Fecundacin heterloga: implicaciones en la identidad y autonoma de las personas involucradas

Investigacin acreditada: UMSA.2011-2012. Cdigo I-21. Doctorado en Cs. Jurdicas y Sociales

Investigadores: Alves Manso, Raquel; Arajo Donida, Alcione Maria; Amador Lauar, Rossana Grace; Barbosa Caldeira, Macreidy Valsia; Henriques Aires, Christiane Investigadores externos: Benac, Nahuel; Fittipaldi, Antonela Directora: Vitulia IVONE
Convenio: UMSA UNISA OSPLAD

Fecundacin heterloga: implicaciones en la identidad y autonoma de las personas involucradas

Hecho el Depsito Ley 21.173 UMSA-UNISA-OSPLAD
Portada: La familia es para siempre Ideas para vivir mejor

SUMARIO: 1. Introduccin. 2 Nociones cientficas previas. 3. Extensin del Derecho a la identidad. 3.1. Marco normativo y antecedentes. 3.2. Lmites al Derecho a la Identidad. Intimidad y autonoma de la madre. 3.3. Autonoma de la persona concebida. El derecho a no saber. 3.4. Situacin del donante de gametos. El derecho al anonimato. 5. Filiacin y las tcnicas de procreacin asistida. 5.1. El consentimiento previo informado. 5.2. La doctrina de los propios actos. 6. El actual Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de la Nacin. 7. Consideraciones finales. 8. Bibliografa. 8.1. Normativa. 8.2. Jurisprudencia. 8.3. Doctrina

1. Introduccin. La creciente implementacin de las tcnicas de procreacin asistida en la sociedad moderna, mediante diversos tipos de procedimientos cientficos, efectuados con el loable fin de superar la esterilidad masculina y femenina, o cualquier deficiencia que impida patolgicamente la procreacin, ha dejado en evidencia la necesidad de avanzar hacia la adopcin de un marco jurdico complejo, destinado a regular la relacin entre distintos derechos fundamentales de jerarqua constitucional. En particular, el objeto del presente trabajo reside en analizar las tensiones que, como consecuencia de la utilizacin de dichos mtodos cientficos, han nacido entre el derecho a la identidad del nio (concebido mediante procedimientos de fecundacin heterloga, concretado en la facultad de saber y conocer su origen, su verdad biolgica) y el derecho a la autonoma del donante de gametos (materializado en la garanta de su anonimato a tal efecto, y la imposibilidad posterior de adjudicarle derechos y obligaciones propios del Derecho de Familia)1. En tal sentido lo ha expresado concisamente Adriana N. Krasnow, al formular que frente a la ausencia de un marco normativo especial, corresponde proponer una solucin a la determinacin del vnculo cuando media material gentico de dador/a annimo/a, agregando respecto de las formas de fecundacin heterloga en particular que siendo conscientes
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Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad. La Ley (15/11/2005, 15/11/2005), 1 - La Ley 2005-F, 963.

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que estas ltimas estn presentes en nuestra realidad social, debemos establecer cmo determinar un vnculo filial siguiendo un criterio justo2. Tal necesidad de regulacin ya haba sido sealada en el III Congreso de Derecho Civil, celebrado en Crdoba en 1961: "Que la inseminacin artificial constituye un procedimiento que se practica para superar deficiencias funcionales -inseminacin homloga- o para suplir la esterilidad masculina -inseminacin heterloga-. Que las posiciones religiosas, filosficas o morales con que se valore la inseminacin artificial no obstan a su regulacin legal, por cuanto la realidad humana debe ser recogida normativamente para fijar los principios que la regirn, sin que esto implique fomentar determinadas prcticas, sino responder a los fenmenos sociales que se producen"3. Y es que dentro de esos fenmenos sociales, resulta de singular importancia la situacin jurdica del nio concebido respecto del donante de gametos y del marido de la progenitora. Es que, en efecto, la carga gentica extraa y adems annima ser una influencia definitiva en el futuro desarrollo del individuo concebido de ese modo4. 2 Nociones cientficas previas. A los fines propuestos, es menester fijar determinados conceptos cientficos, que por breves que pudieran resultar, son de obligado desarrollo.
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Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreacin humana asistida. La Ley 2007-F, 1224. 3 III Congreso de Derecho Civil, Crdoba (1961). Comisin nm. 20, Tema "Las pruebas de la filiacin y las conclusiones de la biologa". 4 Pearanda Quintero, Hctor Ramn. Impacto de las Altas Tecnologas en el Derecho a las Personas. Publicado en la Universidad de Zulia, Venezuela.

As, cuando hablamos de fecundacin artificial, nos referimos a todos aquellos procedimientos tcnicos que tienen el propsito de lograr la concepcin de un ser humano por una va diferente a la unin sexual del hombre con la mujer. Este procedimiento consiste en la instruccin del vulo en una probeta (fecundacin in vitro o FIV) y de la inseminacin artificial por medio de la transferencia del esperma previamente recogido a las vas genitales de la mujer5. A su vez, corresponde distinguir que mientras en la inseminacin artificial se desarrolla la fecundacin mediante la introduccin del semen en el cuello y/o en el tero de la mujer (fecundacin corprea), en la fecundacin "in vitro" se extraen los vulos de la mujer para colocarlos en una probeta con una solucin similar a la que se encuentra en las trompas de Falopio, agregndose posteriormente a esta solucin el esperma (fecundacin extracorprea). A esta ltima se la denomina "in vitro" debido a que la fertilizacin se lleva a cabo en un tubo de vidrio en el laboratorio6. Al respecto de estos procedimientos tcnicos resulta posible realizar la siguiente clasificacin: A) Inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" homloga, que a su vez podemos sub clasificar en: 1) Inseminacin artificial o fecundacin asistida ni vitro llevada a cabo durante la vida de la pareja. 2) Inseminacin artificial o fecundacin asistida in vitro post mortem, la cual requiere la crio conservacin de los gametos en condiciones determinadas.
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dem. Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreacin humana asistida. La Ley2007-F, 1224.

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B) Inseminacin artificial o fecundacin in vitro heterloga, la cual requiere la utilizacin de material gentico ajeno. Cuyas implicancias jurdicas constituyen el objeto del presente trabajo, en virtud de la tensin que plantea o se puede plantear- entre el derecho a la verdad biolgica y derecho a la autonoma del donante de dicho material. As tambin, podemos diferenciar la fecundacin in vitro de otras tcnicas, como GIFT e ICSI. La transferencia intratubaria de gametos (GIFT) importa la transferencia de dos vulos y el esperma en un catter, el cual se utiliza para colocarlos en las trompas de Falopio. No resulta necesaria la crio conservacin de embriones, y no se encuentra tan distante de la fecundacin natural como la FIV. La inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide (ICSI) escoge slo un espermatozoide, el cual es inyectado en el interior del vulo mediante la implementacin de una aguja especial, e implementndose micro manipuladores. En adelante el proceso resulta similar al de la FIV. En lo que hace a la donacin de gametos en particular, resultan posibles: La espermodonacin: cuando hablamos de donacin de espermatozoides de un individuo en favor de otro, bien porque este ltimo padece de alguna patologa que le impide generar estas clulas reproductivas, o bien porque, aun pudiendo desarrollarlas, carece de la capacidad biolgica para utilizarlas. La implementacin es debida al gineclogo William Pancoast, quien utiliz la tcnica por primera vez en el Jefferson Medical College de Filadelfia. La androloga es la rama de la medicina que ha estudiado las causas de la infertilidad masculina, y que ha establecido

como causales de la misma: la falta de descenso testicular, el varicocele, la ausencia de produccin de espermatozoides (afeccin gentica e irreversible, la obstruccin de las vas espermticas, la oligoastenospermia, una vasectoma o cualquier alteracin qumico-hormonal). Diagnosticada una esterilidad irreversible masculina, la inseminacin deber ser heterloga, en tanto requiere la donacin de gametos masculinos de un tercero que posibiliten la fecundacin de la mujer. Aunque prohibida en algunos pases, como es en el caso de Austria e Italia, la donacin de gametos masculinos ha encontrado una amplia receptacin jurdica y se encuentra permitida en tantos otros, como por ejemplo Australia, Dinamarca, Estados Unidos, Espaa, Francia, Gran Bretaa, Noruega y Suecia. Aunque los requisitos que se exigen a tal efecto varan de una legislacin a la otra. La ovodonacin: resulta de anloga aplicacin el concepto de espermodonacin para este caso, salvando la diferencia de que aqu nos encontramos frente a la donacin de gametos femeninos, es decir vulos. Hacemos referencia, entonces, a patologas que impiden el embarazo en una mujer, hereditarias o no. Claro que si hablamos de una infertilidad femenina que sea definitiva o incurable, resulta imposible una inseminacin posterior, sin embargo existen causas de dificultad femenina para concebir: ciclos anovulatorios, endometriosis, obstruccin de trompas, extirpacin de ovarios, causas genticas o inmunolgicas, causas radiolgicas o consecuentes de la quimioterapia.

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Sintticamente, y a modo de ejemplo, esta tcnica se encuentra receptada por el derecho interno de Australia, Dinamarca, Espaa, Estados Unidos, Gran Bretaa y Suecia; y prohibida en Alemania, Italia y Noruega, bajo el fundamento de salvaguardar el nexo biolgico de la madre con su hijo. En nuestro pas no existe materia de prohibicin respecto de la implementacin de tcnicas de inseminacin artificial en orden a tratar las patologas descriptas. Ni la ley 17.132 del ao 1967, para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin de las mismas, ni el Cdigo de tica Mdica de la Confederacin Mdica Argentina, en vigencia desde 1955, se han expedido al respecto, por lo que mientras se garanticen los principios ticos y tcnicos que rigen el ejercicio de la profesin, dichos procedimientos se encuentran permitidos7. Y es que, sabernos por nuestra norma fundamental: todo lo que no se encuentra prohibido se encuentra permitido. 3. Extensin del Derecho a la Identidad. El contenido del derecho a la identidad no se agota en la verdad que surge de los datos biolgicos. Dicho aspecto ha sido definido como faz esttica8, en tanto refiere al origen genticobiolgico de la persona. Sin embargo, limitar el alcance de este derecho al acceso a este tipo de informacin resulta negar su otra contracara, su faz dinmica9.

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Bonet, Emilio. Medicina legal. 2 ed. (1980). XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997). Comisin N 1: Parte General, Identidad Personal, Propuesta aclaratoria del doctor Cifuentes, aprobada por mayora (21 votos) y con la disidencia del doctor Gonzlez del Cerro. 9 dem.

Este ltimo aspecto, importa el patrimonio cultural y vital de la personalidad10 y su desarrollo histrico-existencial11. En ese sentido resulta esclarecedor el aporte de Eduardo Zannoni, cuando sostuvo que "...el concepto de identidad filiatoria como pura referencia al presupuesto biolgico no es suficiente para definir, por s mismo, la proyeccin dinmica de la identidad filiatoria (...) la verdad biolgica no es un valor absoluto cuando se la pone en relacin con el autntico inters superior del menor en cada caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias"12. Posicin que es compartida por Gil Domnguez, Fam y Herrera, cuando con claridad advierten que la biologa no es la nica verdad que prima en el derecho de la filiacin, sino que esta se combina con la cultura, lo social, lo psicolgico. Aqu es donde se conjugan las fases esttica y dinmica que integran la identidad de una persona segn Fernndez Sessarego13. Y es que por otro lado la realidad cientfica generada por la inseminacin con esperma de un donante, se conjuga con una realidad social (bancos de esperma; venta de esperma selecto pertenecientes a intelectuales, cientficos eminentes o

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Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia. Investigacin de la paternidad, La Ley,(1999) F, 1230. 11 XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997). Comisin N 1: Parte General - Identidad Personal, Propuesta aclaratoria del doctor Cifuentes, aprobada por mayora (21 votos) y con la disidencia del doctor Gonzlez del Cerro. 12 Zannoni, Eduardo, Adopcin plena y derecho a la identidad personal - la 'verdad biolgica': nuevo paradigma en el derecho de familia?, La Ley, 1998-C, 1179. 13 Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa. Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar (2006).

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personalidades famosas, hombres que comercian su semen en forma consuetudinaria, etc)14. En ltima instancia, debemos concluir, como lo hace Fleitas Ortiz de Rozas, que la forma y modalidad del ejercicio del derecho a la identidad, en sus diversos planos, est sujeto al criterio y evaluacin vital de su titular. Por ello, si bien toda persona, en cuanto hijo, es titular del derecho a investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quines son o fueron sus padres biolgicos15, debe recordarse que ello es slo una parte de su "identidad"16. En fin, la identidad del ser humano es un proceso, antes que un hecho. 3.1. Marco normativo y antecedentes. Si bien la celebracin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos17 importa una primera aproximacin normativa al principio de identidad, cuando en su art. 24 expresa: 2. Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre; 3. Todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad, lo cierto es que una receptacin precisa y clara de este derecho aparecera en el plano internacional a partir de 1989.

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Pearanda Quintero, Hctor Ramn. Impacto de las Altas Tecnologas en el Derecho a las Personas. Publicado en la Universidad de Zulia, Venezuela. 15 Los avances de la ciencia permiten hoy acceder al conocimiento de la verdad biolgica con un altsimo grado de certeza. El anlisis de huellas genticas por sondeo de ADN, tambin llamado "tipificacin u obtencin del perfil de ADN" es hoy universalmente aceptado por la comunidad cientfica y por los tribunales para determinar la paternidad o maternidad biolgica. 16 Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Op.y loc.cit. 17 Organizacin de las Naciones Unidas (1966).

Ratificada por la Repblica Argentina mediante ley 23.849, la Convencin sobre los Derechos del Nio18 afirma en su art. 7 que: 1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Prescribe en el punto 2 del mismo articulado: Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. Lo que a nuestro juicio importa la garanta de recepcin en el derecho interno del Derecho a la Identidad, y de tantos otros previstos en la Convencin. Como as tambin, lo refuerza en su art.8, que posee una carga imperativa an mayor respecto de los estados ratificantes, por cuanto: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas; y siempre que: 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. Recordemos que dichas normas gozan de jerarqua constitucional en virtud de la reforma de nuestra ley fundamental de 1994, merced de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la misma.

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Organizacin de las Naciones Unidas (1989).

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Sin embargo, la adopcin final de la frmula trascripta precedentemente no result pacfica, de hecho, el texto original circunscriba el derecho a la identidad nicamente a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones familiares. Durante el debate, nuestro pas sostuvo una postura que pretenda "verdadera y genuina identidad personal, legal y familiar", como supo rescatar Di Lella19, lo que no obtuvo qurum necesario entre los estados restantes. El voto mayoritario slo permiti que la incorporacin de la frmula "incluidos la...", en lugar de los componentes citados en el prrafo anterior. Finalmente, la Secretara de Naciones Unidas entendi que no se exclua a otros elementos aunque no se los hubiera tenido expresamente en cuenta20. La postura argentina no puede ser sometida a un anlisis disociado del contexto nacional vivido entre 1976 y 1983, perodo de vigencia del ltimo gobierno militar. Es que entre los crmenes ms terribles perpetrados por el terrorismo de estado imperante se encontraba la sustraccin de menores nacidos en centros clandestinos de detencin, los que fueron separados de sus progenitores en los primero momentos de su vida, para luego ser reubicados en familias adoptivas, obsecuentes con el rgimen poltico de turno. Difcilmente se pueda imaginar un atentado mayor al derecho a la identidad que el ocultamiento a estos jvenes de la realidad biolgica y social de sus antecesores, hoy desaparecidos. Por tanto, resulta entendible la tesitura amplia que propiciaba la Argentina.

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Di Lella, Pedro. Identidad y Convencin de derechos del Nio, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Comisin n 2, p. 46 y sigtes. Mendoza, (1998). 20 Citado por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad La Ley( 15/11/2005, 15/11/2005), 1 - La Ley2005-F, 963.

Tal como el mismo autor cit, el representante de Noruega consider que la identidad del nio ya estaba contemplada en otras disposiciones. El representante de Holanda no slo se manifest de acuerdo con el de Noruega sino que adems seal la inconveniencia del artculo a la luz de los diversos problemas de derecho de familia ocultos en el mismo. El representante de Austria y el de Estados Unidos compartieron junto con el de Canad estas observaciones. A una propuesta de reforma de Polonia el delegado de Holanda observ que el concepto de "identidad familiar" no era conocido en todos los Estados, la delegacin de Finlandia y Austria estuvieron de acuerdo y exigieron que Argentina aclarara que entenda por "identidad familiar", explicaciones que, dadas, no fueron consideradas satisfactorias por el representante de Austria, y las delegaciones de Francia y del Reino Unido compartieron las preocupaciones expresadas por las otras delegaciones. (...) Ante la insistencia de Argentina el representante de Australia manifest que no se entenda el significado de la expresin "identidad familiar". As la expresin familia fue suprimida despus de la expresin "identidad" y Bulgaria propuso agregar la expresin "de conformidad con sus sistemas legales y prcticas judiciales21. Al analizar la doctrina europea, segn Di Lella, mientras que Pilar Rodrguez Mateos22 reconoce como componente del derecho a la identidad el derecho al nombre, la nacionalidad y conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (esto ltimo en la

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dem. Rodrguez Mateos, Pilar. La proteccin jurdica del menor en la convencin sobre los derechos del nio de 20 de noviembre de 1989, en Revista Espaola de Derecho Internacional. Madrid, (1992) citado por Di Lella, Pedro.

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medida de lo posible), Quesada Gonzlez23 entiende que este ltimo elemento en realidad pertenece al derecho de la personalidad, aunque no desconoce que existe, al menos, una relacin con el mismo. Por su parte, dice Fleitas Ortiz de Rozas, Lopatka24 circunscribe los elementos del Derecho a la Identidad a la nacionalidad, nombre y relaciones familiares. Cabe concluir, sin perjuicio de todas las consideraciones anteriores que la frmula adoptada por la Convencin no deja de ser amplia no obstante su diferencia con la propuesta por nuestro pas. 3.2. Lmites al Derecho a la Identidad. Intimidad y autonoma de la madre. El derecho a la identidad en su faz biolgica, segn la normativa vigente, puede encontrar lmites en el derecho a la intimidad y autonoma de la madre que se niega a darle a conocer la identidad del padre. As, nuestro Cdigo Civil, en su artculo 255 establece que cuando un menor es registrado como hijo de padre desconocido, el Ministerio Pblico "deber procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre; en su defecto, podr promover la accin judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo". Es en la ltima parte del precitado artculo donde encontramos los primeros lmites al derecho a la identidad en su faz biolgica, mediante el reconocimiento de una esfera de intimidad y autonoma protegida de la madre gestante, no sin
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Quesada Gonzlez, Ma. Corona en El Derecho (Constitucional?) a conocer el propio origen biolgico, citada por Di Lella Pedo. 24 Citado por Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Op. y loc.cit

cuestionamiento de un importante sector doctrinario que pondera por sobre estas cuestiones siempre la identidad biolgica de la persona concebida. En materia de Derecho comparado, en un caso de 1994 que fuera comentado por la Dra. Gutirrez25, en el cual la hija inici acciones contra su progenitora solicitando la revelacin de la identidad de su padre en base a su derecho a la identidad biolgica, la Cmara de Apelaciones de Arnhem, Holanda tuvo oportunidad de pronunciarse. Dicho tribunal ponder el mbito de proteccin de la intimidad y autonoma de la madre, por la razn de que haba concebido a su hija como consecuencia de un abuso sexual agravado por el acceso carnal, lo que reconoci como una experiencia traumtica para cualquier persona, y en el caso en particular, revictimizante. Tales circunstancias han de ser apreciadas siempre en el caso concreto. En efecto, la justicia de ese pas adopt la postura contraria en otro caso, esta vez citado por Mara Laura Guajardo, durante ese mismo ao, cuando el Tribunal de jerarqua superior hizo lugar a la pretensin de una mujer de conocer su identidad biolgica, en contra la institucin religiosa que la haba criado26. Ms recientemente, y en el plano de la integracin europea, en caso citado por Fleitaz Ortiz de Rosas del 2003, la Corte de Derechos Humanos de Europa rechaz la pretensin de
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Publicado en La Ley, 1999-A, 374. Con comentario de la doctora Delia M. Gutierrez: "El derecho a la identidad y sus lmites". En sentido contrario los tribunales de Mnster (Alemania) resolvieron en 1990 que la madre de un hijo de 18 aos de edad deba informarle el nombre de los cuatro hombres con quienes haba tenido relaciones en la poca de la concepcin, para que aqul pudiera investigar su origen biolgico. 26 Guajardo, Mara Laura. El derecho del nio a la identidad. X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Comisin n 2. Mendoza (1998).

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Pascale Ordivre de acceder al nombre de su madre, quien se haba acogido al rgimen del parto annimo vigente en Francia y la haba abandonado para ser dada en adopcin. En este caso el tribunal ponder que si bien se encontraba en juego el derecho a la identidad de la hija, tambin deba considerarse el de confidencialidad de la madre, y tambin el inters general tutelado por la norma francesa (art. 341.1, Code Civil) que permite el "parto annimo" o "accouchement sous x": evitar el aborto y proteger la salud de la madre y del nio permitiendo a la primera que d a luz en condiciones mdicas apropiadas 27. 3.3. Autonoma de la persona concebida. El derecho a no saber. Sin perjuicio de lo dicho, el rea conflictual entre derecho a la identidad y autonoma no se limita a la madre gestante como sujeto en la relacin, sino que tambin encuentra otro enfoque desde el punto de vista de la persona concebida. En efecto, cabe preguntarse qu sucede en el caso en que este sujeto se niega a acceder a la faz biolgica de su identidad, cuestin que adquiere singular relevancia en los -ya comentados casosde sustraccin ilegal de menores durante el ltimo perodo dictatorial en nuestra Repblica, por la trascendencia pblica y social que han adquirido estos temas. Precisamente, el dilema se da cuando la persona, vctima la apropiacin ilegal por parte del estado con el posterior ocultamiento de su identidad biolgica apenas despus su nacimiento, se niega con siendo mayor de edad a realizarse la prueba gentica que posiblemente revelar sus verdaderos

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Fleitas Ortiz de Rozas, Abel. Derecho a la identidad La Ley (15/11/2005, 15/11/2005), 1 - La Ley 2005-F, 963.

orgenes. Una vez ms reaparece el conflicto: derecho a la autonoma y a la intimidad, o derecho a la verdad biolgica. Como ya adelant, existe en este tema el particular aditamento que muchos (entre ellos importantes organizaciones no gubernamentales de Derechos Humanos), consideran que este tipo de delito y el revelamiento de la verdad en estos casos, han dejado de pertenecer a un inters particular, para pasar a constituir parte del inters de la sociedad toda. Sin embargo, en el fallo Vzquez Ferra, Evelin Karina28 del ao 2003, en el que una extraccin compulsiva de sangre haba sido requerida por los presuntos abuelos biolgicos de una nia apropiada ilegalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que en el caso debe primar el derecho a la autonoma y a la intimidad de la persona, que no es otro que el garantizado en el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, por lo que el Estado Nacional no poda imponerle esa obligacin. Empero, en lo que considero un voto disidente interesante, el ministro Maqueda de nuestro mximo Tribunal, se mostr partidario de la corriente contraria, por considerar que para el caso de los delitos de lesa humanidad se encuentran afectados intereses de la comunidad, particularmente el de conocer la identidad de las personas desaparecidas de una parte importante de una generacin, como as tambin valor el derecho a la identidad de los familiares de estas personas, haciendo alusin a la faz dinmica del mismo la cual fuera desarrollada en los inicios del presente trabajo-, y que debe analizarse y sopesarse en el caso en concreto el peso que los

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Fallos: 326:3758.

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efectos de tales delitos importan, por contraposicin al inters particular de la persona apropiada. Ms all de esta cuestin, que no deja de ser polmica en la actualidad a pesar del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, resulta claro que para aquellos casos que exceden la materia delictual los cuales son el objeto principal del presente, es decir aquellos de procreacin asistida-, prevalece el derecho a la intimidad y autonoma de la persona concebida, que encuentra proteccin en la esfera garantizada por el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional. Por lo que no resulta posible al Estado imponer al sujeto la obligacin acceder a su propia verdad biolgica. 3.4. Situacin del donante de gametos. El derecho al anonimato. En el caso de la fecundacin heterloga, como tratamiento para superar la esterilidad, ya sea masculina o femenina, la garanta de anonimato constituye en la prctica una forma de promover la donacin de gametos sin los cuales resulta imposible la aplicacin de dichas tcnicas en forma constante. Y ello, no slo refiere a la dacin de gametos en s, sino tambin a su recepcin. Tal como sostiene Antonio Andrade, En principio, () integraran el mbito de la intimidad y, en consecuencia, deber preservarse toda intrusin que vulnere el derecho de secreto o reserva de los sujetos involucrados. Pero frente a ese anonimato se encuentra el derecho del hijo concebido con el empleo de esas tcnicas a conocer su realidad gentica29.

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Andrade, Antonio. El derecho a conocer "la verdad biolgica" en conflicto con otros derechos fundamentales. Pblicado en DJ 17/06/2009, 1609.

En el mbito del derecho comparado las soluciones adoptadas no son homogneas. Por ejemplo, mientras que en legislaciones de pases como Suecia, Alemania y Suiza se hace prevalecer el derecho de la persona nacida por inseminacin artificial a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayora de edad, esto no impacta en el emplazamiento filial, por lo que no resulta posible la posterior impugnacin del cnyuge de la paternidad, siempre que hubiere existido consentimiento previo informado. Por otra parte, legislaciones como la inglesa, restringen a determinados datos la informacin a la que puede acceder la persona concebida una vez alcanzada la mayora de edad. A su vez, la ley espaola n 35/88 agrega en su artculo 5 que: "La donacin ser annima, custodindose los datos de identidad del donante en el ms estricto secreto y en clave en los Bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes. Los hijos nacidos tienen derecho, por s o por sus representantes legales, a obtener informacin general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos. Slo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. En tales casos se estar a lo dispuesto en el artculo 8, apartado 3. Dicha revelacin tendr carcter restringido y no implicar, en ningn caso, publicidad de la identidad del donante". Por lo que la revelacin de la identidad del donante se ha supeditado a situaciones de peligro para la vida del hijo o de conformidad con leyes procesales penales.

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La doctrina brasilera advierte que la paternidad biolgica derivada de la inseminacin artificial heterloga no debe confundirse con la paternidad socio-afectiva30. Esta ltima se construye por lazos de afecto, amor y cuidado. Cuando se trata de la generacin de un hijo a travs de los procedimientos realizados con el esperma de un donante annimo, el donante del semen no puede ser considerado "padre" en la connotacin actual del trmino, y exime de la obligacin de proporcionar alimentos o incluso dar afecto a la persona generada a partir de su material gentico. En vista de lo que constituye la inseminacin artificial heterloga, o reproduccin asistida heterloga, es evidente que, en adicin a surgir como una ayuda en la solucin de los problemas relacionados con la fertilidad humana, permite la aparicin de la fertilizacin del material gentico de un tercero annimo. En otras palabras, la ciencia proporciona a travs de la reproduccin asistida la creacin y la educacin de un nio nicamente por un progenitor, sin la ayuda de la figura paterna, emerge a partir de entonces, un nuevo tipo de familia, cuya composicin est formada slo por la madre y por descendencia. La tcnica de la inseminacin artificial se presenta como una alternativa para las mujeres que, en virtud de su estabilidad econmica o por otras razones, deciden formar una familia privada de una figura paterna. Segn Guilherme Calmon Nogueira Gama31, la propia Constitucin Federal brasilera reconoce el padre solitario en su art. 226, apartado 4. Para el
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Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. O direito ao conhecimento da origem gentica em face da inseminao artificial com smen de doador annimo. En Revista Eletrnica do Curso de Direito da UFSM. v. 2, n. 3 (2007): Edio Especial Anais da VI Semana Acadmica do Direito 31 Gama, Guilherme Calmon Nogueira. Filiao e Reproduo Assistida: Introduo ao tema sob a perspectiva do direito comparado. En Revista Brasileira de Direito de Famlia, 2000, p.22/23.

autor, la ley brasilea permite la adopcin de nios por parte del padre o la madre, un hecho que debe ser extendido a las mujeres que desean una familia carente de un padre, a travs de la inseminacin artificial heterloga. Por otra parte, la idea de la filiacin consangunea se ha ido desmitificado, el afecto a de ser considerado como el elemento primordial en la constitucin de la familia, prevaleciendo incluso sobre los genes. La postura se proyecta sobre la propuesta de ley 90/99, concretamente en su art. 8, que tiene por objeto prevenir a los donantes y los receptores lleguen a conocerse entre s y preserva sus identidades como informacin secreta. As, de acuerdo con el proyecto legislativo, el donante del semen no puede ser llamado a ayudar materialmente hijo biolgico y viceversa, es decir, no hay necesidad de hablar de obligacin o deber de alimentos donantes concebido. Del mismo modo, la relacin afectiva se convierte en no-existente, dado que la legislacin opta por el secreto de la informacin, impidiendo que las partes conozcan sus identidades entre s. Sin embargo, no quita al hijo el derecho a conocer a su padre biolgico, ya que, de lo contrario se habra afectado su personalidad y su autodeterminacin, lo cual estara en contra del principio fundamental de la ley. Por otra parte, segn Spode y Saccol da Silva, la probabilidad de que las gestaciones fuesen incestuosas entre hermanos o entre padre / donante y su hija, tambin contribuira a una conclusin favorable para romper el anonimato de la persona cedente de material gentico masculino32. Por su parte, la Resolucin n 1358/92 Mdico Federal (Brasil) garantiza tambin, adems de la gratuidad de material gentico donado, el anonimato del donante, al afirmar
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Spode, Sheila y Tatiana Vanessa Saccol da Silva. Ob.y loc.cit (la traduccin nos pertenece)

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que la confidencialidad de la identidad del donante y del receptor se requiere y que la informacin sobre los pacientes y los donantes pertenecen exclusivamente a las clnicas o centros que mantienen los servicios de reproduccin asistida33. En la Argentina existe una tentativa de regular la cuestin en el actual Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, sobre el que se volver ms adelante. 5. Filiacin y las tcnicas de procreacin asistida. La interpretacin y posterior aplicacin del derecho a la identidad, como ya adelant: de carcter constitucional para nuestro ordenamiento jurdico, deben armonizarse con el resto de las normas y preceptos del sistema normativo, como ser leyes nacionales y las que surgen de tratados y convenciones internacionales, muchos de los cuales gozan de su igual jerarqua. La prctica jurdica ya ha demostrada que tal tarea no ser de simple realizacin mientras no exista una norma especfica que regule la cuestin, ya que son variados y complejos los casos en los cuales existe conflicto entre el derecho a la identidad y otros derechos y garantas de igual jerarqua, que tambin requieren una valoracin adecuada. Al respecto, resulta posible enumerar varias cuestiones en relacin a la determinacin de la filiacin en casos de fecundacin asistida o inseminacin artificial, no poco problemticas, pero de til anlisis si se busca arribar a una interpretacin armnica de los derechos fundamentales que constituyen el objeto del presente trabajo. Tales supuestos
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Junior, Jesualdo Eduardo de Almeida. Tcnicas de reproduo assistida e o biodireito. En: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6522

hipotticos no resultan taxativos, ni eso se pretende, sin perjuicio de lo cual, develan la importancia de conceptos esenciales que sern desarrollados posteriormente, tales como el de consentimiento informado y voluntad procreacional. En tal sentido, podemos ensayar el caso de la persona concebida mediante fecundacin asistida o inseminacin artificial, con semen de donante annimo en la mujer con matrimonio vlido y vigente anterior. Al respecto resulta aplicable la presuncin que establece el artculo 243 del actual Cdigo Civil argentino, en cuanto prescribe que: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. La nica posibilidad de un emplazamiento paterno posterior, se ha sostenido, dependera del consentimiento informado del otro cnyuge34. El Cdigo Civil chileno, por ejemplo, ha adoptado una solucin tajante al respecto en su artculo 182, al prever que: El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta. Con ello, se cierra el posible conflicto que pueda surgir respecto del emplazamiento paterno del cnyuge o la pareja, sin embargo, dicha norma resulta vaga para
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Krasnow, Adriana N. El derecho a la identidad de origen en la procreacin humana asistida. La Ley 2007-F, 1224.

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el caso de la fecundacin heterloga por obvias razones, pues en rigor de verdad habr ms de dos personas sometidas a esta tcnica cientfica reproductiva. El supuesto en el cual sea fecundado el vulo de una donante annima mediante las tcnicas cientficas estudiadas, utilizando el semen del marido, y gestado en el vientre de la cnyuge de este ltimo, mientras ambos se encuentran con vida. En tal sentido, resulta claro el artculo 242 del Cdigo Civil: La maternidad quedar establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificacin del recin nacido (). Sin perjuicio de ello, la cuestin estriba en que la madre gentica (donante) no coincide con la madre gestacional, por lo que resulta rebatible lo que a la verdad biolgica se refiere, ya que la misma queda relegada como excepcin a la regla, si por sobre ella prima la voluntad procreacional de la mujer casada. Aun as, la justicia de la Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaych resolvi con distinto criterio un caso particular. En efecto, la justicia de esa provincia se expidi en el fallo B., M. A. c./ F. C.s, C. R. de 2010 acerca de si resultaba legitimada la parte actora, quien invocaba ser la mujer que aport el vulo para la fecundacin "in vitro" del menor, para impugnar la filiacin contra quien apareca como madre legal del nio. La misma aleg el vnculo biolgico contra quien fuera emplazada legalmente como madre, quien en realidad es la madre gestacional. El juez de primera instancia, en igual sentido que el Ministerio Pblico Fiscal, estim que la demandante careca de

legitimacin activa para impugnar la filiacin del nio. Mientras que el titular de la Defensora de Menores de primera instancia, dictamin que se estara afectando el inters superior del nio, pues restringira la posibilidad ulterior de acceder a su identidad biolgica. Opinin que no fuera compartida por el Ministerio Pupilar de segunda instancia. Finalmente, la Cmara hizo lugar al recurso de apelacin interpuesto y revoc el decisorio de recurrido, disponindose que haciendo lugar la accin incoada. Para ello se argument que quien invoca ser la madre biolgica del menor en virtud de haber aportado el vulo para su fecundacin "in vitro", se encuentra legitimada para ejercer la accin de impugnacin de la maternidad contra quien aparece legalmente como madre de aqul, pues no se encuentra excluida por el art. 262 Cdigo Civil, el cual debe interpretarse de modo armnico con el art. 261 del mismo cuerpo legal. Cuando la inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" es practicada en una mujer que alquila su vientre, independientemente de su estado civil, mediante la utilizacin de gametos de un hombre que se encuentra previa y vlidamente casado, habiendo brindado aquella expreso consentimiento de entregar al recin nacido al matrimonio del cual forma parte el donante. En tal supuesto estamos ante una nueva dificultad: la licitud de acuerdos de este tipo a la luz del artculo 953 del Cdigo precedentemente citado, por cuanto: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. Si se opta por la validez de tamao

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contrato, en caso de emplazar a la cnyuge como madre, existira una diferencia total entre voluntad procreacional y verdad biolgica respecto de la maternidad. Si por la tcnica reproductiva se fecunda a una mujer (madre gestacional) a travs de la utilizacin de gametos donados por ambos cnyuges, es decir, espermatozoides del marido y vulos de la esposa, luego de lo cual se producira la entrega del recin nacido al matrimonio. Remito a la cuestin ya expuesta de la validez del acuerdo de conformidad con el artculo 953 en primer trmino; y en caso de respuesta afirmativa, de aplicarse nuevamente la presuncin establecida por el artculo 242, no slo se estara emplazando a la madre gestacional en lugar de la madre gentica (en desmedro de la verdad biolgica), sino que tambin se estara carcter a la voluntad procreacional de la mujer casada, lo que evidencia la necesidad urgente de regulacin en el tema. Tal situacin es lo que Adriana Krasnow ha remarcado como carencia axiolgica, la cual () se presenta cuando se cuenta con una norma vigente que al vincularla con los hechos no sirve para arribar a una solucin conforme a la justicia, siendo descartada por el encargado del funcionamiento de la misma ()35. Para el caso en que los gametos provengan de los cnyuges, cuyo matrimonio se disuelve posteriormente por accin de separacin o divorcio antes de llevar a cabo el procedimiento de fecundacin asistida o fecundacin in vitro, estamos ante un variante, pues no existe (al menos por parte del padre) voluntad procreacional. Se ha propuesto para tal situacin el camino de la adopcin prenatal36.

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Idem. dem.

Cuando la mujer en la cual se practicar el procedimiento mdico con gametos de donantes annimos (tanto espermatozoides como vulos), no se encuentra legalmente casada o siquiera conviviendo, entendemos que deber estarse al emplazamiento materno coincidente con la voluntad procreacional. En el caso de la fecundacin asistida post mortem, si la madre gentica fallece con anterioridad a que se practique dicha tcnica cientfica, la madre gestacional quedara de cualquier manera emplazada como madre legal del nio, de conformidad con el precitado artculo 242 del Cdigo Civil. Operando la presuncin del artculo 243 del Cdigo Civil para el caso en que la madre gestacional se encuentre legalmente casada, por lo que el marido quedar emplazado como padre legal. Finalmente, si extrados los gametos de los cnyuges se produce la disolucin del matrimonio por fallecimiento de ambos antes de realizar el procedimiento de implante, resulta posible discutir respecto de la validez de la adopcin prenatal respecto del embrin, siendo que el consentimiento informado de la pareja se limit a la concepcin del nio como propio. En todo caso, por el momento tal cuestin excede el objeto del presente. 5.1. El consentimiento previo informado. La relevancia del consentimiento previo e informado por parte de cualquiera de los sujetos que componen las complejas relaciones que fueron desarrolladas precedentemente (ya sea que provenga de los donantes de gametos o de la madre gestacional, o incluso del otro cnyuge) resulta fundamental para la determinacin de derechos y obligaciones respecto de cada uno de ellos, entre s y para con la persona concebida.

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Por otro lado, cuando las prcticas de procreacin asistida forman parte de un proyecto comn de la pareja, tiene que llevarse conjuntamente por ambos cnyuges o convivientes. Por lo que en este caso en particular, debe estar sometido al doble consentimiento de ambos miembros de la pareja. A su vez, para que dicho consentimiento tenga carcter de informado se requieren diversos requisitos. Por un lado, debe mediar la comunicacin por parte de los profesionales encargados de llevar a cabos las tcnicas procreacionales de la circunstancias a las cuales se somete la persona en la cual se realizarn las mismas, ya que implican generalmente un alto grado de invasividad corporal; como as tambin el detalle de posibles efectos colaterales y los riesgos que los mismos pudieren implicar para la salud de la persona y del nio, dado que por ejemplo, por va farmacolgica se suelen suministrar cantidades importantes de drogas que favorecen y aumentan la ovulacin de la mujer. Asimismo, dado que existe una taza media de embarazo de 30% como resultado de la implementacin de la inseminacin artificial o fecundacin asistida, resulta coherente informar a las personas la baja probabilidad del xito en el tratamiento. Se ha considerado necesario tambin que el profesional mdico haga saber a las personas que se someten al tratamiento la posibilidad de realizar el trmite de adopcin37. Se ha sostenido que el consentimiento informado tendra que ser prestado por escrito y recin tener operatividad el tratamiento luego de un tiempo prudencial, digamos tras el transcurso de un perodo de reflexin38. Sin embargo, debo disentir de este ltimo requerimiento, pues en todo caso la etapa
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Mizrahi, Mauricio Luis. El nio y la reproduccin humana asistida. dem.

de reflexin en relacin a las consecuencias de la utilizacin de esta clase de tcnicas ha de ser previa a la expresin del consentimiento; y es que, por otro lado, no existe manera alguna de establecer objetivamente la duracin de un plazo de reflexin, siendo que el mismo resulta de naturaleza eminentemente subjetiva, dependiendo de la persona a la que se refiera. Mizrahi, por otro lado, formul las circunstancias por las cuales el consentimiento puede perder su eficacia, as: la separacin o divorcio vincular de la pareja con posterioridad a la expresin del consentimiento, el fallecimiento de uno de los cnyuges, o bien su revocacin por cualquiera de los miembros de la pareja antes de la realizacin de la tcnica asistida de reproduccin. Es por lo cual, Cornu subordina la plenitud de los efectos de la procreacin asistida sobre las personas involucradas a la plena validez del consentimiento al momento de llevarla a cabo39. Desde otra ptica destacan la importancia del consentimiento Biscaro y Garca de Ghiglino, cuando exponen que el marido al dar su consentimiento para la inseminacin heterloga de su esposa, genera en ella una expectativa seria de una conducta futura y debe ser consecuente con la expectativa originada. Ambos cnyuges han decidido, por su voluntad conjunta, recurrir a la ayuda de la ciencia para suplir la imposibilidad biolgica del marido y tener descendencia. Resultara gravemente defraudada la confianza de la madre si se admitiera la pretensin contradictoria del marido que plantea un desconocimiento a todas luces desleal40.
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Cornu, Grard. Droit Civil. La Famille. ( Montchrestien, Pars 1998). Biscaro, Beatriz y Garca de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impugnacin de la paternidad en los casos de inseminacin artificial heterloga. La Ley 1987-B, 802.

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Afirman dichas autoras que para el caso existe un doble perjuicio, por un lado la madre tendra que asumir sola la responsabilidad de la crianza, socializacin y educacin de su hijo, y por el otro, el nio carecera de padre, ya que el dador debe permanecer en el anonimato41. Es por ello, que ante la ausencia de regulacin especfica para un elemento tan fundamental como es el consentimiento previo informado en casos de fecundacin asistida y fertilizacin in vitro, se ha propiciado la aplicacin de la doctrina de los propios actos como fundamento para decisiones jurisdiccionales de los jueces en casos como en el analizado en los prrafos anteriores. 5.2. La doctrina de los propios actos. A esta corriente se le ha adjudicado el carcter e importancia de un verdadero principio general del derecho, se trata, segn Morello, de una de las ms rendidoras aplicaciones especficas, de personalidad acabada, del principio de la buena fe...42. En tal sentido, lo que cabe esperar de la otra persona, el obrar de buena fe, la creencia de un comportamiento coherente del otro, resulta lesionada por el obrar contradictorio de esa otra persona. Biscaro y Ghiglino resaltan lo sostenido por Daz Picazo, en lo que consideran una obra clsica del tema, por cuanto el deber de obrar de buena fe requiere un actuar coherente por parte del otro, ya que "cuando una persona, dentro de una relacin jurdica, ha suscitado en otra con su conducta una
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dem. Morello, Augusto Mario. Recepcin jurisprudencial de la doctrina de los propios actos.

confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda actuacin incompatible con ella"43. El primer sustento normativo de la doctrina, por tratarse de un principio general del derecho, reside en el artculo 16 del Cdigo Civil, siempre que: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso; el cual ha de ser conjugado con el artculo 1198 del mismo Cdigo de fondo, en el cual se asienta el principio de buena fe: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (). Y es que la doctrina de los propios actos encierra los dos aspectos que, como mayoritariamente se ha sostenido, conforman la buena fe. La objetiva, o denominada buena fe lealtad, en lo que refiere a la persona que contradice una conducta anterior en base a las expectativas que ha generado, circunstancia que debe poder observarse en forma objetiva; y la subjetiva o buena fe creencia, que reside en la confianza del otro sujeto, el que tiene la expectativa de una conducta coherente por parte del otro sujeto, antes de una pretensin contradictoria44.
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Diaz Picazo, Ponce de Leon. La doctrina de los propios actos (Barcelona, 1963). Citado por Biscaro, Beatriz y Garca de Ghiglino, Silvia. Desconocimiento o impugnacin de la paternidad en los casos de inseminacin artificial heterloga. La Ley 1987-B, 802 44 Bianchi, Enrique, e Iribarne, Hctor. El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet.( Ed. 1983).

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La doctrina resulta pasible de ser aplicada por los tribunales siempre que se encuentren presentes los elementos estructurales esenciales: 1) Que una persona haya observado dentro de una determinada situacin jurdica una conducta jurdicamente relevante y eficaz. 2) Que posteriormente dicha persona y sus sucesores intenten ejercer jurdicamente un derecho subjetivo o una facultad jurdica incompatible o en contradiccin con el sentido que la buena fe le asigna a la conducta anterior45. Los operadores jurdicos no deben acoger la pretensin del actor demandado, si con su anterior conducta ha generado una justificada confianza en el otro sujeto de la relacin, que resultara abiertamente lesionada de ser admitida dicha pretensin46. Cabe aclarar que por contradiccin a la doctrina que postula la aplicacin de lege lata del principio de los propios actos, no son pocos los autores que desconocen abiertamente que el consentimiento dado por el marido de la madre tenga eficacia vinculante alguna. Como cualquier teora que se circunscriba estrictamente y exclusivamente a la verdad biolgica, que tornara inaplicable dicha doctrina. As lo entendi Jorge Llambas, cuando sostuvo "que cuando la mujer hubiese sido inseminada con el semen de un tercero, el marido podr desconocer su paternidad, solucin que no vara por el consentimiento precedente que hubiere dado el marido, pues en materia de orden pblico como la presente es incomputable la voluntad de los interesados, son los hechos los que mandan y los fueros de la verdad los que imponen su respeto, sin perjuicio de calificar como 'injuria' habilitante del
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. Biscaro, Beatriz y Garca de Ghiglino, Silvia. Op. y loc. cit.. dem.

divorcio el tardo arrepentimiento del marido que antes se manifest conforme con la fecundacin de la mujer por el procedimiento efectuado"47. En igual sentido comparti Jaime Vidal Martnez que "No nos parece que la impugnacin de la paternidad deba quedar excluida automticamente en los casos en que, previamente, el marido hubiera dado su autorizacin para que su esposa fuera inseminada artificialmente. Tal consentimiento pensamos- quizs fuera suficiente para descartar el ilcito en lo que a infraccin de deberes conyugales respecta, pero no puede servir de base para impedir la correspondiente accin..."48. Asimismo, citado por Biscaro y Ghiglino fue el caso del tribunal de Niza, en un divorcio en que la mujer solicit alimentos para su hijo concebido por inseminacin artificial con donante, llevado a cabo con consentimiento del marido, y a cuya concesin opuso ste su incapacidad absoluta para procrear y por ende el desconocimiento de su paternidad. La sentencia no hizo lugar a los alimentos, distinguindose en ella entre la licitud de la inseminacin, que resultaba obvia merced al consentimiento del marido y la obligacin alimentaria que no exista al no haberse creado relacin de parentesco49. Ante tales dispares interpretaciones doctrinarias, resulta necesaria una regulacin que permita establecer de una vez por todas las formas de brindar el consentimiento previo a informado y la situacin del marido de la madre una vez que ha

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Llambas, Jorge. La fecundacin humana 'in vitro".( Ed. 1978). Vidal Martnez, Jaime. La aplicacin de la inseminacin artificial y otras tcnicas genticas en los seres humanos. La Ley 1986-D, 1013. 49 Zarraluqui, Luis. Los hijos de la ciencia y el derecho. ABC (1985, Madrid). Citado por Biscaro y Ghiglino.

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expresado el suyo en relacin a la aplicacin de una tcnica de procreacin asistida en su cnyuge. En ausencia de dicha regulacin, tal como sostiene Cecilia Grosman, "El esposo de la progenitora es padre porque la sociedad por va institucional, acepta que ste asuma el rol paterno -vnculo social- y permite la consolidacin de dicha relacin en el plano jurdico. Se tratara de un caso de discordancia entre el vnculo biolgico y el social que la ley reconocera, privilegiando el rol paterno del marido"50. En un intento de regulacin y receptacin del consentimiento expreso, el proyecto de reforma al rgimen de la filiacin de los senadores Snchez y Menen, dispona que "En caso que el hijo hubiese sido concebido mediante inseminacin artificial heterloga, el marido podr impugnar la paternidad en caso de que no hubiese dado su expreso consentimiento a tal procedimiento". Con el argumento aparente de que la entonces escasa prctica en nuestro pas de las tcnicas de procreacin asistida "puede hacer que una reforma en este aspecto precipite consecuencias no queridas que desvirten el fin que se haya tenido para implantarlas"51, dicha norma fue excluida del proyecto. Sin perjuicio de ello, el mero transcurso del tiempo y las lagunas actuales en el derecho en lo que respecta al consentimiento expreso e informado para los casos examinados dieron por tierra con los fundamentos invocados. No resultaba adelantarse a ninguna cuestin, sino receptar en el derecho una situacin que ya se encontraba presente en la realidad, y que por duras que fueran las crticas de diversos sectores, no poda negarse que la concepcin de un ser humano ya poda realizarse mediante la utilizacin de tcnicas
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Grosman, Cecilia. Accin de impugnacin de la paternidad del marido (Ed. 1982). Diario de sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin (26/9/1984), p. 2237.

de fecundacin asistidas y fertilizacin in vitro, en cualquiera de sus variables. 6. El actual Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de la Nacin. Independientemente de las crticas que muchas de las doctrinas antes desarrolladas podran merecerle, el actual Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de la Nacin ensaya posibles respuestas a muchos de los interrogantes que he planteado a lo largo de este trabajo. Por lo que, no ha de negrsele la intencin de regular una cuestin de la realidad que debi haber sido reglada hace tiempo atrs. En efecto, en su Captulo referido a la Reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida, establece una suerte de sistema mixto, el cual contempla la posibilidad de que la persona concebida tenga acceso a la identidad del donante de gametos, pero slo en caso de que existan razones fundadas que debern ser analizados por el Juez en el caso concreto. En esa inteligencia, la primera parte del artculo 564 referido al derecho a la informacin en las tcnicas de reproduccin asistida, expresamente establece que: La informacin relativa a que la persona ha nacido por el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento. A peticin de las personas nacidas a travs de estas tcnicas, puede: a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local.

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Asimismo, se prev otra causal por la cual aquel que ha nacido por estas tcnicas puede tener acceso a esa informacin, de conformidad con el inciso B) del artculo citado, la misma puede: obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para la salud. Ello resulta coherente si lo que se encuentra en juego no es ya el derecho a la identidad biolgica, sino el mismo derecho a la vida de la persona, lo que justifica el avance sobre el derecho al anonimato del donante. Por otro lado, en lo que respecta a la filiacin, el Proyecto busca zanjar la cuestin del emplazamiento paterno del otro cnyuge o pareja de haber existido consentimiento previo, informado y libre, tal como se propone en la frmula del artculo 561: Los hijos nacidos de una mujer por las tcnicas de reproduccin humana asistida son tambin hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los trminos del artculo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin haya aportado los gametos. La principal consecuencia de esta solucin es la imposibilidad de impugnar la filiacin, matrimonial o extramatrimonial, derivada del artculo 561. En tal sentido el Artculo 577 establece la inadmisibilidad de la demanda que pretende la impugnacin de la filiacin matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y la ley especial, con independencia de quin haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de accin de filiacin o de reclamo alguno de vnculo filial respecto de ste.

Tal importancia tiene el consentimiento informado que el propuesto artculo 560 estipula los requisitos para que el mismo sea tenido como vlido, por cuanto: El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilizacin de gametos o embriones. La instrumentacin de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizacin ante escribano pblico. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la mujer, o la implantacin del embrin en ella. Con ello, a los requisitos previstos en normativa especfica, se suma la necesidad de que el consentimiento sea protocolizado por ante escribano pblico, como as tambin elimina toda duda sobre su carcter precario: pues resulta expresamente susceptible de revocacin hasta el momento de la concepcin o la implantacin del embrin. Otra cuestin, es la regulacin que el Proyecto propone respecto de la gestacin por sustitucin. Introduce por primera vez en nuestro ordenamiento la posibilidad expresa de establecer la filiacin entre los donantes de gametos, o uno de los donantes de gametos y su pareja, y la persona concebida, independientemente de la madre gestacional, que no quedara emplazada maternalmente. Al respecto, el artculo 562 dispone: El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. A ello,

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suma una importante cantidad de requisitos taxativos que el Juez debe homologar: a) que se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer, lo que resulta congruente con lo previsto en la Convencin sobre los Derechos del Nio, de tango constitucional en nuestro ordenamiento; b) que la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica, con el fin de proteger la integridad de la mujer; c) que al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos, lo que establece un mnimo de identidad biolgica necesaria para establecer la filiacin; d) que el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a trmino, concordantemente con el carcter de enfermedad que se le ha reconocido a la infertilidad masculina o femenina, como as tambin con el carcter de tratamiento que se le ha reconocido a las tcnicas de reproduccin asistida; e) que la gestante no ha aportado sus gametos, caso en el cual la madre gestacional y la madre biolgica coincidiran en la misma persona, por lo cual procedera del la misma el emplazamiento materno; f) que la gestante no ha recibido retribucin, lo que dirime la cuestin de la validez de tales contratos: nunca podrn ser onerosos, en tal sentido se busca impedir que mujeres que se encuentran afectadas por una grave situacin de vulnerabilidad se vean en la necesidad de acceder a alquilar su vientre como mtodo de subsistencia; g) que la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos veces; y h) que la gestante ha dado a luz, al menos, un hijo propio. Asimismo, a este amplio plexo se suma el hecho de que los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin autorizacin judicial previa que evale la presencia de cada uno de estos requisitos. Y es que ante la ausencia de tal homologacin, rigen los principios de la filiacin por naturaleza.

Finalmente, resulta interesante destacar la receta adoptada por el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil en el caso de que las tcnicas reproduccin asistida una vez fallecido el cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz. En este caso, se veda la posibilidad de establecer el vnculo filial entre la persona nacida del uso de dichas tcnicas y la persona fallecida si la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella no se haban producido antes del fallecimiento. Lo que no es ms que otra consecuencia del carcter precario del consentimiento previo informado, sin embargo el mismo artculo en su inciso b) establece el plazo de un ao a partir del el deceso de la persona dentro del cual, si se realiza la concepcin, igualmente quedar establecido el vnculo filial con el fallecido. Del mismo modo, resulta posible establecer dicho vnculo si la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer despus de su fallecimiento. Lo que resultara suficiente para salvar el carcter precario del consentimiento informado. 7. Consideraciones finales. Ms all de los conflictos con otros derechos constitucionales, no caben dudas de que la necesidad sobre el conocimiento de la verdad biolgica ha ocupado un lugar trascendente dado que, como dira Susana Mendoza: "recordar la metodologa utilizada que llev a cientos de nios a perder su verdadera identidad es un verdadero compromiso y un sano ejercicio de la memoria colectiva"52.

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Mendoza, Susana. El derecho a la identidad. Artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en Revista de Derecho de Familia, Lexis-Nexis, (1996-10-59)

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Pero como ya fuera destacado53, despus de la aparicin de las terapias de reproduccin asistida se est frente a una nueva realidad social que parte de un dato inicial completamente diferente: es posible la reproduccin sin necesidad de relacin sexual alguna54. Por ende, la regla ha dejado de ser tan simple: quien aporta el elemento gentico puede no ser la misma persona aporta el elemento biolgico o el volitivo. Las terapias de reproduccin asistida provocan la disociacin del elemento gentico, el biolgico y el volitivo siendo este ltimo el decisivo para la determinacin de la filiacin. Gracias a los avances cientficos, maternidad y paternidad dejan de considerarse una relacin de filiacin basada en un puro reduccionismo genetista y/o biolgico; por el contrario se impone el establecimiento de una realidad no gentica sino socio-afectiva55, determinada por la aportacin del elemento volitivo. Por lo tanto, es necesario conceptualizar ex novo el orden familiar establecido56.

Citado por Andrade, Antonio El derecho a conocer "la verdad biolgica" en conflicto con otros derechos fundamentales. (En DJ 17/06/2009, 1609). 53 Kemelmajer de Carlucci, Ada Herrera, Marisa Lamm, Eleonora La reproduccin mdicamente asistida. Mrito, oportunidad y conveniencia de su regulacin en La Ley 08/08/2011, 08/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1275 - La Ley (Uruguay 2011-10, 13/10/2011), 1304. 54 Rivero Hernndez, Francisco, Las acciones de filiacin y las tcnicas de reproduccin asistida. En Lled Yage (Dir.) La filiacin: su rgimen jurdico e incidencia de la gentica en la determinacin de la filiacin. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo del Poder Judicial. Madrid (1994). p. 281 55 Lled Yage, Francisco, El alquiler de teros y el problema de las madres sustitutas o por encargo. Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28-IX a 2-X-1987), en La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana. Trivium. (Madrid. 1988), p. 325. 56 Lled Yage, Francisco, Fecundacin artificial y derecho. Tecnos( Madrid. 1988), pp. 121, 137 y 143.

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