Acrdos TRP Processo: N Convencional: Relator: Descritores: N do Documento: Data do Acordo: Votao: Tribunal Recorrido: Texto Integral: Privacidade:

Meio Processual: Deciso: rea Temtica: Sumrio:

Acrdo do Tribunal da Relao do Porto

0220923 JTRP00036234 MARQUES DE CASTILHO PROPRIEDADE HORIZONTAL USUCAPIO CONSTITUTO POSSESSRIO RP200311040220923 11/04/2003 UNANIMIDADE T CIV PORTO S 1 APELAO. REVOGADA A DECISO. . I - A posse do anterior e nico proprietrio, o construtor, aps a constituio da respectiva propriedade horizontal, relativamente a cada uma das fraces autnomas transaccionadas e respectivos espaos comuns, transmitiu-se por mero efeito do contrato, sem necessidade de entrega da coisa. II - O regime legal institudo na propriedade horizontal e o seu ttulo constitutivo operam a modificao do estatuto real a que o imvel se encontrava sujeito, extinguindo-se o direito de propriedade normal e constituindo, em sua substituio, um direito real novo. III - No se pode somar, assim, a posse do contrato anterior constituio de propriedade horizontal com a nova posse posterior quela data. Acordam na Seco Cvel do Tribunal da Relao do Porto Relatrio Josefa .......... e Deolinda ..........., j melhor identificadas nos autos instauraram aco declarativa, com forma de processo sumrio, contra a Herana aberta por bito de Antnio .............., representada pelo cabea-de-casal Antnio S........, Alegando para tanto e em sntese, que so donas das fraces autnomas que habitam, integrantes do prdio em regime de propriedade horizontal sito nas Ruas do ............, e ............. nesta cidade que foi constituda por

Reclamaes: Deciso Texto Integral:

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escritura pblica de 4 de Dezembro 1978. Que em data incerta, abusivamente e sem qualquer autorizao ou licena camarria, o originrio dono do prdio e seu construtor, o falecido Antnio .........., efectuou construes e fez vedaes no terrao e parte comum, reduzindo substancialmente a rea do terrao e vedando a passagem a grande parte do mesmo, construes essas que no foram autorizadas ou obtiveram a concordncia de qualquer condmino e afectam gravemente as suas fraces j que foram causa de infiltraes de gua e danos na tela de impermeabilizao o que motivou a instaurao de aco judicial no sentido de serem efectuadas obras de reparao a qual terminou por acordo. Que apesar de tal situao haver sido denunciada CM do ........ e haver concludo pela ilegalidade das construes e de mandar proceder sua demolio, ainda no procedeu mesma. Terminam pedindo a procedncia da aco com a condenao da R. a demolir as construes efectuadas no terrao de cobertura do prdio e a rep-lo no estado anterior a essas construes, de acordo com a escritura de constituio da propriedade horizontal e planta do prdio, bem como no pagamento, a ttulo de sano pecuniria compulsria de Esc. 20.000$00 dirios por cada dia de atraso na demolio, a partir do trnsito em julgado da sentena que a ordene. A R uma vez citada na pessoa indicada pelas AA. como cabea-de-casal, contestou, por excepo, invocando a excepo dilatria de ilegitimidade passiva, com fundamento de que a herana aberta por bito do Antnio .......... j foi partilhada no mbito de inventrio instaurado, bem como a usucapio no que se refere s construes, articulando os factos necessrios ao seu reconhecimento designadamente que foram efectuadas na dcada de sessenta e que, desde a sua construo, o falecido Antnio ........., a herana e os herdeiros, as vm possuindo, dando-as de arrendamento e recebendo as rendas, participando os contratos s entidades competentes, nela realizando obras de reparao, sem oposio de ningum e na convico de serem proprietrios, e ainda finalmente a figura do abuso do direito, com o fundamento de que, quando as AA. adquiriram as respectivas fraces as construes j existiam e delas tiveram conhecimento, sem se terem oposto, pelo que seria abusivo, imoral e desumano, pretenso de demolio, aduzindo ainda que, quando foi outorgada a escritura de constituio da propriedade horizontal j existiam as construes no terrao do prdio nunca tendo sido levantadas objeces pelos competentes servios camarrios. Termina pela procedncia das excepes e pela improcedncia da aco, com a consequente absolvio do pedido. Foi apresentada resposta havendo sido deduzido incidente de interveno principal provocada dos herdeiros do falecido Antnio ........., requerendo-se a condenao da R. como litigante de m f, no pagamento de uma indemnizao no inferior a Esc. 100.000$00. Foi admitida a interveno dos herdeiros do falecido Antnio .......... que igualmente apresentaram contestaes. Responderam as AA. s contestaes dos intervenientes pugnando pela legitimidade dos mesmos e pela improcedncia dos pedidos reconvencionais, concluindo como na petio. Proferido despacho saneador para alm de se haver corrigido a forma de processo por fora do valor atribudo aos pedidos reconvencionais no mesmo se declarou a Herana Aberta por bito de Antnio ........ parte
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aos pedidos reconvencionais no mesmo se declarou a Herana Aberta por bito de Antnio ........ parte ilegtima e partes legtimas os intervenientes, relegando-se para a sentena o conhecimento das excepes da usucapio e do abuso do direito, mais se fixando a Matria Assente e elaborado a Base Instrutria, que se fixaram sem reclamaes. Foi entretanto interposto pelos intervenientes recurso do despacho que indeferiu o depoimento de parte pelos mesmos requerido, o qual apesar de instrudo e sustentado pelo Mm Juiz veio, conforme requerimento apresentado neste Tribunal, depois de convite formulado no sentido de se determinar do interesse da sua manuteno a ser objecto de desistncia pelos recorrentes conforme documento de fls. 622. Procedeu-se a julgamento com o formalismo legal sem que se tenha efectuado o registo fonogrfico da prova em conformidade com o estatudo no art. 522-B do Cdigo Processo Civil como sero todas as outras disposies legais infra citadas de que se no faa meno especial no tendo sido objecto de qualquer reclamao as respostas dadas matria de facto controvertida constante da base instrutria tendo a final sido proferida deciso na qual se julgou a aco improcedente absolvendo os RR. do pedido e procedente a reconveno em consequncia se declarando que os RR. adquiriram por usucapio a propriedade das construes efectuadas no terrao do prdio identificado nos autos e igualmente se condenou a R. Maria .......... no pagamento de uma multa no montante de 3UCs e em igual quantia de indemnizao a favor das AA. Inconformadas como o seu teor vieram as AA. tempestivamente interpor o presente recurso tendo para o efeito nas alegaes oportunamente apresentadas aduzido a seguinte matria conclusiva que apesar da sua prolixidade se passa a reproduzir: a) A douta sentena ora recorrida fez incorrecta valorao dos factos e inexacta aplicao da Lei, nomeadamente, dos arts 334, 1251, 1253, 1264, n1, 1287, 1460, 1420 e 1421, todos do C. Civil; b) O conjunto de todos os elementos constantes dos autos ter de conduzir a uma deciso que julgue procedente o pedido das autoras, ora recorrentes, e improcedente o pedido reconvencional; com efeito, c) Decidiu-se na douta sentena ora recorrida que os recorridos adquiriram, por usucapio, a propriedade das construes efectuadas no terrao do edifcio, considerando-se, assim, terem os recorridos adquirido, por usucapio, uma parte comum do edifcio; na verdade, d) O falecido Antnio ........., construtor e original proprietrio do edifcio, efectuou no terrao de cobertura do prdio, na mesma altura temporal em que o erigiu, as referidas construes, sem qualquer autorizao ou licena camarria, levantando paredes, abrindo janelas e vedando portas com rede de arame e, posteriormente, dividindo-as em dois apartamentos; e) Em 4 de Dezembro de 1978, outorgou a escritura de propriedade horizontal do prdio, afectando s zonas comuns do mesmo o seu terrao de cobertura, onde se encontravam j, ento, edificadas aquelas construes, as quais passaram, assim, a estar situadas em zona comum do edifcio; f) Tal como entendimento doutrinal e jurisprudencial maioritrio, no so susceptveis de aquisio por usucapio as partes comuns dos prdios essenciais s suas fraces autnomas, como o caso dos telhados
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ou terraos de cobertura e de todas as outras partes de edifcios descritas na als a), b), c) e d), do n1, do art. 1421 do C. Civil; g) No podia, assim, em caso algum, operar-se a transferncia da propriedade da zona comum do terrao de cobertura do edifcio para a esfera jurdica dos recorridos, por via do instituto da usucapio; h) De todo o modo, e sem prescindir, nunca se poderia verificar, no caso dos autos, a aquisio das referidas construes por usucapio, ou por qualquer outro ttulo; que, Tal como resultou provado em audincia de discusso e julgamento, as construes existentes no terrao de cobertura do edifcio, cuja demolio as recorrentes pretendem seja efectuada, foram edificadas no final da dcada de sessenta, na mesma poca temporal em que foi construdo o prdio; j) Na altura da construo do prdio - e das respectivas construes existentes no terrao - o mesmo era propriedade exclusiva de Antnio .........., seu construtor, o qual, como j se referiu, em 4 de Dezembro de 1978, outorgou uma escritura de constituio do referido prdio em propriedade horizontal, sendo certo que nessa altura era, ainda, o seu nico proprietrio; k) Nos termos da supra referida escritura, junta pelas recorrentes na sua petio inicial - doc. n5 - foi afecto parte comum do edifcio o terrao superior (terrao de cobertura), onde, entretanto, se encontravam j edificadas as ditas construes; l) Tal como igualmente resulta daquele doc. n5, aps dar como constituda a propriedade horizontal do mencionado prdio, o Antnio ......... vendeu a fraco "C" do mesmo; assim, m) O Antnio .........., enquanto proprietrio exclusivo do prdio, afectou zona comum do mesmo, mediante negcio jurdico unilateral, ou seja, por acto unilateral e voluntrio, a totalidade da rea correspondente ao terrao de cobertura do edifcio, onde se encontravam edificadas as construes; n) Ao faz-lo, tinha conhecimento, obviamente, da existncia das referidas construes, tanto mais que as havia anteriormente dividido em dois apartamentos, que arrendou, recebendo ele prprio as respectivas rendas; o) Assim, em 4 de Dezembro de 1978, transferiu para o domnio comum do prdio, ou seja, para a esfera jurdica de todos os proprietrios do edifcio, a propriedade do terrao de cobertura, onde se encontravam, e encontram, edificados os referidos apartamentos clandestinos; p) Tal terrao de cobertura, alis, seria sempre parte comum do edifcio, por fora do disposto no art. 1421, n1, al. b), do C. Civil; q) Na verdade, "Cada condmino proprietrio exclusivo da fraco que lhe pertence e com proprietrio das partes comuns do edifcio" - cfr. art. 1420, n1, do C. Civil; e, r) "O conjunto dos dois direitos incindvel; nenhum deles pode ser alienado separadamente, (...) - cfr. Art. 1.420, n2, do C. Civil; s) Tal transferncia operou-se, tambm, em relao aos, na altura, futuros proprietrios, onde se incluem as recorrentes, a quem o falecido Antnio ........ foi vendendo algumas das fraces do prdio, pois at presente data no existiu qualquer alterao ou modificao ao ttulo constitutivo de propriedade horizontal do edifcio, institudo pela supra referida escritura de 4 de Dezembro de 1978; t) Por outras palavras, o falecido Antnio ......... abdicou da posse exclusiva do terrao de cobertura do edifcio,
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t) Por outras palavras, o falecido Antnio ......... abdicou da posse exclusiva do terrao de cobertura do edifcio, onde se encontravam edificados os apartamentos clandestinos, por acto voluntrio e unilateral, ao outorgar a escritura de 4 de Dezembro de 1978 e, no decurso dos anos seguintes e at data da sua morte, ao outorgar as respectivas escrituras de compra e venda de fraces do prdio; u) E no se diga que, pelo facto de haver arrendado os apartamentos e deles receber as respectivas rendas, retirou ou tentou retirar do domnio comum do prdio a zona ocupada pelos mesmos; com efeito, v) A posse traduz-se no poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou outro direito real - cfr. art. 1251 do C. Civil - sendo que nela se distinguem dois elementos: o "corpus" e o "animus", w) A posse inexiste se inexistir algum daqueles dois elementos; x) Ora, ao afectar, no ttulo constitutivo da propriedade horizontal, como o fez, a zona dos apartamentos ao domnio comum do prdio, e ao outorgar as escrituras de compra e vendas das fraces do prdio, passou a faltar, no que respeita posse do Antnio ........, o elemento "animus", j que a vontade por si manifestada foi exactamente oposta que poderia constituir um acto, ou inteno, de exercer sobre a coisa, como seu titular, o respectivo direito real; y) Passou, a partir da data da constituio do prdio em propriedade horizontal, a ser um mero detentor dos apartamentos, tal como resulta do disposto nos arts 1264, n1, e 1253, ambos do C. Civil; z) Posio de mero detentor que reforou ao longo do tempo, com a outorga as escrituras de compra e venda das fraces, como meros detentores o passaram a ser, quer a Herana Aberta por seu bito, quer os seus herdeiros, ora recorridos; aa) no pode ter existido, assim, qualquer acto de transmisso da propriedade para os recorridos, porque, a partir de 4 de Dezembro de 1978, nada havia a transmitir; SEM PRESCINDIR, bb) 0 Antnio .........., na data da outorga da escritura de constituio do prdio em propriedade horizontal e ao longo dos anos seguintes, foi vendendo algumas das fraces do prdio, at data da sua morte, ocorrida em 1993, tal como resulta do documento junto pelas recorrentes na resposta contestao da Herana Aberta por bito de Antnio .......; cc) Continuou, no entanto, e ainda, proprietrio de algumas fraces, tornando-se, assim, juntamente com os restantes comproprietrios - onde se incluem as recorrentes - comproprietrio das partes comuns do edifcio, nomeadamente, do terrao de cobertura; dd) Dada a existncia dos apartamentos clandestinos edificados no dito terrao de cobertura, os quais o Antnio .......... havia arrendado e dos quais recebia rendas e continuou a receber aps constituir o prdio em propriedade horizontal, passou o mesmo, a partir de tal constituio do prdio em regime de propriedade horizontal e respectiva venda de fraces autnomas, a fazer um uso exclusivo e em proveito prprio da coisa comum, na parte em que esta era ocupada pelos apartamentos clandestinos; ee) Impediu, assim, ilegtima e abusivamente, a utilizao dessa parte comum aos restantes comproprietrios do edifcio; ff) Tal como resulta do disposto no n1 do art. 1460 do C. Civil, o uso da coisa comum pelo comproprietrio
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tem de subordinar-se ao fim a que ela se destina, sob pena de se considerar ilcito; gg) ora, patente, no caso em apreo, que o falecido Antnio ........ e, posteriormente, a Herana Aberta por seu bito e os recorridos deram ao uso da coisa um fim diferente ao que a mesma se destina, a partir do momento em que o prdio foi constitudo em regime de propriedade horizontal; hh) Com efeito, o telhado ou terrao de cobertura do edifcio tem, precisamente, a funo de cobrir o mesmo, fazendo parte essencial da sua estrutura e sendo a sua utilizao para os fins previstos fundamental para a proteco, segurana e manuteno da integridade das fraces autnomas; ii) Alis, aquela utilizao ilcita e contrria aos fins a que o terrao de cobertura se destina ficou bem patenteada quando, em 2 de Outubro de 1996, se concluiu na peritagem efectuada ao terrao de cobertura do edifcio, ordenado no mbito do processo a que se alude em 2.2.9 da sentena, que os danos provocados na fraco da recorrente Josefa .......... foram provocados pela infiltrao de guas pluviais, motivada pela existncia de construes clandestinas, executadas a posteriori do sistema de impermeabilizao inicial da cobertura, para a qual no estava preparada e que, por conseguinte, a danificou cfr. doc. de fls. ; jj) Por outro lado, tal como decorre do n2 do art. 1406 do C. Civil, o uso da coisa comum por um dos comproprietrios no traduz uma posse que exceda o mbito da sua quota, ou seja, no se traduz numa posse exclusiva, sendo cada compossuidor possuidor em nome alheio em relao parte da coisa que vai alm da sua quota; kk) ora, um dos pressupostos da aquisio por usucapio - no caso, da aquisio da propriedade de uma parte comum do prdio por um dos seus com proprietrios - a posse exclusiva sobre determinada coisa; II) Assim, e como resulta do disposto no j citado n2 do art. 1406 do C. Civil, para que os recorridos pudessem invocar uma posse susceptvel de conduzir aquisio por usucapio, necessrio seria demonstrar que o falecido Antnio ........... havia invertido o ttulo da posse; mm) Mas, ainda que se possa admitir tal inverso do ttulo da posse, o incio da posse do falecido Antnio .......... sobre a parte comum do edifcio onde foram construdos os apartamentos clandestinos s se poderia comear a contar a partir de 4 de Dezembro de 1978, data da constituio do prdio em regime de propriedade horizontal e data da primeira venda de fraco autnoma; nn) Ainda: a admitir-se a inverso do ttulo da posse, a mesma seria no titulada, no registada e de m f, pelo que o prazo para aquisio por usucapio da parte comum seria de 20 anos; oo) Tendo as recorrentes intentado a aco a que se reportam os presentes autos em Novembro de 1998, e tendo em 1991, pelo menos a recorrente Josefa, denunciado C.M. do ....... a situao relativa ilegalidade das construes e pedido a sua demolio, no chegou a decorrer aquele prazo de 20 anos e, por conseguinte, o prazo para aquisio por usucapio; pp) Entendeu o Mm. Juiz "a quo" terem as recorrentes litigado em abuso de direito nos presentes autos, na forma de "venire contra factum proprium", por ter resultado, da matria de facto dada como provada, que quando adquiriram as suas fraces conheciam a existncia no terrao de dois apartamentos e aceitaram-na; qq) H que atribuir, antes de mais, o significado exacto queles "conhecimento" e "aceitao" da existncia dos apartamentos por parte das recorrentes; rr) Conhecer e aceitar a existncia dos apartamentos no significa, nem poderia significar, o conhecimento e
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rr) Conhecer e aceitar a existncia dos apartamentos no significa, nem poderia significar, o conhecimento e aceitao, por parte das recorrentes, da existncia de uma construo ilegal e clandestina no terrao de cobertura do prdio, lesiva do seu direito de propriedade; ss) Na verdade, as recorrentes, quando tomaram conhecimento de que tais construes eram ilegais e ofendiam o seu direito de propriedade, contactaram o construtor do prdio e denunciaram a situao C. M. do ........, no incio do ano de 1991, confiando, erradamente, que os servios de tal instituio resolveriam o problema - cfr. cpia do processo de demolio de obras n ../.., junto aos autos a fls.; tt) Por seu lado, o falecido Antnio ........, construtor do prdio e seu primitivo proprietrio, tambm construtor dos apartamentos ilegais, tinha conhecimento, desde incio, de que tais construes eram ilegais e clandestinas, tanto mais que as omitiu do projecto de construo do prdio que apresentou na C. M. ....... - cfr. documento junto com a petio inicial sob o n6 - desse documento se servindo, igualmente, para obter a aprovao, por parte dos servios de fiscalizao camarrios, do projecto de constituio do prdio em regime de propriedade horizontal; uu) Acresce que foram os ditos apartamentos objecto de ordem de demolio por parte dos servios camarrios, dada a sua natureza ilegal e clandestina; w) Para se poder falar em abuso de direito, na forma de "venire contra factum proprium", necessrio se toma que tal abuso se manifeste numa conduta anterior do seu titular que, objectivamente interpretada face lei, bons costumes e boa f, legitima a convico de que tal direito no ser exercido; ww) Naquela forma, o instituto do abuso de direito visa a proteco ou a tutela da confiana; xx) ora, no caso dos autos, no existiu qualquer conduta anterior das recorrentes que pudesse criar no Antnio ......... a convico de que o direito daquelas a pedirem a demolio das construes ilegais, edificadas em zona comum do prdio e ofensivas do seu direito de propriedade, no fosse exercido, quer porque as mesmas se insurgiram contra a existncia das construes a partir do momento em que tomaram conhecimento que as mesmas eram ilegais, quer porque o Antnio ......... conhecia, desde o incio, a ilegalidade e clandestinidade das ditas construes, bem sabendo, ou devendo saber, que as mesmas no eram permitidas; deste modo, yy) no litigaram as recorrentes em abuso de direito, j que exerceram um direito que lhes era perfeitamente legtimo exercer e do seu exerccio no resultou qualquer tipo de quebra da confiana, quer em relao s expectativas do falecido Antnio ........., quer em relao s expectativas dos seus herdeiros, ora recorridos. Terminam pedindo que na procedncia do recurso seja revogada a deciso proferida julgando-se procedente o pedido formulado pelas Apelantes AA. e improcedente a reconveno deduzida pelos Recorridos. A R Maria .......... por sua vez face condenao como litigante de m-f veio atempadamente interpor recurso tendo nas alegaes oportunamente apresentadas formulado as seguintes concluses que igualmente se passam a reproduzir: 1. A douta sentena recorrida, ao condenar a ora Recorrente em litigncia de m f, por supostamente ter alegado desconhecer a existncia das construes, apenas pode resultar de manifesto lapso do Mm Juiz a quo; 2. Da simples leitura da contestao/reconveno deduzida pela ora Recorrente resulta que esta sempre
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aceitou expressamente a existncia das construes; 3. Aceitou e confessou o conhecimento das construes; 4. Confessou-se ainda, conjuntamente com os outros herdeiros, possuidora dessas construes; 5. Invocou, em sede de pedido reconvencional, a aquisio, por usucapio, do direito de propriedade sobre as mesmas construes; 6. Baseando-se na posse pblica e pacfica exercida h mais de 20 anos sobre as construes, pois era a Recorrente, em conjunto com os outros herdeiros, que recebia as rendas, efectuava as obras necessrias e se comportava como proprietria das referidas construes. 7. A douta sentena recorrida viola, entre outros, o disposto no artigo 456 do Cdigo de Processo Civil. Termina pedindo a revogao da deciso no que tange ao citado objecto do recurso. Foram apresentadas as respectivas contra alegaes nas quais se pugna pelo infundado das posies processuais controversas respectivamente. Mostram-se colhidos os vistos dos Exms Juzes Adjuntos pelo que importa decidir. THEMA DECIDENDI A delimitao objectiva do recurso feita pelas concluses das alegaes dos recorrentes, no podendo este Tribunal decidir sobre matrias nelas no includas, a no ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 n3 e 690 n1 e 3. As questes que esto submetidas apreciao deste tribunal como objecto do presente recurso traduzem em saber: a) Se a aco, perante a factualidade assente e provada, deve proceder ordenando-se a demolio das construes levadas a efeito no terrao e telhado do edifcio, pelo seu proprietrio, nico data em que se constituiu o regime de propriedade horizontal do mesmo e no qual no figuram tais construes. b) Se pode in casu declarar-se a aquisio pelos RR. reconvintes por usucapio do espao e construes j aludidas situadas no terrao do mencionado prdio constitudo em regime de propriedade horizontal; c) Existncia de abuso de direito na pretenso formulada pelas AA. d) Condenao como litigante de m-f relativamente R Maria ........a. DOS FACTOS E DO DIREITO Para melhor facilidade expositiva e de compreenso do objecto do presente recurso passamos a reproduzir em nota de rodap a factualidade considerada assente e provada sobre a qual se estruturou e fundamentou a deciso com referncia a ordem alfabtica relativamente aos factos assentes e a algarismos relativamente aos pontos controvertidos do questionrio ou Base Instrutria [2.2.1. Por escritura pblica de 1 ABR82, outorgada no .. Cart6rio Notarial do ........, pelo preo de Esc. 1.350.000$00 a A. Josefa declarou comprar e Antnio .......... declarou vender, a fraco autnoma designada pela letra V do prdio em regime de propriedade horizontal sito na Rua do ............. e na Rua ........... - Alnea A) dos Factos Assentes 2.2.2. A fraco referida em 2.2.1. encontra-se registada a favor da A.. - Alnea B) dos Factos Assentes
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2.2.2. A fraco referida em 2.2.1. encontra-se registada a favor da A.. - Alnea B) dos Factos Assentes 2.2.3. Por escritura pblica de 24NOV87, outorgada no .. Cartrio Notarial do ........, pelo preo de Esc. 2.500.000$00, a A. Deolinda declarou comprar, e Joaquim .......... e esposa declararam vender, a fraco autnoma designada pela letra T do prdio identificado em 2.2.1.. - Alnea C) dos Factos Assentes 2.2.4. Essa fraco encontra-se registada a favor da adquirente. - Alnea D) dos Factos Assentes 2.2.5. Desde as datas em que adquiriram as respectivas fraces, ambas situadas no 4 e ltimo andar do prdio, que as AA. as habitam com conhecimento e vista de toda a gente, e sem oposio de quem quer que seja, participando nas reunies do condomnio, pagando as respectivas quotas e provendo aos custos relativos ao pagamento de luz, gua e telefone. - Alnea E) dos Factos Assentes 2.2.6. O prdio em que se situam as fraces das AA. foi constitudo em propriedade horizontal por escritura pblica de 4DEZ78 outorgada pelo Antnio .........., como construtor e nico proprietrio, no .. Cartrio Notarial de ........, nos termos da qual fazem parte integrante e constituem zona comum s fraces dos andares o terrao superior e respectivos tanques de lavar roupa, em nmero de catorze. - Alnea F) dos Factos Assentes 2.2.7. O construtor do prdio e vendedor das fraces s AA., de quem os intervenientes so nicos herdeiros, sem qualquer autorizao ou licena camarria, levantou paredes, abriu janelas e vedou portas com rede de arame em parte do terrao superior e reduziu a cinco o nmero de tanques. - Alnea G) dos Factos Assentes 2.2.8. Tais construes, que reduzem a rea do terrao e vedam a passagem a parte do mesmo, foram posteriormente divididas em dois apartamentos. - Alnea H) dos Factos Assentes 2.2.9. No mbito de aco que a A. Josefa instaurou contra o Condomnio do Prdio e em que pedia a condenao do R. a fazer obras de reparao no terrao de cobertura do prdio, e na parede do lado nascente, de modo a que cessassem as infiltraes de humidade na sua fraco, bem como a proceder nela a obras de reparao, este chamou autoria a Herana Aberta por bito de Antnio ........., foi homologada por sentena, transitada em julgado, a transaco constante de fls. 101 a 103. - Alnea I) dos Factos Assentes 2.2.10 Na sequncia dessa aco a a chamada procedeu realizao de obras na fraco da A. e no terrao, no qual retirou a rede de arame e construiu, em seu lugar, dois muros com 1, 7 metros de altura. - Alnea J) dos Factos Assentes 2.2.11 Corre termos na CM........ o processo de demolio de obras n ../.., aces das AA., o qual aguarda a demolio coerciva de obras ilegais nos termos dos ofcios nos .../../DMF .../../DMF, e no qual foi apresentada em nome dos herdeiros de Antnio ........., exposio de fls. 411 e 412, que aguarda despacho. - Alnea L) dos Factos Assentes 2.2.12 As construes existentes no terrao foram efectuadas no final da dcada de sessenta, na mesma poca temporal em que foi construdo o prdio. - Resposta ao quesito 1 2.2.13 Desde essa data at 1991 que o Antnio ........, a Herana Aberta por bito do mesmo e os herdeiros, ininterruptamente, vem possuindo essas construes, recebendo os frutos, dando-as de arrendamento e recebendo as rendas, participando o contratos de arrendamento s instncias competentes, nomeadamente aos servios camarrios e nelas realizando obras de reparao. - Resposta ao quesito 2 2.2.14 Fazem-no vista de todos e sem oposio de ningum e na convico de que possuem e fruem o que lhes
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pertence, como sendo seus proprietrios. - Resposta ao quesito 3 2.2.15 Quando as AA. adquiriram as fraces conheciam a existncia no terrao de dois apartamentos e aceitaram-na. - Resposta ao quesito 4 2.2.16 Nessas datas, e desde 1977, j os apartamentos se encontravam dados de arrendamento s pessoas que ainda hoje os habitam. - Resposta ao quesito 5 2.2.17 So duas famlias de parcos recursos econmicos. - Resposta ao quesito 6 2.2.18 Todos os demais condminos do prdio adquiriram as fraces respectivas com conhecimento da existncia dos dois apartamentos no terrao e aceitaram-na. - Resposta ao quesito 7 2.2.19 O Antnio ........ era por todos eles reconhecido com proprietrio dos dois apartamentos. - Resposta ao quesito 8]. Importa ainda igualmente considerar como assente e provado a seguinte matria factual que se considera de relevncia para a deciso e se mostra documentada nos autos. A) A presente aco foi instaurada no dia 25/11/98 conforme carimbo aposto no rosto da p.i. B) A escritura de constituio de propriedade horizontal referida na Alnea F) dos factos assentes concomitantemente escritura de venda da primeira das suas fraces componentes concretamente a designada pela letra C) Vejamos perante a factualidade exposta e considerada provada da bondade da deciso proferida relativamente s questes suscitadas no mbito dos interpostos recursos ou se pelo contrrio, perante os elementos dos autos, tal matria fctica ter de ser alvo de sindicncia por este Tribunal designadamente pela conformidade do disposto no artigo 712 Para melhor facilidade de exposio importar tomar em considerao em primeiro lugar a segunda das questes, ou seja, da possibilidade de declarao de aquisio por usucapio pelos RR. relativamente s construes erigidas pelo seu familiar no terrao do edifcio que se sabe e tem como assente haverem sido efectuadas no final da dcada de sessenta, na mesma poca temporal em que foi construdo o prdio e ainda que desde essa data at 1991 que o Antnio ........, a Herana Aberta por bito do mesmo e os herdeiros, ininterruptamente, vem possuindo essas construes, recebendo os frutos, dando-as de arrendamento e recebendo as rendas, participando o contratos de arrendamento s instncias competentes, nomeadamente aos servios camarrios e nelas realizando obras de reparao (Resposta ao quesito 2) e que fazem-no vista de todos e sem oposio de ningum e na convico de que possuem e fruem o que lhes pertence, como sendo seus proprietrios. (Resposta ao quesito 3) Igualmente importa referir atinente a esta matria que Quando as AA. adquiriram as fraces conheciam a existncia no terrao de dois apartamentos e aceitaram-na e nessas datas, e desde 1977, j os apartamentos se encontravam dados de arrendamento s pessoas que ainda hoje os habitam bem como que todos os demais condminos do prdio adquiriram as fraces respectivas com conhecimento da existncia dos dois apartamentos no terrao e aceitaram-na. e ainda que o Antnio .......... era por todos eles reconhecido com
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apartamentos no terrao e aceitaram-na. e ainda que o Antnio .......... era por todos eles reconhecido com proprietrio dos dois apartamentos. Tambm importar realar que O prdio em que se situam as fraces das AA. foi constitudo em propriedade horizontal por escritura pblica de 4DEZ78 outorgada pelo Antnio ........, como construtor e nico proprietrio, no .. Cartrio Notarial de ........, nos termos da qual fazem parte integrante e constituem zona comum s fraces dos andares o terrao superior e respectivos tanques de lavar roupa, em nmero de catorze., - Alnea F) dos Factos Assentes bem como que O construtor do prdio e vendedor das fraces s AA., de quem os intervenientes so nicos herdeiros, sem qualquer autorizao ou licena camarria, levantou paredes, abriu janelas e vedou portas com rede de arame em parte do terrao superior e reduziu a cinco o nmero de tanques. - Alnea G) dos Factos Assentes E ainda finalmente que Tais construes, que reduzem a rea do terrao e vedam a passagem a parte do mesmo, foram posteriormente divididas em dois apartamentos. - Alnea H) dos Factos Assentes entendimento pacfico na doutrina e na jurisprudncia que com a previso do art. 1306 do Cdigo Civil, princpio do numerus clausus o legislador quis apenas permitir a existncia de direitos reais previstos na lei impondo assim uma tipicidade normativa dos direitos reais. No que concerne todavia ao instituto da propriedade horizontal o legislador permite aos seus titulares moldar e configurar com margem de liberdade razovel o contedo de tal direito, quer atravs do ttulo constitutivo, quer a posteriori por unanimidade obtida dos seus contitulares, abarcando-se no mbito do primeiro, o negcio jurdico, a usucapio e a deciso judicial (Cfr. art. 1417 do Cdigo Civil). O ttulo constitutivo o acto modelador do estatuto da propriedade horizontal e as suas determinaes tm eficcia real. Trata-se de um dos poucos casos em que a autonomia da vontade pode intervir na fixao do contedo dos direitos reais, o qual nesta medida deixa de ser um contedo tpico [Cfr. Prof. Henrique Mesquita in RDES XXIII pgs. 94 e 95]. Confere-se deste modo a possibilidade de os cidados plasmarem e fixarem o seu contedo, estabelecendo restries ou atribuindo e ampliando direitos, ao titular de uma ou de vrias fraces autnomas, de molde a que as regras e comandos fixados, ainda que resultantes de declarao negocial, alcancem fora reguladora que se impem e vincula todos os demais e, desde que registada, aos futuros adquirentes das fraces independentemente do seu consentimento. [Vide neste sentido ob. cit. pg. 100 e 101] De harmonia com o disposto no citado artigo do Cdigo Civil a propriedade horizontal pode ser constituda, alm de outras formas, por usucapio ou deciso judicial, proferida em aco de diviso de coisa comum ou em processo de inventrio, fixando-se no n 2 do citado normativo que tal pode ocorrer a requerimento de qualquer consorte desde que no caso se verifiquem os requisitos exigidos pelo artigo 1415. Por outro lado, a posse, de acordo com o disposto no artigo 1251 do Cdigo Civil o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real compreendendo tal conceito normativo, como por demais consabido, dois elementos
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estruturantes: o corpus elemento material - quando algum actua e o animus possidendi ou dominii elemento subjectivo por forma correspondente ao direito de propriedade ou Como bem se referiu na deciso proferida pelo Tribunal a quo em termos de interpretao jurdica dos textos legais e seus comentrios jurisprudenciais e doutrinais, que neste acto nos dispensamos de evocar, sob pena de considerao como de intil repetio retrica, tal posse preenchida com os mencionados dois elementos estruturantes, se mantida durante certo lapso de tempo, que varia consoante as condies estabelecidas nos artigos 1294 a 1296, pode conduzir usucapio sendo para o caso que aqui se analisa de imveis, no havendo registo do ttulo ou da mera posse e quando de m-f de 20 anos. Dentre as possveis situaes de perda de posse elencadas no art. 1267 do Cdigo Civil estabelece-se na sua alnea d) que a mesma se perde pela cedncia sendo certo que tal como defendido na Doutrina de que se cita por todos M. Rodrigues in A Posse pg. 305 sendo a posse resultante de dois elementos, a sua perda ter lugar sempre que um deles deixe de existir donde necessariamente ter de extrair que tal preceito no taxativo, perdendo-se pois a mesma sempre que um dos seus elementos no subsista ou esteja presente, atenta a binunivocidade de corpus e animus como binmio indissocivel. Assim, se o antes possuidor perde designadamente o animus possidendi como no caso ocorre com o constituto possessrio do artigo 1264 do Cdigo Civil [Ver Henrique Mesquita Direitos Reais pg. 96 e M. Rodrigues in ob.cit. 310] concretamente por se passar a ter um animus contrarius necessariamente que a respectiva posse stricto sensu se tem de considerar como inexistente ou perdida. Na verdade, se o animus possidendi o estado de esprito volitivo que explica e a razo de ser da conexo e interrelao espacial do detentor com a coisa que detm como sendo o seu dono, ou titular de outro direito real, esse animus perde-se, se a deteno da coisa se mantm, mas passa a existir um juzo volitivo de sinal contrrio ou diverso de se deter como at esse momento como dono. Tal juzo volitivo (modificado) o que est nsito no constituto possessrio mencionado ou seja, quando o titular do direito real que est na posse da coisa, transmite esse direito a outrem consubstanciando-se a perda do animus no negcio jurdico de transmisso do direito. A posse do que vem de ser dito uma situao de facto, um senhorio de facto, com corpus e animus, como realidade agnstica sendo perfeitamente dissocivel tal situao de facto da verdadeira relao jurdica a cujo exerccio corresponde e cuja cumulao no exigvel. posse basta uma relao de espao, ou seja uma conexo local entre a pessoa e a coisa, e uma relao jurdica, se bem no a relao jurdica verdadeira, mas aquela que aparea semelhana da situao do direito [In Posse e Usucapio Durval Ferreira citando Ennecerus Kipp- Wolff Tratado de Direito Civil] Importa ainda referir que, para a perda do animus possidendi, no necessrio que o possuidor celebre um negcio jurdico em que tal perda esteja emanentemente consubstanciada uma vez que pode perder-se se em termos factuais ou efectivamente se v.g. concretamente o possuidor passa a reconhecer com subservincia ou respeito, expressa ou tacitamente, um terceiro como sendo ele o dono da coisa, pois mesmo detendo a coisa passa a ser e a caracterizar-se como um mero detentor ou possuidor nomine alieno convertendo-se a situao
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passa a ser e a caracterizar-se como um mero detentor ou possuidor nomine alieno convertendo-se a situao de posse numa situao de mera deteno ou posse precria. o que resulta necessria e inequivocamente do conceito de posse concretamente dos artigos 1251 e 1253 do Cdigo Civil, podendo revelar-se expressa como tacitamente (vide artigos 217 e 295 do mesmo normativo citado) [Neste preciso sentido Ac. do STJ de 10/12/97 com Anotao do Prof. Henrique Mesquita in Rev. Leg. Jur 132 3901] Nos termos do art. 1414 do Cdigo Civil As fraces de que um edifcio se compe, em condies de constiturem unidades independentes, podem pertencer a proprietrios diversos em regime de propriedade horizontal. Importa dizer, para alm da defesa que se faz nomenclatura e expresso utilizada de edifcio, e no prdio urbano, (que o edifcio integra ou no qual o edifcio se incorpora) e que se justifica, uma vez que o que a lei quer regular se refere exclusiva ou principalmente construo (com cobertura prpria da edificao) e no aos terrenos, arvores ou construes de qualquer outro tipo, que completem a unidade econmico-juridico predial, sendo neste caso uma excepo velha regra de que o edifcio (todo o edifcio) havia de pertencer ao mesmo proprietrio [Veja-se A. Varela Sobre o Contrato Promessa 2 edio 49 nota 1] que, dizamos no que tido por entendimento doutrinal dominante, a propriedade horizontal constitui um direito real tpico, com um lugar prprio na tipologia do direitos sobre as coisas, revestindo uma fisionomia prpria que resulta da simbiose entre a propriedade exclusiva e a compropriedade efectuada na titularidade de cada condmino, mas tambm no vinculo da incindibilidade que prende os dois direitos, assente na relao funcional existente entre as fraces autnomas e as partes comuns do edifcio (Cfr. art. 1420 do Cdigo Civil). Regressando ao que supra foi referido e de harmonia com o entendimento sufragado na Doutrina por Rui Vieira Miller in Propriedade Horizontal pg. 115 pode considerar-se como certo que a propriedade horizontal nos termos do artigo 1417 do Cdigo Civil passvel de se constituir por negcio jurdico unilateral e no apenas bilateral designadamente, como o caso dos autos, em que o construtor, na data nico titular ou proprietrio do edifcio, mas agindo condicionado ou predisposto ao interesse econmico de eventual futura transmisso do direito de propriedade sobre parte ou partes do mesmo, e ainda sobre a possibilidade de fazer sobre cada uma delas distinta e autonomamente o direito de propriedade de diferentes pessoas, se submete ao respectivo regime ficando deste modo o negcio jurdico de tal constituio dependente de se verificar ou no a aquisio do direito de propriedade de uma das suas fraces autnomas por um terceiro. A este propsito convir recorrer s palavras dos Ilustres Prof. Pires de Lima e A. Varela in Vol. III do Cdigo Civil Anotado em que se exara: Enquanto as vrias fraces autnomas pertencerem a uma s pessoa, o regime de propriedade horizontal obviamente inaplicvel. No faria qualquer sentido sujeitar o nico proprietrio s restries que, segundo a lei ou o ttulo agora em apreciao limitam o uso das fraces autnomas () Pelo simples facto de ter declarado querer instituir o regime da propriedade horizontal, estabelecendo, dentro dos limites que a lei lhe consente, o respectivo estatuto, o dono do prdio no perde a qualidade de proprietrio pleno. Ele pode continuar a comportar-se, no uso e fruio do prdio, como verdadeiro dominus, sem ter que respeitar outras restries para alm das que limitam a propriedade em geral.
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Isto no significa, no entanto, que o ttulo constitutivo que antecede a alienao das fraces seja destitudo de eficcia jurdica Este o entendimento expresso no Ac. Rel. Lisb 3/10/96 in CJ-IV-109 quando se refere A propriedade horizontal pode ser constituda por negcio unilateral ou bilateral (ou obviamente plurilateral) mas sujeita condio suspensiva da alienao da primeira fraco. Ora, do que vem de ser dito, tendo em considerao o teor da escritura de constituio de propriedade horizontal de que se encontra extracto na alnea F) dos Factos Assentes, bem como designadamente a data da sua celebrao que se verifica ser concomitantemente o momento da primeira transaco efectuada, em 4 de Dezembro de 1978 at ao momento da propositura da presente aco no decorreu o espao temporal de 20 anos que tendo em considerao os demais pressupostos legais se exige para a declarao de existncia e reconhecimento de usucapio. A alienao das fraces s AA. processou-se em momento temporal posterior quela, como se verifica da outorga das respectivas escrituras de compra e venda, designadamente nos anos de 1982 e 1987, em 1 de Abril e 24 de Novembro respectivamente, as quais se encontram devidamente registadas, bem como igualmente est provado, devendo como tal presumir-se, que estes so necessariamente titulares das respectivas fraces na mencionada propriedade horizontal a qual tem como seus elementos integrantes em regime de compropriedade os espaos comuns correspondentes, entre os quais o aludido terrao, conforme resulta do respectivo ttulo de propriedade horizontal junto aos autos. Ora, assim sendo, o que se verifica que com tais transaces houve transmisso da posse de tais fraces e ainda a compropriedade das respectivas partes componentes ou comuns e integrantes do edifcio nas quais se engloba o terrao e respectivos tanques para os respectivos adquirentes mediante constituto possessrio Cfr. artigo 1264 do Cdigo Civil. Em virtude de tais alienaes, o vendedor, embora possa ter continuado a dispor ou usar da parte do terrao em que se edificaram as construes e a praticar os mencionados actos, designadamente a partir de 1977 como se deu como provado, note-se ainda antes da escritura constitutiva, arrendando as mesmas, o que certo que a partir do momento da constituio da propriedade horizontal, e sabendo que o mesmo era espao comum, perdeu a respectiva posse, porque deixou de agir relativamente ao mesmo com animus possidendi ou domini, a posse passou a ser relativamente a tal espao comum in nominem alieno. A posse do anterior e nico proprietrio, o constrututor, aps a constituio da respectiva propriedade horizontal, relativamente a cada uma das fraces autnomas transaccionadas e respectivos espaos comuns, transmitiu-se por mero efeito do contrato, sem necessidade de entrega da coisa, que no caso at existiu relativamente ao espao da respectiva fraco para os adquirentes, que no do espao comum Trata-se ou pode qualificar-se salvo melhor entendimento de um dos casos de transmisso da posse solo consensu, atravs do constituto possessrio, previsto na disposio legal citada em que se estabelece: Se o titular do direito real, que est na posse da coisa, transmitir esse direito a outrem, no deixa de considerar-se transferida a posse para o adquirente, ainda que, por qualquer causa, aquele continue a deter a coisa
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Na verdade como se sabe o regime legal institudo na propriedade horizontal e o seu ttulo constitutivo operam a modificao do estatuto real a que o imvel se encontrava sujeito extinguindo-se o direito de propriedade normal e constituindo, em sua substituio um direito real novo. [Veja-se neste sentido A. Varela e Pires de Lima in Cdigo Civil Anotado Vol. III pg. 408] Cfr. artigo 1417. Daqui desde logo se tem igualmente de concluir, salvo o devido respeito pelas opinies contrrias emitidas, que a alegada posse, considerada como um todo, pelo Mm Juiz do Tribunal a quo, em termos de manuteno desde o momento da construo do edifcio finais da dcada de 60 at 4 de Dezembro de 1978 no pode de forma alguma acrescer ou somar-se nova posse constituda posteriormente quela data, porque esta, para alm de ser nova na caracterizao do respectivo direito que se pretende invocar, no nem pode ser a mesma que at ento era exercitada pela forma mencionada. Esclareamos melhor. Por fora do mencionado constituto possessrio depois de o falecido construtor ter manifestado a vontade de vender ou transaccionar como o fez nas mencionadas datas as referidas fraces, tal como se encontravam definidas na escritura de propriedade horizontal e como tal tambm incidiveis do respectivo espao comum que lhes cabe, tal como supra se referiu, manifesto a nosso ver que no poderia continuar a agir relativamente s mesmas e a tal espao, onde, como se sabe, edificou as construes, como se fosse proprietrio, dado que por tal ou tais alienaes perdeu o denominado animus rem sibi habendi e deixou de ser possuidor stricto sensu. A posse existe logo que a coisa entra na nossa orbitra de disponibilidade fctica, que sobre ela podemos exercer (querendo), poderes empricos (Orlando de Carvalho in RLJ 3780 pg. 66): independentemente de contactos fsicos e de na realidade jurdica, coexistir o direito (posse agnstica). Neste tipo de negcio, a partir do seu momento inicial, quanto ao alienante, o seu animus, o seu juzo volitivo subjectivo juridicamente relevante, relativamente conexo fsica com a coisa, se a continua a deter por qualquer causa, no se pode traduzir no equivalente ao animus domini (artigo 1251 e 1253 a) do Cdigo Civil) mas sim antes pelo contrrio a ttulo de mera tolerncia ou por virtude de titulo alieno nomine (artigo 1251 e 1253 b) e c) do Cdigo Civil) perdendo assim consequentemente realizao a posse. Ou seja o possuidor vendendo a coisa e enquanto se mantm na deteno dela, de supor que consente (seu animus) em conservar a posse por conta do comprador e que este a possuir da para a frente, por sua prpria conta (Planiol-Ripert-Picard citados por Durval Ferreira in Posse e Usucapio pg. 176. Na perspectiva dos valores do instituto possessrio, esto emanentes nas respectivas declaraes negociais, as referidas mutaes do animus (dos juzos volitivos subjectivos) quanto respectiva relao emprica de senhorio sobre a coisa Perante tal assuno importa dizer que o vendedor s poder adquirir a posse, mas por posterior inverso do ttulo artigo 1263 al. d) do Cdigo Civil. Recordando a factualidade provada nos autos tem-se como certo que os RR. em relao ao indicado espao comum do terrao onde foram edificadas as construes em detrimento do demais a constante em termo de
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escritura de propriedade horizontal no final da dcada de sessenta, na mesma poca temporal em que foi construdo o prdio e ainda que desde essa data at 1991 que o Antnio ........., a Herana Aberta por bito do mesmo e os herdeiros, ininterruptamente, vem possuindo essas construes, recebendo os frutos, dando-as de arrendamento e recebendo as rendas, participando o contratos de arrendamento s instncias competentes, nomeadamente aos servios camarrios e nelas realizando obras de reparao (Resposta ao quesito 2) e que fazem-no vista de todos e sem oposio de ningum e na convico de que possuem e fruem o que lhes pertence, como sendo seus proprietrios. (Resposta ao quesito 3) sublinhados nossos, porm, tal matria factual no pode, face s escrituras pblicas juntas aos autos, ter-se por assente e provada, e mais, salvo o devido respeito, est em contradio com as mesmas no que concerne designadamente convico do exerccio do respectivo direito por parte do vendedor, bem como e ainda, no que tange igualmente ao requisito da boa f, tambm o mesmo, se bem lemos, no surge como alegado ou seja, conhecimento de que se no lesa o direito de outrem artigo 1260 do Cdigo Civil e se no confunde nem pode confundir com o indicado aninus sibi habendi elemento subjectivo do instituto que vimos analisando, como resulta do conhecido exemplo escolstico o ladro que furtou a coisa para se apropriar dela (para a usar e fruir como sendo dono) est de m f, pois que age consciente de que lesa o direito de outrem, todavia tem animus domini e mesmo por ltimo da publicidade. Na verdade verifica-se que, perante a factualidade assente, as respostas a tal matria constante dos mencionados quesitos no pode ser dada como provada e como supra se referiu a este Tribunal em conformidade com o disposto no artigo 712 n1 al b) cabe proceder sua alterao uma vez que mesmo relativamente prova testemunhal produzida relativamente a tal matria a partir da data da celebrao das escrituras correspondentes, a mesma no idnea para invalidar o referido sentido das declaraes negociais, emanente nas mesmas. Assim as repostas aos quesitos mencionados designadamente nas expresses como sendo seus proprietrios tm de necessariamente ao abrigo do disposto no artigo 646 n 4 considerar-se como no escritas o que neste acto se declara. [Veja-se em sentido idntico o Ac. do STJ de 10/12/97 in BMJ 472-483] Ora, neste pressuposto, na sequncia do que vem sendo referido pode extrair-se linearmente que sendo o caminho da posse para dominialidade tem de ser tal posse a que caracterizada em todos os elementos enunciados e no a precria ou de deteno artigo 1290 do Cdigo Civil - onde se refere que os detentores ou possuidores precrios no podem adquirir para si por usucapio, o direito possudo, excepto achando-se invertido o ttulo de posse, mas neste caso, o tempo necessrio s comea a correr desde a inverso do ttulo de posse. O que se visa atingir atravs do instituto da usucapio como forma originria de aquisio do direito de propriedade que, pela verificao dos requisitos enunciados legalmente, ela seja digna do direito a que conduz e assim exige-se em qualquer sistema possessrio uma posse em nome prprio, de uma inteno de domnio e uma inteno que no deixe dvidas sobre a autenticidade [Introduo Posse Prof. Orlando de Carvalho RLJ 122-67] A posse tem que ter certa idade Ora, tal situao no se verifica in casu pelo que vem de ser exposto nos termos e a partir da referida data, ou
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Ora, tal situao no se verifica in casu pelo que vem de ser exposto nos termos e a partir da referida data, ou seja 4 de Dezembro de 1978, no tendo nem podendo considerar-se como tal provado que os RR. tenham actuado ou agido com essa inteno de domnio, antes aproveitado a tolerncia das AA. que reagiram a partir do momento indicado perante a Autarquia desta cidade relativamente a 1991 e posteriormente nesta aco. Mas mesmo que assim se no entenda e se considere pela prtica dos respectivos actos mantidos pelo menos desde 4 de Dezembro de 1978 que mesmo assim houve inverso do ttulo de posse considerando a sua materialidade e demais elementos como designadamente o reconhecimento que referido e aceitao pelas AA. da existncia de tais construes, no se mostra transcorrido o prazo necessrio para a sua decretao, concretamente o prazo de vinte anos que a lei impe aquisio do respectivo direito de propriedade por usucapio sobre as construes edificadas nos termos indicados. De acordo com o estatudo no artigo 1292 do Cdigo Civil so aplicveis usucapio as regras prprias da suspenso e interrupo da prescrio extintiva. Assim, mesmo considerando, por mera argumentao e fundamentao, o prazo demonstrado de inicio da construo a partir de finais de sessenta at ao dia 4/12/78, momento em que se tem de considerar a posse perdida por fora da constituio da propriedade horizontal e a existncia de um novo direito de propriedade que no pode confundir-se com o anterior, necessariamente, evidente, que tal prazo no pode ter-se por transcorrido. Mas continuando, tambm assim sendo, igualmente tal posse no pode adicionar-se como alis pretendem os Recorridos por forma a obter-se o respectivo efeito til de aquisio e preenchimento dos requisitos uma vez que o lapso de tempo da posse interrompe-se, ou seja, no conta o tempo decorrido anteriormente e comea a correr um novo prazo a partir do acto interruptivo, qual seja entre outros, o de 4 de Dezembro de 1978, o primeiro a partir do qual foi outorgada a primeira escritura de alienao de fraco concomitante da constituio da propriedade horizontal. Se a posse se perdeu antes de completar o prazo para haver lugar a usucapio, o possuidor se porventura, vier a obter uma posse nova, no pode juntar a essa posse aquela que perdeu uma vez que nesse caso no haver lugar nem a sucesso nem a acesso (artigos 1255 e 1256 do Cdigo Civil) Apenas uma palavra mais sobre a usucapio e respectivo direito, que , quando se adquire, originrio, novo, uma vez que a sua causa a posse e nesta que o direito tem a sua gnese reportando-se a sua aquisio ao inicio daquela. O direito adquirido pelo possuidor no o direito anterior do titular no possuidor uma vez que este se aniquila (se o direito constitudo idntico, art. 1313) ou restringe-se (se o direito adquirido um jus in re aliena), ao direito adquirido por usucapio no sero oponveis vcios do direito anterior. O que se adquire o direito sobre uma coisa, a cujo exerccio corresponde a posse (artigo 1287 como os demais por ltimo citados do Cdigo Civil): no imediatamente um contedo concreto dum direito . [Vide Hugo Natoli pg.342 in Il Possesso citado por Durval Ferreira] Ora, assim sendo, sempre como se vem entendendo, teria tal posse sobre as mencionadas construes que se evidenciar, em termos de objecto, para se saber qual o direito que se adquire sobre a coisa, ou seja, qual o
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contedo do corpus e do animus (biunvocos) da posse respectiva, qual a coisa apoderada e a que imagem do direito (abstractamente considerado) se possui e que determina que se no possa confundir ou juntar ou acrescer o que era antes e depois da constituio do indicado direito de propriedade horizontal. O direito que se adquire sobre a coisa concreta possuda, e, assim sendo, o contedo do direito adquirido ser aquele que resultar, por um lado, do contedo normativo desse direito na ordem jurdica e por outro, da sua aplicao coisa possuda, conforme esta, concreta e especificamente se enquadra na ordem jurdica existente e como a sujeita s eventuais restries, nus, encargos ou direitos que segundo a ordem jurdica de per si, existam e sejam oponveis ao proprietrio da coisa. Finalizando para alm de tudo o mais exposto apenas se dir em reforo do expendido que igualmente se no tem por provado, como se imporia nos termos do artigo 342 do Cdigo Civil o requisito da boa-f como caracterizador da posse susceptvel de conduzir ao invocado e alegado direito. Impe-se deste modo concluir que procedem as invocadas concluses das AA. e pelo contrrio claramente se evidencia que tero de improceder as pretenses formuladas pelos RR. pela impossibilidade de reconhecimento do invocado direito de usucapio em sede de pedido reconvencional deste modo se revogando a deciso proferida pelo Tribunal a quo e consequentemente se determinando a condenao dos RR. a repor o edifcio no estado anterior s referidas construes e de harmonia com a constituio da respectiva escritura de propriedade horizontal e planta juntas aos autos. Na verdade tais construes constituem violao ao disposto no artigo 1422 n2 alneas a) e c) do Cdigo Civil sendo a sano para esta infraco a demolio de tais obras, porque s deste modo se recompe a situao anterior, ressalvada a hiptese do consentimento unnime de todos os condminos. A regulamentao da propriedade horizontal obedece ao propsito de evitar conflitos entre os condminos que surgem com extrema e absoluta facilidade na teia dos interesses que lhe esto subjacentes prprios de motivaes provenientes de utilizao ou utilizaes comuns de espaos de utilizao destinada a tal, e outros, de utilizao prpria, com o suporte dos inerentes custos e despesas na proporo das respectivas reas que se ocupam e da permilagem fixada a cada uma das fraces e onde o desequilbrio inicial assim constitudo pode desencadear como desencadeou a deteriorao de todas as relaes que se pretendem na criao do regime legal institudo para tal instituto. No que tange ao abuso de direito importa dizer que, salvo o devido respeito pela deciso e opinies contrrias emitidas, igualmente se considera no se verificar in casu, pelos elementos constantes dos autos, o acolhimento dos respectivos pressupostos de que a lei faz a sua aplicao. Nos termos do art. 334 do Cdigo Civil, o exerccio de um direito ilegtimo e, como tal, abusivo quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim econmico e social desse direito. A jurisprudncia tem entendido que s existe abuso do direito em casos excepcionais, em que a atitude do titular do direito se manifeste em comportamento ofensivo do sentimento jurdico dominante, clamorosamente opostos aos ditames da lealdade e da correco vigentes na ordem jurdica e nas relaes entre os contraentes. [Cfr. Ac. STJ de 2/7/96 in BMJ., n459, pg.519 e de 28/11/96, in BMJ n461, pg.390]
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contraentes. [Cfr. Ac. STJ de 2/7/96 in BMJ., n459, pg.519 e de 28/11/96, in BMJ n461, pg.390] este desajustamento em grau intolervel pela conscincia jurdica que caracteriza o abuso do direito. O abuso do direito, abrange o exerccio de qualquer direito por forma anormal, quanto intensidade ou sua execuo de modo a poder comprometer o gozo de direitos de terceiros e a criar uma desproporo objectiva entre a utilidade do exerccio do direito, por parte do seu titular, e as consequncias que outros tm que suportar Ac. STJ de 7/7/77, in BMJ n268, pg.174 e Acs. do STJ de 2/7/96, BMJ 459-519 e de 28/11/96, BMJ 461-390). Ora, para que o exerccio do direito seja abusivo preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere exceda de forma manifesta os limites que lhe cumpre observar em funo dos interesses que legitimam a concesso desse poder. Segundo a concepo objectiva aceite no normativo aludido h que atender de modo especial s concepes tico-jurdicas dominantes da colectividade e considerao do fim econmico ou social do direito, apelando de preferncia para valores positivamente consignados na lei. necessrio a existncia de uma contradio entre o modo ou o fim em que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito. Ora, assim sendo, importa, perante a pretenso formalizada das AA. e a matria fctica julgada provada, apurar, face ao texto legal em que se deve proceder sua subsuno e conferir eventual tutela, se a mesma cabe dentre as diversas categorias que o instituto pode comportar, designadamente no que apelidado por Menezes Cordeiro in Tratado de Direito Civil Vol. I de desequilbrio no exerccio de posies jurdicas e em que distingue trs sub hipteses das quais importa destacar para alm do - exerccio danoso intil - contrrio boa-f e como tal abusivo - exercendo direitos de modo intil, com o propsito de provocar danos na esfera alheia o da - desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifcio imposto pelo exerccio a outrem em que tal desproporcionalidade, ultrapassados certos limites, abusiva, defrontando a boa-f. , como refere o aludido Autor uma formula intuitiva de abuso de direito que "merc de conjugaes extraordinrias, ocorre um exerccio jurdico, aparentemente regular, mas que desencadeia resultados totalmente alheios ao que o sistema poderia admitir, em consequncia do exerccio" tendo de fazer-se apelo para a sua reduo quer ao principio da confiana, quer ao da primazia da materialidade subjacente, em que as pessoas so surpreendidas por actuaes anormais e se tornam danosas, pois contavam justificadamente com maior comedimento e, no segundo caso traduzindo-se em exerccios de puro desequilbrio objectivo. A confiana digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo: uma conduta de algum que de facto possa ser entendida como uma tomada de posio vinculante em relao a dada situao futura. Para que a conduta em causa se possa considerar causal em relao criao de confiana preciso que ela directa ou indirectamente revele a inteno do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro. [Cfr. - Baptista Machado, in Tutela da Confiana e Venire contra Factum Proprium, in Obra Dispersa, Vol. I, 1991, pg. 416] Uma das vertentes do abuso do direito o venire contra factum proprium, a chamada conduta contraditria, no confronto com o princpio da tutela da confiana que supra se evidenciou no apelidado desequilbrio de
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exerccio pela desproporcionalidade que possa ser gerada ou do seu desequilbrio. Na observncia do princpio que probe o venire contra factum proprium, jamais seria tolervel que algum tendo proporcionado os factos viesse posteriormente invocar o direito. Ora, perante o que vem de ser dito tambm necessariamente tem de resultar que ningum pode ser privado de exigir aquilo a que tem direito, ou seja a medida e valor do que lhe concedido e permitido e que j vimos ser o caso dos autos, designadamente quando se pretende alcanar um bem de que se esteve e est privado como no caso do prdio dos autos. Note-se, que tal como alis evidenciado, as AA. relativamente s construes que se afirma conhecerem e aceitarem, no decurso do ano de 1991 sabedoras da ilicitude da sua construo denunciaram tal situao CM desta cidade que tambm confirmam a sua natureza de clandestinas, isto , construdas sem que para o efeito existisse e estivessem pela mesma entidade para o efeito administrativamente competente autorizadas. Como supra se evidenciou no se alcana in casu onde possa encontrar-se a boa f do falecido construtor e ulteriormente dos seus herdeiros a tutelar a possvel manuteno da existncia das mesmas, antes sim bem pelo contrrio correspondendo a toda uma forma de actuao apelidada do facto consumado e na qual a posteriori se pretende fazer apelo de valores que inicialmente deveriam ser postergados e que estiveram afastados no momento em que se visou atingir e alcanar outros propsitos. Conforme se escreveu pela pena do ilustre Conselheiro Dr. Baltasar Coelho in Ac. do STJ de 9/5/91 in BMJ 407-557, em situao perfeitamente similar dos presentes autos a utilizao do referido instituto no deve constituir panaceia fcil para toda e qualquer situao de exerccio excessivo de um direito, em que o respectivo excesso no seja manifesto ou que s aparentemente se apresente como manifestamente excessivo. E continua referindo que dificilmente se afigura que o exerccio dum direito quando constitua reaco a uma situao ilcita, como o caso, possa ser qualificado de abusivo, o que vale por dizer que o abuso de direito no deve servir em principio, para transformar em situaes de direito meras situaes de facto criadas ilicitamente, no devendo nem podendo servir tal instituto para dar cobertura a situaes ilcitas. Tambm tendo em considerao os demais elementos elencados no se alcana que exista um - exerccio danoso intil - contrrio boa-f e como tal abusivo - exercendo direitos de modo intil, com o propsito de provocar danos na esfera alheia, concretamente porque alm do mais sabendo-se como se sabe que tal demolio sempre ter os seus custos igualmente se tem como certo os prejuzos que as mesmas tm sofrido e suportado pela existncia de tais construes que j determinaram a existncia de outro processo para reparao do terrao e cobertura onde se inserem bem como o da desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifcio imposto pelo exerccio a outrem em que tal desproporcionalidade, ultrapassados certos limites, abusiva concretamente poder-se- perguntar quem ao longo do tempo vem suportando as despesas e encargos inerentes ao condomnio certamente nos gastos mais diversos relativos habitao, e utilizao de tais construes e dos espaos e servios comuns utilizados se elas no figuram como tal ? Por tudo o exposto nosso entendimento a inaplicabilidade in casu de tal instituto. Finalmente e perante a deciso a proferir importa igualmente tomar em considerao a sano pecuniria
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Finalmente e perante a deciso a proferir importa igualmente tomar em considerao a sano pecuniria compulsria peticionada e os termos da sua formulao a qual, como razovel e se impe, atenta a natureza da obrigao a assumir, em conformidade com o disposto no artigo 829-A do Cdigo Civil, no pode desde logo tomar-se em considerao a partir da data do trnsito da deciso, mas sim no prazo que se fixa de trs meses a partir do trnsito em julgado da mesma. No demais concretamente no que tange condenao da R Maria ..... como litigante de m-f verifica-se para alm do contedo dos articulados oportunamente oferecidos em unssono com os demais que perante a factualidade recolhida no se perfectibilizam os pressupostos legais determinantes de tal cominao pelo que nesta parte se concede provimento ao interposto recurso assim se revogando a condenao proferida pelo Tribunal a quo no respectivo segmento da deciso. DELIBERAO Nestes termos, em face do que vem de ser exposto, concedendo Apelao pela procedncia das elencadas concluses das recorrentes, decide-se revogar a deciso proferida pelo Tribunal a quo e, consequentemente, julgar procedente por provada a aco condenando os RR. na demolio das construes edificadas pelo seu antecessor, no terrao do prdio constitudo em regime de propriedade horizontal, j melhor identificado nos autos, repondo o edifcio no estado anterior s referidas construes, de harmonia com a constituio da respectiva escritura de propriedade horizontal e planta juntas aos autos, bem como relativamente sano pecuniria compulsria peticionada fixar a mesma nos termos peticionados sendo devida decorridos trs meses sobre trnsito em julgado da deciso. Custas pelos Recorridos Porto, 4 de Novembro de 2003 Augusto Jos Baptista Marques Castilho Maria Teresa Montenegro V. C. Teixeira Lopes Emdio Jos da Costa

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