Jos Luis Agero Lovatn

Master en Administracin Pblica por el Instituto Universitario Ortega y Gasset de Espaa - Universidad Complutense de M a d r i d , Espaa. Maestro en Derecho C o n s t i t u c i o n a l y A d m i n i s t r a t i v o por la Universidad Nacional de T r u j i l l o , Per. C o m i s i o n a d o de la Defensoria del Pueblo en T r u j i l l o . Docente de la Escuela Acadmico Profesional de Derecho de la Universidad Alas Peruanas - Filial T r u j i l l o .

R e s u m e n : E l presente t r a b a j o m a r c a las pautas segn las cuales l i a de llevarse a efecto e l e j e r c i c i o de la potestad s a n c i o n a d o r a , para e l l o a d i f e r e n c i a r s e e n t r e la p o t e s t a d s a n c i o n a d o r a p r o p i a m e n t e , d e r i v a d a d e l D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o de Polica, y la p o t e s t a d d i s c i p l i n a r i a q u e nace d e l D e r e c h o de la F u n c i n P b l i c a . A s i m i s m o , se establece a los p r i n c i p i o s esenciales d e l d e b i d o p r o c e d i m i e n t o d i s c i p l i n a r i o ( l e g a l i d a d , sujeto a c t i v o de la i n f r a c c i n , t i p i c i d a d , r a z o n a b i l i d a d , i r r e t r o a c t i v i d a d , c o n c u r s o de i n f r a c c i o n e s , c a u s a l i d a d , p r e s u n c i n de l i c i t u d , n o n b i s i n d e m y d e b i d o p r o c e d i m i e n t o ) c o m o a n t e c e d e n t e s o b l i g a t o r i o s y garantistas p a t a u n a adecuada s a n c i n a d m i n i s t r a t i v a d e l p e r s o n a l al s e r v i c i o d e l E s t a d o . B a j o estas p r e m i s a s , se busca n o p o n e r e n riesgo la eficacia de la p o t e s t a d s a n c i o n a d o r a de la A d m i n i s t r a c i n P b l i c a y e n c o n s e c u e n c i a , su p o t e s t a d de m a n d o y de e j e c u c i n o g e s t i n ; c o n s i d e r a n d o q u e si b i e n existe n o r m a t i v i d a d q u e regula este t i p o d e proced i m i e n t o s , stos n o estn acorde c o n los n u e v o s p o s t u l a d o s e n m a t e r i a d i s c i p l i n a r i a n i c o n la n u e v a Ley d e l P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l (Ley 27444).

1. -'S;

INTRODUCCIN 1 A r t . 127 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, "Reglamento de la Ley de la Carrera Pblica" ( D . Leg. 276), exige al servidor pblico conducirse con honestidad, respeto al pblico, austeridad, disciplina y eficiencia en el desempeo del cargo asignado; as como con decoro y honradez en su vida social. E n el caso de que el servidor con-

travenga estos objetivos, la Administracin est dotada de facultades para imponer el orden, hasta el p u n t o de establecer una sancin. La facultad ele sancin de la Administracin Pblica, representa una caracterstica de su potestad sancionadora. Esta potestad para garanta de su eficacia, se rige adems de instituciones y normas, de principios jurdicos; los mismos que han sido considerados por primera vez en nuestra legislacin administrativa por la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444) . Por ejemplo,
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de acuerdo al A r t . 230 numeral 4 de esta novsima normatividad: "slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analgica (...)" (el subrayado es nuestro). Desde esta perspectiva, los diferentes sectores ele la Administracin presentan el grave problema de tener faltas disciplinarias carentes de una adecuada tipificacin y marcadas de u n contenido anlogo y hasta de rango inferior que, ele alguna manera, tratan de regular conductas. Disposiciones que conforme analizaremos, no podran ser calificadas como faltas administrativas, peor an como fundamento de sancin. Prueba de ello, es el artculo 14 inciso a) de la Ley del Profesorado (Ley N 24029 modificado por Ley N 25212 y Ley N 29062), que describe como deber y sustento de conducta sancionable al/a profesor/a, la inobservancia a: "Desempear su funcin educativa con dignidad y eficiencia, y con lealtad a la Constitucin, a las leyes, y a los fines del centro educativo donde sirven;(...)"
Ley N 27444 "Ley del P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l " , p u b l i c a d o el 11 de a b r i l del 2001. D i a r i o O f i cial El Peruano.

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LtX !.\ 'i ITAD L> i 'i i !

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De acuerdo a ello, se puede inferir que el supuesto legislativo es amplio y carece de contenido tpico, equiparndose a la caracterstica de una ley sancionadora en Illanco que a decir de Morn, se representa cuando la ley sancionadora carece de contenido material, por cuanto no precisa la hiptesis que define la conducta sancionable, sino que a travs de una frmula vaga o genrica, colocan en la autoridad administrativa la posibilidad ele establecer, caso por caso, y con ampla discrecionalidad, si una determinada conducta es sancionable o no, lo cual se traduce en violacin del principio de tipiciclad ( M O R N , 2003). Por tal motivo, es relevante analizar las sanciones administrativas que asume la Administracin Pblica, por cuanto del resultado de las mismas diagnosticaremos su grado de legalidad y las consecuencias jurdicas que se deriven. Tocio ello, en el marco de la potestad sancionadora administrativa; estudio a la fecha no muy arraigado en nuestro pas y que esperamos represente un antecedente para consolidar el estudio del rgimen disciplinario como disciplina de Derecho, as como para fortalecer una Nueva Gestin Pblica ( N G P ) .
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2.

LA SANCIN A D M I N I S T R A T I V A

Sancin administrativa es la consecuencia jurdica que prev la Ley por la comisin de una falta administrativa. Segn Suay, sancin administrativa es cualquier mal i n f r i n g i d o por la A d ministracin a u n administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas ele u n procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora (SUAY, 1989). Considero distinto a la sancin derivada de u n procedimiento administrativo sancionador a la de u n proceso administrativo disciplinario. A l respecto, se sostiene que la potestad sancionadora se diversifica en potestad correctiva y potestad disciplinaria; la primera, dirigida a sancionar hacia lo externo y la segunda, hacia lo interno (MARA Di;z, 1963). Guerra Cruz, considera que se trata de dos categoras distintas, indicando que es indiscutible C]ue la otganizacin para poderse mantener en equilibrio, cuanto para garantizar la identificacin a sus fines requiere de mecanismos idneos propios y, precisamente, el mecanismo dirigido a este f i n es la Potestad Disciplinaria, cuya actuacin estar supeditada a ciertos presupuestos materiales y jurdicos y sus resultados se concretarn en u n acto especfico de naturaleza propia: El Acto Castigo (GUERRA, 1994). Pese a la marcada diferencia, existe una aparente confusin entre la potestad sancionadora correctiva (Derecho sancionador) y la potestad sancionadora disciplinaria (Derecho disci2

La N G P pretende ser una alternativa t a n t o a la gestin t r a d i c i o n a l c o m o al gerencialismo clsico. Aunc|ue sus fuentes de inspiracin son m u y diversas, trata de c o n s t r u i r u n c u e r p o de c o n o c i m i e n t o s y tcnicas para el sector pblico, o r i e n t n d o l o hacia el r e n d i m i e n t o y los resultados. Se trata de u n nuevo paradigma, un c a m b i o paradigmtico general, c o n su fuerte p r e j u i c i o ideolgico contra el Estado, el gran g o b i e r n o , las abotargadas burocracias y las soluciones universalistas (V. W R I G H T , 1996-97).

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plinario), ambas derivadas de la potestad sancionadora de la Administracin. La primera, llamada tambin potestad correctiva, est vinculada principalmente a contrarrestar las contravenciones al ordenamiento administrativo en general por parte ci los administrados; mientras la segunda est vinculada principalmente al mbito de las relaciones con el personal que labora en las entidades de la Administracin Pblica, y cuya finalidad estriba en la represin de las conductas laborales contrarias al ordenamiento vigente en general y a las disposiciones que regulan el funcionamiento interno de las entidades'. E n este ltimo caso, (...)se refiere fundamentalmente, del personal que labora en las entidades de la Administracin Pblica, as como del personal administrativo sujeto a regmenes especiales, como es el caso del personal adscrito a la carrera docente(...) (DANOS, 2003). La propia Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) ha separado ambos procedimientos, al regular bajo el ttulo de procedimientos especiales el procedimiento sancionador, y al disciplinario en el ttulo de la responsabilidad de las autoridades y personal de la A d m i n i s tracin Pblica . Sin embargo, muy a menudo se confunde la interpretacin de los supuestos del procedimiento sancionador con el disciplinario, que muchas veces es similar pero distinto en su objetivo .
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3.

LA LEGALIDAD

El principio de legalidad en materia penal se encuentra reconocido en el literal el), inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per y en el artculo 11 del Ttulo Preliminar
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del Cdigo Penal. Su vigencia en el mbito del Derecho administrativo sancionador ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha de 10 de agosto de 1999 (Exp. 274-99-AA/TC) .
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Rafael Bailen d e n o m i n a al " D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o D i s c i p l i n a r i o " c o m o parte especial del D e r e c h o A d m i n i s trativo. C o n s i d e r a al Derecho A d m i n i s t r a t i v o en dos conceptos: concepto general ( u n a visin general d o n d e se unifica la potestad correctiva y disciplinaria) y u n concepto restringido, d o n d e hace hincapi a la potestad disciplinaria en s. D e esta manera nos acercamos a una a u t o n o m a real de la potestad d i s c i p l i n a r i a ( D e r e c h o D i s c i p l i n a r i o ) , c o n f o r m e G u i l l e r m o Cabanellas t a m b i n lo reconoce en su Diccionario de Derecha Usual. El a r t i c u l o 239 parte in fine de la Ley del P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l , i n d i c a respecto al procedim i e n t o de sancin al personal del Estado : "(...). las sanciones debern ser impuestas previo proceso administrativo disciplinario que, en el caso del personal sujeto al rgimen de la carrera administrativa, se ceir a las disposiciones legales vigentes sobre la materia..." (la cursiva es nuestra).

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La confusin se genera, p o r ejemplo, p o r la aplicacin en u n p r o c e d i m i e n t o d i s c i p l i n a r i o de los dispositivos previstos en los artculos 2 3 5 " al 237" de la L P A G , que pertenecen al sancionador, excepto el 237.3 sobre la revisin de pena, que puede considerarse c o m o p r i n c i p i o general de u n a teora de la responsabilidad o de la potestad sancionadora. "(...) este T r i b u n a l ha de recordar que la prohibicin c o n s t i t u c i o n a l de n o ser procesado n i c o n d e n a d o p o r acto u o m i s i n que al t i e m p o de cometerse n o est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, c o m o infraccin p u n i b l e ( . . p r e c o n o c i d o s en el literal " d " del inciso 24) d e l artculo 2 (...) n o c o n s t i t u y e n garan-

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De acuerdo al artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, la potestad sancionadora est regida por el principio de legalidad por cuanto solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a u n administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de la libertad. 4. SUJETO A C T I V O D E L A I N F R A C C I N

Ley 27444.- Ley del Procedimiento Administrativo General: A r t . 239.- Las autoridades y personal al servicio de las entidades independientemente de su rgimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trmite de los procedimientos administrativos a su cargo, y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente, con amonestacin, suspensin, cese o destitucin, atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el dao y la intencionalidad con la que hayan actuado (...) El legislador ha tratado de incorporar u n sistema abierto en la imputacin de la falta administrativa, sindicando como posibles autores de la misma a las autoridades y personal al servicio de las entidades de la Administracin Pblica , independientemente de su rgimen contractual
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y laboral. Supuesto a tener en cuenta, considerando que gran parte de los servidores pblicos no estn sujetos al rgimen de la carrera administrativa prevista en el D . Leg. N 276 n i designados acordes con sus regmenes especiales .
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5.

L A TIP1C1DAD

La tipicidad, consiste en la exigencia de descripcin especfica y precisa por la norma creadora de las infracciones y las sanciones, de las conductas concretas que pueden ser sancionadas, y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisin de cada conducta, as como de la correlacin entre unas y otras.
tas procesales c o n s t i t u c i o n a l m e n t e reconocidas que p u e d a n resultar aplicables n i c a m e n t e al m b i t o de los proceso de naturaleza penal, s i n o que, por extensin, constituyen tambin garantas que deben observarse en e mbito de un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, de t o d o p r o c e d i m i e n t o de o r d e n a d m i n i s t r a t i v o pblico o privado- que se pueda articular c o n t r a una persona(...)". (la cursiva es nuesrra).
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A l referirnos a la Administracin Pblica debemos observar a las instituciones que la c o n f o r m a n de acuerdo al artculo 1 de la Ley N 27444 "Ley del P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l " . C o n s i d e r e m o s c o m o s e r v i d o r p b l i c o d e a c u e r d o a n u e s t r o C d i g o de E t i c a de la F u n c i n P b l i c a (Ley N 27815) a t o d o f u n c i o n a r i o , s e r v i d o r o e m p l e a d o de las e n t i d a d e s de la A d m i n i s t r a c i n P b l i c a , e n c u a l q u i e r a de los niveles j e r r q u i c o s sea este n o m b r a d o , c o n t r a t a d o , d e s i g n a d o , de c o n f i a n z a o electo q u e d e s e m p e a actividades o f u n c i o n e s e n n o m b r e o al s e r v i c i o d e l E s t a d o . Para t a l efecto, n o i m p o r t a el r g i m e n j u r d i c o d e la e n t i d a d e n la q u e se preste servicios n i e l r g i m e n l a b o r a l o d e c o n t r a t a c i n al q u e est sujeto ( A r t . 4 ) .

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De acuerdo al artculo 2 numeral 24 inciso d) de nuestra Constitucin , el p r i n c i p i o de

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legalidad o reserva de la ley supone la prohibicin de la imposicin de sanciones desprovistas de cobertura legal, as como la prohibicin de que los reglamentos establezcan infracciones y sanciones por iniciativa propia sin amparo en normas de rango de legal (PEDRESCHI, 2003). Danos Ordez considera desde el p u n t o de vista material, que el p r i n c i p i o de legalidad implica que la norma con rango de ley debe definir previamente dos elementos: la tipificacin de las conductas que se consideran infracciones y la determinacin de las sanciones que la A d m i n i s tracin puede aplicar. Desde este p u n t o de vista, en principio, n o podra estimarse compatible con el principio de legalidad aquella tcnica muy extendida en el derecho administrativo sancionador por la que muchas veces la norma tipificaclora de la conducta antijurdica carece de contenido material propio y se estila ms b i e n calificar ci manera genrica como infraccin toda contravencin a los mandatos establecidos por una determinada norma. El mandato de tipificacin se desenvuelve, en efecto, desde esta perspectiva en dos niveles. E n u n nivel normativo, primero, e implica la exigencia de que una norma con rango de Ley
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describa los elementos esenciales de u n hecho, sin cuyo i n c u m p l i m i e n t o tal hecho -abstractamente considerado- no puede ser calificado de infraccin. El proceso de tipificacin, sin embargo, no termina aqu porque a continuacin - e n la fase de aplicacin de la n o r m a - viene la exigencia de que el hecho concreto imputado al autor se corresponda exactamente con el descrito previamente en la norma. Si tal correspondencia no existe, ordinariamente por ausencia de algn elemento esencial, se produce la indicada falta de tipificacin de los hechos. A este nivel de anlisis, el funcionario pblico no tendr ningn problema al m o m e n t o de aplicar el mandato de tipificacin. Sin embargo, la perfeccin normativa no muchas veces ser alcanzable y, la correspondencia exacta entre los hechos probados y los hechos descritos en la norma, no ser igual. C o m o es obvio, resulta a veces difcil descubrir en la n o r m a con absoluta precisin los hechos declarados como falta administrativa. De aqu que la norma tipificadora con rango de ley acuda al complemento de otra: el reglamento, que puede especificar o graduar aquellas conductas irregulares, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. Se necesitar entonces, d e f i n i r la conducta con el detalle suficiente. El resto puede dejarse para el reglamento, teniendo en cuenta que la f l e x i b i l i d a d en la tipificacin n o puede
"(...) nadie ser procesado n i c o n d e n a d o p o r acto u o m i s i n que al t i e m p o de cometerse n o est previamente calificado p o r la ley, de manera expresa e inequvoca, c o m o infraccin p u n i b l e , n i sancionado c o n pena n o prevista en la ley".
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La Ley del P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l (Ley N 27444), establece que solo c o n s t i t u y e n conductas sancionables a d m i n i s t r a t i v a m e n t e las infracciones previstas expresamente en n o r m a s c o n rango de ley m e d i a n te su tipificacin c o m o tales, sin a d m i t i r interpretacin extensiva o analgica.

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quedar en una frmula vaca de contenido (CARRETERO, 1992, 129). A l respecto ya existen precedentes, como el p r o n u n c i a m i e n t o del T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l Espaol
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que anul u n

reglamento que describa infracciones declarando sancionable cualquier inobservancia de la normativa, con frmulas omnicomprensivas y sin especificar la obligacin i n c u m p l i d a . De igual manera, en su Sentencia del 15 de noviembre de 1990, advirti que n o valen los tipos abiertos n i onmicomprensivos que bagan imprevisible la conducta, o p e r m i t a n a la A d m i nistracin elegir libremente la calificacin. El uso de conceptos jurdicos indeterminados tampoco es lcito (Sentencias del T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l del 20 de abril de 1989 y 29 de marzo de 1990). Somos consientes que la descripcin rigurosa y perfecta de la conducta irregular es, salvo excepciones, difcil. El detallismo del tipo tiene sus lmites y las exigencias maximalistas podran conducirnos a la parlisis normativa o a la nulidad. De aqu que la doctrina alemana se contente con la exigencia de la mayor precisin posible o en Espaa por la descripcin suficiente .
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6.

RAZONABIL1DAD

El artculo 230, inciso 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General indica que las autoridades deben prever que la comisin sancionable n o resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Dentro de este p r i n c i p i o podemos incluir a la proporcionalidad, de tal manera que la sancin que se impute a una infraccin dada implique congruencia entre la infraccin cometida, los fines a obtener con la sancin y el efecto de la misma (GARCA DE ENTERRA, 2000). A l respecto, es preciso recalcar que el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que "las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o n o de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias ele la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin".

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Sentencia de 10 de n o v i e m b r e de 1986. STS de 28 de m a y o ele 1987: "(...jsiendo la t i p i c i d a d una de las manifestaciones del p r i n c i p i o de legalidad d e l artculo 25 ele la C o n s t i t u c i n , requiere que el acto u omisin sancionados se h a l l e n claramente d e f i n i d o s c o m o falta g u b e r n a m e n t a l , es decir, que estn suficientemente reconocidos p o r la ley describiendo c o n c u i d a d o los elementos de la c o n d u c t a . C o m o declara la S T C de 15 de octubre de 1982, el p r i n c i p i o de t i p i c i d a d obliga al legislador a realizar esfuerzo para que la seguridad jurdica quede salvaguardada en la definicin de los t i p o s " .

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7.

IRRETROACTIV1DAD C o m o consecuencia directa del p r i n c i p i o de legalidad, las entidades no pueden san-

cionar por normas posteriores cuando sean desfavorables a la situacin del administrado, n i pueden aplicar disposiciones posteriores retroactivamente a los hechos anteriores. 8. CONCURSO D E INFRACCIONES

Segn nuestro ordenamiento legal el concurso de infracciones se representa cuando una misma conducta califica como ms de una infraccin, en este caso se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes. En la doctrina comparada, la figura ms corriente es la de la absorcin: A r t . 92.4 de la Ley de Costas Espaola: Si u n mismo hecho u omisin fuera constitutivo de dos o ms infracciones, se tomar en consideracin nicamente aquella que comporte la mayor sancin. El T r i b u n a l de Justicia de la C o m u n i d a d Europea ha abordado la cuestin del concurso ideal de infracciones (una nacional y otra comunitaria) admitiendo sin vacilar la doble sancin, pero atenuando el castigo al recomendar que cuando se imponga la segunda sancin, se "tome en cuenta" la anterior y "se compensen" de alguna manera sus importes. Frmula sui generis que ser materia de u n posterior anlisis. Por ahora, consideremos a la absorcin como la alternativa de solucin a u n concurso de infracciones, teniendo en cuenta que lo que se busca entre dos o ms faltas administrativas es aplicar cul de estas es la conducta con mayor gravedad y no cual tiene o describe la sancin ms alta o grave, considerando que an en la legislacin nacional se omite la descripcin o quantum de la sancin, dejando esta determinacin a potestad ele la Comisin Permanente de Procesos Disciplinarios. 9. CAUSALIDAD

Por este p r i n c i p i o la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de la infraccin. De este m o d o , se reconoce la responsabilidad personal por la comisin de ilcitos administrativos. La Ley del Procedimiento Administrativo General establece en su artculo 232.2 que cuando el i n c u m p l i m i e n t o de una obligacin corresponde a varias personas de manera conjunta, respondern en forma solidaria de las infracciones que se comentan y de las sanciones que se impongan. A criterio de Percha, con respecto al artculo citado, se est contradiciendo de alguna manera el principio de responsabilidad personal, y se est creando u n supuesto ele responsabilidad objetiva (PEREIRA, 2001, 297).

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10.

PRESUNCIN DE LICITUD

Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegado a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Segn la sentencia del T r i b u n a l Constitucional Espaol de 26 de abril de 1990, la presuncin de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposicin de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o ttibutarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones est condicionado por el artculo 24.2 de la Constitucin al juego ele la prueba y a u n procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. La sancin, agrega esta sentencia, debe estar basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. Siguiendo esta lnea jurisprudencial, apuntamos a que la carga de la prueba corresponda a la AdministracicSn y a quien acusa si es pertinente; para ello la Administracin no ser pasiva en esperar la carga de la prueba'y ms bien tendr que impulsarla de oficio. La LPAG en su A r t . 162 establece que "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin o prcticas de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias". Asimismo, esta Ley dispone que la autoridad administrativa competente verifique plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas las medias probatorias necesarias autorizadas por ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas (principio de verdad material). Resulta evidente, entonces, que la administracin no puede argumentar "falta de pruebas" si ella misma no se ha preocupado en obtenerlas conforme le corresponde. 11. N O N BIS I N D E M

Por el n o n bis i n dem n o se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento/conducta. U n o de los mayores problemas en la AdministracieSn es determinar su posicionamiento en u n procedimiento disciplinario cuando el hecho presuntamente irregular en investigacin ha sido o est siendo tramitado paralelamente en la va jurisdiccional. E n este caso, corresponder que la Administracin tenga que abstenerse? La Ley del Procedimiento Administrativo General prescribe en su artculo 243 que los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposicin judicial expresa en contrario. De igual manera, las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin.

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En el caso que los hechos sigan instruccin penal, es preciso que la Administracin identifique la correcta tipificacin administrativa para n o i r en paralela con una tipificacin de carcter penal. Considero, como otros autores, que el non bis n dem segn nuestro texto constitucional toma en cuenta la sancin (non bis in dem material), mas n o el aspecto procesal (la doble persecucin al riesgo de sancin). 12. D E B I D O P R O C E D I M I E N T O A l ser la potestad sancionadora una potestad estrictamente formalizada, n o hay posibilidad que una autoridad aplique sanciones obviando u n procedimiento administrativo, o que tenindolo argumente cualquier situacin para obviarlo o modificarlo para el caso concreto ( M O R N , 2003, 544). E n ese sentido, la potestad sancionadora encuentra su materializacin a travs del procedimiento administrativo disciplinario, el mismo que lo definimos como el mecanismo de seguridad establecido con el f i n ele garantizar equidad y justicia en salvaguarda de la estabilidad del servidor y el inters del servicio y el Estado en su tutela e inters. Siguiendo la jurisprudencia del T r i b u n a l Constitucional Espaol, existen algunas garantas que deben aplicarse a los procedimientos administrativos: presuncin de inocencia, derecho a la defensa y a la actividad probatoria ; derecho a conocer los cargos antes de la imposicin
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de la sancin y de ser i n f o r m a d o de la acusacin mediante u n pliego de cargos , derecho a

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no declarar contra s m i s m o y derecho de asistencia letrada . La jurisprudencia contencioso15 16

administrativa espaola tambin destaca la esencialidad del trmite de formulacin de cargos, puesto que al determinar la imputacin, facilita el ejercicio del derecho de defensa, califica la informacin sobre y el conocimiento de la acusacin de condicin de la integridad ele este ltimo derecho y exige la suficiente determinacin de los cargos . A s i m i s m o , establece que el
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procedimiento debe cumplir los requisitos ele determinacin del hecho constitutivo de la i n fraccin administrativa (a concretar en el pliego de cargos), audiencia del interesado (expresin del derecho de defensa), propuesta ele resolucin (expresin del p r i n c i p i o acusatorio) y separacin entre la actividad administrativa de instruccin y la sancionadora propiamente d i c h a .
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S T C 297/1993, de 18 de o c t u b r e , c o n cita de la S T C 2/1987, 21 de enero. Resalta i m p r e s c i n d i b l e que en d i c h o pliego se reflejen de f o r m a s u f i c i e n t e m e n t e precisa t a n t o los hechos c o m o su respectiva calificacin legal (ya que en o t r o caso y p o r ilustracin imprecisa, se incurra e n u n a situacin de indefensin). S T C 45/1997, de 11 de marzo, c o n cita del a n t e r i o r 197/1995; y S T C 20/1996, de 12 ele febrero, c o n cita de la a n t e r i o r 197/1995, respectivamente. S T C 83/1997, de 22 de a b r i l . STS de 16 de j u n i o de 1984. STS de 27 de mayo de 1997.

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Toda esta experiencia an n o es completamente sistematizada en nuestra normatividad disciplinaria, por lo que su actuacin est condicionada a la forma como los miembros de las Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios entiendan cmo se concatena el p r i n c i p i o del debido procedimiento. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS BALLN, R. (1998): Aspectos Generales. En: Derecho Administrativo Disciplinario. Temis p. 10. C A R R E T E R O P. Y C A R R E T E R O S. (1992). Justificacin de la potestad sancionadora de la Administracin. En: Derecho Administrativo Sancionador. M a d r i d : Edersa, 1992, p p . 69-80. G A R C A D E E N T E R R A , E. (1979). Curso de Derecho Administrativo T. 1, Tercera edicin. Mad r i d : Civitas, p. 375. (2000). Curso ce Derecho Administrativo. T I I . M a d r i d : Civitas, p. 31. G U E R R A , G . (1994). Derecho Disciplinario. E n : Funcin Pblica. E personal ai servicio del Estado. T r u j i l l o : Fondo editorial de la Universidad Privada A n t e n o r Orrego, pp. 221-257. M A R I A DIEZ, M . (1963). De las potestades administrativas en Derecho Administrativo, Aires, Omeba, t. I , p. 216. M O R N , J. (2001): De la potestad sancionadora. E n Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Lima, p. 690. (2003): De la potestad sancionadora. E n : Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General Lima: Gaceta Jurdica, p p . 511-525. P E D R E S C H I , W . (2003). Anlisis sobre la potestad sancionadora de la administracin pblica y el procedimiento administrativo sancionador en el marco de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. E n : Comentarios a la Ley del Procedimiento Genera Le;y N 27444. Segunda Parte. Lima: A R A , pp. 499-558. PERE1RA, R. (2001). La potestad sancionadota de la Administracin y el procedimiento administrativo sancionador en la Ley N " 27444. E n : Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N" 27444, Lima: A R A , p. 286. SUAY, J. (1989). El poder sancionador de la administracin. E n : Sanciones Bolonia: Real Colegio de Espaa, pp. 20-22. Administrativas. Administrativo Buenos Ciudad:

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