BREVIARIO HISTRICO DE DERECHO PENAL

(Estudio Sucinto del Proyecto de C.P - 1998)

ALEJANDRO NAVAS CORONA Abogado Litigante - Catedrtico Universitario

BREVIARIO HISTRICO DE DERECHO PENAL

(Estudio Sucinto del Proyecto de C.P - 1998)

Sistemas & Computadores Ltda Bucaramanga - 1998

COLECCIN CIENCIA JURIDICA No. 4

DIRECTOR DE LA COLECCIN

ALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICION
Diciembre de 1998

DIAGRAMACIN E IMPRESIN Sistemas & Computadores Ltda. Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869 Bucaramanga - Colombia ISBN: 958-8150-36-1

DISEO CARTULA Domingo Rincn ENCUADERNACIN Santandereana de Empaste (97)6351790

Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra, por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor Impreso en Colombia

El ideal de la justicia es la propia razn de ser del Derecho. No hay Derecho formal sin justicia, sino slo corrupcin del Derecho. Hay derechos fundamentales innatos en el ser humano que no pueden ser negados sin que sufra toda la sociedad. Que el ideal de la justicia sea la brjula permanente de tu accin, Abogado. Para esto estudia siempre, todos los das, a fin de que puedas distinguir qu es lo justo de lo que slo aparenta ser justo. (Ives Granda Silva Martins)

NDICE
PRLOGO................................................................................ 13

CAPTULO I
CARACTERES GENRICOS DE LA EVOLUCIN 1- ANTECEDENTES MEDIATOS ..................................... 23 1.1- POCA PRIMITIVA ....................................................... 23 1.2- EL MUNDO ANTIGUO .................................................. 25 1.2.1- Derecho Oriental .................................................... 25 1.2.2- Derecho Griego ...................................................... 26 1.2.3- Derecho Hebreo ..................................................... 26 1.2.4- Derecho Romano .................................................... 26 1.3- EL MEDIOEVO ................................................................. 28 1.3.1- Derecho Germnico ............................................... 28 1.3.2- Derecho Cannico .................................................. 28 1.3.3- Derecho Hispnico. ................................................ 29 1.3.4- Glosadores y Prcticos ........................................... 30

2- ANTECEDENTES INMEDIATOS - EDAD MODERNA ........................................................................ 35 2.1- ILUMINISMO O HUMANISMO ................................... 35 2.2- CESARE BECCARA ..................................................... 37 2.3- ESCUELA CLSICA ...................................................... 44 2.4- ESCUELA POSITIVA ..................................................... 48

Alejandro Navas Corona

2.5- ESCUELAS INTERMEDIAS ......................................... 66 2.5.1- Escuela Poltico Criminal ...................................... 67 2.5.2- Terza Scuola .......................................................... 67 2.5.3- Tecnicismo Jurdico ................................................69 2.6- LA ESCUELA ALEMANA DEL DERECHO PENAL .. 72 2.6.1- ORGENES ...............................................................73 a- poca de la Ilustracin ............................................... 73 b- El liberalismo y el Cdigo Bvaro de 1813 ............... 73 c- Perodo del Racionalismo ........................................... 74 2.6.2- EL POSITIVISMO ....................................................74 a- El Positivismo Normativista o Jurdico ...................... 75 b- El Positivismo Naturalista ......................................... 76 2.6.3- EL NEOKANTISMO ................................................78 a- El Historicismo ........................................................... 79 b- El Neokantismo .......................................................... 79 2.6.4- EL IRRACIONALISMO NACIONAL SOCIALISTA ............................................................79 2.6.5- EL FINALISMO ........................................................81 2.6.6- EL FUNCIONALISMO ............................................89 a- Factores Cientficos .................................................... 89 b- Factores Polticos ....................................................... 90

CAPTULO II
GENEALOGA DE LA CODIFICACIN PENAL LATINOAMERICANA PRIMER DESEMBARCO......................................................... 97 SEGUNDO DESEMBARCO ..................................................... 99 TERCER DESEMBARCO ...................................................... 101 CUARTO DESEMBARCO ..................................................... 101
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CAPTULO III
GNESIS DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO 1- POCA PRECOLOMBINA .......................................... 107 1.1- Los Chibchas .................................................................. 107 1.2- Los Caribes .................................................................... 108 1.3- Los Guanes ..................................................................... 108 1.4- Los Chipataes ................................................................. 108 1.5- Los Urabaes .................................................................... 108 1.6- Los Cunas ....................................................................... 108 1.7- Los Guanes ..................................................................... 108 1.8- Los Guajiros ................................................................... 108 1.9- Los Kogis ....................................................................... 108 2- POCA DE LA CONQUISTA .......................................110 3- POCA DE LA COLONIA ............................................110

4- POCA DE LA REPBLICA ........................................112 4.1- SISTEMA APLICADO ENTRE 1810 Y 1817 ............. 112 4.2- LEGISLACIN ENTRE 1817 Y 1837 ......................... 114 4.3- CDIGO PENAL DE 1837 ........................................... 117 4.4- CDIGO PENAL DE 1873 ........................................... 120 4.5- CDIGO PENAL DE 1890 ........................................... 123 4.6- CDIGO PENAL DE 1922 ........................................... 124 4.7- CDIGO PENAL DE 1936 ........................................... 126 4.8- CDIGO PENAL DE 1980 ........................................... 131

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Alejandro Navas Corona

ANEXO
PROYECTO DE CDIGO PENAL - 1998 ......................... 141

CAPTULO I
EXPOSICIN DE MOTIVOS Y FUNDAMENTO SIMBLICO .......................................................................... 145

CAPTULO II
FUNDAMENTO RECNDITO DEL PROYECTO .......... 149

CAPTULO III
CONCLUSIONES .................................................................. 151

BIBLIOGRAFA .................................................................... 155

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PRLOGO
Se sabe que toda obra humana tiene un proceso colmado de ideas, as como las actividades personales cuando se encaminan a encontrar un logro satisfactorio, que es donde radica la importancia de este libro. La obra encierra un gran valor pedaggico, pues antes que estar dirigida a los avanzados en la materia, se dirige en esencia a los que apenas estn iniciando, a los alumnos de pre-grado de derecho penal, quienes en ella encontrarn de forma didctica una secuencia, no slo lgica sino muy clara, de los diversos estadios por los que ha transcurrido el derecho punitivo, y en particular, todo lo que ha sido la decantacin de las diversas corrientes del pensamiento en rededor de la teora general del hecho punible. Necesario es reconocer que antes de abordarse el tema de los elementos estructurales del delito, ha de precisar el estudiante sobre la gnesis del derecho penal, el porqu de su existencia, de la intervencin del Estado en los conflictos entre particulares, y su poder de represin en ejercicio del derecho de castigar. Las diversas teoras expuestas al respecto aparecen bien explicitadas en la obra, desandando esa historia del derecho penal que guarda una estrecha relacin con el modelo de Estado en que encuentra su aplicacin. El valor cientfico del trabajo, tambin, est en la inteligencia analtica de su autor y en su innegable capacidad

Alejandro Navas Corona

de condensar la literatura existente sobre la materia, exponiendo, por supuesto, su pensamiento y su crtica en temas trascendentes acerca de la evolucin del derecho represor. Constituye para m un gran honor prologar esta obra, la que seguro estoy ser de gran vala para quien pretenda iniciarse con seriedad en el estudio de la parte general del derecho penal. Y es un gran honor no slo por tratarse de mi amigo y colega por el que profeso una gran admiracin y estima, sino porque en verdad el trabajo merece exaltarse pblicamente y conocerse en la academia para ser debatido con la misma profundidad que le otorg el autor.
Luis Alejandro Becerra Mojica Bucaramanga, agosto de 1998

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Los jurisconsultos pretenden el primer lugar entre los doctos y no hay quien est tan satisfecho de s como ellos, cuando, a la manera de nuevos Ssifos, ruedan su piedra sin descanso, acumulando leyes sobre leyes, con el mismo espritu, aunque se refieran a cosas distintas, amontonando glosas sobre glosas y opiniones sobre opiniones y haciendo que parezca que su ciencia es la ms difcil de todas, pues entienden que cuanto ms trabajosa es una cosa ms mrito tiene * . La finalidad de esta obra, entonces, no es otra que forjar en el lector un criterio conglobante y lgico, basado en la construccin histtico-cientfica, que le permita solucionar adecuadamente los eventos que se le presenten en materia penal, para abandonar la inocua corriente tcnica del derecho que acosa los claustros universitarios actuales y hace de esta ciencia, del arte bello del derecho, un escollo insalvable. Se dirige este eptome, especialmente, a aquellas personas que se inician en el estudio del Derecho Penal y a los ilustrados en la materia, para que rememoren los acpites histricos y dogmticos que un da los apasionaron.
Alejandro Navas Corona Junio de 1998.

Erasmo de Rotterdam, Elogio de la Locura, Pgina 93. 17

CAPTULO I
CARACTERES GENRICOS DE LA EVOLUCIN

CAPTULO I
CARACTERES GENRICOS DE LA EVOLUCIN

l estudio de la evolucin histrica del Derecho Penal, antecedentes mediatos e inmediatos, es indispensable para comprender el qu, como, porqu y para qu de esta ciencia jurdica en la sociedad moderna. El cuerpo jurdico - normativo vigente, es fruto de una evolucin filosfica, social, econmica y jurdica, que intenta legitimar la aplicacin de una pena para restablecer el orden perdido con la ejecucin de un delito. El presente captulo pretende exponer, en forma global, la gnesis del derecho penal, desde la poca primitiva hasta la moderna, pasando por el mundo antiguo, el concepto medieval, el iluminismo o humanismo, el pensamiento de Cesare Beccaria, la escuela clsica, el designio positivista, las escuelas intermedias, la imputacin objetiva y la ms reciente postura finalista del orden punitivo, seguida del sociologismo y funcionalismo. Son precisamente los conceptos aqu plasmados, los que permitirn comprender a cabalidad el origen y la evolucin de la teora del delito, objetivo final de este mdulo de Derecho Penal General.

1- ANTECEDENTES MEDIATOS
1.1- POCA PRIMITIVA: El hombre aborigen, dada su evolucin mental, era incapaz de explicar los fenmenos mediante el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza, pues desconoca la ley de la causalidad. Su pensamiento estaba dominado por la idea de la retribucin y no por el precepto causal, de origen. Bajo este primgeno pensamiento, el derecho penal de la poca se caracterizaba as: a- El delito se concibe desde una perspectiva animista, sobrenatural, sin nexo de causalidad entre los hechos y su autor. b- No exista el concepto de bien jurdico, sino que las prohibiciones tutelaban relaciones hipotticas tomadas como ciertas de manera errnea. c- Las sanciones eran expiatorias, religiosas y fatales. d- La imputacin era eminentemente objetiva, esto es, la infraccin generaba sus consecuencias sin tener en cuenta la intencin del agente y de forma automtica. e- La responsabilidad no era exclusivamente individual y humana, ya que no se observaba la relacin entre el sujeto y su conducta, sino un estado atribuible al hombre, animal o cosa. Dentro de esta poca podemos distinguir cinco sistemas evolutivos en la forma de penalizacin, que no son los nicos y no se presentaron en todos los pueblos, pero s son los ms conocidos:

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a- El Tab: Se refera a una serie de prohibiciones o restricciones que respondan, bsicamente, a razones sociales. Las sanciones establecidas eran expiatorias y religiosas. A la violacin del tab sigue, como consecuencia forzosa, una desgracia determinada en que la sancin es automtica y objetiva, es decir, que el objeto del castigo es el ser humano o una cosa que viole el tab, sin importar si se transgrede consciente o inconscientemente. La responsabilidad no se limita al individuo que ha roto la prohibicin, sino que se puede extender a todo un grupo o uno de sus miembros diferente al infractor. b- La venganza privada o de sangre: Es la primera forma de administrar justicia de que se tienen noticias, y consiste en hacerse justicia por la propia mano. En ocasiones se tornaba en una venganza de sangre, un deber y un derecho ejercido en forma colectiva, sobre todo en las infracciones consideradas como graves, y en otros eventos, de infracciones leves, se reemplazaba la venganza por el azotamiento o la compensacin en dinero. En algunas culturas, como entre los germanos, el delito originaba en muchos casos el estado de guerra entre familias. Esta clase de justicia se inici entre clanes y disminuy con el tiempo, llevndose a cabo solo entre familias. c- El sistema talional: Ms adelante, con el advenimiento de un sistema poltico estable que grada los correctivos, la pena privada va cediendo campo a la pena de carcter pblico y aparece la llamada ley del talin: ojo por ojo, diente por diente, retribucin de un mal por otro mal igual. Las penas ms comunes
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eran la muerte o excluir a la persona del mbito de proteccin de la ley. El talin es una pena impuesta con un carcter netamente retributivo, creada con el fin de dar un equilibrio, una proporcionalidad entre infraccin y pena. Con ello se buscaba que la pena no tuviera como efecto un dao ilimitado. Tal ley se estableci en el Cdigo de Hammurabi (1950 A.C), en la ley de las XII tablas (Roma) y en la legislacin mosaica. d- El sistema composicional: Con la evolucin social, se pas a una frmula ms racional, la pena de composicin. Consista en reemplazar la pena por un pago en especie o en dinero. Este sistema se contempl en regmenes como el germano, las Leyes de Manu de la India y en las XII tablas. e- La expulsin de la paz: Consista en la expulsin del infractor del conjunto social al cual perteneca, evitando de paso la venganza. 1.2- EL MUNDO ANTIGUO: Est perodo va hasta la cada del imperio romano y se puede ilustrar mediante las cuatro legislaciones ms significativas entonces: El Derecho oriental, el Derecho Griego, el Derecho Hebreo y el Derecho Romano, que se exponen a continuacin. 1.2.1- Derecho Oriental: En el lejano oriente exista un autoritarismo teocrtico - poltico y, en consecuencia, las reacciones punitivas eran de corte religioso. Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagrados, excepto en el Cdigo de Hammurabi. Los reyes tenan carcter divino y, como tales, disponan de un poder omnmodo para castigar.
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1.2.2- Derecho Griego: En un inicio predomin la venganza privada como mtodo de solucin a las infracciones, pero despus, al tomarse al Estado como delegado de Dios, ste era quien dictaba las penas y realizaba los procedimientos previos a la imposicin. 1.2.3- Derecho Hebreo: Sus normas se encuentran en la Biblia, libros xodo, Levtico y Deuteronomio, constitutivos de la ley Mosaica que, con el Gnesis y Nmeros, conforman el Pentateuco. Sus principios fundamentales son: Igualdad ante la ley Suavizacin de las penas, excepto las que contraran la divinidad, las buenas costumbres y la moral Juez omnipresente y sabio Clasificacin delictiva en 5 acpites: Delitos contra la divinidad, contra los semejantes, contra la honestidad, contra la propiedad y los de falsedad Plena prueba para condenar Rebaja de pena por confesin
Estos principios se renen en el Talmud, compendio de normas penales.

1.2.4- Derecho Romano: En materia penal, los romanos tuvieron una evolucin marcada por los siguientes perodos: 1- Perodo Primitivo (antes del 753 A.C): El Paterfamilias posea el derecho de castigar, incluso con la pena de muerte, a aquellos bajo su potestad. 2- Perodo de los Reyes (753 A.C a 509 A.C): El derecho de castigar pasa al Rey, que como sumo sacerdote, tena jurisdiccin criminal plena.
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El mundo antiguo

3- Perodo de la Repblica (510 A.C a 31 D.C): En un principio, aparece la provocatio populum, con la cual el condenado a muerte poda someter su sentencia al juicio del pueblo. Posteriormente, apareci la accusatio, en la que la accin penal es pblica, permitiendo a cualquier ciudadano denunciar y acusar. Luego se elaboran la Ley de las XII Tablas y las leyes Cornelia y Julia, prohibiendo la venganza privada y radicando el derecho de castigar al Poder Pblico Romano, provocado por el divorcio entre el Estado y Culto Religioso. 4- Perodo del Imperio (31 a 533 D.C): Los Tribunales Imperiales se convirtieron en rganos de la justicia penal, instruyendo y juzgando. Aparece el Corpus Iuris Civilis de Justiniano que, en sus libros 47 y 48, contiene una recopilacin jurdico-penal de gran influencia en el derecho punitivo de los siguientes siglos. Como caractersticas principales del Derecho Penal Romano se pueden destacar: Carcter pblico y social del derecho penal Diferenci los delitos dolosos de los culposos Distingui el hecho tentado del hecho consumado Desarroll las teoras de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como eximente de responsabilidad Estableci la prescripcin de la accin penal Consagr el indulto Aplic la analoga como excepcin al principio de legalidad
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1.3- EL MEDIOEVO: Luego de la cada del imperio romano entre los siglos V y VI, se desarrollan varios ordenamiento jurdicos: El derecho germnico, el cannico, el hispnico, as como los glosadores y prcticos. 1.3.1- Derecho Germnico: Este sistema jurdico, distinto del Romano, se mantuvo en la edad media con los institutos ya nombrados y propios de la poca primitiva: Venganza privada, composicin, etc. El derecho era considerado como el orden de la paz y, por consiguiente, su violacin representaba la ruptura de ella. El rompimiento poda ser total o parcial, segn se tratara de delitos pblicos o privados. Cuando la ofensa era pblica, el culpable poda ser fulminado por cualquier miembro del ncleo social, y si era privada, se poda ejercer la venganza. Ulteriormente, el poder pblico asume por completo la punicin, dejando a los particulares solo el resarcimiento del dao, y la venganza va cediendo al fin de intimidacin de la pena. La responsabilidad se deduce sin culpabilidad, es decir, sin interesar si se realiz consciente o inconscientemente, intencionalmente o no. 1.3.2- Derecho Cannico: En la edad media preponder el poder eclesistico y, en consecuencia, el derecho penal de la Iglesia Catlica, que se caracterizaba por los siguientes puntos: De corte medianamente subjetivista, contrario sensu al objetivismo primitivo, dndole cabida a la intencin criminal y, en algunos casos, a la tentativa Clasific los delitos en tres categoras: Delitos contra el derecho divino - Delicta Eclesistica (de competencia exclusiva de la Iglesia); delitos contra
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El medioevo

el orden humano - Delicta mere secularia (de competencia del poder Laico); y delitos mixtos Delicta mixta (cuando violaban los dos rdenes simultneamente). El concepto dual de pena: Como pena retributiva, segn algunos como San Agustn, y como pena conmutativa, segn otros como Santo Toms de Aquino. Las penas cannicas son la prisin perpetua, la detencin en un monasterio, las penitencias cannicas (peregrinaciones y limosnas), y la excomunin o expulsin de la iglesia (pena para los incorregibles). No se admite la pena de muerte en la legislacin cannica: Eccesia abhorret sanguine. La existencia de la tregua de Dios, consistente en que los templos tenan la virtud de detener la accin de las leyes humanas, protegiendo a los fugitivos de sus perseguidores. Creacin de una Jurisdiccin Eclesistica para el fuero de juzgamiento ostentado por los miembros de la Iglesia. 1.3.3- Derecho Hispnico: Este derecho pas por varios perodos, pero nos interesa especialmente la poca posterior al siglo XIII, ya que fue la que nos trajeron, aunque impositivamente, los espaoles a Amrica Latina. En esta poca se dictaron Las Siete Partidas (aos 1256 a 1265), Las ordenanzas Reales de Castilla (ao 1485), Las leyes de Toro (ao 1505), La Nueva Recopilacin (ao 1567) y La Novsima Recopilacin (ao 1805), todas influyentes en el Derecho Penal Colombiano. Las siguientes son algunas caractersticas del derecho hispano:
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La pena era eminentemente represiva. Se distingue el elemento intencional de la culpa. Se reconoce la atenuacin por caso fortuito. Se pena la tentativa, aunque no como delito, sino como infraccin. La responsabilidad es personal, es decir, el delito muere con el infractor y no se extiende a sus familiares. El fin de la pena es represivo y preventivo general. Las clases de penas como la horca, el desprendimiento de extremidades, la quema, eran comunes. Estas penas se encontraban, por ejemplo, en la novsima recopilacin, las siete partidas y las ordenanzas de Bilbao. 1.3.4- Glosadores y Prcticos: Durante el medioevo surgieron una serie de estudiosos preocupados por hacerle glosas al Corpus Iuris Civilis de Justiniano, de ah su nombre de Glosadores, que, a la postre, se convirti en una labor de adaptacin de tales instituciones al derecho de la poca medieval, con los postglosadores. Luego nacen los Prcticos, que en el siglo XVI sistematizaran todos estos estudios, emitiendo reglas de carcter general. Es indudable la influencia de estas corrientes en las ciencias jurdico-penales. En la baja edad media o final de la edad media, justamente con el feudalismo, se instaur un Derecho a Castigar del Seor Feudal. Si el siervo desobedeca, el Seor feudal poda imponer penas y sanciones por la supuesta falta cometida. El ius puniendi estaba radicado, as, en cabeza del Seor feudal, dando lugar, en la generalidad de los casos, a una justicia totalitaria y despiadada.
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Ms adelante, con la cada de los seores feudales, se empezaron a formar gremios de artesanos y comerciantes, y todos los que con anterioridad eran siervos, empezaron a emigrar a las ciudades. La gran concentracin poblacional gener, a la larga, junto con la falta de trabajo, el aumento acelerado de la criminalidad, sobre todo en cuanto se refiere a delitos contra el patrimonio econmico. De aqu en adelante el Derecho Penal se empieza a utilizar como una herramienta de control social; estaba dirigido lgicamente a las clases menos favorecidas, que por su condicin, cometan delitos. En esta poca, se plantea la posibilidad de implantar de nuevo la ley del talin, pero en virtud de que en la antigedad de poco o nada sirvi, se cambi inmediatamente por la compensacin (erogacin de ndole econmica). Sin embargo, Como iba un pobre a pagar una compensacin?, precisamente fue esta imposibilidad prctica lo que deriv, a la final, en el nacimiento de las penas corporales. Con los descubrimientos en Amrica, naci el perodo del mercantilismo, y con ste, ms adelante, se empiezan a instituir los puestos fabriles donde la gente encuentra un lugar para el trabajo. Empero, la oferta de trabajo se hace menor que la demanda del mismo y al escasear la mano de obra, se produce un cambio a nivel del sistema penal: las penas corporales se sustituyen por actividades productivas. Se crearon las casas de trabajo para ensear a los mendigos a laborar, y, ms adelante, se impuso la misma poltica con los delincuentes de las llamadas casas correccionales. Lo interesante de estas casas es que empieza a recluirse a la persona, a limitarse su libertad de
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locomocin, aunque no para este fin propiamente dicho, sino con fines de enseanza laboral. Desafortunadamente, las casas de trabajo se convirtieron en un medio de obtencin de riqueza para sus directores y propulsores. Y qu se haca con los no pobres o ricos cuando cometan delitos? simplemente se les segua manejando por el sistema de la compensacin. Para la compensacin, lo que determinaba la criminosidad de una conducta era la persona que lo cometa (generalmente, se le impona como pena al rico pagar la construccin de una casa de correccin: Buen negocio para el Estado), derivndose en una especie de Derecho Penal de Autor. Apareci igualmente el trabajo en las galeras (remeros), as como la deportacin. La poca medieval se conoce como el perodo del oscurantismo. Al existir un gobierno absoluto, ilimitado, independiente, sin restricciones, en donde el poder se ejerca arbitrariamente, es lgico que el sistema penal fuera de carcter represivo. En resumidas cuentas, las principales caractersticas del sistema penal en este perodo fueron: El derecho penal existe para mantener la verdad oficial contra el disenso, la divergencia y la libertad de conciencia. Todo con el fin de mantener el poder. El derecho debe proteger, casi que exclusivamente, los bienes del Estado y la Religin. El principio de legalidad es ineficaz porque se aplican, ms que los cdigos, la analoga y frmulas elsticas que se basan en la defensa de los intereses colectivos, del sentimiento popular y la conciencia general.

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El medioevo

Las penas son intimidativas, aflictivas y crueles, graduadas bsicamente por el nimo del agente infractor. Es trascendental la ideacin criminal o derecho penal de autor. La pena tiene por finalidad la expiacin y la defensa de los intereses de la comunidad. El delito, antes que una vulneracin de bienes jurdicos, es una violacin del deber de fidelidad y obediencia que se tiene frente al Estado. La ley punitiva, depende del destinatario. Por tanto, es desigual en cuanto a su tipificacin, aplicacin y ejecucin. En el mbito procesal penal impera el sistema inquisitivo, que significa quiebra de los derechos del imputado, especialmente el de defensa, instruccin secreta, reglas probatorias segn la clase del acusado, poder omnmodo del Estado y desigualdad entre acusacin y defensa en el debate procesal. Tras la poca de los glosadores, entre los comentaristas y prcticos se distinguieron grandes juristas, que hicieron llamar a Italia la cuna del derecho penal, entre los cuales podemos mencionar a Bartolo de Sassoferrato, Angelo Aretino, Bonifacio Vitalini y Alberto Da Gandino, entre otros.

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2-ANTECEDENTES INMEDIATOS EDAD MODERNA

2.1- ILUMINISMO O HUMANISMO: Con el anterior panorama, en verdad oprobioso del ser humano, el hombre de la poca oscurantista, empieza a revivir los postulados de Aristteles, Sfocles y Sneca principalmente, quienes postulaban que el fin de la pena debera ser la correccin e intimidacin. A esta poca, en que se crea una conciencia de Humanizacin del Estado y del Derecho Penal, al revivir las ideas de los primeros filsofos se le llama: POCA DE HUMANIZACION O SIGLO DE LAS LUCES. La venganza, el sadismo, lleva a que la sociedad tienda al humanismo, haciendo surgir lo que se denominara posteriormente el Derecho Penal Liberal. Quienes humanizan el derecho penal, son principalmente Howard y Marat, pero la base filosfica la construyen personajes como Diderot, Dalambert, Holbach, Rousseau, Montesquieu, Voltaire, que influyen notablemente con sus ideas liberales contra la penalidad dominante, para los cuales las penas ms o menos crueles no hacen que se obedezcan ms las leyes, un castigo moderado es temible igual que un tirnico o espantoso, y en su concepto deba establecerse una justa relacin entre delito y pena. Esta filosofa penal liberal, se basa en el principio de que nadie puede ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente previstos por la ley y a nadie podr serle impuesta una pena que no est previamente establecida en

Alejandro Navas Corona

la misma. Este postulado de legalidad, ms adelante, acabara con la arbitrariedad frecuente en los estrados judiciales. Howard y Marat, proclaman un Derecho Penal revolucionario basado en la libertad, igualdad y fraternidad, que se conseguira con el principio Nullum crime, nulla poena sine lege, y sientan las bases para un Derecho penal liberal en el llamado con posterioridad, Estado de Derecho. El pensamiento iluminista, as, se caracteriza por ser: Crtico - Negativo: Se busca el derrumbamiento del sistema imperante, para la implantacin de uno nuevo basado en el contrato social Racionalista: La ley viene de la recta razn Utilitarista: La pena debe ser til, debe prevenir los delitos Iusnaturalista: La ley natural es ley suprema que busca la felicidad de los hombres Utpico: Era un pensamiento ideal en el que el Estado ser perfecto y asegurar los derechos naturales Los penalistas iluministas eran poltico criminales y criminlogos, ya que posean una actitud crtica frente a las apariencias del estado de cosas existentes y las relaciones dentro de la sociedad, conllevando a una diatriba del Estado y, como consecuencia, del derecho. Despus del oscurantismo, viene el redescubrimiento del mundo antiguo, en especial de la filosofa platnica, creando tres novedades que diferencian la baja edad media de la poca del siglo XVI, que son:

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Cesare Beccaria

El restablecimiento de una teora preventiva de la pena La tendencia encaminada a la distribucin sistemtica y racional del derecho penal La igualdad ante la ley 2.2- CESARE BECCARIA: Como ya se dijo, este Criminlogo Italiano constituye uno de los pilares ms importantes en el desarrollo del derecho penal, ya que con su libro De los Delitos y de las Penas (dei delitti a delle pene, 1764), expresa el surgimiento del derecho penal liberal en contra de las ideas absolutistas. Como primer punto y caracterstica relevante en su obra, podemos mencionar la crtica indiscutible del sistema penal existente, que por aquella poca se evidenciaba en dos aspectos, a saber1: Absolutismo en la concepcin y ejercicio de la funcin punitiva, por una clara desproporcin entre la gravedad de la falta y la severidad de la pena, desigualdad de las personas ante la ley y en la aplicacin de ella, el carcter expiatorio de la pena, el abuso de la tortura y de la pena de muerte, la indefinicin de los delitos y las faltas, etc. Arbitrariedad en la funcin judicial por el ilimitado poder del juez en la interpretacin. Como ejemplo de este absolutismo y arbitrariedad de los juicios, encontramos en Latinoamrica el juicio a Jos Gabriel Condorcanqui (Tpac-Amaru) en 1781 y a Jos Antonio Galn en 1782.

Al efecto, ver, Nodier Agudelo Betancur, Estudio Preliminar de la obra de Beccaria, Editorial TEMIS, 1990. 37

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Por la poca quedaban an visos de los llamados Juicios de Dios (pan, agua y fuego) y estaba en furor la inquisicin con caracteres como: Era secreto (no se saba quin acusaba), se presuma la culpabilidad, enjuiciamiento de menores, juicio contra ausentes, imprescriptibilidad de la accin, juzgamiento a los muertos, prevalencia de la prueba testimonial secreta incontrovertible, prueba de indicios solo en contra y nunca en favor del procesado, etc. Era normal que las penas se extendieran a los familiares del delincuente. Este estado de cosas, caracterizado a la final por la cacera de brujas y el uso de conejillos de indias, llev a que Cesare Beccaria utilizara un lenguaje oscuro al escribir su libro y empleara el mtodo equvoco y de doble sentido (defender un planteamiento mediante argumento de maldad, a fin de insinuar la opinin contraria que viene a ser la que se defiende). Como segundo punto en la caracterizacin de su obra, esta vez positivo, encontramos la propuesta de un nuevo sistema penal. Beccaria trata de construir un derecho penal, basado en las polticas demoliberales nacientes. No crea un sistema objetivo-normativo especfico, como lo haran Filangieri o Carrara, pero da las bases para el derrumbamiento del viejo rgimen absolutista. No hace ciencia del derecho penal ni dogmtica, sino, ms realsticamente, filosofa del derecho penal. Los puntos principales de su obra son: La racionalidad: Para dictar las normas se debe partir de postulados racionales y no autoritarios

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Cesare Beccaria

El control social, fundamento del derecho de castigar: Por la poca (Diderot, DAlambert, etc.) se cuestionaba el origen del poder divino y se postulaba el contractualismo de Rousseau. En tal contrato social fundamentaba Beccaria el derecho de castigar y sus respectivos lmites dados por la necesidad (lo que exceda los lmites de la necesidad es ilegtimo) El principio de legalidad de los delitos y de las penas: Solo la ley (legislador) puede establecer los delitos y las penas a imponer. La ley es un lmite a la libertad, pero a la vez, es libertad, por cuanto contiene los desbordamientos del poder. Segn Carrara el derecho es libertad, y Montesquieu afirmaba la libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. El legislador representa a toda la sociedad agrupada por el contrato social, y la ley, no el magistrado (funcionario judicial), es la que decreta los delitos y las penas La prohibicin de interpretacin judicial: El juez no podr interpretar la ley, so pena de atentar contra la seguridad jurdica La publicidad de la justicia penal: Contrario a la tortura y los procesos secretos, postula la publicidad y el sistema acusatorio. Para Beccaria, el secreto es un arma de la tirana y de los caprichos de los ciudadanos. Enfatiza en la necesidad de la publicidad en los juicios y pruebas. Rechazo a la tortura. La tortura se utilizaba como medio de escarmiento en la ejecucin de la pena de muerte y se empleaba en el proceso con los siguientes fines: Para constreir a la confesin: Dice el ilustre filsofo, que si la persona es inocente, la tortura es intil, y si es culpable, se le debe aplicar la ley y son intiles los
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Alejandro Navas Corona

tormentos, porque es intil la confesin del reo. Con la tortura, el inocente sensible se declarar culpable y el culpable insensible no lo har Para resolver las contradicciones en la confesin: La tortura es un infame crisol de la verdad. Las vicisitudes de un proceso (temor, ignorancia, etc.), pueden hacer entrar en contradiccin al criminal o al inocente, y por tal, la tortura no es justificada Para descubrir los cmplices: Dice que siendo inidnea la tortura para descubrir la verdad, lo ser tambin para descubrir los cmplices. Aquel que se acusa a s mismo, lo har ms fcil respecto de los dems ante una tortura Como purgacin de infamia: Manifiesta que esto es slo un viso de las ideas religiosas que mantienen la purificacin mediante el fuego Por otros delitos posibles as no se le acusara de ellos al procesado: Se limita a decir que es absurdo

La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal La daosidad social como criterio para graduar la gravedad del delito La pena - fundamento, fines de ella y requisitos de eficacia: El fundamento de la pena es la necesidad de regular la coexistencia de los distintos miembros de la sociedad; la pena es un mal necesario. La pena debe ser regulada y controlada por dos criterios: la necesidad y la proporcionalidad. Para Beccaria, la pena son motivos sensibles mediante los cuales se pretende refrenar el nimo desptico del ciudadano a sustraer la porcin de libertad que enajen y la de los dems.
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