La posicin de dominio que ostente una empresa, permite que esta pueda actuar de forma independiente de sus competidores,

clientes y consumidores dentro del mercado en el que tiene dicha posicin. No obstante, dicha capacidad slo debera poder ser alcanzada mediante el esfuerzo que hace el empresario por entregar productos y servicios de alta calidad. En Colombia, mediante disposicin constitucional contenida en el artculo , se

establece una obligacin en cabeza del Estado de evitar y controlar cualquier abuso de la posicin de dominio. Lo anterior, implica que si bien no est! prohibido que las empresas tengan posicin dominante, si est! prohibido que se abuse de la misma. La normativa contenida en el "ecreto #$% de $&&#, contempla seis conductas, 'no ta(ativas), constitutivas de abuso de posicin dominante. Estas conductas describen actos que est!n encaminados a eliminar competidores, a poner en desventa*a tanto a consumidores como a proveedores, e impedir y obstruir el acceso a los mercados y canales de comercializacin por parte de terceros. En la mayora de los casos, el abuso y los efectos recaen en el mercado de la empresa que tena posicin de dominio. Es decir, si por e*emplo, e(ista un abuso por parte de una empresa lder en el mercado de leche, los efectos se presentaban +nicamente en el sector de dicho producto. No obstante, desde hace unos a,os, se han presentado casos de abuso de posicin de dominio en mercados cone(os o complementarios de aquel en el que participa el agente con la mencionada posicin. Este comportamiento, ha sido denominado, -apalancamiento del monopolio.. El -apalancamiento del monopolio. implica que una empresa que tenga posicin de dominio en un mercado determinado, haga uso del poder que de esa posicin se deriva, para lograr venta*as competitivas en otros mercados que le sean complementarios o cone(os. /or lo tanto, siguiendo con el e*emplo, una empresa lder en el mercado de comercializacin de leche, mediante actos abusivos de su

posicin, puede llegar a afectar el mercado de los transportadores de dicho producto, aun si no participa directamente en el mismo. 0s, si bien las empresas no se encuentran en el mismo mercado de comercializacin, las empresas que hacen parte de los mercados complementarios a dicha actividad, no tendran una razn de ser si no fuese por la e(istencia de dicho servicio. Los casos que se han presentado en los +ltimos a,os, tienen en com+n, que las pr!cticas que se llevan a cabo por parte de las empresas dominantes van encaminadas a impedir y obstruir el acceso al mercado y a los canales de comercializacin de competidores actuales o potenciales. Los efectos de estas pr!cticas son, entre otros, la limitacin de la oferta, obstruccin de los mercados, y adem!s, en muchas ocasiones, el posicionamiento y adquisicin de venta*as competitivas por parte de las empresas que se benefician de los comportamientos derivados del apalancamiento del monopolio. 0s las cosas, las empresas favorecidas adquieren venta*as competitivas no derivadas de su propio esfuerzo. /or el contrario, diferentes empresas adquieren venta*as, y por qu1 no, posiciones dominantes en diferentes mercados, a causa del comportamiento abusivo que despliegan, y no a causa del esfuerzo empresarial y al reconocimiento por parte de los consumidores, proveedores y hasta de competidores. Este tipo de conductas afectan el bienestar del consumidor y distorsionan la competencia. /or lo tanto, se hace necesario recordar que las venta*as que una empresa adquiera en un mercado, deben ser el reconocimiento al esfuerzo que hacen las mismas por entregar un producto o servicio de alta calidad y no gracias al comportamiento abusivo de otras. /ara que la economa de mercado pueda funcionar de manera eficiente, es necesario que el Estado garantice dentro de lmites razonables, ciertos derechos

econmicos fundamentales, tales como la propiedad privada '0rt. %2 C./.), la libertad de empresa y la iniciativa privada '0rt. C./.), la libertad para escoger 2 C./.) y de C./.). profesin u oficio '0rt #3 C./.), la libertad de asociacin, '0rt. manera principal, la libertad de competencia econmica '0rt.

Como es bien sabido, la libertad de competencia se puede ver restringida, eliminada o alterada de diversas maneras4 a) por el establecimiento de monopolios de derecho 'en la forma prevista por el artculo 3 de la C./.)5 b) por el reconocimiento de marcas, patentes y dem!s derechos de la propiedad industrial5 c) por la e(plotacin abusiva de la posicin dominante en un mercado5 d) por la realizacin de pr!cticas restrictivas de la competencia5 y e) por la realizacin de actos de competencia desleal de tipo nacional o internacional 'dumping). Como puede observarse, las dos primeras formas de restriccin o alteracin de la competencia son legtimas, en cuanto est!n contempladas y reglamentadas por claras normas de car!cter constitucional y legal, que plasman principios y protegen bienes *urdicos tales como el arbitrio rentstico del Estado o la proteccin de los derechos de la propiedad industrial, que dentro de la escala de valores de nuestro ordenamiento *urdico se prefieren en ciertas instancias al derecho a la libre competencia econmica. /or otro lado, las tres +ltimas formas de restriccin o alteracin de la competencia arriba se,aladas, es decir, el abuso del poder monopolstico, la realizacin de pr!cticas restrictivas de la competencia y la e*ecucin de actos desleales de comercio, constituyen 6conductas patolgicas6, que surgen de manera espont!nea sin que las leyes naturales del mercado puedan corregirlas o suprimirlas, y que por el contrario le introducen importantes elementos de distorsin y desequilibrio. Como bien se sabe, la e(istencia de este tipo de conductas fue lo que impuls a 7ar( a vaticinar la autodestruccin del capitalismo como sistema econmico, conclusin que pareca inevitable desde su punto de vista, toda vez que 7ar( no le asignaba al derecho la capacidad de modificar las conductas econmicas, ni de

cambiar el curso de la historia a trav1s de la aplicacin pacfica de las normas *urdicas, y de la transformacin institucional. La problem!tica del abuso de la posicin dominante en el mercado se encuentra ntimamente ligada en Colombia, a la constante histrica de la concentracin de la propiedad y por consiguiente de los mercados. La concentracin de los mercados es considerada en aquellos pases que nos han precedido en el desarrollo y an!lisis del "erecho de la Competencia, como un factor importante en la formacin de empresas con posicin dominante en el mercado, que eventualmente pueden incurrir en abusos de dicha posicin y generar importantes desigualdades de tipo econmico y social, con gran per*uicio para la estabilidad econmica, social y poltica del pas. El doctor 8ernando 0gudelo 9illa manifiesta que "En Colombia imperan cuatro tipos de desigualdad: desigualdad del ingreso entre el sector de colombianos que tienen empleo y la creciente masa de personas total o parcialmente desempleadas; la desigualdad de ingresos entre la poblacin campesina y la urbana; la desigualdad de ingresos entre las diferentes regiones del pas; la desigualdad de riqueza y de poder social entre la gran mayora de la poblacin colombiana y la mnima formada por los grupos de altas rentas." "La accin de los monopolios a trav s del mecanismo de los precios! por medio de los procedimientos descritos! est" agudizando la inequidad en la distribucin del ingreso y empeorando las condiciones de desigualdad de la sociedad colombiana. # por ello! para conseguir el ob$etivo de combatir tales desequilibrios! es indispensable controlar las tendencias y pr"cticas monopolsticas y el alto grado de concentracin del poder personal que est" cerrando las oportunidades de acceso a la direccin econmica a importantes sectores de profesionales y t cnicos"%

0gudelo 9illa, 8ernando. 6:bras ;electas. <omo == > =deas Econmicas6. C!mara de ?epresentantes. /ags $@ y s.s.

Entre nosotros el tema ha adquirido una gran relevancia, como consecuencia de las polticas sobre promocin de la competencia y apertura econmica adoptadas por los dos +ltimos gobiernos, pero sobre todo, a raz de la e(pedicin de la Constitucin /oltica de $&&$, ya que por primera vez en nuestra historia constitucional se incluye en la Carta Aundamental una referencia e(presa al "erecho de la Competencia, y surge por lo tanto la necesidad de modernizar la legislacin sobre la materia contenida hasta $&&# en la muy comentada y poco aplicada Ley $%% de $&%& y sus decretos e(traordinarios y reglamentarios. En el informe de ponencia sobre ?1gimen Econmico, Libertad de Empresa, Competencia Econmica, 7onopolios e =ntervencin del Estado, presentado por los Constituyentes =v!n 7arulanda, Buillermo /erry, Caime Denitez, 0ngelino Barzn, Culio Cuevas y Buillermo Buerrero, que se encuentra publicado en la Baceta Constitucional n+mero E3 del da $% de abril de $&&$ 'p!ginas F y s.s.), se incluy dentro del articulado el siguiente p!rrafo sobre control a las pr!cticas restrictivas de la competencia4 60rtculo $.> Libertad Econmica y Competencia4.......6 6............................................................................................................6 6El Estado, por mandato de la Ley, impide que se obstruya o restrin*a la libertad econmica y la competencia, regula o pone fn a los monopolios y controla cualquier forma de dominio de mercado que per*udique a la comunidad.6 6.............................................................................................................6 Como se puede observar, esta es una posicin inicial bastante dura, que permite acabar con los monopolios cuando se considere que 6per*udican a la comunidad6, frmula harto vaga que se presta a todo tipo de interpretaciones. /ero a+n en este caso, los Constituyentes no pretendan imponer una prohibicin absoluta de los monopolios, ni tampoco montar una persecucin generalizada de los mismos, ya que en la conclusin de la e(posicin de motivos de esta parte de la norma se lee lo siguiente4

"&i tampoco! conscientes de los resultados obtenidos en la e'periencia europea! proponemos que la concentracin sea reprimida per se sino cuando asuma la forma concreta de pr"cticas de la posicin dominante enderezadas a restringir la competencia o la libertad econmica y! que por ello mismo! per$udique a la comunidad." /osteriormente, en el =nforme>/onencia para /rimer "ebate en /lenaria, titulado 6?1gimen Econmico, Libertad de Empresa, Competencia Econmica, 7onopolios e =ntervencin del Estado6, presentado por los mismos Constituyentes que ya se nombraron, y publicado en la Baceta Constitucional n+mero 2@, del *ueves # de mayo de $&&$ 'p!ginas $2 y s.s.), se incluy dentro del articulado el siguiente p!rrafo que presenta una notable diferencia con el anterior4 "Artculo 1.- Libertad Econmica y Competencia:......6 6.............................................................................................................6 6El Estado, por mandato de la Ley, impedir! que se obstruya o restrin*a la libertad econmica y evitar! o controlar! cualquier abuso de posicin dominante en el mercado. 6.............................................................................................................6 El espritu final del articulado sobre proteccin de la Competencia, fue resumido por el Constituyente Ces+s /1rez Bonz!lez>?ubio en la /onencia para ;egundo "ebate titulada 6?1gimen Econmico, Libre Empresa e =ntervencin del Estado6, en cuyos apartes m!s significativos se puede leer lo siguiente4 6La Libre Competencia es principio b"sico de este sistema econmico. La nueva Constitucin lo recoge de manera e'presa al se(alar que ella es un derec)o de todos! que como cualquier derec)o presupone responsabilidades. Es un postulado que quiere tutelar de tal manera! que le impone al Estado la obligacin de impedir

que se obstruya o restrin$a la libertad econmica! as como la de evitar o controlar cualquier abuso de posicin dominante en el mercado nacional." "La verdad es que poni ndose a la altura de nuestro tiempo caracterizado por la internacionalizacin de la economa! que implica facilitar a las empresas nacionales ser todo lo grande que sea posible para que puedan alcanzar la capacidad competitiva que las saque avantes en el mercado internacional! no pro)ibe las posiciones dominantes en el mercado nacional sino apenas su abuso." /or +ltimo, y como es sabido, el artculo de la Constitucin, fue aprobado por

la 0samblea Nacional Constituyente en la siguiente forma4 6Artculo 333.> La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien com+n. /ara su e*ercicio, nadie podr! e(igir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley.6 6La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades6 6.............................................................................................................6 6El Estado, por mandato de la Ley, impedir! que se obstruya o restrin*a la libertad econmica y evitar! o controlar! cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.6 6La ley delimitar! el alcance de la libertad econmica cuando as lo e(i*an el inter1s social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin.6 /ara concluir este punto, es posible afirmar que la intencin del Constituyente y el contenido del artculo de la Constitucin, en lo que hace al control de las pr!cticas restrictivas de la competencia, se encuentran en consonancia con las corrientes actuales del "erecho 0ntimonopolstico, cuyo talante se resume de la

siguiente manera4 6En la actualidad! la mayor parte de las legislaciones del mundo no considera los monopolios o la concentracin econmica como negativos o contraproducentes per se *es m"s los considera positivos en ciertos casos+! pero pretende controlar su formacin y funcionamiento para que no se distorsione la competencia ni se den los llamados abusos de la posicin dominante en el mercado. Lo que se pretende entonces no es pro)ibir la constitucin de mercados monoplicos u oligoplicos! ni la erradicacin de todos los e'istentes! sino pro)ibir que esos monopolios u oligopolios se formen gracias a pr"cticas restrictivas de la competencia y que los monopolios u oligopolios e'istentes mantengan su poder de mercado mediante la realizacin de este tipo de pr"cticas." Los criterios de conducta, buscan analizar el comportamiento de la empresa dominante, con el fin de determinar su posibilidad de comportarse independientemente de los factores del mercado, la influencia que e*erza sobre los mismos y la capacidad para eliminar a empresas competidoras del mercado. En lo que respecta a la norma que se pretende analizar en este traba*o, lo que se lograra con un estudio de los criterios de conducta, es determinar si -la entidad absorbente o nueva puede mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe.. En cuanto a los criterios de conducta, la *urisprudencia europea menciona la utilizacin de las venta*as estructurales de la empresa, el desempe,o de la empresa y la configuracin de la posicin dominante en el mercado a trav1s de la conformacin de grupos econmicos. "entro estos criterios se resalta la configuracin de la posicin dominante en el mercado a trav1s de la conformacin de grupos econmicos, ya que, como se ver! m!s adelante, 1sta es la estructura actual del sistema financiero en Colombia. Lo primero es determinar el tipo de relacin que debe e(istir entre las

empresas que hacen parte del grupo econmico. En principio, el artculo 23 del <ratado de ?oma es aplicable cuando la posicin dominante pertenece a un grupo de empresas que est!n econmicamente vinculadas. "eterminados los elementos constitutivos de una posicin dominante, es posible proceder entonces a establecer cu!ndo y en qu1 casos se presentan e(plotaciones abusivas de la misma. Como se podr! concluir m!s adelante, la legislacin nacional, siguiendo los par!metros establecidos por el <ratado de ?oma menciona de manera no ta(ativa, las conductas que se consideran como abusivas de una posicin dominante. El artculo %@ del decreto #$% enumera las siguientes conductas como abusivas de una posicin de dominio4 $. La disminucin de precios por deba*o de los costos cuando tengan por ob*eto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o e(pansin de 1stos. #. La aplicacin de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan a un consumidor o proveedor en situacin desventa*osa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones an!logas. . Las que tengan por ob*eto subordinar el suministro de un producto a la aceptacin de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituan el ob*eto del negocio, sin per*uicio de lo establecido por otras disposiciones. E. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea la intencin de disminuir o de eliminar la competencia en el mercado. %. 9ender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aqu1l que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intencin o el efecto de la pr!ctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa

parte del pas y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transaccin. 3. 0dicionado L.%&@ G #@@@, artculo $3. :bstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de distribucin. En este sentido, es necesario enfatizar que cuando no se tiene una posicin de dominio, estas conductas no se entender!n como abusivas. Las anteriores situaciones se han denominado como precios predatorios, discriminacin vertical, condicionamientos para la contratacin, discriminacin horizontal y precios predatorios regionales.