Edicao

A MEDIAO E A SOLUO DOS CONFLITOS NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO. O JUIZ HERMES E A NOVA DIMENSO DA FUNO JURISDICIONAL

Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Ps-Doutor em Direito (Uconn Law School). Mestre,
Doutor e Professor Adjunto de Direito Processual
i!il na U"#$. Professor dos ursos de %radua&'o,
Mestrado e Doutorado da U("SA. Promotor de
$usti&a )itular no "stado do #io de $aneiro.
Karol Arajo Duro
Mestre em Direito Processual *ela Uni!ersidade
+ederal do "s*,rito Santo U+"S. Professor da
Uni!ersidade Presidente Ant-nio arlos U(.PA.
Ad!o/ado.
PALAVRAS-CHAVE: MEDAO; SOLUO; CONFLTOS; DEMOCRTCO.
EMENTA: O texto procura fazer uma anlise do impacto da mediao no ordenamento
processual brasileiro. Para tanto, partindo de uma contextualizao jurdico-filosfica da
jurisdio e do Estado, faz uma abordagem crtica da iniciativa legislativa e prope uma
viso mais ampla e interdisciplinar sobre a mediao. Sugere-se o deslocamento da nfase
da soluo do conflito do Poder Judicirio para as prprias pessoas envolvidas no litgio,
tendo como marcos tericos a cultura da pacificao, a democracia constitucional-
deliberativa e os modernos postulados da interveno mnima do Estado e da mxima
cooperao entre as partes.
0a concilia&'o desmancha a lide, a decom*1e nos seus
conte2dos conflituosos, a!i3inhando os conflitantes 4ue,
*ortanto, *erdem a sua identidade constru,da
anta/onicamente
5
.0
1
RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNSC, 2004. Obj. de citao
p. 119.
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
21
Considerando o objetivo primordial do presente ensaio no sentido de tratar da
mediao e das perspectivas para o processo civil contemporneo, no ano em que o
Projeto
2
de Lei 4.827 completa dez anos de tramitao no Congresso Nacional, faz-se
necessrio, previamente, contextualizar o instituto sob uma perspectiva ps-positivista, de
um direito como sistema aberto e, ainda, no interior de uma moldura constitucional-
democrtico-deliberativa de direito e de processo.
Pois bem, para garantirmos tal intento, antes de uma anlise especfica e
dogmtica da mediao, preciso discorrer, ainda que brevemente, sobre a jurisdio em
uma perspectiva evolutiva, apontando-se, igualmente, para os objetivos e para um estgio
ideal de sua prestao atinente ao modelo de Estado e de sociedade que almejamos
construir.
Sendo assim, para facilitar a compreenso das idias fundamentais que
buscaremos a seguir e como premissas jurdico-filosficas para um entendimento sobre o
porqu da necessidade de se buscar outros mtodos de soluo de conflitos, partiremos
de uma singela anlise de trs modelos fictcios de juiz e de jurisdio, os quais, como
veremos, coadunam-se aos trs grandes estgios dos Estados ocidentais modernos e ps-
modernos.
Nesse quadro, para cumprirmos esta meta introdutria, possibilitando a
visibilidade do enquadramento e do papel da mediao em um contexto jurdico-social
mais amplo e interdisciplinar, valemo-nos dos estudos do belga Franois Ost
6
o qual, em
artigo intitulado "$2*ter, 78rcules, 7ermes9 )res modelos de $ue3: identificou e
caracterizou os modelos de juiz a partir dos quais desenvolveremos as consideraes
propeduticas que se seguem.
Portanto, partindo dos estudos do referido autor, almejamos realizar uma
associao entre cada um dos mencionados personagens e os modelos de Estado de
Direito que inspiraram as Constituies dos Estados ocidentais do sculo XV at o sculo
XX, quais sejam, os modelos liberal, social e democrtico, para, ao final, sob a gide da
2
A ntegra do Projeto em sua verso mais atual, em como as verses anteriores podem ser conferidas em
nosso stio, em http://www.humbertodalla.pro.br, ou no stio do nstituto Brasileiro de Direito Processual
BDP, em http://www.direitoprocessual.org.br, acesso em 20 de abril de 2008.
3
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. n: DOXA, n 14, 1993. pp. 169-194. <
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/index.htm>. Acesso em 14
de novembro de 2006.
22
construo e do estabelecimento desse ltimo, localizarmos e estudarmos a mediao
como mtodo mais amplo, democrtico e pluralista de se pacificarem muitos dos conflitos
presentes em nossa sociedade.
Assim, uma vez realizada a anlise dos ensinos de Ost sob a perspectiva dos
paradigmas decorrentes de cada um dos modelos de organizao estatal citados,
buscaremos identificar as vantagens de um juiz do Estado Democrtico para os fins
almejados pela processualstica contempornea, notadamente sob a perspectiva de um
processo participativo e cooperativo e sob a moldura da teoria do discurso e de uma
racionalidade comunicativa; apontaremos, tambm, para a mediao como instncia
indispensvel ao cumprimento de to elevados escopos jurdico-sociais e como instituto
complementar jurisdio tradicional.
Destaque-se, primeiramente, ento, que a associao entre os modelos de juiz
e os modelos de Estado sob a gide dos quais aqueles exercem suas funes
jurisdicionais no destituda de sentido e importncia. Com a referida associao,
portanto, o que se quer fazer compreender a existncia de uma relao interna entre os
fundamentos de um Estado e o modo pelo qual prestada a jurisdio e so pacificados
os conflitos no mesmo.
Nessa esteira, a inteno demonstrar que os mecanismos de atuao das
partes envolvidas na relao processual, assim como suas prerrogativas, direitos e
deveres, decorrem do sistema institucional do Estado no qual se inserem, bem como os
prprios meios de pacificao de conflito.
Por outras palavras, a atividade jurisdicional e a presena dos denominados
equivalentes jurisdicionais
4
(autotutela, autocomposio, mediao e julgamento de
conflitos por tribunais administrativos) nada mais do que um reflexo do modelo de Estado
sob o qual esta exercida.
Em sociedades primitivas a pacificao dos conflitos era feita pela fora privada;
em Estados despticos a pacificao dos conflitos confundia-se com o prprio Rei; em
Estados liberais a mesma era ditada pela lei do mercado; em Estados sociais a pacificao
dos conflitos correspondia ao paternalismo prestacionista; e em Estados democrticos a
pacificao dos conflitos deve ser legitimada por um discurso processual intersubjetivo
4
DDER JNOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. Vol. 1. 9 ed. rev. ampl. atu. Salvador: Juspodivm, 2008. Obj. de ref. p. 74.
23
alm de reclamar, portanto, mtodos outros que a estrita e fria atuao estatal por meio da
atividade jurisdicional.
Nesse quadro, fazendo um corte a partir do perodo moderno e ps-absolutista,
o primeiro modelo de juiz a ser tratado corresponde, na lio de Ost, ao juiz Jpiter, o qual
se vincula ao paradigma do Estado Liberal.
Assim, apenas para recordar, vale dizer que Estado Liberal
5
clssico, frente a
sua finalidade principal de garantir a liberdade dos cidados, foi assinalado por um rgido
sistema de limitao de seus poderes a fim de se criar uma esfera de proteo jurdica
privada
6
.
Nesse Estado a lei no levava em considerao diferenas na condio social
dos indivduos, pois sua inteno era dar tratamento igual s pessoas somente em sentido
formal, devendo ser, portanto, concomitantemente "clarividente e cega
7
. Este modelo
fruto do pensamento positivista
8
, de um direito codificado cujo pilar central a "norma
fundamental. Nas palavras de Ost
9
, a codificao representaria coerncia, completude,
clareza, no redundncia, simplicidade e manejabilidade pondo as coisas simples claras e
comunicveis.
5
Luiz Guilherme Marinoni destaca que: ;< "stado Li=eral de Direito, diante da necessidade de condicionar a
for&a do "stado > li=erdade da sociedade, eri/iu o *rinc,*io da le/alidade como fundamento *ara a sua
im*osi&'o. "sse *rinc,*io ele!ou a lei a um ato su*remo com a finalidade de eliminar as tradi&1es jur,dicas
do A=solutismo e do Ancien #8/ime. A Adminsitra&'o e os ju,3es, em face desse *rinc,*io, ficaram
im*edidos de in!ocar 4ual4uer direito ou ra3'o *2=lica 4ue se chocasse com a lei. ?...@ )al *rinc,*io, assim,
constituiu um crit8rio de identifica&'o do direitoA o direito estaria a*enas na norma jur,dica, cuja !alidade n'o
de*enderia de sua corres*ondBncia com a juti&a, mas somente de ter sido *rodu3ida *or uma autoridade
dotada de com*etBncia normati!a:. MARNON, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. n:
(Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de
Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 14.
6
Ver TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: l Mulino, 1976. Obj. de ref. p. 278
e seguintes.
7
MONTESQUEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160.
8
;< *ositi!ismo jur,dico ?...@ *artindo da id8ia de 4ue o direito se resume > lei e, assim, 8 fruto eCclusi!o das
casas le/islati!as, limita a ati!idade do jurista > descri&'o da lei e a =usca da !ontade do le/islador. <
*ositi!ismo jur,dico nada mais 8 do 4ue uma tentati!a de ada*ta&'o do *ositi!ismo filosfico ao dom,nio do
direito. .ma/inou-se, so= o rtulo de *ositi!ismo jur,dico, 4ue seria *oss,!el criar uma ciBncia jur,dica a *artir
dos m8todos das ciBncias naturais, =asicamente a o=jeti!idade da o=ser!a&'o e a eC*erimenta&'o. ?...@ <
*ositi!ismo n'o se *reocu*a!a com o conte2do da norma, uma !e3 4ue a !alidade da lei esta!a a*enas na
de*endBncia da o=ser!Dncia do *rocedimento esta=elecido *ara a sua cria&'o. Al8m do mais, tal forma de
*ensar o direito n'o !ia lacuna no ordenamento jur,dico, afirmando a sua *lenitude. A lei, com*reendida
como cor*o de lei ou como di/o, era otada de *lenitude e, *ortanto, sem*re teria 4ue dar res*osta aos
conflitos de interesses:. MARNON, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. n:

(Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 17.
9
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 174-175.
24
Outra nota caracterizadora do Estado Liberal que o mesmo representa a
passagem de um modelo transcendental de direito de bases metafsicas para um direito
racional de base lgico-dedutiva. Sendo, pois, um sistema legislado fechado e autnomo
10
distinguindo-se pelo monismo jurdico (possui uma base soberana: a lei); monismo poltico
(o poder centralizado nas mos de um soberano); racionalidade dedutiva (j que de
formato piramidal a partir da norma fundamental); e futuro controlado (crena legislativa de
uma evoluo histrica). Nesse modelo o direito se resumiria a "lei vista em um sistema
piramidal. Desta pirmide irradiaria toda a justia
11
.
Por bvio, esta formatao de Estado teve repercusso sobre a atividade
jurisdicional e os mtodos de pacificao de conflito, porque de nada adiantaria conformar
a atividade legislativa e permitir que o juiz ou as partes envolvidas no conflito
interpretassem livremente a lei em face da realidade social.
Afirmava Montesquieu
12
, sobre este sistema, que o julgamento deveria ser
apenas um "texto exato da lei, pois de outra maneira constituiria "uma opinio particular do
juiz e, dessa forma, "viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos
nela assumidos
13
. O mtodo de aplicao do direito nesse modelo de Estado, portanto,
o dedutivo atravs de um "silogismo subsuntivo e no existia espao para os equivalentes
jurisdicionais.
O dever do juiz de justificar a deciso meramente interno, ou seja, a deciso
deve ser coerente com o sistema de direito
14
, que aqui considerado apenas como a lei.
Por outras palavras, a legalidade condio necessria e suficiente para a validade da
regra
15
. A base do direito a abstrao e a generalidade da lei. Assim, tambm, o acesso
10
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. . Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. p. 250.
11
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 170, 174 e 175.
12
13
MONTESQUEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160. Disse ainda
Montesquieu: ;n'o ha!erE tam=8m li=erdade se o *oder de jul/ar n'o esti!er se*arado do *oder le/islati!o e
do *oder eCecuti!o. Se esti!esse li/ado ao *oder le/islati!o, o *oder so=re a !ida e a li=erdade dos cidad'os
seria ar=itrErio, *ois o jui3 seria le/islador. Se esti!esse li/ado ao *oder eCecuti!o, o jui3 *oderia ter a for&a
de um o*ressor:. (Objeto de citao p. 157)
14
LUCH, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. n: Ajuris: Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXV, n 107, pp. 157-170, setembro de
2007.
15
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 178.
25
justia, parafraseando Mauro Cappelletti e Bryant Garth
16
, era apenas formal, mas no
efetivo, correspondendo a uma igualdade apenas formal.
Tais consideraes espelham, exatamente, a ideologia do Estado Liberal que
liga liberdade poltica certeza do direito
17
. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni
18
, "a
segurana psicolgica do indivduo ou sua liberdade poltica estaria na certeza de que
o julgamento apenas afirmaria o que est contido na lei. A busca do positivismo pela
segurana jurdica, mas no se pode perder de vista que o excesso de positivismo gera o
autoritarismo.
Nessa moldura liberal e por percorrer este desencadear de idias que
Montesquieu
19
definiu o juiz como a =ouche de la loi (a boca da lei), concluindo, no seu
clebre "Do esprito das Leis, que os juzes de uma nao no so "mais que a boca que
pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora
nem seu rigor.
Assim, pode-se concluir que o juiz do Estado Liberal possui como dever
fundamental a imparcialidade em sentido formal. Ele deve, alm disso, policiar o processo
evitando desvios do modelo abstrato previsto na lei.
Nas palavras de Ost
20
, Jpiter "o homem da lei. Nesse Estado, o juiz adota
uma posio passiva diante do caso, ele no atua na busca da verdade somente fiscaliza a
relao processual. um juiz "mnimo tal qual o Estado Liberal, um mero lon/a manus da
lei.
Sendo assim, a pacificao dos conflitos por um mtodo dialgico de
compreenso e cooperao entre as partes, que, como veremos, a proposta da
mediao, no tinha qualquer espao no referido modelo, o qual buscava a soluo dos
conflitos no reflexo da legislao prvia e abstrata sobre os fatos, tal qual se v uma
imagem em um espelho ou uma fotografia; no existia, assim, margem para
discricionariedade.
16
CAPPELLETT, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpresso 2002. Obj. de ref. p. 9.
17
Cf. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: l Mulino, 1976. Obj. de citao p.
280.
18
MARNON, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito a tutela adequada ao direito
material e realidade social. Disponvel na nternet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 08 de
novembro de 2006.
19
20
26
Frente a esta conformao, alm de ser a jurisdio a nica forma de soluo
das lides, no se cogita neste sistema em deveres de lealdade, de cooperao na busca
da verdade. Exige-se to somente o cumprimento do procedimento previamente previsto
em lei, permitindo-se, desse modo, uma atuao puramente estratgica das partes no
processo.
Vale dizer que, uma vez driblada a formalidade do procedimento, o participante
da relao processual via-se livre de qualquer amarra; no existiam mecanismos de
equilbrio da relao processual. O modelo do Estado Liberal , pois, subordinado a uma
racionalidade instrumental, segundo a qual o prprio direito serve aos fins daquele que
institui a lei.
Contudo, no obstante o predomnio do Estado Liberal desde o fim do Estado
Soberano, no incio do sc. XX, com a revoluo comunista russa, iniciada em Moscou em
1917, surge uma grave ameaa existncia da ordem liberal capitalista da Europa.
Foi, pois, diante da ameaa do "fantasma comunista, e frente aos diversos
movimentos sociais no mbito interno, que os Estados europeus perceberam a
necessidade da realizao de concesses de carter assistencial aos seus cidados para
afastar a possibilidade de uma revoluo.
Assim, o Estado Social no tem por finalidade apenas garantir uma esfera de
proteo ao indivduo frente a sua atuao; ele deve garantir mais; deve assegurar no s
as liberdades clssicas mas tambm os efetivos mecanismos para o seu desfrute e
exerccio. A atividade estatal deixa de ser omissiva para ser comissiva.
O papel preponderante do Estado Social o fazer. Deve ser garantido ao
individuo alm de sua vida, de sua propriedade e de sua liberdade, direitos como sade,
educao, lazer, trabalho, moradia, seguridade social, etc. Se no Estado Liberal a tica era
a de uma igualdade formal, neste modelo a busca por uma igualdade substancial ou real.
A base jurdica deste Estado, portanto, no pode ser a rgida e cega base do
positivismo clssico. A realizao de fins sociais exige um direito mais flexvel, adaptvel
s diferentes realidades fticas, atento as particularidades do caso concreto.
O agigantamento estatal, a atuao sobre a economia e a adoo de uma
Constituio que um verdadeiro projeto social, exigem um sistema jurdico dinmico, um
sistema aberto de regras, princpios e valores. Neste modelo, ao contrrio de um monismo
27
normativo e poltico, tm-se um pluralismo de fontes diretas do direito e um pluralismo de
poderes competentes para eman-lo.
Diante dessas enormes diferenas entre o presente modelo e o Estado Liberal,
no difcil compreender a guinada de cento e oitenta graus que a atividade jurisdicional e
a atuao do juiz sofreram no Estado Social.
Assim, o modelo jurisdicional aqui fruto do pensamento realista e da
jurisprudncia sociolgica norte-americana. O direito tem por base a jurisprudncia
21
, a
deciso do caso concreto. um direito materializado
22
. A figura que representa este
modelo a de um funil (pirmide invertida).
No se utiliza mais a deduo do direito a partir de uma "norma fundamental.
gualmente, no possvel nesse sistema aberto utilizar-se de um simples "silogismo
subsuntivo na aplicao do direito. O juiz passa a ter o dever de confrontao de valores e
faz-se necessrio recorrer a outros recursos como a ponderao de princpios e a adoo
de critrios de proporcionalidade e razoabilidade nas decises.
O raciocnio neste paradigma tambm o inverso daquele do modelo do Estado
Liberal, ou seja, a determinao do direito tem origem em uma induo. O direito
construdo no a partir de uma norma geral e abstrata, mas das vrias decises judiciais
dos casos concretos.
As bases do direito so a singularidade e a concreo de cada caso. por isso
que Dworkin
23
prope uma reconstruo crtica-racional do sistema de direitos na busca
pela deciso correta de cada caso. O direito passa a ser visto como instrumento de
realizao de objetivos polticos
24
. Este modelo liga-se a idia de efetividade e
desformalizado.
21
22
23
24
2007.
28
O Juiz Hrcules, portanto, um engenheiro social
25
. Sua posio torna-se mais
ativa, embora ainda acima e eqidistante das partes. Nesse modelo o juiz quem diz o
direito; um juiz prestacionista e paternalista, tal qual o Estado Social.
No entanto, no obstante todo este agigantamento da figura do juiz, no foram
estruturalmente alterados os deveres e prerrogativas dos demais participantes da relao
processual sob a gide do Estado Social e nem estimulado o desenvolvimento dos
equivalentes jurisdicionais.
sabido que dentre as causas da crise e posterior falncia deste Estado esto
a corrupo, a aplicao do sistema administrativo do Estado Liberal e a falta de
participao, controle e parceria por parte dos cidados. Esta constatao no diferente
em relao ao modelo judicial e aos mtodos de pacificao de conflito. O princpio
monolgico
26
que rege a atuao do juiz e a atividade jurisdicional prestada pelo Estado
reduzem os direitos e deveres dos demais atores processuais.
ao juiz, representante do Estado Paternalista, que cabe toda a construo da
deciso. Tal qual no Estado Liberal, no se cogitava em deveres de lealdade, de
cooperao ou no direito de participao no desenvolvimento da marcha processual. No
modelo de Estado Social cabe a este, e exclusivamente a este, a entrega do direito e a
pacificao dos conflitos.
Alm disso, se o modelo liberal peca pela ineficincia e distanciamento da
realidade; o modelo social vincula demasiadamente a elaborao do direito figura de um
juiz solipsista, impossibilitando a presena da segurana jurdica, fazendo com que o
direito perca sua principal funo que a de estabilizao social na medida em que
cristaliza as expectativas de comportamento
27
.
Se o excesso de positivismo, como j se disse, leva ao autoritarismo, o excesso
de realismo gera a arbitrariedade. E, sendo assim, embora por razes opostas ao modelo
de Estado Liberal, mas da mesma forma, na mesma intensidade e com o mesmo grau de
incompatibilidade institucional, um mtodo dialgico de compreenso e cooperao entre
as partes, tal qual a mediao, no possui lugar no Estado Social.
25
26
Sobre a crtica ao princpio monolgico ver HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e
validade. Vol. . Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. pp.
276-280.
27
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. pp. 72, 242, 246 250.
29
Portanto, diante da tarefa herclea assumida pelo Estado Social, sua atuao
demonstrou-se fadada ao fracasso. Constatou-se que sem uma participao social efetiva
e sem a existncia de uma parceria com a esfera privada ocorre a falncia da esfera
pblica, formando-se, ainda, um direito ilegtimo, e revelando-se impossvel uma real
pacificao social.
Esta mesma crtica feita ao modelo de jurisdio decorrente dessa sistemtica.
Verificamos a impossibilidade ftica do juiz promover uma reconstruo racional do
sistema de direitos. Questionamos a ;solid'o de uma constru&'o terica em*reendida
monolo/icamente:
28
por Hrcules.
A proposta de soluo do Estado Democrtico de Direito, pois, pela busca de
uma efetiva participao dos consociados jurdicos na realizao dos fins estatais. Esta
proposta representa para o sistema de pacificao dos conflitos a necessidade de
interao entre as partes que compem a relao processual no mbito da jurisdio, alm
da adoo de mtodos no-jurisdicionais de soluo das lides (autocomposio, mediao
etc.).
Nesse sentido falamos no dever de cooperao entre as partes. Nesse modelo
prega-se a adoo de um ;*rocedimento ar/umentati!o da =usca coo*erati!a da !erdade:
29
. Desse modo, o peso da reconstruo jurdica, que no modelo do Estado Social deve ser
suportado por um juiz Hrcules, deslocado para uma comunidade deliberante
30
.
Em relao a uma mudana de mentalidade entre os juzes italianos que vai ao
encontro de um modelo do Estado Democrtico, Calamandrei
31
j se manifestou nos
seguintes termos:
;ertos ju,3es, li/ados > tradi&'o, crBem 4ue, *ara melhor
conser!arem a sua di/nidade e a sua autoridade defronte dos
ad!o/ados, seja indis*ensE!el assumirem na sua fun&'o uma
28
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 277.
29
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 283.
30
LUCH, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. n: Revista da Ajuris. Porto
Alegre, ano XXXV, n 107, pp. 157-170, setembro de 2007.
31
CALAMANDRE, Piero, a*ud VAZ, Alexandre Mrio Pessoa. Poderes e Deveres do Juiz na Conciliao
Judicial. Vol. , Tomo . Coimbra: Coimbra Editora, 1976. Obj. de citao p. 514.
30
im*ass,!el solenidade de ,dolos9 colocando entre si e os defensores
um diafra/ma de incom*reens'o e de fatuidadeA mas 4ue F*or
sorte s'o na .tElia cada !e3 mais numerosos os ma/istrados 4ue
sentem a necessidade e tBm a cora/em de rom*er esta =arreira de
desconfian&a e de tomar *arte ati!a no de=ate, sem terem medo de
cortar ao meio a ale/a&'o do defensor *ara lhe *ro*or 4uesitos e
o=je&1es e *ara o tra3erem > discuss'o as 4uest1es essenciais da
causa. "stes s'o os ma/istrados 4ue !erdadeiramente entendem as
eCi/Bncias modernas da sua fun&'oA os ad!o/ados de!eriam estar
*articularmente /ratos a estes ju,3es 4ue ousam rom*er a re/ra
monEstica do seu silBncio *ara transformarem a audiBncia, de in2til
solil4uio de um retrico em face de uma assem=l8ia de sonolentos,
num diElo/o entre interlocutores !i!os 4ue *rocuram, atra!8s da
discuss'o, com*reender-se e con!encer-se. .m*orta ainda a4ui, *ara
4ue as institui&1es judiciErias corres*ondam >s eCi/Bncias de uma
sociedade de homens li!res, 4ue seja a=olido o seu tradicional
carEter secreto, e deiCar 4ue tam=8m no *rocesso circule entre
ma/istrados e ad!o/ados este sentido de confian&a, de
solidariedade e de humanidade 4ue 8 em todos os cam*os o es*,rito
animador da democracia:.
De outro lado, passando de uma perspectiva de simples validade jurdica para
uma perspectiva da unio entre validade e legitimidade do direito como condio de sua
eficcia e cumprimento de sua funo scio-integradora, o dever do juiz de justificar sua
deciso tambm se altera. Passa-se de um dever de justificao interno, representado pela
coerncia da deciso com o sistema de direitos para um dever que ao mesmo tempo
interno e externo, este ltimo considerado como a necessidade de legitimao
procedimental-deliberativa das premissas pr-dadas deciso, o que no caso de um
equivalente jurisdicional como a mediao j condio prvia para seu estabelecimento.
Cabe destacar, ainda, que no modelo democrtico, tal qual no modelo de
Estado Social, o direito visto como sistema aberto: ;as cria&1es normati!as emanam de
31
outras fontes como a juris*rudBncia, os costumes, as con!en&1es internacionais, os
*rinc,*ios /erais do direito, a doutrina etc.:
32
.
O direito ps-moderno de Hermes ;8 uma estrutura em rede 4ue se tradu3 em
infinitas informa&1es dis*on,!eis instantaneamente e, ao mesmo tem*o, dificilmente
mati3E!eis, tal como *ode ser um =anco de dados:. O presente modelo uma dialtica
entre transcendncia e imanncia
33
. A proposta de uma ;teoria do direito como circula&'o
de sentido:, ;um *rocesso coleti!o, ininterru*to e multidirecional de circula&'o do lo/os
jur,dico:
34
.
Vale recordar que Hermes o deus da comunicao, da circulao, da
intermediao; um interprete, um mediador, um porta-voz. A idia a de que o direito,
como signo lingstico que ontologicamente , sempre necessita de interpretao e,
portanto, inacabado; permanece continuamente se realizando (carter hermenutico ou
reflexivo do juzo jurdico).
Portanto, o direito em um Estado Democrtico lquido e denso ao mesmo
tempo. Convm mencionar que o correspondente latino de Hermes (grego) Mercrio,
representado hoje por um metal de alta densidade que, no obstante, encontra-se no
estado lquido. Esta "liquidez jurdica se d por meio da equidade e permite ao direito
preencher os buracos nas relaes sociais. ;Somente a lei mesma de circula&'o do
discurso jur,dico *ode aclarar sua /Bnesis e seu desen!ol!imento. ?...@ Antes de ser re/ra
de instru&'o, o direito 8 ra3'o (lo/os), discurso, si/nificado em sus*enso:
35
.
Esta capacidade de integrao social, contudo, s pode ser obtida por uma
legitimidade de duplo aspecto. Em um primeiro momento, pela obedincia a um
procedimento que eleva o dissenso para promover o consenso
36
. Vejam-se as palavras de
Ost
37
:
32
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao nota de rodap 3.
33
34
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 181-182.
35
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 187.
36
2007.
37
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 190.
32
;Seja 4ual for o conte2do material das solu&1es 4ue se im*1e, o
direito 8 antes de tudo um *rocedimento de discuss'o *2=lica
ra3oE!el, um modo de solu&'o de conflitos e4Gitati!o e contraditrio.
?...@ A *rimeira /arantia de le/itimidade reside no res*eito >s
condi&1es da discuss'o sem coa&'o. "sse res*eito >s formas, aos
*ra3os, aos *rocedimentos 8 realmente essencial e consu=stancial
ao direito:.
A mediao procedimental, no entanto, no constitui toda a legitimidade do
direito. preciso se estabelecer um lao necessrio entre o respeito ao procedimento e os
direitos fundamentais
38
. O que constitui, precisamente, a idia de um formalismo valorativo
que deve abranger ao menos quatro valores fundamentais: segurana jurdica,
participao, liberdade e efetividade
39
.
O ncleo central desse modelo, portanto, o discurso (racionalidade
comunicativa) e a participao. E exatamente por isso que no s se torna possvel, mas
necessria a adoo de mecanismos de pacificao dos conflitos cujo foco principal esteja
nas partes e no no Estado juiz, tal qual a mediao, nitidamente mais participativa e
dialgica em relao jurisdio.
No mbito desta ltima, porm, o juiz Hermes deve, igualmente, apresentar-se
como um mediador da relao entre as partes, deve buscar a todo o momento a
conciliao, deve garantir a interao, a cooperao, a lealdade e a boa-f de todos os
participantes do processo.
38
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 191. Luiz Guilherme
Marinoni, a seu turno, afirma que ;?...@ os direitos fundamentais *odem ser !istos n'o a*enas como a
su=stDncia 4ue orienta o modo de ser do ordenamento jur,dico, mas tam=8m como as ferramentas 4ue
ser!em *ara a (i) inter*reta&'o de acordo, *ara a (ii) elimina&'o da lei inconstitucional (declara&'o de
inconstitucionalidade da lei), *ara a (iii) ade4ua&'o da lei > onstitui&'o (inter*reta&'o conforme e declara&'o
*arcial de nulidade sem redu&'o do teCto), *ara a (i!) /era&'o da re/ra necessEria *ara 4ue o direito
fundamental seja feito !aler (controle da omiss'o inconstitucional) e *ara a (!) *rote&'o de um direito
fundamental diante de outro (a*lica&'o da re/ra do =alanceamento):. MARNON, Luiz Guilherme. A
Jurisdio no Estado Contemporneo. n: (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem
ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de
citao p. 51.
39
Para um estudo sobre o formalismo-valorativo ver: OLVERA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-
valorativo no confronto com o formalismo excessivo. n: DDER JR., Fredie (Org.). Leituras Complementares
de Processo Civil. 5 ed. rev. atu. Salvador: Juspodivm, 2007, pp. 351-372. Conferir tambm: OLVERA,
Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. rev. So Paulo Saraiva, 2003.
33
Possui, tambm, o dever de equilibrar a relao processual. Sua atuao
constitui-se um meio termo entre a inrcia de Jpiter e o egocentrismo de Hrcules. O juiz
do presente modelo mais humano, reconhece suas limitaes e busca apoio nos
interessados pelos desfeche da relao processual. Verifica-se, pois, que a superao do
princpio monolgico que rege a atuao do juiz Hrcules exatamente pelo fato de que o
mesmo afasta a idia de cooperao como condio para o desenvolvimento de um
procedimento de bases racional, discursiva e valorativa de determinao da justia no caso
concreto
40
. E tal superao, em verdade, deve ser buscada tanto no interior da prpria
jurisdio como por mtodos no-jurisdicionais de pacificao social, tal qual a mediao.
Pregamos, pois, tal qual Franois Ost
41
, que diante da complexidade dos casos
sociais, do desenvolvimento cientfico e da globalizao, necessrio um resgate da velha
regra de "prudncia da qual certo direito extrai seu nome. E a institucionalizao da
prudncia se d exatamente por meio do procedimento e dos equivalentes jurisdicionais.
sso porque, se de um lado o processo no pode ser organizado arbitrariamente
pelo legislador, nem arbitrariamente conduzido pelo juiz sendo dependente do direito
material, da Constituio e dos valores, de outro, a jurisdio tem diversos limites em sua
atuao social, notadamente sobre o ponto de vista de uma soluo legtima e efetiva de
muitos dos conflitos a ela submetidos.
Ademais, como ressaltou Ascenso Jos de Oliveira
42
: ;< direito n'o 8 uma
ordem estEtica e aca=ada. H antes dinDmica, *or4ue necessariamente se manifesta na
a&'o. " tam=8m a a&'o jur,dica, como toda a&'o, de!e ser comandada *ela *rudBncia I a
*rudBncia romana ou a *hronesis dos /re/os. ?...@ < direito a*arece-nos assim > *artida
como uma dial8tica da ordem e da *rudBncia:.
Pois bem, fixadas tais premissas fundamentais e indispensveis ao
enquadramento contemporneo do sistema de direitos e da jurisdio, bem como
demonstrada a importncia e a necessidade de mtodos alternativos de soluo de
40
Luiz Guilherme Marinoni, tratando das repercusses da transformao do direito sobre a figura do juiz,
ensina: ;< jui3 n'o 8 mais a =oca da lei, como 4ueria Montes4uieu, mas sim o *rojetor de um direito 4ue
toma em considera&'o a lei > lu3 da onstitui&'o e, assim, fa3 os de!idos ajustes *ara su*rir as suas
im*erfei&1es ou encontrar uma inter*reta&'o ade4uada, *odendo che/ar a considerE-la inconstitucional no
caso em 4ue a sua a*lica&'o n'o 8 *oss,!el diante dos *rinc,*ios de justi&a e dos direitos fundamentais:.
MARNON, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Vol. 1. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. Obj. de citao p. 54.
41
42
ASCENSO, Jos de Oliveira. ntroduo cincia do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Obj.
de citao pp. 4-5.
34
conflitos para se atingirem os escopos do Estado Democrtico-deliberativo de Direito,
cabe, como prximo passo, ingressarmos em uma investigao de carter dogmtico da
mediao, buscando compreender suas especificidades ao mesmo tempo em que
almejamos proceder a uma anlise crtica de alguns dos pontos polmicos sobre o tema.
Como j afirmado, neste ano de 2008 o Projeto de Lei 4.827 completa dez anos
de tramitao, tendo recebido diversas redaes e suscitado um interminvel debate sobre
o instituto da mediao entre os mais variados setores da sociedade civil.
No obstante ainda no ter se convertido formalmente em Lei, preciso que se
diga que a mediao est largamente difundida no Brasil e j exercida inclusive dentro
dos rgos do Poder Judicirio, na medida em que se funda na livre manifestao de
vontade das partes e na escolha por um instrumento mais profundo de soluo do
conflito
43
.
Nesse sentido, na mediao no se busca uma deciso que ponha um ponto
final na controvrsia, at mesmo porque o mediador no tem poder decisrio, o que, desde
logo, o difere do rbitro.
O que se procura a real pacificao do conflito por meio de um mecanismo de
dilogo (discurso racional)
44
, compreenso e ampliao da cognio das partes sobre os
fatos que as levaram quela disputa.
Nessa parte do trabalho, pois, vamos procurar apresentar alguns institutos da
mediao e comentar dispositivos do Projeto de Lei que consideramos sejam, ainda,
merecedores de maior reflexo.
Nessa linha de raciocnio, entendemos a mediao, numa definio bastante
singela, como o instrumento de soluo de um conflito, por meio do qual os litigantes
buscam o auxlio de um terceiro imparcial, e que seja detentor de sua confiana.
43
Projeto "Movimento pela Conciliao" liderado pelo Conselho Nacional de Justia e coordenado por
Lorenzo Lorenzoni e Germana Moraes, disponvel no stio http://www.cnj.gov.br, acesso em 15 de abril de
2008.
44
Habermas, ao cuidar do discurso racional, afirma: ;" ;discurso racional: 8 toda a tentati!a de entendimento
so=re *retens1es de !alidade *ro=lemEticas, na medida em 4ue ele se reali3a so= condi&1es da
comunica&'o 4ue *ermitem o mo!imento li!re de temas e contri=ui&1es, informa&1es e ar/umentos no
interior de um es*a&o *2=lico constitu,do atra!8s de o=ri/a&1es ilocucionErias.: HABERMAS, Jrgen. Direito
e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. . Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 142.
35
Esse terceiro, como visto, no tem a misso de decidir (e nem a ele foi dada
autorizao para tanto); e justamente isso que faz com que as partes procurem o
mediador e exponham de forma mais sincera os seus problemas. Cabe ao mediador
auxili-las na obteno da soluo consensual, fazendo com que elas enxerguem os
obstculos ao acordo e possam remov-los de forma consciente, como verdadeira
manifestao de sua vontade e de sua inteno de compor o litgio como alternativa ao
embate.
Normalmente, ao fim de um procedimento exitoso de mediao, as partes
compreendem que a manuteno do vnculo que as une mais importante do que um
problema circunstancial e, por vezes, temporrio. Como explicaremos mais adiante, a
mediao o mtodo de soluo de controvrsias ideal para as relaes duradouras,
como o caso de cnjuges, familiares, vizinhos e colegas de trabalho, entre outros.
Na mesma linha, ao tratar do tema, Maria de Nazareth Serpa
45
, define mediao
como ;um *rocesso informal, !oluntErio, onde um terceiro inter!entor, neutro, assiste aos
dis*utantes na resolu&'o de suas 4uest1es:. Sendo que o papel desse interventor ajudar
na comunicao atravs da neutralizao de emoes, formao de opes e negociao
de acordos.
Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de
disputas, ao conduzir as partes s suas solues, sem propriamente interferir na
substncia destas.
Jos Maria Rossani Garcez
46
afirma que a mediao ter lugar quando, devido
natureza do impasse, quer seja por suas caractersticas ou pelo nvel de envolvimento
emocional das partes, fica bloqueada a negociao, que assim, na prtica, permanece
inibida ou impedida de se realizar.
Realmente, a tendncia natural das pessoas a de tentar resolver o problema
por si mesmas, sem o auxlio de terceiros. Por vezes, contudo, tal estratgia acaba por
tornar o conflito ainda mais intenso e afastar a soluo que no pde ser enxergada pelas
partes dado o seu envolvimento emocional.
45
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999,
p. 90.
46
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e arbitragem. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003. Obj. de ref. p. 35.
36
Ainda na perspectiva conceitual, Roberto Portugal Bacellar
47
define mediao
como uma ;t8cnica lato senso 4ue se destina a a*roCimar *essoas interessadas na
resolu&'o de um conflito a indu3i-las a encontrar, *or meio de uma con!ersa, solu&1es
criati!as, com /anhos m2tuos e 4ue *reser!em o relacionamento entre elas:.
Normalmente essas pessoas, aps um fracassado processo de negociao,
chegam concluso de que no so capazes, por elas prprias, de remover os obstculos
que impedem a celebrao do acordo
48
. Buscam, num terceiro, o auxlio para desobstruir a
via do consenso, que sabem existir, embora no sejam capazes de encontr-la
49
.
Mas possvel tambm, e preciso que se advirta dessa possibilidade, que a
via consensual esteja irremediavelmente comprometida, por conta um relacionamento j
desgastado pelo tempo, pelas intempries de uma ou ambas as partes e ainda pela falta
de habilidade em lidar com o conflito, da propormos a mediao como alternativa
complementar e no substitutiva jurisdio ou arbitragem.
sso porque, nesses casos, deve se recorrer adjudicao ou deciso forada,
hiptese em que um terceiro dever, aps se certificar que no h mais possibilidade de
acordo, emitir um juzo de valor acerca da situao concreta na qual os interesses das
partes esto contrapostos. E a referida adjudicao vai assumir, basicamente, a forma de
arbitragem ou de jurisdio.
E aqui precisamos deixar um ponto bem claro: assim como a jurisdio,
conforme j afirmamos, tem os seus limites (examinada num plano de efetividade,
enquanto meio de soluo de controvrsias), ou seja, no o meio mais indicado para
conflitos que envolvem relaes continuadas com forte componente emocional; tambm a
mediao tem l suas fronteiras, as quais no devem ser negligenciadas.
47
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Revista
dos Tribunais. Obj. de citao p. 174.
48
No mesmo sentido, Maria de Nazareth Serpa afirma que a mediao um ;*rocesso onde e atra!8s do
4ual uma terceira *essoa a/e no sentido de encorajar e facilitar a resolu&'o de uma dis*uta sem *rescre!er
4ual a solu&'o. Um de seus as*ectos-cha!e 8 4ue incor*ora o uso de um terceiro 4ue n'o tem nenhum
interesse *essoal no m8rito das 4uest1es. Sem essa inter!en&'o neutra, as *artes s'o inca*a3es de en/ajar
uma discuss'o *ro!eitosa. < terceiro inter!entor ser!e, em *arte, de Er=itro *ara asse/urar 4ue o *rocesso
*rossi/a efeti!amente sem de/enerar em =ar/anhas *osicionais ou ad!ocacia associada:. Obj. de citao p.
147.
49
Afirma Joo Roberto da Silva que ;a =ase do *rocesso de media&'o 8 a !is'o *ositi!a do conflito. A ciBncia
desta ensina o conflito como al/o necessErio *ara o a*erfei&oamento humano, seja *essoal, comercial,
tecnol/ico, ou outro 4ual4uer, *ois, 4uando considera a conce*&'o de realidade n'o tra&a um ser mediano
e re*leto de retid'o. Para a media&'o frente a anElise de realidade n'o hE nin/u8m normal ou anormal,
somente se tem diferentes modelos de realidade:. SLVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de
mediao. So Paulo: Paulistanajur Edies, 2004. Obj. de citao p. 15.
37
Em outras palavras, um erro pensar na mediao como a panacia para todos
os males, at porque, sua premissa bsica a voluntariedade e a boa f de seus atores. E
aqui vai nossa primeira crtica concreta ao Projeto de Lei; a mediao no deve ser
utilizada indiscriminada e genericamente em todos os procedimentos civis. Deve haver um
mecanismo de filtragem, de modo a que a mediao seja utilizada, apenas, nas hipteses
nas quais possa ser til.
Prosseguindo em nossas consideraes gerais, podemos dizer que trs so os
elementos bsicos para que possamos ter um processo de mediao: a existncia de
partes em conflito, uma clara contraposio de interesses e um terceiro neutro capacitado
a facilitar a busca pelo acordo.
Com relao s partes, podem ser elas pessoas fsicas ou jurdicas. Podem ser
tambm entes despersonalizados, desde que se possa identificar seu representante ou
gestor. Podem ser ainda menores, desde que devidamente assistidos por seus pais (veja-
se, por exemplo, a utilidade da mediao em conflitos juvenis e escolares e a sua
potencialidade como instrumento de preveno ao envolvimento de adolescentes com
atividades criminosas, uma das reas mais profcuas para a chamada "justia
restaurativa).
O segundo elemento, conflito, delimita a amplitude da atividade a ser
desenvolvida pelo mediador. preciso deixar claro que a mediao no se confunde com
um processo teraputico ou de acompanhamento psicolgico ou psiquitrico.
certo que extremamente desejvel que o profissional da mediao tenha
conhecimentos em psicologia e, sobretudo, prtica em lidar com as relaes humanas e
sociais. Contudo, deve haver um limite claro para a sua interveno, sob pena de se
perder o foco e tornar o processo abstrato, interminvel e, portanto, infrutfero.
Por fim, o mediador deve ser neutro, eqidistante das pessoas envolvidas no
litgio e que goze de boa credibilidade. Deve ser algum apto a interagir com elas, mostrar-
se confivel e disposto a auxiliar concretamente no processo de soluo daquele conflito.
Para Nuria Belloso Martn
50
, a mediao se caracterizar sempre pelos
seguintes elementos: a) voluntariedade; b) eleio do mediador; c) aspecto privado; d)
50
MARTN, Nuria Belosso. Reflexiones sobre Mediacin Familiar: Algunas Experiencias en el Derecho
Comparado. Artigo gentilmente cedido pela autora quando ministrou disciplina no Curso de Mestrado em
Direito da UNESA em novembro de 2005.
38
cooperao entre as partes; e) conhecimentos especficos (habilidade) do mediador; f)
reunies programadas pelas partes; g) informalidade; h) acordo mtuo; i) ausncia de
sentimento de vitria ou derrota.
Desse modo, via de regra, a mediao um procedimento extrajudicial e ocorre,
como visto acima, antes da procura pela adjudicao. Contudo, nada impede que as
partes, j tendo iniciado a etapa jurisdicional, resolvam retroceder em suas posies e
tentar, uma vez mais, a via conciliatria.
No custa enfatizarmos que o melhor modelo, a nosso ver, aquele que
admoesta as partes a procurarem a soluo consensual, com todas as suas foras, antes
de ingressarem com a demanda judicial. desnecessrio ter um sistema de mediao
incidental muito bem aparelhado, eis que j ter havido a movimentao da mquina
judiciria, quando, em muitos dos casos, isto poderia ter sido evitado.
Somos de opinio que as partes deveriam ter a obrigao de demonstrar ao
Juzo que tentaram, de alguma forma, buscar uma soluo consensual para o conflito.
No obstante, entendemos, de outro lado, que tambm no h necessidade de
uma instncia prvia formal extrajudicial, como ocorre com as Comisses de Conciliao
Prvias na Justia do Trabalho; basta algum tipo de comunicao, como o envio de uma
carta ou e-mail, uma reunio entre advogados, um contato com o "call center de uma
empresa feito pelo consumidor; enfim, qualquer providncia tomada pelo futuro
demandante no sentido de demonstrar ao Juiz que o ajuizamento da ao no foi sua
primeira alternativa.
Estamos pregando aqui uma ampliao no conceito processual de interesse em
agir, como forma de racionalizar a prestao jurisdicional e evitar a procura desnecessria
pelo Poder Judicirio, promovendo-se, ademais, uma ampliao de mtodos mais
democrticos, participativos e at mesmo mais efetivos de soluo dos conflitos.
Mas esta apenas uma das facetas desta viso. A outra e, talvez, a mais
importante, seja a conscincia do prprio Poder Judicirio de que o cumprimento de seu
papel constitucional no conduz, obrigatoriamente, interveno em todo e qualquer
conflito.
Tal viso pode levar a uma dificuldade de sintonia com o Princpio da
ndelegabilidade da Jurisdio, na esteira de que o juiz no pode se eximir de sua funo
39
de julgar, ou seja, se um cidado bate as portas do Poder Judicirio, seu acesso no pode
ser negado ou dificultado, na forma do artigo 5, inciso XXXV da Carta de 1988.
Porm, o que deve ser esclarecido que o fato de um jurisdicionado solicitar a
prestao estatal no significa que o Poder Judicirio deva, sempre e necessariamente,
ofertar uma resposta de ndole impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto, tal
qual faria o Juiz Jpiter. Pode ser que o Juiz entenda que aquelas partes precisem ser
submetidas a uma instncia conciliatria, pacificadora, antes de uma deciso tcnica,
adotando verdadeira postura de um mediador, um pacificador, revestindo-se com as
caractersticas do Juiz Hermes, tratado acima.
E mais, num momento inicial, como este em que se encontra o direito
brasileiro, requer certa dose de postura educativa e pedaggica, a fim de proporcionar a
referida circulao do logos jurdico e no apenas um "intil solilquio de um retrico,
conforme afirmou Calamandrei.
Tal postura, nos termos j propostos acima, no s pode como deve ser
incentivado pelo prprio Poder Judicirio
51
. Nesse sentido, vale a pena dar uma olhada no
"Alternati!e Dis*ute #esolution Act:
JK
de 1988, em vigor nos Estados Unidos.
51
mportante deixar clara essa nova dimenso do Poder Judicirio, aparentemente minimalista, numa
interpretao superficial, mas que na verdade revela toda a grandeza desta nobre funo do Estado. Nessa
perspectiva, efetividade no significa ocupar espaos e agir sempre, mas intervir se e quando necessrio,
como ultima ratio. Veja-se o excerto adiante transcrito da obra de Eligio Resta: 0A oferta mono*olista de
justi&a foi ent'o incor*orada no interior do sistema da jurisdi&'o, dele/ado a rece=er a a re/ular uma
conflitualidade crescenteA tecnicamente a4uilo 4ue le!ou a altos /raus de ineficiBncia o sistema da jurisdi&'o
foi um crescimento !erti/inoso das eC*ectati!as e das *er/untas a isso referidas. )ecnicametne se chama
eC*los'o da liti/iosidade, 4ue tem muitas causas, mas 4ue nunca foi analisada de forma mais *rofunda. H
notrio como a nossa estrutura jur,dico-*ol,tica foi sem*re muito atenta aos rem8dios (*ortnto reformas
*erenes das normas), 4uase nunca >s causas, deiCando de lado anElises atentas so=re a liti/iosidade 4ue
cresce, 4ue 8 constantemetne tradu3ida na lin/ua/em jur,dica e 4ue se diri/e > jurisdi&'o so= a forma
irrefreE!el de *rocedimentos judiciErios. (...) "m face de tal hi*ertrofia, a dire&'o da *ol,tica do direito, na 4ual
mo!er-se, me *arece 4ue de!a ser no sentido de uma jurisdi&'o m,nima, contra uma jurisdi&'o t'o on,!ora
4uanto inefica30. (RESTA, Eligio [trad. Sandra Vial]. O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNSC, 2004.
Obj. de citao pp. 99-100).
52
Seguem os principais excertos do "Act: "(.)(2) certain forms of alternative dispute resolution, including
mediation, early neutral evaluation, minitrials, and voluntary arbitration, may have potential to reduce the large
backlog of cases now pending in some Federal courts throughout the United States, thereby allowing the
courts to process their remaining cases more efficiently; (.) (b) AUTHORTY- Each United States district
court shall authorize, by local rule adopted under section 2071(a), the use of alternative dispute resolution
processes in all civil actions, including adversary proceedings in bankruptcy, in accordance with this chapter,
except that the use of arbitration may be authorized only as provided in section 654. Each United States
district court shall devise and implement its own alternative dispute resolution program, by local rule adopted
under section 2071(a), to encourage and promote the use of alternative dispute resolution in its district. (.)
SEC. 4. JURSDCTON. Section 652 of title 28, United States Code, is amended to read as follows: Sec. 652.
Jurisdiction (a) CONSDERATON OF ALTERNATVE DSPUTE RESOLUTON N APROPRATE CASES-
Notwithstanding any provision of law to the contrary and except as provided in subsections (b) and (c), each
district court shall, by local rule adopted under section 2071(a), require that litigants in all civil cases consider
40
A mediao incidental ou judicial j pode ser feita hoje em nosso ordenamento,
em duas hipteses: ou o juiz, ele prprio, conduz o processo, funcionando como um
conciliador ou designando um auxiliar para tal finalidade (artigos 331 e 447 do CPC); ou as
partes solicitam ao juiz a suspenso do processo, pelo prazo mximo de seis meses, para
a efetivao das tratativas de conciliao fora do juzo (artigo 265, inciso , c/c 3,
tambm do CPC).
Contudo, nas duas hipteses, como j frisamos, ter havido a movimentao da
mquina judicial (apresentao da petio inicial, recolhimento de custas, despacho liminar
positivo, citao do ru, prazo para contestao, diligncias cartorrias, resposta do ru e
designao de audincia prvia, sem contar com os inmeros incidentes processuais que
podem tornar mais complexa a relao processual).
Voltando questo da mediao propriamente dita, como j tivemos
oportunidade de ressaltar
53
, de acordo com a postura do mediador, podemos classificar o
procedimento em ativo ou passivo.
Na mediao passiva o terceiro apenas ouve as partes, agindo como um
facilitador
54
do processo de obteno de uma soluo consensual para o conflito, sem
apresentar o seu ponto de vista, possveis solues ou propostas concretas s partes.
No caso da mediao ativa, o mediador funcionar como uma espcie de
conciliador; ele no se limita a facilitar; ter ele tambm a funo de apresentar propostas,
solues alternativas e criativas para o problema, alertar as partes litigantes sobre a
razoabilidade ou no de determinada proposta, influenciando assim o acordo a ser obtido.
Aqui o mediador assume posio avaliadora.
the use of an alternative dispute resolution process at an appropriate stage in the litigation. Each district court
shall provide litigants in all civil cases with at least one alternative dispute resolution process, including, but
not limited to, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and arbitration as authorized in sections 654
through 658. Any district court that elects to require the use of alternative dispute resolution in certain cases
may do so only with respect to mediation, early neutral evaluation, and, if the parties consent, arbitration. (b)
ACTONS EXEMPTED FROM CONSDERATON OF ALTERNATVE DSPUTE RESOLUTON- Each district
court may exempt from the requirements of this section specific cases or categories of cases in which use of
alternative dispute resolution would not be appropriate. n defining these exemptions, each district court shall
consult with members of the bar, including the United States Attorney for that district.. Fonte:
http://www.pubklaw.com/hi/105-315.html, acesso em 30 de setembro de 2007.
53
PNHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao a redescoberta de um velho aliado na soluo de
conflitos. n: Acesso Justia: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
54
O termo facilitao vem sendo largamente utilizado na literatura especializada em mediao. Confira-se,
por todos, SNGER, Linda R. Settling Disputes. 2
nd
edition. Colorado: Westview, 1994. Obj. de ref. p. 24.
41
Obviamente chegar a um acordo por meio do processo de mediao no
tarefa fcil. Exige tempo, dedicao e preparao adequada do mediador.
Seria um erro grave pensar em executar mediaes em srie, de forma
mecanizada, como hoje, infelizmente, se faz com as audincias prvias ou de conciliao,
nos juizados especiais e na Justia do Trabalho.
A mediao um trabalho artesanal, que deve ser empreendido com base no
dilogo e na cooperao entre as partes, de forma que por meio de tomadas de posio
equnimes sejam preenchidas as lacunas existentes em suas relaes, atingindo-se um
consenso, ou, ao menos, um compromisso leal
55
.
Para fins de se promover a mediao, portanto, cada caso nico. Demanda
tempo, estudo, anlise aprofundada das questes sob os mais diversos ngulos. O
mediador deve se inserir no contexto emocional-psicolgico do conflito. Deve buscar os
interesses, por trs das posies externas assumidas
56
, para que possa indicar s partes o
possvel caminho que elas tanto procuravam
57
.
um processo que pode se alongar por semanas, com inmeras sesses,
inclusive com a participao de co-mediadores, estando as partes, se assim for de seu
desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes
anurem quanto ao procedimento utilizado e maneira como as questes so postas na
mesa para exame (atitude voltada para o entendimento mtuo)
58
.
55
Vale advertir que um compromisso um acertamento, uma mdia entre duas idias. O conscenso,
contudo, exige entendimento mtuo, ou seja, a aceitao dos mesmos argumentos pelas mesmas razes.
Nesse sentido, ao diferenciar a moral do direito Jos Pedro Luchi afirma: ;?...@ na moral o *onto de !ista
considerado 8 a*enas a4uele mais a=strato de uma resolu&'o de conflitos 4ue *ossa resultar no 4ue 8 ;=om:
*ara todos os en!ol!idos, en4uanto no Direito se inserem tam=8m 4uest1es da auto-com*reens'o da
coleti!idade e, ent'o, dos fins e !alores e dos meios *ara reali3E-los. )am=8m de!e ser inclu,do o Dm=ito dos
com*romissos ne/ociE!eis, onde n'o hE *ossi=ilidade de entendimento:. LUCH, Jos Pedro. A lgica dos
Direitos Fundamentais e dos Princpios do Estado. .n9 Lin/ua/em e Socia=ilidade. Jos Pedro Luchi (org.)
Vitria: EDUFES, 2005. Obj. de citao p.143.
56
FSCHER, Roger and William Ury. Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving n. Boston:
Houghton Mifflin Co., 1981.
57
Cf, tambm, as seguintes obras: CRAVER, Charles B. Effective Legal Negotiation and Settlement. New
York: Lexis, 2001; SNGER, Linda R. Settling Disputes. 2
nd
edition. Colorado: Westview, 1994; e WLLAMS,
Gerald R. Legal Negotiations and Settlement, Minnesota: West, 1983.
58
Para Habermas: ;< acordo no sentido estrito s 8 ent'o alcan&ado se os en!ol!idos *odem aceitar uma
*retens'o de !alidade *elas mesmas ra31es, en4uanto um entendimento m2tuo acontece mesmo 4uando
um !B 4ue o outro, > lu3 de suas *referBncias, tem so= circunstDncias dadas =oas ra31es *ara a inten&'o
declarada, isto 8, ra31es 4ue s'o =oas *ara ele, sem 4ue o outro *recise se a*ro*riar delas > lu3 de suas
*r*rias *referBncias:. HABERMAS, Jrgen. Lerdade e $ustifica&'o: ensaios filosficos. Traduo Milton
Camargo Mota. So Paulo: Edies Loyola, 2004. Obj. de citao p. 115.
42
Desse modo, o elemento principal para a compreenso da mediao a
formao de uma cultura de pacificao
59
, em oposio cultura hoje existente em torno
da necessidade de uma deciso judicial para que a lide possa ser resolvida.
Nesse sentido, o artigo 1, na redao atual do Projeto, dispe de forma
inquvoca que a modalidade a ser adotada pelo Brasil ser a passiva, dando a entender
que a chamada mediao ativa (conciliao) no se coaduna com o esprito do legislador.
Nesse ponto, mister algumas consideraes.
A distino entre mediao e conciliao tarefa um tanto rdua. Alguns
autores recomendam tratar os dois termos como sinnimos. Entretanto, na tlia
60
os
autores traduzem a palavra inglesa mediation para concilia3ione, reservando o termo
media3ione para a gesto dos conflitos em matria familiar, social, escolstica e penal. sto
com o objetivo de distinguir claramente a atividade praticada pelo Estado em face da
existncia ou iminncia de um processo (concilia3ione), da atividade meramente
espontnea de pacificao social, praticada em face da existncia de conflitos latentes ou
iminentes, mas sem que ainda se tenha cogitado do processo judicial (media3ione).
Porm, considerando que o sistema norte-americano eminentemente
paraprocessual e parajudicial, a proposta brasileira a ele em muito se assemelha.
Mantendo a nomenclatura norte-americana, est sendo proposta no Brasil a mediao
paraprocessual. Podemos, ento, estabelecer trs critrios fundamentais:
Quanto finalidade, a mediao visa resolver abrangentemente o conflito entre
os envolvidos. J a conciliao contenta-se em resolver o litgio conforme as posies
apresentadas pelos envolvidos.
Quanto ao mtodo, o conciliador assume posio mais participativa, podendo
sugerir s partes os termos em que o acordo poderia ser realizado, dialogando
abertamente a este respeito, ao passo que o mediador deve abster-se de tomar qualquer
iniciativa de proposio, cabendo a ele apenas assistir as partes e facilitar a sua
comunicao, para favorecer a obteno de um acordo de recproca satisfao.
59
WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao, in Estudos em Homenagem
Professora Ada Pellegrini Grinover (org. Flvio Luiz Yarchell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo: DPJ,
2005. Obj. de ref. pp. 684-690.
60
Conferir, por todos, PNHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. )eoria %eral da Media&'o > lu3
do Projeto de Lei e do Direito om*arado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
43
Por fim, quanto aos vnculos, a conciliao uma atividade inerente ao Poder
Judicirio, sendo realizada por juiz togado, por juiz leigo ou por algum que exera a
funo especfica de conciliador. Por outro lado, a mediao atividade privada, livre de
qualquer vnculo, no fazendo parte da estrutura de qualquer dos Poderes Pblicos.
Mesmo a mediao paraprocessual mantm a caracterstica privada, estabelecendo
apenas que o mediador tem que se registrar no tribunal para o fim de ser indicado para
atuar nos conflitos levados Justia.
Apesar do acerto do Projeto quanto opo pela mediao dita passiva, merece
crtica o dispositivo que cria uma instncia superveniente de conciliao, mesmo aps ter
sido tentada a mediao em sesso prpria, antes ou durante o processo.
sso se d pela alterao sugerida pelo Projeto
61
ao artigo 331 do CPC, no
sentido de adotar a "early neutral evaluation do direito norte-americano no bojo da
audincia de conciliao.
Pode-se afirmar que esta inovao est em oposio ao Princpio da Durao
Razovel do Processo, consubstanciada no artigo 5, inciso LXXV da Carta de 1988
(inserido pela Emenda Constitucional n 45/04), uma vez que o procedimento fica
"inchado desnecessariamente.
Como j referimos, o equvoco est em trazer a atividade mediadora para dentro
da instncia jurisdicional, ao invs de se tentar tal medida em carter profiltico e prvio.
Diante desses elementos, a seguinte indagao se impe: A mediao o
modo apropriado para resolver aquele conflito entre aquelas partes?
61
Art. 43. O art. 331 e pargrafos da Lei n 5.869, de 1973, Cdigo de Processo Civil, passam a vigorar com
a seguinte redao: ;Art. 665. Se n'o se !erificar 4ual4uer das hi*teses *re!istas nas se&1es *recedentes,
o jui3 desi/narE audiBncia *reliminar, a reali3ar-se no *ra3o mECimo de trinta dias, *ara 4ual ser'o as *artes
intimadas a com*arecer, *odendo fa3er-se re*resentar *or *rocurador ou *re*osto, com *oderes *ara
transi/ir. M5N (a audiBncia *reliminar, o jui3 ou!irE as *artes so=re os moti!os e fundamentos da demanda e
tentarE a concilia&'o, mesmo tendo sido reali3ada a tentati!a de media&'o *r8!ia ou incidental. MKN A lei local
*oderE instituir jui3 conciliador ou recrutar conciliadores *ara auCiliarem o jui3 da causa na tentati!a de
solu&'o ami/E!el dos conflitos. M6N Se/undo as *eculiaridades do caso, outras formas ade4uadas de
solu&'o do conflito *oder'o ser su/eridas *elo jui3, inclusi!e a ar=itra/em, na forma da lei, a media&'o e a
a!alia&'o neutra de terceiro. MON A a!alia&'o neutra de terceiro, a ser o=tida no *ra3o a ser fiCado *elo jui3,
8 si/ilosa, inclusi!e *ara este, e n'o !inculante *ara as *artes, sendo sua finalidade eCclusi!a a de
orientE-las na tentati!a de com*osi&'o ami/E!el do conflito. MJN <=tido o acordo, serE redu3ido a termo e
homolo/ado *elo jui3. MPN Se, *or 4ual4uer moti!o, a concilia&'o n'o *rodu3ir resultados e n'o for
adotado outro meio de solu&'o do conflito, o jui3, na mesma audiBncia, fiCarE os *ontos
contro!ertidos, decidirE as 4uest1es *rocessuais *endentes e determinarE as *ro!as a serem *rodu3idas,
desi/nando audiBncia de instru&'o e jul/amento, se necessErio.: (NR)
44
Esta a pergunta crtica no comeo de qualquer mediao, alm de ser a
pergunta a ser feita durante todo o processo, tanto pelas partes quanto pelo mediador.
O ponto central em determinar a propriedade da mediao reside em saber se
as partes podem lidar justamente uma com a outra. Diferenas na abertura das partes para
o processo, a tendncia de uma parte em dominar a outra, desigualdade em habilidade (ou
disposio) para lidar com o assunto podem se mostrar relevantes.
Achamos vlido focar em quatro critrios para avaliar o que ser necessrio
para se obter um processo de mediao bem sucedido:
1) Cada uma das partes est motivada a mediar (e esto essas motivaes
consistentes com os objetivos da mediao)?
tomadas?
2) Esto prontas a serem responsveis por tomar as decises que precisam ser
3) Esto dispostas a lidar diretamente uma com a outra (incluindo o conflito)?
4) Esto abertas a alcanar um resultado que seja aceitvel para ambas?
A deciso de mediar ou no deve ser informada, alm de ser suscetvel
reconsiderao. A hesitao da parte deve ser encarada com seriedade; cada parte deve
estar disposta a mediar (atitude voltada para o entendimento) para que o processo seja
significativo. O mediador tem a responsabilidade de observar esta questo e ajudar a
esclarecer seus diferentes elementos.
Entender e deixar explcitas as motivaes para mediar pode ser um enorme
auxlio para alcanar um resultado.
Por fim, a deciso de ir adiante com a mediao deve ter a concordncia de
todos os envolvidos. A deciso de mediar ou de continuar a mediar no deve ser afetada
por um julgamento. Se as partes no estiverem prontas a trabalhar no contexto da
mediao, os fatores indicativos dela devem mudar para que em algum momento adiante a
mediao possa ser novamente tentada.
Por outro lado, uma deciso inicial de seguir com a mediao sempre matria
a ser revisada conforme as partes se confrontem com a realidade de suas diferenas e as
decises que precisam ser tomadas.
A deciso de no mediar ou de interromper a mediao no significa que s
reste as pessoas a opo de uma demanda adversarial. preciso trabalhar todas as
possibilidades.
Diante de todas as consideraes expostas ao longo do trabalho, fruto de
demoradas anlises do tema sob os mais diversos ngulos, pensamos que algumas
concluses podem ser expostas, na tentativa de ofertar algum material crtico para os
operadores do direito, a partir da introduo no direito brasileiro de uma disciplina
positivada para a mediao.
Nessa perspectiva nosso sentir que o aperfeioamento do aparelho judicirio e
da administrao da justia no correspondeu ao progresso cientfico do direito
processual
62
. Ademais, ainda estamos longe de atingir, no Brasil, a existncia plena de um
perfil dos magistrados que se alinhem postura do Juiz Hermes.
De outro lado, a mediao no deve ser utilizada na generalidade dos casos.
Tal conduta equivocada levaria a uma falsa esperana em mais uma forma de soluo de
conflitos que no tem o condo de se desincumbir, satisfatoriamente, de certos tipos de
litgios. O mediador no tem bola de cristal e nem "!arinha mE/ica.
Como j tivemos oportunidade de ressaltar
63
, a mediao deve ser utilizada,
preferencialmente, em disputas envolvendo pessoas fsicas que no s mantm entre si
um vnculo duradouro que resistir aquele processo, como tambm sero influenciadas por
ele no futuro.
Deve ser institudo um mecanismo prvio e obrigatrio para a tentativa da
soluo negociada dos conflitos, ainda que no necessariamente a mediao.
62
;A so=recar/a dos tri=unais, a morosidade dos *rocessos, seu custo, a =urocrati3a&'o da justi&a, certa
com*lica&'o *rocedimentalA a mentalidade do jui3, 4ue deiCa de fa3er uso dos *oderes 4ue os cdi/os lhe
atri=uemA a falta de informa&'o e de orienta&'o *ara os detentores dos interesses em conflitoA as deficiBncias
do *atroc,nio /ratuito, tudo le!a a insu*erE!el o=stru&'o das !ias de acesso > justi&a e ao distanciamento
cada !e3 maior entre o $udiciErio e seus usuErios. < 4ue n'o acarreta a*enas o descr8dito na ma/istratura e
nos demais o*eradores do direito, mas tem como *reocu*ante conse4GBncia a de incenti!ar a liti/iosidade
latente, 4ue fre4Gentemente eC*lode em conflitos sociais, ou de =uscar !ias alternati!as !iolentas ou de
4ual4uer modo inade4uadas (desde a justi&a de m'o *r*ria, *assando *or intermedia&1es ar=itrErias e de
*re*otBncia, *ara che/ar at8 os Fjusticeiros):. GRNOVER, Ada Pellegrini. DNAMARCO, Cndido Rangel.
WATANABE, Kazuo. Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 278.
63
PNHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Mediao: a redescoberta de um velho aliado na soluo de
conflitos. n Acesso Justia: efetividade do processo, [org. Geraldo Prado]. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 105-124.
O autor, ao ajuizar a petio inicial, deveria alegar (e provar) ao magistrado que
tentou, de alguma forma, solucionar pacificamente aquele conflito e que s est levando
aquela causa ao Poder Judicirio porque no obteve sucesso em suas tentativas.
O juiz, se se convencer das alegaes do autor, profere o despacho liminar
positivo e determina a citao do ru; se entender, ao contrrio, que h espao e
viabilidade para uma soluo pacfica, designa uma sesso de mediao (incidental).
A mediao deve ser conduzida por profissionais habilitados, treinados e
experimentados.
Cada mediao envolve um conhecimento mais aprofundado do caso, tcnicas
especficas para o enfrentamento dos mais diversos tipos de conflitos, o estabelecimento
de uma relao de confiana e uma postura tica inquestionvel do mediador.
Como j foi referido, inmeras vezes, ao longo to texto, imperiosa a mudana
de mentalidade entre os operadores do direito; h que se abandonar a cultura da sentena
e adotar a cultura da pacificao e do entendimento mtuo.
Tal mudana de mentalidade, contudo, deve ser iniciada nos bancos das
faculdades de direito. Disciplinas como "teoria do conflito, "mecanismos de soluo
alternativa de conflitos, "negociao e "conciliao devem ser introduzidas nos
programas de graduao.
Toda Faculdade de Direito deveria ter, ao menos, uma dessas matrias em sua
grade de disciplinas obrigatrias. Ademais, os escritrios modelos deveriam incluir um
perodo de "cl,nica de media&'o, tendo o suporte de uma equipe interdisciplinar, formada
por psiclogos, assistentes sociais e terapeutas, de forma a permitir uma formao mais
adequada ao acadmico.
Apenas com a mudana na Academia ser possvel observar a mudana na
mentalidade dos operadores.
Aliado a isso, preciso uma grande e prolongada campanha de esclarecimento
populao a fim de que, de um lado, no se criem falsas expectativas; e, de outro, no
se permita uma desconfiana quanto ao novo instituto, fruto de uma tradio ligada ao fato
de que apenas o juiz "Hrcules pode resolver o problema.
O sistema de mediao prvia e incidental deve ser repensado, sob pena de
submeter o processo a mais uma desnecessria delonga. preciso uma racionalizao na
prestao jurisdicional.
Se, desde o incio, fica claro que o cerne da controvrsia no jurdico, ou seja,
no est relacionado aplicao de uma regra jurdica, de nada adianta iniciar a relao
processual, para ento sobrest-la em busca de uma soluo consensual. sto leva ao
desnecessrio movimento da mquina judicial, custa dinheiro aos cofres pblicos,
sobrecarrega juzes, promotores e defensores e, no traz qualquer conseqncia benfica.
preciso amadurecer, diante da realidade brasileira, formas eficazes de fazer
essa filtragem de modo a obter uma soluo que se mostre equilibrada entre os Princpios
do Acesso Justia e da Durao Razovel do Processo.
Ainda nessa linha de raciocnio, parece ser um verdadeiro despautrio cogitar
da existncia, num mesmo processo, de uma sesso de mediao, uma audincia
preliminar e ainda uma AJ na qual, novamente, tenta-se a conciliao.
Pensamos que, em regra, a conciliao deve ser pr-processual, facultando-se
as partes a possibilidade de provocar o Poder Judicirio para obter a homologao do
acordo (e com isso mais segurana jurdica para aquela relao); iniciado o fluxo
processual, a opo da conciliao fica sempre aberta, mas no cabe mais ao Juiz busc-
la, provoc-la ou mesmo interromper a marcha dos atos processuais no af obsessivo de
alcan-la. Tal iniciativa deve competir s partes e no ao magistrado.
A questo de ser o mediador um advogado ou no, tem suscitado grandes
discusses. nfelizmente, o que move os debatedores no uma preocupao
desinteressada pelo tema. H um forte "lobby de setores da advocacia, em oposio ao
movimento feito por setores e grupos ligados psicologia.
Realmente, no nos parece adequado que o mediador seja, necessariamente,
um advogado, em nenhuma hiptese. Pensamos que a melhor configurao a de um
mediador no advogado, que pode ser auxiliado por um co-mediador advogado.
Participando da sesso de mediao estaro as partes que podero levar seus
advogados ou solicitar a interveno de um defensor pblico ou advogado dativo, naquelas
localidades nas quais a Defensoria Pblica ainda no estiver estabelecida, ou quando o
nmero de defensores disponveis no for suficiente para atender a todas as demandas.
Diga-se, de passagem, que o rbitro, que tem poder de julgar, no precisa ser
advogado. Por que, ento, o mediador deveria ser, j que sua funo no julgar, mas sim
auxiliar as partes e entender melhor o problema, aparando as arestas e removendo os
obstculos que impedem o acordo? O que verdadeiramente importante que o mediador
seja algum que tenha autoridade moral na comunidade e que sua habilidade para
pacificar os conflitos seja reconhecida de forma geral.
Costumamos dizer que ningum deve se apresentar como mediador; essa
qualidade atribuda pela sociedade a partir da observao e do reconhecimento das
atitudes daquela pessoa. Hoje, os rbitros mais bem sucedidos e requisitados no mercado
so pessoas que devotaram suas vidas construo de uma reputao slida e confivel.
tradio.
a opo do legislador privilegiar a mediao "passiva, que no de nossa
Desde o ano de 1995, com o advento da Lei dos Juizados Especiais, e a
conseqente "popularizao da justia de pequenas causas, a populao se acostumou
com a figura do conciliador nos Juizados Especiais que pratica, na maioria dos casos, a
mediao "ativa, ou seja, interfere no conflito, oferece solues, sugestes e mesmo
valores.
Ao se optar pela mediao passiva, quer se queira ou no, faz-se a escolha por
um procedimento mais demorado, profundo e que depende da habilidade do mediador em
trazer as partes para um conhecimento mais prximo do problema, fazendo com que
enxerguem determinados aspectos, sem, contudo, sugestion-las ou de alguma forma
interferir na sua cognio.
Se no houver um treinamento adequado (que demanda estrutura, tempo e
muitas horas de clnica e exerccios) a opo do legislador no passar de uma norma
programtica e absolutamente divorciada da realidade prtica.
O legislador no menciona a figura do "caucus, ou seja, a possibilidade do
mediador, durante o processo de mediao, reunir-se em separado com apenas uma das
partes.
Trata-se de tcnica controvertida, mas aceita majoritariamente pela doutrina
clssica norte-americana, e que tem por objetivo assegurar que as partes estejam sempre
no mesmo nvel de compreenso do problema.
Por outro lado, os crticos dessa postura, como os adeptos da Escola de
Harvard
64
, lembram que isso traz insegurana e desconfiana para a parte que no
participou da sesso privada, podendo frustrar todo o processo, posio essa que, apesar
de tornar mais longo e complexo o caminho da soluo do conflito, parece, sem dvida, ser
a mais isonmica e transparente.
A efetivao do cadastro e do registro de mediadores de suma importncia,
bem como a postura da OAB que, ao contrrio das tradies corporativistas, deve dar o
exemplo e punir todo e qualquer profissional que contribua, de alguma forma, para o
desvirtuamento do processo de mediao.
No necessrio referir aqui, posto que notrios, os incontveis casos de
falsidade, desvio e abuso de direitos, poderes e prerrogativas por pessoas que, a pretexto
de exercerem a funo de rbitros, procuravam-se travestir em falsos juzes de direito.
A redao do artigo 34, ao dispor sobre os casos em que no cabvel a
mediao parece equivocada.
A proibio de seu uso no inventrio chega a ser absurda, em razo da
desjudicializao desse procedimento, promovida pela Lei n 11.441/07.
Quer nos parecer que a Lei deve, apenas, fixar as premissas bsicas, sem
arrolar casos especficos.
Em outras palavras, o critrio para a determinao dos casos nos quais pode
ser feita a mediao deve ser o*e iudicis e no o*e le/is. Havendo dvida, devem as
partes procurar o Poder Judicirio e distribuir uma petio, ainda que com a finalidade de
obter apenas a homologao judicial.
O Direito, toda vez que aplicado como mecanismo de resoluo de disputas,
deixa marcas na sociedade e talvez a esteja sua grande vantagem, a estipulao de
comportamento futuro como parte de sua funo educativa e protetora.
Entretanto, quando instrumento de determinao de perda ou ganho em um
conflito, concorre sempre para a multiplicao ou potencializao do conflito.
64
HARVARD LAW SCHOOL. Advanced Mediation Workshop. Program of nstruction for Lawyers. Textbook
and class materials. Cambridge, Massachusetts, June, 2004. Sob a perspectiva dos negociadores, veja-se:
MNOOKN, Robert H. Beyond Winning, Cambridge: Harvard University Press, 2000; e BRESLN, J. William &
RUBN, Jeffrey Z. Negotiation Theory and Practice, Cambridge: Harvard University Press, 1999.
Como preciso encerrar em algum momento e as matrias suscitadas nesse
texto abrem caminho para tantos outros questionamentos, gostaramos de dizer, por
ltimo, que a mediao um extraordinrio instrumento que possibilita a compreenso do
conflito a partir da participao efetiva dos envolvidos, sendo, pois, mecanismo que se
alinha perfeitamente ao modelo democrtico-pluralista do juiz Hermes, ao postulado da
mxima cooperao
65
e, ainda, moldura da teoria do discurso e de uma racionalidade
comunicativa.
Parece-nos que ao longo da (recente) tradio democrtica brasileira, talvez at
mesmo como uma expresso da mea cul*a do Estado, ciente de seu fracasso ao atender
as necessidades mais bsicas da populao, forjou-se a idia de que o Poder Judicirio
deve ter uma posio paternalista em relao ao jurisdicionado.
O cidado procura o Juiz
66
"Hrcules, "despeja seu problema e fica ao lado,
aguardando impacientemente, reclamando e espraguejando se a soluo demora ou se
no vem do jeito que ele deseja. Estamos em que as partes devem ser envolvidas de
forma mais direta na soluo dos conflitos e a mediao contribuir, em muito, para isso.
A implementao dessas idias permitir que o procedimento da mediao seja
gravado com as mesmas garantias inerentes ao processo judicial num Estado Democrtico
de Direito, viabilizando e justificando esse meio alternativo dentro da exigncia de um
processo "justo, na tica da moderna doutrina processual italiana
67
e obediente aos
postulados clssicos do due *rocess of law.
65
Tratando dos modelos normativos de democracia, aps preconizar a insuficincia dos modelos liberal e
social, Hermes Zaneti Jnior aponta para a mxima cooperao processual como nica forma capaz de dar
conta das complexidades do Estado Democrtico de Direito. Vejam-se as suas palavras: ;A *ro*osta 4ue se
entende de!a *re!alecer 8 a 4ue reconhece a ;mECima coo*era&'o:, como o=ser!Dncia da *artici*a&'o das
*artes e como alternati!a aos discursos anta/-nicos, uma com*osi&'o fundada na tentati!a de harmoni3ar,
*elo discurso e *ela ;*retens'o de corre&'o:, a contra*osi&'o entre os o=jeti!os sociais e as li=erdades
indi!iduais do *rocesso:. (ZANET JNOR, Hermes. Processo onstitucional9 O Modelo Constitucional do
Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. Obj. de citao pp. 165-166.) Sobre o Princpio
da Mxima Cooperao no Processo conferir, tambm: OLVERA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do Juiz
e viso cooperativa do processo. .n9 A$U#.S: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto
Alegre, ano XXX, n. 90, pp. 55-84, jun. 2003.
66
;A sociedade a*rendeu a le!ar os conflitos *ara os tri=unais. om as leis a*rendeu a e!itar a !iolBncia, a
/uerra e a co=ran&a de seus interesses, necessidades e direitos, com as *r*rias m'os. Mas es4ueceu
como resol!er conflitos em meio a essas mesmas necessidades e interesses dele/ando *oderes 4ue s ela
*or si *ode eCercer. "s4ueceu como con4uistar e administrar a *a3:. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e
Prtica da Mediao de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 62.
67
Ver, por todos, COMOGLO, Luigi Paolo. Garanzie Costituzionali e "Giusto Processo" (Modelli a confronto)
in Revista de Processo, vol. 90, ano 23, abr-jun/1998, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 95-148;
_. Garanzie Minime del "Giusto Processo" Civile negli ordinamenti ispano-latinoamericani in
Revista de Processo, vol. 112, ano 28, out/dez/2003, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 159-176; TARZA,
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