurso 5928/2009. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas.

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previstos en el artculo 23 de la norma constitucional, y en el resto de la legislacin pertinente. Vencida la presuncin de legalidad, a travs de las pruebas correspondientes, valoradas por el rgano judicial conforme a las reglas de la sana crtica, el control es exclusivamente jurdico120. En los casos de concesin de servicios, la misma ley establece dos aspectos muy importantes para facilitar el control judicial de la discrecionalidad tcnica, cuya apreciacin corresponde a la Administracin, bien a travs de los criterios para adjudicacin de concursos, que deben ser objetivos y establecerse en los pliegos de clusulas administrativas particulares, bien a travs de la motivacin de la resolucin, que debe hacer referencia a los criterios de adjudicacin del concurso que figuran en el pliego121. Llegar hasta el Tribunal Supremo interponiendo recurso de casacin, no es tarea fcil para el recurrente, ya de por s complicado por los requisitos de los art. 86 y ss. LJCA. En esta instancia, los temas probatorios que pueden ser tratados, directa o indirectamente relacionados con la prueba y que son susceptibles de ser abordados o revisados, son los siguientes (enumeracin taxativa):
1) La vulneracin de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba. 2) La indebida denegacin, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos. 3) La infraccin de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones. 4) La infraccin de las reglas de la sana crtica cuando la apreciacin de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosmiles. 5) la infraccin cometida cuando, al socaire de la valoracin de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones errneas de tipo jurdico. 6) Los errores de este tipo cometidos en los dictmenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurdico imputables directamente a sta. 7) La integracin en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por sta, estn suficientemente justificados segn las actuaciones y cuya toma en consideracin resulte necesaria para apreciar la infraccin alegada122.

La sentencia del TS 09-01-2013 que nos sirve bastante de referencia para este trabajo y que hemos citado en varias ocasiones, contiene un sinnmero de cuestiones que resuelven varias interrogantes que hasta ahora nos surgan. Respecto a la prueba pericial se manifiesta atribuyndole el carcter desvirtuador del acierto de la decisin tcnica adoptada por la Administracin quedando a juicio de la sana crtica del Juez su valoracin. En este punto la prueba pericial debe introducir hechos de

120 FD segundo y tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-02-2013, nmero de recurso 5655/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. 121 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 16-02-2012, nmero de recurso 2515/2008. Ponente: Juan Jos Gonzlez Rivas. 122 FD tercero, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin segunda de 26-01-2012, nmero de recurso 5631/2008. Ponente: Jos Antonio Montero Fernndez.

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novedad y ceirse a las cuestiones objetivas, errores materiales o aritmticos123. A modo de conclusiones y examinando la sentencia estudiada-, podemos decir: para que la prueba pericial pueda ser admitida en el procedimiento contencioso-administrativo, deben concurrir siempre ciertos requisitos: 1. Que se refiera a hechos novedosos. 2. Debe atenerse a cuestiones objetivas, errores materiales o aritmticos. 3. Debe versar sobre extremos de carcter fctico, adecuadamente delimitados. 4. Que el recurrente acredite desviacin de poder, carencia de cualquier, justificacin, arbitrariedad o error patente. Algunos jueces van ms lejos en pedir a la parte interesada que demuestre que la Administracin ha incurrido en error, y solicitan que en revisin se acredite la existencia de dolo, coaccin e infraccin de las normas reglamentarias que regulan la actuacin124. Los trminos dolo y coaccin, que aparecen en pocas resoluciones que recogen la discrecionalidad tcnica, aunque parecen indicar el mismo significado que arbitrariedad de la actividad discrecional, pueden extenderse normativamente en el proceso y por ende, resultar ms complicados para el perjudicado. En esta situacin podra alegarse la dificultad probatoria o bien la llamada prueba diablica. III. INTRUMENTOS DE CONTROL A LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

a) Motivacin de los actos discrecionales

Las decisiones como actos de la Administracin deben estar debidamente motivadas de acuerdo al art. 54 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC). Slo as pueden gozar de una presuncin de validez y legitimidad. En el caso de los rganos de seleccin, cuyos actos dictados en virtud de discrecionalidad tcnica en el desarrollo de su cometido de valoracin, estarn referidos al cumplimiento de las normas reglamentarias y de las bases de la convocatoria125.
1. Sern motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho: Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, as como los que deban serlo en virtud de disposicin legal o reglamentaria expresa.
FD tercero, STS 09-01-2013 op. cit. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 07-07-2011, nmero de recurso 4270/2009. Ponente: Jos Daz Delgado. 125 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 27-06-2012, nmero de recurso 5778/2011. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas.
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La falta de justificacin de las decisiones administrativas tiene como consecuencia la arbitrariedad. Las actuaciones discrecionales requieren de motivacin y que estn sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas lneas o frentes de fiscalizacin es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivacin126. La existencia de justificacin de las decisiones por parte de la Administracin, supone una garanta de primera necesidad para los ciudadanos en un Estado de Derecho, donde la propia Constitucin, en su artculo 9.3, garantiza la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Este principio, confluye ntimamente con otros consagrados en el art. 9.3 CE como son el principio de legalidad, jerarqua normativa y responsabilidad de los poderes pblicos. En este sentido el art. 24 CE impone a los rganos no slo la obligacin de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino tambin que sta tenga un contenido jurdico y, al propio tiempo, no resulte arbitraria. El fundamento de la exigencia de motivacin se encuentra, de un lado, en la necesidad de exteriorizar las reflexiones que han conducido a la decisin como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurdica, de manera que sea posible lograr el convencimiento del interesado en el proceso respecto de la correccin y justicia de esa actividad discrecional; y de otro, en garantizar la posibilidad de control de la resolucin por los Tribunales mediante la correspondiente demanda o recursos que procedan. La motivacin constituye el ncleo del acto, igual extrapolacin que se exige a la sentencia. No slo es una exigencia legal, sino constitucional. Segn la jurisprudencia, la motivacin tiene por objeto de dar a conocer al administrado las razones de la decisin adoptada, lo que no slo asegura la solemnidad en la formulacin de la voluntad de la Administracin, sino que permite al interesado impugnar el acto de que se trate con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en ltimo trmino, facilita el control que el artculo 106.1 CE encomienda a los Tribunales de Justicia127. De acuerdo a la doctrina jurisprudencial, la motivacin del acto administrativo ha de ser sucinta en correspondencia con el art. 54 LRJPAC y no consiste en otra cosa que en la expresin de las razones que determinan la decisin que en l se adopta, de forma que el interesado pueda conocerlas y tratar de rebatirlas si no est de acuerdo con ellas128. Debe contener unos fundamentos que expresen suficientemente el proceso lgico y jurdico de la decisin administrativa y obedezcan a la necesidad de que llegue a conocimiento del administrado para la correcta defensa de sus Derechos, por ser esta va la nica manera de poder detectar la motivacin de la decisin administrativa y atacar a la que entiende supone
126 FD tercero 7), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 22 de febrero 2013, nmero de recurso 536/2011. Ponente: Jorge Rodrguez-Zapata Prez. 127 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-02-2013, nmero de recurso 5655/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. 128 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 08-11-2012, nmero de recurso 4527/2009. Ponente: Mara Isabel Perell Domenech.

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un motivo de arbitrariedad de los poderes pblicos proscrita en la Constitucin, como garanta inherente al Derecho de defensa que sta eleva a la categora de fundamental129. La motivacin del acto administrativo se encuentra dirigida por el principio de legalidad. Como regla general, el Tribunal Constitucional ha planteado que el deber de motivacin es un mandato derivado de normas que se mueven en el mbito de lo denominado legalidad ordinaria130. De esta manera el acto administrativo no slo constituye una garanta constitucional, sino una exigencia legal, una obligacin en pro del buen funcionamiento de los rganos decisores ya que no slo basta con una simple motivacin, sino que sea precisa, congruente y lleve consigo el deber de servir con objetividad a los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, todo ello impuesto por el art. 103 CE. Los actos administrativos deben hacer una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de Derecho que para el rgano que dicta la resolucin han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razn fctica y jurdica de la decisin administrativa, facilitando su control por la Tribunales de lo contencioso-administrativo de tal forma que tampoco produzca indefensin131. Lo que no significa imponer una determinada extensin de la motivacin jurdica, ni un razonamiento explcito, exhaustivo y pormenorizado de todos los asuntos vertidos sino que es suficiente -de acuerdo a los preceptos constitucionales- que las resoluciones vengan apoyadas en razones que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos esenciales en que se fundan, llegando a la sntesis de que la brevedad no constituye ausencia de motivacin132. El trmino indefensin no debe interpretarse en el sentido lato que jurdicamente conocemos, no toda irregularidad u omisin procesal en materia de prueba (en lo concerniente a su admisin, prctica, valoracin, etc.) causa por s misma indefensin material constitucionalmente relevante. El dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el Derecho fundamental comentado, consiste en que las anomalas u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para la parte una efectiva indefensin, toda vez que la garanta constitucional descrita en el art. 24.2 CE nicamente da cobijo a aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en trminos de defensa, de tal modo que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolucin final del proceso hubiera podido

129 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 21-06-2012, nmero de recurso 5962/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas. 130 FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin segunda de 20-12-2012, nmero de recurso 210/2009. Ponente: Emilio Fras Ponce. 131 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin segunda de 17-12-2012, nmero de recurso 1643/2011. Ponente: Joaqun Huelin Martnez de Velasco. y FD dcimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 05-10-2012, nmero de recurso 4430/2010. Ponente: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat. 132 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 06-11-2012, nmero de recurso 2354/2011. Ponente: Santiago Martnez-Vares Garca.

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ser diferente y eventualmente favorable a quien denuncia la infraccin del Derecho fundamental133. El deber de motivacin es consecuencia de los principios de seguridad jurdica y de interdiccin de la arbitrariedad (necesaria para hacer efectivo ese lmite)134 de los poderes pblicos que se garantiza en el art. 9.3 CE concediendo a los administrados un medio ms de reclamacin y por tanto de control para las decisiones administrativas. Fernndez Espinar nos recuerda el contenido de la motivacin por referencia de la jurisprudencia, ms que requisitos, se trata de unas exigencias legales: a) sealar el material o las fuentes de informacin sobre las que va a operar el juicio tcnico; b) establecer los criterios de valoracin cualitativa que se utilizarn para emitir el juicio tcnico; c) justificar por qu la aplicacin de esos criterios conducen al resultado individualizado de la decisin, o al resultado que otorga la preferencia, en los supuestos de concurrencia competitiva, a una solicitud, una propuesta econmica, un proyecto de financiacin, un candidato frente a los dems135. En las pruebas de selectividad, los rganos calificadores consideraban que la simple nota de apto y no apto eran motivaciones suficientes en sus decisiones, ahora el Supremo ha rechazado este tipo de justificaciones diciendo que deben exponer las razones que han conducido a esa conclusin cuando sea objeto de reclamacin136. Con la motivacin de cualquier decisin administrativa, se est reduciendo todo vestigio de arbitrariedad, pero no una cualquiera, sino una que argumente legalmente las razones que llevaron a esa resolucin, es decir, que sea suficiente. Una motivacin es suficiente cuando se suministran los elementos necesarios para que el destinatario del acto administrativo pueda conocer suficientemente el razonamiento lgico y jurdico que ha conducido a la decisin de que se trate137. Ello permite observar si se ha actuado o no dentro de los lmites impuestos a la actividad de los poderes pblicos. Discrecionalidad y motivacin deben ir acompaadas 138 inseparablemente siempre . Lo que puede no suceder en algunas ocasiones, pero de estarse ante una reclamacin por falta de justificacin, la Administracin en ese momento debe ponerla a disposicin del perjudicado. Con esto la motivacin se convierte en una herramienta ms de control a la potestad de la Administracin: las actuaciones
133 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 26-06-2012, nmero de recurso 3478/2009. Ponente: Luis Mara Dez-Picazo Gimnez. 134 FD cuarto in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 29-10-2012, nmero de recurso 4658/2011. Ponente: Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva. 135 Fernndez Espinar, El control judicial de la discrecionalidad Op. cit. pg. 250. 136 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 15-10-2012, nmero de recurso 4326/2011. Ponente: Pablo Lucas Murillo de la Cueva. 137 FD octavo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 29-01-2013, nmero de recurso 6559/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. 138 La discrecionalidad que puede ejercer la Administracin a la hora de determinar las caractersticas de los puestos de trabajo, ha de ir acompaada de una motivacin bastante y coherente, que explique en qu razones descansa tal modificacin en relacin a todas y cada una de las distintas circunstancias concurrentes. FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 21-11-2012, nmero de recurso 2579/2011. Ponente: Jos Daz Delgado.

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discrecionales requieren de motivacin y que estn sometidas al control jurisdiccional139. El requisito de motivacin, amn de ser un simple requisito formal, puede determinar si un acto administrativo ha incurrido en arbitrariedad cuando no han concurrido todas las cuestiones antes mencionadas, de entre las ms importantes la suficiencia y la legalidad. La motivacin de la decisin comienza por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, evitando que el nico apoyo de la actuacin administrativa sea la sola voluntad de quien la adopta, apoyo que devendra insuficiente en un Estado de Derecho en el que no hay margen para el poder puramente personal, deduciendo por ello que lo no motivado seria ya por este slo hecho, arbitrario140. No es relevante aqu la motivacin de cualquier acto administrativo, sino en concreto la de discrecionalidad tcnica, que no es una actividad del montn, es una accin poco regulada por la Ley porque precisamente esa es su naturaleza. En cuanto al no absolutismo de la discrecionalidad, es precisamente gracias a la motivacin, y aun habiendo sta ltima no hay garanta de que la potestad administrativa no se extralimite de lo legal.

b) La desviacin de poder
Una de las cuestiones que suscita gran importancia en la actividad discrecional de la Administracin es la desviacin de poder. Primordial instrumento por el que la parte recurrente puede promover la utilizacin de la prueba pericial ante la instancia o bien en los recursos. Es una modalidad ms de control referida al apartamiento de la decisin administrativa discrecional respecto del fin que deba legalmente perseguirse141. As, el artculo 70.2 LJCA donde expresa que la sentencia estimar el recurso cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder, da mayores facultades para el administrado de anular los actos administrativos y atacarlos cuando estos contengan una naturaleza discrecional. Es precisamente esa su caracterstica sustancial, que es un aparato de sometimiento a prueba de la discrecionalidad que se fija en uno de los elementos reglados cuyo fin se dirige a la medida dictada. Los Tribunales asocian la desviacin de poder con la falta de motivacin en la toma de decisiones; en las actuaciones inspectoras, la inexistencia de asignacin individualizada en el plan de inspeccin; en urbanismo, la nulidad de la modificacin que pretende convalidar un planeamiento; la valoracin errnea de la discrecionalidad tcnica; actuaciones con un fin privado ajeno a los intereses generales, o un fin pblico distinto del previsto
139 FD cuarto 7), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 12-11-2012, nmero de recurso 535/2011. Ponente: Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva. 140 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 08-10-2012, nmero de recurso 4584/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. 141 Beltrn de Felipe, Miguel. Derecho administrativo I: Introduccin y ordenamiento jurdico [En lnea] [Fecha de consulta: 30 de marzo 2013]. Disponible en www.iustel.com RI 910022

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en la norma; infraccin del ordenamiento jurdico en el ejercicio de la potestad de la Administracin; infraccin forma en la actuacin de los rganos de calificacin, etc. La desviacin de poder tambin se encuentra en el art. 103.4 LJCA al momento de la ejecucin, que tiene por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposicin de la Administracin se ajuste y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Sin embargo la LJCA no se limit a introducir dicha herramienta jurdica, sino que acota una definicin del mismo: se entiende por desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico. Desafortunadamente en la prctica, la jurisprudencia se ha encargado de convertir este medio de defensa como un instrumento somero e intil por ser un concepto de tcnica subsidiaria, por el quantum probatorio para su apreciacin y el abuso de su invocacin por los litigantes142. Concurre la desviacin de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que el acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento especficamente establecido143. Si se llegase a probar exhaustivamente la desviacin de poder, el control de los Tribunales incurrira en un verdadero infortunio. Reiterada jurisprudencia permite que los Tribunales estimen la existencia de desviacin de poder cuando se tiene la conviccin moral de que se ha actuado en esa direccin, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia.
La desviacin de poder requiere el ejercicio de una potestad administrativa, ajustada formalmente a la legalidad extrnseca, con la finalidad de obtener un resultado ajeno a la utilidad pblica que ha de perseguir el ejercicio de dicha potestad, y no puede ser confundida con cualquier otra infraccin del ordenamiento jurdico imputable a la Administracin, ni con el posible error cometido por sta. Si bien no se requiere una prueba plena de su existencia, s es preciso que su alegacin no se base en meras alegaciones o conjeturas, y as se viene declarando reiteradamente por el Tribunal Supremo144.

La CE supone en cierta medida un cambio en la actuacin discrecional de la Administracin, pues el art. 106.1, al hablar del sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican, parece recoger expresamente la desviacin de poder como tcnica de control. No deja de ser una tarea ardua llegar a demostrar la existencia de la desviacin de poder. Veamos lo que dice esta sentencia del Tribunal Supremo en recurso de casacin en un caso de modificacin de plantilla de cierto ayuntamiento. Al valorar la prueba, el ponente expresa:

Morenilla Allard, La prueba en el proceso pg. 191. FD tercero y sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 05-12-2012, nmero de recurso 1314/2011. Ponente: Rafael Fernndez Valverde. 144 FD noveno, Sentencia de la Audiencia Nacional, jurisdiccin contencioso-administrativa de 23-05-2007, nmero de recurso 623/2004. Ponente: Mara del Pilar Teso Gamella.
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... No alcanza el Tribunal el grado de conviccin suficiente para entender con ello enervada la presuncin "iuris tantum" a que se refiere la repetida STS de 17 de noviembre de 2009 de que la Administracin acta siempre de buena fe y con arreglo a Derecho... Y esto (la desviacin de poder), realmente, no podemos aceptar que se infiera de los hechos probados...145.

Y as infinidad de casos en los que difcilmente puede acreditarse. Pero lograr el total convencimiento de la desviacin de poder, no es exigible, por la naturaleza misma del motivo que reclama un tratamiento probatorio ms flexible en el que sea suficiente una razonable conviccin del rgano. Segn la jurisprudencia, siete notas caracterizan la desviacin de poder: 1) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de rganos de la Administracin Pblica, en la extensin que confiere la ley a este concepto. 2) La actividad administrativa puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad. 3) Aunque el mbito ms apropiado para su prolfico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administracin, no existe obstculo que impida, apriorsticamente, su aplicacin a la actividad reglada. 4) La desviacin de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto. 5) Sobre la prueba de este motivo, sigue siendo generalmente grave la dificultad de una directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados de los que con un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano, deriva en la persecucin de un fin distinto del previsto en la norma. 6) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensin de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto. 7) Es necesaria la constatacin de que en el origen del acto administrativo ha concurrido una causa ilcita reflejada en la disfuncin entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integracin en el ordenamiento jurdico, y el fin subjetivo instrumental propuesto por el rgano decisorio146. Para Gordillo, la desviacin de poder tiene relacin con el acto administrativo y se presenta cuando la Administracin acta, subjetiva u objetivamente con una finalidad distinta de la perseguida por la ley147. En resumen, el citado autor encuentra tres casos importantes en los que el vicio de la desviacin de poder, causa la nulidad del acto administrativo: 1) el funcionario realiza el acto con una finalidad personal,

145 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera de 24-01-2012, nmero de recurso 505/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. 146 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta, de 26-04-2007, nmero de recurso 8122/2002. Ponente: Margarita Robles Fernndez. 147 Gordillo, Agustn. Vicios de la voluntad [En lnea], pg. 28 y ss. [Fecha de consulta: 29 de marzo 2013]. Disponible en http://goo.gl/knDKT

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2) acta con la intencin de beneficiar a un tercero y 3) para el propio beneficio de la Administracin148. Nosotros agregaramos a estos tres supuestos, la simple omisin de la Administracin en la realizacin del acto bien con las finalidades anteriores o porque simplemente puede prever o considerar que de hacerlo, resultara perjudicial para sus intereses. Para alegar la desviacin de poder, el interesado debe fundamentar los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, que no se funde dicha alegacin en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intencin que lo determine149. Entramos aqu en la carga de la prueba, la cual incumbe a quien alega la desviacin de poder, no siendo suficientes las meras presunciones, conjeturas o interpretaciones subjetivas del acto administrativo o de las ocultas e hipotticas intenciones que supuestamente lo determinan, pues resulta necesario constatar y acreditar, con un enlace preciso y directo, que en origen del acto administrativo impugnado se produjo la concurrencia de una causa ilcita, reflejada en la disfuncin manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integracin en el ordenamiento jurdico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el rgano decisorio, ya que de lo contrario no cabe apreciar la esgrimida arbitrariedad, que no puede fundarse en simples opiniones subjetivas150.

c) Arbitrariedad
Muy relacionada con la motivacin de la actividad administrativa, se encuentra la arbitrariedad, otro de los medios de control jurisdiccional a la potestad de los rganos, alegada en una gran variedad de sentencias del Supremo como instrumento para desvirtuar los actos de los entes administrativos. La ms importante manifestacin de la arbitrariedad es la falta de justificacin de los actos, decisiones y resoluciones judiciales. Es esto, precisamente, lo que distingue la arbitrariedad de la actividad discrecional, en cuanto libertad estimativa de los poderes pblicos, atribuida por la norma, y que requiere para su ejercicio de una argumentacin razonable. Las decisiones administrativas no justificadas carecen definitivamente de contenido y, en consecuencia, han de considerarse arbitrarias. Si el fin ltimo del Derecho es la justicia, en el largo recorrido hacia la consecucin de este fin, los titulares de los distintos rganos administrativos han de justificar, necesariamente, cuantas decisiones adopten y motivar en el mismo momento- cuantas actuaciones lleven a cabo. En este sentido, la doctrina que se ha ocupado del tema ha considerado lo arbitrario como lo

Gordillo, Vicios de la voluntad, op. cit., pg. 31-32. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 05-12-2012, nmero de recurso 1314/2011. Ponente: Rafael Fernndez Valverde. 150 FD dcimo quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 26-11-2012, nmero de recurso 2322/2011. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas.
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contrario de razonable y jurdicamente lo opuesto polarmente a la justicia151. La indispensable motivacin de los actos jurdicos ha sido objeto de mltiples pronunciamientos por parte de los Tribunales, Supremo y Constitucional, ya no por una cuestin procesal, si no por esa frentica lucha de poner ciertos lmites a la potestad de la Administracin, que bajo esa presuncin de legalidad, intencionalmente o no, deviene en arbitrariedad. El constante desconocimiento del desarrollo de las actuaciones jurdicas en las que los administrados se ven envueltos, as como de las decisiones que les afectan supone, sin duda, una manifestacin de arbitrariedad, que vulnera el Derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que no se trata de que una actuacin concreta afecte a determinada situacin, sino de concederles la oportunidad de conocer las normas que en Derecho les amparan. El nico lmite real de la discrecionalidad tcnica se encuentra en la arbitrariedad y fuera de ella, cualquier decisin administrativa, sera correcta. Esto supondra excluir a tales actuaciones del control jurdico. Pero la prctica nos ha demostrado lo contrario, es posible someter a examen tales actividades de la Administracin. La arbitrariedad puede ser fruto de la aplicacin de norma concreta, de la valoracin de la prueba, del procedimiento, etc. La que interesa en este apartado es la que est incluida en ese gran mosaico de sentencias que tratan la discrecionalidad tcnica y que alegan la destruccin de sta cuando se haya cometido arbitrariedad. Cuando las partes presenten asuntos de arbitrariedad, el Tribunal Constitucional pide que sta sea del resultado, bien de una discriminacin normativa, bien de la carencia absoluta de explicacin racional de la medida adoptada152. Partimos entonces de una relacin entre la arbitrariedad y las reglas de la racionalidad. Una decisin es racional si la persona pudiera conocer aproximadamente- los mismos elementos que conoce la que decide realmente y puede prever el contenido de la decisin153. De esta manera, la racionalidad supone compartir el conocimiento de dos importantes elementos: las reglas procedimentales del discurso racional y los fundamentos fcticos y normativos que forman parte de la decisin concreta. La racionalidad se refiere al procedimiento mediante el cual se toma la decisin y tiene una fuerte relacin con la idea de previsibilidad. Las reglas del procedimiento son bsicamente dos: las relativas a la estructura del argumento y las que tienen como fundamento el objeto del discurso154.
Calaza Lpez, Mara Sonia y Lpez Guizn, Ana. Recepcin de la nocin arbitrariedad en la jurisdiccin contencioso-administrativa espaola. Revista de Derecho UNED (7): 49-68, 2010. ISSN 1889-9912 152 FJ 9, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 31-01-2013, nmero de sentencia 17/2003, nmero de recurso 1024/2004. Ponente: Ramn Rodrguez Arribas. 153 Mesquida Sampol, Joan. El concepto de discrecional y su control. Anales de la ctedra de Francisco Surez (37): 337-358, 2003. ISSN 0008-7750 154 Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991, pg. 26 y ss.
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La arbitrariedad siempre resulta incorrecta ya que atenta contra todos los principios generales del Derecho. Una decisin puede ser arbitraria, enmascarada en lo legal y aparentemente correcta, pues entra en lo procedimental y no propiamente en el resultado. Pero cuando se afectan los Derechos constitucionales como la defensa, tutela judicial efectiva, motivacin y otros como la valoracin de la prueba, ya no puede ser tan correcta ni tan legal. Gran parte de las sentencias del Tribunal Constitucional estn relacionadas con esta actuacin ilegal, con la ausencia de explicacin racional y concretamente con la vulneracin del art. 9.3 CE155 referente a la garanta de la interdiccin de la arbitrariedad. Lo que supone que el control tanto a la Administracin como a los rganos judiciales viene plasmado desde la norma suprema poniendo frenos a las instituciones que ostentan un poder en relacin con la mayora de los ciudadanos. Para que el ejercicio de un poder discrecional no se convierta en arbitrariedad se precisa la concurrencia de un doble requisito: la motivacin de la decisin -antes analizada- y tambin la fundamentacin objetiva de la misma. De ah lo dicho anteriormente, para que la discrecionalidad tcnica no sea arbitraria, los rganos ms que deber- tienen la obligacin de motivar las decisiones y esto se transforma en una exigencia cuando sta es requerida por el propio interesado. La arbitrariedad se concibe de manera distinta en el mbito judicial. Para que el Juez pueda apreciarla en la valoracin de la prueba pericial, no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido puede ser, a juicio de la parte recurrente, ms acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciacin es arbitraria o irrazonable o que conduce a resultados inverosmiles156.

d) Otros mecanismos de control

La discrecionalidad tcnica de la Administracin tambin puede ser controlada a travs de los hechos determinantes, as lo reconoce el Tribunal Supremo en una sentencia donde seala lmites a la potestad discrecional mediante las tcnicas de control, que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del Derecho: Los Tribunales pueden vigilar la concurrencia de los lmites generales jurdicamente impuestos a la actividad discrecional no tcnica que se refieren a la competencia del rgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuacin al fin perseguido y al juego de los principios generales del Derecho157. Los hechos determinantes implican la existencia de un supuesto de hecho subsumible dentro de otro abstracto que prev una norma (por
155 FJ 15, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 05-07-2012, nmero de sentencia 148/2012, nmero de recurso 1996/2002. Ponente Manuel Aragn Reyes. 156 FD quinto in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-02-2013, nmero de recurso 5518/2010. Ponente: Jos Mara del Riego Valledor. 157 FD sptimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 17-12-202, nmero de recurso 3804/2010. Ponente: Nicols Antonio Maurandi Guilln.

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imprecisa y ambigua que sea sta). Se trata de presupuestos objetivos legalmente exigibles para que pueda anudarse una consecuencia jurdica dispuesta en la norma y a lo que agrega la vieja jurisprudencia que cuando el rgano decisor sienta como base de su resolucin unos criterios errneos o no ajustados a la realidad de los hechos, o sus conclusiones no resultan armonizables con los juicios tcnicos emitidos en el expediente, la decisin puede ser combatida y anulada en va jurisdiccional158. Los mismos Tribunales sostienen que la discrecionalidad puede ser objeto de fiscalizacin jurisdiccional mediante ciertas tcnicas, entre las que se halla la verificacin de los hechos determinantes159. El necesario control a la potestad discrecional determina el buen cauce de la actividad administrativa, con ello tambin se presenta la teora de los hechos determinantes, que obliga a indagar si concurren los supuestos fcticos que hacen posible la aplicacin de la norma jurdica, lo que dota a la Administracin de un mayor o menor grado de discrecionalidad160. La intervencin jurisdiccional cada vez toma ms fuerza en las actuaciones administrativas, cuyas potestades hasta hace algunos aos tras eran casi absolutas, y viene siendo aplicada por los Tribunales con ahnco y esmero a travs de varias pautas, entre las que debe considerarse el control de los hechos determinantes que en su existencia y caractersticas escapan a toda discrecionalidad.
El examen de los hechos determinantes de la actuacin administrativa es una tcnica que sirve para controlar judicialmente el ejercicio de las potestades discrecionales161.

Los principios generales del Derecho vienen a ser la sntesis de los grandes valores jurdico-materiales del ordenamiento, destacan el de proporcionalidad, igualdad, legalidad y buena fe en el procedimiento contencioso-administrativo. IV. EFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL EN LA IMPUGNACIN DE RESOLUCIONES EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO La eficacia o el xito que la prueba pericial puede llegar a tener en el proceso contencioso-administrativo, depende en gran medida de la valoracin hecha por el Juez de instancia. Es en esta etapa donde el demandante tiene la oportunidad de presentar un informe pericial muy elaborado que no siembre incertidumbre para que en un posible procedimiento de recurso, no se discutan vacos o carencias de este medio probatorio.
158 Gonzlez Alonso, Augusto. La discrecionalidad y su control. Diferenciacin con la arbitrariedad y con los conceptos jurdicos indeterminados. Revista Prctica de Derecho (98): 133, 2009. ISSN: 1699-129X 159 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 16-12-2012, nmero de recurso 6566/2009. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy. 160 FD segundo b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 25-06-2012, nmero de recurso 3726/2011.Ponente: Jos Daz Delgado. 161 FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin stima de 16-03-2012, nmero de recurso 7090/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas.

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Para la realizacin de una correcta prueba pericial se debe partir de datos reales y ciertos162, con ello el Tribunal puede dar por satisfechas las dudas del objeto del proceso, llegados hasta aqu, la parte que haya contribuido con esto, posee una gran ventaja en el procedimiento. Aunque como hemos visto en el apndice de valoracin de la prueba pericial, el Tribunal realizar podr apreciar de nuevo el informe de los peritos en los casos excepcionales que destacamos, es justamente en esa actividad que se examinar la prueba pericial de acuerdo a las reglas de la sana crtica mencionadas. Por lo que es menester que el interesado se apropie de cuantos conocimientos jurdicos tenga, seleccionando los informes periciales adecuados, pertinentes y estudiando correctamente el asunto litigioso, para que una posible mala valoracin, en el mismo procedimiento administrativo o incluso en la primera instancia del contencioso, la prueba pericial despliegue toda su facultad como verdadero medio probatorio. Cuando la prueba pericial se aplica al procedimiento contencioso con el mismo contenido y caractersticas que tuvo en el expediente administrativo, aunque se admita, el Tribunal considerar que no es suficiente para desvirtuar la discrecionalidad tcnica de la Administracin y lo hemos visto en innumerables sentencias del Supremo, que otorga a dicho medio probatorio la cualidad de ineficaz en esas circunstancias. Al menos, el Tribunal no utiliza distintos criterios de base para valorar la prueba pericial de los realizados en la primera instancia, incluido el expediente administrativo163. Siendo la prueba pericial elaborada por la parte que la propone o ms bien por el experto encargado a su favor, facilita en buena proporcin que el contenido de los informes aun siendo objetivo- favorezca los hechos alegados por sta, porque nadie va a encomendar una crnica pericial de cuyas conclusiones se extraiga un veredicto en contra. Esta es una de las principales razones por las que los Tribunales desvan su atencin a las pruebas periciales propuestas por el Juez. Pero consideramos que la prueba pericial de parte puede tener la misma o ms importancia en el proceso contencioso como la judicial, tanto as, que si el Juez o Tribunal llegasen a determinar que su contenido es idneo, objetivo y pertinente, sta consigue prevalecer sobre la segunda. A pesar de la presuncin de legalidad que los Tribunales conceden a la discrecionalidad tcnica, los mismos se han encargado en explicar que sta slo puede ser controlada jurisdiccionalmente por la prctica de una prueba pericial164, lo que denota que slo mediante sta puede quedar desvirtuada o destruida la actividad errnea de la Administracin. La prueba pericial constituye ms que un simple medio de auxilio al Juez, en realidad se trata de una verdadera arma procesal en la que el o
162 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin segunda de 19-11-2012, nmero de recurso 2978/2011. Ponente: Joaqun Huelin Martnez de Velasco. 163 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 06-11-2012, nmero de recurso 6456/2009. Ponente: Luis Mara Dez-Picazo Gimnez. 164 FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 07-07-2011, nmero de recurso 4270/2009. Ponente: Jos Daz Delgado.

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los interesados ponen todo su empeo, conocimiento y audacia para obtener mediante ella una resolucin favorable. En una demanda por responsabilidad civil en la que se propone (informes de auditora), el supremo expres sobre ella diciendo que resulta singularmente adecuada para suministrar al Tribunal los criterios necesarios en orden a decidir si existi una actuacin profesionalmente correcta (de acuerdo al art. 335.1 LEC). Ms adelante, en la misma sentencia comentada, continu diciendo que la pericial judicial practicada demostr que la auditora con las cuentas proporcionaban informacin suficiente a terceros sobre la situacin de la compaa respecto de las cuestiones planteadas en la demanda165. Como vemos, ah funge como verdadera prueba haciendo las demostraciones que se pretendan. Es indiferente aqu si la pericial es de parte o judicial, puesto que el fin es el mismo. Aunque los Tribunales conceden ms valor a la prueba pericial judicial, tambin se muestran permisivos en otorgar el verdadero valor real a la de parte, tal como sucede en la sentencia TS 15-11-2012, donde en un proceso por reparcelacin y urbanizacin de la Generalitat Valenciana, la parte afectada (una empresa mercantil) pide percibir una indemnizacin por extincin del derecho de arrendamiento sobre una plaza de toros a demoler para ese mismo proyecto, se presentan pruebas periciales por las partes, incluso dos de stas por la entidad administrativa. El Supremo consider que la pericial de parte era muy correcta e hizo vencer la presuncin de validez de la va administrativa contrario a la pericial judicial. El Tribunal dio ms crdito a la primera por ser la ms precisa y por lo que concedi prevalencia a sus conclusiones en las valoraciones contenidas en el proyecto de reparcelacin impugnado166.

V. PRUEBA PERICIAL VS DISCRECIONALIDAD TCNICA Con la regulacin que LEC actual, se dota a los dictmenes elaborados por peritos designados por las partes, verdadera naturaleza de prueba pericial, con independencia de su ratificacin en autos, trmite este, el de la ratificacin, no exigido en la Ley procesal, y por ello innecesario para la valoracin de los dictmenes como prueba pericial. Con esto los dictmenes periciales van cobrando mayor fuerza probatoria en el procedimiento, de tal manera que al momento de la admisin y posterior valoracin por el Juez o Tribunal no se sometern a entredichos hechos puntuales sobre la naturaleza de sta: de si se trata de documentos o de una real prueba de peritos. La actuacin administrativa exige de antecedentes de cobertura legal lo que equivale a decir del principio de legalidad que le atribuya facultades (potestades).

165 FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 26-092012, nmero de sentencia 628/2012, nmero de recurso 1046/2010. Ponente: Antonio Salas Carceller. 166 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 15-11-2012, nmero de recurso 4986/2010. Ponente: Rafael Fernndez Valverde.

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La asignacin expresa de potestades a la Administracin por el Ordenamiento Jurdico puede llevarse a cabo de dos maneras: a) La Ley delimita cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad (potestades regladas); b) La Ley concretiza alguna de esas condiciones de ejercicio, cediendo un margen de apreciacin subjetiva ms o menos ancho- a la Administracin respecto del resto (potestades discrecionales)167. Dentro las llamadas potestades discrecionales, conviene distinguir la de discrecionalidad tcnica -que es la que aqu nos interesa-, que no otorgan la posibilidad de elegir entre varias opciones, todas jurdicamente vlidas (potestades discrecionales puras), sino que la decisin vendr determinada por un juicio tcnico o cientfico y por tanto, no jurdico. La resolucin administrativa no podr descansar en razones de oportunidad, sino que deber ser adoptada sobre el fundamento de una valoracin cientfica o tcnica, requerida por la norma de cobertura o de atribucin. Cuando la valoracin tcnica la realiza la propia Administracin concursos, oposiciones, etc.- entendemos que no es susceptible de prueba, pues la pericial que se pudiera practicar -tan importante como la valoracin tcnica realizada por la Administracin- y con base a la cual cabra anular el acto administrativo impugnado, supondra sustituir la apreciacin tcnica de la Administracin por la del Juez auxiliado por un perito, prevaleciendo esta ltima, nica y exclusivamente, por su posicin institucional, sin que la valoracin de ambas apreciaciones autorice a sustituir la valoracin inicial de la Administracin, a menos que grosso modo se aconsejen errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad tal como habamos examinado anteriormente. En la opinin de Huerta Gariano (Magistrada-Presidente de la Seccin 8 de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid), no es posible la prueba pericial cuando suponga una reiteracin de la valoracin tcnica administrativa (aunque con distinto resultado), pues el margen de apreciacin administrativa de esa valoracin tcnica no puede ser objeto de revisin judicial ya que ello implicara (con iguales mrgenes de acierto o desacierto) sustituir la decisin de la Administracin provista de una especfica potestad por la del Juez, sin que tal decisin judicial sea producto de una acreditacin evidente e incuestionable de la disconformidad tcnica de realizada por la Administracin. Ninguna novedad en estos razonamientos segn las sentencias que habamos mencionado, y tampoco es la opinin que compartimos, considerando la reciente jurisprudencia que ha sealado a la prueba pericial como el nico instrumento legal vlido a utilizar por los administrados para desvirtuar la presuncin de legalidad de la potestad discrecional, en las condiciones y circunstancias que se han expuesto.

167 Huerta Garicano, Ins. La admisin de pruebas destinadas a combatir la discrecionalidad tcnica. Revista de Jurisprudencia El Derecho editores [En lnea] N 3 noviembre de 2007. [Fecha de consulta: 29 de marzo 2013]. Disponible en www.elDerecho.com EDB 2007/174644

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Para demostrar que un acto administrativo es contrario a Derecho y nos referimos a la discrecionalidad tcnica-, la prueba pericial es el nico medio de que dispone el interesado. Este reconocimiento no es a modo de deducciones de lo que hayamos analizado, est previsto en la ms reciente jurisprudencia del TS; a continuacin parte de esta sentencia, que de alguna forma cambia el modo de proceder de los Tribunales en cuanto a la aplicacin de la discrecionalidad tcnica de la Administracin y el buen camino legal para impugnarla cuando no se ajusta a los criterios legales:
() No present en la va administrativa o en la va judicial, prueba que acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser suplido por los rganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolucin administrativa es contraria a Derecho. Es decir, no solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presuncin de legalidad pueda ser desvirtuada por prueba en contrario, y especialmente por la pericial, que ser valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la sana crtica. La denegacin de la prueba pericial especialmente, produce indefensin, pues a travs de la misma puede demostrar el error del Tribunal Calificador, que como la sentencia indica en el primer fundamento jurdico, no goza de una potestad infiscalizable jurisdiccionalmente, sino que sus actos, administrativos, estn sometidos como todos, al control jurisdiccional (art. 106.1 CE en relacin con el art. 24.1)168.

La inadmisin de la prueba pericial en los procesos en que se alega la discrecionalidad tcnica, puede llevar consigo a una indefensin real, cuando la parte perjudicada hubiere podido acreditar que su prctica arrojara un resultado concluyente o decisivo, en cuanto distinto del mantenido por la Administracin. Por ello y aunque la casustica en esta disciplina es muy grande, creemos que con carcter general, debe intentarse superar la posicin tradicional aunque no mayoritaria- de negar sistemticamente la admisin de la prueba pericial, pues en muchos casos puede ser decisiva en la sentencia que se adopte si se demuestra que la Administracin actu de forma antagnica al Derecho o incurri en un error tcnico. Entendemos que no es un problema de vulneracin al ordenamiento jurdico en los que incurre la Administracin, sino una cuestin de prueba, de acreditar esas actuaciones. Nos movemos en un campo donde la prueba, con suficiente entidad para vencer la presuncin de legalidad del acto administrativo recurrido (dotado de una especial presuncin de legalidad), tiene un difcil cometido. Lo que no cabe es negarse al recurrente esa aportacin de dictmenes periciales, sea cual fuere el resultado, se trata de la tutela judicial efectiva. En este caso el proceso no solo cumple con dicho principio constitucional, sino que se estara reformando el viejo pensamiento de la Administracin de estar por encima de los administrados.

FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-04-2012, nmero de recurso 1408/2011. Ponente: Jos Daz Delgado.
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Hasta ahora, en el foro, los Tribunales han venido admitiendo con los requisitos a cumplimentar- sin mayores problemas, pruebas periciales que pretenden amparar una pretensin impugnatoria de una decisin administrativa que decide con arreglo a la doctrina de la discrecionalidad tcnica. Estas admisiones, en lgica consecuencia al respeto a esta discrecionalidad tcnica, estaban referidas a demostrar la ilegalidad en el procedimiento de realizacin de la decisin o pretendan demostrar que siendo legal el procedimiento, e incluso la resolucin cuestionada, la voluntad de la Administracin era ejercer errneamente su potestad. La gran interrogante consista en que si el Juez poda admitir los dictmenes que pretendan demostrar la equivocacin en la eleccin final de la Administracin, que ha sido adoptada por la discrecionalidad tcnica. O expresado de otra forma, si todo lo que acabe siendo estrictamente discrecionalidad tcnica, est exento de control jurisdiccional y, en consecuencia, son intiles los informes periciales que se soliciten. Esa fase afortunadamente ya ha sido superada, ahora queda la disyuntiva de la aportacin del dictamen pericial propuesto por la parte para sustituir el de la Administracin. A este asunto tambin se le est ofreciendo solucin por el Juez o por el Tribunal en su caso- cuando el Juez de lo contencioso-administrativo considera no valorar la prueba pericial o lo hace en los trminos legales poco precisos. Las pruebas que se soliciten para demostrar que la reconocida discrecionalidad tcnica es arbitraria, pueden concretarse con pautas objetivas y por tanto deben ser admitidas. La jurisdiccin, sin que llegue a suplantar a la Administracin, podr pronunciarse sobre lo tcnicamente correcto al hilo del control de la motivacin. Lo hace en materia de ruina tcnica cuando a travs de una prueba pericial rellena el concepto tcnico de la ruina. Tambin lo hace cuando fija el justiprecio en una expropiacin forzosa, donde la jurisdiccin acaba asumiendo las pruebas periciales que se le aportan, y al final, acaba fijando un precio. Aunque los Tribunales otorguen a la prueba pericial la cualidad de otro medio ms, no significa lo mismo para la parte que como ltimo recurso procesal dispone para impugnar las decisiones de la Administracin. En las presunciones de acierto, los mismos Tribunales le consideran como el medio idneo, practicada contradictoriamente en el proceso, aunque no lo sera la aportada como documental o la emitida a exclusiva instancia de parte, toda vez que en sta no existiera la necesaria contradiccin procesal exigida para su eficacia169. VI. OTRA PRESUNCIN LEGAL QUE PUEDE SER DESTRUIDA POR LA PRUEBA PERICIAL: IURIS TANTUM La discrecionalidad tcnica de la administracin llega a estar incluida en la conocida presuncin iuris tantum del acto administrativo, de ah que se admita prueba en contrario para destruirla o desvirtuarla. Los
FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 18-12-2012, nmero de recurso 1998/2010. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.
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Tribunales conceden a esta potestad de la Administracin, la presuncin de legalidad, lo que no significa que no pueda estar controlada jurisdiccionalmente. La jurisprudencia utiliza indistintamente las expresiones presuncin iuris tantum, presuncin de acierto o veracidad o presuncin de acierto y legalidad; y en ocasiones combina todos los vocablos o hace referencia a uno solo. Generalmente asocia esta terminologa a los Jurados de Expropiacin Forzosa para la determinacin del justiprecio. Est reconocida en el art. 57.1 LRJPAC y corresponde al rgano jurisdiccional realizar una valoracin para controlar su legalidad. La presuncin de acierto o de veracidad es una de las creaciones jurisprudenciales que mayor prolongacin y arraigo tiene en el Derecho administrativo, surgiendo de las caractersticas atribuidas a los Jurados Provinciales de expropiacin forzosa por la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de Diciembre de 1954 (LEF) y su Reglamento de 26 de abril de 1957 y en especial, de su composicin, plasmada en el art. 32 LEF, siendo precisamente la diferente composicin del Jurado de Expropiacin con relacin a los Jurados Provinciales de Expropiacin la que hace sembrar dudas sobre si la citada presuncin se encuentra tambin presente en las resoluciones del Tribunal Constitucional o si ste admita su legalidad. Ahora el Supremo no cuestiona su legitimidad. El Tribunal Constitucional vena considerando desde la jurisdiccin ordinaria que el art. 32 LEF exiga que el Jurado expropiatorio, como rgano al que le corresponda fijar de modo definitivo en va administrativa el importe de la indemnizacin expropiatoria, deba revelar en su composicin un equilibrio de intereses entre representantes de la Administracin expropiante y los del expropiado. Este requisito, junto con el principio que defenda la capacidad tcnica y experiencia que se presuma en los miembros de los cuerpos profesionales all representados, consolidaron (de manera conjunta) la denominada presuncin de acierto, ya que permita hablar de independencia, imparcialidad y alejamiento de los intereses en juego en sus miembros. Pero ahora dicho Tribunal ha esclarecido que dichos integrantes no tienen por qu reflejar ese equilibrio de intereses desde el mbito competencial y que el art. 32 no exige que tengan que componer ese equilibrio170. Esto supone un reforzamiento de la presuncin de acierto y veracidad, afirmando una vez ms que slo un desacierto fctico o jurdico trascendente puede llevarla a revisin, cuando se trate de un notorio error material o una desajustada apreciacin de los datos fcticos probatorios o infraccin de los preceptos legales, reveladores de que el justiprecio no corresponde al valor del bien o Derecho expropiado de manera que no es legtimo sustituir, sin pruebas que lo justifiquen, el criterio valorativo del Jurado por el del Tribunal171, siendo el expropiado el que tiene que probar para desvirtuar dicha potestad administrativa.
170 FJ 10, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 25-07-2006, nmero de sentencia STC251/2006, nmero de recurso 2527/2003. Ponente: Jorge Rodrguez-Zapata Prez. 171 FD segundo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, seccin tercera de 31-01-2012, nmero de sentencia 94/2012, nmero de recurso 13898/2008. Ponente: Ignacio de Loyola Aranguren Prez.

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La presuncin de validez y eficacia de que goza la actuacin administrativa, tiene el carcter de iuris tantum, haciendo recaer la carga de quien alega su legalidad, de probar la no concurrencia de los hechos a los que la norma anuda una consecuencia jurdica, es una carga que corresponde a la parte que impugna la actuacin administrativa, sin que los Tribunales deban suplir tal obligacin, que solo compete a la parte demandante172. Los acuerdos de los Jurados de Expropiacin Forzosa gozan de la presuncin de veracidad, legalidad y acierto, por lo que sus decisiones deben ser acogidas con el crdito y autoridad que se desprende de su doble composicin tcnica y jurdica, de su permanencia y especializacin. Tal presuncin tiene la de naturaleza iuris tantum, que puede y debe ser revisada en va jurisdiccional. Para que esta presuncin sea desvirtuada es indispensable que se haga prueba suficiente de infraccin legal, un notorio error de hecho o una desafortunada apreciacin de los elementos de prueba que figuran en el expediente administrativo, cuya acreditacin corresponde a la parte que pretende impugnar los acuerdos, en la que recae el onus probandi, que es quien debe mostrar los elementos de prueba con todas las garantas procesales. Es preciso que la prueba resulte adecuada a tal fin, tanto en lo que se refiere al empleo de los mtodos y criterios que han de aplicarse para obtener la correspondiente valoracin, como en la justificacin de los datos recabados en consideracin, que puedan oponerse a las estimaciones del Jurado, poniendo de manifiesto una errnea valoracin y desvirtuando la presuncin de acierto de sus acuerdos173. A estos acuerdos que se les dota podemos decir- de un cierto poder, de un reforzamiento jurdico al que la jurisprudencia denomina presuncin iuris tantum de legalidad y acierto en razn a la composicin tcnicojurdica e imparcialidad de sus componentes, que slo puede ser combatida y desvirtuada mediante una actividad probatoria suficiente y capaz de poner de relieve que la valoracin del Jurado incurre en error material, infraccin de preceptos legales. La parte interesada en destruir tal actuacin tambin puede acreditar la existencia de una desajustada apreciacin de los datos materiales y en general, que la valoracin del Jurado no est en consecuencia con el resultado tcnico del expediente o aporte desequilibrador justiprecio en atencin a datos, referencias, o probanzas que demuestren la falta de compensacin material para el expropiado, que el instituto de la expropiacin debe necesariamente; siendo la prueba ms idnea a tal fin la pericial, ya que el informe pericial emitido con las garantas de procedimiento recogidas en los arts. 610 y ss. LEC, goza de la misma presuncin de objetividad e imparcialidad que los del Jurado174.

172 FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 04-10-2012, nmero de recurso 6741/2010. Ponente: Rafael Fernndez Valverde. 173 FD cuarto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-03-2013, nmero de recurso 4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. 174 FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 18-12-2012, nmero de recurso 1998/2010. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

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La prueba pericial una vez ms entra en la esfera jurdica a jugar su papel determinante, destruyendo o al menos desvirtuando la llamada presuncin iuris tantum. Veamos algunas opiniones de los Tribunales sobre la prueba pericial:
Esta detallada motivacin del informe pericial, as como la argumentacin convincente que en el mismo se contiene, lleva a la Sala a conferirle pleno valor probatorio para tener por acreditado que el justiprecio fijado por el Jurado en su acuerdo es errneo, quedando desvirtuada as la presuncin de acierto de que gozan tales acuerdos, los cuales, por consiguiente, han de ser anulados, por ser contrarios a Derecho, quedando, en consecuencia, fijado el justiprecio del vuelo de la mencionada finca en la precitada cantidad, con arreglo a la valoracin de al pericial expuesta175.

Presuncin de acierto y veracidad y discrecionalidad tcnica son conceptos de por s uniquvocos, comunes a la actividad de la administracin y especficamente a la potestad discrecional, pero su mayor conexin es que pueden ser impugnados y ambos bajo un mismo instrumento procesal: la prueba pericial, a la cual los Tribunales conceden gran importancia en el mbito contencioso-administrativo. Y esto queda manifestado en los fundamentos de Derechos de la gran mayora de las sentencias donde aparece esta figura. Incluso -el Tribunal Supremo- llega a plantear que la presuncin de acierto slo puede ser destruida mediante prueba en contrario, pero fundamentalmente utilizando la pericial176. Dada la composicin tcnica de los jurados expropiatorios, y la funcin encomendada a tales rganos, cabe afirmar que la prueba pericial ser la nica, en principio, idnea, para permitir con xito la revisin de sus resoluciones, dado que dicho medio probatorio aporta al Tribunal los conocimientos tcnicos necesarios que avalaran la pretensin impugnatoria. Dichos informes deben ser rechazados, si no renen las garantas de imparcialidad y objetividad, que permitan su contraposicin a las valoraciones del jurado177.

175 FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-06-2012, nmero de recurso 3530/2009. Ponente: Jos Mara Del Riego Valledor. 176 FD sptimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 15-10-2012, nmero de recurso 6624/2009. Ponente: Jos Mara Del Riego Valledor. 177 FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 14-11-2012, nmero de recurso 129/2010. Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso.

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CONCLUSIONES
1.- La actividad de la Administracin goza de presuncin de legalidad amparada por la doctrina de la discrecionalidad tcnica y se encuentra sujeta al control judicial. 2.- La doctrina de la discrecionalidad tcnica se aplica principalmente en los concursos y oposiciones por los Tribunales evaluadores. 3.- La prueba pericial constituye algo ms que un simple medio probatorio en el procedimiento contencioso-administrativo, tambin es un instrumento de control a disposicin del demandante o recurrente. 4.- La valoracin de la prueba pericial es posible en el recurso de casacin bajo las circunstancias y con las razones que se han expuesto. 5.- El Juez no queda vinculado con los informes periciales que se presentan al proceso, ya sea de las partes o el judicial. De aqu que los informes sin importar de donde provengan- tienen la misma consideracin para el Juez y el Tribunal. 6.- La prueba pericial se configura como el medio probatorio ms eficaz para combatir la potestad discrecional tcnica de la Administracin. 7.- Se ha comprobado que la prueba pericial adems de desvirtuar la presuncin de legalidad de la potestad discrecional de la Administracin lo hace con la presuncin iuris tantum.

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motivacin

control

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FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin segunda de 08-11-2012, nmero de recurso 4413/2009. Ponente: Jos Antonio Montero Fernndez. FD cuarto a), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 03-10-2011, nmero de resolucin 697/2011, nmero de recurso 365/2008. Ponente: Juan Antonio Xiol Ros. FD quinto, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-03-2013, nmero de recurso 4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-03-2013, nmero de recurso 2747/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. DF primero b), tercero a) y b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 07-03-2013, nmero de recurso 6080/2009. Ponente: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 04-03-2013, nmero de recurso 1283/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. FD tercero in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 27-02-2013, nmero de recurso 1716/2010. Ponente: Diego Crdoba Castroverde. FD sptimo g), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin quinta de 20-02-2013, nmero de recurso 362/2010. Ponente: Rafael Fernndez Valverde. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 19-02-2013, nmero de recurso 2186/2010. Ponente: Antonio Jess Fonseca-Herrero Raimundo. FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin tercera de 31-01-2013, nmero de recurso 4931/2009. Ponente: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificacin de doctrina, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 15-01-2013, nmero de recurso 2247/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy. FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo para la unificacin de doctrina, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 15-01-2013, nmero de recurso 779/2012. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy.

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FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 09-01-2013, nmero de recurso 6299/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 21-12-2012, nmero de recurso 3728/2009. Ponente: Mara del Pilar Teso Gamella. DF terceo in fine, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin segunda de 17-01-2013, nmero de recurso 3418/2010.Ponente: Manuel Martn Timn FD tercero y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin cuarta de 21-12-2012, nmero de recurso 4229/2011.Ponente: Enrique Lecumberri Mart. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 24-02-2012, nmero de recurso 4808/2009. Ponente: Enrique Lecumberri Mart. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 16-02-2012, nmero de recurso 2515/2008. Ponente: Juan Jos Gonzlez Rivas. FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 26-09-2012, nmero de sentencia 628/2012, nmero de recurso 1046/2010. Ponente: Antonio Salas Carceller. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 15-11-2012, nmero de recurso 4986/2010. Ponente: Rafael Fernndez Valverde. FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 14-11-2012, nmero de recurso 129/2010. Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso. FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 21-11-2012, nmero de recurso 6730/2009. Ponente: Carlos Lesmes Serrano. FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 21-11-2012, nmero de recurso 2579/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin cuarta de 20-11-2012, nmero de recurso 5870/2011. Ponente: Enrique Lecumberri Mart.

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FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin segunda de 19-11-2012, nmero de recurso 2978/2011. Ponente: Joaqun Huelin Martnez de Velasco. FD tercero, Sentencia Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin segunda de 26-01-2012, nmero de recurso 5631/2008. Ponente: Jos Antonio Montero Fernndez. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 26-02-2012, nmero de sentencia 23/2012, nmero de recurso 156/2009. Ponente: Antonio Salas Carceller. FD tercero y sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin quinta de 05-12-2012, nmero de recurso 1314/2011. Ponente: Rafael Fernndez Valverde. FD dcimo quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 26-11-2012, nmero de recurso 2322/2011. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-04-2012, nmero de recurso 1408/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 13-02-2012, nmero de recurso 3330/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 27-06-2012, nmero de recurso 5778/2011. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas. FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 25-04-2012, nmero recurso 3530/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas. FD tercero 7), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 22 de febrero 2013, nmero de recurso 536/2011. Ponente: Jorge Rodrguez-Zapata Prez. FD segundo y tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-02-2013, nmero de recurso 5655/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin segunda de 20-12-2012, nmero de recurso 210/2009. Ponente: Emilio Fras Ponce.

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FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin segunda de 17-12-2012, nmero de recurso 1643/2011. Ponente: Joaqun Huelin Martnez de Velasco. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 06-11-2012, nmero de recurso 2354/2011. Ponente: Santiago Martnez-Vares Garca. FD cuarto in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 29-10-2012, nmero de recurso 4658/2011. Ponente: Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 15-10-2012, nmero de recurso 4326/2011. Ponente: Pablo Lucas Murillo de la Cueva. FD quinto in fine y sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-02-2013, nmero de recurso 5518/2010. Ponente: Jos Mara del Riego Valledor. FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 18-12-2012, nmero de recurso 1998/2010. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy. FD cuarto y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-03-2013, nmero de recurso 4977/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 26-06-2012, nmero de recurso 3478/2009. Ponente: Luis Mara Dez-Picazo Gimnez. FD tercero in fine, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 20-02-2012, nmero de sentencia 84/2012, nmero de recurso 1887/2012. Ponente: Xavier O'Callaghan Muoz. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 04-03-2013, nmero de recurso 6194/2010. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 25-02-2013, nmero de recurso 4341/2011. Ponente: Octavio Juan Herrero Pina. FD octavo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 29-01-2013, nmero de recurso 6559/2011. Ponente: Jos Daz Delgado.

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FD cuarto 7), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 12-11-2012, nmero de recurso 535/2011. Ponente: Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva. FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin tercera de 08-11-2012, nmero de recurso 4527/2009. Ponente: Mara Isabel Perell Domenech. FD primero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 08-10-2012, nmero de recurso 4584/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. FD dcimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin tercera de 05-10-2012, nmero de recurso 4430/2010. Ponente: Jos Manuel Bandrs Snchez-Cruzat. FD cuarto 5), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 18-07-2012, nmero de recurso 870/2011. Ponente: Jos Daz Delgado. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 06-11-2012, nmero de recurso 6456/2009. Ponente: Luis Mara Dez-Picazo Gimnez. FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 13-07-2011, nmero de recurso 4964/2007. Ponente: Nicols Antonio Maurandi Guilln. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sptima de 07-07-2011, nmero de recurso 4270/2009. Ponente: Jos Daz Delgado. FD sptimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 17-12-202, nmero de recurso 3804/2010. Ponente: Nicols Antonio Maurandi Guilln. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin sexta de 16-12-2012, nmero de recurso 6566/2009. Ponente: Wenceslao Francisco Olea Godoy. FD segundo b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 25-06-2012, nmero de recurso 3726/2011.Ponente: Jos Daz Delgado. FD sexto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin stima de 16-03-2012, nmero de recurso 7090/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas.

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FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera de 1403-2013, nmero de resolucin 157/2013, nmero de recurso 1785/2010. Ponente: Jos Antonio Seijas Quintana. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil sala primera de 1603-2013, nmero de resolucin 202/2013, nmero de recurso 706/2010. Ponente: Xavier O'Callaghan Muoz. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 12-02-2013, nmero de resolucin 35/2013, nmero de recurso 1190/2010. Ponente: Francisco Marn Castn. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 04-07-2012, nmero de resolucin 407/2012, nmero de recurso 67/2008. Ponente: Juan Antonio Xiol Ros. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 05-02-2013, nmero de resolucin 31/2013, nmero de recurso 1345/2010. Ponente: Jos Ramn Ferrndiz Gabriel. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 30-01-2103, nmero de resolucin 28/2013, nmero de recurso 1406/2010. Ponente: Antonio Salas Carceller. FD sexto b), Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 29-01-2013, nmero de resolucin 13/2013, nmero de recurso 2021/2010. Ponente: Juan Antonio Xiol Ros. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 15-11-2012, nmero de resolucin 714/2012, nmero de recurso 1917/2009. Ponente: Xavier O'Callaghan Muoz. FD cuarto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 05-09-2012, nmero de resolucin 526/2012, nmero de recurso 1747/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos. FD tercero y quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 18-07-2012, nmero de resolucin 485/2012, nmero de recurso 990/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayon Cobos. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso- administrativa, sala tercera, seccin cuarta de 14-02-2012, nmero de recurso 2472/2010. Celsa Pico Lorenzo. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sptima de 21-06-2012, nmero de recurso 5962/2010. Ponente: Vicente Conde Martn de Hijas.

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FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 11-06-2012, nmero de recurso 3530/2009. Ponente: Jos Mara Del Riego Valledor. FD sptimo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contenciosoadministrativa, sala tercera, seccin sexta de 15-10-2012, nmero de recurso 6624/2009. Ponente: Jos Mara Del Riego Valledor. FD quinto, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, sala tercera, seccin quinta de 04-10-2012, nmero de recurso 6741/2010. Ponente: Rafael Fernndez Valverde. FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 18-05-2012, nmero de sentencia 333/2012, nmero de recurso 2002/2009. Ponente: Jos Antonio Seijas Quintana. FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 27-04-2012, nmero de sentencia 292/2012, nmero de recurso 1663/2009. Ponente Jos Antonio Seijas Quintana. FD segundo, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 25-04-2012, nmero de sentencia 263/2012, nmero de recurso 984/2009. Ponente: Rafael Gimeno-Bayn Cobos. FD tercero, Sentencia del Tribunal Supremo, jurisdiccin civil, sala primera, seccin primera de 14-03-2012, nmero de sentencia 119/2012, nmero de recurso 66/2009. Ponente: Antonio Salas Carceller. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FJ 10, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 25-07-2006, nmero de sentencia STC251/2006, nmero de recurso 2527/2003. Ponente: Jorge Rodrguez-Zapata Prez. FJ 9, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 31-01-2013, nmero de sentencia 17/2003, nmero de recurso 1024/2004. Ponente: Ramn Rodrguez Arribas. FJ 15, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala pleno de 05-07-2012, nmero de sentencia 148/2012, nmero de recurso 1996/2002. Ponente Manuel Aragn Reyes. FJ 6, Sentencia del Tribunal Constitucional, sala segunda de 29-11-2004, nmero de sentencia 219/2004. Ponente: Ramn Rodrguez Arribas.

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SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA NACIONAL FD sptimo y octavo, Sentencia Audiencia Nacional, jurisdiccin contenciosoadministrativa, seccin segunda de 26-04-2012, nmero de recurso 207/2009. Ponente: Mara de la Esperanza Crdoba Castroverde. FD cuarto, Sentencia Audiencia Nacional, jurisdiccin contencioso-administrativa, seccin tercera de 16-11-2012, nmero de recurso 758/2010. Ponente: Jos Luis Terrero Chacn. FD noveno, Sentencia de la Audiencia Nacional, jurisdiccin contenciosoadministrativa de 23-05-2007, nmero de recurso 623/2004. Ponente: Mara del Pilar Teso Gamella. SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL FD tercero, Sentencia Audiencia Provincial de Alicante, seccin sptima, nmero de sentencia 162/2006, nmero de recurso 229/2005. Ponente: Jos Tefilo Jimnez Morago. FD quinto, Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, seccin novena de 19-12-2011, nmero sentencia: 636/2011, nmero Recurso: 456/2010. FD tercero, Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid, seccin tercera de 10-052012, nmero de sentencia: 158/2012, nmero de sentencia 158/2012, nmero de recurso: 585/2011. Ponente: Jos Jaime Sanz Cid. SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA FD tercero, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla-Len, sede Burgo, sala de lo Social, seccin primera de 19-02-2013, nmero de sentencia 84/2013, nmero de recurso 55/2013. Ponente: Mara Jos Renedo Jurez. FD segundo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, seccin tercera de 31-01-2012, nmero de sentencia 94/2012, nmero de recurso 13898/2008. Ponente: Ignacio de Loyola Aranguren Prez.

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