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A BANALIZAO DO INSTITUTO DANO MORAL

Andrey Jabour Venuto *

RESUMO

O Dano moral vem sofrendo modificaes tanto em sua interpretao quanto em sua previso legal. Face sua grande subjetividade que decorre do modo como se da a aferio de sua existncia e de seu grau de intensidade, a doutrina vem traando alguns parmetros mais cientificos. Tal instituto passou por diversas fases no direito brasileiro, teve inicio com o CC/16 ao ser institudo de forma abstrata nos artigos 76 e 159 do referido cdigo, passando por sua firmao na Constituio Federal de 1988 e sua previso no atual CC. Acompanhado das interpretaes doutrinrias esse dano vem tomando um aspecto conceitual que o define como qualquer dano no patrimonial. Diante de tantas possibilidades de se postular com tal pleito, da facilidade em se obter a assistncia judiciria gratuita e da impunidade do litigante de m-f, fica fcil formular um pedido que, em diversas vezes descabido ou exorbitante. O dano moral transformou-se numa verdadeira indstria, com inmeras formulaes de pedidos sem propsito, o que sobrecarrega o j afogado sistema judicirio que se mostra ineficiente para acompanhar tamanha quantidade de aes.

*Bacharel em Direito Faculdades Integradas Vianna Junior em Juiz de Fora /MG. email: andreyjv@hotmail.com

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PALAVRAS-CHAVE:

DANO

MORAL,

RESPONSABILIDADE

CIVIL,

RESSARCIMENTO MORAL, BANALIZAO DO DANO, INDSTRIA DO DANO.

INTRODUO

O presente trabalho pretende verificar como o instituto dano moral tornou-se um pedido genrico, no determinado, e muito comum em todo tipo de ao. Parte-se da idia, defendida por alguns doutrinadores, que dizem que o dano moral no se limita apenas violao de direitos personalssimos, mas consiste no efeito no patrimonial (extra patrimonial, ou imaterial segundo alguns) da leso. Portanto, cria-se assim um imensurvel campo de possibilidades nas quais cabe o pedido dentro de uma ao. As aes de danos materiais j so ntimas das de dano moral, pois o pedido de indenizao material sempre vem cumulado com o de ressarcimento moral. Acredita-se que a facilidade de postular e pleitear um dano moral to significativa que, quando cumulado com o deferimento da justia gratuita, possibilita pleitear valores exorbitantes (o que conseqentemente eleva o valor da causa), transformando-se numa verdadeira loteria, j que realizada uma espcie de aposta no xito da ao, se este no ocorre em nada muda ou interfere na situao patrimonial do autor, quando goza da assistncia judiciria. Serao estabelecidas as diferenas doutrinarias e legais tanto no campo conceitual quanto relativas natureza e quantificao dos danos morais e patrimoniais, apresentando a evoluo deste ao longo do tempo no direito brasileiro, a aceitao pelo ordenamento jurdico brasileiro como dano a ser ressarcido, a forma como ocorreu a ampliao no seu campo de possibilidades chegando-se ao panorama atual e finalmente discutida a questao da Indstria do Dano Moral.

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A BANALIZAO DO DANO MORAL

Inicialmente, deve-se salientar que existem pressupostos para a existncia do dever de indenizar/reparar. Um desses pressupostos a pratica do ato ilcito. Eis o teor dos artigos 186 e 187.
Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito, que ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

Para Leoni Lopes de Oliveira (2005, p. 364): desta forma, deve o ordenamento jurdico decidir, diante de um dano, se o lesado deve suportar o dano sofrido, como uma conseqncia de nossa organizao social, ou, ao contrrio, deve ser ressarcido, e, em tal caso, por quem, e completa (2005, p. 366): a primeira afirmativa que se deve fazer a respeito, no mbito do dano moral, que no existe ato ilcito sem dano. O dano constitui uma leso a um direito do lesado, isto , ofensa a um bem jurdico. Esse dano pode ser patrimonial ou extrapatrimonial (moral). Essa assertiva considerada levando-se em conta os preceitos filosficos, na qual o dano tem um conceito mais amplo. Pode se exemplificar um caso de abuso de direito onde, a primeira vista, no h um dano, contudo, este definido como um dano ao ordenamento jurdico, pelo fato de se tratar de ato contrario ordem jurdica, ou seja, no um dano concreto, mas uma leso norma, onde o bem jurdico protegido a integridade do ordenamento. Um exemplo dentro da esfera do dano moral seria a inscrio irregular em cadastros restritivos de credito, na qual no determinante a efetiva existncia do dano no plano moral, bastando simplesmente o dano norma, ou seja, mesmo que a vitima no tenha seu patrimnio moral ofendido por tal inscrio ela dever ser ressarcida.

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O ltimo elemento para que se complete este crculo a existncia do nexo de causalidade, que, de acordo com Caio Mrio (1998, p.75), citando Demogue e Rene Rodiere, ensina:
(...) necessrio que estabelea uma relao de causalidade entre a injuridicidade da ao e o mal causado. (...) preciso que esteja certo que, sem este fato, o dano no teria acontecido.

Portanto os elementos necessrios para que seja possvel falar-se em reparao so: ato ilcito, dano e nexo de causalidade. Vlido apresentar algumas das conceituaes de dano moral, que sero dispostas de forma ordenada, das publicaes menos recentes at as mais atuais. Para Minozzi (1917, p. 41), um dos doutrinadores italianos que mais defendeu a ressarcibilidade do dano moral, a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a aflio fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao provada pela pessoa. Segundo Savatier (1950), citado por Caio Mario (1989, p. 105), dano moral qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria, e abrange todo atentado reputao da vtima, sua autoridade legtima, ao seu pudor, sua segurana e tranqilidade, ao seu amor prprio esttico, integridade de sua inteligncia, a suas afeies, etc.. Assim disse Pontes Miranda (1958, p. 30): dano patrimonial o dano que atinge o patrimnio do ofendido; dano no patrimonial o que s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio. Wilson de Melo Silva (1983, p. 13), em sntese, diz que dano moral o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico. Para Humberto Theodoro (1999, p. 4): pode-se afirmar que so danos morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcanando os aspectos mais ntimos da personalidade humana, ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua. Em suma, diz Busa Mackenzie (2000), que o dano moral seria tecnicamente um no-dano, onde a palavra dano seria empregada como metfora; uma leso na pessoa, mas no no patrimnio.

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Segundo menciona Yussef Said Cahali (2000, p. 18), o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em 1976, decidiu de forma clara que o dano moral indenizvel, tanto quanto o dano patrimonial. Destarte, mesmo antes do advento da Constituio Federal (1988), j se entendia indenizvel o dano moral. Obviamente que as decises eram muito isoladas. Para conceituar o dano moral, no se pode desligar de princpios importantes como o da razoabilidade e da proporcionalidade, j que o dano moral deve ser entendido como um meio termo, estando compreendido entre aquele conceito que o considera como qualquer dano no-patrimonial e aqueles conceitos mais restritivos. No Brasil, principalmente antes da Constituio Federal de 1988, a no aceitao pela doutrina da reparao por danos morais era embasada em diversos argumentos, sendo o mais relevante o de que seria impossvel a reparao com dinheiro de um bem moral atingido, pois existia incompatibilidade entre o dano e sua reparao, em razo da natureza do dano. Assim dirimia a questo Caio Mario (1998, p. 56): para aceitar a reparabilidade do dano moral seria preciso convencer-se de que so ressarcveis bens jurdicos sem valor estimvel financeiramente em si mesmo, pelo s fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurdico do agente. Segundo Silvio Rodrigues (1993, p. 208): muitas objees levantadas contra a reparao do dano moral, a partir daquela que reputa imoral, se no escandalosa, discute-se em juzo os sentimentos mais ntimos, bem como a dor experimentada por uma pessoa e derivada de ato ilcito praticado por outra. Das objees contra a doutrina dos danos morais Wilson Melo da Silva (1983, p. 337), citando Pires de Lima, as agrupa em oito:
1) Falta de um efeito penoso durvel. 2) Inexistncia de um verdadeiro direito violado. 3) Dificuldade de descobrir-se a existncia do dano. 4) Indeterminao do nmero de pessoas lesadas. 5) A impossibilidade de uma rigorosa avaliao em dinheiro. 6) A imoralidade de compensar uma dor com dinheiro. 7) O ilimitado poder que se tem de conferir ao juiz. 8) A impossibilidade jurdica de se admitir tal reparao.

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Portanto, mesmo com sua previso constitucional, inmeros obstculos estavam interpostos afirmao do instituto como slido perante o mundo jurdico nacional, contudo, era uma questo de tempo para que a aceitao do dano moral traasse contornos ao instituto, que evoluiu (sina natural do direito), reforado pela idia das garantias fundamentais, tambm previstas pela constituio, dando forma ao que hoje, arrisco a denominar, de dano moral excessivo, pois em inmeras vezes esse direito pleiteado mas nem mesmo existe. Com relao as diferenas entre dano moral e patrimonial, a mais destacvel a que se refere aos parmetros para aferio. No que tange ao dano material, esta bastante simples: basta levar em considerao dados numricos concretos e tangveis, relacionados ao momento econmico. Entende-se por momento econmico a determinada conjuntura relativa situao econmica de certo local num determinado contexto social em um dado espao de tempo, capaz de dar valor monetrio aos produtos e servios. Questo de senso comum que a dor no passvel de precisa mensurao econmica, graas ao seu grau de complexidade. Para a dor moral a questo da aferio no nada simples, pois praticamente uma opinio unilateral, embasada claro, mas no precisa, o que pode levar a distines e at mesmo distores referentes ao quantum indenizatrio. uma questo na qual incide uma relativa arbitrariedade (aqui entendido como subjetividade). Ressalta-se que so considerados objetivos os critrios para sua mensurao, contudo, a forma como estes critrios so interpretados e aplicados que so responsveis pela subjetividade. O magistrado no pode a seu livre arbtrio estipular um valor a um dano moral. Este deve ser constatado, assim como o dano material, contudo, atravs de uma anlise totalmente diversa. O dano patrimonial visvel a olho nu, enquanto o moral, como j dito anteriormente, repleto de subjetividade, caracterstica intrnseca do direito como um todo.

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Mesmo diante de um tabelamento o juiz no pode de forma direta aplic-lo, de plano, sem antes realizar uma profunda averiguao dos diversos aspectos que giram em torno da reparao da dor moral. At mesmo o dano patrimonial apresenta certa subjetividade, algum valor que esta por detrs de determinado objeto, seja um valor histrico, sentimental, ou outro qualquer, estipulado unicamente pelo possuidor do referido patrimnio ou objeto. Este valor subjetivo aquele que no reflete o real custo do objeto, que s ter aquele valor para quem o atribuiu, que na figura do direito, seria transformar determinado bem fungvel em um bem infungvel (art. 85 CC), em razo de seu valor de carter subjetivo. O dano moral tambm apresenta um carter que poderia ser denominado de super subjetivo. As pessoas so diferentes, apresentam comportamentos distintos e reagem de maneira diversa s situaes. Portanto, mesmo que o sujeito no se sinta realmente moralmente ofendido, por exemplo, com uma inscrio irregular nos cadastros de devedores, ele ter direito reparao. Assim como o valor patrimonial subjetivo, o valor moral super subjetivo no ser levado em conta na aferio do dano, caso assim no fosse, pessoas mais tmidas ou mais frgeis deveriam receber ressarcimentos em valores superiores queles mais preparados, enquanto estes nunca poderiam ser legtimos a receber tal ressarcimento. Da a idia de homem mdio, que seria a imagem de um ser idealizado, com fraquezas e foras; equilibrado, centrado, nem mal nem bem, e, principalmente, que se apresenta prximo da realidade pretendida pela sociedade. Nesse sentido, os danos patrimoniais so de fcil percepo, na medida em que representam uma diminuio no patrimnio daquele que sofre uma leso a um direito, e os danos morais, por sua vez, so de difcil percepo, pois no deixam resqucios de sua ocorrncia na maioria das vezes. Outro ponto, destacado por Thas Venturi (2006), quanto reparao. A indenizao conduz idia de restaurao, de ressarcimento de algo que sofreu alguma mutao e que deve ser recomposto ao seu estado originrio.

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Diferentemente, compensao busca o reequilbrio da relao, no atravs da reposio de algo ao seu estado anterior (neste caso impossvel), mas sim atravs de alguma satisfao que possa contrabalanar o mal causado, muito embora este no possa ser apagado. Partimos analise do Cdigo de 1916. Este tinha trs pilares: famlia, propriedade e contrato, e de acordo com Luiz Edson Fachin (2003), ficavam no plano da condio patrimonial, e afastado da esfera existencial do ser humano. Segundo Miguel Reale (2003), o Cdigo Civil de 1916 possua um srio apego ao formalismo jurdico e era de carter individualista, o que se mostrou superado com o advento do novo Cdigo Civil. Na acepo do legislador, todas as situaes jurdicas seriam previstas no diploma legal, privilegiando assim a regra estabelecida na lei, caracterstica esta inerente do adotado sistema fechado do cdigo de 1916. Eis o teor dos artigos 76 e 159 do Cdigo Civil de 1916:
Art. 76. Para propor, ou contestar uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral. Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regula-se pelo disposto neste Cdigo, artigos 1518, 1532 e 1537 a 1553.

Contudo, eram consideradas como norma de natureza meramente processual, pois apenas caracterizava aquele que seria o legitimado a propor/contestar uma ao. Desta forma, violao do patrimnio moral ou leso moral, poderia ser entendido como interesse moral que justificaria o ingresso com a devida ao. Com referncia ao artigo 159, no estava nele, disciplinado de forma expressa, a reparao do dano moral, sendo necessrio o emprego de tcnicas de interpretao normativa para se chegar sua figura. At mesmo porque o instituto dano moral nem mesmo existia de forma concreta. Sendo assim, a reparabilidade por danos morais, depois da vigorao do Cdigo Civil de 1916, no era reconhecida no prprio cdigo, mesmo porque este no dava

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margens a outras interpretaes, seno a literal. Desta forma, a reparabilidade era aceita doutrinamente, mas o nosso direito no a tinha adotado. A jurisprudncia argumenta que esse tipo de indenizao j estava previsto no Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 159, e a Constituio veio apenas para reforar a previso 159, contudo, com toda certeza, no foi a inteno do legislador, mesmo porque esta analise s possvel hoje diante da prpria existncia do dano moral. Vale ressaltar o entendimento da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia de So Paulo, no qual danos morais e patrimoniais so cumulveis, mesmo que o fato que deu origem indenizao tenha ocorrido antes da Constituio Federal de 1988. Assim foi o entendimento do Sr. Ministro Barros Monteiro (2001), na qual foi conhecido do recurso e dado provimento para condenar em dano morais:
(...) A promulgao da Carta Poltica de 1988 apenas veio reforar, na ordem jurdica brasileira, a previso j existente da reparao por dano moral. Encontrava-se a indenizao contemplada na regra geral constante do art. 159 do Cdigo Civil de 1916. (...). Quando do julgamento (...) relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, esta Quarta Turma decidiu com base na seguinte ementa: Responsabilidade Civil. Dano moral. Fato anterior a 1988. A indenizao pelo dano moral pode ser deferida por fato ocorrido antes da Constituio de 1988, pois j antes dela o nosso ordenamento legal admitia a responsabilidade civil do causador de dano extrapatrimonial. Recurso conhecido e provido. (...) A prova da ocorrncia do dano moral est na existncia do fato (in re ipsa, que significa dolo presumido) (...).

A Constituio Federal de 1988 abriu as portas para a reparao civil mais ampla decorrente de dano moral, incorporando tal possibilidade, de forma explcita, no Cdigo Civil de 2002, garantindo assim uma reparabilidade quase absoluta. Desta forma, com a promulgao desta, no mais restou dvida acerca da reparabilidade do dano moral. Portanto, com o advento na nova carta constitucional, ps-se um fim polmica travada concernente a existncia do dano moral como dano passvel de ser ressarcido. A partir da matriz constitucional estabelecida, a reparabilidade do dano moral tornou-se legtima

Recurso especial n 320.462 - SP, Relator Ministro Barros Monteiro.

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e passou a existir de forma explicita na lei, no demandando maiores interpretaes acerca da sua possibilidade. Para Miguel Reale (2003), o novo cdigo civil adotou os seguintes princpios: da eticidade, procurando superar o apego do cdigo de 1916 ao formalismo jurdico, fruto da influncia recebida dos germnicos; da socialidade, no sentido de superar o manifesto carter individualista que observava um pas eminentemente agrcola; da operabilidade, como forma de se estabelecer solues normativas de modo a facilitar a interpretao e aplicao pelo operador do direito, principalmente com a incluso das clusulas gerais. O que pode ser destacado, o grande mrito da CF de 1988 ao prever de forma expressa a possibilidade de reparao por danos morais, dando margem novas possibilidades no ordenamento jurdico, contando ainda com a ajuda das clusulas gerais do Novo Cdigo Civil, que garantiram uma forma de moldar a norma de acordo com a necessidade da tutela jurisdicional. O dano material/patrimonial sempre e sempre ser o mesmo, no h como interpret-lo de forma diversa, ele simplesmente existe e plenamente visvel e perceptvel. J o dano moral, s possvel perceb-lo em determinado contexto quando se tem a interpretao e se considera a existncia do mesmo. O que no figurava como hiptese de dano moral h tempos atrs, hoje, diante das mudanas sociais, e com vistas proteo de direitos e garantias constitucionais, considerado como tal. Portanto, dano material independe da poca e de interpretao, diferentemente do que ocorre com o dano moral. A respeito das clusulas gerais, estas compreendem numa tcnica legislativa que evidencia o sistema aberto adotado pelo Cdigo Civil, sendo ele composto por um sistema de regras mveis que no se deixam estagnar com o passar do tempo, tendo em vista a possibilidade de sua adaptao no momento da aplicao, atravs da interpretao. nesse ponto que se encontra a verdadeira relao entre dano moral e clusula geral. Ambos no s necessitam, mas tambm dependem da interpretao do magistrado para sua aplicao. verdade que todo o direito objeto a ser interpretado,

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mas no caso do dano moral essa interpretao apresenta uma diversidade alm do comum. Portanto, nota-se que a funo primordial das clusulas gerais a de permitir, num sistema jurdico positivado, a criao de normas jurdicas com alcance geral pelo juiz, o que assegura que o ordenamento acompanhe a evoluo da sociedade, no sendo necessria sua constante atualizao, pois este estar, diante da interpretao do juiz, suficiente para suprir a necessidade da sociedade. No direito brasileiro no h limitao ao reconhecimento do dano moral, em razo de a matria estar prevista atravs de clusulas gerais que permitem a construo de novas formas de danos pessoa, tornando o sistema de reparao civil mais efetivo. Face essa ilimitaao, o papel do juiz de suma importncia. ele o legitimado a fixar a quantia referente quele dano moral. Wilson Melo da Silva (1955, p. 423), ainda ensina que para a fixao, em dinheiro, do quantum da indenizao, o julgador haveria de atentar para o tipo mdio do homem sensvel da classe. Os critrios da razoabilidade e proporcionalidade so recomendveis, para sem exageros, atingir-se indenizao adequada. No Brasil, aplicado o sistema de aferio da indenizao denominado de sistema aberto, no qual so atribudos poderes ao magistrado para estabelecer o valor da indenizao, numa avaliao subjetiva e proporcional possvel satisfao da leso experimentada pelo ofendido. Euler Paulo Jansen (2004) sugere ainda, os elementos para anlise, que so: a) Intensidade do dano; b) Repercusso da ofensa; c) Grau de culpa do ofensor; d) Posio scio-econmica do ofendido; e) Retratao ou tentativa do ofensor de minimizar o dano; f) Situao econmica do ofensor; g) Aplicao de pena ou desestmulo. Salientando que estes so facilitadores na funo dos magistrados concernente dosimetria e podem gerar na sociedade uma maior segurana jurdica.

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Tratando dos critrios valorativos do dano moral, Maria Celina Bodim de Moraes (2003, pag. 290), lembrou:
o STJ, de modo especial nos votos do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, tem sustentado sistematicamente que, na fixao do quantum reparatrio, devem ser considerados os seguintes critrios objetivos: a moderao, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nvel socioeconmico da vtima e o porte econmico do agente ofensor. No espao de maior subjetividade, estabelece, ainda, que o juiz deve calcar-se na lgica do razovel, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso.

Desta forma, o ressarcimento concernente ao dano moral apresenta duplo carter, visando ao mesmo tempo a punio do autor da conduta ilcita, bem como a compensao da vtima em contrapartida pelo mal sofrido. Vlido destacar como exemplo, o instituto denominado de danos punitivo ou dano exemplar adotado pelos EUA. So indenizaes em valores elevadssimos, onde sua imposio discricionria (mas deve respeitar alguns critrios objetivos; a mera negligncia, na ausncia das circunstancias agravantes, no razo suficiente para a condenao de punitives damages), no havendo qualquer inteno de compensar a vtima pelo mal sofrido, mas apenas punir ou servir de exemplo ao agente pelo ato ilcito. O

ressarcimento/compensao fica a cargo dos chamados danos compensatrios, que nos EUA so divididos em danos econmicos e os danos no econmicos, e no Brasil, tm como correspondentes, os danos materiais e os danos morais, respectivamente. Assim discorre Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler (2005, pag. 23):
Diante da da impossibilidade originria em ressarcir o dano que no deixasse lastros patrimoniais, lanou-se mo da teoria punitiva a fim de no deixar o lesado, nesses casos, sem qualquer amparo por parte do ordenamento jurdico. No entanto, na tradio anglo sax, uma vez consagrada a reparabilidade do dano moral, a funo da indenizao passou a ser entendida como meramente compensatria, perdendo, assim,sua primitiva vinculao com o instituto dos punitives damages. Estes, por sua vez, passaram a ser concedidos somente nos casos excepcionais em que o estado subjetivo do causador do dano, aliado alta censurabilidade de sua conduta, justificasse a fixao do quantum

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indenizatrio em patamar superior ao necessrio para a mera compensao, tendo em vista as finalidades punitiva e preventiva da responsabilidade civil.

E ainda (pag. 22), a respeito dos danos punitivos no direito brasileiro:

(...) o Cdigo de Defesa do Consumidor (...) embora tenha sido vetado do Projeto o artigo que acolhia uma verso brasileira dos punitives damages sob o argumento de que o art. 12 e outras normas do prprio Cdigo j dispunham, de modo cabal, sobre a reparao do dano sofrido pelo consumidor. (...) toda a discusso sobre o carter exemplar da responsabilidade civil acaba por cingir-se problemtica da reparao do dano moral, (...) o tema est ainda vinculado, paradoxalmente, ao fundo das antigas discusses sobre a viabilidade de se conceder indenizao diante da inexistncia de prejuzo de ordem patrimonial.

Impende distinguir: uma coisa arbitrar uma indenizao pelo dano moral que, fundamentada em critrios de ponderao axiolgica, tenha intuito compensatrio vtima, podendo ate mesmo ser uma indenizao elevada (desde que proporcional); outra coisa abraar a doutrina dos punitives damages que, passando longe da noo de compensao, significa efetivamente a imposio de uma pena, com base na conduta altamente reprovvel do ofensor, como prprio do direito punitivo. A condenao deve representar para o ofensor um impacto semelhante, quando no igual, ao que se deu na vida do ofendido. Deve o ofensor pr-se imediatamente a adotar procedimentos com vistas a procurar no reincidir na conduta que gerou a condenao, do contrrio a mesma no apresenta eficcia pedaggica. Esta funo pedagogica apresenta pontos controvertidos e gera uma discusso, no que concerne sua aceitao pela doutrina e pela jurisprudncia. Coexistem ainda hoje trs correntes sobre a funo da indenizao do dano moral, quais sejam a compensao/satisfao do ofendido, defendida por Humberto Theodoro Junior (1996); a punio do ofensor preceituada por Galeno Lacerda (1996) e por fim tanto a satisfao do ofendido como a punio do ofensor (teoria mista) tendo dentre seus partidrios Joo Casillo (1994), Caio Mrio da Silva (1998) e Sergio Cavalieri Filho (1999).

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Assim, a responsabilidade civil, por intermdio de sua funo compensatria, busca viabilizar vtima que sofreu um dano em sua subjetividade alguma forma de satisfao idnea a compensar o mal sofrido. Ainda no sculo XX, o texto constitucional de 1939, em seu art. 72, fez meno a proteo da assistncia judiciria, exigindo rendimento ou vencimento que percebe e os encargos pessoais ou de famlia, acompanhado de atestado de pobreza, expedido pelo servio de assistncia social (art. 74). Foi, entretanto, o art. 2, 1, da Lei 5.478/68 que criou a simples afirmativa. Portanto, hoje, uma pessoa que se v incapaz de arcar com os custos que uma lide judicial impe, mas necessita da imediata prestao jurisdicional, pode, atravs de simples afirmativa, postular pedindo a assistncia judiciria,. O problema reside no termo uma pessoa que se v, pois o, o juzo acerca da capacidade e possibilidade financeira de ingressar com a ao recai unicamente sobre aquele que est por ajuizar a ao. Desta maneira, a parte, ao se deparar com a necessidade de realizar uma escolha entre pagar ou no pagar, instintivamente acaba optando pela segunda, o que permite que aqueles que no necessitam desse instituto o pleiteiem em juzo. Trata-se de presuno legal, que somente pode ser afastada se efetivamente demonstrado fato contrrio situao de pobreza afirmada pela parte. Segundo o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (2008) a gratuidade concedida em cerca de 80% das aes dessa natureza no pas, estatstica esta que no reflete com fidelidade o nmero de pessoas que realmente precisam de tal garantia legal. Diante de tais assertivas, tem-se que, perante a no necessidade de pagar a referida taxa judiciria, o pleito relativo ao ressarcimento moral transforma-se numa aposta, vez que o autor pode formular pedido num valor astronmicos, no que aquele valor ser julgado procedente; a ttulo exemplificativo pode-se citar: caso sejam pleiteados 3.000 reais a ttulo de ressarcimento, nenhum valor alm do requerido ser obtido, caso contrrio teramos uma sentena ultra petita. Por outro lado, num pedido de 50.000 reais, abre-se uma maior margem (possibilidade, chance) ao julgador para a

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anlise do quantum final a ser indenizado. Portanto, ocorre uma aposta onde no existe uma correspectividade monetria por parte do autor, pois este ingressa de forma gratuita sob o argumento da impossibilidade financeira e pode ter, no deslinde na ao, seu pleito aceito pelo judicirio. Sabe-se que hoje em dia ocorre um excesso de demandas que movem a mquina do judicirio de maneira desnecessria. Arruda Alvim (2008) avalia que o principal problema teria origem na sociedade brasileira, seria uma questo sociolgica, de descontentamento do tecido social. Diante de tais consideraes, jamais se pensou em restringir os direitos do cidado como forma de inibir ou coibir o ajuizamento de aes, vez que o acesso justia um direito consagrado pela carta constitucional. Na realidade, os mais triviais aborrecimentos do dia a dia esto sendo hoje equiparados a um sofrimento qualificado como insuportvel resultado de forte dor moral. Chega-se poder afirmar que qualquer contrariedade, mesmo que corriqueira, para alguns, taxada de dano moral infinito, visando unicamente o recebimento da indenizao. Segundo Euler Paulo Jansen (2004):
Para que se possa cogitar em indenizao por dano moral, necessrio que o ofendido demonstre de forma cabal que o ato tido como causador do dano tenha ultrapassado a esfera daquilo que deixa de ser razovel, aquilo que o homem mdio aceita como fato comum sociedade.

O dano moral deve ser efetivo e claro (no se contrapondo ao que anteriormente fora explicitado, os adjetivos agora concernem efetividade e clareza do ato ilcito ensejador, e no propriamente do dano em si), no podendo ser considerado como tal uma pequena contrariedade qual estamos todos sujeitos no dia-a-dia das grandes cidades. Como assevera Tase Galvani (2009):
Infelizmente o Poder Judicirio tm utilizado de forma instigada a aplicao do dano moral para todo e qualquer fato, o que inexoravelmente vem causando verdadeira banalizao desse instituto.

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Esta utilizao errnea do instituto acaba encorajando a ingressar com tal pedido. Como destaca a Juza Rosangela Carvalho (2005): Deve ser desencorajada a proliferao da indstria de dano moral que atualmente ocorre, havendo exacerbado nmero de demandas da espcie em nossos tribunais e, na maioria das vezes, desacompanhadas de justa causa. Com maior rigidez no controle de pedidos de assistncia judiciria o requerente ir realizar um juzo de valor acerca da possibilidade de ingressar com determinada ao, que s ter incio caso este tenha uma relativa razo e ponderao quanto efetiva existncia do dano. Todavia, ocorre tambm um excesso de pleitos muito em razo da imoralidade da sociedade, na desproporcional cobia pelo dinheiro e no interesse e empenho ocorrncia de fatos que ensejem danos morais. Como bem discorre Gustavo Cauduro Hermes (2003):
A primeira causa a falta de integridade moral de grande parte destes litigantes. (...) Poder-se-ia atribuir (...) o acionamento do judicirio em busca de indenizaes por supostos danos morais pobreza generalizada em nosso pas, (...) no fosse a grande gama de litigantes ricos que pleiteiam verdadeiras fbulas dignas dos prmios das melhores loterias.

Destacam-se dois aspectos relevantes: para a camada menos favorecida financeiramente (e para as demais tambm): a facilidade de postular sem dispndio financeiro; para os mais favorecidos: a impunidade concernente s aes infundadas, que poderiam ser caracterizadas em litigncia de m-f. Critica-se aqui no aquele que verdadeiramente acredita que teve seu mago ferido, mas aquele que sabidamente conhecia da no existncia do ato ilcito ou do dano moral, mas mesmo assim ingressa no judicirio para obter alguma vantagem financeira em virtude de mero aborrecimento ou s custas de algum afortunado. Isso ocorre em razo da nova configurao do dano moral no ordenamento jurdico. Com base nisso, o autor da ao sabe que h possibilidade de condenao em

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danos morais mesmo sem ocorrer o dano propriamente dito, pois em alguns casos basta a existncia do ato ilcito ensejador. Dessa forma, tem-se somente o fato gerador do dano e no o efetivo dano, no precisando a vtima sentir-se lesada em seu aspecto intimo e subjetivo para que ocorra a reparao pela moral ofendida. Configura-se numa maneira de proteger de forma ampla a moral do indivduo, mas muitas vezes essa se d em detrimento da real configurao da responsabilidade civil. Conclui-se que o dano moral pode ser divido em: dano moral efetivo e situaes ensejadoras de reparao moral (onde tambm ocorre a leso, mas o sentimento desta leso se da de forma diversa, no primeiro efetiva e no segundo a situao que pode causar, mas sempre deve ser reparado). As situaes ensejadoras j se encontram pacificadas, contudo, perante o vasto campo de possibilidade as pessoas alegam dor moral em situaes inimaginveis. Assevera o Desembargador aposentado Ramon G. von Berg:
Conforme se verifica, embora possa ser notada a tendncia dos magistrados em buscar conter a onda vislumbrada como indstria do dano moral, com reflexos at no STJ, o fato que a dimenso, o elastrio, o alcance hoje do dano moral vem-se abrindo para hipteses nunca dantes alvitradas.

nesse ponto que a indstria dos danos morais tem maior fora. Como no so estabelecidos os casos em que ocorre o dano (impossvel ante a complexidade da atual sociedade) h casos em que a pessoa arma situaes para criar um dano moral ou simplesmente aciona a justia por vingana contra algum. integram esse prfido instituto os que maliciosamente, em legtimo abuso de direito, se colocam em situao de risco e de criao ou majorao daquele dano moral. A forma de se coibir a indstria do dano moral seria atravs do desencorajamento dos pedidos incabveis de reparao, atravs da condenao dos litigantes em litigncia de m-f bem como reduzindo as indenizaes. No se pode deixar, contudo, que dessas litigncias de m-f seja criado um receio quanto tutela da proteo pessoa humana; por outro lado a banalizao decorre justamente dessa facilidade de se pleitear. Deve-se conciliar portanto a possibilidade de condenao em

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litigncia de m-f em casos absurdos com a transformao da caracterizao do dano moral em algo mais definido, concreto e certo, com critrios mais cientficos e melhor conceituado. Poder-se-ia ainda, questionar acerca da possibilidade de estabelecer, atravs de lei, limites para fixao dos danos morais, mas como se sabe, estes so caracterizados como inquantificaveis, o que conseqentemente acarretaria na inconstitucionalidade dos dispositivos limitadores, assim como ocorreu com o advento da nova constituio que no recepcionou tais dispositivos. Neste aspecto, os Tribunais vm decidindo que a reparao deve ser feita com critrios, devendo ser evitado o enriquecimento injustificado do autor ou a falncia do ru. Desta forma, os juzes devem ser rgidos na fixao da verba reparatria, no intuito de preservar o instituto, coibindo ainda, indenizaes absurdas e que sejam desproporcionais s ofensas supostamente geradas. No se pode deixar que a grandeza e importncia do instituto jurdico do dano moral, que tem respaldado constitucional, acabe em indevido descrdito por parte de todos. Isto ocorre em razo da inconseqente poltica da conciliao generalizada que algumas pessoas fsicas e jurdicas tm adotado. Observa-se portanto, que a indstria do dano moral apresenta inmeras facetas concernentes sua causa, o que demanda para soluo dessa situao, aes em diversos mbitos.

CONCLUSAO

Conclui-se que o dano moral tornou-se uma verdadeira indstria, em que apostado no xito da ao como forma de obter um enriquecimento fcil, sem dispndio algum, mesmo porque o Estado, de qualquer forma, apreciar o pedido, ou seja, pouco a perder e muito a ganhar.

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A partir desta previso constitucional, ampliou-se tambm o horizonte dos motivos que geram o dano moral, muito em razo da possibilidade de tambm ser considerado uma garantia dos direitos individuais e se encaixar praticamente em todas as reas do direito. Alguns consideram a elevao do nmero de aes algo normal (o que no deixa de ser em razo da nova caracterizao de dor moral), explicando ainda que isso no significa a banalizao e sim o despertar da cidadania, a conscientizao da populao sobre os seus direitos. Atualmente pode-se afirmar, categoricamente, que ocorre sim a banalizao do instituto do dano moral, onde toda e qualquer simples discusso ou dissabor, fatos que so apenas um contratempo e no fogem a normalidade, que quando muito se caracterizam como mero constrangimento, geram aes de indenizaes por danos morais sem fundamento, e algumas dessas aes so julgadas procedentes sem a aferio dos requisitos essenciais da responsabilidade civil e do prprio dano moral. Por fim, transcrevo as palavras do Juiz Amauri Lemos, citadas por Alessandro Fonseca (2008):
qualquer briga, qualquer descumprimento de um contrato, est gerando processos de indenizao por dano moral. o instituto do dano moral vem sofrendo um grande desvirtuamento, ou seja, alguns profissionais do direito esto exagerando a sua configurao, ingressando com aes, em nmeros cada vez maiores, com pedidos de ressarcimento por danos morais em cifras absurdas.

Assim, no qualquer dissabor ou constrangimento que deve ser alado ao patamar de dano moral; a conceituao final que se d seria: dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, foge normalidade e capaz de interferir de forma intensa na esfera psicolgica da pessoa, causando-lhe sofrimento, angstia e desequilibro em seu bem-estar e a sua integridade psquica, existindo efetivamente um dano a ser reparado.

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THE BANALIZATION OF MORAL DAMAGE

ABSTRACT

The moral damage has been submitted on changes in its legislation and in its interpretation. As its a high subjectivity damage, the doctrine has been making some parameters for the quantum and its existence. The moral damage went through various stages in the Brazilian law, started with the CC/16, through its prevision on the Constitution of 1988 and its signed in the current CC. With the doctrinal interpretations this damage can be defined as any damage which is not material. As it have many opportunities to ask for a judicial compensation plus the easy way to get legal aid and the impunity of the litigant with malice, it is easy to make an request, that many times is an out request or an exorbitant request. Moral damage has become a real industry, with many formulations it can disturbs the overcrowded judiciary wich is inefficient to monitor such number of lawsuit on the justice as a whole.

KEY WORDS: moral damage, civil liability, moral compensation, Industry of Damage, Assessment of Damage.

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