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Aspectos modernos da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica

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Publicado em 04/2003

Mrcio Souza Guimares Introduo O atual estgio de desenvolvimento humano enfrenta uma inverso de valores sociais e morais. O errado tido como certo e o certo como errado, a ponto de se ter como forma pejorativa de tratamento referncia a determinada pessoa como "muito certinha", "muito correta", "no tem jogo de cintura". Isto acarreta na perpetrao de fraudes as mais variadas, sempre com o intuito do locupletamento pessoal em detrimento de outrem. Os modelos societrios de organizao empresarial podero ser utilizados para o alcance de tais objetivos esprios, quando ser necessrio o incremento de instrumentos para coibir comportamentos que lesionem direitos de credores confiantes na teoria da aparncia. A desconsiderao da personalidade jurdica se prestar a tanto, funcionando, ao mesmo tempo, repressiva e preventivamente, para que a paz social seja preservada. Entretanto, no se pretende tomar a exceo pela regra, tampouco a banalizao do instituto; necessria a sua aplicao em larga escala, em virtude do quadro social contemporneo, mas sempre de forma precisa e fundamentada, observados os requisitos ensejadores.

1. A disregard doctrine 1.1. Origem A fraude no um fenmeno novo no cenrio jurdico-social. Sempre houve a tentativa de se fugir responsabilidade patrimonial mediante inmeros artifcios, alcanados pelo instituto da fraude contra credores, disposto no artigo 106 e seguintes do Cdigo Civil, repisado no Novo Cdigo Civil (arts. 158 e seguintes), como demonstra YUSSEF SAID CAHALI em monografia sobre o tema (1). A organizao mercantil sob a forma de sociedade, para algumas mentes, acaba por incentivar a prtica de atos escusos, se prestando a sociedade como ser

imaterial servidor de abrigo ao fraudador. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram mecanismos para descortinar a sociedade, retirando o vu protetor, viabilizando o alcance daqueles que se camuflam. A deciso judicial precursora da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica remonta ao ano de 1809, no caso Bank of United States v. Deveaux (2), quando o juiz Marshall manteve a jurisdio das cortes federais sobre as corporations - a Constituio Americana (art. 3, seo 2) reserva a tais rgos judiciais as lides entre cidados de diferentes Estados. Ao fixar a competncia acabou por desconsiderar a personalidade jurdica, sob o fundamento de que no se tratava de sociedade, mas sim de scios contendores. O caso que mais teve repercusso mundial foi o ocorrido na Inglaterra (Salomon v. Salomon & Co.) que, ao contrrio do indigitado, no foi o pioneiro, datando, portanto, de 1897. De toda sorte, tal julgado delineou o instituto da desconsiderao. Aaron Salomon com mais 6 membros de sua famlia criou uma company, em que cada scio era detentor de uma ao, reservando 20.000 aes a si, integralizando-as com o seu estabelecimento comercial, sendo certo que Aaron Salomon j exercia a mercancia, sob a forma de firma individual. Os credores oriundos de negcios realizados pelo comerciante individual Aaron Salomon viram a garantia patrimonial restar abalada em decorrncia do esvaziamento de seu patrimnio em prol da company. Com esse quadro, o juzo de primeiro grau declarou a fraude com o alcance dos bens do scio Aaron Salomon. Ressalte-se, entretanto, que a House of Lords, reconhecendo a diferenciao patrimonial entre a companhia e os scios, no identificando nenhum vcio na sua constituio, reformou a deciso exarada. Como aponta Piero Verrucoli (3), a teoria da desconsiderao teve sua difuso contida em virtude do efeito vinculante das decises da Casa dos Lordes. Em razo do bero da teoria (EUA e Inglaterra) alguns termos em lngua estrangeira so de comum utilizao: disregard of legal entity; piercing the corporate veil e lifting the corporate veil. O desenvolvimento da teoria ganhou fora no direito norte-americano, chegando ao direito brasileiro pela fala de Rubens Requio (4), em palestra proferida na Universidade Federal do Paran, baseando o raciocnio na fraude e no abuso de direito. O direito positivo reconheceu a disregard doctrine na regra inserta no artigo 28 da Lei 8.078/90; no artigo 18 da Lei 8.884/94; no artigo 4 da Lei 9.605/98 e, mais recentemente, no artigo 50 do Novo Cdigo Civil. 1.2. Pressuposto

A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem como pressuposto a considerao da personalidade jurdica, com as respectivas conseqncias advindas da separao do scio e sociedade, v.g., diferenciao de nome, nacionalidade, domiclio e, principalmente, patrimnio. Os dispositivos do Cdigo Comercial (1850) referentes s sociedades davam margem dvida sobre a considerao da personalidade jurdica, ao asseverar que dentre os scios, ao menos um deveria ser comerciante, nos termos dos artigos 311; 315 e 317. Em 1916, o Cdigo Civil dirimiu qualquer controvrsia ao indicar o nascimento da personalidade jurdica (artigo 18), bem como ao asseverar queas pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros (artigo 20). O mesmo caminho foi percorrido pelo Novo Cdigo Civil, nos artigos 45 (5) e 985 (6). As sociedades irregulares ou de fato tero como conseqncia restries, sendo a mais grave a ausncia de limitao da responsabilidade dos scios (artigo 301, in fine), como acentua Jos Edwaldo Tavares Borba, exemplificando: "Constitui, portanto, um grande risco participar de sociedade irregular, pois qualquer que seja a sua espcie, ainda que a da sociedade por quotas, a responsabilidade dos scios ser ilimitada. A prpria sociedade annima no escaparia dessa ilimitao de responsabilidade, excetuados, naturalmente, nas companhias abertas, os acionistas de mercado, posto que inteiramente desvinculados da affectio societatis e, por via de conseqncia, do ncleo em que se manifestam as relaes sociais." (7). Nesse sentido, no ter cabimento a utilizao do mecanismo da desconsiderao da personalidade jurdica para as sociedades irregulares ou de fato, seja porque, na primeira, a irregularidade j tem por efeito o alcance indiscriminado dos scios ou porque, na segunda, no houve considerao da personalidade jurdica. 1.3. Requisitos 1.3.1. Teoria Menor A teoria menor da desconsiderao dispensa raciocnio mais acurado para a incidncia do instituto, bastando que a diferenciao patrimonial da sociedade e scio se afigure como obstculo satisfao de credores. Todas as vezes que a pessoa jurdica no tiver bens suficientes em seu patrimnio para a satisfao do crdito ou at mesmo em razo de sua iliquidez, os scios seriam responsabilizados. Em alguns julgados verifica-se at mesmo o alcance de outra pessoa jurdica no-scia, s pelo fato de ser detentora da mesma marca; v.g., a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu, por maioria, que o defeito de uma filmadora da marca Panasonicadquirida no exterior deveria ser suportado pela sociedade nacional somente pelo fato de deter o direito ao uso da

marca, como se afere do seguinte trecho: "Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-se ao consumidor as conseqncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos" (8). A aplicao da disregard doctrine no pode se resumir a aspecto to superficial, sob pena de abalo da segurana jurdica necessria ao bom convvio social. As formas de organizao societria se apresentam sob diversas espcies para que o empreendedor possa amold-las s suas necessidades. Como hiptese para reflexo, vejamos que no se pode conceber que um acionista de uma grande companhia corra o risco de ver a desconsiderao decretada alcanando-o, violando toda a evoluo impressa pela recente reforma da lei das sociedades annimas (Lei 10.303/2001), no sentido da captao de recursos populares (poupana popular). Da mesma forma, a insolvncia ou falncia, pura e simples, no pode se afigurar como requisito para a desconsiderao, apesar de registrada no artigo 28 da Lei 8.078/90 (9), devendo estar atrelada ao fato da m administrao, seno a insegurana seria to intensa que um fator econmico externo, como a alta desenfreada do dlar, poderia levar quebra uma sociedade que sempre cumpriu com as suas obrigaes, sem que haja qualquer ingerncia sobre a causa, surpreendendo os scios honestos que, via de conseqncia, restariam arredios realizao de novos investimentos. Com efeito, a estabilidade dos investidores (rectius: scios) de curial importncia para o fortalecimento da economia do pas, como observa Luiz Leonardo Cantidiano ao citar parecer do Deputado Antonio Kandir (10), oferecido Comisso de Finanas e Tributao, quando da tramitao do projeto de lei que culminou na Lei 10.303/2001: "Isto posto, apresenta-se o ensejo para aprimorar as instituies do mercado de capitais, cuja democratizao conduzir a um maior dinamismo do capitalismo no pas, vez que trata-se de um mercado atravs do qual o empresrio no Brasil poder obter capitais a um preo mais acessvel, facilitando o processo de mobilizao da poupana pblica em atividade produtiva. Com o incremento desse mercado, poderemos nutrir slidas expectativas no desenvolvimento das empresas que atuam no pais, consolidando sua competitividade no cenrio interno e externo, que se traduzir em uma maior oferta de empregos e melhor distribuio de rendas e riquezas." O princpio da autonomia patrimonial necessita ser relevado para que se alcance os objetivos de crescimento de um pas classificado como "em desenvolvimento", nos moldes da nossa nao. 1.3.2. Teoria Maior

A teoria maior se fundamenta em maior apuro e preciso do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, baseando-se em requisitos slidos

identificadores da fraude - a utilizao da couraa protetora para camuflar atos eivados de fraude pelo scio com a utilizao da sociedade. A regra a considerao da personalidade jurdica, prevalecendo, sobretudo, a diferenciao patrimonial da sociedade e seus scios, tendo sede, apenas excepcionalmente, o mecanismo pelo qual se ignora o vu societrio, diante de situaes especficas, como acentua Rolf Serick, em monografia precursora sobre o assunto: "a jurisprudncia h de enfrentar-se continuamente com os casos extremos em que resulta necessrio averiguar quando pode prescindir-se da estrutura formal da pessoa jurdica para que a deciso penetre at o seu prprio substrato e afete especialmente a seus membros." (11). Rubens Requio trilhou o mesmo raciocnio ao delinear o instituto: "Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurdica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se h de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurdica, para, penetrando em seu mago, alcanar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilcitos ou abusivos." (12). Com efeito, a insuficincia patrimonial, a falncia, insolvncia ou inadimplncia no se apresentam como causas para a desconsiderao, como ressaltado no seguinte aresto: "Agravo de instrumento. Contrato firmado com pessoa jurdica. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada - para reforma de imvel, firmado, apenas, pelo representante legal da construtora. Inexistindo, qualquer situao, dentre as previstas no art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no h razo legal para a "desconsiderao da personalidade jurdica" da sociedade r, a autorizar o chamamento dos scios, cuja responsabilidade - at para fins tributrios - est, em princpio, limitada cota social subscrita." (13). A positivao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, como asseverado, se deu com a Lei 8.078/90, cuja redao foi copiada pela Lei 8.884/94, possibilitando equvocos, pois h aluso expressa falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, provocada por m administrao, dando azo interpretao literal da incidncia. Todavia, os idealizadores das normas que tutelam as relaes de consumo, em obra coletiva, explicitam a adoo da regra: "De todo o exposto, o que se verifica a tendncia cada vez mais freqente, em nosso Direito, de desfazer o mito da intangibilidade dessa fico conhecida como pessoa jurdica

exacerbada, ultimamente pela personificao das sociedades unipessoais sempre que for usada para acobertar a fraude lei ou o abuso das formas jurdicas." (14) Assim, necessria se faz a anlise do caso especfico com fulcro na existncia de m administrao, ressaltando que inaptido para o negcio ou eventual insucesso no a caracterizam, necessitando o intuito deliberado de mal administrar, acabando por recair no abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, consoante disposto na primeira parte do dispositivo (15). A regra inserta no 5 do art. 28 da Lei 8.078/90 (16) merece comentrio, sob pena de cair por terra todo o raciocnio desenvolvido sobre a teoria maior, medida que parece concretizar a teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica. Zelmo Denari aduz que a eficcia do texto legal foi comprometida em razo do veto presidencial ao 1 (17) do indigitado artigo: "Dando fecho aos comentrios desta seo, resta comentar que o reconhecimento da valia e eficcia normativa do 5 do art. 28 est condicionado interpretao que se der s razes de veto opostas pelo presidente da Repblica ao seu 1. Remetendo-nos aos argumentos de fundo aduzidos no subttulo "Legitimidade Passiva" (cf. item 4 retro), e admitindo que houve um "equvoco remissivo de redao", pois as razes de veto foram direcionadas ao 5 do art. 28, no se pode deixar de reconhecer o comprometimento da eficcia deste pargrafo, no plano das relaes de consumo" (18). Mesmo que no se prevaleam tais argumentos, outro enfoque afigura-se conclusivo, ao se encarar a regra de que o pargrafo est ligado ao caput, o qual no pode ser modificado pelo apndice. O Novo Cdigo Civil adotar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em seu artigo 50 (19), cuja proposio original foi inspirada por Rubens Requio (20). Apesar da novel legislao fazer aluso ao abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, no haver modificao no cenrio contemporneo, sendo o abuso da personalidade jurdica o cerne do instituto, restando clarificado que o desvio de finalidade e a confuso patrimonial so exemplificativos (21), pois o fato de um pai utilizar todos os bens de seu filho e este ltimo tambm agir da mesma forma em relao ao genitor haver notvel confuso patrimonial, mas no fraude, salvo se tiver por fim a escusa da responsabilidade patrimonial. 1.4. Efeitos A aplicao da disregard doctrine ter por conseqncia o alcance daquele que se utilizou indevidamente da diferenciao patrimonial o scio, seja pessoa natural ou jurdica. O descortinamento se dar para o caso concreto e de forma momentnea, isto , retira-se o vu, alcana-se o patrimnio daquele que perpetrou o ato e, novamente, retorna-se o vu origem para cumprir com seu objetivo de incentivo aos

investimentos. No se pode asseverar que determinada sociedade teve a sua desconsiderao chancelada em processo judicial, com deciso trnsita em julgado, estando, portanto, os scios ao alvedrio de todas as responsabilidades rubricadas, a partir de ento, no passivo societrio. Em suma, repise-se, a desconsiderao momentnea e para o caso concreto. No h que se falar em despersonalizao, mas sim desconsiderao. A despersonalizao acarreta no fim da personalidade, o que somente adviria com a extino da sociedade. Rubens Requio indica que: "pretende a doutrina penetrar no mago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurdica, para atingir e vincular a responsabilidade do scio", arrematando, adiante: "no se trata, bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificao, mas de torn-la ineficaz para determinados atos." (22).

2. Formas de efetivao As formas de efetivao do instituto tm sido definidas pela doutrina e jurisprudncia, quando inmeras questes foram chanceladas pelo crivo jurisdicional. 2.1. Desconsiderao direta Nas hipteses em que a fraude for de plano aferida haver a inteno preliminar de se pugnar pela desconsiderao para alcance daquele que efetivamente praticou o ato lesivo. Situaes existem que a utilizao do anteparo protetor flagrante como, v.g., aluguel de um imvel em nome da sociedade para ser utilizado como residncia de um dos scios; enfrentado no seguinte acrdo: "Responsabilidade. Civil. Locao. Aluguer. Pagamento. No contrato de locao, o pagamento e a obrigao principal do inquilino, se a avenca foi realizada por pessoa jurdica, fraudulentamente, os bens dos scios respondem pelo pagamento." (23). Muito comum tambm o empresrio (24) individual se travestir sob a forma de sociedade, apresentando-se no quadro societrio com 98% das cotas, sendo os outros 2% de propriedade de um homem de palha (25), como assentou o E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: "Com a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica visa-se a coibir o uso irregular da forma societria, geradora da personalidade jurdica, para fins contrrios ao direito. "A pessoa da sociedade no se confunde com a do scio, e isso um principio jurdico bsico, porm, no uma verdade absoluta, e merece ser desconsiderada quando a "sociedade" apenas um "alter ego" de seu controlador, em verdade comerciante

individual"" (26). Como ato corriqueiro tambm merece registro o abandono do estabelecimento. No se pode, a todo evidente, "quando os negcios no esto indo bem, fechar as portas e mudar de ramo", deixando os credores desguarnecidos. A fraude se torna clara quando simplesmente so cerradas as portas, deixando credores ao alvedrio da sorte, por ser de responsabilidade do comerciante (individual ou coletivo, rectius: sociedade) indicar no registro competente o local em que pode ser encontrado (27).Tal prtica tem recebido severa resposta jurisdicional: "Recusa, por evidente ocultao, do recebimento do ato citatrio para incio da execuo. A jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro registra alguns acrdos em que se tomou em conta a moderna teoria do Superamento da Personalidade Jurdica, tambm conhecida como "teoria da penetrao", hoje largamente divulgada nos Estados Unidos (disregard of legal entity), para reconhecer a responsabilidade dos scios de sociedade por quotas de responsabilidade limitada pelas obrigaes sociais decorrentes de ato ilcito ou fraudulento. Desconsiderao da pessoa jurdica; citao na pessoa dos scios da sociedade limitada." (28). O abandono do estabelecimento tambm destinatrio de tratamento legal repressivo no sistema falimentar, considerado como ato que d ensejo ao requerimento de falncia, bem como propositura de ao revocatria (29). Ademais, mesmo assente a possibilidade em se alcanar diretamente o patrimnio do scio, deixando de lado a couraa protetora, no se afigura aconselhvel a propositura de demanda apenas em face deste, sendo mais eficaz a incluso da sociedade no plo passivo, sob a forma de litisconsrcio passivo (facultativo). Isto porque ambos ofertaro preliminar de ilegitimidade passiva, a qual somente ser apreciada quando da anlise do mrito (30), pois o acolhimento de uma delas acarretar no prjulgamento da outra. De forma incisiva o E. Superior Tribunal de Justia foi alm ao dispor que a presena da sociedade no plo passivo imprescindvel: "A despersonalizao da pessoa jurdica efeito da ao contra ela proposta; o credor no pode, previamente, despersonaliz-la, endereando a ao contra os scios" (31). 2.2. Desconsiderao incidental A fraude, pela sua estrutura, se apresenta eivada de mcula, portanto, sendo de difcil percepo inicial. Assim, provvel que somente com a propositura da demanda em face da sociedade, no desenrolar do curso cognitivo processual, se tenha acesso aoconcilium fraudis, momento em que se pugnar pela desconsiderao da personalidade para a retirada do escudo protetor, alcanando aquele que efetivamente o autor do ato. Nesse contexto surge a discusso sobre a possibilidade de ser decretada a desconsiderao no mesmo processo (incidental) ou ento se curial se faz a deflagrao de demanda autnoma para tanto.

A jurisprudncia tem chancelado o posicionamento de que a existncia do contraditrio indispensvel, no obstando a possibilidade da materializao incidental. O E. Superior Tribunal de Justia decidiu que: "A desconsiderao da pessoa jurdica medida excepcional que s pode ser decretada aps o devido processo legal, o que torna a sua ocorrncia em sede liminar, mesmo de forma implcita, passvel de anulao." (32). Da mesma forma o E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: "Agravo de Instrumento. Medida cautelar de arresto. Grupo societrio. Incluso do scio no plo passivo. Impossibilidade. Na medida cautelar, seja preparatria, seja incidental, no se pode admitir a incluso do scio do grupo societrio supostamente responsvel pelas reparaes pleiteadas, sem a prvia desconsiderao da personalidade jurdica desta, em processo de cognio plena. Hiptese de arresto de percentagem de renda da scia, em que se impe o devido processo legal, que no se confunde com a simples medida cautelar." (33). A preservao do contraditrio no afasta a possibilidade da decretao incidental da desconsiderao; o que no vivel o pedido de disregard, tendo como conseqncia uma perfunctria deciso judicial determinando a constrio de um bem do scio. A oitiva daquele sobre qual recai a imputao da fraude e posteriormente o seu alcance, sem olvidar do princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais (34), de indispensvel relevo. O Novo Cdigo Civil positiva a teoria em tela, em sua parte geral, na regra inserta no art. 50, restando patente a possibilidade de sua implementao incidental, ao indicar que o pedido pode ser formulado pela parte ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo s h parte ou atuao do Ministrio Pblico como custos legis quando presente o processo. No sentido acima esposado, a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia precisou: "A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros." (35). Na mesma linha, no processo falimentar, quando do decreto de quebra ou at mesmo em deciso futura pode ser implementada a desconsiderao, como acentuou a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia: "Provada a existncia de fraude, inteiramente aplicvel a Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica a fim de resguardar os interesses dos credores prejudicados." (36). Tambm assim assertou a 7

Cmara Cvel do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: "Falncia. Sociedade por cotas. Decretao da indisponibilidade dos bens de ex-scios. Possibilidade aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade se no curso do processo apurar-se se houve prtica de atos violadores de administrao, assegurando-se ao ex-scio o direito de ampla defesa" (37). 2.3. Desconsiderao "inversa" A utilizao de mecanismos para se furtar responsabilidade, em virtude do avanado grau de degradao moral do ser humano, tem dado azo utilizao da desconsiderao da personalidade jurdica para a tutela de interesses legtimos, invertendo o percurso da sua aplicao original. Em vez do scio se utilizar da sociedade como escudo protetivo, passa a agir ostensivamente, escondendo seus bens na sociedade, ou seja, o scio no mais se esconde, mas sim a sociedade por ele ocultada. A terminologia desconsiderao "inversa" surge com a possibilidade vislumbrada de se desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade para o alcance de bens da prpria sociedade, contudo, em decorrncia de atos praticados por terceiros scios. Situao que tem cotidianamente sido concretizada a do cnjuge que pretende se separar do outro e se empenha no esvaziamento do patrimnio do casal, transferindo os bens para uma sociedade; quando do advento do desfecho do matrimnio a meao do cnjuge enganado ser reduzida a praticamente nada. Nesse desiderato restou decidido: "Separao Judicial. Reconveno. Desconsiderao da personalidade jurdica. Meao. O abuso de confiana na utilizao do mandato, com desvio dos bens do patrimnio do casal, representa injria grave do cnjuge, tornando-o culpado pela separao. Inexistindo prova da exagerada ingesto de bebida alcolica, improcede a pretenso reconvencional. possvel a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, usada como instrumento de fraude ou abuso meao do cnjuge promovente da ao, atravs de ao declaratria, para que estes bens sejam considerados comuns e comunicveis entre os cnjuges, sendo objeto de partilha. A excluso da meao da mulher em relao s dividas contradas unilateralmente pelo varo, s pode ser reconhecida em ao prpria, com cincia dos credores." (38). Outro fato ordinrio o da pessoa natural "dividir seu patrimnio" de forma bastante interessante: constitui-se uma sociedade para guarnecer o ativo, ficando o passivo a cargo da prpria pessoa (scio). Os terceiros que contratam com o scio (pessoa natural) imaginam, pela teoria da aparncia reside em endereo nobre, utiliza automveis de luxo e nutre hbitos apurados, como o de

freqentar excelentes restaurante, degustando vinhos e charutos de alta qualidade ser pessoa merecedora de crdito; na verdade, todos os bens aparentemente do scio so de propriedade de outra pessoa (jurdica) sociedade. Nesse sentido ter sede a desconsiderao para se declarar que o arcabouo jurdico societrio serve de escudo aos atos fraudulentos do scio. 2.4. Desconsiderao indireta As transformaes econmicas mundiais, com destino globalizao e ao rompimento das fronteiras, influenciam diretamente na estrutura do mercado que se organiza, em grande maioria, sob a forma de sociedades. A conseqncia a reestruturao dos mecanismos de atuao empresarial. Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, ao comentarem a Lei 6.404/76, j trataram desse quadro ressaltando que: "no seu processo de expanso, a grande empresa levou criao de constelaes de sociedades coligadas, controladoras e controladas, ou grupadas o que reclama normas especficas que redefinam, no interior desses grupamentos, os direitos das minorias, as responsabilidades dos administradores e as garantias dos credores." (39) A desconsiderao da personalidade jurdica para alcanar quem est por trs dela no se afigura suficiente, pois haver outra ou outras integrantes das constelaes societrias que tambm tm por objetivo encobrir algum fraudador. Maral Justen Filho acentua o alcance do instituto: " a ignorncia, para casos concretos e sem retirar validade de ato jurdico especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica." (40) A jurisprudncia tem adotado tal posicionamento: "Hiptese em que o acrdo embargado admitiu a aplicao da doutrina do "disregard of legal entity", para impedir a fraude contra credores, considerando vlida penhora sobre bem pertencente a embargante, nos autos de execuo proposta contra a outra sociedade do mesmo grupo econmico." (41). No mesmo sentido: "Sendo as empresas mera fachada de seu presidente comum, de ser aplicado hiptese a teoria da "disregard", agasalhada em nosso ordenamento, pelo art. 28, da Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor)." (42). A vontade da sociedade controlada, subsidiria integral, coligada, integrante do grupo ou consrcio pode estar maculada pela do controlador efetivo (43), como demostra Daniela Storry Lins: "A nosso ver, tomando em considerao a concepo em que se funda a desconsiderao da personalidade jurdica, esta se vincula existncia de controle societrio, a partir do momento em que a vontade da empresa muitas vezes identifica-se com a vontade de seu controlador, que pode, assim, aplica-la abusivamente,

tornando-se imprescindvel estabelecer in casu os exatos limites e efeitos da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica." (44).

Concluses 1.A proliferao da fraude, no atual estgio de desenvolvimento humano, necessita de mecanismos para coibir tais desvios, mormente com o incentivo oferecido pela diferenciao patrimonial advinda da personalidade jurdica das sociedades. Desde 1809, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica emerge para se prestar a esse fim. 2.A existncia de pessoas distintas scios e sociedade -, com patrimnios diferenciados pressuposto para a incidncia dadisregard doctrine. Portanto, a considerao da personalidade jurdica deve estar perfeita, desprovida de qualquer vcio (rectius: irregularidade). 3.Os requisitos teoria em exame podem se apresentar sob duas vertentes: teoria maior e teoria menor. A teoria menor no foi adotada pelo direito brasileiro, pois concretiza insegurana jurdica e social para os scios investidores. A teoria maior, fundada na fraude, teve assento no direito positivo, preservando, desta feita, o princpio da autonomia patrimonial. 4.Com o decreto da desconsiderao da personalidade jurdica, ser ignorada a existncia de patrimnios dspares, alcanando-se diretamente o scio que perpetrou o ato lesivo; contudo, seu incremento ser momentneo e para o caso concreto retira-se a cortina e novamente posta em seu lugar para exercer sua funo de origem. No h anulao de ato. 5.Verifica a fraude, o alcance do scio pode se dar diretamente; de forma incidental; "inversa" ou indireta, restando claro que ao passo que mentes ardilosas se aperfeioam nos seus desideratos, novos mecanismos sero engendrados para coibir atos deste jaez.

Notas

01. CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. 3 ed. So Paulo: RT, 2002. 02. WORMSER, Maurice, "Piercing thei veil of corporate entity", Columbia Law Review, Columbia, 12:496-518, 1912, p. 498. 03. VERRUCOLI, Piero. Il Superamento della personalit giuridica delle societ di capitali nella "common law"e nella "civil law", Milano, Giuffr, 1964, ps. 90-2 e p. 103. 04. REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais 410/12. 05. Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. 06. Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)". 07. BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 47. 08. RSTJ 137/ 389. 09. "Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao." 10. CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da Lei das S.A.. So Paulo: Renovar, 2002, p. 11. 11. SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958. 12. Op. cit., p. 278. 13. Agravo de Instrumento n 3663/97. 2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Maria Stella Rodrigues, deciso em 14/10/97, por unanimidade.

14. GRINOVER, Ada e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 210. 15. Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 16. Art. 28, 5 - Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. 17. 1 - A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os administradores societrios e, no caso de grupo societrio, as sociedades que o integram. 18. Op. cit., p. 214. 19. Art. 50 - "Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.". 20. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 279. 21. Assim decidiu a comisso de Direito de Empresa, da qual fizemos parte, criada pelo Conselho da Justia Federal em conjunto com o Superior Tribunal de Justia na Jornada de Direito Civil, com a finalidade de interpretar regras do Novo Cdigo Civil. Enunciado n 51 "Art. 50: a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica disregard doctrine - fica positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema.". 22. Op. cit., p. 277. 23. RESP 150809 / SP. 6 Turma do STJ. Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO. Deciso em 02/06/1998, por unanimidade.

24. Art. 966 do Novo Cdigo Civil "Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios". 25. FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 255. Expresso utilizada para designar aqueles scios que existem apenas para se alcanar a pluralidade, uma vez que o ordenamento jurdico no admite, como regra, a unipessoalidade societria. 26. Apelao Cvel n 2001.001.27044. 2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Elisabete Filizzola. Julgado em 29/05/2002. 27. Nesse sentido, dispem as normas sobre o assunto: Art. 53, III, e do Decreto 1.800/96 (regulamenta a Lei 8.934/94 Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins). Art. 53 No podem ser arquivados: III os atos consitutivos e os de transformao de sociedades mercantis, se deles no constarem os seguines requisitos, alm de outros exigidos em lei: e) o nome empresarial, o municpio da sede, com endereo completo, e o foro, bem como os endereos completos da filiais declaradas; Mesma regra subsistir no Novo Cdigo Civil Art. 46 - O registro declarar: I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver; Art. 968. A inscrio do empresrio far-se- mediante requerimento que contenha: IV - o objeto e a sede da empresa. 28. Agravo de Instrumento n 442/96. 4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Celso Guedes, deciso em 23/10/96, por unanimidade. 29. Lei de Falncias (D.L. 7.661/45):

Art. 2. Caracteriza-se, tambm, a falncia, se o comerciante: VII - ausenta-se sem deixar representante para administrar o negcio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; oculta-se ou tenta ocultar-se, deixando furtivamente o seu domiclio. Art. 53. - So tambm revogveis, relativamente massa, os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar. 30. No se podendo dizer que a preliminar se confunde com o mrito, porque seno no seria preliminar. 31. REsp. 282266/RJ; 3 Turma do STJ. Rel. Min. ARI PARGENDLER. Deciso em 18/04/2002, por unanimidade. 32. AGRESP 422583/PR. 1 Turma do STJ. Relator: Min. JOS DELGADO, deciso em 20/06/2002, por unanimidade. 33. Agravo de Instrumento n 8173/98, 4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Jair Pontes de Almeida, deciso em 17/12/98, por unanimidade. 34. Art. 93, IX da C.R.F.B. " todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;" 35. ROMS 14168 / SP; 3 Turma do STJ. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI (1118), deciso em 30/04/2002, por unanimidade. No mesmo sentido e com o mesmo teor: RESP 332763 / SP; RECURSO ESPECIAL 2001/0096894-8. 36. RESP 211619/SP. 3 Turma do STJ. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Relator p/ Acrdo Min. Waldemar Zveiter, deciso em 16/02/2001, por unanimidade. 37. Agravo de instrumento n 2001.002.09655 do TJ/RJ. Rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, deciso em 30/04/2002. 38. Apelao Cvel n 1999.001.14506. TJ/RJ. 8 Cmara Cvel. Rel. Des. Letcia Sardas, julgado em 07/12/1999.

39. Op. cit., p. 253. 40. FILHO, Maral Justen., Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro.So Paulo: RT, 1987 p. 57. 41. AERESP 86502/SP. 2 Seo do STJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, deciso em 14/05/1997, por unanimidade. 42. Apelao Cvel n 3654/1999. 9 Cmara Cvel do TJ/RJ, Rel. Des. Jorge Magalhes, deciso em 27/04/1999, por unanimidade. 43. No necessariamente o acionista controlador, na acepo tcnica, mas aquele que, por alguma forma, delineia os rumos. 44. LINS, Daniela Storry. Aspectos Polmicos Atuais da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 69.

Referncias Bibliogrficas BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. 3 ed. So Paulo: RT, 2002. CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da Lei das S.A.. So Paulo: Renovar, 2002. COELHO, Fbio Ulhoa. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. So Paulo: RT, 1987. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 2002. DERANI, Cristiane. Poltica nacional das relaes de consumo e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista da Associao Paulista do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo n 24, dezembro de 1998 FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. FILHO, Maral Justen. Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro.So Paulo: RT, 1987.

GRINOVER, Ada e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. LINS, Daniela Storry. Aspectos Polmicos Atuais da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1995. REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais 410/12. SANTOS, J.A. Penalva. A Aplicao do Princpio da Desconsiderao da Personalidade Jurdica ao Direito Brasileiro. So Paulo: Revista de Direito do Consumidor 20/64, 1996. SERICK, Rolf. Apariencia y realidad em las sociedade mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958. KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. Rio de Janeiro: Forense, 2000. VERRUCOLI, Piero. Il Superamento della personalit giuridica delle societ di capitali nella "common law"e nella "civil law". Milano: Giuffr, 1964.

Autor

Mrcio Souza Guimares

promotor de Justia no Rio de Janeiro, mestrando em Direito Empresarial pela Universidade Cndido Mendes, professor de Direito Empresarial da Fundao Getlio Vargas, da Universidade Cndido Mendes, da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e do Centro de Estudos e Aperfeioamento em Direito (CEPAD), coordenador e professor da Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro (AMPERJ)

Informaes sobre o texto Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
GUIMARES, Mrcio Souza. Aspectos modernos da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr.2003 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/3996>. Acesso em: 9 nov. 2013.