UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS AO DE LA INVERSIN PARA EL DESARROLLO RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIA

TEMA:

EL CONTRATO DE OUTSOURCING

CURSO:

DERECHO MERCANTIL I

PROFESOR:

DR. HENRY SIANCAS

ALUMNO:

AYALA FLORES, AMRICO LLACSAHUANGA CSPEDES, JACINTO PALACIOS VALVERDE, TADEO SOSA AQUINO, PEDRO ZEGARRA FLORES, GRAMSCI

CICLO:

IV

SEMESTRE:

II - 2013

FECHA:

PIURA, 13 DE NOVIEMBRE DE 2013

El presente trabajo va dedicado a todos a quienes hicieron posible el desarrollo de la teora comercial

NDICE INTRODUCCIN.................................................................................................5 I. II. III. IV. V. VI. VII. ANTECEDENTES...................................................................................6 EVOLUCIN HISTRICA......................................................................7 UBICACIN CONCEPTUAL.................................................................12 ETIMOLOGA Y DENOMINACIN.......................................................14 DEFINICIN DE OUTSOURCING.......................................................17 ELEMENTOS ESCENCIALES DEL CONTRATO.................................19 CICLO DE VIDA DEL CONTRATO.......................................................21 FASE I...................................................................................................21 FASE II..................................................................................................22 FASE III.................................................................................................25 FASE IV................................................................................................28 FASE V.................................................................................................30 FASE VI................................................................................................33 FASE VII...............................................................................................44 PARTES DEL CONTRATO..................................................................46 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.............................47 CARACTERSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO...............48 CONTENIDO DEL CONTRATO...........................................................51 BENEFICIOS DEL CONTRATO...........................................................53 VENTAJAS DEL OUTSOURCING.......................................................58 DESVENTAJAS DEL OUTSOURCING................................................59 REAS DE LA EMPRESA QUE PUEDEN PASAR A OUTSOURCING........60 DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS........................................61 TIPICIDAD LEGISLATIVA DEL CONTRATO.......................................64 EL CONTRATO EN LA LEGISLACIN EXTRANJERA.......................64 EL CONTRATO EN LA LEGISLACIN PERUANA.............................66 CASOS EJEMPLIFICADORES............................................................67 20.1. Caso Nacional............................................................................67 20.2. Caso Extranjero.........................................................................74

VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX. XX.

CONCLUSIONES..............................................................................................77 BIBLIOGRAFA..................................................................................................79 ANEXOS............................................................................................................82

INTRODUCCIN El Outsourcing desempea un papel muy importante en los planes estratgicos de las Gerencias como una herramienta valida en la planificacin del crecimiento de las empresas modernas y resulta fundamental para afrontar los cambios en el presente milenio tras revoluciones tecnolgicas acaecidas producto de las innovaciones futuras. Asimismo, la globalizacin y sus oportunidades han hecho cada vez ms atractiva dicha propuesta tanto para las grandes compaas como para aquellas que comienzan a emerger en el mundo empresarial.

La prctica del Outsourcing ha colaborado en el cambio del concepto relacin cliente - proveedor, transformndola en una cooperacin intensa, creciente y de un perfil de alianza estratgica. Posiblemente dicha herramienta es parte de un movimiento ms amplio de la sociedad para la conformacin de un mundo ms productivo y menos derrochador, plantendole a la gerencia delicados retos de relaciones humanas, ya que puede afectar a cualquier empleado y a cualquier gerente que no est dentro de las llamadas ventajas competitivas.

Lo cierto es que el outsourcing, combinado con otras tcnicas, est creando un ambiente sofisticado totalmente nuevo en la relacin cliente - proveedor. A travs de esta relacin se busca que exista una cooperacin intensa entre el cliente y el proveedor en la que los proveedores adoptan los mismos sistemas que los clientes, de manera de proporcionar as una mejor relacin de trabajo.

Por ello, y dada su creciente importancia, el outsourcing ser el tpico a tratar de nuestra monografa, permitindonos desarrollar sus conceptos de forma clara e integra a lo largo de veinte captulos distribuidos en 87 pginas con la finalidad de resultar una gua prctica y metodolgica para quienes as lo desearen. LOS AUTORES

I.

ANTECEDENTES DEL CONTRATO Es imposible referirse al contrato de outsourcing sin antes abordar sus

antecedentes1 que se relacionan con los conceptos trabajo y globalizacin, lo que jurdicamente ahora nos lleva hacia el derecho laboral2 y el novsimo derecho global. Sobre el particular, existen dos posiciones que explican el nacimiento del outsourcing: a) Por un lado, es la posicin ms aceptada aquella que explica que el outsourcing nace incipientemente en los aos setenta del siglo pasado con la revolucin post-industrial, y encuentra su punto de ebullicin dos dcadas despus con la revolucin informtica, para culminar con el modelo fordista.7 Durante este periodo, la empresa estadounidense se convierte en gran empresa, dedicndose no slo a su negocio principal, sino tambin a actividades satelitales que, aunque no son esenciales, s son necesarias. Y es el modelo post-fordista
3

el

que,

de

acuerdo

Raffaele

De

Luca

Tamajo, posibilita la flexibilizacin laboral, transformando los cimientos del entonces tradicional derecho laboral. b) Por otro lado, se encuentra la posicin que sostiene que en Italia la economa informal es la creadora de la especializacin flexible, antecedente del outsourcing; en efecto, surgi a propsito de la informalidad del sector agrario en su paso a la economa agroindustrial, donde la pequea empresa agraria necesitaba de servicios especializados del sector informal (por tener menor costo

VALENCIANO, Manuel. El outsourcing: componentes y condicionantes. Editorial Deusto. Barcelona. Nm. 62, julio del 2007. Pp. 56-58.
2

DOLORIER TORRES, Javier. El outsourcing y su regulacin en nuestro ordenamiento jurdico laboral. Actualidad Jurdica. Lima. Nm. 145, diciembre de 2005. Pp. 223-229.
3

DE LUCA TAMAJO, Raffaele. Diritto del lavoro e decentramento produttivo in una prospettivita comparata: scenari e stumenti., Rivista Italiana de Diritto del Lavoro. Roma. Nm. 1, 2007. P. 3.

de servicios) y de donde nace la entonces incipiente figura del outsourcing. De estas dos tesis que explican la aparicin del outsourcing: la economa de gran escala y la economa informal, es, sin embargo, la primera de ellas la que ha recibido mayor aceptacin por parte de la doctrina.

II.

EVOLUCIN HISTRICA Entre el siglo XIX y XX hay una serie de cambios en el mundo como

son la integracin econmica internacional y el cambio en la tecnologa lo que ha conllevado a la globalizacin de los mercados y el auge de la competitividad a nivel mundial. Lo que ha significado que las empresas eviten los riesgos y aprovechen las oportunidades que el mercado les ofrece. Tambin ha impactado a que las corporaciones busquen optimizar sus recursos y procesos utilizando mtodos como la reingeniera, calidad total, reestructuraciones, fusiones de empresas de gran envergadura, y programas de cambios culturales. Es en este contexto mundial donde el outsourcing aparece como una alternativa para las empresas de lograr mejoras dentro de sus procesos y enfocarse en sus actividades distintivas.

Delegar responsabilidades y compromisos que no son inherentes a la esencia del negocio ha sido una constante en las organizaciones. Al comienzo de la era post - industrial se inicia la competencia en los mercados globales, y es entonces cuando las empresas deciden que otros asuman responsabilidades, porque no pareca suficiente su capacidad de servicios

para

acompaar

las

estrategias

de

crecimiento.4

El uso de recursos de terceros especializados ha sido una opcin desde los primeros tiempos de la civilizacin. Puede citarse el caso de los guerreros mercenarios que eran especializados en luchas y eran contratados a sueldo para las guerras en lejanos tiempos. En el mbito empresarial, la franquicia es un modelo precursor de outsourcing, y significa el uso de marcas, procesos, recursos y estrategias de terceros franquiciantes. La franquicia o franchising naci en Estados Unidos con la empresa Singer (de mquinas de coser). Singer Sewing Machine Company, empresa que entre 1850 y 1860 estableci una red de concesionarios que deban abonar un paga cambio de obtener el derecho de distribuir las mquinas de coser producidas por Singer en una determinada regin. En realidad, la empresa se vio obligada a funcionar as debido a la dificultad financiera que implicaba el distribuir sus productos en todas las regiones del pas, por lo que se hizo necesario realizar un cambio en su sistema de distribucin comercial con recursos de terceros especializados en la zona, y cre lo que hoy podramos denominar como el primer esquema de concesionario en Estados Unidos. Sin embargo, el desarrollo de las mismas no comenzara hasta la segunda mitad del siglo XX y con especial fuerza en la ltima dcada de dicho siglo, en concordancia con el desarrollo de la economa global, el sistema de franquicias conforma una parte central de la economa mundial. Debido a la misma globalizacin, la competencia al extremo hace que todas

Romero, Antonio (2002). Historia y definicin de Outsourcing. Parte I. (versin electrnica). Universidad Rafael Belloso Chacin. Venezuela. Recuperado 01 de noviembre de 2013 de: http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/ger/outsourcingantonio.htm

las empresas busquen para sobrevivir nuevas formas de aumentar la calidad y bajar los costos y ser de esta manera mas competitivos. De otro lado el concepto de Outsourcing, enfocado a las reas de informacin tecnolgica en las empresas, comienza a ganar credibilidad al inicio de la dcada de los 70's. Las primeras empresas en implementar modelos de Outsourcing fueron gigantes como EDS, Arthur Andersen, Price Waterhouse y otros. El trmino Outsourcing surge en 1980 para describir la creciente tendencia de grandes compaas que estaban transfiriendo sus sistemas de informacin a un determinado proveedor, pero no es hasta la gran revolucin informtica de la siguiente dcada, poca en que la aparicin del internet comenzara a estrechar los vnculos colaborativos entre las grandes empresas, que dicha herramienta comercial tomara su forma actual. 5 A inicios de los 90, el fenmeno del Outsourcing comenz a producirse A MAYOR ESCALA con la tercerizacin de las actividades informticas en las compaas, debido al enorme gasto que resultaba colocar el hardware y software en las organizaciones teniendo en cuenta la vida til del mismo. Es por ello que empresas especializadas comienzan a ofrecer sus servicios y a crear vnculos con las organizaciones. stas a su vez observan el apoyo brindado y que la preocupacin de este departamento estaba en manos de un tercero, as como esperaban que el nivel de servicio sea comparable al que exista antes de la tercerizacin. Un punto de referencia histrico es cuando en Febrero de 1990, Kodak Corporation, decide tercerizar las operaciones de su centro de datos (software) en un contrato estimado en un billn de dlares con IBM, Digital Equipment Corporation (DEC) y Businessland Inc., por un lapso de 5 a 10 aos Cabe destacar que en 1989 Kodak estaba entre las 20 corporaciones
5

BENITES LOPEZ, Erick Oscar (2004). Gestin de Outsourcing Logstico para almacen de productos farmaceticos. Tesis para optar el grado de Ingeniero Industrial. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Per. Pp. 14-17

ms grandes de USA con ingresos cercanos a los 10.4 billones de dlares y no tena problemas econmicos ni financieros. El problema era que el rea de sistemas tena un presupuesto cercano a los 250 millones de dlares, de los cuales 90 estaban en gastos de capital. Con ello Kodak pens que estos millones no seran invertidos en desarrollar o vender fotografa lo cual es el centro de su negocio. Por ello toma la decisin de contratar a terceros que trabajen con ellos logrando ahorros en costos de capital en tecnologa de 95%, reduccin del 10% en costos de soporte de computadores personales, reduccin de hasta 15% en los costos de operacin del mainframe y consigui que el personal de Kodak fuera absorbido por el servicio de outsourcing. Muchos de los primeros acuerdos de outsourcing resultaron ser desastrosos para una o las dos partes, Segn un estudio realizado por el Institute of Information Magnament de las Universidades de Oxford y Missouri, el 35% de los acuerdos de outsourcing haban fracasado en un perodo de 8 aos. Los acuerdos no exitosos comparten algunas caractersticas como: buscar solo la reduccin de costos, las empresas estaban en dificultades financieras y consideraron el outsourcing como una medida financiera para mejora de resultados, poca participacin de niveles funcionales en la toma de decisiones, las empresas incurrieron en costos ocultos significativos y en la degradacin del servicio. El desarrollo de asimetras de poder a favor de los proveedores que perdieron el control de la funcin y las empresas que hicieron muy poco por desarrollar y sostener relaciones duraderas con el proveedor y se negaron a realizar un cambio debido a los altos costos de la sustitucin. Es por ello que las empresas deben evaluar la utilizacin de esta herramienta en sus empresas, si es posible su aplicacin y si se tiene claro los objetivos estratgicos que se desean lograr con su implementacin

Sin embargo cuando los acuerdos exitosos comenzaron a obtener publicidad se hizo patente que se produca un importante factor de ahorro

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que deba ser compartido por ambas partes si un proveedor especialista y eficiente se encontraba implicado y lo suficientemente motivado.6 Al encargar a un tercero las tecnologas de informacin adquiran softwares, procesos y otras tecnologas con empresas especializadas que hacan el trabajo para muchas empresas ms. En el outsourcing de tecnologa de la informacin (IT) el proveedor asume responsabilidad de gerenciar el servicio de tecnologa de una empresa. Esto incluye bsicamente dos aspectos: Outsourcing de operaciones de IT, como administracin y

operacin de servidores, soporte tcnico, PCs, redes y otros activos tecnolgicos, puede incluir tambin operaciones de escritorio de ayuda a usuarios (help desk) y de mantenimiento de equipos. Outsourcing de aplicaciones, donde el proveedor asume

contractualmente la responsabilidad de administrar y mejorar los sistemas (paquetes de software o desarrollos internos) de una empresa. Luego fueron tomando el nombre de outsourcing los servicios convencionales a cargo de terceros que venan de muchos aos atrs. Hablamos de los servicios de contabilidad, vigilancia, limpieza, mensajera y legal. El xito obtenido en el rea de tecnologas de la informacin fue propagndose a otras reas apareciendo nuevos servicios de outsourcing,

como el outsourcing de procesos de negocios (BPO Business Process Outsourcing) especialmente en el rea logstica, as como otros procesos o reas funcionales especficos de cada tipo de empresa, como por ejemplo: Administracin (facturacin, servicios a accionistas, compras, etc.), Servicio al cliente: telemarketing, etc.), Finanzas (tesorera, cobranzas, pagos,
6

CARRILLO VILLARN, Patricia; CHANG MILLA, Mariela; HUARAZ ZULOAGA, David y VILLEGAS AUSEJO, Patricia (2005). Outsourcing de la logstica de entrada en Corporacin Aceros Arequipa. Tesis para optar el grado acadmico de: Magster en Administracin de Negocios. Pp. 13-15

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contabilidad, etc.), Recursos humanos (administracin de beneficios sociales, procesamiento de nmina, compensacin por tiempo de servicios, entrenamiento, etc), Manufactura (administracin de materiales, fabricacin, empaquetado, ensamblaje, etc.) y Logstica (inventario, almacenaje, embalaje y distribucin, etc.).7 Por lo tanto el auge del Outsourcing surgi a consecuencia del rea de informtica y las circunstancias excepcionales experimentadas en la misma durante la ltima parte del siglo XX. Si bien el ahorro proyectado inicialmente fue de un 20% sobre los costos fijos promedio, al final se pudo observar que el ahorro estaba bordeando el 40%, lo cual hizo que esta figura se vuelva conocida y se intente en otras reas como la financiera, haciendo entonces que el outsourcing se vuelva una alternativa para las grandes empresas que buscan optimizar sus empresas quedndose solo con su Core Business.

III.

UBICACIN CONCEPTUAL Sin perjuicio de la posterior explicacin, diremos que el contrato

de outsourcing no guarda relacin con las figuras de intermediacin laboral definidas en nuestra legislacin laboral, y ello obedece a que no constituye una institucin del derecho laboral, como tampoco lo es del derecho civil, pues se ubica en el derecho comercial, especficamente en el mbito contractual.8 Francesco Messineo diferencia entre las obligaciones do ut des (de dar), do ut facias (de hacer) y facio ut facias (mixtas),9 y Pablo Salvador Coderch indica que la teora general de los contratos permite la creacin de
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BENITES LOPEZ, Erick Oscar. Op. Cit. P.14-17 Outsourcing: la tercerizacin una herramienta, una herramienta de gestin del conocimiento. Industria Peruana. Lima. Nm 813. Junio del 2007. Pp. 36-38. 9 MESSINEO, Francesco (1986). Doctrina general del contrato. 3a. ed. Miln. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. P. 35.

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nuevos tipos contractuales, los cuales en ocasiones gozan de un alto grado de desarrollo en su tipicidad econmica y social sin haber alcanzado la tipicidad legal.10 Ambas referencias doctrinarias, en cuanto al contrato de outsourcing, permitiran arribar a dos conclusiones: primera, que dicho contrato podra contener obligaciones tanto de dar como de hacer; y, segunda, que se tratara de un contrato, aunque nominado, atpico. Un criterio bastante extendido en materia contractual es la distincin entre los contratos civiles y mercantiles. Siguiendo a Joaqun Garrigues, sostenemos que esta distincin ha girado fundamentalmente en torno a los actores, el escenario y la finalidad; as, en el contrato mercantil interviene cuando menos un comerciante (actor), se da en el mbito empresarial (escenario) y apunta hacia el comercio (finalidad). Agrega el mismo autor que "los contratos mercantiles se distinguen por las notas de rapidez y del rigor que exige ausencia de formalismo".11 En tal orden de ideas, el contrato de outsourcing califica como un contrato mercantil.12 No obstante, el criterio de la distincin entre contratos civiles y mercantiles slo perdura actualmente con fines didcticos, pues desde el Cdigo Civil italiano de 1942 se inici la tendencia hacia la unificacin de las obligaciones, lo que fue recepcionado en el Per con el Cdigo Civil de 1984. Por ello se prefiere aludir actualmente a los contratos empresariales como aquellos que son de utilizacin frecuente por las empresas en su actuacin en el mercado, situacin claramente apreciable con el contrato de outsourcing. Sin perjuicio de la naturaleza jurdica de este contrato y de las diferencias que ostenta respecto al mandato, la locacin de obra, la locacin de servicios y la subcontratacin, todo lo cual trataremos ms adelante, afirmamos que el contrato de outsourcing es un contrato mercantil (en el

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SALVADOR CODERCH, Pablo. Autonoma privada, fraude a la ley e interpretacin de los negocios jurdicos. Barcelona, InDret, 2004. P. 5. 11 GARRIGUES, Joaqun (1987). Curso de derecho mercantil. 7a. ed.. Bogot, Temis t. IV, p. 13. 12 AROSEMENA DEL ALCAZAR, Milagros (2006). La aplicacin del outsourcing como soporte a la gestin de instituciones pblicas: caso Per , Lima, Universidad de Lima.. Pp. 112.

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criterio tradicional) y un contrato empresarial (en el criterio moderno) que constituye una herramienta de gestin de negocios.13

IV.

ETIMOLOGA Y DENOMINACIN DEL CONTRATO Etimolgicamente el trmino Outsourcing es un anglicismo que

proviene de las palabras out (afuera, hacia fuera) y source (origen, fuente), el cual en el idioma espaol puede ser traducido como ejecucin desde afuera o equiparado a denominaciones alternativas tales como descentralizacin productiva, contrata y subcontrata de obras y servicios, tercerizacin, externalizacin, subcontratacin, flexibilizacin productiva, y un interminable etctera.14 La traduccin al castellano del neologismo ingls outsourcing viene a ser la externalizacin de determinadas reas funcionales (no slo las informticas). Por tanto, aplicado con carcter general, no es un concepto nuevo puesto que responde al acto mediante el cual una organizacin contrata a un tercero para que realice un trabajo en el que est especializado, con los objetivos de reducir costos y / o evitar a la organizacin la adquisicin de una infraestructura propia que le permita la correcta ejecucin del trabajo. Suele utilizarse el nomen juris anglicano outsourcing para referirse a este contrato que los italianos conocen como decentralizzacione della produzione, esternalizzazione di business o terzarizzazione, y que en los pases francfonos se refiere como externalisation dactivits. Aqu la denominacin no es un tpico que pueda soslayarse fcilmente, porque la misma, en su amplsima traduccin, ha generado la confusin del concepto
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PEZO VIZCARRA, Jorge Enrique (2006).Una reinterpretacin del concepto de outsourcing como herramienta de gestin. Lima, Universidad de Lima. P. 14. 14 DOLORIER TORRES, Javier y ESPINOZA LAUREANO, Frank (2010). Outsourcing y derecho del Trabajo. P. 1

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originalmente estadounidense y su tergiversacin, especialmente en el derecho continental, con trminos como tercerizacin y subcontratacin. Adase a lo anterior que el derecho laboral internacional abord el tema de la externalizacin productiva u outsourcing en la 85o. Conferencia

Internacional del Trabajo de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), llevada a cabo en 1997, donde se adopt el termino de subcontratacin para delinear los derechos laborales del trabajador, confundiendo an ms el panorama de la figura contractual del outsourcing, llegando al extremo de dudarse doctrinariamente si es que el contrato de outsourcing es un contrato comercial o, como algunos consideran (aunque se trata de una minora), un contrato laboral. En el Per, por el contrario, existen distinciones

entre tercerizacin y outsourcing, lo que se aprecia en la normatividad de la materia: la Ley de Intermediacin Laboral, aprobada mediante Ley nm. 27626; su Reglamento, aprobado mediante Decreto Legislativo nm. 0032002/ TR; y su modificatoria, aprobada mediante Decreto Supremo nm. 008-2007/TR. Si bien la tercerizacin implica la realizacin de trabajos fuera de la actividad principal, los trabajadores tienen una relacin de subordinacin con la empresa contratante, lo que no sucede en el outsourcing por la desvinculacin laboral, pues es un contrato que nicamente exige resultados, eliminando toda relacin de subordinacin, y quedando slo un rgimen de supervisin de dichos resultados, mas no de la actividad que realiza el outsourcer. En la citada normatividad peruana encontramos tres conceptos subsumidos dentro del campo de la intermediacin laboral: empresa de servicios temporales, empresa de servicios complementarios y empresa de servicios especializados, los cuales merecen abordarse a partir de la Ley de Intermediacin Laboral (artculos 11.1, 11.2 y 11.3, respectivamente) en contraste con el contrato de outsourcing:

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a) La empresa de servicios temporales contrata con terceras denominadas usuarias "para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria". b) La empresa de servicios complementarios destaca "su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar

actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de stas". c) La empresa de servicios especializados brinda servicios de alta especializacin en relacin a la empresa usuaria que la contrata, careciendo la empresa usuaria de la "facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados". Los supuestos anteriores difieren del outsourcing en que aqu no es necesario que el trabajador se destaque a la empresa precisamente porque los equipos y/o la especializacin se encuentran en la empresa que realizar el outsourcing. El Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral prescribe en su artculo 4.: Artculo 4. De la tercerizacin de servicios. No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa (agregado

nuestro: outsourcing) y los

servicios

prestados por empresas

contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios

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recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal. La norma trascripta concluye tcitamente con la discusin en torno a la confusin entre tercerizacin y subcontratacin, apreciando que no son equiparables, an cuando as lo recomiende la versin en espaol de la OIT, para referirse al outsourcing. Si deseramos castellanizar el vocablo anglicano consideramos que, a partir de las expresiones utilizadas en Francia e Italia, bien podra denominarse contrato de externalizacin de actividades.

V.

DEFINICIN DE OUTSOURCING Escasas son las definiciones del contrato de outsourcing, aunque s

es numerosa la bibliografa que resalta su utilidad como herramienta de gestin administrativa, pero las referencias suelen ser desde la perspectiva econmica,15 mas no jurdica, por ejemplo cuando se alude a la combinacin del offshore con el outsourcing bautizado como offshore

outsourcing u offshoring para pronunciarse en torno a las inversiones fuera del territorio donde fue constituida la empresa. En ese contexto, es meritoria la Circular de la Comisin Federal de Bancos (de Suiza) sobre la externalisation dactivivits, donde define al outsourcing en los siguientes trminos: "una empresa practica

un outsourcing (externalizacin de actividades) en el sentido de la

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PEZO VIZCARRA, Jorge Enrique (2006). Una reinterpretacin del concepto de outsourcing como herramienta de gestin. Lima. Universidad de Lima. P. 14.

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presente circular, cuando encarga a otra empresa (delegataria) asegurar, de manera independiente y duradera, una prestacin de servicios esencial para la actividad de la empresa".16 Partiendo de la definicin transcrita, nosotros consideramos que el contrato de outsourcing es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga al outsourcer la prestacin de servicios especializados, en forma autnoma y duradera, que le permitirn la realizacin de su core business, es decir, de su actividad principal. Segn Ben Schneider se puede definir al Outsourcing como: La herramienta de gestin, por la cual una organizacin opta por concentrarse nicamente en su core business y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a sus actividades distintivas, para las cuales contratar a un proveedor de servicios especializado y eficiente que, a la larga, se convertir en un valioso socio de negocios.17

Brian Rothery en el libro Outsourcing presenta una definicin que para dicha obra le suministr Ferry de Kraker, en la cual se encuentran los elementos presentes en la descripcin anterior: Outsourcing significa realmente encontrar nuevos proveedores, y nuevas formas de asegurar la entrega de materias primas, artculo, componentes y servicios. Significa utilizar el conocimiento, la

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Circulaire de la Commission Fdrale des Banques: Externalisation dActivits (outsourcing), de fecha 26-8-1999 y modificada el 22-8-2002. 17 SCHNEIDER, Ben (2004). Outsourcing, la herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los negocios. Editorial norma. Colombia. P 33

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experiencia y la creatividad de nuevos proveedores a los que anteriormente no se recurra.18

Miguel Prez Garca, por su parte, en su obra lo define como: La accin de acudir a una agencia exterior para ordenar una funcin que anteriormente se realizaba dentro de una compaa, la cual en definitiva contrata un servicio o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la administracin o manejo de la prestacin del servicio, la cual acta con plena autonoma e independencia para atender diversos usuarios 19

VI.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

6.1. PLURALIDAD DE CLIENTES, otorgndose el plazo de un ao para cumplir con esta caracterstica, la norma no seala el nmero mnimo de clientes, por tanto se entiende dos o ms; en casos excepcionales no se considera como elementos caracterstico, estos son: Por razones objetivas y demostrables el servicio sea requerido por un nmero reducido de empresas. Se trate de microempresas. Se establezca la celebracin de un pacto de exclusividad. 6.2. CONTAR CON EQUIPAMIENTOS PROPIO, esto quiere decir que la empresa de tercerizacin deber contar con ciertos instrumentos que permitan la ejecucin de los mismos, por ejemplo: materiales,
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ROTHERY, Brian. Outsourcing. Mxico. Editorial Limusa, S.A de C.V, 1996., p. 4

19

PREZ GARCA, Miguel y ARAGN DE PREZ,Victoria. Flexibilizacin Laboral y

Outsourcing 1 ed. Santa Fe de Bogot. Biblioteca Jurdica Dike 1999.,p. 91.

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maquinarias, herramientas, insumos, elementos de seguridad para su personal (uniformes, casos de seguridad, protectores visuales, zapatos especiales, entre otros), soportes informticos,

infraestructura, entre otros.

6.3. INVERSIN DE CAPITAL, es decir, la empresa de tercerizacin debe contar con recursos econmicos elementales a fin de solventar el abono de las remuneraciones del personal, pagos de aportes y contribuciones legales, impuestos, adquisicin de insumos, mantenimiento de maquinaria, entre otros.

6.4. RETRIBUCIN POR OBRA O SERVICIO, dependiendo de las caractersticas del servicio que contrate la empresa principal, la contraprestacin por los servicios o por las obras, normalmente se materializa, en dinero (monto, oportunidades de pago, entre otros). En la prctica, para el clculo se utiliza ciertos parmetros que sumados dan como resultado el costo del servicio: nmero de personal, materiales, por el total de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones, ganancias, riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la frmula utilizada sta no debe girar en funcin nicamente de los costos laborales del total de personal utilizado. No se debe evidenciar por la forma de retribucin del servicio, que se trata de una simple provisin de mano de obra, supuesto que se encuentra prohibido para la tercerizacin de servicios.20

20

La tercerizacin Cundo se desnaturaliza?. Recogido el 05 de noviembre de 2013: http://www.monografias.com/trabajos97/desnaturalizacion-contratos-tercerizacion/desnaturalizacioncontratos-tercerizacion.shtml

20

VII.

CICLO DE VIDA DE UN OUTSOURCING Un Outsourcing es un proceso complejo que requiere de una

adecuada planificacin. Cada Outsourcing es diferente, dependiendo de variantes tan distintas como el pas en el que se lleva a cabo, la actividad que se pretende externalizar o si se trata de un nuevo Outsourcing o sigue a uno ya existente con otro proveedor. No obstante de forma general pueden identificarse las siguientes fases que, habitualmente integran los procesos de Outsourcing: 7.1. FASE I: DECISIN DEL OUTSOURCING Acometer un Outsourcing es fundamentalmente una decisin de negocio que gira en torno a aspectos tales como la reduccin de costes o la mejora de calidad. Sin embargo, tambin existen aspectos jurdicos que deben ser valorados a la hora de decidir realizar un proceso de externalizacin, a saber: Identificacin y valoracin de los elementos regulatorios que afectarn al Outsourcing. Se trata en definitiva de verificar que no existe ninguna regulacin que impide la externalizacin o que condiciona la forma en que puede llevarse a cabo (Ej. limitacin a la utilizacin de recursos en situados en determinados pases, necesidad de obtener una autorizacin de los reguladores, obligaciones de notificacin, auditorias, etc.). Este requisito es

especialmente importante cuando las empresas desarrollan su actividad en sectores fuertemente regulados como el sector bancario, empresas se servicios de inversin, entidades aseguradoras, energa o telecomunicaciones. Anlisis de la situacin jurdica de los:

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 Activos tales como instalaciones, maquinara, tecnologa o propiedad intelectual que sern transmitidos al proveedor en el contexto del Outsourcing (debindose verificar que su propiedad es del cliente que los transmite y que no existe gravmenes que impidan su transmisin o bajen su precio); De los contratos que deben ser cancelados o cedidos al proveedor al ser "sustituidos" por el Outsourcing (Ej. identificacin de existencia de penalizacin por terminacin o clusulas que impidan su cesin) y, finalmente, De los empleados que se vean afectados por las actividades a externalizadas (Ej. valoracin de la existencia de sucesin de empresa, anlisis de indemnizaciones a satisfacer por despidos, etc.). Estudio de la mejor estructura para llevar a cabo el Outsourcing. Si bien en la presente nota nos circunscribimos al Outsourcing a travs de proveedores externos, ntese que existen otras alternativas mercantiles para la externalizacin de procesos, actividades y/o departamentos de las empresas (Ej. transmisin de ramas de actividad a otras empresas del grupo o de nueva creacin, escisiones, etc.).

7.2. FASE II: SELECCIN DEL PROVEEDOR Una vez tomada la decisin de llevar a cabo el Outsourcing, comienza la fase de seleccin del proveedor. La seleccin de un proveedor adecuado es uno de los pasos ms importantes en cualquier proceso de externalizacin. Sin duda, los principales elementos que motivan la seleccin de uno u otro proveedor, son de tipo tcnico (Ej. solucin tcnica

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propuesta) o comerciales (Ej. precio). No obstante, tambin existen factores de tipo jurdico que deben ser sopesados En concreto, el proveedor que se seleccione debe:

Tener capacidad legal para el servicio, por cuanto no existe motivos legales y/o contractuales (Ej. pactos de exclusividad con otros proveedores, etc.) que se lo impidan. Estar

en

disposicin

de

aceptar

aquellas

condiciones

contractuales que para la empresa constituyen aspectos esenciales de cara a la adjudicacin del proyecto a un determinado proveedor (Ej. limitaciones de responsabilidad, exclusividad, etc.) En definitiva, no se trata slo de seleccionar a un proveedor tcnica y jurdicamente capaz, tambin debe evitarse la seleccin de proveedores que mantengan posiciones jurdicas tan apartadas de las de la empresa cliente, que obliguen a pasar por un largo y costoso proceso de negociacin que, a menudo, culmina en transacciones abortadas e importantes prdidas de tiempo y dinero, tanto para el proveedor como, muy especialmente, los clientes. Para evitar stos resultados no deseados, es de vital importancia contar con una solicitud de propuesta o RFP (Request for Propasa!) adecuada. Adems de definir las caractersticas tcnicas del servicio a externalizar y los condicionamientos comerciales, la RFP debe solicitar la aceptacin por los licitantes de aquellos trminos y

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condiciones contractuales que para la empresa resulten esenciales de cara a la adjudicacin del servicio. Una vez remitida la RFP a los proveedores invitados al proceso de seleccin, se suele abrir un periodo de tiempo en el que los proveedores solicitan aclaraciones o informacin adicional al cliente al objeto de afinar el contenido de sus propuestas. Transcurrido este periodo, los proveedores presentan sus propuestas a la empresa cliente, quien valora las mismas y, en su caso, solicita las oportunas aclaraciones y/o enmiendas. De hecho, es habitual la apertura de un primer proceso de negociacin entre el proveedor y el cliente de cara a la adjudicacin del proyecto. Durante esta fase del Outsourcing es importante para las empresas seguir determinadas pautas de cara a obtener una propuesta clara del proveedor y agilizar la posterior negociacin del contrato. Dichas pautas pueden resumirse en: A parte de las caractersticas del servicio y los trminos y condiciones esenciales, la RFP tambin debe establecer las reglas que regirn la posterior negociacin del contrato, una vez finalizado el proceso de seleccin del proveedor. De este modo, la RFP debe regular cuestiones tales como el plazo mximo de negociacin, el contrato que se utilizar como modelo durante la negociacin o las obligaciones de confidencialidad durante el proceso negociador. Durante el proceso de adjudicacin la empresa cliente debe obtener una aceptacin expresa por parte del proveedor de aquellas cuestiones de negocio y legales, que el cliente considera esenciales.

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 Es innegable que la empresa cliente tiene una posicin negociadora ventajosa durante el proceso de adjudicacin. El proveedor debe elaborar una oferta nica y consolidada que incluya todos los acuerdos alcanzados en las sucesivas negociaciones y contactos mantenidos entre el proveedor y el cliente durante la fase de adjudicacin. A menudo, la ausencia de dicha oferta consolidada crea incertidumbre durante la negociacin acerca de lo que se acord en el contexto de la licitacin, lo que conlleva que el proceso negociador se dilate y tense. Una vez finalizado el proceso de adjudicacin es recomendable firmar con el proveedor seleccionado una "Carta de

Adjudicacin" al objeto de: Dejar constancia de que la adjudicacin del servicio tiene carcter preliminar, estando sujeta la adjudicacin definitiva del mismo al acuerdo que se alcance, en su caso, durante el proceso de negociacin. Obtener del proveedor el compromiso de negociar de buena fe el contrato, en el plazo establecido por el cliente. Acordar un compromiso de confidencialidad en relacin con el contenido de las negociaciones. 7.3. FASE III: NEGOCIACIN DEL CONTRATO Seleccionado el proveedor, se inicia la fase de negociacin que, previsiblemente, durar semanas y hasta meses y donde se realizar un trabajo intenso.

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La empresa que acometa un proceso de Outsourcing debe prepararse bien para la negociacin contractual. Algunos aspectos relevantes a tener en cuenta son: Formar un equipo mixto que incluya perfiles profesionales (bien internos bien externos) de distinta naturaleza segn las necesidades del Outsourcing (Ej. tcnicos, compras, financieros, riesgos, abogados, recursos humanos, etc.). Es importante que estos perfiles se conozcan bien y estn alineados en cuanto a objetivos y expectativas, no ya slo respecto del contenido del contrato de Outsourcing (Ej. lo que se puede ceder y lo que no) sino del proceso negociador en s mismo. Por ejemplo, estn todos los miembros del equipo igual de decididos a sacrificar noches y fines de semana en pro de cerrar un acuerdo rpido o algunos no consideran que la transaccin sea tan prioritaria como para merecer tal sacrificio?; coinciden todos en que es mejor adoptar una postura flexible para cerrar el acuerdo rpido o algunos prefieren tener posturas firmes incluso aunque ello conlleve desgaste en la negociacin?; etc. El equipo negociador es justamente eso, equipo que debe funcionar como un engranaje perfecto. Prever que la mayor parte del equipo negociador tendr una dedicacin al Outsourcing cuasi exclusiva. Debe valorarse tal circunstancia y movilizarse recursos alternativos que suplan la "baja" de los miembros del equipo negociador.

Otro elemento relevante del contrato es su estructura. Esta depende en buena medida del alcance del servicio y del nmero de empresas que lo recibirn.

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Cuando nos encontramos ante externalizaciones que afectan a grupos de empresas, el servicio es normal que se articule sobre la base de un contrato marco con la sociedad matriz al que se adhieren posteriormente el resto de empresas del grupo firmando contratos individuales. En el supuesto de externalizaciones que afectan a grupos multinacionales de empresas, la situacin se vuelve ms compleja por cuanto se debe establecer una estructura contractual vlida para todos los pases en los que se encuentren localizadas las empresas del grupo. Otro aspecto relativo a la estructura se refiere a la forma de regular la transmisin de activos en caso de que se produzca en el contexto del Outsourcing. Lo habitual es que tal transmisin se regule en un contrato de transmisin independiente que se firmar de forma simultnea al regulador de los servicios. En todo caso, es importante que uno y otro contrato estn vinculados internamente mediante clusulas cruzadas, de forma tal que la transmisin est condicionada al inicio de la prestacin de los servicios y a la inversa. Para terminar con la estructura contractual, resulta recomendable y es habitual - que todas las "cuestiones de negocio" (Ej. descripcin de los servicios, precio y forma de pago, acuerdos de nivel de servicios, etc.) se regulen en Anexos del contrato de Outsourcing. Existen varios motivos para que ello sea as: Con esta medida se logra una mayor claridad en el contenido del contrato, que facilita su posterior lectura e interpretacin por las partes. Una vez firmado, el contrato ser utilizado en diversas ocasiones. Sin embargo, no todas las partes del texto contractual tienen un uso tan habitual y no todas las partes del

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contrato son utilizadas por los mismos perfiles. La divisin del contrato en anexos facilita el manejo de la informacin ya que no es necesario consultar en cada ocasin todo el - grueso contrato, pudindose acudir a las reuniones slo con el anexo pertinente. Adems, en uso de anexos preserva la confidencialidad al limitar el conocimiento de los distintos equipos que gestionan el contrato, a aquel anexo que les es ms relevante (Ej. quien se ocupa del seguimiento de los niveles de servicio, puede que no requiere conocer el precio o los lmites de responsabilidad del contrato). El contenido del contrato tiene naturaleza diversa. Unas partes son esencialmente tcnicas (Ej. descripcin de los servicios), otras ms financieras/econmicas (Ej. precios) y otras

fundamentalmente jurdicas (Ej. acuerdos de tratamiento de datos). La divisin del contrato en anexos facilita agrupar estos contenidos segn su naturaleza lo que a la postre permite agilizar la negociacin al poderse crear reuniones paralelas (Ej. personal tcnico negocia el acuerdo de nivel de servicio y simultneamente personal financiero negocia el anexo de precios). En todo caso, y esto es importante, la posibilidad de crear negociaciones paralelas no debe evitar jams una lectura completa del contrato y todos los anexos por todos los miembros del equipo negociador. Esta lectura es de vital importancia para eliminar incoherencias en la regulacin contractual.

7.4. FASE IV: TRANSICIN

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La "Transicin" engloba todas aquellas actuaciones (incluyendo requisitos regulatorios, legales, etc.) necesarias para el traspaso de responsabilidades en relacin con el proceso o actividad objeto de externalizacin. En definitiva, la Transicin aglutina aquellas actividades que el proveedor debe realizar para "tomar las riendas" de las actividades externalizadas. En este sentido, cuando el Outsourcing remplaza a otro Outsourcing, la Transicin del nuevo contrato suele (y debe) solaparse con el retorno del Outsourcing terminado. Mientras un proveedor colabora en dejar las

actividades, el otro se afana en dejar retomarlas, garantizndose las actividades el otro se afana en retomarlas, garantizndose la continuidad.

Junto a numerosos procesos tcnicos y de negocio, durante la Transicin se llevan a cabo actuaciones con gran relevancia jurdica. En especial: Se pone fin a aquellos contratos existentes que deban ser remplazados por el contrato de Outsourcing. Ello no obstante, no es infrecuente que algunos estos contratos queden en vigor al menos temporalmente, por ejemplo, por estar sujeta su resolucin anticipada a penalizaciones costosas. Se realizan todos aquellos procesos de transmisin activos y contratos afectados por la externalizacin (contratos,

maquinaria, software, instalaciones, etc.). Dichos elementos habrn sido previamente analizados y valorados por el proveedor durante la fase de negociacin del contrato (e incluso preliminarmente antes de contestar a la RFP) mediante la realizacin de una Due DHigence. Con la informacin obtenida, el proveedor y el cliente acuerdan durante la negociacin del contrato los siguientes extremos relacionados con la transmisin

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de activos que se ejecuta durante la Transicin (lo habitual es que estos aspectos se regulen en el contrato de transmisin de activos antes sealado:

Los mecanismos jurdicos para transmitir cada uno de los activos y contratos (Ej. subrogacin o cesin en el caso de los contratos, compra/venta en el caso de la maquinaria, cesiones de derechos de propiedad intelectual en el caso del software, etc.); El precio que deber pagar el proveedor contratado a quien se transfieren los activos; y Las garantas que recibir el adquirente (esto es, el proveedor contratado) en relacin con la propiedad de los elementos que se transmiten, su estado y adecuacin, etc. Se implementan aquellas actuaciones que procedan con respecto al personal afectado por el Outsourcing (despidos, contratacin por el proveedor, sucesin de empresa, etc.).

En sentido estricto, la Transicin puede ser considerada como un trabajo preparatorio de la realizacin de las prestaciones

contractuales. Es por ello frecuente que no exista un precio asignado a estas actividades. Lgicamente, aun siendo

preparatoria, la Transicin no puede llevarse a cabo de forma previa a la firma del contrato, dado que conlleva actuaciones que solo pueden ejecutarse sobre la base de la existencia de un contrato de Outsourcing cierto y firmado (Ej. prdida del personal, transmisin de maquinaria, etc.).

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7.5. FASE V: TRANSFORMACIN Y SERVICIOS "INTERIM" O "ASIS" Cuando toma el control de las actividades externalizadas (tras la Transicin), el proveedor "hereda" un entorno adaptado a las caractersticas del servicio tal y como lo vena ejecutando o recibiendo el cliente ante de la externalizacin. Este entorno es apropiado para la prestacin de los denominados servicios "Interim" o "/AS- IS" que seguidamente se comentan, pero no para que el proveedor pueda prestar los servicios definitivos (apartado 3.6 de esta nota) aplicando su metodologa y sus propios recursos. Para que tales servicios definitivos puedan prestarse, el entorno "heredado" debe ser modificado, en realidad, transformado. La "Transformacin" es el proceso por el que el proveedor modifica el entorno del cliente en el que se desarrollan las actividades objeto de externalizacin, con la finalidad de adaptarlo a lo que es preciso para posibilitar la prestacin del servicio con las caractersticas propias del proveedor. La Transformacin se suele llevar a cabo mediante la ejecucin de proveedor de "Proyectos de Transformacin" que se acuerdan con el cliente. En general, estos proyectos incluyen mejoras en la forma de llevar a cabo las actividades tales como concentracin de actuaciones, simplificacin de procesos, renovacin y eliminacin de maquinaria y equipos. etc. A diferencia de la Transicin, los Proyectos de Transformacin dan lugar al pago de precio. Para lograr un proceso de Transformacin satisfactorio es recomendable incluir en el contrato las siguientes previsiones: Un listado en el que se detalle cada uno de los "Proyectos de Transformacin" que sern ejecutados por el proveedor, as

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como las fechas de entrega de dichos proyectos. Asimismo, es importante establecer reglas bsicas en relacin con el modo en el que se deben ejecutar los "Proyectos de Transformacin" al objeto de garantizar que los mismos interfieren lo menos posible en la actividad diaria del cliente; un procedimiento de aceptacin de entregables por parte de la empresa cliente que le permita tener control sobre los resultados de cada uno de los "Proyectos de Transformacin"; y es posible establecer un sistema de penalizaciones en el caso de que los "Proyectos de Transformacin" no se ejecuten correctamente en los plazos establecidos. Desde un punto de vista jurdico es importante destacar que, a diferencia de los servicios de Outsourcing que tienen naturaleza de arrendamiento de servicios, los Proyectos de Transformacin son arrendamientos de obra, cuyo cumplimiento exige la entrega del producto conforme las caractersticas acordadas y en los plazos establecidos. Esta naturaleza debe presidir toda la regulacin contractual de la Transformacin. Como hemos indicado, hasta que no finaliza la Transformacin, el proveedor no puede prestar "sus" servicios, es decir, realizar las actividades externalizadas "como solo l sabe hacerlas". Ello no obstante, lo cierto es que tras la Transicin (antes de la Transformacin) el proveedor ya toma el control de las actividades externalizadas. Es cierto, durante el periodo de tiempo que media entre el fin de la Transicin y el fin de la Transformacin, el proveedor asume la realizacin de las actividades externalizadas. Sin embargo, tales actividades se ejecutan de la misma forma que las vena realizando o recibiendo el cliente. A los servicios que se prestan en estas

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condiciones se les denomina habitualmente servicios "Interim" o "AS-IS"). La naturaleza transitoria de estos servicios "Interim" hace que en muchas ocasiones no se les preste suficiente atencin en los contratos. Es un error que no debe cometerse. Estas prestaciones son las primeras que lleva a cabo el proveedor tras la toma de control y son importantes para mantener la percepcin de calidad en el servicio. Un sbito deterioro del servicio tras el Outsourcing que sea percibido por los usuarios del cliente, puede dar lugar a situaciones de alarma y tensar mucho la relacin cliente-proveedor en un momento en que acaba de empezar. Uno de los aspectos que no deben dejar de regularse son los acuerdos de nivel de servicio de los Servicios "Interim". Estos niveles de servicios sern, lgicamente, aquellos que venan rigiendo la actividad del cliente cuando se produjo la externalizacin. Es frecuente que no todos estos niveles de servicio estn documentados. En este caso, la medicin y documentacin de los niveles de servicio debern ser parte de la Transicin y, por lo tanto, no estarn cerrados ni acordados a la fecha de firma del contrato. Esta situacin no deseable - pero en muchos casos inevitable debe mitigarse previendo en el contrato que la toma de control no pueda iniciarse hasta que los niveles de servicio para el los servicios "Interim" o "AS-IS" no estn acordados. 7.6. FASE VI: SERVICIOS Una vez finalizada la Transformacin del entorno del cliente, el proveedor ya est en situacin de prestar sus servicios, con su metodologa y todos sus recursos. Son los servicios definitivos, aquellos que en realidad movan al cliente a realizar el Outsourcing y

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en los que se despliega todo el potencial en cuanto a mejora de calidad y generacin de ahorros. Recordemos que hasta la finalizacin de la Transformacin, el proveedor estaba prestando un servicio "Interim" que simplemente replicaba aquel que ya reciba el cliente. En el apartado primero de esta nota hemos aludido a algunos riesgos inherentes al Outsourcing tales como la prdida de control o la "cautividad" del cliente. En el punto segundo, tambin hemos identificado algunas ventajas del Outsourcing tales como el incremento de la calidad del servicio y la flexibilidad. Pues bien, el contrato de Outsourcing debe estar al servicio tanto de cerciorarse que las mencionadas ventajas se tornan en algo real, como de evitar o mitigar los citados riesgos. Para que ello sea as, es importante prestar singular atencin a determinadas clusulas sobre las que nos ocupamos a continuacin: Acuerdos de Nivel de Servicios (o Service Leve! Agreements SLA)

Los acuerdos de nivel de servicio constituyen un instrumento muy adecuado para preservar el control sobre los servicios en un escenario de "cautividad" donde medidas tales como la resolucin contractual por incumplimiento son difcilmente aplicables. Estos acuerdos regulan los objetivos de calidad que se compromete alcanzar el proveedor durante la prestacin del servicio.

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Tales objetivos de calidad se articulan a travs de indicadores referidos a aquellos aspectos cuya calidad deseamos medir tales como el tiempo de respuesta, porcentaje de disponibilidad de una aplicacin, envos correctamente remitidos, etc. Es importante que estos indicadores sean relevantes y medibles. Establecer un nmero excesivo de indicadores puede conllevar una labor de gestin y medicin ingente y poco prctica nada consistente con los objetivos y mejoras para los que se ha llevado a cabo el Outsourcing. Por otro lado, establecer indicadores no medibles (Ej. "entrega en plazo adecuado") dificulta su aplicacin y hace complejo llegar a acuerdos con el proveedor respecto a si se ha cumplido o no (Ej. sera mucho mejor que el indicador hubiera sido "entrega en un plazo mximo de una hora desde la solicitud"). Al objeto de garantizar la ejecucin del servicio de acuerdo con los compromisos de calidad acordados, es usual que se establecen sistemas de penalizaciones normalmente consistentes en

sanciones econmicas en caso de incumplimiento de los acuerdos de niveles de servicio. En otras ocasiones las penalizaciones se articulan en torno a crditos de servicio, o derecho del cliente a solicitar prestaciones adicionales sin abonarlas. En algunos supuestos, el contrato de Outsourcing puede establecer tambin bonificaciones para el proveedor al objeto de incentivar la prestacin del servicio con niveles de calidad especialmente buenos. Tanto las penalizaciones como las bonificaciones permiten preservar el control de la calidad del servicio del proveedor, sin necesidad de tomar medidas severas como la resolucin contractual o las reclamaciones de cumplimiento.

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El

acuerdo

de

nivel

de

servicio

el

sistema

de

penalizaciones/bonificaciones asociado debe ser objeto de una regulacin pormenorizada en el contrato. Tal regulacin debe incluir aspectos tales como los mecanismos de medicin de los niveles de servicio, el procedimiento de resolucin de

controversias en el caso de desacuerdo en las mediciones o el lmite mximo de penalizaciones. Comits de Seguimiento El control de los servicios de Outsourcing requiere de un contacto permanente entre proveedor y el cliente. La mejor forma de articular tal contacto es a travs de los denominados comits de seguimiento. Como su nombre ya indica, los comits de seguimiento son grupos compuestos por representantes del cliente y del proveedor que se renen de forma peridica al objeto de valorar la marcha del servicio. Algunas de las cuestiones que son conocidas por el comit de seguimiento incluyen la valoracin el cumplimiento de los acuerdos de nivel de servicio antes comentados, la necesidad de llevar a cabo ajustes o cambios en lo que respecta al servicio, la oportunidad de introducir mejoras en el servicio, etc. Es conveniente que las partes se doten de un marco regulador del funcionamiento de estos comits de seguimiento en el propio contrato. Algunos aspectos bsicos a regular son: El nmero y tipologa de comits de seguimiento (donde se pueden distinguir comits en funcin de las materias a tratar, comits, compuestos por miembros de mayor o menor

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jerarqua que pueda analizar cuestiones de mayor o menor relevancia, etc.). La periodicidad de las reuniones de cada comit. La forma de articular los acuerdos y los procedimientos de escalado. La forma de documentar las decisiones que se adopten en el comit de seguimiento. Deseamos incidir particularmente en este ltimo punto. Normalmente, la vida de un contrato de Outsourcing es larga y el servicio est sometido a mltiples cambios que lo normal es que sean gestionados por el comit de seguimiento. nicamente s existe una adecuada documentacin acerca de los diferentes acuerdos que se van adoptando en el mbito de las reuniones del comit de seguimiento, se puede trazar el origen de los acuerdos adoptados y se puede tener un soporte documental (el contrato y las actas de los diferentes comits) que refleje la situacin real del marco regulador del servicio de Outsourcing. "Benchmarking" Antes mencionbamos que la "cautividad" del cliente y la necesidad de permanecer con el proveedor durante largos periodos de tiempo, poda deteriorar la relacin calidad-precio de los servicios recibidos. Ello no ocurre tanto porque las condiciones econmicas inicialmente acordadas sean malas (normalmente el cliente alcanza un buen acuerdo en origen) sino porque las fluctuaciones del mercado o la aparicin de nuevas tecnologas que ocasionan que otros proveedores semejantes al proveedor del cliente, ofrezcan servicios equiparables a los del contrato, en unas

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condiciones mucho ms beneficiosas a las que son de aplicacin al cliente. Ello no slo supone una situacin gravosa para el cliente por estar pagando un precio superior al del mercado, sino que adems puede restarle competitividad. Si los competidores del cliente pueden acceder a servicios iguales que los del cliente pero a menor precio, es evidente que no compiten en igualdad de condiciones. Pues bien, una forma de evitar estas consecuencias negativas de la "cautividad" del Outsourcing, es el "benchmarking". El

"benchmarking" es un proceso que consiste en someter el servicio (o parte de ste) a revisin por parte de un tercero al objeto de verificar que el precio (u otros elementos tales como los niveles de servicios) que viene sindole aplicable al cliente bajo el contrato sigue estando en condiciones de mercado. En caso de desviacin entre las condiciones que se aplican al cliente y las existentes en el mercado, se produce un ajuste de las condiciones del proveedor (Ej. bajada en el precio) acordadas en el contrato. Vale la pena regular en detalle cmo se realizar el

"benchmarking". Dejar aspectos abiertos (Ej. quin lo realizara) puede dar lugar a que sea difcil aplicarlo, al no ser capaces las partes de acordar los "flecos" pendientes. Los principales elementos a regular son los siguientes: Quin llevar a cabo el benchmarking, pudiendo establecerse ya un experto concreto o acordarse un listado de posibles expertos dentro de los cuales puede escoger el cliente. Lgicamente en cualquiera de los dos casos el experto debe incluir entidades que las partes ya acuerden en el momento de firmar elcontrato, que

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son adecuados tanto por razones de pericia como por independencia. Debe huirse de clusulas tales como "las Partesacordaran un experto independiente para realizar el "benchmarking"" dado que existe riesgo de que cuando el benchmarking se vaya a aplicar (y previsiblemente, una de las dos partes tenga algo que perder), no sea fcil alcanzar un acuerdo sobre este particular. El periodo de tiempo a partir del cual se puede aplicar el benchmarking. Debe tenerse en cuenta que el proveedor requiere un tiempo para adaptarse al entorno y, en teora, los servicios son mejores con el paso del tiempo. Por ello es habitual dar al proveedor un "periodo de gracia" en el cual no se puede aplicar el benchmarking. Quien asume el coste del benchmarking, pudindose ser el cliente, el proveedor, ambos a partes iguales o frmulas ms complejas donde se hace depender el pago del precio del resultado del benchmarking (si se identifican condiciones no de mercado, puede ser lgico que lo pague el proveedor). Alcance, contenido y forma de ejecucin del benchmarking, siendo importante que se acuerden los entornos que pueden ser objeto de benchmarking de forma tal que se garantice una comparacin homognea (Ej. no es adecuado que se comparen los precios de un Outsourcing internacional donde se prestan servicios en pases caros y baratos, con los precios de proveedores que operan en los mercados ms baratos solo). El porcentaje de desviacin a partir del cual se producir el ajuste de las condiciones del proveedor. Traslado de eficiencias"

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Con el transcurso del tiempo es habitual la aparicin de nuevos procesos y tecnologas que supuesto el desarrollo de la VolP en el mbito de las comunicaciones electrnicas o del cloud computing en el contexto de los servicios informticos. Muchos de estos cambios y mejoras no pueden anticiparse en el momento de la firma del contrato, especialmente cando los Outsourcing suelen tener una duracin de unos 5 aos o ms. La "cautividad" que comentamos que existe en estos contratos hace que no puedan terminarse ni renegociarse fcilmente por lo que al firmar una operacin de Outsourcing, el cliente tiene el riesgo de quedarse al margen de estas mejoras durante el tiempo que pase hasta que el contrato pueda reabrirse y renegociarse. De ocurrir esta situacin, la bsqueda de ahorros que normalmente mueve toda operacin de Outsourcing, puede convertirse ms en una aspiracin que en una realidad. Pues bien, para que ello no ocurra, adems del benchmarking antes citado, es recomendable regular en el contrato compromisos concretos por los cuales el proveedor se comprometa a trasladar al cliente, las nuevas tecnologas o procesos que tenga a su disposicin el proveedor y que pueden servir para mejorar la calidad del servicio y/o ahorrar costes. En definitiva, se lo que se trata con esta clusula es que si la tecnologa permite al proveedor reducir sus costes de forma significativa, el proveedor comparta tales beneficios con el cliente. Es decir, no convierta todo este ahorro de coste en margen sino que tambin se reduzca el precio. Auditorias

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En ocasiones el control por parte del cliente respecto de la forma en la que el proveedor presta los servicios, solo puede elaborarse mediante una comprobacin in situ. Para que ello sea posible, es recomendable introducir en el contrato un procedimiento de realizacin de auditoras o

inspecciones por parte del cliente. Entre los aspectos que es importante prever al regular estas medidas de control se encuentran los siguientes: Debe regularse el derecho a acceder a las instalaciones del proveedor y a la documentacin que sea relevante para verificar el cumplimiento, as como la posibilidad de llevara cabo entrevistas con determinados miembros del personal del proveedor que estn relacionados con el servicio. Es habitual regular tambin un preaviso y un lmite a realizacin de estas auditoras. Las auditorias suponen una alteracin del funcionamiento del proveedor y, en este sentido, es necesario equilibrar el derecho del cliente a verificar el cumplimiento de los servicios con la preservacin, en lo posible, de la buena marcha de las actividades del proveedor. Un preaviso razonable para llevar a cabo auditorias, permitir al proveedor anticipar este evento y prepararse para el mismo. Adems, tambin puede hacer ms eficaz la auditoria dado que el proveedor puede movilizar recursos para asegurarse de que la documentacin, instalaciones, y personal al que el cliente debe acceder, este disponible. De igual forma, puede resultar oportuno establecer un lmite al nmero de auditoras que se pueden llevar a cabo. En definitiva, se

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trata de poner un lmite a las veces que el proveedor puede ver alterada la forma como presta los servicios, como consecuencia de las labores de auditoria del cliente. Lmites del estilo a una auditoria anual o semestral como mximo son habituales en el mercado. En todo caso, es recomendable prever que estos lmites no apliquen en caso de que una auditoria haya revelado la existencia de mala prctica en la prestacin de los servicios. Razn de ello es que si una auditoria demuestra la existencia de incumplimientos es previsible que el cliente pueda tener inters en llevar a cabo una nueva auditora en un breve periodo de tiempo al objeto de verificar si los incumplimientos inicialmente detectados han sido

subsanados. Dado que esta segunda auditoria es motivada por una situacin creada por el proveedor, parece que este debe tambin soportar "las molestias" que esta segunda auditoria le puede ocasionar. Es tambin importante prever las consecuencias que en los acuerdos de nivel de servicio tienen las auditoras.

Dependiendo de los extremos que sea necesario verificar al llevar a cabo la auditoria, es posible que el proveedor no est en situacin de prestar los servicios con normalidad. Por ejemplo, si en la auditoria queremos verificar elementos tales que requieren el apagado o reinicio de mquinas que se utilizan para prestar servicio, es lgico que los niveles de disponibilidad que puedan haberse permiten la simplificacin y reduccin de costes. Pinsese por acordado en el acuerdo de nivel de servicios no se apliquen mientras dure la auditoria. Tambin es preciso prever quien puede llevar a cabo la auditoria. Este podr ser el propio cliente o un tercero que sea contratado a tal efecto. En este segundo caso, es habitual que se prevea una lista de posibles auditoras dentro de las que

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pueda escoger el cliente. La labor de auditoria implica entraren instalaciones del proveedor quien, lgicamente, desea evitar que competidores que puedan dedicarse tambin al sector de la auditoria, puedan analizar y obtener informacin

comercialmente sensible acerca de la actividad del proveedor. Tambin debe regularse quien asume el coste de la auditoria. En cuanto se trata de un procedimiento de control que decide lanzar el cliente, lo habitual es que de entrada el coste de la auditoria sea sufragado por ste. Sin embargo, ello puede ser distinto en el caso de que la auditoria revele la existencia de anomalas. En este caso, parece que tendr sentido que no deba ser el cliente quien soporte este coste sino que deba ser imputado al proveedor que incumpli sus compromisos contractuales que, a la postre, motivaron las sospechas que llevaron al cliente a solicitar la auditoria. Es tambin frecuente y totalmente lgico que el proveedor exija que se regulen mecanismos tales que permitan limitarla informacin a la que tiene acceso el cliente o la empresa auditora en el contexto de la auditoria. Debe tenerse en cuenta que muchas de las instalaciones que se utilizan por unproveedor de servicios de Outsourcing, son empleadas para diversos clientes de ese proveedor. Lgicamente, estos otros clientes merecen que se preserve la confidencialidad de su informacin y, en ese sentido, el cliente y su empresa auditora no tienen por qu tener acceso a estos datos de otros clientes o a los equipos que se empleen para sus servicios. De igual forma, es seguro que el cliente del Outsourcing no querra que otros clientes del proveedor accediesen a sus equipos en el contexto de sus respectivas auditorias.

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 Por ltimo, aunque ello pueda parecer evidente, debe destacarse y, en su caso, hacerse una referencia cruzada en la propia clausula reguladora de la auditoria, que toda la informacin a la que se tenga acceso en el contexto de las operaciones de investigacin o auditoria estar preservada por el deber de confidencialidad que con carcter general deber preverse en el contrato.

Step In Aunque en el contrato se prevean acuerdos de nivel servicios u otras medidas de control, se puede dar una situacin en la que el proveedor preste de forma altamente defectuosa los servicios y ello suponga un deterioro notable en la actividad del cliente. Para dar respuesta a este tipo de escenarios, el contrato de Outsourcing es aconsejable que prevea procedimientos conocidos como Step In. Se trata de regular un derecho delcliente a "tomar las riendas del servicio" en caso de incumplimiento general por parte del proveedor. Ejecutando estos procedimientos, el cliente obtiene el derecho a, bien directamente o bien a travs de otro proveedor, llevar a cabo aquellas actividades que sean necesarias para restaurar el servicio y permitir la continuidad de su negocio. El precio de llevar a cabo estas actividades ser repercutido al proveedor original, todo ello junto con cualesquiera otras

penalizaciones que en su caso puedan ser de aplicacin en virtud del acuerdo de nivel servicio. 7.7. FASE VII: RETORNO

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Al igual que todo contrato un Outsourcing tambin tiene fin bien sea por finalizacin natural o por terminacin anticipada. Sin embargo, el fin de un Outsourcing tiene algunas peculiaridades. Como ya hemos expuesto el apartado 4, el servicio de Outsourcing est presidido por una fase previa de Transicin en la que el proveedor realiza algunas actividades necesarias para poder tomar el control del servicio. Pues bien, a la finalizacin del contrato de Outsourcing, aquel que vaya a remplazar al proveedor, bien sea el mismo cliente (internalizacin) u otro proveedor, debe llevar la misma tarea de Transicin para poder asumir el servicio. Para poder llevar a cabo tal tarea, es imprescindible contar con la colaboracin del proveedor que deja el servicio. Solo el conoce la situacin presente de la actividades externalizadas y solo l puede trasladar tal conocimiento a quien vaya a asumir esas actividades. Al conjunto de actuaciones que desarrolla el proveedor al objeto de permitir la devolucin ordenada y satisfactoria del servicio a la terminacin del contrato, se le denomina retorno. Es de vital importancia que el contrato regule el detalle el retorno. La razn es simple y tienen que ver nuevamente con la citada

"cautividad". Solo el proveedor del servicio es capaz de realizar un retorno adecuado del servicio. Por ello, en caso de que el retorno nob est ya regulado en el contrato, cuando, a la terminacin del contrato, sea necesario regular las condiciones de su prestacin, el

proveedor tendr una posicin negociadora enormemente fuerte e incluso podr negarse a hacerlo salvo que el condiciones sumamente perjudiciales para el. Los principales elementos que deben cubrirse en al regular el retorno son los siguientes: cliente acepte

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 La duracin y forma de ejecucin del retorno. El precio que, en su caso, se pagar por el retorno. A este respecto, pueden establecerse tarifas que se actualicen ao a lo con el IPC o ndice equivalente. El mecanismo y en su caso precio por el cual el proveedor transmitir al cliente los activos y contratos con terceros comprendidos en el servicio externalizado y que sean necesarios para que se puedan continuar los servicios. Supuestos de terminacin que darn lugar a la activacin del retorno. La posicin ms beneficiosa para el cliente es que el retorno aplique en todos los casos de terminacin. Sin embargo, en supuestos de terminacin por incumplimiento del cliente, es habitual que el proveedor exija condiciones para aplicar el retorno tales como el pago de cantidades adeudadas o la suscripcin de avales y otras garantas-. Finalmente es recomendable establecer en el contrato la obligacin por parte del proveedor de incluir en los contratos que suscriba con sus subcontratistas, etc. previsiones que faciliten la aplicacin del retorno, por ejemplo. la transmisibilidad al cliente de los contratos con terceros a la finalizacin del contrato de Outsourcing.21

VIII.

PARTES QUE INTERVIENEN DEL CONTRATO En el contrato de outsourcing intervienen dos partes contratantes: a) Por un lado, la empresa que contrata el outsourcing; en este caso nos adscribimos a la denominacin que le otorga la doctrina uruguaya, esto es, empresa cliente que, en trminos generales, es

Hogan Lovells (2012). Outsourcing Aspectos jurdicos a considerar en las externalizaciones de infraestructuras, servicios y procesos. Edicin virtual. Pp. 1-15

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la que decide cul es la actividad que se delegar a la empresa deoutsourcing. b) Y, por otro lado, el outsourcer, que ser a quien se le delega el core business, esto es, la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente, porque cuenta con el expertise del negocio.

IX.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES A continuacin nos referiremos a los ms importantes derechos y

obligaciones tanto de la empresa cliente como del outsourcer.22 Los principales derechos de la empresa cliente son: a) Definir el objeto del outsourcing; b) Supervisar al outsourcer; c) Ejercer sus derechos de propiedad intelectual; d) Exigir la exclusividad del outsourcer; e) Mantener la propiedad de los bienes trasladados aloutsourcer; f) Exigir la

confidencialidad de la informacin proporcionada al outsourcer; g) Coordinar la estrategia del negocio sin que esto cree una relacin de subordinacin del outsourcer respecto a la empresa cliente;23 y h) Obtener los resultados en los trminos pactados. Asimismo, las principales obligaciones de la empresa cliente son: a) Determinar los alcances de la delegacin de la actividad que realizar el outsourcer; b) Proporcionar la informacin necesaria

al outsourcer para el cumplimiento de su prestacin; c) Supervisar el cumplimiento de la actividad en los plazos pactados; d) Retribuir

al outsourcer; y e) Cumplir con las dems clusulas pactadas en el contrato de outsourcing.

22

DRTINA, Ralph, "Cuando practicas outsourcing", Harvard Deusto Finanzas & Contabilidad, Bilbao, nm. 7, setiembre-octubre de 1995, pp. 6-13 23 ARCE ORTIZ, Elmer. El outsourcing y sus efectos sobre la relacin de trabajo, Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano; libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez , Lima, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 425-440

47

Por otro lado, los principales derechos del outsourcer son: a) Gozar de autonoma jurdica,24 econmica y administrativa; b) No subordinarse a la direccin de la empresa cliente; c) Realizar negocios con otras empresas en tanto no viole el pacto de exclusividad; d)Recibir la informacin necesaria de la empresa cliente para el cumplimiento de su prestacin, y e) Ser retribuido. Finalmente, las principales obligaciones

del outsourcer son: a) Contratar personal capacitado para la realizacin del outsourcing; b)Respetar los derechos de propiedad intelectual de la empresa cliente; c) Mantener la exclusividad y la confidencialidad a favor de la empresa cliente; d) Responsabilizarse por la prdida de bienes o documentos de la empresa cliente; e) Presentar informes peridicos a la empresa cliente; f) Lograr los resultados en los trminos pactados, asumiendo el riesgo de dichos resultados; y g) Cumplir con las dems clusulas pactadas en el contrato de outsourcing.

X.

CARACTERSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO Son caractersticas estructurales del contrato de outsourcing las

siguientes: a) Es un contrato nominado. Su nomen juris ms utilizado es "contrato de outsourcing", aunque en Italia tambin se le denomina "de centralizzacione della produzione" (descentralizacin de la

produccin), "esternalizzazione di business" (externalizacin del negocio) y"terzarizzazione" (tercerizacin); "externalisation dactivits" en los pases de

francfonos,

(externalizacin

actividades); y en la Unin Europea, "externalizacin de la produccin".

48

b)

Es

un

contrato

atpico.

Actualmente

no

est

regulado

legislativamente en el Per, debiendo diferenciarse de la intermediacin financiera que s est legislada, pero que como ya hemos explicado en lneas anteriores tiene una naturaleza diferente. c) Es un contrato de organizacin. Supone la redefinicin de la estructura organizativa de la empresa cliente. Dell subcontratar manufactura a China, Taiwn e India Dell Computer, el segundo mayor fabricante de computadoras personales del mundo, anunci en un comunicado que

subcontratar ms produccin a compaas en Asia para bajar los costos y acelerar el lanzamiento de nuevos modelos. d) Es un contrato de duracin. Las prestaciones se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para la realizacin de las actividades delegadas. e) Es un contrato de resultados. El outsourcer suele estar obligado a conseguir los resultados que inicialmente plante la empresa cliente (como metas cuantificables en el mercado).25 Se lanza vantage de Epicor al mercado de outsourcing La filial australiana de externalizacin de procesos de

negocio HPA ha

implementado

el ERP Vantage

8.03 de Epicor para reforzar sus procedimientos de negocio y sustituir sus antiguos sistemas de gestin. El ERP mejorar la eficiencia y automatizar el flujo de trabajo as como la integracin de los sistemas de negocio y de produccin.
25

Recogido el 06 de noviembre de 2013 de: http//www.wallstreetinversiones.com/?go=wsn_index&n=655&PHPSESSID=isifd9s 212a55f81p2_dmdjkon1.

49

Vantage llegar a 275 usuarios de HPA y 200 colectores de datos en la planta de produccin. HPA puede acceder ahora a un sistema completo de informacin, ofrecer una visibilidad completa de la informacin sobre el cliente y reduce el tiempo de los empleados en la gestin de proyectos.26 f) Es un contrato principal. Goza de autonoma y est acompaado, ms bien, de otros contratos, que son accesorios a l, como licencia de uso de marca o know-how. g) Es un contrato consensual. Al ser atpico, no existe solemnidad alguna para su celebracin, siendo suficiente el acuerdo de voluntades de las partes contratantes. h) Es un contrato con prestaciones recprocas. La empresa cliente y el outsourcer deben cumplir las respectivas prestaciones que se deben mutuamente. i) Es un contrato oneroso. El outsourcer ser retribuido por la actividad que realiza. j) Es un contrato de vinculacin. La vinculacin ocurre en el escenario econmico y/o empresarial, puesto que en trminos simples tanto la empresa cliente como el outsourcer apuntan a la realizacin de un mismo negocio con la divisin y consecuente especializacin de tareas,27 pero si no existe dicha vinculacin no perjudica la autonoma jurdica de los contratantes (quienes conservan su denominacin, objeto, titular o titulares, plantel de trabajadores, derechos y obligaciones contradas, etctera) y es
26

Recogido el 06 de noviembre de 2013 de: En: http://www.erp-spain.com/portal/erpspain/listadonoticias/Controller?mvchandler=portas&action=dispatch&idInstance=33836or_id=&Action =preview&idPortlet=57971&idPorta l=portal0&idSection=58010&jsfInit=null.

27

GIDRN, Gil. Nuevos modelos de gestin empresarial: el outsourcing de procesos de negocios. Madrid, Crculo de Empresarios, 1998, p. 54. Sempere, Joan, "Qumica fina: los riesgos del outsourcing y otros aspectos", Ingeniera Qumica, Madrid, nm. 351, noviembre de 1998, pp. 77-80

50

que aunque eloutsourcer est obligado a entregar resultados, tiene pleno poder de direccin sobre aquella parte del negocio que le ha sido delegada.28

XI.

CONTENIDO DEL CONTRATO Advertimos el extremo cuidado que debe tenerse al celebrar un

contrato de outsourcing, pues este contrato supone transferir una actividad, incluyndose informacin confidencial. Siendo ello as, es menester atender particularmente a las siguientes clusulas fundamen tales: a) El objeto. Aqu se indicar la actividad que realizar

el outsourcer durante la vigencia del contrato. b) Las responsabilidades. El outsourcer se obliga a un resultado, por lo que deben pactarse los estndares en los que se quieren aquellos resultados (calidad en el servicio), as como los plazos en los que se debern cumplir ciertas tareas. c) El plazo. Mara Jos Viega afirma: "Normalmente, el plazo del outsourcing va de 5 a 10 aos. Casi siempre se tiende a la renovacin de este plazo, debiendo informarse con un plazo de 4 a 6 meses de anticipacin al vencimiento del plazo en caso de no realizarse la renovacin".29 Si bien la prctica comercial establece estos mrgenes temporales, recalcamos que el plazo de duracin y el plazo de preaviso para la renovacin son fijados exclusivamente por las partes contratantes. DHL & Fujitsu renovaron su contrato de outsourcing logstico por cinco aos ms
28

SEMPERE, Joan. Qumica fina: los riesgos del outsourcing y otros aspectos, Ingeniera Qumica, Madrid, nm. 351, noviembre de 1998, pp. 77-80 29 VIEGA, Mara Jos. Anlisis de un contrato complejo: el outsourcing, Montevideo, s/e, 2002, p. 7.

51

DHL, empresa de courier y logstica que lidera mundialmente en su rama, provee servicios de supply chain en Japn y ha extendido su contrato de outsourcing logstico con Fujitsu por cinco aos ms. Este acuerdo es la continuacin de una relacin prolongada que se inici con la adquisicin de Fujitsu Logistics en junio del 2004 por DHL Esta adquisicin y contrato de outsourcing fue el primero de su tipo en el mundo de la logstica de la industria de alta tecnologa del Japn, en trminos de escala y scope de servicios.30 d) El conocimiento empresarial. Al celebrarse este contrato, la empresa cliente transferir al outsourcer parte de su conocimiento del negocio al outsourcer, por lo que se debe especificar qu conocimiento est transfirindose para luego pactar la clusula de confidencialidad. Elektroskandia en manos de Volvo AB Volvo dice que la unidad Volvo IT se responsabilizar del rea de negocios y finanzas de Elektroskandia, filial de Hagemeyer. Volvo indica que esto significa que todas las transacciones electrnicas de los clientes y proveedores

de Elektroskandia pasarn a formar parte de las bases de datos de Volvo IT en Gothenburg. Volvo IT tambin ser responsable de operar los sistemas financieros de Elektroskandia en Suecia y Noruega. e) La exclusividad. A nuestro parecer, la exclusividad no significa que tanto la empresa cliente como el outsourcer se comprometan a mantener negocios slo entre ellos, sino que procura restringir la
30

Recogido 07 de noviembre de 2013 En: http://www-abcmoney-co.uk/news/30200779291.htm.

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actuacin del outsourcer con el fin de que no realice la misma labor para quien es directo competidor de la empresa cliente, como medida de proteccin por el know-how que se hubiese transferido, siendo necesario determinar el mercado relevante que permita definir quines califican como su directo competidor. f) Los bienes. Los bienes de la empresa cliente que se necesitarn para la realizacin de la tarea encomendada. g) La capacitacin. Durante mucho tiempo el outsourcing ha servido para el improvement31 de la empresa, sobre todo tratndose de mejoras en las tecnologas de la informacin; para esos casos resulta conveniente incluir en el contrato la capacitacin de los trabajadores de la empresa cliente. h) El traspaso de personal tcnico. Los trabajadores de la empresa cliente que tengan pleno conocimiento del negocio que se va a delegar al outsourcer podran trabajar conjuntamente en las dos empresas. i) La inexistencia de relacin de subordinacin. Debe especificarse que no existe relacin de subordinacin del outsourcer respecto a la empresa cliente ni viceversa.

XII.

BENEFICIOS DEL CONTRATO Los beneficios que se obtienen con la celebracin del contrato

de outsourcing no son meramente jurdicos porque, al insertarse en la estructura organizativa del negocio, aquellos sern tambin de carcter

53

econmico.31 En este orden de ideas podemos mencionar los siguientes beneficios: a) Focalizacin al core business. Es, sin duda, el beneficio ms notable del contrato de outsourcing porque, al transferirse un proyecto o una actividad productiva o de servicios, la empresa cliente puede dedicarse sin mayores preocupaciones a su core business, lo cual conlleva, a su vez, a otros beneficios como mayor rentabilidad, mejor calidad en el servicio, especializacin de habilidades y adquisicin de nuevas tecnologas o conocimientos, entre otros. El Core Business de Golden Temple La empresa de alimentacin estadounidense Golden Temple ha firmado un contrato con el proveedor de servicios de

gestinoutsourcing para ERP OneNeck para hospedar y gestionar sus sistemas de gestin Oracle E-Business Suite en

entorno Microsoft Exchange. La externalizacin de las tareas de gestin de la infraestructura IT permitir a la empresa centrarse en nuevas estrategias para mejorar el servicio al cliente.32 b) Delegacin de facultades. El outsourcer prestar servicios

especializados33 para la realizacin de determinadas actividades,

31

MARN LPEZ, Juan Jos. Outsourcing: de la reduccin de costes a la aportacin de valor. E-Deusto, Barcelona, nm. 32, abril-mayo del 2004, pp. 34-38. 32 Recogido el 09 de noviembre de 2013 en: http://www.erp-spain.com/portal/erpspain/listadonoticias/Controller?mvchandler=portas &action=dispatch&idInstance=40326or_id=&pAction=preview&idPortlet=57971&idPorta l=portal0&idSection=58010&jsfInit=null. 33 SCHNEIDER, Ben. Outsourcing: compartiendo el conocimiento, Lima, Apoyo, 2002, p. 101. "El extraordinario aporte de Textil La Mar: outsourcing en casa", Mundo Textil, Lima, nm. 73, diciembre del 2003, pp. 11-22.

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las que por ello mismo supondrn mayor rentabilidad y mejor calidad en el servicio.34 HP y Morgan Stanley firman un acuerdo de outsourcing Morgan Stanley y HP han anunciado la firma de un acuerdo TI segn el cual Hewlett-Packard gestionar las infraestructuras de TI de la entidad financiera, en Espaa, durante los prximos cinco aos. El acuerdo incluye la gestin, por parte de HP, de los centros de datos, los sistemas, las comunicaciones y los puestos de usuario de Morgan Stanley, la planificacin e implantacin de distintos proyectos de transformacin y de un modelo de gobierno (oficina de gestin), as como la transferencia a HP de 18 personas que hasta ahora formaban parte de la entidad financiera.35 c) Transferencia del riesgo. Con la delegacin, la empresa cliente tambin transfiere el riesgo al outsourcer, quien asumir el costo que conllevara la prdida del negocio. d) Reduccin de costos. Los costos de la empresa cliente se reducen precisamente por la transferencia del riesgo al outsourcer, al haber dejado en manos del experto aquella parte del negocio que no forma parte de su core business.36 Es ilustrativo aqu el caso de la empresa British Petroleum Exploration que, en 1991, logr reducir sus costos de 360 millones de dlares a 110 millones de dlares, siendo la petrolera con menores costos de produccin en el
34

"El extraordinario aporte de Textil La Mar: outsourcing en casa", Mundo Textil, Lima, nm. 73, diciembre del 2003, pp. 11-22.
35

Recuperado 09 de noviembre de 2013 en: http://www.vnunet.es/Actualidad/Noticias/Inform%C3%Altica_profesional/Acuerdos/2 0070604_029. 36 BRIAN QUINN, James. El outsourcing estratgico. Harvard Deusto Business Review, Bilbao, nm. 67, julio-agosto de 1995, pp. 54-69.

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mercado mundial, y ello gracias a la celebracin de un contrato deoutsourcing. La reduccin de costos con el outsourcing farmacutico Compaas de la industria farmacutica continan sus intentos para reducir costos y mejorar su eficiencia a travs

deloutsourcing de varios procesos y servicios; ellas continan incrementando nuevas reas, especialmente la administracin del rea de frmaco vigilancia e historias clnicas. Quien fuera, tal vez, la primera que inici este

nuevo outsourcing en la industria fue el contrato celebrado entre Bristol-Myers Squibb y Accenture, donde el trabajo est siendo realizado en India.37 e) Estabilidad en el precio. En tanto la empresa cliente ya no asume por s misma la elaboracin del producto o la prestacin del servicio, cuenta con un precio invariable, acordado en el contrato de outsourcing con el outsourcer. f) Maximizacin del capital. Al reducirse los costos y estabilizarse el precio, la empresa cliente maximiza su capital al tener la posibilidad de destinar a ste los mayores beneficios econmicos obtenidos en el negocio. g) Diversificacin. Desde la aparicin del contrato de outsourcing, ste se ha diversificado por diferentes mercados (uno de los ms desarrollados es la India) y reas (particularmente, la informtica), existiendo actualmente diferentes modalidades que seguidamente slo mencionamos: el business process outsourcing, el application
37

Recuperado el 08 de noviembre de 2013 En: http://www.pharmpro.com/ShowPR.aspx?PUBCODE=021&ACCT=0000100&ISS UE=0706&RELTYPE=ATO&PRODCODE=0000&PRODLETT=L&CommonCount=0.

56

service

provider,

el cosourcing,

el nearshoring,

el offshoring,

elservice level agreement, los shared services y el knowledge process outsourcing. Aumenta el outsourcing en Europa occidental Segn un estudio de IDC, el mercado de servicios

de outsourcing de sistemas de informacin en Europa occidental alcanz los 32.700 millones de dlares en el 2006, lo que supone un incremento del 7,5%. Esta tendencia continuar hasta el 2011, aunque la madurez del mercado y las dinmicas cambiantes influenciarn las estrategias de salida de mercado y outsourcing de las empresas Por otra parte, hay mucho debate acerca del outsourcing con muchas empresas y su aumento a medida que el ao avanza. Segn IDC la estrategia multisourcing y el ahorro de costes a travs del offshoring se seguir manteniendo, pero el impacto de estas prcticas y su verdadero coste estn comenzando a salir a la luz.38 China seguir liderando el outsourcing en el 2010 En los prximos aos, la industria mundial de la electrnica aumentar la carga de trabajo que deja en manos de otras empresas (outsourcing o externalizacin), especialmente en las de la India, quien registrar la tasa de crecimiento ms rpida en el mercado, aunque no llegar a alcanzar las cifras de China, que se mantendr como lder del sector.

38

Recuperado el 10 de noviembre de 2013 en: http://www.idg.es/computerworld/noticia.asp?id=57476&seccion.

57

Actualmente, cerca de diez firmas especialistas de externalizacin de electrnica (entre ellas la taiwanesa Hon Hai, Flextronics en Singapur, las estadounidenses Sanmina-SCI y Solectron, as como la finlandesa Elcoteq) hacen la mayor parte del trabajo de grandes grupos como Hewlett Packard, Cisco, Nokia y Sony. stos, por su parte, venden al consumidor final productos con su marca, si bien en la mayora de los casos no colaboran con su produccin fsica.39

XIII.

VENTAJAS DEL OUTSOURCING

La compaa contratante, o comprador, se beneficiar de una relacin de Outsourcing ya que lograr en trminos generales, una "Funcionalidad mayor" a la que tena internamente con "Costos Inferiores" en la mayora de los casos, en virtud de la economa de escala que obtienen las compaas contratadas. En estos casos la empresa se preocupa exclusivamente por definir la funcionalidad de las diferentes reas de su organizacin, dejando que la empresa de Outsourcing se ocupe de decisiones de tipo tecnolgico, manejo de proyecto, Implementacin, administracin y operacin de la

infraestructura. Se pueden mencionar los siguientes beneficios o ventajas del proceso de Outsourcing: Los costos de manufactura declinan y la inversin en planta y equipo se reduce. Permite a la empresa responder con rapidez a los cambios del entorno.
39

Recuperado el 10 de noviembre de 2013 En: http://www.siliconnews.es/es/silicon/news/2007/05/28/india-apodera-mercado-del.

58

Incremento en los puntos fuertes de la empresa. Ayuda a construir un valor compartido. Ayuda a redefinir la empresa. Construye una larga ventaja competitiva sostenida mediante un cambio de reglas y un mayor alcance de la organizacin Incrementa el compromiso hacia un tipo especfico de tecnologa que permite mejorar el tiempo de entrega y la calidad de la informacin para las decisiones crticas.

Permite a la empresa poseer lo mejor de la tecnologa sin la necesidad de entrenar personal de la organizacin para manejarla.

Permite disponer de servicios de informacin en forma rpida considerando las presiones competitivas. Aplicacin de talento y los recursos de la organizacin a las reas claves. Ayuda a enfrentar cambios en las condiciones de los negocios. Aumento de la flexibilidad de la organizacin y disminucin de sus costos fijos.

XIV.

DESVENTAJAS DEL OUTSOURCING Como en todo proceso existen aspectos negativos que forman parte

integral del mismo. El Outsourcing no queda exento de esta realidad. Se pueden mencionar las siguientes desventajas del

Outsourcing: Estancamiento en lo referente a la innovacin por parte del suplidor externo. La empresa pierde contacto con las nuevas tecnologas que ofrecen oportunidades para innovar los productos y procesos.

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Al suplidor externo aprender y tener conocimiento del producto en cuestin existe la posibilidad de que los use para empezar una industria propia y se convierta de suplidor en competidor.

El costo ahorrado con el uso de Outsourcing puede que no sea el esperado. Las tarifas incrementan la dificultad de volver a implementar las actividades que vuelvan a representar una ventaja competitiva para la empresa.

Alto costo en el cambio de suplidor en caso de que el seleccionado no resulte satisfactorio. Reduccin de beneficios Prdida de control sobre la produccin.

XV.

REAS

DE

LA

EMPRESA

QUE

PUEDEN

PASAR

OUTSOURCING En lo que se ha convertido una tendencia de crecimiento, muchas organizaciones estn tomando la decisin estratgica de poner parte de sus funciones en las manos de especialistas, permitindoles concentrarse en lo que mejor saben hacer - maximizar el rendimiento minimizando los costos. El proceso de Outsourcing no slo se aplica a los sistemas de produccin, sino que abarca la mayora de las reas de la empresa. A continuacin se muestran los tipos ms comunes. Outsourcing de los sistemas financieros. Outsourcing de los sistemas contables. Outsourcing las actividades de Mercadotecnia. Outsourcing en el rea de Recursos Humanos. Outsourcing de los sistemas administrativos.

60

Outsourcing de actividades secundarias. Aqu es preciso definir que una actividad secundaria es aquella que no forma parte de las habilidades principales de la compaa. Dentro de este tipo de actividades estn la vigilancia fsica de la empresa, la limpieza de la misma, el abastecimiento de papelera y documentacin, el manejo de eventos y conferencias, la administracin de comedores, entre otras. Outsourcing de la produccin. Outsourcing del sistema de transporte. Outsourcing de las actividades del departamento de ventas y distribucin. Outsourcing del proceso de abastecimiento. Se puede observar que el Outsourcing puede ser total o parcial. Outsourcing total: Implica la transferencia de equipos, personal, redes, operaciones y responsabilidades administrativas al contratista. Outsourcing parcial: Solamente se transfieren algunos de los elementos anteriores.

XVI.

DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS Como el contrato de outsourcing supone la prestacin de servicios, se

le suele confundir con los contratos de locacin de servicios, de obra y de mandato, regulados en nuestro Cdigo Civil, precisamente dentro de la categora de los contratos de prestacin de servicios, a tenor de lo prescrito en el artculo 1756 de dicha norma legal. Seguidamente anotaremos las principales diferencias entre el contrato de outsourcing y los contratos de locacin de servicios, obra y mandato.

61

Mediante el contrato de locacin de servicios, "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin", dispone el artculo 1764 del Cdigo Civil, distinguindose as del contrato

de outsourcing en que ste, como ya se afirm, es un contrato de duracin cuyas prestaciones se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para la realizacin de las actividades delegadas. El artculo 1766 del mismo texto legal expresa que "el locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboracin de otros est permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestacin", siendo entonces la regla general el carcter personal de la prestacin del servicio, mientras que en el contrato de outsourcing estamos ante una clarsima figura contractual donde el outsourcer suele ser una empresa especializada en la realizacin de las actividades delegadas por la empresa cliente que dispone, en procura de dicha labor, del personal tcnico adecuado. En el caso del contrato de obra, el artculo 1771 del Cdigo Civil sostiene que "por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin", aprecindose que el contrato de outsourcing no se restringe a una obra determinada, sino a la prestacin de servicios especializados en el tiempo. Por su parte, el artculo 1772 del mismo texto legal regula la subcontratacin en el contrato de obra, a lo que algunos autores han pretendido asimilar el contrato de outsourcing, pero ello no corresponde porque la empresa cliente que contrata al outsourcer no ha contrado previamente ninguna obligacin con un tercero que le hubiese encargado una tarea especfica, sino que la delegacin de tareas responde al propsito de mejorar su estructura organizativa, aparato productivo, atencin al cliente, requerimientos tecnolgicos, etctera.

62

Finalmente, por el contrato de mandato, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 1790 del Cdigo Civil, "el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante", lo cual no necesariamente acontece en el contrato de outsourcing porque puede restringirse a la prestacin de servicios especializados, sin que ello devengue en la realizacin de actos jurdicos. El artculo 1791 de la norma civilista recoge el principio de onerosidad, por el cual el contrato de mandato "se presume oneroso", pudiendo ser gratuito, lo que difcilmente ocurrir con el contrato de outsourcing, en tanto constituye la labor habitual

deloutsourcer. Y, segn el artculo 1807 de dicho texto legal, "se presume que el mandato es con representacin", situacin que, aunque posible, es infrecuente en el contrato de outsourcing. Ahora bien, desde otra perspectiva, hay quienes han pretendido asimilar el contrato de outsourcing a los contratos asociativos, como el consorcio y la asociacin en participacin, regulados en nuestra Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley nm. 26887, lo cual tambin es equivocado como expondremos a continuacin. El artculo 438 de la norma societaria aludida contiene la base normativa matriz para contratos asociativos y ah se afirma ab-initio que "se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters comn de los intervinientes". En el contrato de outsourcing, por el contrario, no hay ni participacin ni integracin de la empresa cliente en el outsourcer ni del outsourcer en la empresa cliente. Con mayor especificidad encontramos el artculo 445 de la Ley General de Sociedades, en cuyo primer prrafo se lee que el contrato de consorcio "es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma". Esto no acontece en el contrato de outsourcing donde

63

la empresa cliente se focaliza en su core business, mientras que el outsourcer presta sus servicios especializados para las actividades delegadas por aquella, a cambio de una retribucin. En semejante sentido, el artculo 440 de la norma sub-

examine prescribe que el contrato de asociacin en participacin "es el contrato por el cual una persona, denominada asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribucin". Se distingue entonces del contrato de outsourcing en que aqu no hay participacin del outsourcer en el resultado o en las utilidades de la empresa cliente, sino una retribucin previamente pactada; y en que tampoco existe contribucin del outsourcer, sino la realizacin de las actividades delegadas por la empresa cliente.

XVII. TIPICIDAD LEGISLATIVA DEL CONTRATO Al igual que tantos otros contratos empresariales (como el franchising, el underwriting y el swap), el outsourcing no se encuentra regulado en la mayora de las legislaciones, siendo pues un contrato atpico.41 Esta atipicidad conlleva a que, en la materia, existan ms preguntas que respuestas, siendo algunas de aquellas las siguientes: qu suceder si el outsourcer revela el know-how de la empresa cliente?, ser responsable el outsourcer si alguno de sus trabajadores emprende un negocio similar al efectuado por la empresa cliente, aprovechndose del know-how de sta?, qu plazo de preaviso habr que considerar para renovar el contrato de outsourcing si es que no se pact al respecto? y cmo podr promoverse entre las empresas multinacionales el offshoring en el Per? Por ello postulamos, como ya lo hemos expuesto en otras ocasiones, la necesidad de regular un marco legal general para los contratos empresariales (entre ellos, el outsourcing) que recoja su estructura

64

bsica40 sin perjuicio que se complementen mediante el acuerdo de voluntades de las partes contratantes, plasmado en el propio contrato.

XVIII. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIN EXTRANJERA India tiene la mayor cantidad de empresas dedicadas al outsourcing, pues muchas compaas estadounidenses y britnicas han delegado actividades como call center, telemarketing, soporte tcnico, administracin de datos, software, e-learning, animacin, arquitectura, atencin en salud y servicios financieros; no obstante lo anterior, India carece de una ley especfica que regule al contrato de outsourcing, rigindose entonces por sus normas de derecho internacional privado, cuyo principio fundamental seala: "Proper law is the law which the parties have expressly or impliedly chosen, or which is imputed to them by reason of its closest and most real connection".43 La jurisprudencia hind complementa la laguna del derecho, considerando que las partes pueden someterse tanto a las normas del derecho hind como al derecho del territorio que ellos crean conveniente, y que, a falta de pacto, se regirn por las leyes hindes. Italia, Estados Unidos y la mayora de pases latinoamericanos (como Per y Mxico) han avocado sus esfuerzos a regular los beneficios laborales de los trabajadores del outsourcer, a propsito del inters en este tema de la OIT, mas no regulan propiamente al contrato deoutsourcing en el mbito empresarial. Suiza s es un ejemplo digno de resaltar en la materia examinada porque regula al contrato de outsourcing mediante la Circular de la Comisin Federal de Bancos sobre la externalisation dactivivits (de 1999)44 y,

40

CAMALEO SIMON, Mara Cristina. Outsourcing. Tctica utilizada por los directivos para la consecucin de beneficios estratgicos", Alta Direccin, Barcelona, nm. 212, julio-agosto del 2000, p. 257.

65

aunque meritoria, es sectorial pues se restringe al mbito bancario. En ella se legisla la definicin de outsourcing, la aplicacin territorial para el caso de los grupos de empresas y sus sucursales en Suiza, las actividades que pueden delegarse, las medidas de previsin, la responsabilidad

del outsourcer frente a la entidad financiera, la supervisin estatal, la seguridad en el encargo de la tecnologa, el secreto profesional y la informacin de los clientes. Respecto a la forma del contrato, la mencionada Circular determina que debe ser celebrado por escrito, y que, en sus clusulas, ser obligatorio citar las condiciones que estn contempladas en la referida Circular. En su anexo se enumeran las actividades que estarn supervisadas por la Comisin Federal, tales como el comercio y la administracin de valores, el control del trfico de pagos y billetes, los sistemas de tecnologas de informacin, la gestin de riesgos, la administracin de base de datos y contabilidad, los recursos humanos, la logstica, el funcionamiento de tarjetas de crdito, el control de cartera y la consejera jurdica y fiscal.

XIX.

EL CONTRATO EN LA LEGISLACIN PERUANA En el Per, no existe legislacin especfica e integral en torno al

contrato de outsourcing, an cuando ella segn lo que hemos expuesto se juzga necesaria. Slo tenemos dos alcances normativos que merecen comentarse. Por un lado, el ya citado Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral, en cuyo artculo 4o. primer prrafo, manifiesta tcitamente que el contrato de outsourcing no califica como intermediacin laboral: Artculo 4. De la tercerizacin de servicios No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos

66

que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa (agregado

nuestro: outsourcing) y los

servicios

prestados por empresas

contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Y, por otro lado, las normas intituladas sobre riesgos de tecnologa de informacin, dictadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones y aprobadas por la Circular nm. G-105-2002, aprecindose en su artculo 6o. un craso error al equiparar (en la sumilla) a la subcontratacin con el outsourcing, as como al reducir a este ltimo slo al mbito de la tecnologa de informacin. Artculo 6. Subcontratacin (outsourcing) La empresa es responsable y debe verificar que se mantengan las caractersticas de seguridad de la informacin contempladas en la presente norma, incluso cuando ciertas funciones o procesos crticos puedan ser objeto de una subcontratacin. Para ello se tendr en cuenta lo dispuesto en la primera disposicin final y transitoria del Reglamento. Asimismo, la empresa debe asegurarse y verificar que el proveedor del servicio sea capaz de aislar el procesamiento y la informacin objeto de la subcontratacin, en todo momento y bajo cualquier circunstancia.

XX.

CASOS EJEMPLIFICADORES 20.1. CASO NACIONAL: Masisa Per

67

En el modelo de negocio de Masisa Per, ste utiliza a los Placacentros como centro de ventas donde acude el consumidor final, y al distribuidor Kintos como un intermediario entre los Placacentros y Masisa Per. A este modelo se uni OPSAC, a quin se le otorg el outsourcing logstico de la empresa.

OPSAC es responsable de toda la red logstica de Masisa Per, aunque no cuente con elementos propios para brindar ese servicio. El negocio de OPSAC radica en subcontratar a todos los dems elementos para brindar el servicio logstico y coordinar con cada uno de ellos para que la red logstica de Masisa Per funcione adecuadamente, como se ha dicho: la empresa de transportes Cuzcano se encargara de distribuir los productos de Masisa Per segn los requerimientos de los Placacentros; Depsa almacenara en sus instalaciones de Lima los productos que llegaran desde Chile; TSnet proveera y dara mantenimiento al software Xray, gracias al cual brindaran los servicios de Central de Pedidos va Internet, el Track&Trace para rastrear el estado de los pedidos hechos por los clientes, la administracin de inventarios y el SIG; y los trmites de comercio exterior seran realizados por Guillermo Wiese Operador Logstico.

Por lo tanto, la principal funcin de Outsourcing Per es la bsqueda de la optimizacin de procesos y flujos de negocio para sus clientes, a travs de una combinacin de soluciones operativas y de manejo eficiente de informacin.

Funcionamiento actual de Masisa Per

Con la incorporacin de Outsourcing Per como operador logstico, ahora los Placacentros pueden hacer sus pedidos de dos

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formas, una a travs de Internet gracias al site B2B que ha elaborado Outsourcing Per nicamente para ellos. A travs de este web site, ingresando el nombre de usuario y su contrasea, se toman los pedidos que deben ser aprobados por Kintos. Tambin pueden hacer estos pedidos de forma directa a Kintos.

Antes de la existencia de Outsourcing Per, un pedido de los Placacentros se descompona en varias guas de remisin, y por cada gua se elaboraba una factura. Como consecuencia, un nico pedido tena varias facturas, lo que dificultaba la contabilidad de todos los negocios que trabajaban con Masisa Per. Ahora se factura de acuerdo al tipo de pedido que realizan los Placacentros y los dems comerciantes.

A peticin de Kintos, se crearon tres modalidades para la aprobacin de pedidos, estas son: directo, directo-fraccionado y fraccionado. En el mtodo directo, los pedidos aprobados son facturados en su totalidad y se reserva la mercadera disponible (stock) en ese momento para entregarla posteriormente. En el mtodo directo-fraccionado no se reserva el stock al momento de ingresar el pedido y se factura a medida que se entrega la mercadera.

En el mtodo fraccionado, tampoco se reserva el stock, pero s se factura la totalidad del pedido. En otras palabras, se puede vender sin necesidad de tener los productos en almacn con los pedidos directo-fraccionado y fraccionado. Estos dos tipos de pedidos le da liquidez a Kintos y son realizados por los grandes Placacentros y otros comerciantes para conseguir descuentos por cantidad. A medida que los clientes necesitan los productos que han comprado, estos se les entregan.

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Una vez que se aprueba el pedido, y el Placacentro requiere su mercadera, Outsourcing Per tiene la obligacin de entregarla lo ms pronto posible. Para ello han creado dos bloques de entrega diarios: uno en la maana, donde se entregan los productos pedidos en la tarde del da anterior; y el otro en la tarde, donde se entregan los pedidos recibidos en la maana de ese mismo da.

Los Placacentros pueden ver en todo momento si su pedido fue aprobado o no por Kintos gracias al Tracking de Pedidos que tambin ofrece Outsourcing Per a travs de su pgina web. Una vez que se han recibido todos los pedidos de la maana o de la tarde, Outsourcing Per comunica a Cuzcano el peso de la mercadera que debe transportar y los puntos de entrega. Con esa informacin, el mismo transportista decide qu unidades enviar para repartir a tiempo la mercadera a los Placacentros. Cuando los camiones llegan a Kintos, se imprimen las guas de remisin y las facturas de acuerdo a la capacidad de carga de cada uno de los camiones y de los Placacentros que visitar.

El proceso de importacin o compra de productos por parte de Masisa Per a Masisa Chile comienza los das 25 de cada mes, cuando el Xray recibe la orden de inicio para el clculo de reposicin automtica de mercadera. Para ello toma en cuenta variables como los das mnimos y mximos, as como los das de reposicin, etc. Estas variables se definen segn el ABC6 de productos de Masisa en el Per. Con los resultados que arroja el Xray, se elabora la Orden de Compra, la cual es enviada a Masisa Chile. Ella enva como respuesta una Proforma en donde informa qu productos han sido aprobados, y en consecuencia, cules sern producidos. Este documento da origen a la Orden de Compra en Fabricacin.

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Cuando los productos son exportados al Per, Masisa Chile enva una Factura de Exportacin, de la que se obtiene la fecha probable de arribo al pas. Outsourcing Per agrega dicha mercadera como Stock en Trnsito, y pone en conocimiento a Kintos para que ste pueda venderla aunque no haya llegado an. Los contenedores tardan aproximadamente 5 das en llegar por va martima. Una vez que han llegado al puerto del Callao, estos son almacenados en Depsa, donde se desconsolidan.

El diagrama de flujo de la red logstica en que est involucra la participacin de Outsourcing Per se encuentra en el Anexo 4. Desde que Outsourcing Per empez a trabajar con Masisa Per, se ha logrado reducir significativamente el volumen que ocupaban los productos de Masisa: de ocupar 3.800m3 en julio se pas a ocupar de 2000 a 2.200m3 a principios del 2001, lo cual se traduce en grandes ahorros para la empresa. Asimismo, se redujo el pedido mnimo de 24 toneladas a 4 toneladas8; adems, se pueden pedir las placas por unidades y ya no necesariamente en grandes paquetes, lo cual trajo como consecuencia el descongelamiento de los crditos de los pequeos comerciantes, adems de que se les dejaba de forzar a que compren productos en cantidades que no necesitaban.

Cifras En el ao 2000, Masisa Per vendi ms de US $4000,000 de

dlares y obtuvo el 45% de participacin en el mercado nacional. Sobre esas ventas, Outsourcing Per obtuvo el 7.14% como consecuencia de las comisiones, es decir, US $300,000 dlares aproximadamente. La utilidad de la empresa fue del 30%. La inversin la cual consisti en software y hardware bsicamente- que realiz el grupo Wiese para formar Outsourcing Per ascendi a US $130,000 dlares, pagaderos en 30 meses a una TEA del 14%, adems de una

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carta fianza por el 30%. Como se mencion anteriormente, el financiamiento fue del 100% por parte de la financiera de IBM, Global Financing.

El Futuro

Si bien gran parte del presupuesto de Outsourcing Per se destina a pagar a sus proveedores (Depsa, Cuzcano y TSnet), esta empresa no piensa invertir dinero en la parte operativa. En Outsourcing Per trabajan seis personas: tres auxiliares de almacn, un jefe de almacn, un asistente contable, un asistente de facturacin y Guillermo Wiese hijo, encargado del rea de sistemas y operaciones. La idea actual es seguir invirtiendo en sistemas de informacin.

Actualmente, se analiza la posibilidad de expandirse a Mxico, donde Masisa Chile abrir una sucursal. Hay una gran posibilidad que esto se concrete, ya que Outsourcing Per ofrece una solucin mucho ms econmica que SAP para el flujo de informacin de la empresa, adems que Masisa Chile se encuentra satisfecha con la gestin de OPSAC.

Por otro lado, OPSAC ofrece sus servicios como proveedor para sites B2B y B2E (Business to Employee). Con la prxima entrada al pas de la tecnologa WAP (Wireless Application Protocol), se podr recibir y enviar mensajes, alertas, sincronizacin de agendas y funciones de gestin, se podr tomar pedidos en los mismos puntos de venta y agilizar la venta y distribucin de productos, no slo de Masisa, sino de otras empresas que soliciten los servicios de OPSAC. Se estudia tambin la posibilidad de realizar gestiones de Economato o centralizacin de compras y reposicin de diferentes

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productos para grandes empresas con muchas sucursales en una ciudad.

OPSAC analiza tambin la posibilidad de formar una alianza estratgica con una conocida empresa de telecomunicaciones del medio que est pronta a ofrecer la tecnologa WML (Wireless Markup Language) para equipos celulares, la cual permite la transmisin de datos, y de este modo ofrecer no solo opciones de e-commerce, sino tambin soluciones de e-business.

A todo esto se suma el nuevo proyecto de ampliar el negocio al ofrecer tres alternativas de servicio: una sera la de ofrecer tan solo el servicio de operador logstico, para lo cual OPSAC cuenta con el servicio de terceros; la segunda radica en ofrecer a travs de su plataforma backoffice los servicios de los mdulos del Xray y en especial del SIG, es decir, las alternativas de e-commerce y ebusiness; y por ltimo la tercera opcin que integra las dos anteriores, creando una alternativa BPI (Business Process Integration).

El proyecto ms importante y que ms beneficio otorgara a Outsourcing Per sera instalar en cada uno de los Placacentros el Xray y que funcione con una base de datos centralizada en Outsourcing Per. Actualmente este proceso se encuentra a prueba. De tener xito, Masisa podra saber exactamente que est ocurriendo en cada uno de sus Placacentros y probablemente se instalara en otros pases donde Masisa mantenga operaciones similares.

Problemas

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Guillermo Wiese hijo seal los siguientes problemas, pues al ser OPSAC nueva en este negocio, no pudo evitar que se le escaparan algunos detalles:

1.

Outsourcing Per obtiene utilidades slo cuando Masisa Per vende su mercadera. Outsourcing Per no puso un mnimo de ventas obligatorio que cubriera sus gastos. Hasta el momento no se ha dado el caso.

2.

Otro error que cometieron fue el no acertar en el clculo de la tendencia de las ventas de Masisa en el Per, ya que ofrecieron un descuento en su comisin si superaban la meta de vender ms de 1,250 m3 al mes. Actualmente las ventas se ubican por encima de los 1,500 m3 mensuales, en promedio.

3.

Hay una gran dependencia del negocio hacia GW hijo, y el proyecto con Masisa Per le demanda demasiado tiempo a l, lo cual no le permite explorar nuevas oportunidades de negocios, como quisiera. Ha contemplado la posibilidad de contratar ms personal para ayudarlo, pero teme descuidar la esencia del negocio.

4.

Otro problema es que muchas empresas transnacionales que inician sus operaciones en el Per ya cuentan con sistemas informticos que funcionan en todas sus

sucursales. Debido a esto, Outsourcing Per no puede vender sus servicios a estas grandes empresas. 5. Por ltimo, debido a que el negocio de Outsourcing Per consiste en administrar flujos de informacin, ellos deben manejar datos confidenciales de sus clientes, lo cual no es bien visto por muchos empresarios.

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20.2 . CASO EXTRANJERO: BPX

Brish Petrolium Exploration (BPX) era consistente en 1991 de su situacin de negocio estaba sometida a mucha presin. Por un lado desde 1980 los costos de produccin por barril se haban triplicado mientras que el precio de ventas en los mercados petrolferos se haban reducido a una tercera parte.

Para continuar siendo una organizacin de primera clase mundial. BPX tena que reducir substancialmente tanto sus costos de produccin como sus costos de gestin interna. BPX sumio por si misma el objetivo y considero en cambio que una firma de servicios, con una reconocida experiencia en la administracin, podra tener ms xito en la consecucin del objetivo de reduccin de un 30% en los costos.

El outsourcer (proveedor de servicios de outsourcing) transfiri a un nico centro de gestin radicado en Eberdeen (Escocia) 300 personas de british petroleum que anteriormente realizaban su trabajo en seis localidades distintas y aadi un nmero de personas clave de su propia organizacin en los mencionados procesos. Se ha prestado un especial cuidado en la transferencia de manera escalonada de

todas las personas a un nico centro y la puesta en prctica de nuevas metodologas y sistemas de informacin que han requerido un alto nivel de formacin en nuevas materias para todo el personal anterior de BPX.

Actualmente accounting services Aberdeen (ASA) maneja todas las funciones de administracin mencionadas mientras que british

petroleum mantiene el control sobre las polticas financieras e interpreta y hace uso de la informacin producida en el centro para manejar su negocio petrolfero.

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Adicionalmente, a la consecuencia de los ahorros en costos perseguidos por el outsourcing, se han obtenido otros valores aadidos. Por ejemplo una nueva concepcin del Cash Management ha permitido obtener un milln de dlares por ao. Un nuevo enfoque de auditora interno (Right first time) a reducido substancialmente el costo de esta funcin. En definitiva, un reciente anlisis de mercado de 13 operadores petrolferos, en el mar del norte a permitido conocer que BPX, cinco aos despus de aquel acuerdo, tiene el costo ms bajo de administracin por barril.

Con todo lo anterior se logro, hasta el ao 1994, reducir los costos de U$360 millones/ao a U$110 millones/ao, y reducir adems 2000 empleados a solo 150 en el ao de 1994.

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CONCLUSIONES Discrepando de quienes consideran que el outsourcing es un mera tctica, se debe hacer nfasis en la necesidad de que el sector empresarial se aparte de tal tendencia y proceda a cambiar esta concepcin; pues, tal como se ha venido sealando en este artculo, se debe propender por trabajar como tendencia correcta y pertinente para su adecuado empleo la de tener al outsourcing como una verdadera herramienta empresarial estratgica; por ello no se debe olvidar que la mejor manera de asumir este reto empresarial se refiere a adelantar claros procesos previamente planificados en el interior de la empresa y con el concurso de todo el personal, liderado por la parte directiva. Proceso que deber necesariamente presentar como producto la concrecin de dicha herramienta que encierre entre sus clusulas los parmetros legales, econmicos y sociales fijados en este escrito. Por ltimo, debe tenerse presente que el proceso investigativo cuyo resultado aqu se da a conocer, intent construir un modelo apropiado y pertinente de outsourcing como herramienta empresarial de corte estratgico que posibilite a las empresas engancharse y permanecer activas dentro de la economa global, con la obtencin de mayores beneficios y teniendo un verdadero control sobre los riesgos que su adopcin pueda conllevar dentro de la empresa. El modelo que se propone implica considerar al outsourcing como un verdadero contrato estratgico, toda vez que requiere de un acuerdo de voluntades que aborde una serie de reglas o clusulas especiales y necesarias para que prospere esta herramienta empresarial sin mayores inconvenientes, y en consecuencia reporte beneficios recprocos para las partes contratantes. Queda entonces pendiente seguir trabajando la estructuracin del outsourcing como un contrato empresarial, pues este contrato amerita ser

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tratado con suma cautela, ms si se tiene presente que ste da lugar a la transferencia de actividades e informaciones propias de la empresa contratante. Circunstancia adicional que con mayor razn permite inferir que se debe partir de un anlisis estratgico que lleve a tener claridad meridiana sobre las clusulas a pactar; toda vez que se debe tener un verdadero control sobre los riesgos no solo inmediatos sino mediatos y a largo plazo, situacin que tan solo se conseguir cuando se agote un proceso empresarial debidamente planificado.

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ANEXOS ANEXO 1 MODELO DE REGULACIN LEGAL DEL CONTRATO Artculo 1. Alcances El contrato de outsourcing es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga al outsourcer la prestacin de servicios especializados, en forma autnoma y duradera, que le permitirn la realizacin de su actividad principal. Artculo 2. Requisitos El contrato de outsourcing constar en escritura pblica y expresar cuando menos, bajo sancin de nulidad: 1. La denominacin del outsourcer, indicando el nmero de su documento oficial de identidad. 2. La denominacin de la empresa cliente, indicando el nmero de su documento oficial de identidad y su objeto. 3. El plazo del contrato y la fecha de entrada en vigencia. 4. La actividad que realizar el outsourcer durante la vigencia del contrato, indicando las tareas especficas. 5. Las responsabilidades asumidas por el outsourcer, as como los plazos en los que se deber cumplir las tareas especficas. 6. El conocimiento que la empresa cliente est transfiriendo al outsourcer, incluyendo de ser el caso la clusula de confidencialidad. 7. Los bienes de la empresa cliente que el outsourcer necesitar para la realizacin de su actividad.

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8. Las condiciones en que el outsourcer brindar capacitacin a los trabajadores de la empresa cliente, de ser el caso. 9. Los trabajadores de la empresa cliente que se van a delegar al outsourcer. Podr contener, adems, los pactos lcitos que las partes contratantes estimen convenientes y que coadyuven a la ejecucin del contrato de outsourcing. Artculo 3. Deber de informacin. El outsourcer deber informar peridicamente, segn lo pactado, a la empresa cliente de las tareas realizadas en ejecucin del contrato de outsourcing. Artculo 4. Proteccin del Know-How. El outsourcer deber mantener en reserva el know-how de la empresa cliente durante la ejecucin del contrato de outsourcing y posteriormente a su extincin, de manera indefinida. La inobservancia de esta obligacin conllevar una indemnizacin por daos y perjuicios a favor de la empresa cliente. Artculo 5. Deber de cautela El outsourcer deber adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar que alguno de sus trabajadores emprenda un negocio similar al efectuado por la empresa cliente, aprovechndose del know-how de sta. En todo caso, el dao causado por el trabajador deloutsourcer origina la responsabilidad solidaria pasiva de dicho trabajador y del outsourcer frente a la empresa cliente. Artculo 6. Plazo para la renovacin Salvo pacto en contrario, el plazo de preaviso para renovar el contrato de outsourcing es de 30 das.

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ANEXO 2 MODELO DEL CONTRATO Conste por el presente documento privado el CONTRATO DE OUTSOURCING que celebran las personas jurdicas que seguidamente se indican: 1. CORPORACIN DE ALIMENTOS BALANCEADOS S. A., identificada con Registro nico del Contribuyente nm. 20015631081, con domicilio en la Avenida Juan de Arona 267, Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima y debidamente representada por su gerente general Ivo Lara Mas, identificado con Documento Nacional de Identidad nm. 23272725, segn Poder que consta en la Ficha nm. 5541 del Asiento 3-D del Registro de Personas Jurdicas, a la que en adelante se le denominar LA EMPRESA CLIENTE. 2. SISTEMAS LOGSTICOS SUDAMERICANOS S. A., identificada con Registro nico del Contribuyente nm. 20354576580, con domicilio en la Avenida Rivera Navarrete 201, Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima y debidamente representada por su gerente general Julio Pinto de la Piedra, identificado con Documento Nacional de Identidad nm. 27279098, segn Poder que consta en la Ficha nm. 3287 del Asiento 2-A del Registro de Personas Jurdicas, a la que en adelante se le denominar el outsourcer. El presente contrato se celebra en los trminos y condiciones contenidos en las siguientes clusulas. ANTECEDENTES PRIMERA. LA EMPRESA CLIENTE es una empresa que tiene como objeto social la produccin de alimentos. SEGUNDA. EL OUTSOURCER es una empresa que tiene como objeto social la distribucin de alimentos y, en general, el manejo logstico de cadenas de distribucin minorista de productos.

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TERCERA. El presente contrato deriva de la licitacin realizada con fecha 11 de junio de 2007, donde participaron siete empresas y en la cual EL OUTSOURCER obtuvo la Buena Pro, al obtener la mxima calificacin. Este contrato se adecua a los trminos, los requisitos y las condiciones expresados en la respectiva convocatoria. DEFINICIN CUARTA. Tanto LA EMPRESA CLIENTE como EL OUTSOURCER expresan que, en concordancia con el tipo de actividad de outsourcingque en este contrato se expresa, el mismo es definido internacionalmente como "knowledge proceses outsourcing" y bajo esa prctica comercial est expresada. OBJETO QUINTA. Por el mrito del presente contrato y de conformidad con la voluntad de las partes, LA EMPRESA CLIENTE encarga a EL OUTSOURCER la tarea de distribucin de pedidos, una vez obtenida la pick in list del da, en todo el territorio peruano. TERMINOLOGA SEXTA. Entindase que los trminos expresados en este contrato tienen el siguiente significado: 1. Pick in list: Lista de distribucin que contiene un completo detalle de todos los pedidos, en cuyo legajo est la simulacin (previsin de la venta) de cuntos tems se venden, sus componentes, los materiales y otros artculos, con la especificacin de la macrorregin, departamento, provincia, ciudad, distrito y unidad a la que pertenece. 2. tem: Unidad materia de la venta. 3. Turno: Momento en el que se solicitar el producto al rea de abastecimiento.

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4. Promedio: Cantidad de unidades que se venden de cada producto. 5. Abastecimiento: Cantidad de veces en que se solicita el producto al almacn. 6. Inventario: Control cclico. 7. Zonificacin: Divisin efectuada por LA EMPRESA CLIENTE para la distribucin en el rea nacional. 8. Despacho: Cuantificacin de los pedidos que sern repartidos por cada unidad automovilstica. 9. Regin: Cuadrante geogrfico determinado por LA EMPRESA CLIENTE. PLAZO SPTIMA. El plazo de este contrato es de siete aos contados a partir de suscripcin del mismo, al vencimiento del cual ELOUTSOURCER deber hacer entrega a LA EMPRESA CLIENTE de todos los documentos confidenciales de sta. En el caso que alguna de las partes desee renovar el contrato, deber informarlo a la otra con un preaviso de seis meses, especificando los trminos y condiciones de su oferta. Asimismo, con un preaviso no menor a seis meses, cualquiera de las partes podr resolver el contrato expresando las causas que imposibilitan la continuacin del mismo, sujetndose a lo previsto en la clusula octava. RESOLUCIN OCTAVA. LA EMPRESA CLIENTE se reserva el derecho de resolver el contrato por incumplimiento de alguna de las clusulas expresadas en el presente contrato. La resolucin proveniente de lo dispuesto en la clusula sptima no eximir a quien ejerci la facultad resolutiva de cualquier obligacin posterior resultante de las obligaciones contradas en el presente contrato, as como tampoco extingue la posibilidad de exigir contra ella el resarcimiento de los daos y perjuicios que se hubiesen irrogado.

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PRECIO Y FORMA DE PAGO NOVENA. LA EMPRESA CLIENTE recibir de EL OUTSOURCER, durante los ltimos cinco das de cada mes, la retribucin que ste cobrar a los clientes por los productos distribuidos, en las condiciones siguientes: 1. El costo por el envo de la mercadera es determinado por LA EMPRESA CLIENTE, en virtud de los correspondientes estudios de mercado, realizados por sta. 2. El territorio nacional del Per est dividido en cuatro macrorregiones comerciales, las cuales incluyen departamentos, provincias, ciudades, distritos y unidades, todo lo cual es determinado por EL OUTSOURCER. 3. Los precios sern determinados conjuntamente por LA EMPRESA CLIENTE y EL OUTSOURCER, durante los cinco primeros das de cada mes y considerando la lejana desde el punto de partida y el acceso al punto de llegada. SISTEMA DE TRABAJO DCIMA. El sistema de trabajo se sujetar a las siguientes condiciones: 1. Cumplimiento de la orden. Todas las rdenes se cumplirn de acuerdo al pick in list aplicable a la fecha. Las clusulas contenidas en este contrato se aplicarn a todas las rdenes. 2. Previsin. LA EMPRESA CLIENTE usar sus esfuerzos comerciales razonables para proporcionar un mecanismo de previsin acorde para solucionar futuras contingencias en la realizacin del encargo a

EL OUTSOURCER para que ste pueda manejar la demanda del da. 3. Entrega y aceptacin. La entrega y la aceptacin sirven para los productos que EL OUTSOURCER debe trasportar. El proceso para la entrega de productos ser como se indica a continuacin:

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3. 1. Entrega. EL OUTSOURCER entregar los productos dentro de los cuatro primeros das posteriores de recibida el pick in list. Ante la imposibilidad de EL OUTSOURCER, en todo o en parte, de entregar el pedido, notificar inmediatamente por escrito o por correo electrnico a LA EMPRESA CLIENTE. EL OUTSOURCER se ocupar de los costos que conlleven el transporte de la mercadera, costo que ser cubierto mensualmente por LA EMPRESA CLIENTE. 3. 2. Aceptacin. Una vez efectuada la entrega, LA EMPRESA CLIENTE cuenta con treinta das para inspeccionar y aceptar o rechazar la conformidad de la mercadera en cuanto a las especificaciones aplicables, teniendo en cuenta que: a) La responsabilidad de EL OUTSOURCER se limita al dao efectuado en el empaque. b) La responsabilidad por la ausencia de productos ser determinada mediante un procedimiento de investigacin celebrado de manera conjunta entre las partes. c) La responsabilidad concerniente al defecto que provenga de la fabricacin del producto corresponde a LA EMPRESA CLIENTE, la cual deber sustituirlo. Conforme al manual de procedimientos de LA EMPRESA CLIENTE, cualquier producto respecto al cual no se haya efectuado reclamo alguno sin que medie notificacin al respecto se entender por aceptado. ASISTENCIA TCNICA DCIMO PRIMERA. LA EMPRESA CLIENTE se obliga a brindarle a EL OUTSOURCER la asistencia tcnica necesaria, dentro de lo que se incluye la informacin sobre la forma de entrega de los productos, sus experiencias comerciales y los mtodos utilizados con el personal tcnico.

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DELEGACIN DE PERSONAL DCIMO SEGUNDA. LA EMPRESA CLIENTE delegar a favor de

EL OUTSOURCER a tres trabajadores, en calidad de personal tcnico, para el cumplimiento de las labores especializadas materia de este contrato, cuyos gastos corrern por cuenta y a cargo de EL OUTSOURCERuna vez producida la transferencia. Dichos trabajadores son los siguientes: 1. ATILIO MONTENEGRO PAZ, identificado con Documento Nacional de Identidad nm. 22454341, el mismo que ocupaba el cargo de jefe de Distribucin Minorista del rea de Logstica. 2. EDUARDO LAVADO FELIZ, identificado con Documento Nacional de Identidad nm. 27909800, el mismo que ocupaba el cargo del sub-jefe de Distribucin Minorista del rea de Logstica. 3. ROBERT REGALADO GIL, identificado con Documento Nacional de Identidad nm. 21908766, el mismo que ocupaba el cargo de controller del rea de Logstica. DCIMO TERCERA. EL OUTSOURCER se compromete a asumir el pago de la remuneracin y los beneficios sociales creados o por crearse de cada uno de los trabajadores indicados en la clusula dcimo segunda de este contrato. Por su parte, LA EMPRESA CLIENTE se compromete a instruir y adiestrar a los trabajadores de EL OUTSOURCER en los procesos y usos necesarios para el cumplimiento del objeto de este contrato. SUPERVISIN DCIMO CUARTA. LA EMPRESA CLIENTE se reserva el derecho de supervisin de EL OUTSOURCER para comprobar la calidad de las

prestaciones, la misma que podr ser efectuada en cualquier momento con un preaviso de 24 horas.

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DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL DCIMO QUINTA. Los derechos de propiedad intelectual derivados de este contrato y/o generados por la actuacin de cada parte bajo el mismo constituyen una extensin de los derechos de propiedad intelectual de LA EMPRESA CLIENTE. Todos los derechos de propiedad intelectual que se posean o controlasen por LA EMPRESA CLIENTE al inicio del presente contrato permanecern bajo su titularidad a lo largo del trmino de este contrato y surten efectos despus del mismo. RESPONSABILIDAD DCIMO SEXTA. EL OUTSOURCER asume los gastos generados por la negligencia y/o falta de previsin en el acceso a los puntos de la distribucin, as como los gastos de cualquier evento resultante de caso fortuito o fuerza mayor, obligndose a responder por la entrega del bien o, en su caso, el bien sustituido por otro de iguales caractersticas. INDEMNIZACIN DCIMO SPTIMA. EL OUTSOURCER indemnizar a LA EMPRESA

CLIENTE y a sus socios, administradores y trabajadores por los daos y perjuicios irrogados, siempre y cuando sean determinados por la autoridad competente. CONFIDENCIALIDAD DCIMO OCTAVA. EL OUTSOURCER esta obligado a guardar la

confidencialidad de los documentos que le fuesen confiados, as como los conocimientos y la informacin tcnica, financiera y comercial que le fuesen comunicados por LA EMPRESA CLIENTE, incluyendo, sin limitacin alguna, los nombres y la informacin de contacto de los clientes y los datos tcnicos. La obligacin prevista en esta clusula se extiende por cinco aos posteriores a la conclusin del presente contrato.

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LEGISLACIN SUPLETORIA DCIMO NOVENA. En todo lo no previsto por las clusulas de este contrato rige supletoriamente la legislacin peruana vigente, especialmente el Cdigo Civil y la Ley de Propiedad Industrial, en lo que fuera aplicable. COMPETENCIA JUDICIAL VIGSIMA. Las partes contratantes declaran expresamente que, ante cualquier controversia derivada de la ejecucin del presente contrato, se someten a la competencia de los jueces y tribunales de la ciudad de Lima. En Lima, a los 16 das de junio del 2007 se expiden tres ejemplares idnticos de este contrato, los mismos que son suscritos por las partes en seal de conformidad. Ivo Lara Mas, gerente general de Corporacin de Alimentos Balan ceados. Julio Pinto de la Piedra, gerente general de Sistemas Logsticos

Sudamericanos.

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LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN LEY N 29245 26/06/2008 EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE REGULA LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN Artculo 1.- Objeto de la Ley La Ley regula los casos en que procede la tercerizacin, los requisitos, derechos y obligaciones, as como las sanciones aplicables a las empresas que desnaturalizan el uso de este mtodo de vinculacin empresarial. Artculo 2.- Definicin Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. Artculo 3.- Casos que constituyen tercerizacin de servicios

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Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. Artculo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o mbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, mantenindose la subordinacin de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerizacin, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cul es la actividad empresarial a ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se realiza. Artculo 5.- Desnaturalizacin Los contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos sealados en los artculos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisin de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, as como la cancelacin del registro a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en las normas correspondientes. Artculo 6.- Derecho a informacin Al iniciar la ejecucin del contrato, la empresa tercerizadora tiene la obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y a los trabajadores de la empresa principal, lo siguiente:

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1. La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nombre, denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de Registro nico del Contribuyente. 2. Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal, cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de operaciones de la misma. 3. El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas en el numeral anterior. El incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa, de conformidad con lo sealado en las normas sobre inspeccin del trabajo. Artculo 7.- Garanta de derechos laborales Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerizacin tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislacin laboral vigente: 1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin, respecto de su empleador. 2. Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa principal en una tercerizacin, cualquiera fuese la modalidad de contratacin laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos en la normativa vigente; en

consecuencia, los trabajadores no estn sujetos a subordinacin por parte de la empresa principal. 3. La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser utilizada con la

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intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical. 4. Cuando corresponda, los trabajadores pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial, para solicitar la proteccin de sus derechos colectivos, incluyendo los referidos en el numeral 2 del presente artculo, a impugnar las prcticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el numeral 3 del presente artculo, a la verificacin de la naturaleza de los contratos de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo con la legislacin laboral vigente, a impugnar la no renovacin de un contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociacin colectiva o en violacin del principio de no discriminacin, y obtener, si correspondiera, su reposicin en el puesto de trabajo, su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, as como las indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso judicial, sin perjuicio de la aplicacin de multas. Artculo 8.- Registro de las empresas tercerizadoras Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) das hbiles de su constitucin. La inscripcin en el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorizacin a la subsistencia de su registro. Artculo 9.- Responsabilidad de la empresa principal La empresa principal que contrate la realizacin de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente

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responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior a la culminacin de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripcin laboral. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES PRIMERA.- De la subcontratacin Las empresas que presten servicios de tercerizacin podrn subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley. SEGUNDA.- Reglamento El Poder Ejecutivo reglamentar la presente Ley dentro de los treinta (30) das hbiles despus de la vigencia de la presente Ley. TERCERA .- Plazo de adecuacin Las empresas comprendidas en la presente Ley tendrn un plazo de treinta (30) das hbiles posteriores a la publicacin del Reglamento de la presente Ley, para su adecuacin. CUARTA.- Norma derogatoria Derganse las disposiciones legales, normas reglamentarias y

complementarias que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los dos das del mes de junio de dos mil ocho. LUIS GONZALES POSADA EYZAGUIRRE Presidente del Congreso de la Repblica ALDO ESTRADA CHOQUE

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Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrs das del mes de junio del ao dos mil ocho. ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica JORGE DEL CASTILLO GLVEZ Presidente del Consejo de Ministros

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