O processo penal sob a tica do garantismo positivo

CAROLLO, Joo Carlos

Analisam-se as duas faces do garantismo e a sua aplicao no processo penal brasileiro, partindo da anlise do garantismo negativo, assim idealizado inicialmente por Luigi erra!oli, passando por um e"ame do princ#pio da proporcionalidade e concluindo pela necessidade do desdobramento no garantismo positivo$ RESUMO% O presente trabal&o tem o escopo de analisar as duas faces do garantismo e a sua aplicao no processo penal brasileiro, partindo da anlise do garantismo negativo, assim idealizado inicialmente por Luigi erra!oli, passando por um e"ame do princ#pio da

proporcionalidade e concluindo pela necessidade do desdobramento no garantismo positivo, para 'ue, assim, ocorra tamb(m a devida garantia da segurana p)blica, assegurada pela Constituio da Rep)blica$

*+,RO-./0O
O -ireto 1enal, assim como o 1rocesso 1enal, sempre possuiu papel preponderante ao longo da &ist2ria mundial, sendo utilizado de forma vergon&osa no passado por vrios pa#ses, na sua grande maioria oligr'uicos, com o intuito de conter revolu3es populares, impor ou e"tinguir religi3es, ou, at( mesmo, para impedir progressos cient#ficos, 'uando isso era conveniente aos 'ue detin&am o poder do 4stado$ 4ntretanto, inegvel ( constatar 'ue nen&uma sociedade poderia manter-se como tal sem a presena, mesmo 'ue subsidiria, como deve ser, do -ireito 1enal e, conse'uentemente, do 1rocesso 1enal$ 1or(m o 'ue se verificou ao longo dos anos foi 'ue os detentores de poderes pol#ticos, utilizando poderes arbitrrios, passavam a satisfazer unicamente interesses individuais unilaterais$ Com isso, surgiu principalmente no iluminismo 5s(culo 67**8, sendo positivado na -eclarao dos direitos do &omem e do cidado 9 :;<=, a construo de princ#pios 'ue limitassem a atuao estatal, ou se!a, princ#pios 'ue restringissem o poder do 4stado em benef#cio dos -ireitos >umanos, garantindo ao cidado direitos amparados na Carta ?agna, para 'ue

esses no sofressem sano arbitrria alguma contra a sua liberdade ou a sua propriedade$ -essa forma, ficou esculpido na declarao acima destacada% art. 2 - "A finalidade de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a

propriedade, a segurana e a resist ncia ! opresso". ,emos tamb(m, na declarao universal dos direitos &umanos de :=@<, outro marco &ist2ricopara a garantia de direitos do cidado, sobrepu!ando, limitando o poder do 4stado$ +essa declarao, no seu art$ AB, est esculpido% Art. # "$odo o homem tem direito ! vida, ! liberdade e ! segurana pessoal". A partir desses marcos &ist2ricos, deu-se in#cio C busca de mel&ores garantias para conter a desproporo de poderes entre o 4stado e o cidado, isto (, garantias limitadoras dos poderes do 4stado em face dos direitos do cidado, tentando-se, com isso, encontrar o e'uil#brio entre esses dentro da medida do poss#vel$

O DARA+,*E?O +4DA,*7O
4ssa evoluo na reestruturao do poder estatal obteve seu fast#gio com o sistema de garantias idealizado por Luige erra!oli, 'ue procurou agregar de forma sistemtica tudo, ou 'uase tudo, 'ue &avia sido idealizado at( o s(culo 66 em relao Cs limita3es do jus puniend do 4stado$ O !urista acima, na sua obra intitulada -ireito e Razo 9 ,eoria do garantismo penal - datada de :=<=, reuniu pensamentos sobre a mat(ria ao longo da &ist2ria$ Assim, ordenou diagrama met2dico no sentido de estruturar uma teoria racional para poder fornecer suporte legal C ao estatal repressora, e"igindo, para tanto, 'ue o 4stado se regulasse por estrita su!eio C dignidade da pessoa &umana, C liberdade, ao direito C intimidade e a outros princ#pios limitadores do jus puniend$ -este modo o autor formulou os dez a"iomas garantistas% : Nulla poena sine crimine 5no & pena sem crime8 9 corrresponde ao princ#pio da retributividade ou da conse'uencialidade da pena em relao ao delitoF G Nullum crimen sine lege 5no & crime sem lei8 - corresponde ao princ#pio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estritoF A Nulla lex (poenalis) sine necessitate 5no & lei penal sem necessidade8 9 corresponde ao princ#pio da necessidade ou da economia do -ireito 1enalF

@ Nulla necessitas sine injuria 5no & necessidade de lei penal sem leso8 9 corresponde ao princ#pio da lesividade ou da ofensividade do eventoF H Nulla injuria sine actione 5no & leso sem conduta8 9 corresponde ao princ#pio da materialidade ou da e"terioridade da aoF I Nulla actio sine culpa 5no & conduta sem dolo e sem culpa8 9 corresponde ao princ#pio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoalF ; Nulla culpa sine judicio 5no & culpa sem o devido processo legal8 - corresponde ao princ#pio da !urisdicionariedade, tamb(m no sentido lato ou no sentido estritoF < Nullum judicium sine accusatione 5no & processo sem acusao8 9 corresponde ao princ#pio acusat2rio ou da separao entre !uiz e acusaoF = Nulla accusatio sine probatione 5no & acusao sem prova 'ue a fundamente8 9 corresponde ao princ#pio do Jnus da prova ou da verificaoF :K Nulla probatio sine defensione 5no & prova sem ampla defesa8 9 corresponde ao princ#pio do contradit2rio ou da defesa, ou da falseabilidade$ O garantismo foi idealizado por erra!oli no intuito da proteo dos menos favorecidos em

uma sociedade, visando a uma mel&or proteo das classes menos privilegiadas contra a arbitrariedade do 4stado$ 4ntende ele, com razo, 'ue as classes menos privilegiadas socialmente, ou se!a, a'uelas em precrias condi3es de educao, de economia e de sa)de, estaro sempre sob o !ugo do 4stado, principalmente, mas no somente, representado pelo poder da LleiL da pol#cia ou, como alguns c&amam, de Llei do asfaltoL, em 'ue o policial ( o advogado, o promotor e o !uiz$ Limitada, tamb(m, essa classe ao acesso de bons advogados, ou, at( mesmo, a uma -efensoria bem aparel&ada para a defesa dos interesses dessas classes$ -essarte, as garantias penais e processuais penais so, na verdade, t(cnicas de minimizao do poder institucionalizado$ 1ortanto, ao aumentar as garantias do cidado frente ao 4stado, 'ue tudo podia, tentou-se criar uma igualdade em armas por assim dizer$ erra!oli afirma 'ue% LA atuao prtica dessas garantias est a e"igir uma t#pica cultura, uma t#pica formao 'ue, de um lado, possibilite uma independMncia em relao aos poderes do 4stado e, de outro, sensibilize para os direitos civis e pol#ticos, em especial em relao aos mais desfavorecidos$$$$L e prossegue o autor sobre o tema% L1ara encarar a criminalidade, principalmente entre as classes mais pobres, as )nicas pol#ticas eficientes so as pol#ticas sociais$ 4ssa situao ( em parte resultado de grandes desigualdades, da e"ibio e ostentao da ri'ueza em frente a uma classe 'ue vive no limite da subsistMncia$

1ortanto, o )nico modo para acabar com os lugares em 'ue o crime encontra espao para crescer ( uma pol#tica de garantia dos direitos sociais, 'ue oferece alimentao, instruo e um sistema de sa)de$ N preciso valorizar, sobretudo, a pessoa e admitir 'ue a criminalidade no poder, mais do 'ue a'uela de subsistMncia, ( muito grave$ O crime organizado, as mfias, os crimes de corrupo e as diversas formas de peculato so os )nicos tipos de atos nos 'uais o direito penal tem um forte efeito inibidor$ A impunidade da corrupo produz inevitavelmente um aumento desse tipo de crimeL$ O princ#pio da proibio de e"cessos ( um dos pilares do sistema garantista, voltado ao escopo da limitao da atuao estatal de restringir a liberdade individual$ *mp3e, portanto, esse princ#pio 'ue a atividade estatal deva sempre ser ade'uada, necessria e proporcional, dentro de limites impostos ao 4stado -emocrtico de -ireito$ 4m suma, a doutrina garantista de erra!oli no busca unicamente na influMncia do

legislador, mas, igualmente, na atuao estatal nos planos !ur#dico e policial, partindo da premissa de 'ue somente leis garantistas no tMm nen&uma valia, se os agentes p)blicos ou pol#ticos no l&es derem efetividade$ 4"istindo, assim, preocupao com o devido cumprimento das leis, e no somente com suas promulga3es sem nen&uma eficcia$ +o Orasil, infelizmente, tanto doutrina 'uanto !urisprudMncia se afastaram da face primordial do garantismo idealizado por erra!oli, 'ual se!a, garantir aos menos favorecidos socialmente mecanismos de controle dos arb#trios do 4stado$ Eobrevindo em momento posterior ao garantismo negativo, verificou-se 'ue, ao se aplicar o garantismo sem as devidas ade'ua3es C realidade da sociedade brasileira, isto (, sem primeiro uma correta implementao de pol#tica social na rea da sa)de e da educao, &ouve, na prtica e na verdade, um mero enfra'uecimento do poder do 4stado, no em favor de classe social desprivilegiada, 'ue seria o correto, mas, sim, da classe social dominante, o 'ue ( um despaut(rio$ icam as perguntas% seria vivel repensar o garantismo, especialmente para uma melhor adaptao realidade social brasileira Estaria sendo o !garantismo

brasileiro! destinado s classes sociais menos "avorecidas, como dese#a $erra#oli Eobre essas 'uest3es acima ( 'ue se prop3e um repensar do Lgarantismo brasileiroL, sob o prisma do princ#pio da proporcionalidade e tendo-se em vista uma anlise da legislao e da !urisprudMncia ptrias e tamb(m os efeitos prticos decorrentes$

1ode-se perceber &odiernamente 'ue, vinte e dois anos ap2s Luigi

erra!oli nos presentear

com a bril&ante teoria do garantismo, no Orasil especificamente, a imposio de limites ao poder estatal imposto pelo Lgarantismo C brasileiraL est c&egando a n#veis tais, 'ue acabam levando o 4stado a uma absteno elevada do seu poder$ +ada obstante, essa absteno demasiada do poder estatal tem um efeito colateral perigoso, 'ual se!a% um enfra'uecimento do poder do estado na garantia da segurana p)blica$ Darantia essa tamb(m consagrada na nossa Constituio nos seus art$ HB, caput, e :@@, assim redigidos% Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distin o de !ual!uer nature"a, garantindo#se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no $a%s a in&iolabilidade do direito ' &ida, ' liberdade, ' igualdade, ! segurana e ' propriedade, nos termos seguintes( (grifado) Art. )**. A segurana p%blica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, e&ercida para a preservao da ordem p%blica e da incolumidade das pessoas e do patrim+nio, atra&,s dos seguintes -rgos. (grifado) 1or conseguinte, os -ireitos 1enal e 1rocessual possuem dois componentes, sendo o primeiro o de limitar o poder de interveno do 4stado nas liberdades individuais da sociedade, evitando, dessa maneira, a arbitrariedade estatal$ O segundo protege a sociedade e os seus cidados dos abusos perpetrados por indiv#duos criminosos, no &avendo prevalMncia nessa ordem descrita$ Eendo assim, esses dois componentes devem ser &armJnicos entre si$ ,emos, desse modo, o 4stado de -ireito a proteger a liberdade individual e o 4stado Eocial a dever preservar o interesse social, mesmo 'ue C custa da liberdade individual$ Eendo assim, faz-se necessrio uma mel&or avaliao da aplicao do garantismo negativo adotado no nosso pa#s$ N imperioso verificar 'ue o modelo clssico de garantismo negativo, 'ue, na verdade, ( uma leitura unilateral do princ#pio da proporcionalidade, deve ser analisado tamb(m sobre o outro prisma desse princ#pio, 'ue ( o garantismo positivo, tamb(m denominado de princ#pio da proibio da proteo deficiente$ Eeu maior defensor na doutrina ptria ( L(nio EtrecP, 'ue assim afirma% ".iga#se de passagem !ue a pr-pria /onstitui o no estabelece direitos fundamentais absolutos. 01 sempre a necessidade de !ue se reali"e o sopesamento diante da coliso de direitos. A liberdade indi&idual de&e estar sujeita a condi 2es m%nimas, ra"o1&eis, de modo !ue o exerc%cio deste direito no colida com o interesse p3blico". 1ercebe-se 'ue a adoo do garantismo negativo de forma e"acerbada na doutrina ptria no -ireito 1enal e no 1rocessual 1enal tem desaguado em uma proteo penal insuficiente na

represso C criminalidade, em especial ao crime organizado, sobremaneira nos crimes tributrios, nos crimes contra o sistema financeiro e nos de improbidade administrativa$ Crimes esses at( mais graves do 'ue crimes com o uso de violMncia ou grave ameaa, pois a'ueles, no seu bo!o, acabam por atingir toda a sociedade, em alguns casos at( mesmo subtraindo vrias vidas$ Como e"emplo, um crime de improbidade administrativa em funo de desvio de verba p)blica, pode fazer um munic#pio ficar sem &ospital, podendo causar com isso in)meros 2bitos$ O legislador talvez no se aperceba, ou no se 'ueira aperceber, de 'ue crimes dessa natureza, apesar de no possu#rem uma violMncia no tipo penal, possuem uma violMncia indireta muito maior e covarde, 'ue ( a violMncia contra uma classe desprivilegiada, 'ue est na base da pirQmide social 5pois a classe dominante do topo nunca ( atingida, pois al(m de possuir economia elevada, essa tem seguro-sa)de e tantos outros seguros8 'ue necessita dos A 5trMs8 pilares de um 4stado Eocial, conv(m a saber% educao, sa)de e segurana$ 1or(m, ao se refrear o poder estatal em relao a esses crimes, estamos fatalmente retirando um professor da escola, uma merenda escolar, um bom atendimento &ospitalar, como tamb(m, a pr2pria segurana p)blica$ A influMncia do garantismo negativo no fica adstrita somente aos crimes tributrios 5'ue praticamente foram descriminalizados8 contra o sistema financeiro ou de improbidade administrativa$ ,emos tamb(m essa influMncia at( mesmo em crimes de trfico de entorpecentes 5&ediondos, portanto8 no art$ AA, R@B, da lei ::$A@ASKI, em 'ue se observa a reduo da pena abai"o do m#nimo legal em abstrato$ Os crimes de corrup3es ativa e passiva e os crimes contra a administrao p)blica so apenas alguns e"emplos da m ade'uao do garantismo na nossa legislao, gerando assim, o enfra'uecimento do poder estatal de forma inade'uada, em benef#cio de agentes criminosos de alto escalo$ +a !urisprudMncia, em especial nos tribunais superiores, verificam-se interpreta3es e'uivocadas e carregadas por um alto grau de garantismo negativo, c&egando a parecer um &ipergarantismo$ Eomente e"emplificando, podemos verificar, no Euperior ,ribunal de Justia, a negativa desse ,ribunal em aceitar a legitimidade do ?inist(rio 1)blico para a impetrao de mandado de segurana em mat(ria criminal com o escopo do efeito suspensivo$ ,emos tamb(m, no Eupremo ,ribunal ederal, interpreta3es garantistas em

referMncia ao e"ame de provas no invasivas, no as admitindo, bem como a impossibilidade de provas il#citas pro societate.

Contudo, mesmo 'ue de forma isolada, percebe-se !urisprudMncia em casos pontuais em 'ue &ouve a aplicao do principio da proporcionalidade, preponderando o direito pro socitate sobre o direito e a garantia individual, como se percebe no caso da cantora me"icana Dloria ,revi$ O Eupremo ,ribunal ederal deferiu, na Rcl nB G$K@KS- , a produo de e"ame de -+A na

placenta da gestante, recol&ida sem a autorizao desta, com fundamento em uma necessria ponderao, entre valores constitucionais contrapostos, admitindo, ento, a aplicao da proporcionalidade na produo da prova$ Opondo-se aos direitos fundamentais da reclamante e"istem os direitos fundamentais dos IK agentes 'ue tMm seus direitos tamb(m afetados por'ue esto sob suspeita, salientou o ministro ?aur#cio CorrMa$ "as pro&as no#in&asi&as no &iolam a intimidade e a integridade f%sica, pois so reali"adas com material descartado pelo indi&%duo. .e igual forma, a pessoa no est1 sendo obrigada a produ"ir pro&as contra si mesma, j1 !ue em nada contribui para o exame. 4ua &ontade no influi em sua reali"a o5 ao contr1rio, a per%cia , feita sem sua colabora o." O problema da !urisprudMncia e da doutrina ptria ( 'ue esses do uma interpretao e"tensiva, preferindo atribuir ao Nemo Tenetur se .etegere uma verdadeira imunidade absoluta, argumentando 'ue% se ningu,m pode ser obrigado a declarar#se culpado, tamb,m de&e ter assegurado o seu direito a no fornecer pro&as incriminadoras contra si mesmo. 4ntretanto, isso no ( encontrado positivado no direito, por'uanto o .ireito de no ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar#se culpado, como e"pressamente cont(m o art$ <B, G, g, da Conveno Americana sobre -ireitos >umanos, ou ao direito de no ser obrigado a testemun6ar contra si mesma ou confessar#se culpado , encontrados no art$ :@, A, g, do 1acto *nternacional sobre os -ireitos Civis, no contempla toda essa proteo garantista$ A t#tulo de e"emplo, na Corte Euprema dos 4stados .nidos, esse mesmo princ#pio, encontrado na HT 4menda da Constituio Americana, ( interpretado literalmente, ou se!a, o agente tem o direito somente a no depor ou testemun&ar contra si, limitados somente ao conte)do do pensamento$ Eendo assim, a Euprema Corte +orte Americana, ao autorizar uma per#cia no invasiva, entende 'ue em nada estar sendo pre!udicado ou a nada estar sendo obrigado o agente na produo da prova$ Ao contrrio, a verdade real est sendo buscada sem nen&uma afronta aos direitos individuais, garantindo-se, desse modo, um devido processo legal, em igualdade de armas entre sociedade e indiv#duo$ 4ntretanto, infelizmente, esse no ( o pensamento de nossos tribunais superiores$

O problema de se dar tal interpretao para o pri&ilege against self#incrimination ( 'ue o colocamos acima de 'ual'uer outro comando normativo, tornando-o, por fim absoluto, o 'ue vai de encontro a princ#pios do 4stado -emocrtico de -ireito, da proporcionalidade e at( do devido processo legal$ Outro !ulgado, agora mais distante, 'ue ocorreu no 1ret2rio 4"celso, admitiu a violao de correspondMncia de presidirios pela administrao do pres#dio, direito fundamental, sob o fundamento de 'ue o direito ao sigilo no pode ser invocado para a prtica de infra3es por parte da'uele 'ue est preso, >C nB ;K$<:@SE1$ 7erifica-se, portanto, 'ue nesse caso concreto, &ouve uma ponderao de interesses com base no princ#pio da proporcionalidade, utilizando-se de prova il#cita em desfavor de indiv#duo preso, ou se!a, em desfavor deste e a favor da sociedade 5pro societate8$ -essarte, no 'ue tem pertinMncia C aplicao do princ#pio da proporcionalidade - pro societate 9 e segundo o 'ue se est propondo, somente poderia ser invocado em situa3es e"tremas, como em crimes &ediondos, trfico de drogas, tortura, terrorismo e crime organizado, nos 'uais a aplicao da vedao da prova il#cita cause flagrante e patente in!ustia$ O processo penal no pode ser concebido com a finalidade de satisfazer interesses dessa ou da'uela parte envolvida$ Eendo assim, a sua eficiMncia deve ser medida pela obteno de um resultado !usto, 'ue implica garantir uma persecuo penal eficaz, e da mel&or e mais ampla defesa do acusado, e"traindo-se dessa s#ntese, em prazo razovel, a mel&or soluo da lide$ 4m suma, significa dizer 'ue o processo penal, para ser eficiente, deve utilizar-se do princ#pio da proporcionalidade para garantir a &armonia dos princ#pios da proibio de e"cessos com a vedao da proteo deficiente, no devendo pender para nen&um dos lados, sob pena de violar preceitos constitucionais$ %a verdade, o &ue se observa ' &ue no e(iste verdade nos e(tremos) *ortanto, deve+se sempre buscar o meio termo) E esse se encontra em nosso ordenamento no princ,pio da proporcionalidade)

-.-/.O0R1$.1 $ERR12O/., Luigi$ -ireito e razo 9 teoria do garantismo penal$ AT$ ed$ Eo 1aulo% R,, GKKI$

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em%U&ttp%SSVVV$prrH$mpf$gov$brSnucrimSboletimSGKK;WKHSdoutrinaSdoutrinaWboletimWHWGKK;W proporcionalidade$pdf X$ Acesso em% :K de !ul&o de GK::$ 4+,R47*E,A nB ;; 9 Ooletim *OCCR*? 9 AOR*L :===$ A teoria do garantismo penal e seus refle"os no -ireito e no 1rocesso 1enal$ 4ntrevista com Luigi >assan C&ouPr, em :@$:G$:==;, em Roma$ erra!oli, concedida a auzi

,46,O -*E1O+Z74L 4?% &ttp%SSVVV$egov$ufsc$brSportalSconteudoSo-processopenal-sob-[CA[OAtica-do-garantismo-positivo$