CAPTULO II

EL CONTRATO LABORAL SECCIN PRIMERA CONCEPTO

La jurisprudencia ha exigido, como requisitos para tener la naturaleza de contrato laboral, la prestacin de servicios en las siguientes condiciones (SSTS de 15-6-87; 27-3-96; 27-4-98, LA LEY 5865; 29-12-99, 27-7-2005, 6-2-2006, etc.; TSJ Mlaga 18-6-99, LA LEY 2118/2000; etc.): Prestacin voluntaria de una actividad o quehacer productor de bienes o servicios. Percepcin de una retribucin convenida por tiempo o tarea. Dependencia de otra persona, como inclusin en el crculo rector y disciplinario de una unidad patrimonial o, lo que es lo mismo, con una sujecin a las rdenes e instrucciones del empresario necesarias para el buen desarrollo de las actividades o quehacer en el vnculo contractual. Tambin la jurisprudencia se ha referido a las becas diferencindolas del contrato laboral, siendo su rasgo diferencial como percepcin econmica cuya finalidad primaria es facilitar el estudio del becario y no incorporar los resultados del mismo al patrimonio de la persona que la otorga, que no adquiere la posicin del empleador respecto del becario (STSJ de Mlaga de 12-1-2001, LA LEY 12702/2001).

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Por otra parte, la jurisprudencia ha considerado que si la actividad del becario no se encamina a su propia formacin, sino ms bien a satisfacer necesidades, por ejemplo administrativas, de quien ha concedido la beca, se considerar relacin laboral (STSJ de Castilla y Len, de 14-3-1996, LA LEY 7326/1996).

SECCIN SEGUNDA CONTENIDO

A regular el mismo se dedica el Captulo II del Ttulo I, con las siguientes previsiones:

1. Perodo de prueba
Art. 14, que podr establecerse, pero nicamente ser exigible si se ha previsto en la convocatoria (STSJ de Castilla-La Mancha de 30-11-96 y STSJ de Regin de Murcia de 2-2-2004, LA LEY 1606845/2004, EC 14/2004) y autoriza la rescisin a cualquiera de las partes (STC de 13-1-84), no admitindose en supuesto de fraude de ley o con vulneracin de derechos fundamentales (SSTS de 27-12-89 y 1-10-90). Ser improcedente la imposicin de un perodo de prueba, tras la superacin del proceso selectivo, cuando las bases de la convocatoria no lo establezcan y adems en el concurso-oposicin se inclua, junto a una parte terica otra prctica (STSJ de Castilla-La Mancha de 30-11-96, EC 22/1997).

2. Duracin del contrato

Art. 15 (en la redaccin dada por las Leyes 63/1997 y 12/01), que podr concertarse por tiempo indefinido (367) o por una duracin determinada. Adquiriendo la condicin de trabajadores indefinidos, cualquiera que haya sido la mo-

(367) El trmino indefinido, en las Administraciones Pblicas, no es identificable con fijo de plantilla, a partir de la creacin jurisprudencial del trabajador temporal indefinido. Vase seleccin del personal laboral.

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dalidad de contratacin, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, o haya existido fraude en el tipo de contrato suscrito. Los supuestos que se enumeran de contrato temporal se analizan al examinar los tipos de contrato.

3. Ingreso al trabajo
Art. 16, que implica la obligacin del empresario de registrar el contrato en la oficina pblica de empleo en el trmino de diez das desde su concertacin y cualquiera que haya sido su formalizacin en la redaccin dada por La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, y desarrollado por OM de 2-1-01.

4. No discriminacin en las relaciones laborales

Art. 17 (en la redaccin dada por la Ley 62/2003), que sanciona de nulos y sin efecto los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razn de edad o discapacidad, favorable o adversas en el empleo, as como en materia de retribuciones, jornada y dems condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o tnico, estado civil, condicin social, religin o convicciones, ideas polticas, orientacin sexual, adhesin o no a Sindicatos y a sus acuerdos, vnculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado espaol (redaccin por Ley 63/1997) (368). En ntima relacin con lo expuesto, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, establece medidas para la aplicacin del principio de igualdad de trato, de aplicacin a todas las personas, tanto en el sector pblico como en el privado (arts. 27 al 32), e incluso con la creacin del Consejo para la promocin de la igualdad de trato y no discriminacin de las personas por el origen racial o tnico, entre otros aspectos para la promocin al empleo (art. 33.1).

5. Direccin y control de la actividad laboral

Art. 20, que obliga al trabajador a realizar el trabajo convenido con diligencia y colaboracin con el empresario y a ste, para adoptar las medidas

(368) Igualmente aplicable a preceptos reglamentarios y convenios colectivos.

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precisas de control y vigilancia, incluso verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador.

6. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa

Art. 21, que contempla la imposibilidad del trabajador para la prestacin laboral para diversos empresarios, cuando se estime concurrencia desleal o se pacte; el pacto de no competencia para una vez extinguido el contrato, en la duracin y supuestos establecidos; y, cuando el trabajador haya recibido una especializacin profesional con cargo al empresario, que podr pactarse la permanencia hasta un mximo de dos aos.

7. Jornada de trabajo
La duracin de la jornada de trabajo ser la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo, con una duracin mxima de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cmputo anual. Los convenios colectivos podrn establecer la distribucin irregular de la jornada a lo largo del ao, respetando los perodos mnimos de descanso diario y semanal previstos en el ET. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarn, como mnimo, doce horas. Los trabajadores menores de 18 aos no podrn realizar una jornada de trabajo efectivo superior a las ocho horas, que para los dems trabajadores no supera las nueve horas, salvo pacto en el contrato. Siempre que la jornada diaria continuada sea superior a seis horas, deber establecerse un perodo de descanso durante la misma no inferior a quince minutos, considerado tiempo de trabajo, que para los menores de 18 aos ser de treinta minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media. No obstante, el Gobierno podr establecer ampliaciones o limitaciones en jornada y descansos para los sectores o actividades que lo requieran (art. 34) (369).

(369) Sobre jornadas especiales, RD 1561/1995, de 21 de septiembre.

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Se regulan, dentro del tiempo de trabajo, las horas extraordinarias, considerando como tales aquellas que se realicen sobre la duracin mxima de la jornada ordinaria fijada, y limitando su nmero a un mximo de 80 al ao, salvo en el supuesto de las realizadas para prevenir o reparar siniestros y otros daos extraordinarios que, en todo caso, tendrn carcter voluntario, salvo pacto en convenio colectivo o contrato individual, y se habrn de computar da a da, totalizndose en el perodo fijado para su abono en recibo, con entrega de copia al trabajador, y compensables en descanso o abonables (art. 35). Igualmente, se computa trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la maana, sin que pueda exceder de ocho horas diarias de promedio, en un perodo de referencia de quince das y sin posibilidad de horas extraordinarias, teniendo una retribucin especfica, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno (art. 36.1 y 2). Se regula el trabajo a turnos, segn el cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, segn cierto ritmo (art. 36.3 y 5). En ambos supuestos, los trabajadores debern gozar, en todo momento, de un nivel de proteccin en materia de salud y seguridad y, en el primer caso con evaluacin gratuita antes de su incorporacin y derecho al cambio de destino si se reconocen problemas de salud derivados del trabajo nocturno (art. 36.4). En el supuesto de trabajo a ritmo, deber de tenerse en cuenta por el empresario, el principio general de adaptacin del trabajo a la persona, para evitar el trabajo repetitivo y montono, en relacin con la seguridad y la salud, as como para determinar los perodos de descanso (art. 36.5). Por ltimo, se regulan el descanso semanal, fiestas y permisos. El primero ser el derecho a un descanso mnimo semanal, acumulable por perodos de hasta catorce das, de da y medio ininterrumpido que, como regla general, comprender la tarde del sbado o, en su caso, la maana del lunes y el da completo del domingo. Para los menores de 18 aos ser, como mnimo, de dos das ininterrumpidos. No obstante, ser de aplicacin lo previsto sobre la jornada en el art. 34 (art. 37.1). Las fiestas laborales, que tendrn carcter retribuido y no recuperable, no podrn exceder de catorce al ao, de las cuales dos sern locales, respetando como fiestas de mbito nacional las de Natividad del Seor, Ao Nuevo, 1 de mayo (Fiesta del Trabajo) y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de Espaa. No obstante, en determinados supuestos,

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tanto el Gobierno como las CC.AA. podrn hacer traslados o sustituciones (art. 37.1 y 2). Igualmente se regulan las ausencias del trabajador, previo aviso y justificacin, para ausentarse del trabajo con derecho a remuneracin, con carcter de mnimo mejorable. Y a estos efectos habr que tener en cuenta el EBEP, que en su art. 51 dispone que, para el rgimen de permisos, licencias y vacaciones, se estar a lo establecido en el Captulo V, del Ttulo III del mismo, y en la legislacin laboral correspondiente, con carcter de mnimo, mejorables por el ET, convenios colectivos y contratos. Con tal condicin, de mejorables respecto al EBEP, el ET regula los motivos siguientes (art. 37, en la redaccin dada por Ley 39/1999): matrimonio (15 das naturales); nacimiento de hijo o por fallecimiento; accidente; enfermedad grave y hospitalizacin de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (2 das o 4 en caso de desplazamiento: Ley 39/1999); traslado de domicilio habitual (un da); cumplimiento inexcusable de un deber pblico y personal, incluido el ejercicio del derecho a sufragio activo salvo norma legal expresa (el tiempo indispensable y en los trminos concretos que se sealan); para realizar funciones sindicales o de representacin del personal, en los trminos establecidos legal o convencionalmente: Ley 14/2000); por lactancia de un hijo menor de 9 meses (una hora diaria) que podr dividir en dos fracciones, y sustituible voluntariamente, por la reduccin de la jornada en media hora, y que podr ser disfrutado por la madre o el padre, indistintamente si ambos trabajan; para realizar funciones sindicales o de representacin del personal en los trminos establecidos legal o convencionalmente; por el tiempo indispensable para realizacin de los exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo (Ley 31/1995). Con reduccin proporcional de haberes, el trabajador tendr, por razones de guarda legal (de un hijo menor de seis aos o un minusvlido fsico o psquico o sensorial, que no desempee actividad retribuida), derecho a una reduccin de la jornada de trabajo, entre al menos un tercio y un mximo de la mitad de la duracin de aquella. Tendr el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, y que no desempee actividad retribuida. Derecho individual, de lactancia y guarda legal, cuya concrecin horaria y la determinacin de los perodos de disfrute previstos anteriormente, corres-

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ponder al trabajador dentro de su jornada ordinaria, y debiendo dar preaviso de reincorporacin con quince das de antelacin. Las discrepancias, en su caso, entre trabajador y empresario sern resueltas por la jurisdiccin competente, conforme al art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral. En relacin a las vacaciones anuales, el art. 38 las declara no sustituibles por compensacin econmica, siendo las pactadas en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningn caso sea inferior a treinta das naturales, fijndose el perodo de disfrute de comn acuerdo entre empresario y trabajador, de conformidad con lo establecido en los referidos convenios colectivos y, en caso de desacuerdo, la jurisdiccin competente, en procedimiento sumario y preferente, fijar la fecha para su disfrute, con carcter irrecurrible. En todo caso, el trabajador conocer el calendario de vacaciones con dos meses de antelacin a la fecha en que le correspondan.

8. Salarios y garantas salAriales

Se regulan en los arts. 26 al 33, considerndose como salario la totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero o en especie o la prestacin profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneracin, o los perodos de descanso computables como trabajo. En ningn caso, el salario en especie podr superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador. No tendrn carcter de salario las cantidades percibidas por indemnizaciones o suplidos de gastos realizados, la prestacin e indemnizaciones de la Seguridad Social, y las indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos. La estructura del salario, que deber comprender el salario base (como retribucin fijada por unidad de tiempo o de obra), y, en su caso, los complementos salariales (fijados en funcin de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situacin y resultados de la empresa) sern determinados en la negociacin colectiva o contrato individual de trabajo, as como, en su caso, el carcter consolidable o no de los complementos. Operar la compensacin y absorcin, cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cmputo anual, sean ms favorables para los trabajadores que los establecidos, y, en todo caso, las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador sern satisfechas por el mismo, siendo nulo el pacto en contrario.

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El Gobierno fija el salario mnimo interprofesional anualmente (para 2009, RD 2128/2008), se prohbe la discriminacin por razn de sexo, se regula la liquidacin y pago del salario se prevn graficaciones, se garantiza el mismo con la preferencia sobre cualquier otro crdito, y se instituye el Fondo de Garanta Salarial (RD 505/1985, de 6 de marzo, y Resolucin 29-2-00). En el supuesto de personal contratado en virtud de programas de fomento de empleo habr de estar a los pactos especficos que regulan las relaciones laborales en cada uno de ellos, dentro del cual se realiza la contratacin, no siendo de aplicacin el convenio colectivo de la Corporacin empleadora (STSJ de Asturias, de 14-9-2001; Rec. 401/2001).

SECCIN TERCERA MODIFICACIN, SUSPENSIN Y EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Se regulan en el Captulo III del Ttulo I, en los siguientes trminos:

1. Modificacin del contrato

1.1. Movilidad Distinguiendo la funcional y la geogrfica. La primera, en el seno de la empresa, no tendr otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones acadmicas o profesionales precisas para ejercer la actividad laboral y por la pertenencia al grupo profesional, salvo razones tcnicas y organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible. En todo caso, sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formacin profesional, con derecho a mantener la retribucin en el supuesto de encomienda de funciones inferiores. La realizacin de funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categoras equivalentes por perodo superior a seis meses durante un ao o a ocho durante dos aos, el trabajador tendr derecho a reclamar el ascenso, salvo pacto en convenio, la denegacin ser recurrible ante la jurisdiccin competente. En otros supuestos, el cambio de funciones distintas a las pactadas requerir el acuerdo de las partes, salvo lo pactado en convenio colectivo (art. 39).

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La movilidad geogrfica, salvo contratados especficamente a estos efectos, deber ser notificada al trabajador as como a sus representantes legales, con antelacin mnima de 30 das, pudindose optar por el traslado percibiendo indemnizacin por gastos, o por la extincin del contrato, sin perjuicio, en el primer caso, de la impugnacin de la decisin empresarial por el trabajador ante la jurisdiccin competente. Ser previa, a la decisin empresarial, una fase de consultas con los representantes legales, y habr de tenerse presente que afecte a la totalidad de los trabajadores o parcialmente y, en todo caso, reconocimiento de derechos a favor del cnyuge si tambin fuera trabajador de la misma empresa, as como el nmero de traslados (art. 40). Por RD 43/1996, de 19 de enero, se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulacin de empleo y de actuacin administrativa en materia de traslados colectivos (BOE de 20 de febrero). Los representantes legales de los trabajadores tendrn prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este art. 40. Sus dos manifestaciones bsicas son los desplazamientos y los traslados, definindose por la doctrina como la facultad empresarial de alteracin unilateral del lugar de trabajo, distinguindose (370): a) Movilidad geogrfica de los trabajadores mviles al servicio de empresas con centros de trabajo mviles o itinerantes. b) Movilidad geogrfica no sustancial. c) Movilidad geogrfica por mutuo acuerdo y voluntaria. d) Movilidad geogrfica disciplinaria. 1.2. Modificaciones sustanciales de las condiciones del contrato La direccin de la empresa, cuando existan probadas razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, podr acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrn la consideracin de modificaciones sustanciales, entre otras, las que afecten (art. 41) a:

(370) Salvador Guanter y otros, Estatuto de los Trabajadores comentado y con jurisprudencia, Ed. La Ley, Madrid 2007, pgs. 770 y ss.

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a) Jornada de trabajo. b) Horario (371). c) Rgimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneracin. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los lmites que para la movilidad funcional prev el art. 39 del ET.

Modificaciones justificadas cuando las medidas propuestas contribuyan a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Las modificaciones sustanciales pueden ser de carcter individual o colectivo, conforme a las situaciones concretas y supuestos que detallan (art. 41, SSTS de 6-1-95 y 3-4-95). Tambin se regulan, al respecto, las garantas del trabajador por cambio de empresario, no admitiendo la cesin de trabajadores, salvo a travs de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, tenindose en cuenta a este respecto que las Administraciones Pblicas no pueden utilizar los servicios de las mismas salvo el supuesto contemplado, por excepcin, en el art. 196.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RDL 2/2000, de 16 de junio). Y regulndose la sucesin de empresas, por cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autnoma de la misma, que no extinguiera por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Ambas respondern, cedente y cesionario, solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisin, cuando la cesin fuere declarado delito (art. 44.2, Ley 12/01).

(371) El cambio de horario sin modificacin de la jornada no es modificacin sustancial de las condiciones de trabajo: STSJ de Andaluca/Granada de 27-1-99, EC 6/01, pgs. 1088 y ss.

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La jurisprudencia ha exigido, para la sucesin de empresa, que precisa de la transmisin al nuevo empresario de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura y organizacin empresarial bsica de la explotacin, cosa que, por lo comn, no concurre cuando se trata de una mera sucesin en la actividad contratada [] [STC nm. 66/1987, de 21-5-87; SSTS de 5-4-93, 29-4-98 (LA LEY 6261), 26-4-99, 30-9-99 (LA LEY 2115), 16-5-00].

2. Suspensin del contrato

2.1. Supuestos Se establecen como causas las siguientes (art. 45):
a) Mutuo acuerdo de las partes. b) Las consignadas vlidamente en el contrato. c) Incapacidad temporal de los trabajadores. d) Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopcin o acogimiento, preadoptivo o permanente de menores de seis aos (Ley 39/1999). e) [] (372). f) Ejercicio de cargo pblico representativo. g) Privacin de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. h) Suspensin de sueldo y empleo por razones disciplinarias. i) Fuerza mayor temporal (art. 47.2). j) Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (artculo 47.1). k) Excedencia forzosa (art. 46).

(372) Suprimido el servicio militar obligatorio, ha de entenderse tcitamente derogado.

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l) Por ejercicio del derecho de huelga (art. 6.1 RD Ley 17/1977). m) Cierre legal de la empresa. n) Por decisin de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser vctima de violencia de gnero.

Suspensin que exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo. 2.2. Excedencias: (art. 46) Examinadas en el Ttulo VIII, Seccin 1.. 2.3. Reserva del puesto de trabajo El ET, en el art. 48 y en relacin de los supuestos enumerados como causas de suspensin (STS de 17-7-01, LA LEY 2086/2002) (art. 45), seala que:
1. Al cesar las causas legales de suspensin, el trabajador tendr derecho a la reincorporacin al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el apartado 1 del art. 45, excepto en los sealados en los prrafos a) (mutuo acuerdo de las partes) y b), del mismo prrafo (las consignadas vlidamente en el contrato), en que se estar a lo pactado (373).

Y se desarrollan los supuestos c) y d) en los trminos siguientes:

2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extincin de esta situacin con declaracin de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesin habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del rgano de calificacin, la situacin de incapacidad del trabajo vaya a ser previsiblemente objeto de revisin por mejora que permita su reincorporacin al puesto de trabajo, subsistir la suspensin de la relacin laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un perodo de dos aos a contar desde la fecha de la resolucin por la que se declare la invalidez permanente.

(373) Prescindimos del apartado 3, por referirse al servicio militar y prestacin sustitutoria, que estimamos tcitamente derogados.

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El apartado d) fue objeto de nueva redaccin por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, y a su vez modificado por LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, en los siguientes trminos (374):
4. En el supuesto de parto (375), la suspensin tendr una duracin de diecisis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto mltiple en dos semanas ms por cada hijo a partir del segundo. El perodo de suspensin se distribuir a opcin de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que sta realizara o no algn trabajo, el otro progenitor podr hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del perodo de suspensin, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el perodo de suspensin no se ver reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el perodo de descanso por maternidad, podr optar porque al otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del perodo de descanso posterior al parto bien de forma simultnea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podr seguir haciendo uso del perodo de suspensin por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporacin de la madre al trabajo sta se encuentre en situacin de incapacidad temporal. En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que

(374) Al no existir plazo para la reincorporacin del trabajador, tras ser dado de alta en la situacin de incapacidad temporal, no puede considerarse exista voluntad extintiva del contrato en la solicitud de reincorporacin a los dieciocho das del alta sin perjuicio de que la inasistencia al trabajo pudiera ser objeto de expediente de despido disciplinario (STSJ de Galicia de 10-1-98). (375) Aunque el art. 48 del ET no disponga formalmente de Reglamento de desarrollo debe ser tenida en cuenta el RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones econmicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo. Estatuto de los Trabajadores, Salvador del Rey Guanter y otros, LA LEY, Madrid 2007.

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regulen dicha actividad, el otro progenitor tendr derecho a suspender su contrato de trabajo por el perodo que hubiere correspondido a la madre, lo que ser compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artculo siguiente. En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuacin del parto, el perodo de suspensin podr computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cmputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensin obligatoria del contrato de la madre. En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en los que el neonato precise por alguna condicin clnica, hospitalizacin a continuacin del parto, por un perodo superior a siete das, el perodo de suspensin se ampliar en tantos das como el nacido se encuentre hospitalizado, con un mximo de trece semanas adicionales, y en los trminos que reglamentariamente se desarrolle. En los supuestos de adopcin y acogimiento, de acuerdo con el art. 45.1.d) de esta Ley, la suspensin tendr una duracin de diecisis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopcin o acogimiento mltiple en dos semanas ms por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensin producir sus efectos, a eleccin del trabajador, bien a partir de la decisin Administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitiva, sin que en ningn caso un mismo menor pueda dar derecho a varios perodos de suspensin. En el caso de que ambos progenitores, trabajen, el perodo de suspensin se distribuir a opcin de los interesados, que podrn disfrutarlo de forma simultnea o sucesiva, siempre con perodos ininterrumpidos y con los lmites sealados. En los casos de disfrute simultneo de perodos de descanso, la suma de los mismos no podr exceder de las diecisis semanas previstas en los prrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopcin o acogimiento mltiples. En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensin del contrato a que se refiere este apartado tendr una duracin adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este

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perodo adicional se distribuir a opcin de los interesados, que podrn disfrutarlo de forma simultnea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida. Los perodos a los que se refiere el presente apartado podrn disfrutarse en rgimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los trminos que reglamentariamente se determinen. En los supuestos de adopcin internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al pas de origen del adoptado, el perodo de suspensin, previsto para cada caso en el presente apartado, podr iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolucin por la que se constituye la adopcin. Los trabajadores se beneficiarn de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensin del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, as como los previstos en el siguiente apartado y en el art. 48 bis.

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, incorpor un nuevo prrafo al art. 48, modificado a su vez por la DAdic. 10..primera de la LO 3/2007 de 22 de marzo, en los siguientes trminos:
5. En el supuesto de riesgo durante el embarazo, o de riesgo durante la lactancia natural, en los trminos previstos en el art. 26, apartados 2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales, la suspensin del contrato finalizar el da en que se inicie la suspensin del contrato por maternidad biolgica o el lactante cumpla nueve meses, respectivamente o, en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado. 6. En el supuesto previsto en la letra n), del apartado 1 del art. 45, el perodo de suspensin tendr una duracin inicial que no podr exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de proteccin de las vctimas requiriese la continuidad de la suspensin, en este caso, el juez podr prorrogar la suspensin por perodos de tres meses, con un mximo de dieciocho meses.

Por su parte, el art. 48 bis regula la suspensin del contrato de trabajo por paternidad, en los siguiente trminos:

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En los supuestos de nacimiento de hijo, adopcin o acogimiento de acuerdo con el art. 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendr derecho a la suspensin de contrato durante trece das ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopcin o acogimiento mltiples en dos das ms por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensin es independiente del disfrute compartido de los perodos de descanso por maternidad regulados en el art. 48.4. En el supuesto de parto, la suspensin corresponde en exclusiva al otro progenitor. En el supuesto de adopcin o acogimiento, este derecho corresponder slo a uno de los progenitores, a eleccin de los interesados; no obstante, cuando el perodo de descanso regulado en el art. 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensin por paternidad nicamente podr ser exigido por el otro. El trabajador que ejerza este derecho podr hacerlo durante el perodo comprendido desde la finalizacin del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolucin judicial por la que se constituye la adopcin o a partir de la decisin administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensin del contrato regulada en el art. 48.4 o inmediatamente despus de la finalizacin de dicha suspensin. La suspensin del contrato a que se refiere este artculo podr disfrutarse en jornada completa o en rgimen de jornada parcial de un mnimo del 50 por 100, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. El trabajador deber comunicar al empresario, con la debida antelacin, el ejercicio de este derecho en los trminos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.

3. Extincin del contrato laboral

Dentro de Captulo III del Ttulo I, el ET dedica la Seccin 4. a la regulacin de la extincin del contrato, con numerosas modificaciones, entre las que han de destacarse las de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre; el RDL 5/2001, de 2 de marzo; la Ley 12/2001, de 9 de julio, y Ley Orgnica de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero.

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Tt. VI. El contenido de la relacin laboral

3.1. Causas El art. 49, en su redaccin actual, enumera como causas de extincin de contrato de trabajo las siguientes (376):
a) Por mutuo acuerdo de las partes (EC 9/2002, pg. 1548). b) Por las causas consignadas vlidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c) Por expiracin del tiempo convenido o realizacin de la obra o servicio objeto de contrato. A la finalizacin del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad, del contrato de insercin y de los contratos formativos, el trabajador tendr derecho a recibir una indemnizacin de cuanta equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultara de abonar ocho das de salario por cada ao de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa especfica que sea de aplicacin. Los contratos de duracin determinada que tengan establecido plazo mximo de duracin, incluidos los contratos en prcticas y para la formacin concertados por una duracin inferior a la mxima legalmente establecida, se entendern prorrogados automticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prrroga expresa y el trabajador contine prestando servicios. Expirada dicha duracin mxima o realizada la obra o el servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia, y se continuara en la prestacin laboral, el contrato se considerar prorrogado tcticamente por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestacin. Si el contrato de trabajo de duracin determinada es de duracin superior a un ao, la parte del contrato que formule la denuncia est obligada a notificar a la otra la terminacin del mismo con una antelacin mnima de quince das (Ley 12/01, de 9 de julio) (377).

(376) SSTS de 24-4-96 y 2-4-97; SSTSJ de Valencia de 25-9-97 y 6-5-97. (377) En la Administracin Local el concepto de indefinido, en ningn caso es asimilable a fijo de plantilla (STC nm. 11/1996 y SSTS de 19-11-92; 28-11-92; 20-6-96; 9-6-97; 20-3-01).

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d) Por dimisin del trabajador, debiendo mediar el preaviso que sealen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. e) Por muerte, gran invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48.2 (recuperacin del trabajador). f) Por jubilacin del trabajador. g) Por muerte, jubilacin en los casos previstos en el rgimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 (sucesin de empresa), o por extincin de la personalidad jurdica del contratante. En los casos de muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, el trabajador tendr derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extincin de la personalidad jurdica del contratante debern seguirse los trmites del art. 51 de esta Ley. h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del art. 51 de esta Ley. i) Por despido colectivo fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, siempre que aqul haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley (desarrollada en el art. 51) (378). j) Por voluntad del trabajador fundamentada en incumplimiento contractual del empresario (desarrollada en el art. 50). k) Por despido del trabajador (desarrollada arts. 54 al 57). l) Por causas objetivas legalmente procedentes (desarrollada arts. 52 y 53). m) Por decisin de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser vctima de violencia de gnero.

(378) No es aplicable a las Administraciones Pblicas la extincin del contrato por amortizacin del puesto de trabajo fundadas en causas econmicas u organizativas, siendo procedente la tramitacin un Plan de Empleo: STSJ Valencia de 25-9-97.

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Tt. VI. El contenido de la relacin laboral

El empresario, con ocasin de la extincin del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia o, en su caso, el preaviso de la extincin del contrato, deber acompaar una propuesta del documento de la liquidacin de las cantidades adeudadas. El trabajador podr solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en la firma, debindose hacer constar sta o la renuncia del trabajador a ella. Si el empresario impidiese esa presencia, el trabajador podr hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos (art. 49.2). La jurisprudencia ha definido el finiquito como aquel documento, no sujeto a forma ad solemnitatem, que incorpora una declaracin de voluntad del trabajados y expresiva de su conformidad a la extincin de la relacin laboral y que mediante el percibo de la cantidad saldada no tiene ninguna relacin pendiente ante el empresario (STS de 28-2-2000). El desarrollo de las causas de extincin enumeradas se aborda en los artculos indicados y, de los que nicamente nos ocuparemos, en cuanto ms relevantes, entre los supuestos contemplados en el art. 52, la letra e), incorporada por el art. 3.2 del RD Ley 5/01, de marzo, resolviendo un antiguo y enquistado problema de la Administracin Local como ejecutor de programas costeados por otras Administraciones Pblica. Dice as:
e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Pblicas o por entidades sin nimo de lucro para la ejecucin de planes y programas pblicos determinados, sin dotacin econmica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carcter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignacin para el mantenimiento del contrato de trabajo que se trate. Cuando la extincin afecte a un nmero de trabajadores igual o superior al establecido en el art. 51.1 de esta Ley se deber seguir el procedimiento previsto en dicho artculo.

Con ello se pona trmino a la oscilante jurisprudencia recogiendo esta postura: SSTS 10-4 y 27-7-95; 11-11-98; 18-12-98, LA LEY 1755/1999; y 28-12-98, LA LEY 1940/1994, y SSTSJ de Castilla y Len (Valladolid) de 11-6-96, SSTSJ de Extremadura de 11-7-01 (Rec. 339) y 8-7-96; SSTSJ de Canarias de 26-12-01 (LA LEY 1005218/2001) y 5-9-95, y Navarra STSJ de 9-12-98. El finiquito estar

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sujeto a las reglas de interpretacin de los contratos, que establecen los arts. 1281 y siguientes del Cdigo Civil (STSJ de Catalua 21-2-2002). 3.2. El despido Respecto al despido del trabajador, hemos de distinguir los distintos supuestos regulados: 3.2.1. Despido colectivo Se entender por tal la extincin de contratos de trabajo fundada en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, cuando en un perodo de noventa das, la extincin afecte al menos a: 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; el 10 por 100 del nmero de trabajadores de las empresas en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o ms trabajadores; cuando afecten a la totalidad de la plantilla los despidos, siempre que el nmero sea superior a 5, cuando se produzca el cese total de actividad empresarial. Cuando el empresario pretenda utilizar el despido colectivo deber indicar el procedimiento previsto en la Ley y su desarrollo reglamentario, RD 43/1996, de 19 de enero (BOE de 20 de febrero) (art. 51). 3.2.2. Despido disciplinario Se entiende por tal cuando el contrato se extinga por decisin del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerndose como tales (art. 54.2):
a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia. c) Las ofensas verbales o fsicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

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d) La transgresin de la buena fe contractual as como el abuso de confianza en el desempeo del trabajo. e) La disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomana si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual y el acoso sexual o por razn de sexo al empresario o a las personas que trabajen en la empresa.

La forma y efectos del despido disciplinario se regulan en el art. 55, en cuanto a el procedimiento a seguir, siendo sus efectos distintos segn, al trmino del expediente disciplinario, sea calificable como procedente, improcedente o nulo (art. 55.3). 1. Ser procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicacin (379). 2. Ser improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido sobre la notificacin al trabajador (art. 55.4) (380). 3. Ser nulo cuando tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin, en la ley, o bien se produzca con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador (381), y cuando se den algunas de las circunstancias siguientes: (art. 55.5):
a) El de las trabajadoras durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin o acogimiento, al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 de esta Ley (menores de 6 aos) o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho perodo.

(379) STS de 6-5-2003, LA LEY 2045. (380) SSTC 192/03 y 120/06; SSTS de 30-6-97, 7-7-97, 16-10-01 (LA LEY 8751) (LA LEY 1006); de Andaluca, 2-3-97; de C. Valenciana, 6-5-97; de Catalua, 24-2-00; de Madrid 27-12-02 (LA LEY 2114) y 22-11-05. (381) SSTC 38/1981, 175/05, 17/07 y 74/08: SSTSJ de Asturias de 1-2-02, LA LEY 106/02; de Madrid, 28-1-2003, LA LEY 1582; de Extremadura, 5-10-04, LA LEY 1824102; JS de Cuenca, de 12-6-08, LA LEY 78872/08.

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b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del perodo de suspensin a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, bis y 5 del artculo, o hayan solicitado o estn disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 y el de las trabajadores vctimas de violencia de gnero por el ejercicio de los derechos de reduccin reordenacin de su tipo de trabajo o de suspensin de la relacin laboral, en los trminos y condiciones reconocidos en esta Ley. c) El de los trabajadores despus de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los perodos de suspensin del contrato por maternidad, adopcin o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido ms de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopcin o acogimiento. Lo establecido en las letras anteriores ser de aplicacin, salvo que, en estos casos, se declare al procedencia del despido por motivos no relacionaos con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias sealados.

Sus efectos, tambin sern distintos, ya que el despido nulo tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir (art. 55.6), el despido procedente convalidar la extincin del contrato de trabajo que con aqul se produjo, sin derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin (art. 55.7) y en el despido improcedente el empresario podr optar, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, entre la readmisin del trabajador, con abono de los salarios de tramitacin previstos en el prrafo b) o el abono de las siguientes percepciones econmicas, que debern ser fijadas en la sentencia (art. 56) (382):
a) Una indemnizacin de cuarenta y cinco das de salario, por ao de servicio, prorratendose por meses los perodo de tiempo inferiores a un ao y hasta un mximo de cuarenta y dos mensualidades (383). b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificacin de la sentencia que declare

(382) STC 175/05. (383) STS de 29-6-01: Incompatibilidad entre la indemnizacin legal, por despido improcedente, y la compensacin convencional por terminacin del contrato (LA LEY 6797/1999).

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la improcedencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocacin fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitacin. 2. En el supuesto de que la opcin entre readmisin o indemnizacin correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entender extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y prefiriese la indemnizacin prevista en el prrafo a) del apartado anterior, depositndola en el Juzgado de los Social a disposicin del trabajador y ponindolo en conocimiento de ste. Cuando el trabajador acepte la indemnizacin o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el prrafo b) del apartado anterior quedara limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depsito, salvo cuando el depsito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengara cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podr ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliacin. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisin o la indemnizacin se entiende que proceder la primera. 4. Si el despido fuera de un representante legal de los trabajadores o de un delegado sindical, la opcin corresponder siempre a ste. De no efectuar la opcin, se entender que lo hace por la readmisin. Cuando la opcin expresa o presunta, sea a favor de la readmisin, sta ser obligada.

4. Rgimen disciplinario
El EBEP dispone que el rgimen disciplinario del personal laboral se regir, en lo no previsto en el presente Ttulo VIII, por la legislacin laboral (art. 93.4), que viene concretada en el ET art. 58, en los siguientes trminos:
1. Los trabajadores podrn ser sancionados por la direccin de las empresas en virtud de incumplimientos laborales de acuerdo con la graduacin de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

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2. La valoracin de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la direccin de la empresa sern siempre revisables ante la jurisdiccin competente. La sancin de las faltas graves y muy graves requerir comunicacin escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. 3. No se podrn imponer sanciones que consistan en la reduccin de la duracin de las vacaciones u otra minoracin de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.

Precepto legal que habr de aplicarse en concordancia con los arts. 20.5, 45.1.h), 54 al 57, 60 y 68 del ET.

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