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CASACION.

RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

Proceso No 17257
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL

Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 099

Bogot, D.C., cuatro de septiembre del ao dos mil tres.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casacin interpuesto


por los defensores de los procesados EMIRO GUSTAVO DUARTE
SEPLVEDA y EDIL APARICIO BARN contra la sentencia dictada
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de
Viterbo, mediante la cual conden a aqul por el concurso de delitos
de violacin del rgimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y
celebracin de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y a
ste por el de violacin del rgimen legal de inhabilidades e
incompatibilidades.

Hechos y actuacin procesal.1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador, de la manera


siguiente:

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EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

En forma acorde a la realidad histrica puede


afirmarse, que los sucesos activadores de esta
investigacin ataen al actuar observado por EMIRO
GUSTAVO
DUARTE
SEPLVEDA
y EDIL
APARICIO BARN como Alcalde de San Mateo y ex
secretario de obras de la misma localidad,
respectivamente, quienes el 25 de noviembre 97
estipularon
mediante
contrato
administrativo,
construir alcantarillas para el mantenimiento de las
vas Miradero, Anillo Porqueras y Empalme del Cocuy
entre otros, en desarrollo del proyecto de
cofinanciacin rural celebrado entre el DRI y la
poblacin de San Mateo. Expone quien denuncia, que
dicho convenio se llev a cabo sin acatar las normas
del Rgimen de Contratacin Administrativa, ya que
omitieron todos los requisitos legales y adems, el
contratista es una persona incursa dentro de la causal
de inhabilidad contenida en la Ley 80-93- art. 8,
numeral 2, literal a), pues no haba transcurrido un
ao de su desvinculacin con la Alcalda, cuando se
firm el negocio jurdico.
2.- Con fundamento en la denuncia formulada por el doctor Rafael
Reyes Figueroa, por la poca Personero Municipal de San Mateo
(Boyac), la Fiscala Catorce Delegada ante el Juzgado Promiscuo
del Circuito de El Cocuy, dispuso el formal inicio de la investigacin
(fls. 7 y ss-1), y vincul mediante indagatoria a EMIRO GUSTAVO
DUARTE SEPLVEDA (fl. 17) y EDIL APARICIO BARN (fls. 21 y
ss.). La situacin jurdica de estos procesados fue definida mediante
la imposicin de medida de aseguramiento consistente en detencin
preventiva, la cual fue sustituida por la de detencin domiciliaria
respecto del primero de los mencionados (fls. 68 y ss.).
Vincul asimismo mediante indagatoria a MARTN ABDN LPEZ
PEA (fls. 140) y CARMENZA BONILLA DE CORDN (fl. 138) y
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defini su situacin jurdica imponindole a aqul medida de


aseguramiento consistente en detencin preventiva, en tanto que se
abstuvo de imponer medida alguna en contra de sta (fls. 154 y ss.).
Una vez clausurada la fase de investigacin (fl. 255-1), el veintitrs
de abril de mil novecientos noventa y nueve se calific el mrito
probatorio del sumario profiriendo resolucin de acusacin en contra
de los procesados EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA

EDIL APARICIO BARN por el concurso de delitos de violacin del


rgimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y celebracin de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Acus tambin al
procesado MARTN ABDN LPEZ PEA por el delito de
celebracin de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En
dicho pronunciamiento decidi precluir la investigacin respecto de
CARMENZA BONILLA DE CORDON (fls. 331 y ss.-1).
Contra esta determinacin, el defensor de los procesados EMIRO
GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA

EDIL APARICIO BARN

interpusieron recurso de apelacin que correspondi desatar a la


Fiscala Primera de la Unidad Delegada ante los Tribunales
Superiores de Santa Rosa de Viterbo y Yopal. Dicha autoridad,
mediante providencia del diecisiete de junio de mil novecientos
noventa y nueve, confirm la acusacin formulada en contra de
DUARTE SEPLVEDA; modific la proferida en contra de EDIL
APARICIO BARN en el sentido de que solamente debe responder
en juicio como coautor del delito de violacin al rgimen legal de
inhabilidades e incompatibilidades; y precluy la instruccin respecto
de MARTN ABDN LPEZ PEA (fls. 10 y ss. cno. Fiscala sda.
inst.).
3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Promiscuo
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del Circuito de El Cocuy (fl. 413), donde se llev a cabo la vista


pblica (fls. 504 y ss.), y el ocho de noviembre de mil novecientos
noventa nueve se puso fin a la instancia absolviendo a los
procesados de los cargos imputados en el pliego enjuiciatorio (fls.
527 y ss.-1).
Apelado este fallo por el Fiscal Catorce Seccional de El Cocuy (fls.
543), mediante pronunciamiento de segunda instancia proferido por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el
treinta y uno de enero del ao dos mil, decidi revocarlo y, en
consecuencia, conden al procesado EMIRO GUSTAVO DUARTE
SEPLVEDA a las penas principales de cinco (5) aos de prisin y
multa en cuanta de veintids (22) salarios mnimos legales
mensuales, y las accesorias de interdiccin de derechos y funciones
pblicas por un trmino igual al de la privacin de la libertad y la
prohibicin de contratar con el Estado durante diez (10) aos, a
consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de
delitos

de

violacin

del

rgimen

legal

de

inhabilidades

incompatibilidades y celebracin de contrato sin cumplimiento de


requisitos legales, imputado en el pliego enjuiciatorio.
Asimismo, conden al procesado EDIL APARICIO BARN, a las
penas principales de cuatro (4) aos de prisin y multa en cuanta
equivalente a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales, y las
accesorias de interdiccin de derechos y funciones pblicas por un
perodo igual al de la pena privativa de la libertad e inhabilidad por
diez (10) aos para contratar con el Estado, a consecuencia de
encontrarlo penalmente responsable del delito de violacin del
rgimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, imputado en la
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resolucin acusatoria (fls. 2 y ss. cno. Trib.).


4.- Contra el fallo de segunda instancia, en la oportunidad prevista
por el artculo 6 de la ley 553 de 2000, los defensores de los
sentenciados presentaron sendas demandas de casacin (fls. 27 y
ss.), las cuales fueron admitidas al trmite por la Sala (fl. 3 cno.
Corte).

Las demandas.-

1.- A nombre de EDIL APARICIO BARN.


Con apoyo en las causales tercera y primera de casacin, dos cargos
formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo
acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por
violacin del debido proceso y, subsidiariamente, de violar, por va
directa, disposiciones de derecho sustancial, respectivamente.

PRIMER CARGO. (Nulidad por violacin del debido proceso).


Sostiene que la sentencia carece de motivacin, lo cual, en su
criterio, infringe lo dispuesto por los artculos 180-4, 246, 247, 249, y
254 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991, y genera nulidad
por violacin del debido proceso de conformidad con lo previsto por
el artculo 304-2 ejusdem.
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En el caso concreto, dice, en la sentencia objeto de ataque no se


realiz el estudio de los supuestos del hecho punible denominado
violacin del rgimen legal de inhabilidades. Tampoco se
relacionaron ni apreciaron cada una de las pruebas en las cuales se
debe fundamentar el juicio de responsabilidad en lo atinente a la
antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, como s lo hizo el
juzgador de primera instancia.
Slo consider el juzgador lo relacionado con los supuestos objetivos
del comportamiento atribuido, y al efecto tuvo en cuenta el acta de
posesin de Emiro Duarte, la denuncia, el cargo de secretario
desempeado por EDIL APARICIO BARN, y el acto administrativo
mediante el cual se acepta su renuncia.
Refiere que en la sentencia no se analiza lo relativo a la lesin o
puesta en peligro del inters jurdico tutelado por la ley; se incurre en
graves errores conceptuales, ya que pone en evidencia la confusin
que el juzgador tiene acerca de los contenidos de la antijuridicidad y
la culpabilidad y; adems, se deduce el dolo de la sola realizacin
objetiva de la conducta pues no se analiza si existi el conocimiento
y la voluntad de realizar el hecho, como lo exige el artculo 36 del
Cdigo Penal de 1980.
En sntesis, en criterio de la recurrente la providencia es lacnica y
violatoria del debido proceso por cuanto en ella se afirman hechos no
demostrados y se basa en simples suposiciones del juzgador, pero
sin realizar un anlisis del conjunto probatorio.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la
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sentencia ameritada y remitir las diligencias al Tribunal de origen


para que construya el fallo de acuerdo con las formalidades legales.

SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violacin directa de normas de


derecho sustancial)
Con apoyo en la causal primera denuncia que la sentencia es
violatoria, por va directa, de disposiciones de derecho sustancial, por
falta de aplicacin de los artculos 2, 4, 5, 35 y 36 del Cdigo penal
de 1980, y la consecuente aplicacin indebida del artculo 144
ejusdem.
Sostiene que el juzgador de segundo grado no realiz el estudio de
todos los supuestos del hecho punible denominado violacin del
rgimen legal de inhabilidades, en cuanto a los componentes de
antijuridicidad y culpabilidad. Ignor, dice, lo concerniente a la lesin
o puesta en peligro del bien jurdicamente tutelado. Igual acontece,
aade, en lo relativo al dolo, por cuando no examin el conocimiento
y la voluntad de la accin, lo cual implica que el fallo se fundament
en la pura responsabilidad objetiva.
Es cierto, considera, que el tipo penal aplicado al caso no exige para
su configuracin un especfico propsito, pero ello no significa que se
deban ignorar los dems supuestos del hecho punible, tales como la
antijuridicidad material, y el conocimiento y voluntad del agente para
infringir la ley.
Despus de citar un aparte del fallo de segunda instancia, manifiesta
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que ste tan slo contempla el aspecto puramente objetivo, tras


considerar que a pesar de existir la prohibicin se realiz la conducta
material de contratar las obras de alcantarillado necesarias en el
municipio, pero nada se dijo en relacin con el aspecto volitivo del
dolo, lo cual significa que se conden bajo los parmetros de la
proscrita responsabilidad objetiva.
Agrega que en el fallo se afirma que resulta factible atribuirle
responsabilidad penal al procesado, toda vez que ste haba ledo la
ley de contratacin y contaba con experiencia en la materia. Esto, en
opinin de la demandante, nada dice en relacin con el conocimiento
del hecho punible y la voluntad de infringir la ley penal.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la
sentencia acusada, y absolver al procesado previo anlisis de todos
los presupuestos del hecho punible (fls. 36 y ss. cno. Trib.).

2.- A nombre de EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA.


Al igual que la demanda que precede, con fundamento en los
motivos tercero y primero de casacin, dos cargos formula el
demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber
sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de
irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y,
subsidiariamente, de violar, por va indirecta, disposiciones de
derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de
apreciacin probatoria, respectivamente.
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PRIMER CARGO. (Nulidad por violacin del debido proceso).


Manifiesta que en la sentencia de segunda instancia existe falta de
motivacin, lo que genera nulidad por violacin del debido proceso,
de conformidad con lo previsto en el artculo 304-2 del Cdigo de
Procedimiento Penal de 1991, toda vez que se transgredi lo
dispuesto por los artculos 180-4, 246, 247, 249 y 254 ejusdem.
Anota que en el caso concreto no se realiz el estudio de cada uno
de los requisitos de los hechos punibles denominados contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales y violacin del rgimen legal
de inhabilidades. Tampoco se relaciona ni aprecia cada una de las
pruebas en las cuales se debe fundamentar el juicio de
responsabilidad penal, con respecto a la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, como s lo hizo el sentenciador de primera instancia.
El Tribunal deduce la tipicidad de la violacin al rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades, de la indagatoria, la denuncia, un
testimonio y dos documentos, lo cual, en principio,

pareciera

correcto. Sin embargo, dice, el yerro se presenta cuando en dos


prrafos pretende motivar la antijuridicidad y la culpabilidad, pero sin
analizar en ningn momento la forma en que la conducta lesion o
puso en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley.
Adems, el fallador no tiene claridad sobre la diferencia existente
entre la antijuridicidad y la culpabilidad.
Califica de lacnica la sentencia objeto de cuestionamiento, al
punto de no haberse referido al tema de la antijuridicidad, y en lo que
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tiene que ver con el dolo tan slo se dijo que los presupuestos
objetivos resultan suficientes para deducir la intencin criminal.
En lo que atae al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, manifiesta el censor que la motivacin del fallo se lleva a
cabo en tres sucintos prrafos.
En el primero de ellos, dice, el Tribunal realiza afirmaciones sin
contar con respaldo probatorio. Por ejemplo, que era indispensable
acudir a la licitacin pblica por tratarse de una modalidad
cofinanciada, pese a que el convenio no exige tal requisito; se
informa, adems, que en el proceso de contratacin no fueron
invitadas a competir otras personas, lo cual no corresponde a la
realidad porque los ingenieros civiles Ivn Daro Suescn, Jos
Ignacio Quintero Corzo y Oscar Javier Prez Ruiz, manifestaron
haber sido invitados por el Alcalde para realizar las obras, pero ellos
no aceptaron.
De lo anterior deduce el casacionista que se present ausencia total
de motivacin porque no fueron analizados los elementos del tipo,
particularmente el provecho ilcito indispensable para poder afirmarse
que se produjo un acto delictivo. Al parecer, dice, el Tribunal
pretende suplir esta deficiencia cuando sostiene que la conducta se
llev a cabo con el propsito de colaborarle econmicamente al
ingeniero, lo que, en opinin del libelista, resulta ser una afirmacin
falsa por carecer de respaldo probatorio.
Considera, entonces, que en la sentencia atacada hay falsa
motivacin, pues en ninguno de los tres prrafos el Tribunal hace
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referencia a la tipicidad o la antijuridicidad de la conducta. En cuanto


al dolo, se limita a decir que lo deduce de la prueba acumulada en
autos, pasando luego a la individualizacin de la pena.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la
sentencia materia de impugnacin y remitir el diligenciamiento al
Tribunal de origen para que profiera el fallo de segunda instancia
ajustndose a las formalidades legales.

SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violacin indirecta de normas de


derecho sustancial)
Con apoyo en la causal primera denuncia que la sentencia es
violatoria, por va indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a
consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso juicio de
existencia por omisin, y falso juicio de identidad en la apreciacin
probatoria, lo que signific la aplicacin indebida de los artculos 144
y 146 del Cdigo Penal de 1980, y la falta de aplicacin de los
artculos 2, 3, 4, 5, 35, 36 y 40-4 ejusdem, a cuya transgresin se
habra llegado a travs de inaplicar los artculos 246, 247 y 254 del
Estatuto Procesal de 1991.
Anota que el fallo incurre en los errores de hecho que se denuncian
porque dedica al anlisis probatorio menos de cuatro breves
pginas, y se construye la decisin con fundamento en el acta de
posesin del alcalde, la denuncia, la declaracin de Carmenza
Bonilla de Cordn y la aceptacin de la renuncia al cargo presentada
por Edil Aparicio Barn.
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Sostiene que el tribunal incurri en falso juicio de identidad al


apreciar la denuncia de Rafael Reyes Figueroa, toda vez que slo
tom en cuenta la manifestacin de que Edil Aparicio Barn fue
secretario de obras pblicas del Municipio, sin apreciar el aparte
donde sostiene tener conocimiento de haberse dado inicio a la
ejecucin de la obra.
Este mismo tipo de error, dice, se cometi al apreciar las
indagatorias de Emiro Gustavo Duarte Seplveda y Edil Aparicio
Barn. En relacin con el primero de estos dos medios, por no haber
considerado la manifestacin relativa a que se pas por alto tener en
cuenta las inhabilidades previstas en la ley 80 de 1993, que su actuar
fue de buena fe ya que no cont con asesora, y que no se poda
realizar licitacin por falta de tiempo para ello. Tampoco la
explicacin relativa a que son pocos los ingenieros que quieren
laborar en dicha zona por razones de orden pblico, porque los
precios eran muy ajustados y en razn a que deban pagar una parte
a la guerrilla.
En cuanto concierne a la indagatoria de Aparicio Barn, sostiene que
el sentenciador omiti tomar en consideracin lo manifestado en el
sentido de que el Alcalde le ofreci un contrato para no perder unos
recursos provenientes de un convenio de cofinanciacin con el DRI, y
haber firmado el contrato sin conocer que exista una inhabilidad, por
lo cual su actuacin fue de buena fe.
Agrega que se incurri en falso juicio de existencia por omisin en
relacin con la inspeccin judicial practicada en la Alcalda Municipal
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de San Mateo que informa sobre la terminacin de la obra; las actas


de iniciacin, de modificacin y cantidades y de finalizacin de la
obra; la declaracin de Juan Diego Polanco, Secretario de Obras
Pblicas y Planeacin del Municipio de San Mateo, quien inform
sobre el recibo de las obras pactadas; la indagatoria de Martn Abdn
Lpez Pea, quien refiri haber sido invitado verbalmente a contratar
con el municipio y que la obra contratada se realiz en su totalidad; el
acta de audiencia de conciliacin prejudicial que tena por objeto el
pago del saldo de la obra ejecutada por el ingeniero Barn; y el auto
del Tribunal Adminsitrativo de Boyac, mediante el cual se aprueba
el acuerdo conciliatorio a que se ha hecho referencia.
Anota, adems, que el falso juicio de existencia se present
asimismo en relacin con otras pruebas que demuestran la ausencia
de dolo, por cuanto el alcalde no actu con el conocimiento y la
voluntad de infringir normas penales y evidencian que los
contratantes entendieron que en su accin no concurran las
exigencias necesarias para ubicar su conducta en el artculo 146 del
C.P., (error de tipo).
Esto por cuanto el alcalde se encontraba frente a dos motivos legales
que lo autorizaban para contratar directamente. El primero,
relacionado con la menor cuanta del contrato y, el segundo, con la
falta de voluntad de participacin, previsto por el artculo 24 de la ley
80 de 1993.
En tal sentido, el libelista menciona que el juzgador ignor la
constancia del Alcalde Municipal de San Mateo, donde se indica que
el municipio se halla catalogado en la sexta categora y por razn de
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ello puede contratar directamente hasta por la suma de 125 salarios


mnimos legales mensuales, de acuerdo con lo dispuesto por la ley
80 de 1993 y el artculo 38 del decreto 2150 de 1995; y la constancia
del Alcalde Municipal de San Mateo donde se informa que el
presupuesto de rentas y gastos para la vigencia de 1997 ascendi a
2.109.959.705.72, con la cual se establece que se hallaba dentro de
los lmites para contratar.
Tambin se ignor, dice, la inspeccin practicada a la Alcalda de
San Mateo donde se determina que se suscribieron los respectivos
contratos de obra, se expidieron las plizas de cumplimiento y se
hizo la respectiva disponibilidad presupuestal; y

las plizas de

seguro de cumplimiento identificadas con los nmeros 7192351,


7199228, 7242772 y 7242773, con las cuales se garantiza el
cumplimiento, buen manejo del anticipo, pago de salarios y
prestaciones sociales y estabilidad de la obra. Con estos medios,
anota, se acredita que los requisitos bsicos de la contratacin
directa se cumplieron, toda vez que hubo contrato escrito, se contrat
con personal calificado, se expidieron las plizas de rigor, y se hizo la
respectiva disponibilidad presupuestal. Descartan, por tanto, la
tipicidad de la conducta y la intencin de violar la ley.
El juzgador tambin dej de apreciar el testimonio de los ingenieros
civiles Ivn Daro Suescn, Jos Ignacio Quintero Corzo y Oscar
Javier Prez Ruiz, con los cuales se demuestra que no tuvieron en
realidad voluntad de participar en la contratacin, entre otras razones
por tratarse de una zona de orden pblico, con lo que se pone en
evidencia que el alcalde contaba con varios motivos para contratar
directamente y se muestra la ausencia de un comportamiento doloso.
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Por ello, dice el censor, resulta creble la manifestacin del alcalde


cuando sostiene que su actuar fue de buena fe y que el nico error
que cometi fue no haber contado con suficiente asesora.
Finalmente, denuncia que el juzgador incurri en error de hecho por
falso juicio de existencia al apreciar parcialmente la declaracin y
la indagatoria rendidas por Carmenza Bonilla de Cordn, Tesorera de
la Alcalda de San Mateo cuando manifiesta no haberse enterado
que Edil Aparicio Barn se hallaba inhabilitado para contratar con el
municipio.
En el acpite que el casacionista destina a la incidencia de la
violacin, manifiesta que si el Tribunal no hubiese incurrido en los
errores de apreciacin probatoria a que ha hecho referencia, habra
absuelto al procesado de los cargos formulados.
Esto por cuanto en relacin con el delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales, las pruebas omitidas demuestran que EMIRO
GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA no actu con el propsito de
obtener un provecho ilcito para s o el contratista, lo que implica
atipicidad relativa de la conducta ya que la obra se ejecut, hoy
sirve a la comunidad

e incluso se reconoci su pago en una

conciliacin confirmada judicialemente.


Agrega que las pruebas ignoradas demuestran que no se lesion
materialmente el bien jurdicamente tutelado, y de ellas tambin se
establece que los procesados actuaron bajo la conviccin de que no
infringan la ley penal, pues creyeron que estaban obrando
lcitamente y con honestidad para que no se perdieran los dineros de
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la cofinanciacin aportados por el DRI, mxime cuando no son


abogados, ejercan sus labores en lugares apartados donde hay
problemas de orden pblico y les falt asesora y capacitacin.
Con

base

en

esto,

despus

de

hacer

referencia

las

consideraciones del fallo de primera instancia respecto del cual


sostiene que no es violatorio de la ley sustancial, solicita de la Corte
casar la sentencia materia de impugnacin y proferir fallo absolutorio
de reemplazo (fls. 40 y ss.).

Concepto del Ministerio Pblico.La Procuradora Primera Delegada para la Casacin Penal, frente las
demandas y los cargos contenidos en ellas, anota que se ocupar en
primer lugar de la censura relativa a la nulidad que al amparo de la
causal tercera se presenta como principal en ambos libelos, por
considerar que es sustancialmente

idntica, y luego, de las

relacionadas con la violacin directa e indirecta de la ley sustancial,


postuladas bajo la gida de la causal primera en cada uno de ellos.

PRIMER CARGO. ( Principal en ambas demandas. Nulidad por falta


de motivacin de la sentencia)
Despus de hacer alusin a los requisitos que deben observarse
para que la casacin por este motivo resulte procedente, la Delegada
de la Procuradura considera que, no obstante ser escueta,

la

sentencia de segunda instancia contiene las respuestas a las


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inquietudes planteadas en la impugnacin contra el fallo de primer


grado presentadas por la Fiscala, as como la fundamentacin
requerida para garantizar su controversia por los sujetos procesales y
el control en sede extraordinaria, por lo que, contrario al parecer de
los demandantes, no habra ausencia de motivacin.
De acuerdo con la realidad procesal, el Tribunal fij los hechos sobre
los cuales no se presenta ninguna discusin, hizo un recuento de la
actividad procesal llevada a cabo, precis el motivo de inconformidad
de la Fiscala, los cuales aval en el pronunciamiento materia de
impugnacin extraordinaria, y concluy en la responsabilidad penal
de los procesados.
Para esto, tuvo en cuenta el acta de posesin del alcalde DUARTE
SEPLVEDA, la denuncia penal formulada por el Personero
Municipal de San Mateo, el testimonio de Carmenza Bonilla de
Cordn, tesorera del mismo municipio, el acto administrativo
mediante el cual se acepta la renuncia presentada por EDIL
APARICIO BARN al cargo de Secretario de Obras Pblicas, y el
contrato suscrito 19 das despus de que ste haba finalizado su
gestin oficial.
En cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, imputado nicamente al Alcalde, el Tribunal estim que la
prueba

aportada

evidencia

desconocimiento

absoluto

del

procedimiento contractual, y, adems, lo fraccion para obviar el


trmite licitatorio. Agreg que el Ingeniero APARICIO no formaba
parte del registro de proponentes, ni alleg cotizacin de las obras, y
se adujo el pliego de condiciones de la faena por ejecutar. Tampoco
se convoc a otras personas interesadas en competir, ni los trabajos
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se recibieron por interventor ni con la anuencia del Ministerio Pblico.


Consider el juzgador que el alcalde actu con el propsito de
colaborarle econmicamente al ingeniero contratista, y pact con l
sin observar los requisitos legales esenciales, por lo que su conducta
debe atribursele a ttulo de dolo ya que la prueba demuestra que
tena comprensin cabal de lo que haca y orient su voluntad a
conseguir el resultado propuesto.
Finalmente, en captulo separado, el juzgador de segunda instancia,
explic las consecuencias punitivas correspondientes a cada uno de
los acusados por razn de los delitos que encontr acreditados.
De esta manera, dice, la sentencia impugnada contiene los
argumentos fcticos y jurdicos indispensables para entender las
razones por las cuales resultaron condenados los seores DUARTE
SEPLVEDA y EDIL APARICIO BARN, los cuales permiten la
discrepancia por los sujetos procesales tanto en lo relativo a la
apreciacin de la prueba como en lo concerniente a las
consecuencias jurdicas derivadas de dicha actividad.
Por razn de lo anterior, considera que el cargo de nulidad por falta
de motivacin no puede prosperar.

SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA DE EDIL APARICIO


BARON.
Contrario a la apreciacin de la demandante, la Delegada del
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Ministerio Pblico considera que no es cierto que el Tribunal hubiera


omitido el anlisis de los elementos subjetivos del delito imputado al
procesado APARICIO BARON.
En la sentencia impugnada se dej establecido probatoriamente, que
pese a la prohibicin contenida en el numeral 2, literal a) del artculo
8 de la ley 80 de 1993, EDIL APARICIO BARN suscribi un
contrato administrativo con el Alcalde de San Mateo, tan slo 19 das
despus de haber sido aceptada su renuncia al cargo de Secretario
de Obras Pblicas del mismo municipio.
El Tribunal acogi los planteamientos del ente acusador y consider
que la conducta llevada a cabo lesiona materialmente el bien jurdico
protegido en el artculo 144 del Cdigo penal de 1980, en razn a
que quebranta los postulados de pulcritud y transparencia, el derecho
de terceros para hacer obras estatales y el inters de la comunidad
de contar con el mejor contratista en garanta de la correcta inversin
de los dineros pblicos.
Precis, que con dicho comportamiento se vulner la moralidad
pblica y la funcin administrativa en materia contractual, puesto que
siendo conscientes de la inhabilidad del ingeniero contratista,
voluntariamente decidieron llevar a cabo el negocio jurdico,
contrariando de este modo la prohibicin para los servidores pblicos
de contratar con las entidades pblicas dentro del ao siguiente a la
fecha de su retiro. Al proceder EDIL APARICIO BARON a contratar
pese a estar inhabilitado, viol el bien jurdico de la administracin
pblica al no actuar con la pulcritud y transparencia que le eran
exigibles.
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CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

Esta lesividad tambin la encontr acreditada el Tribunal, por la


probada experiencia que en materia de contratacin tena el
procesado, pues por su condicin de Secretario de Obras Pblicas
debi tramitar contratos hasta la fecha de su retiro como tal.
Adems, el juzgador concluy que tanto EDIL APARICIO como el
Alcalde actuaron dolosamente, por el hecho cierto de la sorpresiva
renuncia del acusado un poco antes de finalizar el mandato del
alcalde y la desvirtuada explicacin de querer invertir de buena fe los
recursos del DRI para no perderlos, en cuanto que conociendo de la
inhabilidad, libre y voluntariamente decidieron contrariar el estatuto
de contratacin administrativa, lo cual resulta ms que suficiente
para predicar el aspecto subjetivo del delito.
Por lo anterior considera que el cargo no debe prosperar.

SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA DE EMIRO GUSTAVO


DUARTE SEPLVEDA.
La Delegada de la Procuradura comienza por advertir que el libelista
incurre en defectos de tcnica insalvables que conducen a
desnaturalizar el cargo y ello de entrada impide su prosperidad.
Despus de recordar en qu consiste y cmo se demuestran los
errores de hecho en la apreciacin probatoria, manifiesta que el
censor no respet dichos parmetros tcnicos. Por el contrario, se
limit a fusionar argumentos referidos al falso juicio de existencia por
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CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

pretericin y al falso juicio de identidad por omisin parcial de la


prueba, para dar a conocer, a manera de alegato de instancia, su
inconformidad respecto de lo que l considera insuficiencia
probatoria para establecer la antijuridicidad material y la culpabilidad
de los dos delitos que el Tribunal dedujo en contra del alcalde
DUARTE SEPLVEDA.
Al margen de lo anterior, anota que no asiste razn al censor en la
postulacin del ataque. Esto por cuanto el Juez colegiado encontr
acreditado el delito de violacin del rgimen de inhabilidades e
incompatibilidades con el acta de posesin del alcalde, la denuncia
penal, el testimonio de la tesorera del municipio, el acto
administrativo a travs del cual se acept la renuncia de EDIL
APARICIO BARN, y el contrato de obra pblica suscrito el 25 de
noviembre de 1997 entre ste y DUARTE SEPLVEDA.
Estas pruebas, permitieron establecer que el alcalde conoca de la
inhabilidad del contratista, en razn a que haba sido su secretario de
obras pblicas hasta 19 das antes de la celebracin del contrato que
tena por objeto la construccin de alcantarillas en algunas carreteras
veredales del mismo municipio donde acababa de laborar como
servidor pblico. La circunstancia de haber tramitado el contrato en
las aludidas condiciones, permite concluir que realmente transgredi
la moral pblica y la funcin administrativa en materia de
contratacin.
El demandante no desvirtu el mrito persuasivo de estas pruebas, y
las que cita como omitidas apenas dan cuenta de la efectiva
realizacin de las obras contratadas y del pago de las mismas, pero
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CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

ello resulta irrelevante para la configuracin de esta conducta


punible.
En lo que respecta al contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
el Tribunal consider que la prueba aportada al proceso evidencia el
total desconocimiento del procedimiento contractual, en tanto que se
fraccion para omitir la licitacin o concurso de mritos y, adems de
ello, el contratista no formaba parte del registro de proponentes.
Tampoco alleg cotizaciones de las obras, no se adujo pliego de
condiciones, no se convoc a otras personas interesadas en
competir ni se design al interventor de la obra en la forma
convenida con el DRI. Adicionalmente, las actas slo fueron firmadas
por los implicados en el proceso como si se tratara de un contrato de
naturaleza privada.
Esta realidad histrica, dice, aparece establecida no slo de las
pruebas que el Tribunal cit en su providencia, y de las cuales
emerge la intencin dolosa del entonces Alcalde DUARTE
SEPLVEDA, de violar los principios de transparencia, moralidad e
igualdad que rigen la funcin administrativa en materia contractual,
sino tambin de los otros elementos intrnsecos valorados por el ad
quem.
Entre stos destaca la experiencia del ingeniero EDIL APARICIO
BARN en estas materias, toda vez que se haba desempeado
como Secretario de obras pblicas de San Mateo entre el 4 de enero
de 1993 y el 5 de noviembre de 1997; los 19 das transcurridos entre
la aceptacin de la renuncia y la celebracin indebida del contrato; y
la inminente terminacin del mandato del Alcalde el 31 de diciembre
22

CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

de 1997.
Por lo anterior, la Delegada del Ministerio Pblico considera que no
resulta desacertada la deduccin del ingrediente subjetivo que en
ese momento exiga el artculo 146 del decreto 100 de 1980, cuando
en la sentencia acusada se sostuvo que el alcalde dirigi su voluntad
a favorecer econmicamente al ex secretario de Obras Pblicas.
De este modo, sostiene, ninguna importancia tienen las pruebas que
el demandante cita como omitidas en este caso, pues a ms de que
no las confront con los elementos de juicio apreciados por el
sentenciador, ellas apuntan a probar que la obra se ejecut, que
sirve a la comunidad, que el pago se reconoci en conciliacin
confirmada judicialmente, y que lo pretendido por el Alcalde fue
agotar los recursos del DRI, aspectos todos que en ningn momento
fueron desconocidos por las instancias, pero que son irrelevantes a
la hora de establecer la conducta ilcita de EMIRO GUSTAVO
DUARTE SEPLVEDA, lo cual determina que el cargo no deba
prosperar.
Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la
sentencia acusada (fls. 5 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
De acuerdo con el criterio de prioridad con que deben abordarse las
censuras en casacin, al cual se avienen los demandantes, la Corte
aprehender primero el estudio conjunto de los cargos formulados
con apoyo en la causal tercera los cuales se fundan en idntico
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CASACION.
RADICACIN:
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EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

supuesto y conducen a igual solucin, pues de prosperar, ningn


sentido tendra abordar el estudio de los postulados con apoyo en el
motivo primero.
PRIMER CARGO. ( Principal en ambas demandas. Nulidad por
violacin del debido proceso. Defectos de motivacin de la
sentencia).
Cuando se plantea en sede de casacin nulidad de la sentencia, por
defectos de motivacin, no basta alegar que la decisin, en su
conjunto o en relacin con un determinado aspecto, adolece de este
vicio. Resulta indispensable demostrar que se est en presencia de
una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuracin, a
saber: 1) Que la decisin carece totalmente de motivacin; 2) que la
fundamentacin que contiene es incompleta; 3) que es dilgica o
ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fcticos aparentes o
sofsticos (Cfr. Cas. mayo 22/03. Rad. 20756).
La primera hiptesis se presenta cuando el funcionario judicial omite
precisar las razones de orden fctico o jurdico que sustentan su
decisin. La segunda, cuando el anlisis que contiene de estos
aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinacin.
La

tercera,

cuando

se

fundamenta

en

argumentaciones

contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero


sentido, y la cuarta cuando la fundamentacin es manifiestamente
especulativa.
Los casacionistas en este caso, incurren en una confusin de ndole
conceptual al equiparar, equivocadamente, las nociones de falta de
24

CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

motivacin y falsa motivacin probatoria, y considerar que ambos


vicios pueden ser atacados en casacin por la va de la causal
tercera.
La falta de motivacin, determinante de la nulidad, se presenta
cuando el juzgador no expone las razones fcticas o jurdicas que
sustentan su decisin, o lo hace de manera deficiente o incompleta.
La falsa motivacin probatoria surge, en cambio, cuando la
fundamentacin existe, es decir cuando la decisin se encuentra
formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a
errores de apreciacin de las pruebas.
En el primer evento, se est en presencia de un error in procedendo
que debe ser planteado dentro del mbito de la causal tercera. En el
segundo, de uno in iudicando, que slo puede ser propuesto en el
marco de la primera, cuerpo segundo.
Siempre que el juzgador incurra en errores de apreciacin probatoria,
porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el
proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo,
o distorsiona, cercena o adiciona su expresin fctica, o valora su
mrito persuasivo con transgresin de las reglas de la sana crtica, o
cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, se
estar en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado
en casacin por la va del motivo primero, cuerpo segundo, con
indicacin del tipo de error cometido, la prueba o pruebas sobre las
que recae, y demostracin de su trascendencia para variar las
conclusiones fcticas del fallo y, por ende, la declaracin del derecho
contenida en su parte resolutiva.
25

CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

Recurdese que la defensora de EDIL APARICIO BARN expone


que la providencia es lacnica y violatoria del debido proceso de lo
cual concluye que hay falta de motivacin, pues se han afirmado
hechos no demostrados y simples suposiciones del juzgador sin
analizar el conjunto probatorio (fl. 32 cno. Trib.).
Y el defensor de EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA,
reprocha que el juzgador hubiere deducido la tipicidad del
comportamiento denominado violacin del rgimen de inhabilidades
de la indagatoria, la denuncia, un testimonio y dos documentos. Esto
en principio parece correcto, pero la deficiencia surge a continuacin
cuando en dos prrafos: el primero de 9 renglones y el segundo de
12 (folio 8 de la sentencia) pretende motivar la antijuridicidad y la
culpabilidad.
En cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales, agrega el censor: En el primer prrafo el Tribunal hace
afirmaciones sin el respaldo probatorio que pueda tener para
formularlas, como decir por ejemplo que era indispensable la
licitacin por tratarse de modalidad cofinanciada cuando el convenio
que aparece al folio 44 no exige tal requisito; de la misma manera se
informa que no fueron convocadas a competir otras personas, hecho
igualmente falso porque los ingenieros civiles Ivn Daro Suescn (fl.
242), Jos Ignacio Quintero Corzo (fl. 244) y Oscar Javier Prez Ruiz
(fl. 246) declaran que s fueron llamados por el alcalde para realizar
las obras, pero ellos no aceptaron.
Estos apartes de las demandas evidencian que la discrepancia de
26

CASACION.
RADICACIN:
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EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

los casacionistas con el fallo de segunda instancia radica no en la


falta de motivacin sino en la fijacin de los hechos y la aplicacin de
las correspondientes consecuencias jurdicas, para lo cual la va
acertada no es la causal tercera, sino la primera por violacin
indirecta de disposiciones de derecho sustancial derivada de errores
de hecho o de derecho en la apreciacin probatoria.
Adems de esta manifiesta contradiccin en los trminos del ataque,
los casacionistas no explican de qu manera la informalidad
denunciada pudo haber conculcado garantas fundamentales de sus
asistidos. Su alegacin se queda en el terreno del simple enunciado,
y de las afirmaciones genricas, sin precisar en qu consisti o de
qu manera los aspectos supuestamente omitidos o confusamente
analizados (antijuridicidad y culpabilidad), repercuten negativamente
en el

debido proceso constitucional, el ejercicio del derecho de

defensa, o incidieron en la declaracin de responsabilidad de


DUARTE SEPLVEDA y APARICIO BARN.
Al margen de lo anterior, los demandantes tampoco se percatan de
que las sentencias de primer y segundo grado integran unidad
jurdica indisoluble en los aspectos que no hubieren sufrido
modificacin con ocasin del pronunciamiento del ad quem. En razn
de ello, dejan de tomar en cuenta que en la sentencia de primera
instancia el juzgador dej establecida no slo la realizacin objetiva
de los comportamientos materia de investigacin y juzgamiento, sino
su contrariedad con el ordenamiento jurdico, slo que consider que
no exista clara evidencia de que los procesados hubieren actuado
con conocimiento y voluntad de transgredir la ley, siendo ste el
nico aspecto debatido por el ente acusador al interponer apelacin
27

CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

contra la decisin absolutoria.


Dijo el a quo:
Se sabe que el 25 de noviembre de 1997, se celebr
un contrato entre el Municipio de San Mateo,
representado por su Alcalde EMIRO GUSTAVO
DUARTE SEPLVEDA, y el Ingeniero EDIL
APARICIO BARN, quien das antes haba
desempeado el cargo de Secretario de Obras de la
misma localidad. El objeto del aludido contrato de
obra pblica tena que ver con la construccin de
alcantarillas y mantenimiento de la va Miradero,
anillo porqueras, empalme de El Cocuy, entre otros,
en desarrollo de un proyecto suscrito entre el Fondo
de Cofinanciacin para la Inversin Rural DRI y el
Municipio de San Mateo.
Se ha establecido, de igual manera, que en
desarrollo del prealudido contrato no se cumplieron
los requisitos establecidos para su realizacin,
particularmente los sealados en la Ley 80 de 1993,
pues, de una parte, no se realiz la licitacin
pertinente y, de otra, se contrat con una persona que
se hallaba incursa en la causal de inhabilidad
consagrada en el numeral 2, artculo 8, literal a) de la
citada ley, como quiera que el Ingeniero APARICIO
BARN se haba desempeado como secretario de
obras pblicas y planeacin del Municipio, sin que
hubiera transcurrido un ao desde el momento de su
desvinculacin de la administracin hasta la fecha de
la celebracin del contrato.
De acuerdo con lo anterior, no existe duda en
cuanto a la materialidad de los ilcitos
averiguados, puesto que procesalmente se ha
establecido con la prueba testimonial y documental
arrimada a los autos y con la propia versin de los
acusados, quienes aceptan que la contratacin se
realiz en la forma descrita, llevados por el nico afn
de no dejar perder el auxilio otorgado por el DRI y
28

CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

para servir de esta manera a los moradores del


sector.
()
De acuerdo con lo anterior, hallamos que en este
momento no se tiene prueba clara de que el ex
alcalde y el ex secretario de obras del Municipio se
San Mateo hubieran asumido una actitud consciente
y voluntariamente dirigida a contrariar su deber de
llenar los requisitos exigidos para las tantas veces
aludida contratacin (se destaca) (fls. 531 y 532-1).

Establecido

entonces

que

la

realizacin

objetiva

de

los

comportamientos materia de investigacin y juzgamiento no era


objeto de discusin ante la segunda instancia, el Tribunal concluy
en la responsabilidad penal de los enjuiciados tras analizar que las
conductas llevadas a cabo por APARICIO BARN y DUARTE
SEPLVEDA eran tpicamente antijurdicas y culpables en la medida
en que, sin mediar causal de permisin legal, con conocimiento y
voluntad de la antijuridicidad de su proceder, lesionaron los valores
de moralidad y transparencia que rigen la contratacin estatal y, con
ello el bien jurdico administracin pblica.
En relacin con el injusto tpico de violacin al rgimen legal de
inhabilidades e incompatibilidades, imputado a ambos acusados, el
Tribunal se apoy en las indagatorias de EMIRO GUSTAVO
DUARTE SEPLVEDA y EDIL APARICIO BARN, el acta de
posesin de aqul como Alcalde Municipal, la denuncia formulada
por RAFAEL REYES FIGUEROA, la declaracin rendida por
Carmenza Bonilla de Cordn, el acto administrativo mediante el cual
se acept la renuncia de APARICIO BARN al cargo de Secretario
de Obras Pblicas del Municipio de San Mateo y el documento
29

CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

relativo al contrato celebrado entre ambos procesados, 19 das


despus de que ste hubiere hecho dejacin del destino oficial.
Las siguientes fueron sus palabras:
Esa eventualidad inhabilitante, en razn de las
funciones
asignadas
era
suficientemente
conocida por los sujetos activos, sin que su
conducta encuentre respaldo en nuestro
ordenamiento legal, ya que el anlisis de
antijuridicidad no demuestra que actuaran dentro de
causal excluyente de culpabilidad por ausencia de
intencin dolosa, como lo afirma el juzgado, pues una
atenta lectura del art. 144 CP, determina que entre
sus elementos no figura especfico propsito, sino
slo es presupuesto dogmtico imprescindible, que
quien delinca sea empleado oficial y en ejercicio de
sus facultades tramite un contrato con violacin al
rgimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
Surge de lo anterior, que los encausados
desarrollaron una actividad psicofsica idnea
para infringir la ley penal, ya que el obrar alcanz
objetividad jurdica cuando a pesar de existir
concreta prohibicin, se realiz la conducta
material de contratar las obras de alcantarillado
necesarias en el municipio. No debe olvidarse que
lo dicho incluye igualmente al seor Ingeniero, porque
al pactar con el Estado se considera como particular
que cumple funciones pblicas al tenor de los arts. 26
y 56 Ley 80-93, y por tanto, aunque en indagatoria
admite haber ledo la ley de contratacin
administrativa sin advertir que estaba incluido en esa
cortapisa, es factible deducirle responsabilidad,
porque al desempear durante un tiempo
considerable el oficio municipal, tena experiencia
suficiente en ese tema y sin embargo, bajo
juramento, al obligarse manifest dolosamente lo
contrario, o sea que es eficaz destinatario de
represin penal (se destaca) (fl. 8 cno. Trib.).
30

CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

Lo expuesto por el Tribunal no poda ser de otra manera. No admite


ninguna discusin que el desconocimiento de factores de inhabilidad
o de procedimientos previamente establecidos para la contratacin,
por s solo atenta contra los principios de igualdad, moralidad e
imparcialidad que constitucionalmente informa el ejercicio de la
funcin administrativa al servicio de los intereses generales. En
efecto, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte,
aunque se presumiera el reporte de un beneficio econmico
coyuntural para la administracin por el contratista ilegalmente
seleccionado, lo cierto es que la ilegitimidad del medio ya le ha
ocasionado un dao al propio aparato administrativo y a terceros,
porque a la postre resultan ms costosos poltica y econmicamente
los mtodos basados en el trfico de influencias y la contraposicin
de intereses (cfr. sent. sept. 3/01. M. P. Dr. Gmez Gallego. Rad.
16837).
Y en cuanto al injusto tpico de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales imputado nicamente al alcalde EMIRO GUSTAVO
DUARTE SEPLVEDA, precis el ad quem que la prueba aportada
evidencia manifiesto desconocimiento del rgimen contractual, en
cuanto por razn de la cuanta, la modalidad cofinanciada y el objeto
nico, obligaban a la administracin a realizar un solo contrato bajo la
modalidad de licitacin o concurso de mritos. En lugar de ello, el
alcalde lo fraccion para obviar el trmite exigido por el
ordenamiento, el contratista no apareca inscrito en el registro de
proponentes ni present cotizacin de las obras por realizar.
Tampoco se elabor pliego de condiciones de la faena por ejecutar,
ni se convoc a otras personas interesadas en competir, y,
31

CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

finalmente, los trabajos no se recibieron por interventor con anuencia


del Ministerio Pblico.
Respecto de la conciencia de la antijuridicidad de la conducta por
parte de los encausados, y la orientacin de la voluntad a la violacin
de la ley, precis el ad quem:
Ante esta realidad histrica, es inobjetable que se
vulneraron los principios de buena fe y
transparencia que deben campear en la
contratacin administrativa, ya que se lesion la
confianza que deben tener los asociados respecto
del acuerdo de voluntades y esa circunstancia
repercuti en restar oportunidad a los dems
proponentes que tuvieran inters en ejecutar las
obras municipales, pautas stas que son
irremplazables en las diversas etapas que
conforman la negociacin.
As las cosas, los efectos contenidos en el art. 146
CP aqu tienen concrecin, pues como empleado
oficial en ejercicio de sus funciones, con propsito de
colaborarle econmicamente al ingeniero, pact con
l sin observar los requisitos legales esenciales, o
sea, que para observar el principio de legalidad del
delito debe admitirse, que el acontecer rene todos
los requisitos, descriptivos, normativos y
subjetivos que lo hacen tpico, conducta que debe
atribuirse a ttulo de dolo porque la prueba
acumulada en autos demuestra, que el encausado
tena comprensin cabal de lo que haca y el
deseo de conseguir su resultado, sin otra
consideracin que la del designio censurado, de
manera que ha de tenrsele como imputable y
acreedor de las consecuencias jurdicas, atribuidas
por el legislador a quien vulnera normas sustantivas
penales (se destaca) (fls. 9 y 10).
Ello indica, contrario al planteamiento de los recurrente, que el
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CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

juzgador de alzada s analiz todos los elementos que integran los


injustos tpicos por cuya realizacin fueron convocados a juicio los
procesados.
Cosa distinta es que no le hubiere conferido a las pruebas el mrito
persuasivo que los libelistas reclaman, pero esto no significa que por
ello la sentencia acuse defectos de motivacin como para que la
casacin por dicho motivo resulte procedente.
Y si bien el Tribunal no adopt dentro de la sentencia el mismo
esquema del delito que al parecer se comparte por los casacionistas,
esto, en criterio de la Corte, no significa que hubiere incurrido en
error alguno, menos de la trascendencia que reclaman. En sede
extraordinaria lo que se juzga es la incorreccin jurdica del fallo, no
el esquema del delito que maneja o la escuela jurdica en la que se
inscribe, ni la manera como el juzgador respondi los planteamientos
de las partes o estructur su decisin, pues lo importante es que la
sentencia comprenda de manera explcita el respectivo juicio sobre la
evidencia probatoria, exprese sin ambigedad los argumentos
jurdicos de sus conclusiones y contenga una respuesta clara y
precisa a las alegaciones presentadas por los sujetos procesales, de
manera que facilite su controversia fctica o jurdica por las partes,
como aqu acontece.
Es tanto esto, como tinosamente se resalta por la Delegada, que los
censores, sobre la base de comprender los argumentos expuestos
por el Tribunal, tambin critican en cargos separados la apreciacin
probatoria y la seleccin de las disposiciones sustanciales aplicadas
al caso, lo que denota que el derecho de contradiccin no se ha visto
33

CASACION.
RADICACIN:
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EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

menoscabado en este caso.


Entonces, ante la falta de fundamento en la postulacin de los
cargos, stos no prosperan.

SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE EDIL


APARICIO BARON (Violacin directa de normas de derecho
sustancial).
Los defectos tcnicos y de fundamentacin que la censura ostenta,
dan al traste con las aspiraciones desquiciatorias de la defensa de
este procesado.
En esencia lo que sostiene es que, en su criterio, el Tribunal no
analiz todos los supuestos del delito de violacin del rgimen legal
de inhabilidades e incompatibilidades, pues omiti evaluar la
antijuridicidad y la culpabilidad del comportamiento atribuido a su
asistido, y, en razn de ello, considera que se le atribuy tan slo
responsabilidad objetiva, proscrita por el ordenamiento.
Esto se patentiza en el siguiente aparte del cargo en comento:
En conclusin, el fallo al no analizar todos los
supuestos del hecho punible viol la ley sustancial.
sta es una autntica garanta penal de naturaleza
democrtica y liberal. En consecuencia, en el modelo
de estado de derecho democrtico no se puede
permitir que se condene a nadie sin analizar en
debida forma la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. Sera romper con ese modelo, como
sucede en el fallo que se censura, que se basa en la
responsabilidad objetiva, olvidando que bajo el
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CASACION.
RADICACIN:
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EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

principio de responsabilidad subjetiva no puede ser


condenado sino el que se sabe y quiso cabalmente
delinquir (fls. 38-39 cno. Trib.).
Un planteamiento de esta ndole, slo poda ser propuesto al amparo
de la causal tercera por defectos de motivacin en el fallo (Cfr. Sent.
Cas. mayo 22/03. M.P. Dra. MARINA PULIDO DE BARN. Rad.
20756), y a lo cual ya se dio respuesta en el cargo que precede, y no
por la primera que en esta censura equivocadamente se invoca. En
tales condiciones, de ser cierto que el juzgador incurri en los
anotados desaciertos de fundamentacin, resulta evidente que la
Corte no estara en posibilidad de conocer los sustentos fcticos o
jurdicos de la decisin atacada ni, por supuesto, juzgar la correccin
jurdica de stos, siendo la nulidad la nica solucin plausible.
Para que el cargo por violacin directa tuviera alguna viabilidad,
competa a la demandante demostrar que el juzgador encontr
acreditados los supuestos fcticos de las disposiciones sustanciales
que denuncia como transgredidas y sin embargo omiti su aplicacin
en la parte resolutiva, y al mismo tiempo que los hechos que declar
probados en la actuacin no corresponden a las normas que decidi
aplicar, todo lo cual determin la violacin directa de la ley que
pretende denunciar.
Como as no procede, y adems no expresa ni demuestra cules
seran los fundamentos fcticos y jurdicos en que habra de
apoyarse la Corte para trocar la sentencia de condena en absolutoria,
es claro que la censura amerita desestimacin.
SEGUNDO CARGO DE LA DEMANDA A NOMBRE DE EMIRO
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CASACION.
RADICACIN:
1 7. 2 5 7
EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA (Violacin indirecta de normas


de derecho sustancial).
La jurisprudencia de esta Corte repetidamente ha dado en sostener
que los errores de hecho en la apreciacin probatoria, se presentan
cuando el juzgador omite apreciar una prueba que obra en el proceso
o porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia).
Tambin, cuando no obstante considerarla legal y oportunamente
recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en
su expresin fctica, hacindole producir efectos que objetivamente
no se establecen de ella (falso juicio de identidad). Asimismo, cuando
sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la
prueba es apreciada en su exacta dimensin fctica, al asignarle su
mrito persuasivo transgrede los postulados de la lgica, las leyes de
la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la
sana crtica como mtodo de valoracin probatoria (falso raciocinio).
Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por
suposicin de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro
mediante la indicacin correspondiente del fallo donde se aluda a
dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por
omisin de ponderar prueba que material y vlidamente obra en la
actuacin, es su deber concretar en qu parte del expediente se
ubica sta, qu objetivamente se establece de ella, cul el mrito que
le corresponde siguiendo los postulados de la sana crtica, y cmo su
estimacin conjunta con el arsenal probatorio que integra la
actuacin, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto
modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnacin
extraordinaria.
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CASACION.
RADICACIN:
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EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA Y OTRO

Si lo pretendido es denunciar la configuracin de falsos juicios de


identidad en la apreciacin probatoria, el casacionista debe indicar
expresamente, qu en concreto dice el medio probatorio, qu
exactamente dijo de l el juzgador, cmo se le tergivers, cercen o
adicion hacindole producir efectos que objetivamente no se
establecen de l, y lo ms importante, la repercusin definitiva del
desacierto en la declaracin de justicia contenida en la parte
resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los
postulados de la sana crtica, se debe indicar qu dice de manera
objetiva el medio, qu infiri de l el juzgador, cul mrito persuasivo
le fue otorgado, sealar cul postulado de la lgica, ley de la ciencia
o mxima de experiencia fue desconocida, y cul el aporte cientfico
correcto, la regla de la lgica apropiada, la mxima de la experiencia
que debi tomarse en consideracin y cmo; finalmente, demostrar
la trascendencia del error. Para esto tiene por carga indicar cul debe
ser la apreciacin correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y
que habra dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y
opuesto al ameritado.
Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos
lgicamente distintos en la apreciacin probatoria y corresponden a
una secuencia de carcter progresivo, as encuentren concrecin en
un acto histricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia.
Por esto no resulta avenido a la lgica que frente a la misma prueba
y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin
indicar la prelacin con que la Corte ha de abordar su anlisis, se
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mezclen

argumentos

referidos

desaciertos

probatorios

de

naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisin que debe regir la
fundamentacin del instrumento extraordinario de la casacin,
compete al actor identificar ntidamente el tipo de desacierto en que
se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que
predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mrito
atribuido por el juzgador, la incidencia de ste en las conclusiones
del fallo, y en relacin de determinacin la norma de derecho
sustancial que mediatamente result excluida o indebidamente
aplicada y acreditar cmo, de no haber ocurrido el desacierto, el
sentido del fallo habra sido sustancialmente distinto y opuesto al
impugnado, integrando de esta manera la proposicin del cargo y su
formulacin completa.
Adems, la misma naturaleza rogada que la casacin ostenta,
impone al demandante el deber de abordar la demostracin de cmo
habra de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando
tanto el supuesto fctico como la parte dispositiva de la sentencia.
Esta tarea necesariamente implica tener que realizar un nuevo
anlisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas,
cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la
sana crtica aquellas en cuya ponderacin fueron transgredidos los
postulados de la lgica, las leyes de la ciencia o los dictados de
experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o
valoradas. No de manera insular sino en confrontacin con lo
acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan
las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en
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particular y las que refieren el modo integral de valoracin, y en orden


a hacer evidente la falta de aplicacin o la aplicacin indebida de un
concreto precepto de derecho sustancial. En este sentido no puede
dejarse de considerar que es la demostracin de la transgresin de la
norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal
primera en el ejercicio de la casacin.
En este caso, el demandante sostiene que el juzgador incurri en
falsos juicios de existencia por omisin y falsos juicios de identidad
en la apreciacin de algunos medios, yerros que de no haber
cometido, habran dado lugar a absolver al procesado de los cargos
que le fueron formulados. Esto, porque con ellas se demuestra la
atipicidad relativa de la conducta ya que no actu con el propsito
de obtener un provecho ilcito para s o el contratista, la ausencia de
antijuridicidad material y el error de tipo que excluye el dolo, sin que
se decida expresamente por ninguna de dichas categoras que
dogmticamente integran el injusto, restndole, de contera, todo viso
de claridad y precisin a su planteamiento.
Adems de este desacierto de orden tcnico, de suyo suficiente para
desestimar la censura, el casacionista no aborda el proceso
demostrativo completo. Esto si se tiene en cuenta que por parte
alguna de su alegato se da a la tarea de valorar de nuevo el conjunto
probatorio, incluyendo aquellos medios apreciados por el juzgador
sobre los que no concurre ningn tipo de error y sirvieron de sustento
a su decisin, a fin de que pudiera demostrar cmo la correccin de
los yerros que noticia dara lugar a modificar los supuestos fcticos
del fallo, y, por ende, la parte resolutiva, en sentido sustancialmente
distinto y opuesto a la declaracin del derecho contenida en ella.
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As, el juzgador de segunda instancia encontr acreditado que el


procesado EMIRO GUSTAVO DUARTE SEPLVEDA realiz el
injusto tpico de violacin al rgimen legal de inhabilidades e
incompatibilidades, para lo cual tom en cuenta la denuncia
formulada por el doctor RAFAEL REYES FIGUEROA, la indagatoria
rendida por el Alcalde, el acta de posesin, la declaracin de la
Tesorera Carmenza Bonilla de Cordn, el decreto 041 del 5 de
noviembre de 1997 mediante la cual se acept la renuncia al cargo
de Secretario de Obras Pblicas presentada por EDIL APARICIO
BARON y el contrato suscrito con ste, 19 das despus de haber
dejado el cargo.
Con este norte desech las explicaciones del acusado en cuanto dijo
haber actuado de buena fe y por la premura de vencerse la vigencia
fiscal, pues tena conocimiento de la inhabilidad que pesaba sobre el
contratista ya que se haba desempeado al servicio de la
administracin municipal como secretario de obras hasta el 5 de
noviembre de 1997, y slo 19 das despus de esta fecha, es decir
sin haber transcurrido un ao, tiempo durante el cual quedaba
inhabilitado para contratar con la administracin, celebr el contrato
por el cual ha sido procesado.
El demandante no dedic espacio alguno a controvertir estas
pruebas. Sostiene tan slo que el sentenciador incurri en falso juicio
de identidad en la indagatoria de EMIRO GUSTAVO DUARTE
SEPLVEDA cuando dijo haber actuado de buena fe, y la
indagatoria de EDIL APARICIO BARN al exponer que no saba de
la existencia de la inhabilidad, sin tomar en cuenta que esta buena fe
y dicha falta de conocimiento fueron objeto de consideracin por el
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ad quem al descartar la pregonada buena fe de la conducta y


sostener que esa eventualidad inhabilitante, en razn de las
funciones asignadas, era suficientemente conocida por los sujetos
activos, sin que su conducta encuentre respaldo en nuestro
ordenamiento legal, ya que el anlisis de la antijuridicidad no
demuestra que actuaran dentro de causal excluyente de culpabilidad
por ausencia de intencin dolosa (fl. 8).
Por manera que el falso juicio de identidad sobre los aludidos
medios, no encuentra comprobacin en las declaraciones del fallo,
como contrariamente se sostiene por el demandante. Igual ocurre
con el falso juicio de existencia que el casacionista pretende
denunciar en relacin con el testimonio de Carmenza Bonilla de
Cordn, en cuanto el Tribunal s apreci su dicho al sostener que
como Tesorera recuerda, que EDIL APARICIO BARN ocup el
oficio de Secretario de Planeacin Municipal y se retir en noviembre
97, es decir, pocos das antes de l obligarse mediante contrato
administrativo (fl. 8).
Sobre este medio, el casacionista incurre en el desacierto tcnico de
confundir el falso juicio de existencia por omisin con el falso juicio
de identidad por cercenamiento del medio. An de llegar a suponerse
que ste ltimo tipo de error probatorio es el que pretende denunciar,
de todos modos el aludido yerro carece de entidad suficiente para
desquiciar el fallo. Esto en razn a que la mencionada testigo slo
manifiesta que ella no saba que EDIL APARICIO BARN estuviera
inhabilitado para contratar, no que le constara que este procesado o
el alcalde no tuvieran conocimiento de dicha prohibicin (fls. 37 y
139).
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Ahora, en cuanto tiene que ver con el delito de contrato sin


cumplimiento de requisitos legales, el casacionista manifiesta que se
incurri en falso juicio de identidad al apreciar la denuncia de Rafael
Reyes Figueroa, en cuanto, segn dice, no tuvo en cuenta el aparte
donde refiere tener conocimiento de haberse dado inicio a la
ejecucin de la obra.
Tambin, que se incurri en falso juicio de existencia por omisin en
relacin con la inspeccin judicial practicada en la Alcalda Municipal
de San Mateo que informa sobre la terminacin de la obra; las actas
de iniciacin, de modificacin y cantidades y de finalizacin de la
obra; la declaracin de Juan Diego Polanco, Secretario de Obras
Pblicas y Planeacin del Municipio de San Mateo, quien inform
sobre el recibo de las obras pactadas; la indagatoria de Martn Abdn
Lpez Pea, quien refiri haber sido invitado verbalmente a contratar
con el municipio y que la obra contratada se realiz en su totalidad; el
acta de audiencia de conciliacin prejudicial que tena por objeto el
pago del saldo de la obra ejecutada por el ingeniero Barn; y el auto
del Tribunal Adminsitrativo de Boyac, mediante el cual se aprueba
el acuerdo conciliatorio a que se ha hecho referencia.
Al respecto debe decirse que si bien es cierto el juzgador de
instancia no hizo expresa mencin a dichos medios de conviccin, el
casacionista tampoco realiz raciocinio alguno en orden a acreditar la
trascendencia del yerro y desvirtuar el mrito persuasivo conferido a
aquellos en que se fundament la decisin, con lo cual deja el cargo
en su slo enunciado.
Las pruebas omitidas apenas informan que la obra contratada entre
la Alcalda Municipal de San Mateo y EDIL APARICIO BARN,
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efectivamente tuvieron realizacin en las cantidades pactadas y que


por razn de ello se procedi a su pago total, pero no logran
conmover las apreciaciones del juzgador en el sentido de que en el
proceso contractual fueron desconocidos los requisitos legales
esenciales e irrespetados los principios de legalidad, transparencia,
seleccin objetiva y moralidad que rigen la contratacin estatal.
En este sentido, el Tribunal tuvo en cuenta que la prueba aportada
demuestra desconocimiento absoluto del debido proceso contractual
al haberse dejado de aplicar los postulados que rigen la negociacin
administrativa. Destac, al efecto, que el objeto contractual era nico
y por cuanta de $47.368.000, cofinanciada por el DRI, para lo cual,
resultaba indispensable llevar a cabo trmite licitatorio o concurso de
mritos. Sin embargo, con el propsito de eludir el procedimiento
legalmente previsto, el alcalde EMIRO GUSTAVO DUARTE
SEPLVEDA, fraccion el contrato para as proceder a la
contratacin directa y favorecer al contratista EDIL APARICIO
BARN, quien apenas hasta diecinueve das antes haba sido su
Secretario de Obras Pblicas por lo cual se hallaba inhabilitado para
contratar con ese municipio y no estaba inscrito en el registro de
proponentes. Durante la fase precontractual no se dio publicidad ni
se invit a otros proponentes, tampoco se alleg al trmite pliego de
condiciones de la obra por ejecutar, ni el contratista adujo cotizacin
de las obras. Finalmente, los trabajos no fueron recibidos por
interventor alguno ni para ello se cont con la anuencia del Ministerio
Pblico.
Estos planteamientos no son controvertidos por el casacionista, y al
no hacerlo, no logra desvirtuar la presuncin de acierto y legalidad
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que ampara los fallos de segunda instancia ni demostrar la violacin


de la ley por el pronunciamiento del Tribunal, objeto y fin del recurso
extraordinario, mantenindose, por tanto, inclume.
Igual ocurre con la afirmacin de que el juzgador de alzada ignor la
constancia del Alcalde Municipal de San Mateo donde se indica que
el municipio se halla catalogado en la sexta categora y que por ello
puede contratar directamente hasta por la suma de 125 salarios
mnimos. No toma en cuenta, que de acuerdo con las operaciones
correspondientes el municipio poda contratar directamente hasta por
la suma de $21.500.625, y que de acuerdo con el objeto del contrato,
ste ascenda a $47.638,000, lo que obligaba a la licitacin o
concurso, trmite que fue eludido.
Del mismo modo, el casacionista alude que el juzgador dej de
apreciar el testimonio de los ingenieros civiles Ivn Daro Suescn,
Jos Ignacio Quintero Corzo y Oscar Javier Prez Ruiz quienes
informan que el Alcalde les propuso verbalmente que realizaran la
contratacin con el municipio. Ello sin embargo, no logra acreditar,
de una parte, que el trmite de la contratacin directa fuera el
establecido por la ley de acuerdo al objeto y la cuanta del contrato,
ni, de otra, que este procedimiento de la conversacin informal con
los eventuales contratistas, sea el que exige la ley o supla el requisito
de la invitacin pblica a presentar propuestas.
Ahora bien; para la Corte no resulta equivocada la apreciacin del
juzgador al encontrar acreditada la existencia del ingrediente
subjetivo, relativo al propsito de obtener provecho para s, para el
contratista o para un tercero.
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Ciertamente, en el proceso qued dej establecido cules fueron las


circunstancias en que se llev a cabo el trmite contractual: Se
eludi la licitacin pblica que resultaba exigible; fueron fraccionados
los contratos para acudir a la contratacin directa con un
exfuncionario desvinculado de la administracin municipal apenas
diecinueve das antes de la celebracin del contrato; y no se
cumplieron otros requisitos legales sustanciales como el pliego de
condiciones y la invitacin pblica.
En tales condiciones, no poda menos que concluirse, como se hizo
en el fallo de segunda instancia, que el procesado como empleado
oficial en ejercicio de sus funciones actu con propsito de
colaborarle econmicamente al ingeniero, pact con l sin observar
los requisitos legales esenciales y llev a cabo este comportamiento
a ttulo de dolo porque la prueba acumulada en autos demuestra,
que el encausado tena comprensin cabal de lo que haca y el
deseo de conseguir su resultado, sin otra consideracin que la del
designio censurado.
Acorde con lo dicho, asiste razn a la Delegada cuyo criterio la Sala
comparte, al considerar que ninguna importancia tienen las pruebas
que el demandante cita como omitidas en este caso, pues a ms de
que no las confront con los elementos de juicio apreciados por el
sentenciador, ellas en esencia estn referidas a probar que la obra
se ejecut, que sirve a la comunidad, que el pago se reconoci en
conciliacin confirmada judicialmente y que lo que en ltimas
pretendi el Alcalde fue agotar los recursos del DRI, aspectos todos
stos que en ningn momento fueron desconocidos por las
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instancias, pero que, como se ha dicho, son irrelevantes a la hora de


establecer la conducta ilcita de EMIRO GUSTAVO DUARTE
SEPLVEDA.
El cargo no prospera.
Como quiera que no se casar la sentencia, y, en consecuencia, no
se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al Juez de
ejecucin de penas y medidas de seguridad realizar la redosificacin
a que hubiere lugar, a propsito de la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo penal, y la aplicacin del principio de favorabilidad (artculo
79.7 del Cdigo de procedimiento penal).

En mrito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,


SALA DE CASACION PENAL, odo el concepto de la Procuradora
Primera Delegada para la Casacin Penal, administrando justicia en
nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisin no proceden recursos. Devulvase al Tribunal
de origen. NOTIFQUESE y CMPLASE.

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YESID RAMREZ BASTIDAS

HERMAN GALN CASTELLANOS

CARLOS A. GLVEZ ARGOTE

JORGE A. GMEZ GALLEGO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

ALVARO O. PREZ PINZN

MARINA PULIDO DE BARN

JORGE L. QUINTERO MILANS

MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NEZ


Secretaria

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