Derecho Contrato

TEMA 1 EL CONTRATO.
1. EL CONCEPTO DE CONTRATO. 1.1 Desenvolvimiento histrico de la idea de contrato.

Art. 1254 CC: el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. El contrato es un mecanismo de generacin de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realizacin de una promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento. Es, adems, fuente de las obligaciones (art. 1.089, como vimos en el primer parcial). El tradicional formalismo del Derecho romano clsico, representado inicialmente por la stipulatio, impeda considerar la materia con el alcance general que hoy otorgamos a la idea de contrato. Haba ciertas figuras contractuales (reales, verbales, literales, consensuales) pero sumamente tasadas, con rgidos presupuestos formales de eficacia, que impedan su generalizacin y su tratamiento como categora. Ni siquiera cuando, ya en la poca justinianea, se encuentran plenamente aceptados los llamados contratos innominados, nacidos para evitar la crisis de un sistema jurdico caracterizado por un exagerado formalismo, puede afirmarse que la idea genrica de contrato responda a los esquemas actuales. La idea contempornea de contrato es tributaria de otros impulsos y requerimientos, generados con posterioridad al sistema justinianeo: 1. El primero (y quizs fundamental) de ellos viene representado, ya en la poca del ius commune, por la influencia de quienes (en trminos modernos) denominaramos canonistas. La influencia de la Iglesia catlica durante los siglos del medievo y la generalizacin de los textos cannicos arroj la consecuencia de que determinadas reglas morales de general aceptacin insuflaran un nuevo aire a las rigideces caractersticas del Derecho romano, y acabarn por incorporarse a las legislaciones propias de la mayor parte de los territorios europeos. Entre tales reglas destacan la idea de la actuacin de buena fe y el principio de respeto de la palabra dada. Hasta tal punto que se afirma que los principios de buena fe y pacta sunt servanda1 tienen bsicamente matriz canonista. El mantenimiento de la fidelidad a la palabra abre la va para considerar que solus consensus obligat. 2. Otra lnea de superacin del formulismo romano viene representada por la dinmica del Derecho Mercantil. Los mercaderes, llevados de necesidades concretas, necesitan soltar el mayor lastre posible de las reglas formales de procedencia romana y contar con mecanismos contractuales ms flexibles para ampliar su mbito de actuacin. Actuando de forma corporativa y una vez consolidada una jurisdiccin propia (los Tribunales de comercio), coinciden con
1
Pacta sunt servanda: los pactos (contratos) son para cumplirlos.
1
Civil II Parcial 2 (13 edicin Contratos) RobertMAD
los canonistas en generalizar la idea de que el consentimiento mutuo constituye la esencia del contrato. 3. El trnsito a la Edad Moderna acenta la consideracin de la voluntad individual (y, por tanto, del consentimiento de ambas partes contratantes) como base del contrato. Juega en ello un papel decisivo la denominada escuela de Derecho natural que, abandonando el teocentrismo y determinismo religioso caracterstico de centurias anteriores, reclama la propia posicin del ser humano y la importancia de la voluntad individual como criterio decisivo en las ms diversas facetas de la actividad humana. 4. Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, la conclusin es obvia: el contrato como categora es manifestacin del consentimiento y as pasa al Code Napolen y al resto de los Cdigos Civiles.
1.2 El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios.

Es evidente que nadie es autosuficiente y que, por tanto, cualquier persona ha de contar con los dems, ya sea para hacer frente a sus necesidades reales, ya sea para satisfacer sus caprichos. La satisfaccin de las necesidades individuales en un mundo en el que todas las riquezas estn ya ocupadas y nadie realiza actividad alguna sin la oportuna contraprestacin se consigue, pues, a travs de una cadena sucesiva de intercambios econmicos. Por supuesto no todos estos intercambios son de la misma naturaleza, y no todos pueden calificarse como contratos: cuando un estudiante se matricula, pese al pago de las tasas acadmicas, no est realizando un contrato; igual sucede con un enfermo beneficiario de la seguridad social que acude al mdico asignado. Aunque estn accediendo a bienes (la enseanza, la asistencia mdica) que pueden ser, igualmente, objeto de contrato, en los ejemplos puestos son ofrecidos por esquemas ms complejos y, en definitiva, por la intervencin del Estado, que abarata o facilita dichos bienes atendiendo al inters pblico o a un cierto tipo de organizacin social. Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es igualmente que la mayor parte de tales intercambios constituye la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio. Comnmente uno de esos bienes es el dinero (medio de intercambio por excelencia), pero puede cerrarse un contrato cualquiera en el que el dinero no intervenga para nada (ej.: concedo a un constructor la posibilidad de levantar una casa en un solar de mi propiedad a cambio de que l me otorgue ttulo de propiedad del tico del edificio que se construya).
1.3 La patrimonialidad de la relacin contractual.

En principio, un contrato es fundamentalmente la veste jurdica de una operacin econmica consistente en un intercambio de bienes o de servicios. Indudablemente, ninguno nos detenemos a pensar en dicha veste jurdica cuando el intercambio se hace de forma inmediata: tomarse una caa en un bar, comprar un brillante que vamos a regalar
2
La valoracin o decisin econmica nsita en todo contrato evidencia un dato que, desde el punto de vista jurdico, tiene una extraordinaria importancia: el carcter patrimonial de la relacin contractual. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoracin econmica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios; aunque dicha valoracin econmica resulte unas veces fcilmente determinable (precio de mercado de cualquier bien) mientras que en otras su materializacin depende en gran medida del propio inters, voluntad o capricho de los contratantes (pagar ms o menos caro un retrato de un afamado pintor). En cualquier caso, por principio e incluso en los contratos unilaterales (donacin o regalo), el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual. Por el contrario, otras figuras jurdicas consistentes tambin en acuerdo de voluntades (ej.: matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratos por faltarles la nota de la patrimonialidad.
2. AUTONOMA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

2.1 Libertad de iniciativa econmica privada y autonoma privada.
Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio econmico objeto de valoracin por las partes, no puede extraar que el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel conformador de la voluntad de los contratantes, y en definitiva, la libertad de iniciativa econmica privada reconocida por la generalidad de los sistemas (econmico y jurdico) de los pases evolucionados. Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y, de dicha realidad, la doctrina jurdica ha deducido el principio de autonoma privada o autonoma contractual. Autonoma significa, etimolgicamente, darse a s mismo la norma, la ley: en una palabra, autonormarse. Por consiguiente, el principio de la autonoma privada es sencillamente una sinttica expresin con la que los juristas tratan de resaltar que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulacin de sus relaciones patrimoniales.
2.2 mbito propio de la autonoma privada.

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el mbito contractual requiere de inmediato algunas observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonoma privada y de la libertad contractual: 1) En primer lugar, es evidente que la autonoma privada no puede ser contemplada al margen del ordenamiento jurdico, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio ordenamiento jurdico y, en concreto, contra las normas de carcter imperativo dimanantes del orden pblico, la moral y la buena fe (ha de observarse que la remisin a la moral no puede ser laxamente entendida, sino concretamente a aquellos principios morales asimilados por el propio ordenamiento jurdico). No obstante, la generalidad de las normas legales referentes al contrato tienen carcter dispositivo, y por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Empero,
3
tambin contiene normas de ius cogens o de derecho imperativo que tienen primaca sobre la autonoma privada y a las que sta ha de subordinarse. 2) De otra parte, en trminos tericos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloracin conceptual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de voluntades, con el olvido del substrato econmico del mismo y, en particular, de la nota de patrimonialidad.
2.3 Autonoma privada y fuerza vinculante de los contratos.

La consagracin normativa de la autonoma privada en nuestro CC se encuentra formulada en el art. 1.255: los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico. Esto es, una vez respetados los lmites institucionales de la autonoma privada, el contenido de los contratos depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes. Planteado as, pudiera parecer que las normas imperativas representan un papel meramente negativo o preventivo respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Si bien es cierto dicho rol preventivo de las normas de ius cogens sobre los contratos, no resulta suficientemente expresivo, pues ha de verse completado con otro tipo de consideraciones no menos ciertas: 1. Las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distintos al establecido por las partes en el clausulado contractual. As el ordenamiento jurdico despliega tambin un papel de carcter positivo en relacin con el contrato, incluso contradictorio con el sentir (incluso comn) de las partes, acreditando que la voluntad de stas no es omnmoda y todopoderosa. 2. El ordenamiento jurdico constituye precisamente el fundamento ltimo de la relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y unas posibilidades de actuacin de las que podra carecer tcnicamente hablando. La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1.911 CC, conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no afirma que el contrato sea para las partes ley, sino que atribuye a las obligaciones ex contractu fuerza de ley en las relaciones entre los contratantes, fundamentando as la eficacia obligacional de la autonoma privada.
2.4 La libertad contractual en los PECL.

Aunque la doctrina contempornea habla de autonoma privada, los PECL en cambio han preferido insistir en la idea de libertad contractual, As, el art. 1:102, rubricado precisamente Libertad contractual, establece que: 1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuesta por los presentes principios. 2) Las partes pueden excluir la aplicacin de cualesquiera de los presentes principios o derogar o modificar sus efectos, salvo que los principios hubieran establecido otra cosa.
4
Con todo, debe tenerse en cuenta que la libertad de establecimiento del contenido contractual a la que se refiere el primer prrafo coincide con la nocin de autonoma privada, circunscrita como hemos dicho en nuestro ordenamiento jurdico por las normas imperativas y por la buena fe en sentido objetivo.
3. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS. 3.1 Cuadro sinptico sobre la clasificacin de los contratos.
1. Elemento determinante en el proceso formativo -Consentimiento -Entrega de la cosa -Forma solemne -Liberalidad o altruismo -Intercambio econmico recproco y equivalente -S -No -nico -Continuado no peridico -Peridico -Una sola parte -Ambas partes CONSENSUALES REALES FORMALES GRATUITOS ONEROSOS TPICOS ATPICOS INSTANTNEOS DURADEROS DE EJECUCIN PERIDICA UNILATERALES BILATERALES
2. Finalidad perseguida
3. Regulacin del tipo contractual por el Dcho. Positivo
4. Momento o perodo
5. Nacimiento de obligaciones a cumplir
3.2 Contratos consensuales, reales y formales.

Atendiendo a la primaca del mero consentimiento como elemento gentico de los contratos, la mayor parte de los contratos tiene carcter consensual. Hablar, por tanto, de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona (esto es, genera derechos y obligaciones para las partes por entenderse vlidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual (arts. 1.254 y 1.258 CC). Tienen carcter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedades, mandato, seguro, fianza... y, en general, todos los contratos que no sean calificables como formales, de una parte, o reales, de otra. - Con la categora de contratos reales se hace referencia a una limitada relacin de contratos para cuya perfeccin el Cdigo Civil requiere, adems del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se tratara de los siguientes: prstamo (en sus dos vertientes: mutuo y comodato), depsito y prenda. En ellos no habra propiamente contrato sin la entrega de la cosa, sino un mero precontrato que permitira a las partes instar la ejecucin del mismo para llegar al verdadero contrato, previa entrega de la cosa. - Con la expresin de contratos formales no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no, pues todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma determinada. Lo que ocurre es que slo en algunos contratos la forma asume carcter de elemento esencial o estructural del propio contrato a efectos de determinacin de la
5
validez del mismo: sin la forma solemne, cuando sta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.
3.3 Contratos gratuitos y contratos onerosos.

- Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes contratantes se enriquece u obtiene un beneficio a consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestacin alguna. El ejemplo paradigmtico es la donacin o regalo. Para el CC son igualmente gratuitos los contratos de mandato, prstamo y depsito; que tambin se encuentran transidos por la idea de altruismo: beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio. - Por el contrario, en los contratos onerosos la prestacin de una parte encuentra su razn de ser en la contraprestacin de la otra. El calificativo oneroso viene del latn onus-oneris (que significa carga) y expresa que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente que, como sabemos, ser objeto de una valoracin subjetiva por parte de los contratantes y que a veces se llevar a cabo con absoluto alejamiento del valor de mercado u objetivo de la prestacin contractual. - La relacin de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo. - En el caso de que la ejecucin de las prestaciones, o su concreta cuanta, dependa de un acontecimiento incierto (la cosecha de trigo, el nmero de la ruleta) se habla de contrato aleatorio.
3.4 Contratos tpicos y atpicos.

- Bajo la calificacin de contratos tpicos se agrupan aquellos esquemas contractuales que estn legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulacin de carcter general. As pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Cdigo Civil (compraventa, arrendamiento, etc.) o en cualquier otra disposicin legal (contrato de edicin, etc.) seran calificables como tpicos. Por lo general, la regulacin legal de los mismos suele ser tributaria de una larga tradicin histrica, y su regulacin objetiva se limita a ofrecer el marco bsico del contrato que se trate. - Reciben el nombre de contratos atpicos aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulacin positiva, renen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad es indiscutible, y la jurisprudencia, en base al art. 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa econmica privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas an legalmente (por lo comn, transcurrido algn tiempo de tipicidad social o generalizacin en la prctica, acaban siendo reguladas legalmente; aunque hay excepciones gloriosas, como el contrato de mediacin o corretaje). Por consiguiente, la celebracin de un contrato atpico supone estructurar un modelo contractual que, en concreto, no cuenta con una regulacin supletoria ad hoc y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o clusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato.
6
3.5 Contratos instantneos, duraderos y de ejecucin peridica.

La distincin entre contrato instantneo y duradero atiende al perodo temporal propio de ejecucin del contrato. - Son contratos instantneos aquellos cuya completa ejecucin se realiza en un acto temporal nico o en un breve lapso temporal. - Son contratos duraderos aquellos que conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y ejecucin, estableciendo un vnculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un determinado plazo temporal. Durante dicho plazo las partes, de forma continuada o no, segn la naturaleza del contrato, debern llevar a cabo la ejecucin de las prestaciones. En el caso de que al menos una de las partes contratantes deba realizar alguna/s prestaciones con una determinada regularidad temporal, se habla de contratos de ejecucin peridica (pagar mensualmente la renta del arrendamiento).
3.6 Contratos bilaterales y unilaterales.

Evidentemente, el contrato se caracteriza porque ha de haber, al menos, dos partes. La razn distintiva entre contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a cargo de una o de ambas partes. - Contratos bilaterales (o sinalagmticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio y el vendedor entregar el bien objeto de la venta) - Seran contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes (presto a un amigo 30: solamente l queda obligado por mor del contrato de prstamo). La razn fundamental de la contraposicin entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los contratos unilaterales no es de aplicacin la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplada por el art. 1.124, como causa de ineficacia del contrato. Finalmente, convendra observar que las dos contraposiciones de categoras contractuales entre gratuitos y onerosos, de una parte, y bilaterales frente a unilaterales, de otra, no son coincidentes, ya que: si bien es cierto que todos los contratos bilaterales son simultneamente de carcter oneroso, pueden existir contratos unilaterales que no tengan carcter gratuito (como ocurrira, como regla, en la donacin), sino oneroso: por ejemplo, el prstamo con inters.
7
TEMA 2 LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO.

1. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. 1.1 Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato.
El minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato vlido viene representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonoma privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre: elementos esenciales del contrato, y elementos accidentales del contrato.
Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para que, vlidamente, se pueda hablar de tal. Por ello es tajante e imperativo el art. 1.261 CC, que formula la necesidad de concurrencia de todos (o de los tres) los elementos esenciales del contrato: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1) Consentimiento de los contratantes. 2) Objeto cierto que sea materia del contrato. 3) Causa de la obligacin que se establezca. Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial (conforme al art. 1.261), ni determinante, para que pueda hablarse de contrato vlido. Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condicin y el trmino. Una vez integrados en un acuerdo contractual asumen una extraordinaria importancia, por lo que difcilmente pueden ser calificados como meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto de los contratos gratuitos, asume cierta relevancia el modo. El rechazo de la referida accidentalidad ha hecho que no pocos autores hablen de determinaciones o estipulaciones accesorias, en vez de elementos accidentales del contrato. La tradicional biparticin de los elementos del contrato tiene la ventaja de aclarar que slo los elementos esenciales son requisitos legales e ineludibles de la vlida formacin del contrato, al tiempo que permite precisar el carcter contingente o accesorio de los elementos accidentales. Estos ltimos son contingentes en relacin con la vlida celebracin del contrato; pero, si real y concretamente se incorporan al acuerdo contractual por la voluntad de las partes, los elementos accidentales acaban por convertirse en requisitos determinantes de la eficacia del contrato, pese a que ste sea vlido desde que concurran el consentimiento, el objeto y la causa. Finalmente aadir que la enumeracin de los requisitos del art. 1.261, siendo exacta con referencia a todo tipo de contratos, no es completa respecto de algunas categoras contractuales: en los contratos formales o solemnes constituye un requisito estructural la forma, en s misma considerada; los contratos reales, por su parte, requieren que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa.
8
1.2 Los elementos naturales del contrato.

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clsicos traan a colacin una tercera serie de componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. Seran tales ciertas notas caractersticas de algunos contratos que la regulacin legal de los mismos considera implcitas en los correspondientes acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario. Se identificaran, pues, con ciertas consecuencias que, en principio, se derivan (naturalmente) de la propia naturaleza del contrato en cuestin. El ejemplo ms llamativo de elemento natural es el carcter gratuito del contrato de depsito (art. 1.760): como regla y salvo pacto en contra, el depositario no tiene derecho a retribucin alguna, por ser un contrato basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Llamativamente, sin embargo, la regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria: el carcter retribuido del depsito, en atencin a que la actividad mercantil se encuentra presidida por la finalidad de lucro. Basta dicha contraposicin para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el carcter retribuido del depsito (y, por tanto, cualquier otro elemento de los denominados naturales) no constituye, propiamente hablando, requisito de validez o condicin de eficacia del contrato, sino un detalle normativo. Resulta comprensible, por tanto, el abandono de la categora de los elementos naturales por la doctrina actual.
2. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL.
El contrato se define como acuerdo de voluntades. Por tanto el punto de partida del contrato viene representado por la voluntad coincidente de las partes contratantes. La manifestacin del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes maneras (firmando un extenso contrato; levantando la mano para detener un taxi), pero requiere en todo caso que el consentimiento se haya formado libre y conscientemente y, adems, por persona que tenga capacidad de obrar o capacidad contractual.
2.1 La capacidad para contratar con anterioridad a la L.O. 1/1996.

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonoma privada, la ley ha de negar capacidad para contratar a quienes -conforme a ella- no tienen capacidad de obrar, por considerarlos inicialmente inhabilitados para proceder a la autorregulacin de sus intereses. El Cdigo Civil lo recoge explcitamente al regular el contrato en general y dedica a ella el art. 1.263. Segn la redaccin de dicho precepto, anterior a la Ley Orgnica 1/1996 (que, hasta su derogacin por la Ley 14/1975, tena un tercer punto dedicado a la incapacidad de la mujer casada): No pueden prestar consentimiento: 1) Los menores no emancipados. 2) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir. La delimitacin negativa de la capacidad contractual (no pueden prestar consentimiento) sugera que sta coincide tendencialmente con la capacidad general de obrar. Dado que los menores no son plenamente capaces y los locos o dementes y sordomudos que no sepan escribir deben ser incapacitados, era relativamente lgico concluir que la capacidad de obrar y la capacidad contractual son una misma cosa.
9
Sin embargo, la asimilacin de dichos conceptos no era totalmente exacta y requera ser precisada, sobretodo porque una vez suprimido el nmero relativo a la mujer casada, el resto del art. 1.263 no se haba modificado desde su publicacin en el Cdigo y no se compaginaba bien del todo con algunas reformas legislativas atinentes al Derecho de la persona. a) Los menores no emancipados. En la redaccin original del Cdigo, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar por mor de la edad era ntida: la mayora de edad. Hoy da no resulta posible trazar un foso tan profundo entre el mayor de edad (capaz) y el menor de edad (incapaz), en cuanto el Derecho positivo ha acabado por reconocer que, en la prctica, la adquisicin de la capacidad de obrar es gradual y paulatina. No obstante, dicha capacidad del menor no llega a permitirle con carcter general la vlida celebracin de contratos. Es decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no ser tcnicamente un incapaz. El ordenamiento jurdico trata de proteger as al menor declarando invlidos los contratos que, de hecho, pueda realizar, ante una eventualidad (nada rara en la realidad) de que la contraparte abuse o se prevalga en la inexperiencia o ingenuidad del menor. Por ello el contrato celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino slo anulable; al tiempo que veta el Cdigo la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda impugnarlo o instar su anulacin. b) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir. Las personas descritas en el epgrafe son seres que se encuentran incursos en causa de incapacitacin (art. 200), en atencin a la falta de discernimiento de los primeros y, respecto de los segundos, a su imposibilidad de relacin o comunicacin con otras personas. Por tanto en el caso de que haya recado sobre tales personas sentencia de incapacitacin, la incapacidad para contratar declarada por el art. 1.263.2 coincida plenamente con la general privacin de capacidad de obrar que la incapacitacin supone. Pero este planteamiento pareca demasiado lineal y taxativo, pues el tenor literal no deba reconducirse en exclusiva al tema de la incapacitacin atendiendo a lo siguiente: - no hay que olvidar que en la regulacin originaria del Cdigo, prdigos o interdictos se encontraban en la misma situacin que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o el art. 1.263.2 incurri en el grave error de olvidar a aquellos o se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin haber sido incapacitados, pudiesen celebrar vlidamente contratos. - la misma (o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgacin de la Ley 13/1983, de reforma del CC en materia de tutela. Conforme a ella, el alcance de la incapacitacin es graduable y, en cada caso, depender de la correspondiente declaracin judicial. Por tanto, en el supuesto de que una sentencia declare la legitimidad de la actuacin por un enajenado mental respecto de varios contratos, qu calor debe atribuirse a la previsin normativa del art. 1.263.2?
c) La cuestin de la incapacidad natural. Pese a que el art. 1.264.1 (la incapacidad declarada en el artculo anterior est sujeta a las modificaciones que la ley determina), la conclusin ms correcta es considerar
10
que el art. 1.263.2 no trataba de regular la validez de los contratos celebrados por (alguna de) las personas que eran susceptibles de ser incapacitadas, en el caso de que hubiese recado sentencia de incapacitacin. Es decir, el campo de aplicacin del art. 1.263.2 quedaba circunscrito a la actuacin de locos y sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse con los dems, llegaban a contratar. Para regular la capacidad contractual de los incapacitados bastan y sobran las normas dictadas en materia de incapacitacin y por el consiguiente fallo judicial.
2.2. La reforma del artculo 1.263 por la Ley Orgnica de Proteccin del Menor.
La LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, ha introducido una importante reforma en el tratamiento dispensado por el Cdigo a la capacidad de contratar. Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones en el Cdigo, algunas realmente acertadas y otras sumamente discutibles. Posiblemente la ms discutible de todas por desajuste gramatical sea la sustitucin del 1.263.2, que ahora dispone sencillamente que no pueden prestar consentimiento... 2) Los incapacitados.... Semejante reforma afecta a cuanto hemos mantenido en el epgrafe anterior, sobre todo en relacin con la denominada incapacidad natural. Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los incapacitados, genricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicacin de las normas generales sobre incapacitacin y el carcter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar sobre el tenor literal del nuevo art. 1263.2.
2.3 Las prohibiciones de contratar.

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohben a algunas personas la celebracin de ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede concurrir a subastas municipales; o un profesor universitario con dedicacin a tiempo completo tiene vetado dar clases fuera del Departamento al que est adscrito). En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intencin de resaltar que la existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una prohibicin expresa respecto de un determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el art. 1.264 in fine al establecer que la regla general del precepto anterior se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece. Los supuestos tradicionales y caractersticos dentro del CC estn recogidos en el art. 1.459, referido al contrato de compraventa. Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden pblico econmico y tratan de evitar que ciertos grupos de personas se prevalgan de la funcin (pblica o no) que socialmente desempean, obteniendo un enriquecimiento injusto, a costa de otra persona que se encuentra en una situacin dependiente o subordinada. Las prohibiciones de contratar tienen carcter particular y concreto; son de interpretacin restrictiva y el mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por va de analoga a otros supuestos no contemplados legalmente (odiosa sunt restringenda).
11
2.4 El autocontrato.
Bajo el trmino de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona asume las posiciones contractuales contrapuestas (que en principio corresponderan a ambas partes contratantes) por contar con poderes representativos de otra persona, sea natural o jurdica, o bien por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios separados (ej: el Consejero delegado de cualquier sociedad que es al mismo tiempo dueo y accionista- se regala a s mismo, con ocasin de la Navidad, un valiossimo objeto o se fija una elevada indemnizacin a cargo de la empresa, en caso de cese). Prima facie, si el contrato es una cuestin de dos (o ms) personas, se puede hablar de contrato en tales supuestos? La doctrina ha debatido profundamente acerca de la naturaleza del autocontrato: algunos autores hablan de imposibilidad de admitir con carcter general la eficacia de la figura; otros hablan de que, admitido el mecanismo representativo, no hay problema en admitir que una misma persona emita dos declaraciones de voluntad que constituyan la estructura bsica del contrato: habra un doble consentimiento, aunque el declarante sea uno. En el Derecho espaol no existe una regulacin general de la figura del autocontrato. Sin embargo s existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibicin de celebrar actos jurdicos por los representantes cuando dicha celebracin suponga conflicto de intereses con sus respectivos representados: - el art. 1.459 prohbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados. - el art. 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos a stos (por ejemplo, herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor. - el art. 244.4 prohbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor incapacitado. - el art. 267 del Cdigo de Comercio expresa que ningn comisionista (representante) comprar para s mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar sin licencia del comitente (representado). Atendiendo a tales datos normativos, sera razonable concluir que el autocontrato no es admisible en el Derecho espaol y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de representacin voluntaria y nulo de pleno derecho en las hiptesis de representacin legal. Ahora bien, dicha conclusin se asienta en el presupuesto de que realmente exista un conflicto de intereses en la actuacin de la persona que da vida al autocontrato y deja, por tanto, sin respuesta qu valoracin merecen los casos de autocontratacin cuando resulte indudable que no hay conflicto de intereses: el caso del padre que, en vez de venderse a s mismo por precio irrisorio un bien perteneciente al hijo menor, pretende lo contrario: donar o regalar a un hijo menor una finca, en cuyo caso la donacin podra ser aceptada por el propio padre como representante legal del hijo. La conclusin negativa se impone en este caso, porque el acto jurdico materializado por el autocontratante no genera conflicto de intereses alguno (STS 1956 y posteriores). As,
12
para la jurisprudencia el criterio material de decisin radica en la existencia o inexistencia de conflicto de intereses, y a l debe atenderse ms que a consideraciones de orden formal sobre la admisibilidad general del autocontrato. Quiz por ello, el legislador actual mira con menos desconfianza la figura del autocontrato, y pueden ser rastreadas disposiciones normativas recientes en las que, expresamente, se admite la autocontratacin (ej.: la vigente Ley 50/2002, de Fundaciones).
3. LA LIBRE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD. 3.1. En general.

El Ordenamiento jurdico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto del error, de la coaccin o del engao, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formacin de su consentimiento o voluntad de contratar. En tal sentido, dispone el art. 1.265 CC que ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo. A tales anomalas en la formacin del consentimiento se les conoce, tcnicamente, como vicios de la voluntad o vicios del consentimiento.
3.2. El error como vicio del consentimiento.

El Cdigo Civil no ofrece una definicin del error en cuanto vicio del consentimiento porque en el art. 1.266 el trmino error tiene la significacin usual: equivocacin, falsa representacin mental de algo. Pero se comprender que la validez de los contratos no puede quedar sometida a las alegaciones de cualquiera de las partes de haberse equivocado sin ms ni ms. En el art. 1.266 se regulan los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. De otra parte, la jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditacin y prueba de esos requisitos para evitar que alegaciones pueriles o infundadas, basadas sencillamente en la creencia subjetiva de una de las partes, desemboquen en la ineficacia contractual. - de una parte, el TS utiliza reiteradamente el argumento de que tanto en Derecho romano como en los Derechos modernos el reconocimiento del error sustancial con transcendencia anulatoria del negocio tiene un sentido excepcional muy acusado. - de otra, insiste igualmente el TS en la idea de que la transcendencia invalidante del error requiere una prueba plena que, adems, como cuestin de hecho, queda reservada a los Jueces de instancia (y, por tanto, excluida de casacin). a) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato. Segn el art. 1.266 CC: para que el error invalide el consentimiento, deber recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la
13
persona slo invalidar el contrato cuando la consideracin a ella hubiese sido la causa principal del mismo. Conforme a ello suele hablarse de error esencial o sustancial y de error sobre la persona. 1) Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrado. Por lo tanto, el error sustancial es un error de carcter objetivo. 2) Error sobre la persona con que se contrata. El error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relacin con todo tipo de contratos siempre que la consideracin de la otra parte contratante haya sido errneamente valorada de forma excusable y esencial. Con todo, lo cierto es que la eficacia anulatoria del error sobre la persona tiene en la prctica un campo de aplicacin limitadsimo fuera de los contratos intuitu personae, en los que tampoco se caracteriza por su frecuencia efectiva. 3) Error excusable. Con semejante calificacin se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representacin mental en que ha incurrido. 4) Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebracin del contrato, de tal forma que resulta exigir probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habra llegado a la efectiva celebracin del contrato. b) Error de hecho y de derecho. La existencia del error es una cuestin de hecho que recae adems sobre circunstancias de la cosa objeto de contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, tambin puede deberse a la ignorancia o interpretacin equivocada de una norma jurdica que induzca a cualquiera de los contratantes a emitir una declaracin de voluntad que no habra realizado de haber tenido un conocimiento preciso de las normas jurdicas aplicables al acuerdo contractual de que se trate. En estos supuestos se habla de error de derecho. Determinar si el error de derecho tiene alcance invalidante respecto al contrato celebrado es una cuestin que ha provocado dudas y vacilaciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Durante tiempo, ha sido mayoritaria la tesis de que la existencia de error de derecho debera considerarse intranscendente, dado el principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. Posteriormente, sin embargo, se ha impuesto la opinin de que la observancia de las leyes, de una parte, y la posible deformacin de la voluntad contractual por ignorancia de aqullas, de otra, siendo cuestiones muy cercanas, no son exactamente idnticas: el contratante que incurre en error de derecho, propiamente hablando, no pretende eludir la aplicacin de las leyes, sino que arguye haber manifestado un consentimiento que hubiera sido distinto (incluida la posibilidad de no haber celebrado contrato alguno) de haber conocido las normas exactamente aplicables. En la actualidad la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del error de derecho como causa de anulacin del contrato, segn la cual ha de admitirse con extraordinaria cautela y carcter excepcional. c) Otros supuestos de error. 1) Error en los motivos. La falsa representacin mental no recae sobre el contenido sustancial o sobre extremos esenciales del objeto del contrato, sino sobre los mviles subjetivos que llevan a una de las partes a contratar. Ej.: alquilo un apartamento para unos das determinados y la empresa me fija las vacaciones para el mes siguiente;
14
alquilo un chaqu para la boda de mi sobrina, que finalmente no llega a celebrarse. Lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurdico es que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido las partes a celebrar el acto puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez de ste (STS). 2) Error de cuenta o error de clculo. Art. 1.266.3: Slo dar lugar a la correccin matemtica de la operacin, que deber ser realizada de nuevo. Esto es, a la correccin de la operacin matemtica. En general, la interpretacin del precepto debe referirse slo a errores de carcter material o de cuantificacin, pero no de otro tipo, ya que (STS) no puede calificarse como mero error de cuenta el que no consiste en un error de clculo u operacin aritmtica, sino en la inexactitud de los factores, que dan lugar a un error de concepto.
3.3 La violencia.
El Cdigo Civil es suficientemente explcito al definir las situaciones en que se violenta la voluntad o la manifestacin del consentimiento de una de las partes contratantes. Segn el art. 1.267.1: Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Tal fuerza irresistible se dar en todos los casos de violencia fsica absoluta en que la voluntad del contratante es sustituida por la del agente violentador (ej: obligar fsicamente a quien no sabe firmar a estampar su huella digital en un contrato escrito; pero cabe tambin pensar en casos de hipnosis, sugestin). En tales casos no es que la voluntad o el consentimiento del contratante se encuentren viciados: sencillamente, no hay consentimiento.
3.4 La intimidacin.
A- Nocin general y requisitos. La intimidacin es otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede comportar la invalidez del contrato. Segn el art. 1.267.2, consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o ascendientes. 1) La amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de ser de tal naturaleza que inspire un temor racional y fundado, que le lleve a prestar un consentimiento inicialmente no deseado. El Tribunal Supremo exige que entre el temor y el consentimiento finalmente otorgado debe existir un nexo eficiente de causalidad. Por tanto habr que atender a la entidad de la amenaza, as como a la edad, el sexo y la condicin de la persona, como originariamente indicaba el prrafo tercero del art. 1.267. La referencia al sexo ha sido suprimida, por aplicacin de la Ley 11/1990, algo que segn Lasarte no es plenamente acertado, pues quiera el legislador o no- las diferencias entre hombres y mujeres existen, y posiblemente en esta materia deberan ser tenidas en cuenta. 2) La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave, ya que otro tipo de advertencias o avisos no merecen el calificativo de intimidacin (se requiere que la coaccin al contratante sea de tal entidad que influya en su nimo inducindole a emitir una declaracin de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses; SSTS 1993, 1979, 1964). El CC requiere expresamente que el mal anunciado recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus familiares ms cercanos (cnyuge, descendientes o ascendientes), aunque puede resultar discutible que dicho crculo de personas haya de ser asumido al pie de la letra: la amenaza podra ser sobre un familiar que no pertenece a ese crculo tan restringido
15
(sobre un hermano, por ejemplo); es ms, ni si quiera habra que requerir un vnculo familiar propiamente dicho (sobrino hurfano que convive con l; madre de leche). 3) Aunque el CC no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al Derecho, ya que si la amenaza se reduce al posible ejercicio de un derecho (ej: proceder a la ejecucin hipotecaria del domicilio del deudor o embargarle un porcentaje del sueldo) evidentemente no se est llevando a cabo intimidacin alguna. B- El temor reverencial. El ltimo prrafo del art. 1.267 contempla el denominado temor reverencial o metus reverentialis: El temor de desagradar a las personas a quienes se les debe sumisin y respeto no anular el contrato. Esto es, el temor reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; por tanto, el contrato celebrado ser vlido y eficaz (ej.: un dependiente que, por agradar a su empresario jefe y ante la insistencia de ste, accede a prestarle su piso para una aventura amorosa; pero si el empresario le ha amenazado con despedirlo, el contrato en caso de llegar a celebrarseser anulado a causa de existencia de intimidacin).
3.5 Rgimen comn de la violencia y la intimidacin.

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia fsica absoluta realmente no hay consentimiento, mientras que en el caso de la intimidacin est viciado, el art. 1.268 CC dispone la misma consecuencia para ambos vicios de la voluntad: sern anulables. Dicho mandato normativo suele ser comnmente criticado, ya que se considera que los contratos celebrados bajo violencia deberan ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de consentimiento y ser ste un elemento esencial del contrato. El art. 1.268 CC por otra parte evidencia que la violencia e intimidacin pueden ser causadas tanto por la otra parte contratante cuanto por un tercero que no intervenga en el contrato. La ratio legis es clara: se trata de evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la validez de lo que en jerga periodstica se denominaran matones a sueldo.
3.6 El dolo.
A- Nocin y requisitos. Actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como malvola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya incumpliendo la obligacin que se tiene contrada. Aqu nos vamos a referir exclusivamente al dolo como vicio del consentimiento, consistente en inducir a otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurdico considera al dolo como un supuesto especfico de vicio del consentimiento. El art. 1.269 CC afirma que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. El art. 1270 CC completa la regulacin del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deber ser grave y no haber sido empleado por las dos partes
16
contratantes. El dolo incidental slo obliga al que lo emple a indemnizar daos y perjuicios. Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere: 1- Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intencin, con la mala intencin consciente y deliberada, de engaar a la otra parte. 2- El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, i.e., ha de tratarse de un dolo determinante o dolo causante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera contratado. La relacin de causalidad entre la conducta engaosa o insidiosa y la voluntad de celebracin del contrato se recoge en el art. 1.269 CC. El dolo determinante se contrapone as al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el CC, el cual se limita a disponer que no tendr consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que slo dar lugar a indemnizacin de daos y perjuicios. A pesar de la falta de definicin legal, la nocin de dolo incidental es clara: es la conducta engaosa que lleva a quien, libre y conscientemente, est decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental (ej.: necesito reparar mi coche en el pueblo donde se me ha averiado, y el mecnico, argumentndome que es la romera de la comarca lo que es falso- hace que acepte un precio desorbitado). 3- Que el dolo no haya sido empleado por las dos partes contratantes, ya que en tal caso la actuacin malvola de ambos excluye la proteccin a la buena fe que fundamenta la regulacin positiva del dolo. Se habla as de compensacin de dolo, para poner de manifiesto que de una parte compensa, anula o destruye la relevancia del dolo de la otra parte. B- El dolo omisivo. Normalmente el que pretenda engaar a la otra parte llevar una conducta activa. Pero cabe hablar tambin de dolo por omisin? Aunque la enseanza clsica exclua el dolo por omisin, no puede extraerse dicha consecuencia del art. 1.269CC. ste habla de palabras o maquinaciones insidiosas para identificar a la conducta engaosa y, si bien se piensa, tal resultado puede lograrse mediante una conducta activa u omisiva. Adems, actuar en el trfico contractual con medias palabras o con reticencia es claro que atenta al principio de buena fe. En consecuencia el dolo puede consistir tambin en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engaosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo de saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. As lo ha reiterado el TS. C- El dolo del tercero. En contra de cuanto afirma el art. 1.268 CC respecto a la violencia o la intimidacin, el art. 1.269 CC parece requerir de forma necesaria que el agente doloso sea precisamente la otra parte del contrato: palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes.
17
Por supuesto, dicha expresin no excluye la existencia de dolo cuando la tercera persona acta a consecuencia de la maquinacin de uno de los contratantes (se habla con un perito amigo para que certifique una medida falsa y notoriamente agrandada de la finca que se quiere vender), ya que en tal caso la intervencin del tercero es sencillamente material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando, el contratante maligno. Pero, ser posible y lcito que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya conspirado con l? La respuesta debe ser negativa. Como propusiera ALFONSO DE COSSO, hoy es pacfico admitir que no es lcito que uno de los concurrentes se aproveche del engao en que el tercero ha hecho incurrir a la contraparte. Por tanto ha de propugnarse la anulacin del contrato cuando aqul conoce la actuacin insidiosa del tercero (y, por tanto, el engao en que ha incurrido la otra parte), aunque no haya conspirado con l. No obstante, la jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretacin excesivamente literal y rigorista del art. 1.269, con apoyo, sensu contrario, del art. 1.268, privando de trascendencia anulatoria al dolo del tercero incluso en los supuestos en que una de las partes contratantes conozca la situacin y, por tanto, se aproveche de ella en detrimento de los intereses de la otra parte.
3.7 Los vicios del consentimiento en los PECL.

Con pretensin meramente informtica, nos limitaremos a sealar que los PECL no hacen referencia alguna a la violencia como vicio de la voluntad, manteniendo en cambio las referencias al error, a la intimidacin y al dolo, con parecido significado a lo expuesto, aunque tambin con algunas variantes de importancia. As el error debe ser esencial y excusable, pero se equiparan error de hecho y el de derecho en el art. 4:103: 1. Una parte podr anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusin si: a) (i) el error se debe a una informacin de la otra parte, (ii) la otra parte saba o hubiere debido saber que exista tal error y dejar a la vctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte saba o hubiera debido saber que la vctima, en caso de conocer la verdad, no habra celebrado el contrato o slo lo habra hecho en trminos esencialmente diferentes. 2. No obstante, la parte podr anular el contrato cuando: a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias.
18
En cuanto a la intimidacin, por su parte, el art. 4:108 seala: Una parte puede anular el contrato cuando la otra ha conseguido que la primera preste su consentimiento por la amenaza inminente y grave de un hecho a) ilcito de por s, b) o cuyo uso como medio para lograr la conclusin del contrato es ilcito, salvo que en las concretas circunstancias la primera de las partes hubiera tenido una solucin alternativa razonable. resaltando, pues, con especial fortaleza el carcter ilcito o injusto de la amenaza intimidatoria. Respecto al dolo, no cabe duda de que los PECL contemplan en el art. 4:107 tanto el dolo causante como el dolo omisivo: 1. Una parte puede anular el contrato cuando su consentimiento se ha obtenido por medio de una actuacin dolosa de la otra parte, de palabra o de acto, o porque la otra parte ocult maliciosamente alguna informacin que debera haber comunicado si hubiera actuado de buena fe. 2. La actuacin de la parte o su silencio son dolosos si su objeto era engaar. 3. Para determinar si, de acuerdo con la buena fe, una parte tena la obligacin de comunicar una informacin concreta, debern considerarse todas las circunstancias, y en especial: a) si la parte tena conocimientos tcnicos en la materia; b) el coste de obtener dicha informacin; c) si la otra parte poda razonablemente obtener la informacin por s misma, y d) la importancia que aparentemente tena dicha informacin para la otra parte.
4. EL OBJETO DEL CONTRATO. 4.1. Planteamiento del tema.

Para el art. 1.261 CC uno de los elementos esenciales del contrato lo constituye el objeto cierto que es materia del contrato. Queda claro que el CC entiende por objeto los bienes y servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato. Dicho entendimiento se ve ratificado en los artculos en que se desarrolla el 1.261.2: los arts. 1.271 a 1.273 hablan insistentemente de cosas y servicios, como realidades materiales sobre las que pueden recaer las obligaciones o las prestaciones de los contratantes. Por otro lado, los requisitos referidos al objeto del contrato (posibilidad, licitud y determinacin) se cohonestan mejor con la perspectiva material que se plantea en el CC que si se hubieran de entender referidos a la prestacin propia de cada uno de los contratantes.
19
No obstante, la generalidad de la doctrina critica la visin del CC y pretende elevarla, afirmando que no cabe referir a los arts. 1.271 y sucesivos a las cosas o servicios en sentido material, sino a las prestaciones de los contratantes. Ello se argumenta, entre otras cosas, en lo siguiente: 1. La obligacin de una de las partes puede consistir en un no hacer (art. 1.088). 2. La cesin de crditos o deudas no recae sobre cosas o servicios. 3. La constitucin de una sociedad (civil o mercantil) requiere que sta tenga un objeto lcito, que no puede reconducirse a la biparticin de cosas y servicios.
Se olvida en dicho planteamiento, a juicio de Lasarte, que: 1. El trmino cosa no puede entenderse en sentido grosero y puramente material: tambin los derechos, en cuanto bienes muebles o inmuebles, son simultneamente cosas, por ser susceptibles de apropiacin. 2. Se presume que por servicio ha de entenderse en sentido exclusivamente activo (hacer algo) cuando nada ni nadie ha predispuesto (y menos el CC) que el servicio no pueda consistir en una actitud pasiva o en una abstencin (no hacer). 3. En cuanto a la sociedad, parece claro que el objeto social requerido por el CC est referido a la actividad que en el futuro va a desarrollar la sociedad (construccin de pisos, produccin de pelculas). Dicho objeto social poco tiene que ver con el objeto del contrato (o acuerdo) constituyente de la sociedad, que viene representado por las aportaciones de los socios, que pueden consistir en dinero, bienes o industria. Aportaciones todas encajables en el objeto del contrato ora como cosas (dinero y bienes), ora como servicios (la denominada industria).
4.2. Requisitos del objeto del contrato.

Conforme a los arts. 1.271 y 1.273 los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad y determinacin. A- Licitud. Segn cabe deducir del art. 1.271, tanto las cosas como los servicios han de ser lcitos: a- respecto de las cosas, el CC excluye del mbito contractual las cosas que estn fuera del comercio. Con dicha expresin (res extra commercium) se refiere el CC a todas aquellas que, por razones de inters o de orden pblico, quedan excluidas del trfico patrimonial (trfico oneroso de partes del cuerpo, de apellidos, etc). b- en relacin a los servicios, el art. 1.271.3 excluye del contrato todos los servicios que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. B- Posibilidad. El art. 1.272 dispone que no podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. Si la licitud engloba la posibilidad jurdica de convertir a un bien determinado en objeto de contrato (as se admite por ejemplo contratos sobre cosas
20
futuras excepcin hecha de la herencia futura-), la posibilidad o imposibilidad contemplada en el art. 1.272 ha de quedar circunscrita a la posibilidad fsica o material de entregar la cosa o ejecutar el servicio que constituya objeto del contrato (ej: resultara imposible vender la Luna, o comprometerse a volar sin auxilio de artilugio alguno). C- Determinacin o determinabilidad. Aunque el art. 1.273 se refiera exclusivamente a las cosas, este requisito es extensible a los servicios. Una vez perfeccionado el contrato, es necesario que la cosa o servicio quede determinado. De otra forma, sera necesario un nuevo pacto o acuerdo de las partes para estar conformes en el objeto del mismo. De ah que el CC no requiera como requisito sine qua non que el objeto contractual quede absolutamente determinado (venderme la bicicleta del escaparate; hacer endodoncia del incisivo inferior izquierdo), sino que le baste con que el objeto sea determinable sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes: venderme una bicicleta de tal modelo o hacerme la endodoncia de una pieza cariada
5. LA CAUSA DEL CONTRATO. 5.1. El art. 1.274 del CC y la causa en sentido objetivo.
El art. 1.274CC distingue entre contratos onerosos y gratuitos (aqu no tendremos en cuenta los remuneratorios a los que tambin hace mencin), estableciendo que: a- en los contratos gratuitos (o de pura beneficencia) viene representada la causa por la mera liberalidad del bienhechor. b- en los contratos onerosos, pese a existir entrecruzamiento de prestaciones, el CC plantea la cuestin en una perspectiva unipersonal, ya que refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su conjunto: se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o promesa de una cosa o servicio por la otra parte. As en los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el nico obligado a dar (donante), hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato: es espritu de altruismo o liberalidad. Por el contrario, en los contratos onerosos, la descripcin legal por s misma no es suficiente para dilucidar qu debe entenderse por causa del contrato. Si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso y la del arrendador es cobrar mensualmente la renta, cul ser la causa del arrendamiento? La respuesta slo puede lograrse planteando el tema desde una perspectiva global del contrato que se trate. En este supuesto, el intercambio de prestaciones subyacente en el contrato, objetivamente considerado, constituira la causa del contrato. As se ha dado en decir que la causa del contrato se identifica objetivamente con la funcin socioeconmica que desempea el tipo contractual:
21
a) intercambio de cosa por precio en la compraventa. b) intercambio de cosa por cosa en la permuta. c) cesin temporal de vivienda a cambio de renta en el arrendamiento; etc.
5.2. La causa atpica.

En cuanto a la funcin socioeconmica de los contratos atpicos que no se encuentra legalmente formulada en un esquema o modelo contractual predeterminado, sino que, en principio, es objeto de libre creacin por los particulares, la determinacin de la causa atpica habr de llevarse a cabo caso por caso.
5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos.

La insistencia en objetivizar la causa, en convertirla en la funcin socioeconmica del contrato, desligndola de la causa de cada uno de los contratantes, persigue: a) Rastrear la causa del contrato en su conjunto. b) Independizar la causa contractual de los motivos, mviles o caprichos de las partes. La existencia y la validez del contrato no puede quedar supeditada a mviles o razones de carcter subjetivo que, por principio, son intrascendentes para el Derecho (qu ms da que yo compre una maceta para regalrsela a mi mujer que por encargo del Decano de la Facultad?). Los motivos o intenciones concretas de los contratantes no forman parte del acuerdo contractual. En el mejor de los casos, son premisas del mismo, pero irrelevantes en la formacin del contrato.
5.4. La causa ilcita del art. 1.275: los motivos ilcitos y la causa en sentido subjetivo.
El anterior planteamiento no puede llevarse a sus ltimas consecuencias dentro del marco del CC espaol. Lo impide el art. 1.275: los contratos sin causa, o con causa ilcita, no producen efecto alguno. Es ilcita la causa cuando se oponen a las leyes o a la moral. Cmo puede haber una causa ilcita si la causa se identifica con la objetiva funcin socioeconmica del tipo contractual? Si la causa de la compraventa es el intercambio de cosa por precio, habr causa ilcita en el caso de que yo venda por 3.000 un rin? O habr sencillamente causa tpica? Legalmente puedo donar riones, pero est prohibido venderlos. El objeto del art. 1.275 es permitir que, en su caso, la funcin socioeconmica del tipo contractual, abstractamente considerada, no excluya de forma necesaria la valoracin del fin prctico perseguido por las partes. Luego est dando paso el artculo a que en determinados casos incluso los motivos contrarios al ordenamiento jurdico puedan originar la ilicitud de la causa concreta. Luego, tanto la doctrina como la prctica jurisprudencial, partiendo del carcter objetivo y abstracto de la causa, acaba defendiendo los aspectos subjetivos de los contratantes
22
cuando el fin prctico perseguido por los mismos es contrario a las leyes o a la moral. De ah que, en la jurisprudencia, cuando un contrato presenta aspectos desviados del sentir comn, acabe siendo declarado nulo de pleno derecho en atencin a su causa ilcita.
5.5. Contratos causales y contratos abstractos.

Aunque algunos autores han pretendido incorporar o importar del Derecho alemn la categora de los contratos abstractos, el sistema positivo espaol impide la admisibilidad de los mismos: contratos que producen efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento causal. Nuestro derecho requiere la existencia de tal elemento. El art. 1.277 dispone que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lcita mientras el deudor no pruebe lo contrario. De lo que resulta que: A) La falta de consideracin o expresin de la causa en el contrato es posible, pero el contrato seguir siendo causal y no abstracto. B) El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual; presuncin que, evidentemente, beneficia al acreedor de la relacin obligatoria. C) Por tanto, el acreedor no tendr que probar la licitud y existencia de la causa para reclamar la obligacin al deudor, sino que ser ste quien haya de desmontar la presuncin legalmente establecida: por ello se habla de abstraccin procesal de la causa. D) La abstraccin procesal de la causa es cuestin bien diferente a la admisibilidad de la categora de los contratos abstractos.
Por tanto, en nuestro Derecho no puede hablarse de contratos abstractos, ni si quiera en aquellas declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda) que algunas veces se califican como abstractas. Por el contrario, s hay ttulos de crdito, como el cheque o la letra de cambio, que s gozan de abstraccin material cuando el tenedor de ellos es persona diferente al tomador de los mismos.
23
TEMA 3 LA FORMA DEL CONTRATO.

1. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO.
Ya vimos la evolucin histrica en la que predomina el papel de la voluntad de las partes contratantes. Conviene recordar la asuncin del principio de libertad de la forma por parte del ordenamiento del Tribunal de Alcal (ao 1340), pues la jurisprudencia del TS se refiere con cierta frecuencia a semejante disposicin normativa para poner de manifiesto que la tradicin patria bascula, desde antiguo, sobre la intranscendencia de las formas en relacin con la validez y eficacia de los contratos. En nuestros Cdigos se asienta de forma definitiva el doctrinalmente denominado principio espiritualista de la celebracin del contrato: lo que importa es que, realmente, dos o ms personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del consentimiento de las partes respecto a una determinada operacin econmica o negocio: importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de carcter formal. En dicho marco de ideas, el CC espaol encuadra normas fundamentales que conviene retener: a) El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse (art. 1.254). b) Los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (art. 1.278). Conectando esto ltimo con el art. 1.261 es obvio que la forma no puede elevarse a elemento esencial del contrato. Ahora bien, el que no sea requisito esencial del contrato no significa que los contratos puedan realizarse de forma interiorizada sin transmitir a alguna otra persona (o varias) el designio contractual pretendido. Por eso habla el art. 1.278 de cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, para recalcar que, de una manera o de otra, las partes han de haber exteriorizado su consentimiento contractual (aunque sea mediante un gesto: levantar la mano en una subasta). En asuntos de relativa importancia, por las clusulas o estipulaciones, es conveniente la forma escrita. Es ms: en algunos casos el legislador establece la conveniencia, cuando no la necesidad, de determinar el contenido del contrato e imponer la forma escrita en numerosas ocasiones.
24
2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA. 2.1. Contratos verbales y contratos escritos.

En general, para los contratos rige el principio de libertad de forma. Puedo arrendar un piso oralmente o mediante papeles. En el primer caso se habla de contrato verbal y en el segundo de contrato escrito; pero en ambos casos el resultado sustancial ser el mismo: las partes quedan obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contrado respecto de la contraparte, si no quieren incurrir en responsabilidad. Si bien la forma es, en lnea de mxima, indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en cambio, en trminos prcticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y el subsiguiente pleito, por lo comn ser sumamente difcil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal. Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebracin de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad econmica. Por ello quiz aunque el art. 1.278 declare la absoluta libertad de forma, no obsta a que los artculos inmediatamente sucesivos demuestren un acusado favor respecto de las formas escritas, para evitar en la medida de lo posible las incertidumbres sobre la celebracin de la mayor parte de los contratos.
2.2. Documentos pblicos y documentos privados.

La forma escrita puede darse de dos maneras diversas: mediante documento privado o a travs de documento pblico. El documento privado se lleva a cabo por los propios contratantes (asesorados por un buen jurista o al buen saber y entender de ellos mismos), mediante plasmacin material escrita del acuerdo contractual. Lgicamente, la existencia del documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato propiamente dicho, con el mismo valor que la escritura pblica (art. 1.255). No obstante, incluso legalmente reconocido, el documento privado carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato (art. 1.277); lo cual es lgico, porque en cualquier momento se puede recrear el documento privado, colocndole la fecha que interese a los contratantes (antedatndolo, para evitar a los acreedores del transmitente, o postdatndolo para evitar cargas fiscales). Por ello el art. 1.277 establece que, respecto a terceros, la fecha del documento privado slo contar desde: - el da que se hubiese incorporado en un registro pblico o se entregue a un funcionario pblico por razn de su oficio (p.ej.: presento a liquidacin de impuesto de transmisiones un contrato de compra), o bien, - desde la muerte de cualquiera de los firmantes (el cual, claro, no podr prestarse de manera alguna a la renovacin del documento privado). Los documentos pblicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios pblicos dentro del mbito de sus competencias, tienen una mejor condicin probatoria: hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste (art. 1.218.1). Es natural la supremaca probatoria de los documentos pblicos: el Estado deposita el ejercicio de la fe pblica en ciertos funcionarios o subordinados
25
que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando sometidos al procedimiento administrativo, difcilmente podrn alterar aunque lo quisieran- la fecha de los documentos que autorizan. Entre los documentos pblicos los que tienen mayor relevancia y profusin son los notariales. La supremaca probatoria de los documentos pblicos respecto de la fecha tiene numerosas e importantes consecuencias prcticas, dado que la antigedad de derechos concurrentes o contradictorios es el factor determinante de la preferencia entre ellos.
3. LA FORMA COMPLEMENTARIA O AD PROBATIONEM.

El principio de libertad de forma (art. 1.278) parece verse contradicho por lo dispuesto en el art. 1.280. Esta norma contiene una enumeracin de supuestos que, segn indica su encabezamiento, debern constar en documento pblico. En su ltimo prrafo, por otra parte, dispone que tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que la cuanta de las prestaciones exceda de 1.500 pesetas (hoy una cifra ridcula, pero no as en el momento de promulgacin del Cdigo). Hay realmente libertad de forma en la celebracin del contrato o, por el contrario, el principio consagrado en el art. 1.278 tiene un valor puramente enftico?
3.1. La constancia en documento pblico requerida por el art. 1.280.1 del Cdigo Civil.
A- Transmisin de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios. Art. 1.280.1: los actos y contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles debern constar en documento pblico. Para transmitir la propiedad de una finca es necesaria escritura pblica? La respuesta es necesariamente negativa: bastara con un contrato privado de venta acompaado de la tradicin (o entrega de la cosa) en cualquiera de sus formas. Al exigir el art. 1.280 la forma documental pblica no pretende en absoluto afirmar que tales contratos no sean vlidos en caso de que lleguen a celebrarse en forma diversa. El CC pretende nicamente sealar que, por razones probatorias frente a terceros o por el hecho de que la publicidad del acto o contrato exija su ingreso en un Registro a travs de documento pblico, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento pblico. B- Los arrendamientos de bienes inmuebles. Lo dicho es vlido respecto a la constancia en documento pblico de los arrendamientos de estos mismos bienes (inmuebles) por seis o ms aos, siempre que deban perjudicar a tercero. El perjuicio del tercero al que se refiere el precepto radica en la vinculacin del posible causahabiente del arrendador; esto es, el nuevo adquirente de la finca habr de respetar el arrendamiento en el caso de que haya sido inscrito, por disponerlo as el art. 1.549 (y requerir el art. 2.5 LH semejante duracin para la posible inscripcin en el Registro de la Propiedad), en contra de la regla general establecida en
26
el art. 1.571 (venta quita renta). En todo caso, esta problemtica es extraa a los supuestos ms numerosos de arrendamientos, los sometidos a la legislacin especial de arrendamientos urbanos y arrendamientos rsticos, pues las respectivas disposiciones legislativas obligan al eventual adquirente de la finca arrendada a respetar el arrendamiento previamente celebrado. Sin embargo, debe advertirse que el notorio cambio de rumbo legislativo instaurado por la Ley 29/1994, de arrendamientos urbanos, exige un cierto replanteamiento de lo dicho a partir de su entrada en vigor, pues su disposicin adicional segunda suprimi toda referencia en la LH al plazo sexenal y dio nueva redaccin al art. 2.5 LH que, en la actualidad, slo contempla de manera expresa los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones o subrogaciones de los mismos. C- Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones. Las capitulaciones matrimoniales son los convenios celebrados por los cnyuges con la finalidad de organizar el rgimen econmico de su matrimonio. Adems de la referencia del art. 1.280.3, el art. 1.327 establece que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Por ello la mayor parte de la doctrina deduce que el otorgamiento de escritura pblica constituye un requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales. As pues, respecto de ellas, la exigencia del art. 1.280 cambia de signo, por ser las capitulaciones un negocio de carcter solemne. D- La cesin de derechos. El art. 1.280 se refiere a la cesin (y, en su caso, renuncia) de diversos derechos y acciones en los nmeros 4 y 6. No es momento de extendernos en detalle sobre el contenido de ambos nmeros. La repudiacin de la herencia (no, en cambio, la aceptacin) posiblemente deba configurarse como un acto solemne, por imperativo de lo dispuesto en el art. 1.008. Las dems cesiones de derecho aludidas, salvo existencia de una norma ad hoc de aplicacin particular, debern regirse por las reglas generales de transmisin de crditos y derechos. En trminos generales, en las relaciones inter partes la cesin debe considerarse vlida con independencia de la forma en que se haya instrumentado. E- Los poderes. El nmero 5 del art. 1.280 reitera la exigencia de documento pblico para otorgar el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, o haya de perjudicar a tercero. Ciertamente, los apoderamientos enumerados antes del nico punto y coma del pasaje transcrito deben configurarse como supuestos de forma solemne. Sin embargo, los restantes requerirn la escritura pblica por razones de orden tcnico (en otro caso, el apoderamiento podra resultar inoperante, lo que no quiere decir que previamente fuera ineficaz) o de oponibilidad frente a terceros, pero ello no significa que la escritura pblica deba considerarse como requisito ad solemnitatem.
3.2. La forma escrita del artculo 1.280.2.

El prrafo reseado dispone que tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de los
27
contratantes exceda de 1.500 pesetas. En el momento de publicacin del Cdigo la citada cantidad representaba una cifra dineraria importante. Pero en cualquier caso el fondo del asunto sigue siendo el mismo: si el art. 1.278 se pronuncia abiertamente en favor de la ms absoluta libertad de forma, por qu y para qu se exige la forma escrita en el art. 1.280.2? El porqu lo hemos explicado ya: nuestros codificadores se declararon partidarios de la ms amplia libertad de forma, pero al mismo tiempo entendieron que deban transmitir a los ciudadanos, a travs de normas complementarias, las dificultades probatorias de todas aquellas formas contractuales que no constasen por escrito. Pero ello no quiere decir que la inexistencia de forma escrita prive de eficacia a un contrato cuyas prestaciones superen el montante de 1.500 pesetas. La jurisprudencia ha relativizado la importancia del precepto frente a pretensiones en semejante sentido, declarando que es totalmente desafortunada la invocacin del ltimo prrafo del art. 1.280 para negar eficacia al contrato por no constar en forma escrita, pues, con tal invocacin, se pretende desconocer el principio de espiritualidad introducido en nuestro sistema jurdico por el Ordenamiento de Alcal (SSTS 1997, 1967 y 1965).
3.3. El significado propio del art. 1.279.

El alcance del aparentemente paradjico art. 1.280 y la superacin del antagonismo con lo establecido en el art. 1.278 deben explicarse en nuestro sistema por el hecho de que, entre ambos, el art. 1.279 ofrece la clave de bveda del sistema normativo respecto a la forma de los contratos. Art. 1.279: si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella formalidad desde que hubiese intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez. La interpretacin jurisprudencial del precepto ha puesto de manifiesto una trada de conclusiones: 1- El art. 1.280 no modifica, ni mucho menos deroga, el contenido del art. 1.278, sino que slo implica, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1.279, el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa forma escrita, a ejercitar la accin con objeto de obtener la eficacia de la obligacin contrada (SSTS). Es decir: el art. 1.279 no es modificado, sino complementado por el 1.280. 2- Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en trminos generales, que el contrato en cuestin es plena y previamente vlido, aun sin haberse observado la forma escrita, pues la falta de escritura pblica, de acuerdo con lo establecido en el art. 1.279, no obsta a la eficacia del contrato celebrado por documento privado, siempre que rena los esenciales para su validez (SSTS). 3- El art. 1.279 se limita a otorgar a las partes una facultad que, por consiguiente, pueden ejercer o no; aunque por supuesto ello no significa en modo alguno que, una vez verificado el compelimiento por quien tiene potestad de hacerlo, carezca de obligatoriedad para el compelido (SSTS). Queda claro ahora el juego de los arts. 1.278, 1.279 y 1.280. Aun en el caso de que la ley requiera una forma especial, el contrato es en principio vlido con anterioridad al
28
cumplimiento de tal forma. sta no aade ni quita validez al contrato preexistente, sino que se limita a desempear un papel auxiliar en beneficio de ambas (o de alguna de las) partes del contrato, para que puedan acreditar ante terceros de forma directa o a travs de Registro pblico la existencia y, no se olvide, la fecha de celebracin de un determinado contrato. Por tanto, para referirse a la forma documental pblica impuesta por el art. 1.280, doctrina y jurisprudencia hablan de forma ad probationem o forma complementaria, ya que realmente el documento que puede requerir de la otra cualquiera de ambas de partes contratantes debe partir del reconocimiento (o autorreconocimiento) de la preexistencia de un contrato vlido celebrado entre ambas que, sin embargo, ha quedado formalmente incompleto frente a terceros.
4. LA PRIMACA DEL CONSENTIMIENTO. 4.1. La forma solemne o sustancial como excepcin.

Excepcionalmente, en algunos casos el principio de libertad de forma queda roto y contradicho, por atribuir la ley a la forma documental pblica una relevancia que va ms all de la puramente probatoria o complementaria: en algunos casos el documento pblico es total y absolutamente necesario para que el contrato sea celebrado. Se eleva la forma pblica a elemento sustancial del contrato, sin cuya existencia ste no puede afirmarse celebrado. Dentro de estos casos, suelen recordarse: 1- El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca (ya sea mobiliaria o inmobiliaria). 2- La constitucin de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios. 3- La donacin de bienes inmuebles. En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria el otorgamiento de escritura pblica para atribuir validez al contrato en cuestin: por tanto, con razn se habla de forma ad substantiam, esto es, forma sustancial o solemne. La falta de la forma prescrita conlleva en ellos la declaracin de nulidad de los mismos.
4.2. La categora de los contratos formales.

Para referirnos a los contratos en los que la forma es solemne, se utiliza tcnicamente el giro contratos formales. El resto seran no formales. No quiere decir que unos tenga forma y otros no (todos tienen que asumir necesariamente una forma: verbal, por fax, escritura privada, pblica), pero slo en algunos la forma asume carcter de elemento esencial del propio contrato a efectos de determinacin de la validez del mismo. Sin forma solemne, cuando sta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.
29
4.3. Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales.
El hecho de que los contratos formales sean excepcin arroja la consecuencia de que la mayor parte de los contratos tienen carcter consensual: significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento contractual. Tienen carcter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza y en general todos los contratos que no sean calificables como formales de una parte o reales de otra. Los contratos reales son aquellos en los que para su perfeccionamiento, adems del mero consentimiento, se requiere la entrega de una cosa: Prstamos (en sus dos versiones: mutuo o comodato) Depsito Prenda
Segn la doctrina clsica, no habra propiamente contrato sin la entrega de la cosa. La moderna doctrina critica la existencia de esta categora de contratos reales, pero el mandato normativo del Cdigo en los artculos sobre estos es difcilmente superable, y conforme a ellos, la entrega de la cosa es ciertamente requisito constitutivo de los contratos de prstamo, depsito y prenda.
5. LA DOCUMENTACIN DEL CONTRATO.

Hemos hablado de la importancia de documentar el contrato, en el sentido coloquial de incorporar el acuerdo contractual a una forma escrita, sea pblica o privada, atendiendo a la eventual eficacia probatoria de dicho documento, siempre y cuando la entidad del contrato o su naturaleza duradera lo aconsejen. Doctrinalmente, la documentacin del contrato plantea la problemtica especfica que pueda presentar la existencia sucesiva de diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relacin existente entre un contrato privado respecto de la posible escritura pblica en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato. La temtica considerada se plantea igualmente cuando un contrato verbal es transferido a documento privado. Aunque la mayor importancia al respecto la asume el caso de elevacin a escritura pblica de un documento privado, dado el distinto alcance y valor que ambos tienen como instrumentos probatorios, en particular, respecto a terceros. As pues, refirmonos a este supuesto en adelante. En trminos tericos, suele indicarse que las posibilidades al respecto son bsicamente dos: - que el contenido del contrato privado y de la escritura pblica sean coincidentes, y - que el otorgamiento de la escritura pblica determine una modificacin o variacin del contrato base previamente existente. En el primer caso no se genera problema alguno de gravedad, pues la coincidencia del contenido contractual (con independencia de la forma en que se exteriorice) excluye
30
cualquier planteamiento respecto de la posible novacin del contrato (algunos autores expresan que la escritura pblica debe recoger sin variacin alguna el contenido del documento privado o de lo convenido verbalmente: es una pretensin excesiva, en cuanto modificaciones de carcter secundario sobre el contenido contractual no deberan interpretarse como divergencias entre escritura pblica y contrato previamente celebrado). En este caso estaramos ante una escritura de reconocimiento (o recogniscitiva). Dada la mera finalidad de constatacin del anterior contrato, en relacin con estas escrituras, se habla tambin de contratos de fijacin, categora doctrinal admitida por el TS, el cual los caracteriza como contratos cuyo contenido estriba en declarar y fijar situaciones contractuales preexistentes, al tiempo que se excluyen posibles incertidumbres generadas por el contrato anterior (SSTS). En el supuesto de que la escritura pblica, por el contrario, modifique o vare el contenido del contrato preexistente previamente celebrado: cul de las dos formas contractuales debe considerarse prevalente? Atendido a las normas generales sobre interpretacin (que veremos ms adelante) y a la generalidad de los supuestos, quiz sea acertado concluir que las partes han renovado el contrato anterior o, si se prefiere, han suscrito un nuevo contrato. En efecto, la elevacin de documento privado preexistente a escritura pblica, con contenido divergente, sugiere la novacin del contrato, y por tanto la prevalencia de aquella, aunque ello no debiera desembocar, en opinin de Lasarte, en la calificacin de dicho documento pblico como escritura constitutiva.
6. LA INTRANSCENDENCIA DE LA FORMA EN LOS PECL.

Conforme a las reglas generales expuestas en este tema, el art. 2:101 de los PECL (rubricado Condiciones para la conclusin de un contrato) se pronuncia en el primer apartado en el sentido de que el contrato se perfeccione, sin necesidad de ninguna otra condicin, cuando a) las partes tiene la intencin de obligarse legalmente y b) alcanzan un acuerdo suficiente, para sealar seguidamente que: 2. El contrato no necesariamente se debe concluir ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a ninguna otra exigencia o forma. Se puede probar su existencia por todos los medios posibles, incluida la prueba testifical. Por tanto, el principio de libertad de forma aparece como punto de partida fundamental de la materia, sin que los PECL contengan referencia alguna a la categora de los contratos formales. No obstante ello, lo cierto es que recogen tambin pasajes en los que se pone de manifiesto la conveniencia prctica o la oportunidad de la forma escrita (art. 2:105 y art. 2:106).
31
TEMA 4 LA FORMACIN DEL CONTRATO.

1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIN DEL CONTRATO.
Aunque ningn artculo del CC disponga expresamente que los contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad econmica para llevar a cabo la negociacin patrimonial nsita en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulacin del Cdigo. Nuestro CC, al igual que sus modelos (fundamentalmente el Code Napolen), entiende que nadie es mejor que uno mismo para atender a sus propios intereses. Sin embargo, determinadas capas de ciudadanos en el s.XIX (y nosotros hoy) se vean obligados a firmar determinados contratos en condiciones predispuestas por la que pudiramos denominar la parte econmicamente fuerte, de forma que al celebrar tales contratos no hay aproximacin o coincidencia de voluntades entre las partes como regla general indiscutible (transporte pblico; suministros de agua, gas, electricidad, telfono; condiciones de las operaciones bancarias). Estos actos en masa escapan al esquema codificado. Por ello se ha hablado de crisis del sistema codificado. Mientras, los propios particulares han dejado de comportarse como tales, individualmente, para organizarse como grupo o grupos de defensa de sus intereses. En particular, el movimiento consumerista se ha extendido en todos los pases evolucionados en busca de una legislacin superadora del esquema codificado que proteja sus intereses. En dicha lnea, el art. 51 CE establece que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos derechos de los mismos. El desarrollo de dicho mandato constitucional se llev a cabo por la Ley 26/1984, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo Texto refundido actualmente ha quedado establecido por el RD 1/2007.
2. LAS FASES DE FORMACIN DEL CONTRATO: LA GNESIS PARADIGMTICA CLSICA. 2.1. La oferta contractual.
El paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebracin del contrato.
32
El art. 1.262 establece que el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin: la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por la otra (aceptante), conlleva la celebracin del contrato o su perfeccin. La respectiva significacin de tratos preliminares, oferta y aceptacin depende en gran medida del tipo de contrato a realizar y de su particular naturaleza, as como de la trascendencia econmica de las prestaciones. Igualmente determinar el hecho el que las partes contratantes se encuentren presentes en el mismo lugar o, por el contrario, se trate de personas distantes. En todo caso es obvio que determinar el momento de la perfeccin del contrato es asunto de extraordinaria importancia, pues a partir de dicho momento la oferta dejar ser tal propiamente hablando (o, si se quiere, pasar a ser irrevocable), podrn compelerse las partes al cumplimiento del contrato, comenzarn a correr los plazos, etc. En trminos generales, la oferta contractual es una declaracin de voluntad emitida con la intencin de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptacin de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el sentido de perfeccionado. Por ejemplo, el comerciante que tiene una pluma en el escaparate indicando el precio de venta, basta con que el eventual comprador manifieste su voluntad de comprarla para que el contrato se entienda celebrado. Pero si una persona se dirige a una compaa aseguradora con la intencin de suscribir un contrato de entre las muchas opciones que aquella pudiera ofrecerle, resulta imposible pensar que la mera disponibilidad de la aseguradora de captar un nuevo cliente signifique la celebracin de contrato alguno. En el primer caso se dice que el comerciante est realizando una oferta al pblico (o ad incertam personam); en el segundo caso, no hay realmente oferta contractual, sino una invitacin a contratar (invitatio ad offerendum), que requiere posteriores precisiones por parte de quien decida tenerla en cuenta. La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable. No obstante, por disposicin legal, por la propia declaracin del oferente o por las circunstancias de hecho, existen numerosas ofertas de carcter irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado que no deje insatisfechas las legtimas expectativas del destinatario de la oferta. La Ley sobre Comercio Minorista establece que la oferta pblica o la exposicin de artculos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligacin de proceder a su venta a favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisicin. Es decir, se equiparan la oferta propiamente dicha con la exposicin de artculos en escaparates y vitrinas, salvo indicacin en contrario: quedan exceptuados (de la obligacin de vender del comerciante) los objetos sobre los que se advierta, expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalacin o decorado.
33
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de aceptacin de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se est realizando una nueva oferta o contraoferta que, ahora, habr de ser objeto de aceptacin por quien inicialmente asuma la posicin de oferente.
2.2. La aceptacin: el valor del silencio.

La aceptacin es una declaracin de voluntad por naturaleza recepticia: debe ser dirigida al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, con la contraoferta), con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa como tcita, o a travs de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisin de las condiciones contractuales ofrecidas. La estricta concordancia de la aceptacin respecto de la oferta ha sido resaltada por la jurisprudencia: si la aceptacin se formula modificando o alterando la propuesta o sometindola a condicin, no es posible apreciar su existencia, sino la de una simple proposicin que deja el convenio en estado de proyecto (SSTS). Puede interpretarse el silencio del eventual aceptante (actitud reticente) como asentimiento de la oferta? En lnea mxima, la respuesta ha de ser negativa, pues la recepcin de cualquier oferta no tiene por qu colocar a una persona en la necesidad de desplegar actividad alguna respecto de un proyecto contractual que puede venirle impuesto, supongamos, cualquier red de ventas (ej.: ventas por correo de objetos que son recibidos sin previa peticin, ni si quiera a prueba). Es decir: el silencio o falta de actuacin no puede ser considerado como una manifestacin positiva de voluntad que lo vincule contractualmente: el que calla ni afirma ni niega (qui tacet non utique fatetur). As lo ha declarado en ms de una ocasin el TS. Sin embargo, tambin de forma reiterada ha admitido el propio TS que ello no obsta a que, cuando entre las partes existen relaciones previas que impondran al eventual aceptante la adopcin de medidas de carcter positivo (rechazando la oferta, lisa y llanamente; proponiendo una renegociacin; devolviendo en plazo perentorio algo; etc) aquel se limita a dar la callada por respuesta. Cabe considerar el silencio como declaracin de voluntad cuando dada una determinada relacin entre dos personas, el modo corriente de proceder implica el deber de hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace se ha de reputar que consiente, en aras de la buena fe. En la misma lnea con lo expuesto parecen pronunciarse los PECL, cuando afirman en el art. 2:204 que el silencio o la inactividad no constituyen aceptacin por s mismos.
34
2.3. La perfeccin del contrato entre ausentes: la redaccin originaria de los Cdigos Civil y de Comercio.
Cuando los contratantes estn llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas en su caso (telfono, radio; dejando aparte los problemas de la prueba de la celebracin del contrato), pueden surgir graves incgnitas en relacin con el momento de perfeccin del contrato. Histricamente el supuesto caracterstico entre ausentes ha venido representado por los casos en que la oferta y a la aceptacin se instrumentan mediante las respectivas cartas (o, ahora, tlex, fax) de oferente y aceptante (con independencia de las posibles contraofertas intermedias). Cundo quedar vinculado el oferente por la declaracin de voluntad del aceptante o, en otras palabras, cundo ha de entenderse celebrado el contrato? La doctrina y los sistemas jurdicos han ofrecido respuestas muy diversas: A- Teora de la emisin: Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes contratantes, debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaracin de voluntad. B- Teora de la expedicin o remisin: Bastara con que el aceptante remitiera al oferente la declaracin de voluntad para que este ltimo quede vinculado contractualmente. C- Teora de la recepcin: exige que la aceptacin llegue al crculo propio de actividad del oferente, aunque la recepcin no suponga efectivo conocimiento de la aceptacin por parte de ste (por no encontrarse presente en el lugar correspondiente).
Hasta la Ley 34/2002, el CC se planteaba la cuestin siguiendo las pautas histricas y estableca que la aceptacin no obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento (es decir, el CC optaba por la teora del conocimiento: esto supona dejar en manos del oferente el momento de perfeccionamiento del contrato ej.: recibe carta con acuse de recibo el da 4 pero no la abre hasta el da 16-). Pero la doctrina considerando que semejante conclusin era excesivamente rigurosa, consider preferible pronunciarse a favor de la teora de la recepcin. Segn ello, basta con que la aceptacin llegue al crculo propio de la actividad del oferente. Resulta curioso que el problema no haya sido abordado por el TS y que, por consiguiente, la doctrina haya de moverse en trminos puramente argumentativos. Frente a la opcin seguida por el CC, el Cdigo de Comercio (en su art. 54) se adscriba a la tesis de la expedicin o la remisin como momento perfectivo del contrato.
2.4. La Ley 34/2002: contratacin automtica, telemtica y electrnica.

La Ley 34/2002 deja inalterado el art. 1.262 CC, que sigue estableciendo que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la
35
cosa y la causa que han de constituir el contrato. Es decir, consentimiento, objeto y causa generan o dan vida al contrato. El sistema, por tanto, sigue intacto en el fondo. Pero, en cambio, respecto de la perfeccin del contrato, la disposicin adicional cuarta de la citada Ley ha modificado el criterio de determinacin, unificando adems el tenor literal del resto del nuevo art. 1.262 CC (esto es, apartados 2 y 3) y el art. 54 CCom: ambos preceptos establecen ahora que, hallndose en lugares distintos () hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. Es decir: se ha impuesto el criterio defendido por la doctrina iusprivatista del pas como regla general en la materia y que, como regla especial, se establece en el ltimo prrafo que la aceptacin es determinante en los casos de contratacin automtica (elegir una cajita de aperitivos de una mquina expendedora; clikar en el caso de contratacin electrnica; sacar dinero de un cajero automtico). Por ltimo esta Ley como novedad ofrece un cuadro regulador de la contratacin electrnica, aunque los fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados, limitndose la ley especial a consagrar la admisin de dicho tipo de contratacin, pero dejando a salvo en todo caso: a- que los contratos electrnicos, como cualesquiera otros, sern vlidos cuando concurran consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez (art. 23.1.1). b- que tales contratos se regirn por lo dispuesto en la Ley especial y en los Cdigos Civil y de Comercio (art. 23.1.2).
2.5. Contratacin entre ausentes y ventas a distancia.

A la Ley 34/2002 hemos de aadir la Ley 47/2002 de Ordenacin Minorista y la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. sta ltima da nueva redaccin a los arts. 21 y 22 de la Ley 34/2002 (sobre correo basura). Pero nos centraremos en la 47/2002, conforme a la cual se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia fsica simultnea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptacin se realicen de forma exclusiva a travs de una tcnica cualquiera de comunicacin a distancia y dentro de un sistema de contratacin a distancia organizado por el vendedor (art. 38.1 LOCM). Luego ha de atenderse a la existencia, conjunta, de contratacin entre ausentes, de una parte, y, de otra, de ventas a distancia. Ambas categoras contractuales se encuentran reguladas por los Cdigos y la Ley 34/2002 (los contratos entre ausentes) y, por otro lado, por la LOCM (las ventas a distancia), derogada en parte por el RD 1/2007, cuando
36
se trate propiamente de ventas a distancia, nacidas y desarrolladas, como actos en masa, en el entorno de un sistema de contratacin a distancia organizado por el vendedor.
2.6. El momento de la conclusin del contrato en los PECL.

El art. 2:205 de los PECL contempla con cierto detalle la cuestin considerada: 1. Si el destinatario de la oferta comunica su aceptacin, el contrato se entiende celebrado desde que la aceptacin llega al oferente. 2. En el caso de una aceptacin derivada de una conducta, el contrato se entiende celebrado desde que el oferente tenga noticia de dicha conducta. 3. Si el destinatario, en virtud de la oferta, de prcticas establecidas entre las partes o de un uso, puede aceptar dicha oferta mediante el cumplimiento de un acto sin necesidad de comunicarlo al oferente, el contrato se entiende concluido desde que se inicia el cumplimiento de ese acto.
2.7. Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual.

En determinados casos, el paradigma formativo de oferta y aceptacin suele verse precedido en la prctica de una serie de conversaciones, trueque de informacin, adelanto de condiciones contractuales no cerradas: son los tratos preliminares. Es decir: no suponen una fijacin definitiva de la oferta contractual, sino la realizacin de actos preparatorios de un eventual e hipottico contrato. En un mismo tipo de contrato y una operacin econmica de similar entidad puede dar lugar a la existencia de tratos preliminares o por el contrario excluirlos, puesto que se darn en funcin de las circunstancias de hecho y, en particular, de la urgencia o no que exista en la celebracin del contrato. Los tratos preliminares no son objeto de contemplacin normativa por la mayor parte de los sistemas jurdicos: nuestro CC no dedica norma alguna a ellos. Pero pueden tener importancia para el Derecho. Primero porque pueden coadyuvar a la interpretacin del contrato; en segundo lugar porque en determinados casos pueden dar origen a responsabilidad, calificada como responsabilidad precontractual. Pero, si las partes slo quedan vinculadas a partir del momento de la perfeccin del contrato y los tratos son meros actos preparatorios del mismo, cmo pueden stos dar origen a responsabilidad? Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Pero cuando esos tratos han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para despus provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, sta dar lugar a la denominada responsabilidad precontractual, expresin que algunos autores (pese a no ser absolutamente coincidentes) equiparan a la culpa in contrahendo (ineficacia o nulidad
37
contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes, y se referan a contratos celebrados pero viciados de nulidad: R. Von Ihering, 1861).
La doctrina posterior ha otorgado un significado propio a la calificacin de la responsabilidad precontractual, limitando su mbito a la ruptura injustificada de tratos preliminares, esto es, con anterioridad a la perfeccin del contrato. En particular, se subraya que cuando la negociacin preliminar tiene por objeto daar a una de las partes o a un tercero (que podra celebrar el eventual contrato con aquella) ha de buscarse un mecanismo de exigencia de responsabilidad, aunque no se encuentre formulado legislativamente de forma expresa. Aparte del recurso al principio general de buena fe, hay una cierta conformidad en traer a colacin tambin en esta sede el art. 1.902 CC que, como sabemos, constituye el soporte fundamental de la responsabilidad extracontractual, reconvertida ahora en precontractual en atencin a su concreto origen.
Por su parte, los PECL contemplan la cuestin en el art. 2:301, bajo la rbrica de Negociaciones contrarias a la buena fe, partiendo de la base de que, aunque obviamente: 1. Las partes tienen libertad para negociar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo. 2. Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones de manera contraria a las exigencias de la buena fe, ser responsable de las prdidas causadas a la otra parte. 3. En especial es contrario a la buena fe que una parte entable negociaciones o prosiga con ellas sino no tiene intencin de llegar a acuerdo con la otra parte.
3. EL PRECONTRATO.
Es posible que las partes lleven a cabo la celebracin de un contrato preparatorio de un futuro contrato, extremo de extraordinaria dificultad terica, sobre el que las discusiones doctrinales han sido frecuentes. Suele denominarse precontrato, promesa de contrato o contrato preliminar, usado por la doctrina italiana. Debemos considerar esta temtica por el hecho de que nuestro CC regula dos supuestos concretos de esta ndole: de una parte, el art. 1.451, segn el cual la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dar derecho a los contratantes para reclamar recprocamente el cumplimiento del contrato; de otra, el art. 1.862, al disponer que la promesa de constituir prenda o
38
hipoteca slo produce accin personal entre los contratantes. De otro lado, en la prctica actual son sumamente frecuentes los contratos de opcin de compra (a juicio de Lasarte, encuadrables en el art. 1.451).
3.1. El precontrato o promesa de contrato.

La idea genrica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos contractuales cuyo contenido radica precisamente en la celebracin de un futuro contrato. De ah la denominacin alternativa de promesa de contrato: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora mediante la prestacin de nuevo consentimiento respecto de ste, ora mediante la manifestacin de una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya vinculada por el primer contrato. En el primer caso estaramos frente a una promesa bilateral, en cuanto generadora de obligaciones para ambas partes. En cambio, si se considera que una de las partes (promitente) queda ya vinculada por el propio precontrato frente a la otra (promisario), es obvio que estaramos ante una promesa unilateral, ya que el precontrato obligara o atara al promitente frente al promisario quien, por el contrario, no tendra obligacin alguna de respetar o cumplir el precontrato celebrado. En realidad, lo que hemos calificado de promesa unilateral no ofrece ninguna dificultad de comprensin, ni existen razones en contra de su admisibilidad. El art. 1.451 habla de promesa de comprar o vender: cabe pensar que lo mismo puede tratarse de una promesa de compra (alguien se obliga a comprar si la contraparte desea) que de una promesa de venta (el vendedor queda vinculado a hacerlo; el eventual comprador, en cambio, puede comprar o no). De ah la conjuncin disyuntiva o utilizada en el precepto. As pues, una de las partes del precontrato o promesa unilateral cuenta a su favor, respectivamente, con la opcin de vender (o no) o de comprar (o no), resolvindose el precontrato en un verdadero contrato de opcin (que veremos ms adelante).
Mayores dudas plantea el precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues ninguna de las propuestas doctrinales o explicaciones jurisprudenciales llega a establecer de forma indiscutible cules puedan ser las razones de distincin entre el contrato preparatorio (precontrato) y contrato definitivo, sobre todo si se aceptan las dos premisas siguientes: 1. Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el propio precontrato para que, en rigor, pueda hablarse de tal y no de tratos preliminares ms o menos desarrollados y avanzados. 2. Que la puesta en ejecucin del contrato definitivo no requiere la emisin de (nuevo) consentimiento por las partes, pues ya en el contrato preparatorio haban expresado el acuerdo contractual.
39
Tales premisas suponen el abandono definitivo de la configuracin del precontrato que la doctrina anterior, hasta mitad del s.XX, haba venido defendiendo: que era un acto preparatorio del contrato definitivo, el cual requera de nuevo prestacin del consiguiente consentimiento. Frente a dicha contemplacin, F. de Castro (en lnea argumental seguida posteriormente por alguna STS) adujo que la manifestacin del consentimiento, as como los elementos bsicos del contrato definitivo e incluso la facultad de exigir el cumplimiento del contrato definitivo se encontraban presentes ya en la promesa de contrato. La exigencia del cumplimiento efectivo constituira, por su parte, una segunda fase del iter negocial, de la que dimanaran los derechos y obligaciones concretos del contrato definitivo, cuya vigencia habra quedado mientras tanto en suspenso por haberse reservado las partes la facultad de exigir el cumplimiento contractual en un momento posterior a su puesta en vigor.
3.2. El contrato de opcin.

Como ya hemos dicho, el contrato de opcin se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en cuya virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado acto jurdico, cuyo contenido vincula al promitente (la otra parte del contrato) por la mera declaracin de voluntad de aquel, siempre y cuando la opcin sea ejercitada en las condiciones establecidas en el contrato. En trminos tericos, el contrato de opcin puede tener un amplio campo de aplicacin. Pero en la prctica su operatividad se encuentra virtualmente reducida a la opcin de compra y ms raramente a la opcin de venta.
Es frecuente en nuestros das celebrar negocios preparatorios de una adquisicin o enajenacin futura que an no se tiene decidida en firme: ej. a una constructora le interesa un terreno, pero no est dispuesta a comprarlo hasta cerciorarse de la volumetra posible de la parcela. Pero le interesa asegurrselo mientras tanto: a cambio de ello, el dueo del terreno exigir una compensacin econmica, pues no va a limitar sus posibilidades de venta a cambio de nada. Semejante operacin se conoce en Derecho con el nombre de opcin de compra: el concedente del derecho de opcin (el dueo) est otorgando un derecho de preferencia en la adquisicin al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la prctica, suele conocerse como prima o seal de la opcin (generalmente bajo unas condiciones entre las que destaca el plazo temporal concedido al optante). Siendo as, el concedente del derecho de opcin queda obligado a vender y es el optante quien decidir si compra o no.
40
Menos frecuente es cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar, y es el propietario el que puede optar entre vender o no vender: sera la opcin de venta (en adelante omitiremos toda referencia a esta ltima para no complicar la exposicin).
La opcin de compra, tenga carcter gratuito u oneroso, es perfectamente lcita y posible, vinculando al promitente. El ejercicio del derecho o no de compra depende en exclusiva de la declaracin de voluntad del optante. En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede, justa y fundadamente, demandar al concedente de la opcin, reclamndole la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. El problema no es la obligatoriedad de la opcin, sino si puede afectar a terceros adquirentes: es decir, si se configura como un derecho real sobre la cosa objeto de contrato. En trminos generales, la respuesta ha de ser no; pero en relacin con bienes inmuebles, la opcin inscrita en el Registro de la Propiedad arroja una especial problemtica que analizaremos en Civil III.
4. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO: SUPUESTOS VARIOS.

La gnesis clsica del contrato convive actualmente con una serie de supuestos contractuales que presentan una conformacin bastante distinta en el momento formativo del contrato. Actualmente el trfico contractual es mucho ms en serie, mediante actos en masa, realizados de forma repetitiva y sucesiva, tanto por los suministradores de bienes y servicios cuanto por los denominados consumidores y usuarios. La desinvididualizacin sufrida por el contrato es paralela a la produccin en masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios dictar sus propias condiciones contractuales. Su prepotencia econmica sita al consumidor (contratante dbil), en el mejor de los casos, en una posicin sometida que se circunscribe a contratar o dejar de contratar. Ante ello, los ordenamientos jurdicos han reaccionado mediante promulgacin de leyes especiales dirigidas a proteger al contratante dbil. Al propio tiempo, la legislacin administrativa ha impuesto una serie de innumerables controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios. Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas como casos en los que la posicin del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos trminos.
41
5. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y LOS CONTRATOS DE ADHESIN. 5.1. Nocin de condiciones generales.
El conjunto de estipulaciones, clusulas, o contenido contractual seguido en los actos en masa es lo que se denomina condiciones generales de la contratacin (ej.: el clausulado que acompaa a la peticin de una tarjeta de crdito. La entidad financiera predispone o establece unilateralmente el contenido contractual; al cliente le queda la libertad de solicitar o no la tarjeta; igual con gas, agua, electricidad). Al ser el clausulado contractual de aplicacin general, se habla en este caso de condiciones generales de la contratacin. Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la nica salida que tiene es, si quiere contar con el servicio ofrecido, asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte, se habla de contrato de adhesin. En la actualidad, condiciones generales de contratacin y contrato de adhesin son sustancialmente dos caras de la misma moneda. Por tanto, cabe utilizar indistintamente ambas expresiones.
5.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesin.

El problema no es si los contratos de adhesin tienen eficacia obligatoria, sino la posibilidad de someter a las condiciones generales de contratacin a una criba que permita reducir la prepotencia y supremaca econmicas de quien las ha dispuesto unilateralmente. La aceptacin del contrato de adhesin, jurdicamente, conlleva que ste, peor que mejor, ha prestado su consentimiento al contrato (o, si se prefiere, al contenido modular del mismo). Luego la cuestin a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato, sino evitar abusos por parte del predisponente, permitiendo que incluso la obligatoriedad de aquel (para ambas partes, no se olvide) no obste a la posible ineficacia de alguna/s de las clusulas que contradigan los ms elementales principios de justicia contractual o de equivalencia de las prestaciones. Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones de ambos, al tiempo que imposibilita que reclamaciones o demandas del usuario en relacin con determinadas clusulas lo excluyan de la posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.
5.3. Las condiciones generales de la contratacin en Derecho espaol bajo la regulacin del Cdigo Civil.
En Derecho espaol, como en otros sistemas jurdicos, hasta tiempos recientes no se contemplaba legalmente la materia, que era reenviada a la doctrina jurisprudencial, que lleg por lo general a conclusiones similares a las legalmente previstas por otros ordenamientos jurdicos.
42
En la jurisprudencia espaola (desde los aos 30), ha sido tradicional recurrir a una interpretacin progresista del art. 1.288 CC: la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes econmicos que preparan y redactan las condiciones generales de contratacin. El TS se ha limitado a requerir dos requisitos para dar lugar a la interpretacin contra proferentem: - que el clausulado contractual (o clusula concreta de que se trate) haya sido redactada unilateralmente por el predisponente - que sea inherente a la clusula una oscuridad material claramente favorable para el predisponente. En los supuestos en que el art. 1.288 no poda entrar en aplicacin, la jurisprudencia y la doctrina han procurado restablecer la justicia conmutativa basndose en normas generales que excluiran la validez de las condiciones generales de la contratacin que fuesen excesivamente onerosas o lesivas para el contratante dbil: - art. 7 y 1.258, en cuanto presuponen y requieren la buena fe en la contratacin; - art. 1.256, que prohbe dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes; -art. 1.255, que imposibilita la exclusin de responsabilidad por parte del redactor de las condiciones generales de contratacin; etc. Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, tras largos aos de preparacin, ha aprobado la Directiva 13/93 sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Haremos una indicacin sumaria sobre las innovaciones normativas, sin insistir mucho en ello, pues es agua pasada, por fortuna.
5.4. La Ley de Contrato de Seguro. En la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, se declaran nulas las clusulas que tengan carcter lesivo o que sean perjudiciales para el asegurado, al tiempo que se obliga a los aseguradores a modificar las clusulas que hayan sido declaradas nulas por el TS.
5.5. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Ley 26/1984 (LCU) contena un artculo, el 10, extenssimo, en lnea similar al caso anterior (no se encuentra en vigor desde hace ms de una dcada: est en letra pequea en libro).
5.6. La Ley de Condiciones Generales de Contratacin: las acciones colectivas. En las ltimas dcadas del s.XX, los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de contratacin y la erradicacin de las clusulas abusivas se convirtieron en objeto prioritario de los poderes pblicos.
43
La Comisin General de Codificacin ha venido trabajando en los ltimos lustros del pasado siglo en un texto normativo que diera como resultado una ley reguladora de las condiciones generales. Por otro lado, la Directiva 13/93, en su art. 10, estableca que los Estados miembros adoptarn las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesaria para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a ms tardar, el 31 de diciembre de 1994 . No obstante, no fue as. Espaa incumpli el plazo establecido por la Directiva. Por otro lado, el estado normativo previo haca necesario una reforma de la LCU 26/1984. -Acciones individuales: con respecto a la Ley de Condiciones Generales de Contratacin (LCGC), se extenda la posibilidad de ejercicio de acciones individuales, a consecuencia de la nulidad de las condiciones generales de contratacin. -Acciones colectivas: se regulaban por primera vez con carcter general en nuestro ordenamiento jurdico por la Ley 7/1998.
5.7. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. (letra pequea en libro). La nueva Ley 1/2000 LEC supuso una modificacin en los artculos referentes a las acciones colectivas de la LCG, y ha barrido buena parte de los preceptos dedicados a las condiciones generales de la contratacin.
5.8. La Ley 39/2002. (letra pequea en libro). Con esta ley, cuya rbrica es De transposicin al Ordenamiento Jurdico Espaol de Diversas Directivas Comunitarias en Materia de Proteccin de los Intereses de los Consumidores y Usuarios), resultan afectadas y modificadas: la propia LEC; la LCGC, la LCU, la Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles; la Ley reguladora de Viajes Combinados; la Ley General de Publicidad; etc.
6. CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS ABUSIVAS EN EL TEXTO REFUNDIDO. 6.1. La Ley 44/2006, de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios.
La Exposicin de Motivos de esta ley explicaba que uno de las razones fundamentales de su elaboracin radicaba en una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por no haber incorporado la Directiva 13/93 al Derecho espaol. Esta Ley 44/2006 modific los arts. 10.2 y 10bis. de la LCU, y 6.2 de la LCGC.
6.2. El Texto Refundido de 2007.

Las modificaciones introducidas por esta Ley de mejora, dirigidas a distinguir entre las acciones colectivas e individuales, han sido objeto de refundicin en el Ttulo II del Libro II, donde hay una extensa lista gris de clusulas abusivas (en el libro, letra pequea, arts. 85 y ss.).
44
6.3. La STS 792/2009, de 16 de diciembre.

A finales de febrero de 2010 se hizo pblica la STS 792/2009, dictada como consecuencia de la interposicin de un recurso por la Organizacin de Usuarios y Consumidores (OCU) contra clusulas incluidas en contratos de Banco de Santander, BBVA, Bankinter y Caja Madrid, ordenando su inscripcin en el Registro de Condiciones Generales de Contratacin. La STS es bastante extensa, pero sealaremos slo algunas de las clusulas o estipulaciones que han sido declaradas nulas por parte del TS:
a- El vencimiento anticipado del prstamo por cualquier embargo o disminucin de solvencia del deudor. Sera perfectamente legal como clusula de vencimiento anticipado, pero la clusula va ms all, pues no se refiere a la insolvencia, sino a que se haya acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia, y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolucin del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada. Por tanto, no se trata de excluir que la entidad financiera mantenga las garantas adecuadas, pero como est redactada resulta ilcita por abusiva. b- El vencimiento anticipado por celebracin de arrendamientos posteriores sujetos a purga, incluyendo los arrendamientos distintos del de la vivienda. La clusula que somete a limitacin la facultad de arrendar la finca hipotecada debe circunscribirse a la vivienda; el pacto de vencimiento anticipado slo es operativo si se trata de arriendos gravosos o daosos (los que suponen una minoracin del valor de la finca en las perspectivas de realizacin forzosa); no existe una regla nica para baremar la cuanta de la renta y la posible desproporcin depende de las circunstancias del caso. c- El vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias. Se considera desproporcionada dicha clusula por atribuir carcter resolutorio a cualquier incumplimiento. Debe examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligacin incumplida (que sea de especial relevancia, y en ningn caso accesoria).
7. LAS ACCIONES COLECTIVAS. 7.1. La accin de cesacin.

La accin de cesacin, en la LCGC, se encontraba dirigida a luchar contra las estipulaciones o condiciones generales que hubieran sido declaradas nulas, pero en la actualidad su sentido y funcionalidad propios se han expandido generosamente, gracias a varias Directivas europeas, y sobre todo a su trasposicin a travs de la Ley 39/2002
45
(punto 5.8 de este tema). Esta ltima Ley ha incorporado a la LCU una nueva disposicin (intitulada precisamente accin de cesacin) que deja claro el incremento del valor de la accin de cesacin como mecanismo de proteccin de los intereses colectivos de los consumidores de manera general, y no slo frente a las condiciones generales de la contratacin.
Con independencia de que la accin de cesacin se encuentre en todas las disposiciones legales a las que la incorpora la Ley 39/2002, cualquier conducta lesiva para consumidores y usuarios permite su ejercicio, con carcter general y de conformidad a las normas procesales que veremos a continuacin. Por su parte, el TRLCU establece que la accin de cesacin se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteracin futura. Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la realizacin de una conducta cuando sta haya finalizado al tiempo de ejercitar la accin, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteracin de modo inmediato. Las entidades legitimadas en Espaa para el ejercicio de la accin de cesacin podrn hacer lo propio en cualquier Estado de la U.E., e igual las entidades legitimadas en esos Estados de la U.E. en Espaa.
7.2. La accin de retractacin.

Conforme a la nueva redaccin dada al art. 12.3 de la Ley 7/1998 por la nueva LEC, la accin de retractacin tendr por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendacin que haya efectuado de utilizar las clusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendndolas en el futuro.
7.3. La accin declarativa.

La accin declarativa se dirigir a obtener una sentencia que reconozca una clusula como condicin general de la contratacin y ordene su inscripcin, cuando sta proceda, conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del art. 11 (art. 12.4 LCGC).
7.4. Normas procesales.

Actualmente: - la accin de cesacin se ventilar en juicio verbal - las restantes acciones colectivas, en principio, se decidirn en juicio ordinario.
46
La legitimacin activa en relacin con las acciones colectivas corresponde a asociaciones de empresarios, profesionales, agricultores; Cmaras de Comercio, Industria, Navegacin; asociaciones de consumidores y usuarios, etc.
La ley 39/2002 modifica la LCGC, estableciendo tendencialmente la imprescriptibilidad de las acciones colectivas, si bien dicha regla se rompe en relacin con la accin de cesacin, en caso de que las condiciones generales de contratacin hayan sido objeto de inscripcin en el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin, en cuyo caso el plazo prescriptivo se reduce a cinco aos, como regla general. A la misma conclusin ha de llegarse actualmente, pues igual se pronuncia el TRLCU.
8. LOS CONTRATOS NORMATIVOS. 8.1. Los contratos forzosos.

Por contratos normativos se hace referencia a aquellos supuestos en que la ley, atendiendo a razones de inters general, limita la autonoma privada de una de las partes, obligndola necesariamente a contratar. Entre tales supuestos, destacamos:
a- la obligacin de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios pblicos en situacin oligopolista o monopolista. Iberia, por ej., no tiene libertad para venderme o negarme el billete que solicito: est obligada a contratar y su negativa sera un acto ilcito. b- El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie estando vacas. En tal caso, el Gobernador Civil, tras determinados requisitos, podra acordar que una persona se convirtiera en inquilino aunque el arrendador se niegue a otorgarle contrato, en cuyo caso la renta se determinar conforme a los datos fiscales que se expresan (TR-LAU). c- En general, los supuestos de subrogacin y sucesin en la posicin arrendaticia que prevn tanto la LAU cuanto la Ley de Arrendamientos Rsticos.
La obligacin de contratar legalmente impuesta afecta a la autonoma contractual del ms fuerte, favoreciendo al dbil. Pero los contratos forzosos no conllevan necesariamente que el contenido del contrato haya de encontrarse legal o convencionalmente (por una de las partes) predeterminado. Puede ocurrir (el contrato de transporte de Iberia est sometido a las condiciones generales homologadas por la
47
Administracin); pero tambin puede darse la convencional formalizacin del contenido del contrato, a pesar de que una de las partes est obligada a contratar.
8.2. Los contratos normados o contratos tipo.

Los contratos normados se dan cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (o contenido del contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes pblicos. Normado: que est sometido a una norma, siendo extrao, pues, a la voluntad de ambas partes contratantes (que por otro lado seran libres de contratar o no contratar).
La distincin entre normado y forzoso es clara. Aunque lo cierto es que la mayora de los contratos normados son simultneamente forzosos, sobretodo en cuanto se refieren al suministro de servicios pblicos (transporte regular, telfono, electricidad). Pero no siempre es as; no siempre son forzosos: hay libertad para contratar o no: por ejemplo cuando las Administraciones Pblicas regulan prstamos bonificados en algunos puntos de inters, en beneficio de inmigrantes, agricultores, etc. Estos grupos no estn obligados a contratar, pero si lo hacen quedan obligados a respetar el contenido contractual fijado normativamente.
El sometimiento al contenido contractual normativamente fijado ha ido in crescendo en los tiempos contemporneos. Son numerossimas las disposiciones legislativas (tanto europeas cuanto de derecho interno) que, en la bsqueda de proteccin a los consumidores acaban por establecer un marco normativo contractual de carcter obligatorio. En otros casos, las caractersticas especiales de determinados sectores econmicos aconsejan la intervencin de los poderes pblicos estableciendo un determinado contrato-tipo. Por ello es comn hablar de contrato modelo o de modelo de contrato para expresar la sustitucin de la autonoma privada por la formulacin de una serie de clusulas predispuestas por las propias normas jurdicas aplicables al caso concreto de que se trate.
48
TEMA 5 EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO. 1.1. El contenido y el objeto del contrato.
Se entiende por contenido del contrato al conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato en cuestin o que es objeto de anlisis. Exigira, de una parte, determinar cul es el cuadro de facultades, prerrogativas y derechos, y, de otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes. Sera entonces ms amplio el contenido que el objeto del contrato, identificado ste con las cosas, derechos o servicios sobre los que recae el acuerdo contractual. Aunque otros autores consideran que el objeto debe alcanzar tambin a las prestaciones de las partes, incluso aceptando esa propuesta a efectos puramente argumentativos, es evidente que el contenido contractual estar referido no solamente a las prestaciones contractuales, sino tambin a cualesquiera poderes, prerrogativas o derechos de cualquiera de las partes, pues estos constituyen tambin parte del entramado contractual.
1.2. La autonoma privada y las reglas contractuales.

El contenido contractual depende, en cada caso y en grandsima medida, de la reglamentacin autnoma de las partes contratantes (art. 1.255: pueden establecer los pactos, clusulas o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden pblico). Pero el principio de autonoma privada no puede desvincularse del conjunto del ordenamiento jurdico. Por ello, las primeras reglas contractuales a tener en cuenta son las posibles normas imperativas existentes respecto del contrato celebrado (ya sean generales aplicables a cualquier contrato o de normas especficas para un determinado tipo de contrato ej.: nadie puede vincularse vitaliciamente a una determinada prestacin de servicios). Tales normas imperativas no pueden ser desconocidas ni sustituidas por acto alguno de autonoma privada (pues jerrquicamente tienen absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual autnomo). Lo cierto es que no hay muchas normas de derecho imperativo y, una vez respetadas, las partes pueden establecer el contenido contractual que les parezca ms acorde a sus intereses y pretensiones, mediante esos pactos, clusulas o condiciones (que pueden ser de lo ms variopinto: de ah la importancia de los contratos atpicos).
Es decir, por cuanto vamos viendo, el juego de la autonoma privada y la prevalencia

49
del consentimiento o voluntad de las partes no se manifiesta slo respecto de la forma del contrato: ms fundamental es que los contratantes estn habilitados por el ordenamiento jurdico para establecer el tipo o modelo de contrato que crean ms favorable para sus intereses o ms acorde con la intencin perseguida. En efecto, del art. 1.255 podemos deducir dos consecuencias fundamentales: 1- Resulta claro que, respecto de los contratos regulados especficamente por el Derecho positivo, los particulares pueden introducir las modificaciones que consideren adecuadas a su designio contractual. 2- Parece obvio que el principio de autonoma privada no tiene por qu quedar limitado o circunscrito al mbito de los contratos legalmente regulados o tipificados (contratos tpicos). Los particulares son libres para celebrar los pactos que no contraren las normas imperativas, aunque tales acuerdos no estn contemplados expresamente por la ley como contratos. Al hablar el art. 1.255 de pactos, clusulas o condiciones del contrato, da por hecho que el acuerdo bsico y fundamental es el contrato, y aquellos (pactos, clusulas, condiciones) se encuentran subordinados en una relacin de dependencia funcional. En cuanto al significado de los tres trminos, lo ms acertado posiblemente sea darles el mismo: convenios en detalle sobre los distintos extremos de la ejecucin del contrato, que dotan a ste de un contenido preciso y determinado. En efecto, el trmino clusula recoge una tradicin inveterada de denominar clusula o estipulacin a los distintos puntos (normalmente numerados) de los contratos extendidos por escrito. En cuanto al trmino condicin, segn el sentido unnime de la doctrina, en el art. 1.255 no tiene sentido tcnico, como suceso futuro o incierto del que dependa la eficacia del contrato celebrado, sino un mero sentido figurativo. Obviamente, los eventuales elementos accidentales incorporados al contrato (condicin, trmino y modo) inciden en forma importantsima sobre el contenido y la propia eficacia del contrato celebrado. En esta lnea, la calificacin de elementos accidentales debe ser matizada, pues verdaderamente la incorporacin de cualesquiera de tales elementos a un contrato constituye una estipulacin o determinacin de carcter convencional de la mayor transcendencia. Finalmente, conviene hacer una llamada de atencin sobre la importancia de las normas dispositivas (stas s muy abundantes) en relacin con el contenido del contrato. Las partes pueden sustituir el mandato de dichas normas (las pueden derogar, se suele afirmar, en cada caso concreto) por un pacto o regla de carcter autnomo. Mas si las partes no proceden a tal sustitucin, el mandato normativo de las reglas dispositivas pasa a formar parte del contenido contractual.
50
2. LA CONDICIN. 2.1. Nocin general y requisitos.

En la prctica no es extrao que la celebracin de un contrato quede fijada bajo determinadas condiciones que afectan directamente a la eficacia del mismo: te compro el coche si pasa la ITV; te compro un terreno si el Plan General de Ordenacin Urbana no vara su volumetra Tales condiciones son perfectamente admisibles conforme al principio de autonoma privada, y se pueden incorporar al contrato por voluntad de las partes. Es un elemento accidental del contrato: estructuralmente y de forma necesaria no tiene por qu ser sometido a condicin ningn contrato. Por tanto es un elemento no esencial de la categora. Pero si se incorporan, ste deja de ser un mero accidente para convertirse en la espada de Damocles de la propia eficacia del contrato: si el coche no supera la ITV podr entender que la compraventa no me vincula; igual deber comprar el terreno si el plan no modifica la volumetra En ambos casos, la eficacia del contrato depende de un suceso futuro o incierto (el art. 1.113 permite considerar tambin un suceso pasado, que los interesados ignoren) cuyo efectivo acaecimiento o falta de acaecimiento rene las caractersticas requeridas por el Cdigo para que pueda hablarse de condicin: 1- El suceso contemplado como condicin tiene que ser posible (art. 1.116), ya que de lo contrario se estar celebrando un contrato de entrada ineficaz que no merece proteccin por el ordenamiento jurdico. 2- Las condiciones no pueden ser contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres (art. 1.116), puesto que stas son barreras infranqueables para la propia autonoma privada (art. 1.255 y 1.116). 3- El acaecimiento (o falta de l) del suceso contemplado como condicin no puede depender de la voluntad de los contratantes (ej: te comprar si quieres venderme). Los arts. 1.115 y 1.119 niegan virtualidad alguna a las condiciones meramente potestativas. La razn de ello es clara: la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1.256). La inclusin de una condicin en un clausulado contractual no tiene sentido salvo en el caso de que el contrato se entienda realmente celebrado y, por tanto, perfecto o perfeccionado (en caso contrario, bastara con decirle al vendedor del coche que, una vez pasada la ITV ya hablaremos; con lo que evidentemente no me he vinculado contractualmente).
51
2.2. Condicin suspensiva y condicin resolutoria.

En efecto, para condicionar un contrato se requiere que dicho contrato sea tal: es decir, que el contrato, vlidamente celebrado, sea perfecto. Cuando la eficacia del contrato depende del acaecimiento de la condicin se habla de condicin suspensiva, ya que hasta que no se produzca el evento futuro o incierto los efectos propios del contrato se encuentran en suspenso, sin que hayan empezado a generarse. Por el contrario, si el contrato apenas celebrado genera los efectos propios (el ejemplo tomo posesin del terreno, lo vallo, empiezo a pagar al vendedor) cual si no existiera condicin, pero el acaecimiento de sta supone la ineficacia sobrevenida del contrato, se habla de condicin resolutoria.
As pues el acecimiento de la condicin voluntariamente aceptada por las partes puede traer consigo: ora la eficacia del contrato, en el supuesto de condicin suspensiva. ora la ineficacia del contrato, en el caso de que sea condicin resolutoria.
En ambos casos, el Cdigo dice que el acaecimiento de la condicin opera con efectos retroactivos: esto es, los derechos y obligaciones de las partes se consideran adquiridos y asumidos, respectivamente, desde el mismo momento de celebracin del contrato.
La confrontacin entre condicin suspensiva y resolutoria es clara a nivel terico, pero en la prctica origina no pocos problemas: una misma frmula literaria en un contrato escrito puede entenderse en ambos sentidos (en el ejemplo del automvil puede defenderse que los efectos de la compraventa quedan suspendidos a la superacin de la ITV; pero tambin puede defenderse que el no superar la ITV opera como condicin resolutoria). Siendo ambos sentidos antagnicos y contrapuestos, habr que pronunciarse por el que resulte ms acorde con la voluntad de las partes. No obstante, hay que advertir a efectos de procurar evitar estos problemas en el momento de celebrar un contrato, que bastar con indicar si sus efectos se despliegan desde el mismo momento de la perfeccin (jugando pues la condicin resolutoria) o si, por el contrario, tales efectos iniciales no tendrn lugar hasta el acaecimiento de la condicin (la cual ser, por tanto, suspensiva).
52
2.3. La conditio iuris o condicin legal.

En ciertos casos la ley subordina la eficacia de un contrato u otro negocio (ej.: el testamento) al acaecimiento de un suceso futuro o incierto y, en todo caso, no dependiente de la voluntad de las partes (p. ej.: se exige por ley autorizacin especial del Consejo de Ministros para adquirir inmuebles en Ceuta o Melilla; se requiere que el testador fallezca para que el testamento tenga eficacia). Algunos juristas llaman a esas condiciones conditio iuris. El Cdigo no las contempla: en realidad la conditio iuris poco o nada tiene que ver con la condicin recta y tcnicamente entendida: a) la condicin es un elemento accidental o contingente (no necesario) del contrato, mientras que la denominada conditio iuris constituir un presupuesto legal y necesario de eficacia del contrato de que se trate. b) el cumplimiento de la conditio iuris no tendr por principio eficacia retroactiva, en contra de cuanto ocurre en las relaciones contractuales sometidas a condicin.
3. EL TRMINO O PLAZO. 3.1. Planteamiento.

Trmino es el momento temporal en que: a- comienzan o terminan los efectos de un contrato, o bien, b- ha de llevarse a cabo el cumplimiento de una obligacin determinada (suele ser procedente del contrato, pero tambin puede tener naturaleza extracontractual). En el primer caso, el trmino opera como elemento accidental del contrato, afectando a su eficacia. En el segundo, presupuesta la eficacia del contrato, el trmino o plazo est referido slo a su ejecucin o al cumplimiento de las obligaciones de las partes.
3.2. El trmino como elemento accidental: trmino inicial y final.

Para el CC, entindese por da cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cundo (art. 1.125.2). Esto es: el trmino puede consistir tanto en la fijacin de una fecha concreta futura; cuanto en un perodo temporal determinado, contado a partir de la celebracin del contrato; cuanto, finalmente, en la fijacin de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento que ha de venir o producirse necesariamente. Es necesario para poder hablar de trmino que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo: el acaecimiento del suceso contemplado como condicin queda en la incertidumbre; al contrario, el trmino se da por seguro, aunque no se sepa exactamente cundo se producir.
53
As contemplado, el trmino puede ser: A) Trmino inicial: da cierto a partir del cual un contrato genera los efectos que le son propios (de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de c. suspensiva). B) Trmino final: consideracin de un da cierto en que los efectos propios del contrato se darn por concluidos (de forma parecida al caso de la c. resolutoria).
3.3. El trmino de cumplimiento: trmino esencial.

Pese al silencio al respecto del CC, asume extraordinaria importancia, desde la perspectiva del cumplimiento de la obligacin, el trmino esencial. No quiere decirse con ello que el trmino sea un elemento esencial, sino que el cumplimiento de determinadas obligaciones excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad a la fecha o al da sealado. El cumplimiento extemporneo equivale a un verdadero incumplimiento, al no satisfacer el inters del acreedor.
4. EL MODO. 4.1. Nocin y mbito.

El modo (tercero de los elementos accidentales) consiste en una carga o en un gravamen aadido en algunas ocasiones a los actos de liberalidad, como la donacin y el testamento, pues segn afirmacin clsica e indiscutible, el modo no puede incorporarse a los negocios onerosos (que son los ms numerosos). La misma tradicin sigue nuestro sistema normativo.
4.2. Rgimen bsico.

El modo consiste en una obligacin accesoria impuesta al beneficiario de una determinada liberalidad por el disponente de sta (ej: le regalo una finca a mi sobrina y le impongo la carga de regalar una cesta en Navidad a cada uno de los campesinos que prestan servicio en ella) que, inicialmente, no afecta ni suspende la atribucin patrimonial realizada con carcter gratuito, ni la convierte en onerosa. El modo es accesorio respecto de la liberalidad en que consiste el negocio gratuito: en caso de que el modo impuesto consista en una carga de carcter ilcito o imposible, se tendr por no puesto o ineficaz, mientras que la validez de la liberalidad se mantendr. Sin embargo, la carga modal no puede interpretarse como un mero ruego o recomendacin del disponente: es obligatoria para el beneficiario de la liberalidad, y en caso de incumplimiento imputable a ste, la liberalidad puede ser revocada si las personas legtimas (en el caso de la donacin, el donante y sus herederos) ejercitan la
54
oportuna accin de revocacin, o la devolucin de lo percibido con sus frutos e intereses (en el caso de la institucin de heredero o legatario).
5. LOS CONTRATOS TPICOS Y ATPICOS. 5.1. Los contratos tpicos.

Bajo tal expresin se agrupan aquellos esquemas contractuales que estn legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulacin con carcter general que, siendo en gran medida de carcter dispositivo, permitir en lnea de mxima la resolucin de la mayor parte de lagunas que presente la lex privata (o clausulado contractual) establecida por los contratantes (son ej.: compraventa, arrendamiento, contrato de edicin). Su regulacin objetiva se limita a ofrecer el marco bsico del contrato de que se trate, mediante escasas normas de carcter imperativo, al tiempo que se permite a las partes modificar el resto de la disciplina legal, que se caracteriza por tener naturaleza dispositiva. En el caso de que los particulares, por comodidad o impericia, dejen sin regular algn extremo, la disciplina legal se aplicar de modo supletorio.
5.2. Los contratos atpicos.

Son los contratos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulacin positiva, renen los requisitos esenciales de la genrica figura contractual. Ante la eventualidad de que las figuras atpicas sirvan para burlar prohibiciones legalmente fijadas para los contratos tpicos, doctrina y jurisprudencia insisten en la necesidad de existencia de una causa lcita. En base al art. 1.255 la jurisprudencia considera indiscutible el que la libertad contractual derivada de la iniciativa econmica privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas an legalmente. La celebracin de un contrato atpico supone estructurar un modelo contractual que no cuenta con una regulacin supletoria ad hoc, y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o clusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato. En efecto, en caso de litigio entre las partes, poco previsoras en el momento del establecimiento del clausulado contractual, qu normas se aplicarn supletoriamente al caso concreto planteado? Desde la perspectiva terica, hay diversas opciones:
55
1- Teora de la absorcin: una vez acercado el contrato atpico al esquema contractual tpico que le resulta ms prximo, habran de aplicarse las normas de ste, por ser el elemento preponderante del contrato atpico analizado. 2- Teora de la combinacin: habran de tenerse en cuenta, conjuntamente y cohonestndolas entre s, la regulacin supletoria de todos aquellos modelos contractuales tpicos que, parcialmente, estn presentes en el atpico. 3- Teora de la aplicacin analgica: habran de aplicarse las normas propias del contrato tpico que presente mayor identidad de razn y siempre conforme a las reglas internas de la aplicacin analgica de las normas segn el art. 4 CC.
Atendiendo a los datos reales, las propuestas doctrinales son escasamente realistas y poco operativas. El TS aunque a veces ha hecho referencia a alguna o algunas de estas teoras, lo cierto es que atiende a la justicia del caso concreto sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la aplicacin de las normas generales de la contratacin que iremos viendo ms adelante.
Ejemplos de atipicidad legal son el contrato de mediacin, de corretaje, de garaje, el contrato de franquicia, el leasing, o el factoring.
56
TEMA 6 LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO.

1. INTRODUCCIN: INTERPRETACIN, CALIFICACIN E INTEGRACIN DEL CONTRATO.
La ejecucin de un contrato (esto es, llevar a la prctica el conjunto de derechos y obligaciones de las partes) no siempre es pacfica, sino que frecuentemente plantea problemas de carcter interpretativo sobre la significacin de las clusulas del mismo o sobre la voluntad de las partes contratantes. La exacta determinacin del contenido del contrato y, por tanto, la efectiva ejecucin del mismo puede:
a) Excepcionalmente, en casos de contratantes particularmente puntillosos y previsores, hacer ociosa la interpretacin del contrato. b) En otros casos, ms numerosos, la efectiva realizacin del contrato suele demostrar la insuficiencia de la actividad interpretativa para determinar el contenido exacto del contrato, precisamente como consecuencia de la propia insuficiencia del pacto o clausulado contractual, que raramente suele contener elementos suficientes para prever todas las consecuencias o incidencias del cumplimiento efectivo de las obligaciones dimanantes del contrato; siendo posible, adems, que ciertas previsiones contractuales puedan resultar contradictorias con normas de derecho imperativo.
2. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO. 2.1. Ubicacin interpretativos. legal y carcter normativo de los criterios
El CC, siguiendo la tradicin histrica del ius commune, recoge con cierto detalle criterios interpretativos que han de imperar en la averiguacin del significado de la lex contractus. Dedica a la materia los arts. 1.281 a 1.289, ambos inclusive. La jurisprudencia se mostr durante cierto tiempo poco favorable a reconocer carcter propiamente normativo a las reglas sobre interpretacin, considerndolas simples mximas o axiomas. Sin embargo, para la doctrina actual no cabe duda de que las reglas contenidas en dichos artculos son normas jurdicas sensu stricto que, por tanto, son vinculantes para el intrprete (abogado, rbitro, juez, autoridad, etc). Tampoco cabe duda respecto de su aplicacin a los contratos mercantiles.
57
Ahora bien, dichos artculos citados contienen criterios de diferente naturaleza e, incluso, puede que ninguno de ellos sea adecuado para desentraar el verdadero significado del contrato. La aplicacin de tales normas (como muestra la jurisprudencia, a la que hay que estar especialmente atento en este captulo) no puede plantearse de forma apodctica2, sino con exquisita ponderacin del supuesto de hecho a considerar.
2.2. Interpretacin de los contratos y casacin.

El debate doctrinal sobre la naturaleza normativa o puramente axiomtica de las reglas legales sobre interpretacin de los contratos mencionada antes, tiene un trasfondo prctico de extraordinaria importancia: determinar si la posible infraccin de las reglas interpretativas por los tribunales de instancia puede dar origen al recurso de casacin ante el TS. La respuesta a dicha cuestin ha sido resuelta por la propia Sala 1 del TS en sentido afirmativo en numerosas sentencias durante la segunda mitad del S.XX, con lo que de facto niega que la interpretacin sea una cuestin de mero hecho y afirma la naturaleza normativa de los arts. 1.281 a 1.289 CC. No obstante, la jurisprudencia del TS muestra una gran cautela respecto de los argumentos esgrimidos por los recurrentes respecto de la impugnacin de la interpretacin realizada por los tribunales de instancia, manteniendo sta salvo que pugne con la lgica interna de los referidos artculos del CC o resulte manifiestamente arbitraria (cosa que no sucede con gran frecuencia).
3. LOS CRITERIOS SUBJETIVO.
INTERPRETATIVOS
DE
CARCTER
Inicialmente la interpretacin debe dirigirse a desentraar la intencin de los contratantes (arts. 1.281, 1.282 y 1.289.2), generndose as la denominada interpretacin subjetiva: la que trata de indagar tanto la voluntad de cualquiera de las partes, cuanto la intencin comn de ambas. La fundamental es esta ltima: la interpretacin admisible es la que atiende a la comn intencin de los contratantes basada en la voluntad bilateral de ambos, quedando, por tanto, excluida la mera voluntad interna de cualquiera de los contratantes, que puede servir, no obstante, para concretar aquella voluntad comn (STS); para averiguar la intencin de los contratantes no puede atenderse a lo que cada uno entendi o pens al contratar (STS). Proporciona el CC para ello los siguientes criterios: 1. La intencin de los contratantes asume primaca, aunque la frmula contractual utilizada por las partes arroje, literalmente interpretada, un resultado contrario a aquella (art. 1.281).
Apodctica: (DRAE) Incondicionalmente cierto, necesariamente vlido.
58
2. No obstante, cuando la discordancia entre la intencin de las partes y los trminos del contrato no sea o resulte evidente y los trminos utilizados sean claros, habr de mantenerse la interpretacin literal, como ha reiterado suficientemente la jurisprudencia (si el texto resulta claro, sin sombra de dudas, debe el intrprete o Juez abstenerse de ms indagaciones) -SSTS-. 3. Respecto de los extremos accesorios de carcter complementario o de detalle, la intencin de las partes debe prevalecer sobre los trminos contractuales, cualquiera que sea la generalidad de estos (art. 1.283). 4. El elemento volitivo (lo querido por las partes) requiere prestar principal atencin a los actos constatables por las partes. Por ello, el art. 1.282 ordena que para juzgar de la intencin de los contratantes deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato. No se excluyen en sede interpretativa los actos precontractuales o tratos preliminares (el art. 1.282 dice principalmente los coetneos y posteriores, pero no solamente), que sern ms espontneos y desinteresados que los actos poscontractuales.
4. LOS CRITERIOS OBJETIVO.
INTERPRETATIVOS
DE
CARCTER
Algunas reglas legales tienen preponderantemente carcter objetivo. Es decir, actan en un mbito tendencial distinto al de la voluntad de los contratantes, ofreciendo como resultado la llamada interpretacin objetiva. Tres reglas de carcter objetivo seran:
4.1. La interpretacin sistemtica.

Art. 1.285: Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; completado por la jurisprudencia: un contrato es un todo coherente y unitario que no admite radicales separaciones puesto que cada clusula encuentra su razn de ser y justificacin en el conjunto armnico de todas las dems (STS).
4.2. La exclusin de la anfibologa3 y el principio de conservacin del contrato.

Las normas legales tienen por objeto la exclusin de la anfibologa, esto es, evitar el doble sentido, sin sentido o pluralidad de acepciones de una frmula, giro o trmino:
Anfibologa: (DRAE) Figura que consiste en emplear adrede voces o clusulas de doble sentido.
59
art. 1.286: las palabras que puedan tener distintas acepciones sern entendidas en aquella que sea ms conforme a la naturaleza y objeto del contrato. art. 1.284: si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efectos.
La relevancia fundamental del precepto consiste no tanto en su eficacia en sede interpretativa cuanto en la pacfica afirmacin de que se deduce del mismo el principio de conservacin del contrato, operante en Derecho patrimonial con carcter general.
4.3. Los usos interpretativos.

El art. 1.287 dispone en su primera parte que las ambigedades de los contratos se interpretarn teniendo en cuenta el uso del pas (indicacin geogrfica que debe entenderse con el lugar de celebracin del contrato). Se refiere a la funcin interpretativa que desempean los usos (ej.: identificar el ao agrcola con el da de San Miguel) o a los denominados usos interpretativos. Segn el art. 1.3, dichos usos no pueden ser considerados como normas jurdicas, ni tendrn la consideracin de costumbre, ya que desempean una funcin puramente auxiliar en la determinacin del contenido del contrato. En la segunda parte del art. 1.287 (supliendo) aparecen los usos normativos que s tienen valor de norma en cuanto costumbres. Pero la funcin propia de los usos normativos no es de carcter interpretativo, sino integrador, como veremos.
4.4. La interpretacin contra stipulatorem.

El art. 1.288 prohbe que el resultado interpretativo al que se llegue conforme a los criterios ya vistos, favorezca al redactor o autor de las clusulas oscuras o ambiguas (es principio general de toda interpretacin el elemental de que cualquier clusula oscura no puede redundar en beneficio de la parte que hubiera producido la oscuridad, STS). Se suele afirmar que el mandato normativo aludido es una derivacin del juego del principio de la buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos subjetivos. Ya comentamos al hablar de las condiciones generales de la contratacin del art. 1.288. Sin embargo, ello no debe hacer pensar que es inaplicable a los contratos personalizados, en los que igualmente es intolerable que la predisposicin del clausulado contractual por una de las partes le permita prevalerse de la oscuridad de ciertas clusulas lesivas para la otra parte contratante. Es dudoso, sin embargo, que pueda extenderse el principio de buena fe hasta el extremo de afirmar, como hacen algunos autores, que la interpretacin (ya subjetiva ya objetiva)
60
debe estar presidida por la buena fe. Parece una generalizacin excesiva, pues la buena fe es un canon de conducta, de ejercicio de los derechos, de actuacin respecto de los dems, pero en absoluto un criterio interpretativo en sentido tcnico. Afirmacin que no obsta a que la buena fe sea fundamento o criterio inspirador de buena parte de los preceptos interpretativos. En resumen, la interpretacin contra stipulatorem o contra proferentem es aplicable a todo supuesto contractual, individualizado o en serie, aunque su aplicacin jurisprudencial destaque ms en materia de condiciones generales de la contratacin.
5. EL ARTCULO 1.289 DEL CDIGO CIVIL.

El art. 1.289 es realmente desolador, puesto que reconoce que puede resultar absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes. Esto es: el resultado final de la necesaria interpretacin del contrato puede abocar en la conclusin de la absoluta inutilidad de dicho procedimiento. Ante esto, el art. 1.289 obliga a distinguir segn las dudas recaigan sobre: circunstancias accidentales del contrato (par. 1): la consecuencia normativa es una manifestacin ms del principio de conservacin del contrato. el objeto principal del contrato (par. 2): el precepto se pronuncia abiertamente por declarar la nulidad de un acuerdo cuyo contenido sigue siendo una incgnita.
Es poco frecuente en la prctica contractual esta eventualidad referida en el art. 1.289.2, y por otra parte, el art. 1.289 desempea un papel subsidiario respecto de los precedentes (1.281 a 1.288). Conforme a ello, la mayor parte de las SSTS dedicadas a la norma comentada se caracterizan por excluir su aplicacin efectiva, por considerar que sta requiere situaciones contractuales particularmente dudosas que rara vez se dan.
5.1. Las circunstancias accidentales del contrato.

El art. 1.289.1, en el supuesto de que la falta de operatividad de la interpretacin recaiga sobre las circunstancias accidentales del contrato, distingue a su vez segn sea el contrato oneroso o gratuito. Pero antes hemos de aclarar que la expresin circunstancias accidentales del contrato no puede equipararse a los denominados elementos accidentales del contrato, pues stos, si existen, son predeterminantes respecto de la propia eficacia del acuerdo contractual; en consecuencia, la expresin hay que entenderla referida a extremos o detalles del mismo que no afecten propiamente a su general eficacia (lugar de entrega de la cosa; color del coche, que no se precis, etc.). - Si se trata de contrato gratuito habr de optarse por la menor transmisin de derechos e intereses (favor debitoris, ya que el deudor es el donante).
61
- Si se trata de contrato oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses, es decir, procurando que el resultado de la interpretacin garantice la equivalencia de las prestaciones existentes a cargo de cada una de las partes contratantes.
5.2. El objeto principal del contrato.

El art. 1.289.2 dispone que si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de las partes contratantes, el contrato ser nulo. La referencia a objeto principal parece que hace necesario que haya objetos secundarios, cuando no es as: por ello algn autor entiende por tal expresin el sentido del fin principal del contrato. En opinin de Lasarte, se emplea objeto principal, seguramente empleada para contraponerlo a la expresin de circunstancias accidentales, tiene algo ms. Ese algo ms puede estar referido a cualesquiera elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), cuanto a los propios elementos accidentales del contrato o cualesquiera otras circunstancias (no accidentales) que puedan desempear un papel determinante respecto del contenido del contrato. P.ej.: si permanece la duda respecto de una condicin (que no se sabe si es resolutoria o suspensiva); sobre la hipottica conducta dolosa de una de las partes (que no ha podido probarse plenamente); sobre el motivo ilcito Es aceptable pensar entonces que, al tratarse de un punto fundamental relativo a la admisibilidad y eficacia del entero contrato (y no de una circunstancia accidental), el principio de conservacin del contrato no debera prevalecer sobre la concreta sancin de nulidad que establece el CC en el art. 1.289.2.
6. LA CALIFICACIN DEL CONTRATO.

No es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de celebracin del contrato confundiendo de nombre (ej: depsito por comodato) o previendo clusulas que entienden errneamente como legalmente imperativas. Surgido el litigio, dichos yerros se pondrn de manifiesto en el momento interpretativo, cuyo resultado primero y fundamental debe ser la calificacin del contrato: es decir, identificar el tipo o esquema contractual (tpico o atpico) celebrado, para determinar entre otras cosas el rgimen legal imperativo o, cuando menos, las normas supletorias de dicho contrato. Frente a lo que ocurra en sistemas primitivos, el nomen iuris o denominacin dada por las partes al contrato no les vincula ni si quiera a ellas, y menos al Juez: los contratos se revelan no por la nominacin que se les d, sino por la que corresponda a las clusulas que se establezcan; los contratos son lo que son y no lo que digan los contratantes (SSTS).
62
7. LA INTEGRACIN DEL CONTRATO. 7.1. Alcance y significado del artculo 1.258 del Cdigo Civil.
Generalmente, la interpretacin y calificacin del contrato son operaciones lgicas cuyo resultado ofrece consecuencias positivas en relacin con el contenido del contrato, esto es, con la precisa determinacin de los derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, en otros casos, la determinacin del exacto contenido del contrato y, por tanto, de la efectiva ejecucin del mismo, no habran de derivarse slo de la actividad interpretativa y calificadora de forma exclusiva, sino que con base en la naturaleza del contrato- sera necesario extraer consecuencias complementarias acordes con el conjunto del sistema normativo. A dicha operacin se le conoce tcnicamente con el nombre de integracin del contrato, en cuanto su resultado puede suponer una agregacin de derechos y obligaciones no contemplados por las partes ni por las normas de carcter dispositivo aplicables al contrato en cuestin; la sustitucin de determinadas estipulaciones convencionales por otras consecuencias impuestas por el ordenamiento o, finalmente, la declaracin de nulidad de algunas de las clusulas contractuales. La integracin del contrato se encuentra contemplada en el art. 1.258, que tras identificar el momento de perfeccin de los contratos con el mero consentimiento, establece que estos obligan no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Este alcance obligatorio del contrato no es, en absoluto, un precepto interpretativo (pese a la doctrina ms conservadora, tcnicamente hablando).
Por ejemplo, un juez celebra un contrato de alquiler de bungalow, con piscina, hpica, golf, etc., para pasar la Semana Santa. Cuando llega resulta que no hay mobiliario alguno en el chalet. La otra parte, el gerente de la urbanizacin, se acuerda de que en el contrato no dice nada del mobiliario, y repasa los arts. 1.281 a 1.289, y ve el cielo abierto, pues puede defender la continuidad del contrato. El juez, con razn, le dir: Que ha olvidado la segunda parte del art. 1.287 (usos normativos) Que existe el art. 1.258 Que por RD 2877/1982 se entiende por apartamentos tursticos o viviendas tursticas vacacionales aquellas debidamente dotadas de mobiliario
Pero aunque hubiera sido esto en 1981, antes del RD 2877/1982, al juez le sigue asistiendo el art. 1.258 cuya funcin no radica en reinterpretar el contrato, sino en delimitar la autonoma contractual impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos por las ms elementales reglas del trfico jurdico.
63
As pues, el art. 1.258 es un precepto de carcter imperativo (ius cogens) que se aplica con independencia de la voluntad de las partes. De aadidura, su aplicacin no requiere inexcusablemente que haya laguna contractual, sino que entra en juego incluso cuando las partes han previsto extremos que son indisponibles por los particulares (por ser, sealadamente, contrarios a la ley imperativa). En tal caso las clusulas pactadas habran de ser sustituidas por las legalmente aplicables). As se manifest el TS. Pero a pesar de la tesis defendida en este libro, la jurisprudencia no ha llegado an a incorporar a su acervo propio la figura de la integracin del contrato con perfiles ntidos, y SSTS recientes siguen otorgando un valor meramente interpretativo o enftico al art. 1.258.
7.2. Los medios de integracin.

Seala como tales el art. 1.258 la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento jerrquico de dichos medios debe ser al contrario. Al ser establecidos con carcter imperativo, son calificados por algunos autores como heterointegradores en cuanto cabra tambin proceder a la autointegracin del contrato, pues las lagunas contractuales podran ser suplidas o llenadas otorgando a la legislacin contractual una capacidad expansiva que le permitiera deducir una regla complementaria que evitara recurrir a los medios legales de heterointegracin. Se estara proponiendo convertir a la analoga en medio de interpretacin, lo cual es criticable, puesto que si es expresamente permitida en relacin a las normas, no parece que pueda desempear papel alguno en materia de integracin del contrato.
a- La ley: la norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformar e integrar el rgimen del mismo con primaca incluso sobre el acuerdo o clausulado contractual. Las normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes, slo integrarn el contrato cuando contemplen un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma diversa a la legalmente prevista. b- Los usos normativos: en el art. 1.258 tienen carcter normativo, y por tanto integran el acuerdo contractual en cuanto costumbre. Ahora bien, al igual que las normas dispositivas, en caso de ser conocidos y no queridos por las partes pueden ser excluidos del acuerdo contractual. c- La buena fe: es simultneamente principio general del Derecho y un medio integrador. No puede ser extraa a la propia conformacin de los usos normativos y de los mandatos legales. No puede ser entendida desde una perspectiva subjetiva, sino que se superpone al propio comportamiento de las partes y configura el contenido o los efectos del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.
64
8. LA INTERPRETACIN CONTRACTUAL EN LOS PECL.

Los PECL dedican el Captulo 5 a las materias consideradas (arts. 5:101 a 5:107 ambos inclusive). En opinin de Lasarte, aunque dichos artculos no recurran ni una sola vez al trmino integracin, la objetivizacin que ponen de manifiesto algunos de sus pasajes o la expresa contemplacin de la incidencia de los usos, de una parte, y de otra, las exigencias de la buena fe permite considerar que, llegado el caso, el contrato no slo debe interpretarse, sino tambin integrarse con las pautas equitativas comnmente defendidas bajo la expresin de integracin contractual.
65
TEMA 7 LA EFICACIA DEL CONTRATO.

1. LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO.
El contrato se ha configurado desde antiguo como un acuerdo privado que, por principio, est referido a las partes contratantes y que no puede interesar a terceros, por no verse ellos beneficiados ni perjudicados por el hecho de que otras personas acuerden celebrar un contrato determinado. As, desde los tiempos justinianeos hasta la actualidad ha tenido gran resonancia la mxima que subrayaba que el contrato era res inter alios acta aliis neque prodest nocere potest. Sin embargo, la superacin de las rigideces constructivas caractersticas del sistema romano en el marco contractual, y el hecho de que, pese a la veracidad de que el contrato es res inter alios acta, existan contratos de los que pueden dinamar beneficio (y ms raramente, perjuicio) para terceros que no han sido partes contratantes trajo consigo (ya en el momento de la codificacin del Derecho privado) la necesidad de reconocer que el vnculo contractual puede desplegar ciertos efectos en relacin con los terceros. Conviene tener en cuenta para evitar visiones desenfocadas que pudieran venir provocadas por el estudio de este tema, que normativamente el contrato, como regla, sigue siendo res inter alios acta, ratificado adems por la estadstica contempornea en la que la mayor parte de los contratos slo interesa y genera efectos respecto a las partes contratantes.
1.1. Los efectos inter partes: el principio de la relatividad del contrato.

Art. 1.257.1: Los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a stos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la ley. Es decir: los contratos despliegan su eficacia exclusivamente con relacin a las partes contratantes y para el caso de que cualquiera de stas haya fallecido- sus herederos, siempre y cuando los derechos y obligaciones dimanantes del contrato no tengan carcter de personalsimos. Por otro lado, el art. 1.091 considera al contrato como fuente de las obligaciones: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen la fuerza de ley entra las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. La fuerza de ley que dicho artculo atribuye al contrato como vehculo de libre vinculacin entre las partes contratantes y la circunstancia de que la eficacia del contrato haya de restringirse al mbito propio de los contratantes, han trado consigo que el tema que desarrollamos se haya identificado por la doctrina con la calificacin tcnica de la relatividad del contrato. As, pues, con la expresin de principio de relatividad del contrato se trata de poner de manifiesto que la eficacia del contrato como categora no tiene alcance general
66
respecto de la colectividad, sino un alcance limitado a las partes contratantes. El contrato, pues, es por principio relativo, en cuanto vincula a travs de la reglamentacin procedente de la autonoma privada. Han de considerarse partes contratantes quienes asumen las obligaciones u ostentan los derechos derivados de cualquier relacin contractual, con independencia de su material y efectiva participacin en la celebracin u otorgamiento del contrato. Luego sern partes quienes por voluntad propia y con consciencia de arrogarse a una determinada posicin contractual se consideren titulares de ella, aunque no celebren el contrato por s mismos, sino a travs de representante, o se limiten a asentir (en su caso, a firmar) un contrato cerrado por un auxiliar suyo o por algn otro intermediario. Fallecido cualquiera de los contratantes, sus herederos (en cuanto causahabientes a ttulo universal) sern considerados igualmente partes, siempre y cuando el contenido contractual no se encuentre transido de derechos u obligaciones de carcter personalsimo.
1.2. La posible eficacia del contrato en relacin con terceras personas.

La regla general de la relatividad del contrato conoce, sin embargo, quiebras en ms de un caso, como veremos a lo largo de los siguientes epgrafes, sobre todo en relacin con los contratos a favor de tercero.
2. LOS CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO.

La existencia de contratos generadores de derechos en favor de tercero se encuentra consagrada en el art. 1.257.2: Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de tercero, ste podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que haya sido aquella revocada. Ocurre as cuando una persona celebra un seguro de vida en favor de su (en el futuro) cnyuge viudo o, en su defecto, sus hijos; o por ejemplo en los viajes de novios contratados por parientes o allegados, etc. Los ejemplos podran ser muchos, pero con los indicados resulta suficiente, ante el riesgo de convertir una mera posibilidad (la de convertir a un tercero en beneficiario del contrato) en regla general.
2.1. Partes contratantes y beneficiarios.

La existencia de un contrato o de una estipulacin contractual en favor de un tercero presupone que ste, pese a no haber sido parte contratante, es titular de un determinado derecho de crdito que puede exigir directamente a aquella de las partes contratantes que resulta obligada al cumplimiento. El CC denomina a sta ltima obligado;
67
doctrinalmente se le suele denominar promitente. A la parte contratante de la que trae causa el beneficio para el tercero recibe el nombre de estipulante. El TS ha declarado reiteradamente que el beneficiario es titular de un derecho de crdito, y no un mero receptor de la prestacin. El beneficiario, en cuanto no es parte contractual, no tiene por qu acreditar capacidad alguna de obrar, ni si quiera es necesario que sea persona (puede tratarse del nasciturus o incluso del concepturus), pues en todo caso la gestin de sus intereses podra ser perfectamente atendida por sus representantes legales. Generalmente en la prctica, la concreta y expresa determinacin del beneficiario (o beneficiarios sucesivos) tiene lugar en el propio contrato, pero cabe tambin la posibilidad de que el estipulante lo designe a posteriori.
2.2. La aceptacin por el beneficiario en relacin con la revocacin de la estipulacin.

Art. 1.257.2: Si el contrato contuviere alguna estipulacin en favor de tercero, ste podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptacin al obligado antes de que haya sido aquella revocada. En un sentido positivo determina que, a partir de la aceptacin del beneficiario, la eventual revocacin de la estipulacin beneficiosa deviene ineficaz: las partes contratantes quedan obligadas a respetar el contenido beneficioso para el tercero. Pero deja en la sombra cul es el momento del nacimiento del derecho de crdito en favor del tercero: en el momento en que inter partes se celebra o perfecciona el contrato? O bien debe considerarse la aceptacin como un presupuesto necesario del nacimiento del derecho en favor de un tercero? Doctrinalmente parece mayoritaria la opinin de considerar que el derecho del tercero nace automticamente desde el mismo momento de la perfeccin del contrato del que trae causa el beneficio. Algn autor ha afirmado que realmente el art. 1.257.2 ni trata de ella (la aceptacin) ni mucho menos la convierte en una conditio iuris de la adquisicin del derecho por el beneficiario, sino que se limita a precisar la eficacia de la puesta en conocimiento de la aceptacin, hecha por aquel, en orden de impedir la revocacin del beneficio. Siendo cierto que la aceptacin cierra el paso a la revocacin, el art. 1.257.2 parece abocar a la conclusin de que la aceptacin es un presupuesto de la posibilidad de exigir el cumplimiento del contrato al obligado o promitente. As lo interpreta de forma reiterada el TS: en el caso de verdadero contrato a favor de tercero, ste es titular del derecho hacia l derivado, y lo es en potencia desde el momento mismo de la celebracin del contrato hasta que, cumplida la condicin suspensiva de la
68
aceptacin, adquiere definitiva e irrevocablemente el concepto de acreedor nico, asistido por la correspondiente accin de apremiar al deudor. Cuestin diferente es que, dada la libertad de forma de la aceptacin (STS: expresa o tcita, por palabras o por hechos) mientras no se haya producido la revocacin, la consolidacin definitiva del derecho del beneficiario pueda deducirse incluso del propio hecho de que el tercero reclame el cumplimiento del contrato.
3. LOS CONTRATOS EN DAO DE TERCERO.

Algunos autores se han planteado, en los tiempos contemporneos, la existencia de contratos en dao de terceros como otra categora conceptual. Puede darse esos casos, por ejemplo, para burlar a los acreedores, celebrando contratos en virtud de los cuales se pretende enajenar determinados bienes y dejarlos a salvo de la ejecucin de aquellos. Conforme a ello, cuando a causa de la celebracin de un contrato su objeto incorpora un resultado daoso para terceros podra hablarse de contratos en dao de tercero como una categora contrapuesta a la anteriormente estudiada, pero cuyo significado no es realmente comparable con el de los contratos en favor de tercero pues estos cuentan con un evidente soporte normativo, mientras que los contratos en dao de tercero deben merecer la reprobacin general de la sociedad y, por consiguiente, la expulsin del sistema normativo. Para Lasarte la categora conceptual de los contratos en dao de tercero representan una agrupacin contractual de carcter descriptivo, privada de valor propio como esquema jurdico, pues, una vez identificado el resultado daoso, la posible impugnacin del acuerdo contractual considerado debe atender a las categoras generales de ineficacia contractual que analizaremos en temas siguientes.
4. LOS CONTRATOS CON PERSONA A DETERMINAR.

Desde antiguo es conocida la prctica contractual de que una de las partes contratantes se reserve la posibilidad de sealar como contratante definitivo a una tercera persona (que puede ser desconocida para ambas partes). La caracterstica principal de esta categora contractual vendra representada por la vinculacin que uno de los contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede desentenderse del contrato designando a un tercero, que pasar a ser parte del contrato, generalmente con eficacia retroactiva, como si hubiera participado en la celebracin del mismo. Generalmente, esta prctica queda reservada casi de forma exclusiva, a los contratos de compraventa o de opcin de compra, as como en subasta pblica de los
69
bienes ofrecidos (y encuentra su razn de ser en evitar el devengo de un doble impuesto de transmisiones de carcter especulativo). Conviene precisar que, al depender exclusivamente de una de las partes la posible designacin de un tercero, la otra parte contratante, al celebrar el contrato, suele admitir dicha clusula siempre y cuando sus expectativas de cobro o la satisfaccin de sus derechos se encuentren plenamente asegurados. Por ello, el supuesto paradigmtico de contrato con persona a designar viene representado por el contrato de compraventa celebrado en documento privado y sin transmisin de propiedad, en el que el vendedor se compromete (una vez que el comprador ha satisfecho ntegramente el precio de lo vendido) a otorgar escritura pblica de venta en favor de la persona designada por el propio comprador.
5. LA PROMESA DEL HECHO AJENO.

Con relativa frecuencia se dan supuestos contractuales en los que la obligacin a cargo de una de las partes contratantes (promitente) consiste precisamente en conseguir que un tercero celebre un contrato con la otra parte o se avenga a cumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre promitente y promisario (ej.: cuando una persona, actuando en nombre propio y sin visos de representacin alguna, se compromete contractualmente con un personaje pblico para conseguir que Antonio Lpez le realice un retrato, o cuando la obligacin consiste en conseguir que Los del Ro acten en la celebracin nupcial del promisario). No est contemplado por norma expresa en el CC, pese a su evidente conformidad con las reglas generales de la autonoma privada. En consecuencia, la promesa considerada no presenta problema alguno en cuanto a licitud o admisibilidad. La figura en estudio se caracteriza por:
1- El promitente debe actuar por s mismo, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin arrogarse frente al promisario representacin alguna del tercero, pues si hubiera representacin del tercero quedara directamente vinculado, como regla, y si no existiera verdaderamente mecanismo representativo el contrato habra de ser considerado nulo, por aplicacin del art. 1.259.2. 2- Generalmente, la prestacin propia del promitente debe configurarse como una obligacin de resultado, y no de medios. En caso de que el inters del promisario quede insatisfecho, ste podr exigir al promitente la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. El tercero (al no existir mecanismo representativo alguno) no queda en absoluto vinculado por un contrato que le resulta extrao.
70
3- Por lo comn, los casos de promesa del hecho ajeno son contratos de carcter oneroso, pues el promitente pone precio a su gestin o a su intermediacin, con independencia del marco de derechos y obligaciones previsto para las eventuales relaciones entre el promisario y el tercero.
Si la actividad intermediadora del promitente ofrece el resultado previsto, determinando la vinculacin contractual entre promisario y tercero (sea asumiendo el contrato-base o celebrando uno nuevo), obviamente el promitente queda liberado de la obligacin de resultado que sobre l recaa, en cuanto su cumplimiento determina la extincin de ella, y puede reclamar (o, en su caso, hacer suyo) el precio fijado para su tarea intermediadora.
6. LA CESIN DEL CONTRATO. 6.1. Concepto y funcin de la cesin del contrato.

Ya sabemos que nuestro sistema patrimonial contemporneo se caracteriza por la generalizada admisin de la transmisin de los crditos y, con algunas dificultades complementarias, de las deudas. Pues adems del crdito, aisladamente considerado, puede ser objeto de transmisin la ntegra posicin contractual que una persona ocupa en un determinado contrato. Por ejemplo, si una pareja que ha celebrado hace un par de aos un contrato de compraventa con una sociedad para la adquisicin de un piso que se encuentra actualmente en construccin (y ahora resulta que por trabajo han de trasladarse a vivir a otra provincia) decide ceder su posicin contractual (no pueden enajenarlo, ya que todava no es suyo, como veremos en el tema de compraventa) a unos amigos por el importe de los pagos realizados a la sociedad vendedora, ya que la resolucin del contrato podra implicar la prdida de gran parte de lo pagado hasta ahora. As benefician a sus amigos, que hace dos aos no disponan de dinero para afrontar los pagos iniciales, ellos recuperan el dinero puesto, y la sociedad vendedora preferir seguir teniendo el piso por vendido que incorporarlo de nuevo a la seccin de ventas. Igual si compro un hotel y decido mantener los contratos de suministros (de bebidas, por ejemplo) que los anteriores responsables mantenan con un determinado mayorista. La cesin de contrato es sumamente frecuente en la prctica comercial. El CC, sin embargo, no dedica norma alguna a la posible cesin del contrato, la cual, por consiguiente, ha de configurarse como un negocio atpico, sobre cuya admisibilidad, no obstante, no debe haber lugar a dudas, atendiendo a la luz de la jurisprudencia y conforme al principio general del art. 1.255 CC.
71
6.2. Presupuestos.
Conforme a la reiterada jurisprudencia del TS, son: 1 Que la otra parte contratante, a la que suele denominarse contratante cedido, acceda o consienta la cesin. Es decir, hay una relacin triangular entre cedente, cesionario y contratante cedido. La voluntad concorde de cesionario y cedente es obvia y no requiere mayor explicacin. Pero el consentimiento del propio contratante cedido es una exigencia lgica: especialmente si las prestaciones fueran de hacer o personalsimas. Igualmente es necesario respecto de prestaciones ex contractu, pues nadie est obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a la que celebr el contrato con l. Mantenimiento de las condiciones contractuales aparte, no todas las personas tienen el mismo grado de solvencia, ni de seriedad contractual, y por tanto el contratante cedido no tiene por qu aceptar la incorporacin como cesionario de cualquier persona diferente a quien fue su contraparte en el contrato. 2- Que se trate de contratos bilaterales o sinalagmticos, cuyas recprocas prestaciones no hayan sido total y completamente ejecutadas, pues en tal caso el designio propio del contrato en cuestin habr dejado de tener sentido y no cabr, por tanto, la cesin de posicin contractual alguna (en el ejemplo anterior, si el comprador del piso fuera dueo ya de l, carecera de lgica que se cediera el contrato de compraventa ya extinguido, sino que habra que vender directamente el inmueble).
6.3. Efectos de la cesin.

La regla general es que la cesin del contrato conlleve la liberacin o desvinculacin del contratante cedente. No obstante, cabe pacto en contrario y, en la prctica, no es extrao que, en forma subsidiaria, el cedente quede obligado durante un cierto lapso de tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las obligaciones que le incumban.
Tales obligaciones sern las contempladas en el contrato originario, pues la cesin no produce un efecto novatorio sobre el contrato, sino que se limita a la sustitucin del contratante cedente por el cesionario.
7. EL SUBCONTRATO.
En muchos casos, la ejecucin material de las prestaciones contractualmente asumidas no es llevada a cabo por la parte contratante a quien competen, sino que sta contrata a su vez con terceras personas la realizacin de tales prestaciones. Naturalmente, esto no es posible en el caso de que las obligaciones asumidas por las partes tengan carcter personalsimo.
72
7.1. La subordinacin funcional de los subcontratos.

Como ejemplo, cuando una sociedad se obliga a construir un bloque de viviendas, es obvio que al dueo de la obra (o comitente) lo que le preocupa es la culminacin de la obligacin de resultado objeto de contratacin, dando por hecho que la sociedad comisionista llevar a cabo la obra por s misma y con el trabajo de las personas de ella dependientes, o bien recurriendo a tcnicas de subcontratacin con diversas personas o entidades especializadas en las diversas facetas o estudios de la obra contratada. En tal sentido, la idea de subcontrato aparece teida de un profundo matiz instrumental (subordinacin funcional de los contratos) pero al mismo tiempo independizada (jurdicamente hablando) del propio alcance del contrato del que son complemento, pues generalmente el subcontratante no podr argir frente a la exigencia de cumplimiento por parte de su contratante los posibles incumplimientos, por retraso o ejecucin defectuosa, de los subcontratados o subcontratistas. Por su parte, stos no cuentan como regla general con un cauce eficaz para reclamar al contratante el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el subcontratante que ste deje de cumplir.
7.2. Algunos supuestos especficos de accin directa.

Lo visto es vlido en trminos generales, pero en determinados casos de subcontratacin el ordenamiento jurdico, mediante la accin directa, concede al subcontratado la facultad de demandar o reclamar el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas por el subcontratante al contratante que, a su vez, es deudor del subcontratante. Ocurre as en el caso de los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato de obra, quienes pueden dirigirse directamente contra el dueo de la obra por la cantidad que ste adeude al contratista (quien a su vez ser deudor de los trabajadores o suministradores de materiales). En sentido contrario, tambin cabe el juego de la accin directa en favor del contratante acreedor del subcontratante en relacin con los posibles subcontratados, al menos en los siguientes casos: - el mandante puede dirigirse, directamente, contra el sustituto del mandatario (art. 1.722 CC). - el arrendador puede exigir al subarrendatario el abono directo de la renta y su participacin en el precio del subarriendo (art. 15. TR-LAU); as como la reparacin de los deterioros que ste hubiera causado dolosa o negligentemente en la vivienda (art. 16 TR-LAU). En estos casos cabe la accin directa, pero la Ley no le reconoce un alcance general, sino que se limita a establecerla en algunos supuestos concretos, en principio, excepcionales.
7.3. La subcontratacin en el sector de la construccin: la Ley 32/2006.

La Ley 32/2006 aborda por primera vez y de forma estrictamente sectorial una regulacin del rgimen jurdico de la subcontratacin, pero tcnicamente no puede considerarse una ley de Derecho privado, sino fundamentalmente de naturaleza administrativa y laboral. La Ley reconoce la extraordinaria importancia de la subcontratacin para el sector de la construccin y, sobre todo, en relacin con la mejora de la especializacin para el incremento de la productividad. Por ello da por hecho que la circunstancia de que
73
semejante organizacin productiva (exceso en las cadenas de subcontratacin) ocasione situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores no debe implicar su criminalizacin o un eventual intento de erradicarla de la realidad contractual, sino slo el establecimiento de una serie de garantas dirigidas que se consideran oportunas para evitar sus efectos perniciosos. Por lo dems, la Ley ofrece una definicin de subcontratista que conviene retener: la persona fsica o jurdica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujecin al proyecto por el que se rige su ejecucin. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo contratista es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y as sucesivamente. Conviene resear que esta Ley establece que en toda obra de construccin, incluida en el mbito de aplicacin de esta Ley, cada contratista o subcontratista deber disponer de un Libro de Subcontratacin, cuya utilidad a efectos de litigios de Derecho privado es la de permitir determinar la imputabilidad de vicios y defectos, de manera directa, a un determinado subcontratista en ms de una ocasin en adelante.
74
TEMA 8 LA INVALIDEZ.
INEFICACIA
DEL
CONTRATO:
LA
1. PREMISA SOBRE LA INEFICACIA DEL CONTRATO.

Con la expresin ineficacia del contrato se hace referencia a todos aquellos supuestos en que el contrato no llega a producir los efectos a que estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento dado. As, sern ineficaces, respectivamente, un contrato sometido a condicin suspensiva que nunca llega a producirse, o la venta celebrada por el empresario a su primo hermano para evitar que la finca caiga en poder de los acreedores. Dado que los contratos son para cumplirlos y que la autonoma privada no es reconocida por el ordenamiento jurdico para que se juegue con ella celebrando contratos ineficaces, resulta claro que los supuestos de ineficacia podramos denominarlos supuestos patolgicos (supuestos que pueden tener tan diversas causas que resulta difcil sistematizarlas de forma aceptable). Brevemente y siguiendo a F. MESSINEO indicaremos los supuestos de ineficacia contractual, que pueden integrarse en dos grandes grupos: A- Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrnsecas a cualquiera de los elementos esenciales del contrato que no resultan admisibles para el ordenamiento jurdico. Dentro de la invalidez, segn la gravedad de tales circunstancias, tendremos: 1- Nulidad o supuestos de contratos nulos. 2- Anulabilidad o supuestos de contratos anulables. B- Ineficacia en sentido estricto: en la que deberan incluirse aquellos casos en que ciertos defectos o carencias extrnsecos al contrato en s mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos. Tales casos seran los siguientes: 1- Mutuo disenso. 2- Desistimiento unilateral. 3- Resolucin por incumplimiento. 4- Rescisin. 5- Revocacin. 6- Acaecimiento de la condicin resolutoria. 7- Falta de acaecimiento de la condicin suspensiva. Los dos ltimos supuestos no necesitan volver a considerarse. El alcance de la revocacin se deduce con claridad de algunas figuras contractuales que veremos (donacin y mandato, fundamentalmente). Los dems supuestos los veremos a continuacin y en el siguiente tema.
2. LA NULIDAD DEL CONTRATO. 2.1. Idea general.

La nulidad del contrato es el supuesto ms grave de ineficacia. Suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho. Los contratos nulos no merecen para el Derecho ms que rechazo; no puede reconocer el ordenamiento jurdico ningn efecto del contrato nulo, ni si quiera su admisibilidad con tal contrato.
75
2.2. Causas de nulidad.

La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el acto es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales pues segn el art. 1.261 del CC no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa (STS). Dado que el art. 1.261 y ss. tienen en general carcter imperativo, bastara con afirmar que la nulidad del contrato se deriva de la contrariedad al Derecho imperativo. No obstante, vamos a glosar el prrafo anterior. Son causas de nulidad radical: 1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos, por tanto, los denominados vicios del consentimiento, pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. Se ha de considerar que falta absolutamente el consentimiento cuando quien celebra el contrato lo hace arrogndose falsamente en representacin de otro (STS) o es un enajenado mental (loco, vulgarmente). 2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinacin. 3. La ilicitud de la causa. 4. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden pblico, en cuyo caso suele hablarse, directamente, de contrato ilegal. 5. En particular, los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes realizados por un cnyuge sin el consentimiento del otro.
2.3. La accin de nulidad.

Por muy nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producir una apariencia de tal que, salvo que sea destruida, seguir produciendo los efectos propios del contrato de que se trate, como si fuera vlido. Para evitarla, el Derecho dota a la accin de nulidad (vehculo procesal tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de una serie de caracteres: A) Es imprescriptible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento. B) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. La jurisprudencia no excluye a los terceros, si a ellos les puede perjudicar el negocio jurdico que impugnan (Sent. de la AP de Valladolid). Es ms: en la prctica es ms frecuente el ejercicio por terceros, dado que quien genera la causa de nulidad no est legitimado para impugnar el contrato (por tanto slo la parte que sufra una causa de nulidad imputable exclusivamente a la contraparte podr actuar judicialmente).
2.4. Consecuencias de la nulidad.

A- En general: la restitucin. Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaracin judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebracin del presunto contrato: lo que tcnicamente se denomina restitucin. Art. 1.303: declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El artculo est pensado para el paradigma de la compraventa, pero su mandato debe ser generalizado conforme al tipo y naturaleza contractual del caso que se
76
haya de considerar (p.ej.: es claro que en una donacin de inmuebles efectivamente transmitidos al donatario, pero nula por carencia de forma sustancial, no se puede pretender restitucin recproca alguna). La restitucin ha de tener lugar, en principio, de forma especfica o in natura. No siendo ello posible, conforme a las reglas generales, proceder la restitucin del equivalente pecuniario en dinero. En tal sentido establece el art. 1.307 (criticable por exigir como presupuesto de la reparacin pecuniaria que la cosa se haya perdido) que siempre que el obligado por la declaracin de nulidad a la devolucin de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deber restituir los frutos percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi, con los intereses desde la misma fecha. B- En particular: los supuestos de ilicitud. La regla restitutoria no ha parecido histricamente conveniente en los supuestos de ilicitud. En tales casos han de aplicarse los arts. 1.305 y 1.306 que determinan diferentes consecuencias segn que la ilicitud (civil) del objeto y de la causa, constituya o no, simultneamente, un ilcito penal (esto es: un delito o falta tipificado por el CP): 1- En el caso de ilcito penal (que, adems, sea imputable a ambos contratantes), el art. 1.305 dispone que las partes, cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta comn a ambos contratantes, carecern de toda accin entre s, y se proceder contra ellos, dndose, adems, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato la aplicacin prevenida en el CP respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta por parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podr reclamar lo que hubiese dado, y no estar obligado a cumplir lo que hubiere prometido. 2- En los supuestos en que se d causa torpe (hay que identificarlo con el objeto civilmente ilcito), hay que aplicar el art. 1.306 que establece que cuando no constituyere delito ni falta, se observarn las reglas siguientes: cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podr repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando est de parte de un solo contratante, no podr ste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiere ofrecido. El otro, que fuera extrao a la causa torpe, podr reclamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera ofrecido. En STS de 2008, la aplicacin de la causa torpe ha resultado de particular importancia, pues se refera al prstamo que los casinos (la propia empresa, los directivos o los empleados) realizaban a jugadores que haban agotado su activo lquido disponible, y seguan jugando a crdito o con dinero prestado. La Sala 1 del TS se pronuncia declarando la ilicitud del juego en tal caso, ya sea por ilicitud propiamente dicha o por la existencia de causa torpe por parte de uno de los contratantes y, por tanto, la imposibilidad para el casino de reclamar la cantidad prestada con infraccin de una norma imperativa: por el art. 1.306, si bien el prestar el dinero por el casino no constituye delito por s, introduce en el contrato de juego una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolucin del dinero que prest para jugar.
77
2.5. La nulidad parcial del contrato.

Frente a la relativa escasez prctica de casos de nulidad contractual, son cada da ms frecuentes los casos de nulidad parcial, esto es, cuando el contrato contiene una o varias clusulas ilegales, pese a su validez y adecuacin al ordenamiento jurdico del conjunto esencial del mismo (p. ej.: el Banco que concede un prstamo superando el tipo de inters mximo fijado por el Banco de Espaa; la inmobiliaria que inserta una clusula por la que el adquirente renuncia a los planos que es preceptivo entregarle). La existencia de clusulas nulas (por ilegales) con otras vlidas plantea el problema de determinar si la invalidez de la clusula nula debe afectar al conjunto contractual. El CC no se detiene en dicho problema, pero a lo largo de su articulado existen normas concretas que han de inspirar para la solucin: las clusulas nulas debern tenerse por no puestas (igual con las abusivas); se debe preconizar la eficacia del contrato (principio de conservacin del contrato). Al no tenerlas por puestas, el vaco contractual habr de rellenarse mediante la interpretacin y, fundamentalmente, la integracin. La integracin en su caso ser automtica (entregar los planos; tipo de inters mximo el fijado por el Banco de Espaa). Ms raramente, la tarea interpretativa puede arrojar el resultado de que, privado de las clusulas nulas, el contrato no se corresponde con el designio de las partes, en cuyo caso habr de abocarse en propugnar la nulidad del contrato.
3. LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO. 3.1. Idea general.

Un contrato anulable es aquel que puede ser anulado o, por el contrario, puede seguir produciendo efectos (incluso frente al Derecho) en caso de que su efectiva anulacin no tenga lugar. La anulabilidad es un supuesto de invalidez de mucha menor gravedad que la nulidad.
3.2. Causas de anulabilidad.

Las razones o causas de anulabilidad pueden identificarse con las siguientes: 1. Todos los vicios del consentimiento: error, violencia (no absoluta), intimidacin y dolo. 2. Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes, tal como ocurre en los siguientes casos: a. Menores no emancipados. b. Personas sometidas a tutela, conforme a la sentencia de incapacitacin. c. Personas sometidas a curatela, conforme al art. 293 CC. d. Emancipados respecto de los contratos considerados en el art. 323 (para el casado menor de edad, el art. 324 CC). 3. Inexistencia de consentimiento marital o uxorio (esto es, del otro cnyuge) respecto de los actos o contratos onerosos realizados por el otro cnyuge, cuando legalmente se requiere el consentimiento de ambos.
3.3. La accin de anulabilidad.

Al ser de menor gravedad la anulabilidad que la nulidad, su alcance es ms limitado:
78
A) Slo durar cuatro aos (art. 1.301.1). Se trata de un plazo de caducidad. El plazo comenzar a computarse de forma diversa, segn la naturaleza de la causa de la anulabilidad: a. El punto inicial del cmputo es la consumacin del contrato (perfeccin) slo en los casos de error o dolo. b. En las dems causas de anulabilidad, el cmputo inicial queda retrasado a un momento posterior a la perfeccin del contrato: i. El cese o desaparicin de la intimidacin o violencia. ii. La salida de la tutela en contratos celebrados por menores o incapacitados. iii. La disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio (salvo que hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho contrato el cnyuge no interviniente), en los casos de falta de consentimiento del otro cnyuge. B) El crculo de personas legitimadas para el ejercicio de la accin de anulabilidad queda limitado a las personas que hayan sufrido el vicio del consentimiento o fueran incapaces de realizar el contrato; as como quienes sin ser parte asumen obligaciones a causa de dicho contrato (p.ej.:constituirse en fiador de las obligaciones de un prstamo que mi hermana recibe del Banco, pero que se encuentra viciado por error). En cambio, por la aplicacin de la buena fe, excluye el CC que puedan ejercitar la accin de anulabilidad los causantes del error, violencia, intimidacin o dolo, o las personas capaces que contraten con incapaces.
3.4. Efectos de la anulabilidad.

Los efectos son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad analizadas en general: la restitucin conforme al art. 1.303 y normas complementarias. Habra que tener en cuenta el art. 1.304, respecto de quienes contratan sin tener plena capacidad de obrar, que no est obligado a restituir sino en cuanto se enriqueci con la cosa o precio que recibiera. Los supuestos de los arts. 1.305 y 1.306 es obvio que quedan restringidos a supuestos de nulidad radical, y no pueden expandirse a los supuestos de anulabilidad. La coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad (la restitucin entre los contratantes) es consecuencia del hecho de que la anulacin del contrato (y, por tanto, la sentencia judicial que la establece) tiene carcter retroactivo.
4. LA PERVIVENCIA DE LOS CONTRATOS INVLIDOS. 4.1. Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible sanacin.
La diferencia entre nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del ejercicio de la correspondiente accin, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la accin. Es evidente que, en tanto no se declare
79
judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos invlidos pervivirn como si no fueran tales. Pero, qu consideracin merecen para el ordenamiento jurdico?: a) Aunque no se ejercite la accin de nulidad, el contrato nulo ser tal para el Derecho. Por tanto, se trata de una mera apariencia de contrato que no podr ver sanados sus vicios de raz. b) La falta de ejercicio de la accin de anulabilidad conlleva que la pervivencia fctica del contrato anulable se asume por el ordenamiento jurdico, que lo convalida (lo hace vlido). En definitiva, las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y, por tanto, sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carcter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden pblico contractual.
4.2. La confirmacin del contrato anulable.

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente accin, es lgico que exista un cauce para sanar el contrato antes de que la accin de anulabilidad prescriba. Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmacin o de ratificacin. Segn el art. 1.313 purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebracin (esto es, tiene eficacia retroactiva) y por consiguiente extingue la accin de anulabilidad. Para que sea vlida debe llevarse a cabo por quien estuviera legitimado para ejercitar la accin de anulabilidad y que el confirmante tenga conocimiento de la causa de anulabilidad y que el vicio no le siga afectando. La confirmacin puede realizarse de forma expresa o tcita. Esta ltima consiste, segn el art. 1.311, en que el legitimado para ejercitar la anulabilidad ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.
4.3. La denominada conversin del contrato nulo.

Por seguir una simetra, algunos juristas y dado que la confirmacin es slo aplicable a los anulables, afirman que el contrato nulo es susceptible de conversin. Sera reconducir un contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo contractual de que se trate, a un tipo diverso para ser considerado vlido. El ejemplo sera el comodato oneroso, que debiera estimarse como arrendamiento. Generalizar la conversin en nuestro Derecho resulta una ardua tarea, ya que el CC no la considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservacin del contrato. Por cuanto se refiere al ejemplo del comodato oneroso transmutado en arrendamiento, para Lasarte estaramos sencillamente ante un supuesto de calificacin convencional errnea. De ah la importancia del brocardo visto: los contratos son lo que son y no lo que digan los contratantes.
80
TEMA 9 LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO.

1. EL MUTUO DISENSO.
El contrato supone, bsicamente, un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes se vinculan. Es razonable entender, aunque el CC no lo mencione, que los contratantes tienen la posibilidad de celebrar un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente concluido. Pues bien, ese contrato que tiene por objetivo poner fin a la relacin obligatoria preexistente se conoce con el nombre de mutuo disenso: los contratantes estn de acuerdo en romper el consenso inicialmente existente, esto es, estn de acuerdo en disentir, donde antes haban consentido. Por tratarse de un nuevo contrato ha de reunir los requisitos generales establecidos; y si persigue privar de eficacia a una relacin obligatoria preexistente, habr de reunir los requisitos adicionales (por ejemplo, de forma) exigidos en la relacin contractual inicial. Tambin puede ocurrir que el mutuo disenso no se plasme en un contrato cuya finalidad nica sea realmente extinguir una relacin preexistente, sino que vaya implcito en el nuevo contrato y resulte incompatible con el mantenimiento de la vinculacin anterior. Son susceptibles de extincin por mutuo disenso cualesquiera relaciones obligatorias, ya sean instantneas o duraderas, ya se hayan comenzado a cumplir o no; aunque la distincin tiene su importancia a la hora de establecer los efectos del mutuo disenso: si afecta a una relacin instantnea an no ejecutada, sus efectos se limitarn a suponer la mera extincin de las obligaciones generadas por el contrato inicial; pero si se trata de una relacin duradera que ha venido siendo cumplida por las partes, se plantearn los oportunos problemas para determinar si la desvinculacin tiene o no efectos retroactivos, si han de efectuarse reintegros liquidatorios, si nacen obligaciones de restitucin En suma, el alcance del mutuo disenso es difcilmente reconducible a unos principios generales: en cada caso habrn de precisarse su alcance y consecuencias.
2. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL. 2.1. La categora del libre desistimiento.

Perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por el mismo si concurren los requisitos propios para que surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los contratantes les vincula, a ambos. Si se dejara a la libre determinacin, arbitrio o capricho de una o cada una de las partes contratantes la produccin de los efectos del contrato, en realidad se estara admitiendo la ausencia de vinculacin contractual. Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador en una serie concreta de supuestos. No se recoge con carcter general una categora de extincin de la relacin obligatoria que pudiera llamarse desistimiento unilateral en el CC, pero s se regulan supuestos concretos lo suficientemente importantes como para demandar su anlisis.
2.2. Principales supuestos.

Son casos en que el legislador consiente que una o cada una de las partes, por su sola decisin unilateral y sin necesidad de que lo justifique, pone fin a una relacin contractual. Son los siguientes:
81
El dueo de la obra o comitente puede por su sola voluntad (art. 1.594) dar orden al contratista para que cese la construccin, ponindose fin al contrato. En tal caso el comitente habr de abonar al contratista una indemnizacin que comprende los gastos tenidos en la ejecucin de lo hecho y el beneficio que normalmente el contratista obtendra de haber concluido la obra (el llamado por la jurisprudencia beneficio industrial). El socio de la sociedad civil concluida por tiempo indeterminado (no as en la pactada por tiempo determinado) puede, por su sola voluntad, renunciar a la sociedad, poniendo as fin a la relacin social, sin necesidad de indemnizar a nadie, salvo que la renuncia se haya hecho de mala fe. El mandante, libremente y por su decisin, puede revocar el mandato, que deja de producir sus efectos sin que se establezca ningn efecto indemnizatorio. El mandatario puede renunciar al mandato, pero debiendo indemnizar al mandante, salvo que el desempeo del mandato cause grave detrimento al mandatario. El efecto de la renuncia puede verse demorado, pues hay que dar tiempo al mandante para adoptar las oportunas medidas, durante el cual el mandatario debe continuar con la gestin encomendada. El comodante, pactado el comodato por tiempo indeterminado, puede reclamar la devolucin de la cosa prestada a su libre voluntad. El depositantes, se haya o no pactado tiempo de duracin del depsito, puede reclamar la restitucin de la cosa depositada en cualquier momento y dependiendo de su libre decisin.
2.3. El desistimiento a favor de consumidores y usuarios.

Algunas Directivas europeas y las consiguientes disposiciones legales internas han acentuado la importancia del desistimiento por parte de adquirentes de bienes muebles. As ocurra con carcter general, segn la LOCM, cuando la perfeccin del contrato no sea simultnea con la entrega del objeto o cuando se realizase una compra por catlogo. La Ley 47/2002 indica que el comprador dispondr de un plazo mnimo de siete das hbiles para desistir del contrato sin penalizacin y sin indicacin de motivos. Tambin la Ley 28/1998, de venta a plazos de bienes muebles, incluye regulacin destinada al desistimiento unilateral a favor de los consumidores y usuarios. Actualmente, el TRLCU (aprobado por RD 1/2007) recoge con carcter general el derecho de desistimiento contractual como una facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, al tiempo que resalta que sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan al consumidor y usuario una penalizacin por el ejercicio de su derecho de desistimiento. A pesar de todo, conviene recordar que la existencia del derecho de desistimiento requiere una norma que as lo reconozca y en absoluto puede interpretarse como una regla de carcter general y de naturaleza expansiva. Por ello indica el T RLU que el consumidor tendr derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando as se le reconozca en la oferta, promocin, publicidad o en el propio contrato. Tales son los supuestos ms claros donde se autoriza a alguno de los contratantes a poner fin a la relacin contractual existente por su libre arbitrio.
82
Junto a ellos, hay otros supuestos en los cuales cabe extinguir unilateralmente una relacin obligatoria, pero no libremente, sino ante la concurrencia de causa que lo justifique (estos casos no deben confundirse con los primeros).
2.4. Presupuestos de libre desistimiento.

Son los siguientes: 1- Que exista una relacin de tracto sucesivo o continuada, que desarrolle su eficacia en un perodo de mayor o menor duracin. 2- Adems, pero alternativamente, deben darse algunas de las situaciones siguientes: a) Que la duracin de esa relacin sea indeterminada, crendose entonces el riesgo de que se genere una vinculacin vitalicia, lo que va en contra del principio contrario a las vinculaciones de por vida. b) Que la economa interna de la relacin contractual en cuestin asigne roles no equilibrados a las partes, siendo predominante el inters de una de ellas (dueo de obra, depositante, mandante; ms dudoso mandatario). Estas dos ltimas notas (a y b) pueden darse simultneamente, pero parece suficiente con que ocurra una de ellas junto con la enunciada en primer lugar.
2.5. Efectos.
El efecto es que se extingue la relacin obligatoria, pero parece que sin alcance retroactivo. Al tratarse de una relacin duradera, habr que proceder normalmente a liquidarla, con la oportuna, en su caso, rendicin de cuentas, reembolsos y restituciones. En trminos generales parece que el desistimiento no tiene un precio: el que tiene la facultad de desistir debe mantener indemne a la otra parte, la cual lgicamente no debe sufrir perjuicio. Pero, se observa que junto a casos en los que la ley no se preocupa de precisar la necesidad de abonar indemnizacin alguna, hay otros en los que insiste en ello (el ms claro, el art. 1.594). Seguramente se justifica por la diferente valoracin de la funcin que desempea cada una de las relaciones contractuales afectadas y la diferente composicin de los intereses en juego. No deja de resultar llamativo el diferente trato que merecen mandante y mandatario: al titular de los intereses gestionados (mandante) no le impone el CC obligacin alguna de indemnizar al tratar de la revocacin; al mandatario, sin embargo, s se le impone expresamente.
2.6. Desistimiento unilateral convencional.

Introducir convencionalmente el desistimiento unilateral, sin mayores precisiones, parece chocar frontalmente con el tenor del art. 1.256 y del 1.115 (inadmisibilidad de condiciones puramente potestativas). Sin embargo hay cauces para introducir algo similar al desistimiento, pero con el importante matiz de que, entonces, parece condicionarse la eficacia del mismo a que el sujeto facultado para desistir o arrepentirse asuma la carga de perder algo o el deber de abonar algo. Es claro, por lo dicho, que se trata de la posibilidad del llamado dinero de arrepentimiento o multa penitencial y de las arras ya estudiadas. Al decir que no se debe admitir el desistimiento unilateral convencional sin precio, lo nico que se afirma es que no puede hablarse de obligacin perfecta en tal caso; pero no se excluye que en el proceso de formacin del contrato, hasta que ste se perfeccione, no exista de hecho tal facultad. El problema se traslada entonces al anlisis de la voluntad de las partes en negociacin para contratar y a la determinacin del instante en
83
el cual puede decirse que se produce la vinculacin jurdica definitiva propia del contrato.
3. LA RESOLUCIN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO. 3.1. El art. 1.124 del Cdigo Civil: la facultad resolutoria.
Art. 1.124.1: la facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato) se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. La razn es clara: si una de las partes no quiere o no puede cumplir, ms vale aceptar tal realidad y permitir al otro que d por resuelto el contrato. Es decir: reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra parte. Tan lgica es la regla que el CC entiende que debe considerarse implcita en las obligaciones recprocas (rectius, contratos bilaterales).
3.2. Facultad resolutoria, clusula resolutoria expresa y condicin resolutoria: precisiones.

Por razones de orden histrico, la facultad resolutoria contemplada en el art. 1.124 ha sido presentada como una condicin resolutoria tcita, creando bastantes confusionismos y embrollos. Adems, en la prctica anterior al Cdigo y en la actual es frecuente pactar una clusula resolutoria (expresa) para caso de incumplimiento (acompaada normalmente de un pacto de reserva de dominio a favor del vendedor en los casos de compraventa: por ejemplo, en caso de que el comprador deje de abonar las mensualidades, las cantidades entregadas sern para el vendedor en concepto de indemnizacin, quien adems recuperar la posesin del piso vendido). Semejante estado de cosas requiere aclarar de entrada que: 1. La facultad resolutoria establecida legalmente en el art. 1.124.1 no es una condicin resolutoria: sencillamente porque el evento futuro contemplado no es ajeno a las partes contratantes. Adems la condicin, en cuanto elemento accidental, requiere, por definicin, que su establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir, pactndola expresamente. Por tanto la denominacin condicin resolutoria tcita debe abandonarse. 2. El establecimiento de la clusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida. Por tanto no basta pactarla sin ms ni ms (de forma abusiva o leonina), sino que su contenido deber ajustarse a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad resolutoria, como veremos.
3.3. Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del TS, el ejercicio de la facultad resolutoria requiere: 1. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligacin o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo. No est legitimado para resolver las obligaciones
84
(sinalagmticas e interdependientes) el contratante que no haya cumplido, o que haya cumplido slo en parte. El demandante que ha realizado actos que obstaculizan totalmente el cumplimiento de una obligacin bsica del contrato queda privado de su facultad de pedir la resolucin del mismo con base en el impago del resto del precio. 2. Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe, aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial. Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicacin del art. 1.124, es claro que ha de requerirse que el incumplimiento tenga la entidad suficiente para impedir la satisfaccin econmica de las partes; es decir, que se repute grave o esencial dentro del marco contractual, afectando a obligaciones principales del mismo y no simplemente a las accesorias o secundarias. 3. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relacin sinalagmtica, en la que la prestacin de una tenga como causa la prestacin de la otra. 4. Que la obligacin cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible. 5. Que la frustracin del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable. Para el TS es indiferente que tal incumplimiento se deba a voluntad deliberadamente rebelde a hacer efectiva la obligacin, cuanto a circunstancias de orden fctico que de modo absoluto, definitivo e irrevocable lo impidan (ya tengan su origen en el incumplidor pereza, incompetencia, falta de pericia- o hechos fortuitos e inevitables para el mismo incluida la fuerza mayor-). La imputabilidad del incumplimiento tendr importancia para determinar la indemnizacin.
3.4. Ejercicio de la accin resolutoria.

De acuerdo al art. 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (en caso de que sea posible) o la resolucin del contrato. Incluso puede optar por la resolucin del contrato tras haber intentado lograr el cumplimiento, cuando ste resultare imposible (se trata del denominado ius variandi). Pero instada la resolucin, no cabe variarla por el cumplimiento (STS). Cualquier de las dos opciones va acompaada, en principio, por la indemnizacin de daos y perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque no de forma necesaria, porque no cabr reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado. Es ms, el Juez no tiene por qu sentenciar de forma automtica la resolucin por la que opte el demandante, ya que el CC lo autoriza a que, en caso de haber causas justificadas, conceda al deudor un plazo para que cumpla. Al no prever expresamente el CC el plazo del ejercicio de la accin, ha de entenderse que es el general de prescripcin de las acciones personales: quince aos.
3.5. Efectos de la resolucin.

En caso de obtenerse definitivamente sta, la resolucin del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que ambas partes habrn de reintegrarse recprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido. Es un supuesto ms de ejecucin especfica o in natura que, caso de resultar imposible, se ver sustituida por la consiguiente reparacin pecuniaria.
85
Pero esta reparacin sustitutoria no debe confundirse con la, en su caso, aneja prestacin indemnizatoria, haya sido o no contemplada expresamente por las partes esta ltima mediante la incorporacin de una clusula penal.
4. LA ALTERACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES: LA CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS4. 4.1. La alteracin de las circunstancias contractuales y la clusula rebus sic stantibus.
No son extraos los supuestos en que, como consecuencia de la extraordinaria alteracin de las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se producen efectos que atentan contra la equivalencia de las prestaciones establecidas originariamente en el momento de celebracin del contrato (ej: tras la Guerra Civil espaola, algunas personas que tenan pactado un contrato de suministro con los aceituneros de Jan pretendieron que stos les siguieran entregando el fruto en las condiciones, cantidad y precio pactado con anterioridad). Ante semejante eventualidad, la doctrina y jurisprudencia espaolas han hablado tradicionalmente de la llamada clusula rebus sic stantibus como remedio al desequilibrio patrimonial que la alteracin de las circunstancias contractuales comporta, en el sentido de entender implcito o subyacente en todo contrato de tracto sucesivo un pacto en virtud del cual el cumplimiento del mismo se entiende necesario siempre y cuando las cosas sigan mantenindose tal y como se encontraban en el momento de la perfeccin del contrato. Es decir: en caso de una extraordinaria modificacin del entorno contractual habra que concluirse que el contrato no vincula a las partes o que por lo menos no les obliga ms que adecundolo a las circunstancias coetneas al momento de ejecucin. Semejante pretensin no puede cohonestarse fcilmente con otro principio bsico: pacta sunt servanda. Por ello, la admisibilidad del mecanismo estudiado se hace con extraordinaria cautela, de forma restrictiva, por afectar al principio pacta sunt servanda y a la seguridad jurdica, exigiendo por ello requisitos para su aplicacin (STS).
4.2. La clusula rebus sic stantibus como supuesto de integracin contractual.

La confrontacin entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt servanda) y el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (clusula rebus sic stantibus) se ha pretendido superar, en favor de esta ltima, argumentando que dicha clusula se encuentra nsita en todo contrato por la voluntad presunta de las partes. Dicho planteamiento es errneo. La virtualidad propia de la clusula rebus sic stantibus no se deriva de pacto entendido alguno, ni de voluntad presunta de las partes ni es una clusula contractual en el sentido convencional de regla prevista insertada en el contrato por las partes. Se trata, sencillamente, de una aplicacin concreta a los contratos de ejecucin temporalmente diferida de las reglas de integracin contractual imperativamente establecidas por el art. 1.258 CC que, por principio, son indisponibles para la voluntad (presunta, implcita, tcita o declarada) de las partes.
Rebus sic stantibus: estando, continuando o manteniendo as las cosas.
86
4.3. Requisitos y efectos de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus.

La reiteradsima jurisprudencia espaola exige que se den las circunstancias siguientes: 1. Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebracin del contrato y las concurrentes en el momento de su cumplimiento o ejecucin se haya producido una alteracin extraordinaria. 2. Que, a consecuencia de dicha alteracin, resulte una desproporcin exorbitante y fuera de todo clculo entre las prestaciones convenidas. 3. Que no exista otro medio (jurdicamente hablando) de remediar el desequilibrio sobrevenido de las prestaciones. 4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento de la celebracin. 5. Que quien alegue la clusula rebus sic stantibus tenga buena fe y carezca de culpa. Aunque las consecuencias de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus se encuentran en estrecha dependencia de los datos de hecho, el TS como regla general se inclina ms por revisar o modificar la originaria equivalencia de las prestaciones que por declarar la ineficacia sobrevenida del contrato.
5. LA RESCISIN DEL CONTRATO. 5.1. Idea general.

La rescisin es una forma de ineficacia del contrato que procede de un momento posterior a la celebracin del mismo, el cual nace plenamente vlido, pero posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o perjudiciales para una de las partes o un tercero. Se distingue, legal y tericamente, con facilidad de la nulidad y anulabilidad, puesto que la rescisin supone un contrato inicialmente vlido, mientras que la nulidad y anulabilidad implican la invalidez inicial del contrato a que estn referidas. Art. 1.290: Los contratos vlidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.
5.2. Las causas de rescisin en el Cdigo Civil.

Las causas de rescisin se pueden clasificar en tres grandes grupos:
A) Rescisin por lesin. El trmino lesin empleado aqu significa perjuicio patrimonial para una de las partes. Utilizando dicha idea como causa de ineficacia, el CC declara rescindibles: 1. Todos los contratos que puedan llevar a cabo los tutores sin la debida o pertinente autorizacin (hay que estar atentos a las sucesivas modificaciones del art. 1.291.1: la autorizacin del consejo de familia hay que entenderla reconvertida a la autorizacin judicial; es condicin sine qua non de aplicacin del art. 1.291.1 que el tutelado sufra lesin en ms de la cuarta parte, a causa de la celebracin por el tutor de un contrato que no requiera
87
autorizacin judicial; los contratos que celebre por s mismo el menor sern anulables y no rescindibles; tampoco sern rescindibles los que celebre el tutor con autorizacin judicial, respecto de los cuales podr el menor, para reparar los perjuicios que le causen, exigir la responsabilidad en que haya podido incurrir el Juez al conceder la autorizacin al tutor; los que, necesitando autorizacin judicial, celebre el tutor por s solo sern nulos). 2. Los contratos celebrados en representacin de los ausentes, siempre que estos hayan sufrido la lesin a que se refiere el nmero anterior, es decir, en ms de la cuarta parte del valor de la cosa, y no se haya celebrado el contrato con autorizacin judicial. 3. La particin de herencia, siempre que la lesin sea en ms de la cuarta parte, atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Fuera de los casos indicados, ningn contrato se rescindir por lesin (art. 1.293). B) Rescisin por fraude. La celebracin de un contrato con intencin fraudulenta respecto de terceros (es decir, con nimo de engaarlos perjudicando sus intereses) constituye causa de rescisin en los siguientes supuestos: 1. Los contratos celebrados con fraude de acreedores, cuando stos no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba. Se presume el fraude en todas las enajenaciones gratuitas y, en las onerosas, cuando el transmitente haya sido judicialmente condenado o cuando se trate de bienes embargados judicialmente. 2. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente. 3. Los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no poda ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos. El TS se pronuncia a favor de una interpretacin extensiva de las normas legales sobre fraude, y al mismo tiempo es doctrina reiterada que el fraude puede estar constituido tanto por la intencin de causar un perjuicio a los acreedores como la simple conciencia en ese sentido. C) Rescisin por otros motivos. El art. 1.291.5, mediante una clusula remisiva de carcter general, deja la puerta abierta a cualesquiera otros casos en que especialmente determine la ley la rescisin.
5.3. La accin rescisoria.

A) Requisitos: el CC exige tres requisitos para que sea posible el ejercicio de la accin rescisoria (devolucin de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, art. 1.295): 1. Que el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio: se trata, por tanto, de una accin subsidiaria. 2. Que el perjudicado pueda devolver aquello a que estuviera obligado. 3. Que las cosas objeto del contrato no se hallen legalmente en poder de terceras personas que hubieran procedido de buena fe, ya que, en tal caso, la pretensin
88
del lesionado o defraudado ha de limitarse a reclamar la indemnizacin de perjuicios al causante de la lesin. B) Plazo: el mismo plazo que se seala para las acciones de anulabilidad: cuatro aos. C) Cmputo del plazo: Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro aos no empezarn hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros o sea conocido el domicilio de los segundos. En los dems casos, empezar a correr el plazo desde la celebracin del contrato.
5.4. Eficacia restitutoria e indemnizatoria de la rescisin.

El efecto fundamental de la rescisin tiene acusado matiz restitutorio: obtener la devolucin de todo aquello que haya sido entregado por virtud del contrato rescindible (tanto la cosa como el precio o, en su caso p.ej. una permuta- las cosas). Pero como puede ocurrir que las cosas entregadas hayan desaparecido, siendo imposible su devolucin, o bien que hayan ido a parar a menos de terceros adquirentes, protegidos de modo preferente sobre el que ejercita la accin rescisoria por lesin o fraude, en estos casos de imposible devolucin la accin rescisoria se transforma en indemnizatoria o reparadora, con carcter subsidiario. La obligacin de indemnizar puede alcanzar al adquirente de mala fe, pues el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deber indemnizar a estos de los daos y perjuicios que la enajenacin les hubiere ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas (art. 1.298).
89
TEMA 10 LA DONACIN.
1. LA DONACIN COMO CONTRATO.
La donacin es la transmisin voluntaria de una cosa o de un conjunto de ellas que hace una persona, donante, a favor de otra, donatario, sin recibir nada como contraprestacin. Aunque el CC no la califica como contrato, sino como acto, y la regula con ocasin de los modos de adquirir la propiedad, el carcter contractual le viene dado por la exigencia de la aceptacin por parte del donatario, lo que supone acuerdo de los dos contratantes, y de otra parte, la sujecin a las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en sus normas especficas. Adems de un contrato es un modo de adquirir que opera sin necesidad de tradicin simultnea o posterior: esto es, la donacin produce efectos reales desde el mismo momento en que ha tenido lugar su perfeccin por la aceptacin del donatario. El art. 618 define la donacin como el acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta.
2. MODALIDADES DE LA DONACIN. 2.1. Donaciones remuneratorias.

Art. 619: es tambin donacin la que se hace a una persona por sus mritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan obligaciones exigibles. Son aquellas que encuentran su razn de ser en los mritos del donatario o en los servicios prestados por ste al donante. Algunos autores consideran que este tipo de donaciones deben ser consideradas simples y comunes. Tambin puede defenderse que el carcter remuneratorio viene dado por el hecho de que concurran en el donatario circunstancias relevantes que el donante valora especialmente aunque no representen para l mismo "servicio alguno (defensa de los nios, valor cvico, etc.). El problema se plantea porque el art. 622 dispone que las donaciones con causa onerosa se regirn por las reglas de los contratos, y las remuneradas, por las disposiciones del presente ttulo en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto. Por ello algunos autores han propuesto una especie de descomposicin de la donacin remunerada, propugnando que hasta donde alcance el valor del servicio remunerado habran de aplicarse las reglas de los contratos onerosos, y para el exceso, las reglas de las donaciones. Pero la mejor doctrina ha acabado por entender inaplicable a las donaciones remuneratorias el art. 622, cuya segunda parte probablemente est referida a las donaciones modales, que vemos a continuacin.
2.2. Donaciones modales u onerosas.

Son aquellas donaciones que reciben una carga modal, pues como sabemos la onerosidad propia est excluida de los actos de liberalidad. Se encuentran en el art. 619.2: son tambin donaciones aquellas en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado. La donacin modal puede implicar tanto la asignacin de una parte de lo donado a un cierto destino en beneficio de un tercero (te regalo el cortijo pero anualmente entregas el diezmo de la cosecha al Convento Tal), cuanto un
90
gravamen independiente del propio objeto de donacin (te entrego irrevocablemente un depsito bancario, pero en el entendido de que anualmente entregars 3.000 euros a tu abuela).
2.3. Donaciones mortis causa.

La donacin es, en principio, un acto inter vivos. La opinin mayoritaria de doctrina y jurisprudencia, en base al art. 620: las donaciones que hayan de producir sus efectos a la muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de ltima voluntad y se regirn por las reglas establecidas en el captulo de la sucesin testamentaria, es que deben ser asimiladas a los legados hechos en testamento, de forma tal que la posposicin de los efectos de tales donaciones hasta el fallecimiento del donante supone que en realidad han de ser consideradas revocables y quedan sin efecto hasta que, tras el fallecimiento del donante, sean objeto de reconocimiento en la pertinente disposicin testamentaria.
2.4. Donacin con reserva de la facultad de disponer.

El art. 639 contempla un supuesto excepcional en relacin con la irrevocabilidad de la donacin: Podr reservarse el donante la facultad de disponer de alguno de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos; pero si muriere sin haber hecho uso de este derecho, pertenecern al donatario los bienes o la cantidad que se hubiese reservado.
2.5. Donacin con clusula de reversin.

Conforme al art. 641, el donante cuenta con facultades para establecer una reversin convencional o un derecho de retorno en su favor o en el de un tercero. En caso de que la reversin quede establecida en favor del donante, el art. 641 la entiende vlida para cualquier caso y circunstancias. En el caso de que se establezca en favor de otras personas, slo resulta admisible en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Cdigo para las sustituciones testamentarias.
2.6. Liberalidades de uso.

Son aquellos actos de liberalidad realizados en virtud de cnones de conducta socialmente seguidos por la generalidad de las personas (ej.: regalos de cumpleaos). Por fundamentarse en normas sociales generalmente seguidas ms que un verdadero nimo de liberalidad, algunos autores les niegan el carcter de donacin. Sin embargo, parece ms segura la opinin que propugna su naturaleza de donacin, aunque algunas normas de sta (como ocurre con el art. 1.041) no les resulten aplicables cuando as lo prevea el legislador, por entender precisamente que la adecuacin a las normas sociales generalmente asumidas impiden considerar el posible carcter fraudulento o perjudicial para terceros que siempre planea sobre las donaciones puras y simples.
3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA DONACIN.

Son elementos esenciales de la donacin: el empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del donatario, y la intencin de hacer una liberalidad (o animus donandi). Se excluyen de la categora de donacin aquellos actos realizados a ttulo gratuito que, otorgando una ventaja patrimonial sin contraprestacin, no entraen una prdida patrimonial (prstamo, depsito o fianza establecidos con carcter gratuito, etc).
91
3.1. Capacidad de las partes.

La donacin implica para el donante una disminucin patrimonial, y para el donatario un enriquecimiento que difcilmente puede comportar consecuencias negativas. Es claro, por ello, que el CC se muestre riguroso y exigente respecto a la capacidad del donante, al tiempo que ampla notoriamente la capacidad del donatario. A) Capacidad para donar: Art. 624: podrn hacer donaciones todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes. Han de darse las dos circunstancias a la vez: capacidad contractual y adems libre disposicin sobre los bienes que vayan a ser objeto de donacin. Recordemos que: - Excede del mbito de los actos de administracin ordinaria del hijo menor que haya cumplido diecisis aos la posibilidad de realizar donaciones y, por consiguiente, necesitar el consentimiento de los padres. - En parecido sentido, los padres necesitarn autorizacin judicial para donar bienes inmuebles u objetos preciosos y valores mobiliarios pertenecientes a los hijos cuya administracin ostenten. - Los herederos del ausente que, finalmente, es declarado fallecido no podrn disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin del fallecimiento. - El menor emancipado, sin consentimiento de sus padres o del tutor, no podr donar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. B) Capacidad para aceptar donaciones: La amplitud se manifiesta en que incluso el nasciturus puede ser donatario: basta para ello con que la aceptacin de la donacin sea realizada por las personas que legtimamente los representara, si se hubiera verificado ya su nacimiento. Es decir, cualquier persona, an sin tener capacidad de obrar o una especial capacidad de obrar, puede proceder a la aceptacin de la donacin. Teniendo capacidad natural para entender y querer, pueden emitirse vlidamente declaraciones de voluntad dirigidas a aceptar donaciones. La prueba de ello es que el CC slo exige capacidad contractual en el caso de que se trate de donaciones condicionales u onerosas.
3.2. Objeto y lmites.

La donacin puede recaer sobre cualquier bien o derecho que sea autnomo e independiente y, por tanto, individualizable en el patrimonio del donante. El empobrecimiento del donante puede ser perjudicial para el propio donante, para sus familiares con derecho a legtima y para sus acreedores. Por ello el CC impone ciertos lmites de carcter objetivo a la donacin: a) La donacin no podr comprender los bienes futuros. b) El donante deber reservarse en plena propiedad o en usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias. c) Nadie podr dar por va de donacin ms de lo que pueda dar por va de testamento, debiendo ser reducidas en cuanto excedan de las posibilidades de libre disposicin del donante, a peticin de los herederos forzosos. En tal caso, se habla de donacin inoficiosa. Para saber si es inoficiosa habr que estar al momento de la muerte del donante, teniendo en cuenta el valor de los bienes
92
dejados por el mismo al que se sumar el que tenan los donados en el momento de la donacin y, sobre la suma as obtenida, se determinar la parte que el donante poda disponer libremente a favor del donatario. d) Al suponer la donacin una enajenacin de bienes a ttulo gratuito, si con ella se defraudaran los derechos de los acreedores, se presume fraudulenta, autorizndose a los acreedores anteriores a la donacin solicitar su rescisin; pero no as a los posteriores.
3.3. Perfeccin de la donacin: la aceptacin.

La donacin, bajo pena de nulidad, est sujeta a la aceptacin por parte del donatario, que la puede realizar por s mismo o por medio de persona autorizada, segn dispone el art. 630. Constituye ste uno de los extremos fundamentales para defender la naturaleza contractual de la donacin. El CC regula la perfeccin de la donacin en dos artculos: 1) De una parte, establece que la donacin no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptacin (art. 629). 2) De otra, entiende que la donacin se perfecciona desde que el donante conoce la aceptacin del donatario (art. 623). Para el art. 629 habra de seguirse la teora de la emisin, mientras que el art. 623 se adscribira a la teora del conocimiento o de la cognicin, cuya aplicacin la mayora de los autores considera preferente. Cabe pensar que entre ambos artculos no hay contradiccin, sino que la aceptacin del donatario provoca la inmediata eficacia de la donacin (art. 629) salvo que, antes de tener conocimiento de ella, la revoque el donante (art. 623).
3.4. Forma.
Para el CC, la donacin es un contrato formal, si bien los requisitos de forma son distintos segn recaiga sobre bienes muebles o inmuebles: A) La donacin de cosa mueble podr hacerse verbalmente o por escrito, requirindose, en el primer caso, la entrega simultnea de la cosa, y en el segundo que la aceptacin conste igualmente por escrito (art. 632). B) En el caso de que est referida a bienes inmuebles, la donacin ha de hacerse necesariamente en escritura pblica, al igual que su aceptacin, debindose producir sta en vida del donante. El art. 633 dispone que para que sea vlida la donacin de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pblica, expresndose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario. La aceptacin podr hacerse en la misma escritura o en otra separada, pero no surtir efecto si no se hiciese en vida del donante. Hecha en escritura separada, deber notificarse la aceptacin en forma autntica al donante y se anotar esta diligencia en ambas escrituras.
4. LA REVOCACIN DE LAS DONACIONES.

La donacin es irrevocable, en el sentido de que no puede quedar sin efecto por la sola voluntad del donante, una vez que haya tenido lugar la aceptacin del donatario. Sin embargo, el CC, teniendo en cuenta su carcter de atribucin patrimonial sin contraprestacin, faculta al donante para recuperar lo donado en algunos supuestos, suponiendo que de haberlos conocido no la habra realizado o por razones de justicia
93
material. Las causas de revocacin se encuentran legalmente predeterminadas o tasadas y, por ello, son de interpretacin estricta, quedando limitadas a los supuestos siguientes: supervivencia o supervenencia de hijos, incumplimiento de las cargas impuestas por el donante o por causa de ingratitud del donatario.
4.1 Supervivencia o supervenencia de hijos.

Art. 644: Toda donacin hecha entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, ser revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes: 1. Que el donante tenga, despus de la donacin hijos, aunque sean pstumos. 2. Que resulte vivo el hijo del donante que ste reputaba muerto cuando hizo la donacin. En el primer caso se habla de supervenencia para expresar la circunstancia sobrevenida de existencia de hijos, mientras que en el segundo se trata de resaltar la existencia de un hijo superviviente. El donante podr revocar la donacin si desea hacerlo, pues la supervenencia o supervivencia no acarrea de forma automtica la ineficacia de la donacin realizada. El plazo para ejercitar la correspondiente accin de revocacin es de cinco aos contados desde que se tuvo noticia del nacimiento del ltimo hijo o de la existencia del que se crea muerto (art. 646). El referido plazo es de caducidad, aunque el precepto hable de prescripcin. Dentro de tal plazo, en caso de fallecimiento del donante, la accin de revocacin se transmite a sus hijos y descendientes.
4.2. Incumplimiento de cargas.

El supuesto de revocacin por incumplimiento de cargas impuestas por el donante se encuentra contemplado en el art. 647.1: La donacin ser revocada a instancia del donante cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que el aquel le impuso. El CC no establece la duracin de la accin por incumplimiento de cargas, ni si cabe su transmisin a los herederos o legitimarios del donante en caso de fallecimiento de ste. Jurisprudencialmente se ha propugnado de forma reiterada que la accin es transmisible a los herederos. El silencio respecto del plazo suele ser superado doctrinalmente, por va de analoga, recurriendo al plazo cuatrienal previsto para las acciones rescisorias.
4.3. Ingratitud del donatario.

La denominada ingratitud del donatario, de acuerdo con el CC, se producir en los supuestos en que el donatario cometiera algn delito contra la persona, el honor, o bienes del donante; le impute algn delito de los que dan lugar a procedimientos de oficio o acusacin pblica, a menos que se hubiese cometido contra el propio donatario, o le niegue indebidamente alimentos (art. 648). La accin de revocacin tiene un plazo de prescripcin de un ao, contado desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la accin. La accin de revocacin debe ser ejercitada por el propio donante: art. 653 dispone que no se transmitir esta accin a los herederos del donante si ste, pudiendo, no la hubiese ejercitado.
94
4.4. Efectos de la revocacin.

La revocacin de la donacin comporta la restitucin al donante de los bienes donados, o del valor que stos tenan al tiempo de la donacin si hubiesen sido enajenados, quedando a salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe.
5. LA REVERSIN DE LA DONACIN.
Ya vimos el art. 641: podr establecerse vlidamente la reversin a favor de slo el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no a favor de otras personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Cdigo para las sustituciones testamentarias. En el fondo, al establecer la reversin, se est realizando una donacin condicional. Al limitar la reversin en favor del donante pretende el CC favorecer el trfico econmico e impedir vinculaciones imperecederas de los bienes. En opinin de Lasarte, esta pretensin se ve debilitada en los supuestos de que el donante sea una persona jurdica, pues en tal caso las condiciones impuestas pueden posponerse indefinidamente en el tiempo.
6. LA REDUCCIN DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS.

Reciben el nombre de donaciones inoficiosas las que superen el valor de lo que el donante (o el donatario) puedan dar (o recibir) por testamento (art. 636), en cuanto pueden resultar perjudiciales para los legitimarios o herederos del donante. Por consiguiente, para determinar el carcter inoficioso de cualquier donacin es preciso que se abra la sucesin del donante a causa de su fallecimiento. En tal sentido, expresa el art. 654 que las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 636, sean inoficiosas computado el valor lquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, debern ser reducidas en cuanto al exceso.
95
TEMA 11 EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. LA COMPRAVENTA: IDEAS GENERALES. 1.1. Nociones y caracteres.
De todos los contratos, la compraventa es el ms frecuente en la vida diaria, y tradicionalmente se le ha considerado como el contrato-tipo por antonomasia, y parte de sus preceptos se aplican, en principio (y con las precisas adaptaciones) a los dems contratos en que existen prestaciones recprocas. Conforme el art.1.445 CC: por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento. La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecucin del contrato. Es tambin un contrato bilateral por producir obligaciones recprocas para las dos partes contratantes: la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra. Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es, sacrificios recprocos para comprador y vendedor. Al hablar de equivalencia debe tenerse presente que no es necesaria una equivalencia objetiva, es decir, la real y efectiva adecuacin entre el precio y el bien correspondiente, bastando la llamada equivalencia subjetiva. Por lo general, es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el momento de su perfeccin; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de "cosas futuras" a riesgo del comprador o "compraventa de esperanza", en la que el comprador se obliga a pagar el precio, tenga o no existencia la cosa. Es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de ttulo para la transmisin de la propiedad. El vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa vendida, siendo dicho resultado la finalidad perseguida por el comprador: la adquisicin en propiedad de aquella. El carcter traslativo no est reido con el llamado pacto de reserva de dominio. Consiste dicho pacto en la estipulacin expresa contemplada en el contrato en virtud de la cual vendedor y comprador acuerdan que no se producir la transmisin de la propiedad de la cosa vendida hasta que no se produzca el pago ntegro del precio convenido. El CC no contiene norma alguna relativa a dicho pacto (aunque s la hay en la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos), por lo que la doctrina ha debatido acerca de la validez o licitud de dicho pacto. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial al respecto es absolutamente firme y reiterada a favor de su licitud.
1.2. Capacidad para celebrar el contrato de compraventa: las prohibiciones.

La compraventa exige, como todos los contratos, que las partes contratantes tengan la capacidad suficiente para contratar y obligarse. El art. 1.457 sienta, como regla general, que podrn celebrar el contrato de compra y venta todas las personas a quienes este Cdigo autoriza para obligarse, salvo las modificaciones contenidas en los artculos
96
siguientes. De este modo se establece una remisin a la normativa en materia de capacidad de obrar. El art. 1.458 actualmente, no dispone de ninguna restriccin a las compraventas entre cnyuges, cualquiera que sea el rgimen del matrimonio, pondrn venderse bienes entre s. El art. 1459, para evitar posibles fraudes o perjuicios en supuestos en que hay intereses encontrados, prohbe a determinadas personas adquirir por compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por persona alguna intermedia, bienes de otras sobre las que tienen algn tipo de influencia: - Se prohbe al tutor adquirir los bienes de sus pupilos, siendo extensible a todo cargo tutelar. - Por lo que respecta a los mandatarios y los albaceas, la prohibicin se hace extensiva a cualquier forma de administracin o representacin voluntaria. - Igualmente afecta la prohibicin sobre los funcionarios pblicos en la demarcacin territorial y respecto de los bienes de cuya administracin estuviesen encargados; al personal al servicio de la Administracin de Justicia, los bienes en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdiccin ejerciera sus funciones, afectando tambin a abogados y procuradores. De la prohibicin contenida en el art. 1.459.5 se exceptan las acciones hereditarias entre coherederos, o de cesin en pago de crditos, o de garanta de los bienes que posean. Para determinar el carcter litigioso de un bien se han venido utilizando dos criterios: la fecha de emplazamiento para constatar la demanda (criterio jurisprudencial) y desde la contestacin a la demanda (art. 1.535.2). La contravencin de estas prohibiciones lleva aparejada la nulidad radical y absoluta del contrato as celebrado, independientemente de la posible responsabilidad disciplinaria y penal a que pudiera dar lugar en su caso. La conculcacin de la prohibicin del mandatario y albacea es objeto de anulabilidad, al poder recaer con posterioridad el consentimiento del mandante o los sucesores.
2. EL OBJETO DE LA COMPRAVENTA
La compraventa supone la obligacin por parte del vendedor de entregar una cosa determinada a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, que deber ser satisfecho por el comprador. Ello supone que, propiamente hablando, el objeto de la compraventa es doble: la cosa a entregad y el precio a pagar.
2.1. Las cosas.
A) En general. Las cosas pueden ser corporales e incorporales o derechos; muebles e inmuebles; presentes y futuras; pero, en cualquier caso, han de reunir una triple condicin: 1) Que sean de comercio lcito, conforme al art. 1.271. 2) Que tengan existencia real o posible: no resulta imprescindible que la cosa objeto de venta exista en el momento de la celebracin del contrato si se prev la posibilidad de su existencia en la fase de ejecucin. De ah el art. 1.460: si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto del mismo quedar sin efecto el contrato. Por ello es importante el momento de la perfeccin del contrato,
97
ya que si el perecimiento ocurriese despus de su conclusin la prdida fortuita de la cosa especfica o genrica ya individualizada sera a cargo del comprador. En caso de prdida parcial de la cosa vendida, contina diciendo el art. 1.460, el comprador podr optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en proporcin al total convenido. Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegar a tener, la compraventa puede revestir dos modalidades distintas segn la voluntad de las partes: a) Compraventa de cosa esperada. En tal caso, la compraventa reviste los caracteres de conmutativa y condicional, en cuanto las partes subordinan la eficacia del contrato a la existencia de la cosa. Si la cosa no llega a tener existencia, no hay obligacin por parte del vendedor de entregar cosa alguna, ni el comprador ha de pagar el precio (ej: se contrata la venta de la cosecha que una finca producir en el ao prximo. El comprador slo pagar la cosecha producida y el precio convenido). b) Compraventa de esperanza. Si, por el contrario, los contratantes celebran la compraventa a todo evento, es decir, que el comprador pague el precio aunque la cosa objeto del contrato no llegue a existir, se tratar de un contrato aleatorio. El vendedor se limitar a hacer lo posible para la existencia de la cosa, y el comprador vendr obligado a pagar lo pactado (tanto, siguiendo con el ejemplo, si no hay cosecha o, al contrario, es una cosecha excepcionalmente buena). 3) Que la cosa haya sido objeto de determinacin o sea susceptible de ello. B) La venta de cosa ajena. Por otra parte, no es necesario que el bien objeto de la compraventa forme parte del patrimonio del vendedor en el momento de celebracin de la compraventa, pues la finalidad traslativa del dominio no se alcanza sino con la ejecucin del contrato. Por lo cual, cuando el contrato no es de ejecucin simultnea, sino que la misma se pospone, el vendedor devendr obligado a adquirir el bien vendido para que, en el momento de la ejecucin, pueda transmitir el dominio. Lo dicho equivale a afirmar que es posible y perfectamente lcita la venta de cosa ajena, sobre la que el CC guarda absoluto silencio, frente a la admisibilidad declarada por otras fuentes histricas (Fuero Juzgo, Partidas). El TS ha resaltado en ms de una ocasin que la falta de regulacin en el CC debe interpretarse como una continuidad histrica. Ahora bien, la general admisibilidad de la figura no supone la quiebra de las reglas generales sobre la anulabilidad de semejante tipo de venta cuando, por error de ambas partes o por conducta dolosa del vendedor, deba considerarse que el contrato se encuentra viciado desde el mismo momento de su celebracin.
2.2. El precio en la compraventa.

A) Requisitos. El precio es el otro elemento objetivo caracterstico de la compraventa y consiste en la suma de dinero que el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir los siguientes requisitos:
98
1) Precio verdadero o real. El pago del precio constituye la prestacin a cargo del comprador, de tal modo que si no existiera estaramos ante un contrato simulado de compraventa, que si cumple los requisitos de la donacin se considerar como tal, o bien, al constituir el precio para el vendedor la verdadera causa del contrato, su ausencia o ilicitud provocara la declaracin de la inexistencia de la compraventa. 2) Precio cierto o determinado. No es necesario precisarlo cuantitativamente en el momento de la celebracin, sino que basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio, ya sea con referencia a otra cosa cierta, se determine por el que tuviera la cosa en determinado da, bolsa o mercado, o se deje su sealamiento al arbitrio de persona no participante en el contrato. La determinacin por tercero deber hacerse, salvo pacto, en relacin con el momento de la perfeccin del contrato. 3) Precio consistente en dinero o signo que lo represente. Por principio, el precio debe consistir en dinero, en cuanto medio legal de pago, pues si consiste en cualquier otra cosa debe entenderse que estamos ante un supuesto de permuta. El art. 1.446 contempla la circunstancia de que el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, estableciendo como criterio principal para la calificacin del contrato como compraventa o permuta la intencin de las partes, y como ratio subsidiaria, la proporcionalidad entre el dinero y el valor de la cosa. El inciso signo que lo represente debe entenderse por cheque, pagars, letras si bien la entrega de tales documentos mercantiles slo producir los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados (art. 1.170). 4) Precio justo? Para el CC la compraventa no supone una estricta equivalencia objetiva entre el valor de la cosa y el precio pactado, circunstancia por la que no existe la exigencia de que el precio sea justo, si bien el precio irrisorio se equipara al precio simulado. Una cuestin de especial relevancia es el precio fijado por disposiciones administrativas o precio legal, de tal modo que si el convenido es superior, el contrato ser nulo parcialmente, es decir, el exceso se tendr por no puesto, si bien el contrato seguir surtiendo efectos. B) El pacto de arras. Como sabemos, en la celebracin del contrato de compraventa es sumamente frecuente el establecimiento de un pacto de arras, regulado en el art. 1.454, ya estudiado.
3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Las obligaciones principales del vendedor consisten en: 1) Entregar la cosa vendida y conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia hasta que se efecte dicha entrega. 2) Prestar la garanta del saneamiento en los casos de eviccin y vicios ocultos. Adems de las obligaciones principales, asumen relevancia todas aquellas de carcter accesorio y secundario de carcter general y las que puedan surgir en la relacin contractual concreta, como iremos viendo.
99
3.1. La entrega de la cosa.

A) Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa. La obligacin primera y fundamental del vendedor es la entrega del objeto de la compraventa. Hay que tener en cuenta que la entrega de la cosa abarca no slo a sta, sino a sus accesorios (aunque no hayan sido mencionados), as como a los frutos producidos desde el da en que se perfeccion el contrato. Adems el vendedor deber facilitar al comprador los ttulos de pertenencia e informes necesarios para hacer valer lo transmitido. No contiene el CC reglas especiales sobre el tiempo y el lugar de realizacin de la entrega, por lo que debe entenderse aplicables, salvo pacto en contrario, las generales. En la mayor parte de los casos, en aplicacin del art. 1.171, la entrega de la cosa se har en el lugar donde sta existiera en el momento de constituirse la obligacin. Pese a lo dicho, normalmente existen previsiones convencionales para el tiempo y el lugar. B) Formas de entrega: la tradicin. El CC regula con cierto detalle las formas de entrega o tradicin que, realizadas con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa, conllevan la adquisicin de la propiedad para el comprador. Las diversas formas de entrega son: a) Tradicin real: material y simblica. El art. 1.462.1 dispone que se entender entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesin del comprador. La puesta en posesin puede tener lugar de dos maneras diferentes: 1) Materialmente: cuando hay una entrega manual y efectiva (me llevo el impermeable que compro en Santiago) o cuando el adquirente de facto y de forma inmediata, ejercita los poderes caractersticos del propietario (me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de comprar). 2) De forma simblica: sin llegar a producirse una transmisin material de la cosa, el vendedor manifiesta de forma inequvoca e irreversible su intencin de transferir la posesin al adquirente (ej.: el vendedor entrega las llaves, o da los ttulos de pertenencia). b) Constitutum possessorium y traditio brevi manu. El primer supuesto, constitutum possessorium, suple a la tradicin material, y se da en aquellos supuestos en los que el vendedor contina poseyendo la cosa, pero en virtud de otro ttulo diferente al de propietario que antes ostentaba (ej.: el vendedor sigue viviendo como arrendatario en la casa cuya propiedad transmiti). La denominada traditio brevi manu es el caso opuesto: el comprador tena ya, con anterioridad a la compra, la posesin inmediata de la cosa, aunque fuera en concepto distinto al de dueo, pasando ahora a serlo (el arrendatario adquiere la propiedad del piso que ocupa). c) La tradicin instrumental. Con semejante expresin se refiere la doctrina al supuesto contemplado en el art. 1.462.2: Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato.... El otorgamiento de la escritura pblica equivale o hace las veces de entrega o tradicin, aunque en realidad y materialmente no haya habido transmisin posesoria del transmitente al adquirente. Ahora bien: siempre
100
que, como contina el citado artculo, de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. C) Reglas especiales en materia de venta de inmuebles. Los inmuebles pueden ser adquiridos bien atendiendo a la medida (cabida) de los mismos a razn de un precio por unidad de medida o nmero (1.000 /m2), bien por un precio alzado (una finca por 500.000 ) sin atender a la medida o concreta extensin de la misma. En el segundo caso se est comprando un cuerpo cierto, con independencia de su extensin, mientras que en el primero el precio total debe ser proporcional al conjunto de unidades de medida tenidas en cuenta al celebrar el contrato (metros cuadrados o hectreas, por ejemplo). Por consiguiente, conviene distinguir los siguientes supuestos: 1) Venta de inmueble por unidad de medida con cabida inferior a la sealada en el contrato: el art. 1.469.2 establece que el vendedor se encuentra obligado a entregar al comprador, si ste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podr el comprador optar por una rebaja proporcional del precio o la rescisin del contrato, siempre que en este ltimo caso no baje de la dcima parte de la cabida la disminucin de la que se le atribuyera al inmueble. 2) Venta de inmueble por unidad de medida con cabida superior a la sealada en el contrato: el art. 1.470 establece que el comprador tendr la obligacin de pagar el exceso de precio si la mayor cabida o nmero no pasa de la vigsima parte de los sealados en el mismo contrato; pero, si excedieren de dicha vigsima parte, el comprador podr optar entre satisfacer el mayor valor del inmueble o desistir del contrato. 3) Venta por unidades de medida y problemas de calidad: la falta de correspondencia entre el precio pagado y el bien comprado no slo se puede deber a criterios cuantitativos, sino tambin a criterios cualitativos, al regular el art. 1.469.3 el defecto de calidad del inmueble vendido, supuesto para el cual resulta tambin de aplicacin el art. 1.469.2. 4) Venta de inmueble hecha a precio alzado: el art. 1.471.1 dispone, aunque resulte mayor o menor cabida de la expresada en el contrato, que no tendr lugar el aumento o la disminucin del precio convenido, por haber sido ste fijado alzadamente y no a razn de un tanto por unidad de medida o nmero. El mismo criterio rige cuando se compraron dos o ms fincas por un solo precio (art. 1.471.2 primera parte). Si se expresaron los linderos y cabida o nmero, el art. 1.471.2 establece la obligacin a cargo del vendedor de entregar todo lo que se comprenda en los linderos, con independencia de la cabida y, de no ser posible, el citado precepto se limita a establecer una rebaja en el precio proporcional al defecto de cabida, salvo que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que estipul. Es decir, el criterio a seguir es lo comprendido en los linderos y no la cabida. 5) Plazo de ejercicio de las acciones: si bien el CC establece un plazo de prescripcin de seis meses, la jurisprudencia otorga a dicho plazo carcter de
101
caducidad en los supuestos en los que el comprador opte por la rescisin o anulacin del contrato, en cuanto se trata del ejercicio de un derecho potestativo. D) La facultad de suspender la entrega. El CC considera la facultad excepcional de que el vendedor retenga o suspenda la entrega de la cosa en dos supuestos, aun sin necesidad de instar la resolucin del contrato: 1) Compraventa con precio de presente: El vendedor no estar obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha sealado en el contrato un plazo para el pago (art. 1.466). 2) Compraventa con precio aplazado: el vendedor tampoco estar obligado a realizar la entrega si despus de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre inminente riesgo de perder el precio [] Se excepta de esta regla el caso en que el comprador afiance pagar en el plazo convenido (art. 1.467). El trmino insolvencia es entendido en un sentido amplio por la jurisprudencia, de manera que no se requiere que haya sido declarado judicialmente ni que el comprador se encuentre incurso en situacin concursal alguna.
3.2. La obligacin de saneamiento.

Las obligaciones del vendedor no se agotan con la entrega de la cosa, pues est constreido, adems, al saneamiento, en virtud del cual responder al comprador: a) De la posesin legal y pacfica de la cosa vendida. b) De los vicios o defectos ocultos que la cosa tuviera, es decir, de su posesin til.
3.3. El saneamiento por eviccin.

A) Nocin y requisitos. La eviccin (vencer en juicio), es un acto de iniciativa extraa al comprador y al vendedor que acarrea para el comprador verse privado de la propiedad de la cosa comprada, en cuanto sta pasa a ser propiedad de un tercero, total o parcialmente, a consecuencia de una sentencia judicial firme y en virtud de un derecho anterior a la compraventa (art. 1.475.1). Para que surja obligacin de saneamiento a cargo del vendedor es necesario que la demanda de eviccin le haya sido notificada a instancia del comprador, pues faltando la notificacin, el vendedor no estar obligado al saneamiento (art. 1.481). Se justifica en la posibilidad de que el vendedor aporte defensas y pruebas contra la reclamacin del tercero, actuando as como cooperador o coadyuvante del comprador. La referida notificacin debe realizarse en la forma prevenida en el art. 1.482, el cual concede al comprador la facultad de solicitar la notificacin al vendedor dentro del plazo previsto para su propia contestacin a la demanda, que quedar en suspenso mientras no proceda a contestar a la demanda del propio vendedor. Pese a la exigencia de sentencia firme, en algn caso, el TS ha dado lugar a la eviccin cuando la privacin de la propiedad al comprador ha tenido lugar a consecuencia de resoluciones administrativas.
102
Por ltimo, a pesar del silencio legal, la eviccin tambin entra en juego en los supuestos de ventas judiciales, segn doctrina jurisprudencial reiterada. B) Pactos sobre el saneamiento por eviccin. El saneamiento por eviccin es un elemento natural para nuestro CC. Por tanto, se presume su existencia, y se admite la validez de los pactos acerca del saneamiento por eviccin que puedan celebrar las partes. El vendedor responder de la eviccin aunque nada se haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrn aumentar, disminuir o suprimir esta obligacin legal del vendedor (art. 1.475). No obstante, el CC, mira con recelo y franca desconfianza la clusula por la que el comprador renuncia al saneamiento y la restringe en un doble sentido: 1) Declarando nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la eviccin siempre que hubiere mala fe de su parte (art. 1.476), como ocurre cuando, p. ej., el vendedor oculta al comprador una causa por l conocida e ignorada por el comprador, que permite a un tercero reivindicar la cosa. 2) Estableciendo que, para que la renuncia al saneamiento exima de todas las obligaciones propias del mismo, es preciso que aquella la haga el comprador con conocimiento de los riesgos de la eviccin y sometindose a sus consecuencias. Contrariamente, tambin cabe aumentar o agravar dicha obligacin de saneamiento, establecindose al efecto una o varias clusulas penales de carcter complementario. C) Efectos de la eviccin. Producida la eviccin, s sta es total y no haba renunciado el comprador al saneamiento, ste tendr derecho a exigir del vendedor todos los conceptos indemnizatorios que circunstancialmente recoge el art. 1.478: 1) La restitucin del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin, ya sea mayor o menor que el de venta. Un sector de la doctrina entiende que la regla del citado precepto no es de aplicacin en los supuestos de aumento o disminucin del valor de modo imprevisible y excepcional, pues sera injusto hacer recaer la extraordinaria plusvala sobre el vendedor. 2) Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que le haya vencido en juicio. Est referido, evidentemente, al comprador, que es quien puede ser condenado a pagar tales frutos y rentas a quien resulta ser verdadero dueo de la cosa vendida. 3) Las costas del pleito que haya motivado la eviccin y, en su caso, las del seguido con el vendedor por el saneamiento. El precepto parte considerar que el saneamiento por eviccin presupone de forma necesaria (sentencia firme) la existencia de un proceso judicial entre el tercero y el comprador, mientras que no tiene por qu haberlo entre comprador y vendedor. 4) Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador. No solamente los de escritura sino todos los gastos del contrato (impuestos, gestoras, Registro, etc).
103
5) Los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se vendi de mala fe. La referencia a los intereses no puede entenderse hecha al precio de la cosa, sino a los generados por las cantidades a abonar desde que tuvo lugar la eviccin. Tambin de los gastos suntuarios, por actuar el vendedor de mala fe. D) Los supuestos de eviccin parcial.
Para el caso de que el comprador perdiere con motivo de la eviccin una parte de la cosa vendida de tal importancia con relacin al todo que sin dicha parte no la hubiere comprado, o si se vendiesen dos o ms cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular para cada una de ellas, constando claramente que el comprador no habra comprado la una sin la otra, dispone el art. 1.479 que el comprador podr exigir la rescisin del contrato, pero habr de devolver la cosa sin ms gravmenes de los que tuviera al adquirirla. Existe al respecto una divergencia doctrinal sobre la calificacin de la accin contemplada en el art. 1.479: un sector se inclina por la anulabilidad por error; otros autores contemplan un supuesto de resolucin. La trascendencia prctica (se afirma) es el diferente plazo para el ejercicio: cuatro aos si es anulatoria (art. 1.301), quince aos de ser resolutoria (art. 1.964). El problema real, con todo, que plantea la privacin parcial de la cosa comprada estriba en si es aplicable slo el art. 1.479 o, por el contrario, el art. 1.478, con las precisas adaptaciones. Para Lasarte, la respuesta es clara: el artculo 1.479 constituye un rgimen especial de responsabilidad por saneamiento basado en que la cosa restante no hubiera sido del inters del comprador. Por tanto, en cualquier otro caso, se impone la aplicacin iuxta modum del art.1.478, que constituye el rgimen general del saneamiento por eviccin, sea total o parcial. E) Eviccin de cargas o gravmenes ocultos.
El art. 1.483 dispone que si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse no la habra adquirido el comprador si la hubiera conocido, podr pedir la rescisin del contrato, a no ser que prefiera la indemnizacin correspondiente. Durante un ao, a contar desde el otorgamiento de la escritura, podr el comprador ejercitar la accin rescisoria o solicitar la indemnizacin. Transcurrido el ao, slo podr reclamar la indemnizacin dentro de un perodo igual, a contar desde el da en que haya descubierto la carga o servidumbre. El problema fundamental que plantea dicho artculo, referido en exclusiva a la venta de inmuebles (si la finca...), consiste en determinar si pueden considerarse gravmenes ocultos aquellos que, pese a no haber sido declarados en la escritura, haban sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad. La lgica actual implica la respuesta negativa, sin embargo, el sentido del precepto y su procedencia histrica han de inclinar a afirmar que, dado que no existe obligacin alguna para el comprador de consultar el Registro, puede lcitamente argir su buena fe frente al vendedor aunque no haya consultado el Registro. No obstante, debemos destacar que la jurisprudencia es partidaria de excluir la aplicacin del art. 1.483 cuando la carga o el gravamen goza de publicidad registral, mientras que curiosamente ha comenzado a mostrarse muy rigurosa en relacin con el silencio del vendedor respecto de la situacin urbanstica de los solares sometidos a la Ley del Suelo.
104
3.4. El saneamiento por vicios ocultos.

Surge igualmente la obligacin de saneamiento a cargo del vendedor cuando la cosa vendida tuviere vicios o defectos ocultos que la hagan impropia para el uso a que se destina o disminuyan de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habra adquirido o habra dado menos precio por ella (art. 1.484). Se excluye la garanta por vicios ocultos cuando stos son manifiestos o estuvieren a la vista o si el comprador es un perito que, por razn de su oficio o profesin, deba fcilmente conocerlos. El vendedor responde del saneamiento por vicios ocultos aunque los ignorase, a menos que se hubiere estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido (art. 1.485). Como consecuencia de la obligacin de sanear por vicios ocultos, el comprador podr optar (art. 1.486) entre resolver el contrato (la llamada accin redhibitoria) con restitucin de los gastos que pag, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos (accin estimatoria o quanti minoris). Si el vendedor actu de mala fe (conoca los vicios ocultos y no los manifest al comprador), en caso de que el comprador opte por la primera solucin, se le indemnizar adems de daos y perjuicios; no en el otro caso, porque para la rebaja del precio se habrn tenido en cuenta necesariamente los perjuicios sufridos (art. 1.486). Tambin prev nuestro CC la posibilidad de perecimiento de la cosa vendida bien como consecuencia de los vicios, bien por caso fortuito, bien por culpa del comprador. En el primer supuesto, los efectos sern distintos en funcin de que el vendedor conociera o no los vicios, de tal modo que dicho conocimiento agravar su responsabilidad debiendo abonar no slo el precio y los gastos del contrato, sino adems responder por los daos y perjuicios. Si la cosa vendida con vicios ocultos pereciera con posterioridad a la venta por caso fortuito o culpa del comprador, podr ste reclamar del vendedor el precio que pag, con la rebaja del valor que la cosa tena al tiempo de perderse; si el vendedor obr de mala fe, deber abonar al comprador los daos e intereses. En el supuesto de compra de dos o ms cosas a un mismo vendedor, el vicio redhibitorio en una de ellas dar lugar solamente a su redhibicin, y no a la de las otras cosas, a no ser que aparezca que el comprador no habra comprado la cosa carente de vicios sin la adquisicin simultnea de la viciada. Por ltimo, el art. 1.489 contempla el saneamiento por vicios ocultos en las ventas judiciales, estableciendo que no habr responsabilidad por daos y perjuicios, pero s al desembolso del precio y los gastos del contrato. Ello se debe a la publicidad de estas ventas y a que el vendedor no toma parte en la venta ni interviene en la determinacin del precio. Para que haya lugar a saneamiento por vicios ocultos, la accin habr de ejercitarse en el plazo de seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida. No existe, como ha declarado nuestra jurisprudencia, incompatibilidad para el ejercicio de la accin de saneamiento por vicios ocultos, la accin de resolucin por incumplimiento y la accin de anulabilidad por error (o dolo).
3.5. La contaminacin acstica en los inmuebles como vicio oculto: la Ley 37/2003 y el Real Decreto 314/2006.
La Ley del Ruido (Ley 37/2003) ha considerado oportuno recurrir al saneamiento por vicios ocultos en relacin con la contaminacin acstica de los inmuebles, provocada
105
por el incumplimiento de las normas tcnicas relativas al debido aislamiento de las construcciones. La Ley del Ruido dispuso que el Cdigo Tcnico de la Edificacin, previsto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin deber incluir un sistema de verificacin acstica de las edificaciones. Esto se ve complementado por la afirmacin expresa de que el incumplimiento de objetivos de calidad acstica en los espacios interiores podr dar lugar a la obligacin del vendedor de responder del saneamiento por vicios ocultos de los inmuebles vendidos. Ambas medidas han de resultar en una mayor proteccin del adquirente o del ocupante en cuanto a las caractersticas acsticas de los inmuebles, en particular los de uso residencial. A efectos de lo dispuesto por los artculos 1.484 y siguientes del Cdigo Civil, se considerar concurrente un supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmuebles vendidos determinante de la obligacin de saneamiento del vendedor en el caso de que no se cumplan en aqullos los objetivos de calidad en el espacio interior fijados conforme al artculo 8.3 de esta Ley. El Cdigo Tcnico de la Edificacin ha sido aprobado por el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, contemplndose la cuestin que ahora nos interesa en su art. 14
3.6. El saneamiento por vicios ocultos en la venta de animales.

En estos casos, el comprador ha de ejercitar la correspondiente accin (redhibitoria o estimatoria) en el plazo de cuarenta das a partir de la entrega del animal o, en su caso, en el establecido por el uso local y slo proceder el saneamiento si se dan los siguientes requisitos: a) Ha de tratarse de vicio oculto. b) El vicio o defecto de que se trate ha de estar determinado por la ley o los usos locales (no habindose legislado al respecto, se estar solamente a los segundos). c) No ha de tratarse de ventas hechas en feria o pblica subasta, ni de caballeras enajenadas como de desecho (en estos casos no procede el saneamiento). Por ltimo, se establece la nulidad de la venta de ganados y animales que padezcan enfermedades contagiosas. En el supuesto de compra de dos o ms animales siendo vicioso uno de ellos, solamente procede la accin redhibitoria respecto del vicioso y no de los dems, salvo que no se hubieren comprado los unos sin el otro. Si el animal muriese a los tres das de comprado, ser responsable el vendedor, siempre que la enfermedad que ocasion la muerte existiera antes del contrato, a juicio de los facultativos.
3.7. Garantas del pago del precio en favor del vendedor.

Como ya hemos visto, en determinados casos, el vendedor se encuentra facultado para suspender la entrega de la cosa cuando el pago temporneo y preciso del precio pactado constituye una contingencia de difcil materializacin: A) El supuesto del art. 1.503. Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la prdida de la cosa inmueble vendida y el precio, podr promover inmediatamente la resolucin de la venta. Si no existiere este motivo, se observar lo dispuesto en el artculo 1.124. Se deduce de este ltimo inciso que la facultad de resolver el contrato a instancia del
106
vendedor de bienes inmuebles constituye una clara especialidad respecto del art. 1.124: en ste, la resolucin viene provocada por el incumplimiento, mientras que el art. 1.503 permite instar la resolucin por el temor de que se produzca el incumplimiento, al tiempo que no autoriza a los tribunales para la fijacin de un plazo complementario dentro del cual pueda llevar a cabo el pago el comprador. B) El pacto expreso de resolucin en las ventas inmobiliarias: el pacto comisorio. Igualmente referida a la venta de inmuebles contempla el art. 1.504 una garanta ms del pago del precio en favor del vendedor: el denominado pacto de lex commissoria, fortalecido en la prctica por la posibilidad de acceder al Registro de la Propiedad si es configurado como condicin resolutoria expresa (art. 11 LH). El pacto de lex commissoria es la facultad resolutoria concedida al vendedor, en virtud de pacto expreso, ante la falta de pago en el trmino convenido o en cada uno de los plazos sealados. La automaticidad del plazo temporal previsto para el pago no es absoluta: el art. 1.504 exige como requisito esencial para que proceda la resolucin el previo requerimiento judicial o por acta notarial, por lo que no basta el mero incumplimiento, sino que el comprador cuenta con un plazo complementario para pagar (el existente entre el trmino fijado y el da en que el vendedor lo requiere judicial o notarialmente). El requerimiento al comprador se convierte en la clave de bveda del precepto, pues no slo permite el ejercicio de la facultad resolutoria, sino que tambin priva al Juez de la facultad de dar un nuevo plazo para cumplir. Por otra parte, conviene destacar que, junto a la resolucin propiamente dicha, es frecuente estipular el comiso de todo o gran parte de lo que hubiese pagado el comprador hasta el momento de la resolucin. Tales pactos, no obstante, quedan sujetos a la facultad moderadora de la autoridad judicial al ser considerados supuestos particulares de clusula penal. C) La resolucin de la venta de bienes muebles. El CC omite la necesidad de requerimiento o interpelacin alguna al comprador en el supuesto de venta de bienes muebles. Dispone el art. 1.505 que, respecto de los bienes muebles, la resolucin de la venta tendr lugar de pleno derecho, en inters del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el trmino fijado para la entrega de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o, presentndose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de ste se hubiese pactado mayor dilacin.
4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. 4.1. El pago del precio.

La obligacin principal del comprador consiste en el pago del precio convenido. Art. 1.500.1: el comprador est obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijados por el contrato, (en cuanto se refiere al lugar de cumplimiento, es aplicable lo establecido en el art. 1.171). La regla supletoria aplicable para el caso de que convencionalmente las partes no hayan establecido pacto respecto al tiempo y lugar de pago es, conforme al art. 1.500.2, que si no se hubieren fijado, deber hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida.
107
Como regla, el pago del precio aplazado no genera per se intereses, aunque en la prctica es frecuentsimo lo contrario, pacto que, por supuesto, es plenamente lcito. El art. 1.501 reitera dicha idea estableciendo que el comprador deber intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio, en los tres casos siguientes: 1. Si as se hubiere convenido. 2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta. 3. Si se hubiese constituido en mora, con arreglo al art. 1.100.
4.2. La facultad de suspender el pago.

Dispone el art. 1.502 que si el comprador fuere perturbado en la posesin o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una accin reivindicatoria o hipotecaria, podr suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbacin o el peligro, a no ser que afiance la devolucin del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estar obligado a verificar el pago. Trata de proteger al comprador en caso de que ste tema fundadamente perder tanto la cosa como el precio abonado o que reste por abonar. Su carcter es dispositivo, mas si no hay pacto expreso en tal sentido, se debe entender que el comprador cuenta con la facultad reconocida en art. 1.502. La eficacia prctica de dicha facultad es bastante relativa, pues la jurisprudencia, de forma acertada, resalta que el art. 1.502 debe ser interpretado restrictivamente, para evitar la quiebra de la seguridad del trfico. Dado que, frente a la facultad del comprador de suspender el pago del precio, cabe el afianzamiento de su hipottica devolucin por parte del vendedor (mediante fianza o aval, p. ej.), es razonable entender que el comprador, en caso de sentirse fundadamente perturbado en su adquisicin y habiendo decidido suspender el pago, deber comunicarlo fehacientemente al vendedor.
4.3. El pago de los gastos complementarios.

Adems del pago del precio propiamente dicho y, en su caso, los intereses por precio aplazado, el comprador deber abonar los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida desde la perfeccin hasta la consumacin del contrato, as como los gastos de transporte o traslacin de la cosa vendida, salvo existencia de pacto en contrario, y, finalmente, los gastos de expedicin de la primera copia de la escritura y los dems posteriores a la venta, salvo pacto en contra, entre los que respecto de bienes inmuebles asumen particular importancia los gastos propios de inscripcin del Registro de la Propiedad. En general, debe considerarse que los gastos arancelarios correspondientes al asiento de presentacin de la escritura de compraventa (arancel nm. 1) y la inscripcin del derecho adquirido mediante contrato de compraventa (arancel nm. 2) son posteriores a la perfeccin del contrato y, por tanto y salvo pacto en contrario, deben ser de cuenta del comprador.
5. LA DOBLE VENTA.
La doble venta o, como en ocasiones precisa el TS, la pluralidad de ventas sobre una misma cosa es, por desgracia, muy frecuente en la prctica, segn cabe deducir del buen nmero de sentencias del TS dictadas sobre la materia.
108
En relacin con los supuestos de doble venta, el CC se preocupa nica y exclusivamente de determinar cul de los compradores devendr propietario, segn las reglas siguientes, establecidas en el art. 1.473: A) Si el objeto de la venta consistiere en una cosa mueble, la propiedad se transmite a quien primero haya tomado posesin de ella con buena fe. B) Si fuere inmueble, la propiedad pertenece a quien antes lo haya inscrito en el Registro. Si no hay inscripcin, a quien de buena fe sea primero en la posesin, y, faltando sta, a quien presente ttulo de fecha ms antigua. El CC no dispone qu ocurre con el comprador que ha sido defraudado, el cual podr solicitar la correspondiente indemnizacin de conformidad con las reglas generales o, en su caso, acudir a la va penal (interponiendo la correspondiente querella por estafa). La preocupacin manifestada por el CC en el art. 1.473 se justifica porque aunque las dos ventas no han podido celebrarse al mismo tiempo (lo que podra llevar a concluir que la prioridad en el tiempo, a primera vista, deba de ser el elemento determinante), hay que tener en cuenta la admisin de formas simblicas de tradicin que hacen posible una doble entrega: - En cuanto a los bienes muebles, la atribucin de la propiedad al primero de los compradores que con buena fe haya tomado posesin viene facilitada de acuerdo con la aplicacin sistemtica del propio CC. - Por lo que concierne a inmuebles, la Ley Hipotecaria sustenta el criterio de atribucin de la propiedad a quien primero inscribi en el Registro de la Propiedad, y en el caso de que ninguna de las ventas haya causado inscripcin registral, la adquisicin de la propiedad viene determinada por la prioridad en la posesin, siempre que sea de buena fe. Faltando la posesin, la preferencia viene determinada por la antigedad de la fecha de los ttulos presentados, supuesta tambin la buena fe de quien los presente. El art. 1.473 ha de entenderse sobre la base de existencia de buena fe por parte del adquirente que finalmente es declarado propietario. La jurisprudencia ha tenido mltiples ocasiones para resaltar que la buena fe del comprador es un requisito indispensable, en cuanto de ordinario la doble venta presupone una actuacin dolosa o fraudulenta del vendedor y no merece proteccin quien colabor en la maniobra o cuando menos la conoci (STS). Por buena fe debe entenderse ahora la ignorancia o el desconocimiento por parte del comprador (mejor, de uno de los compradores, el que conforme a las reglas del art. 1.473 resulte propietario) de que la cosa comprada haba sido objeto de venta anteriormente.
6. LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA: EL ART. 1.452.

La perfeccin o celebracin y la consumacin del contrato de compraventa pueden no ser coincidentes en el tiempo, de tal manera que puede transcurrir un lapso temporal, a veces prolongado, entre una y otra fase contractual durante el cual el bien objeto de compra siga estando en poder del vendedor por no haberse realizado an la correspondiente entrega. Durante dicho plazo el bien vendido puede ser destruido, sufrir deterioros, daos o menoscabos, o, por el contrario, experimentar beneficios, producir frutos o generar cualesquiera incrementos.
109
A quin habr de imputarse la prdida o deterioro o, en su caso, el beneficio que experimente la cosa vendida, al comprador o al vendedor? En relacin con los beneficios o incrementos que pudiera experimentar la cosa, parece claro que han de ser imputados al comprador: el comprador hasta la entrega o tradicin no es dueo de la cosa, pero tiene derecho a los frutos o incrementos de la misma. Respecto de los daos, menoscabos o posible prdida de la cosa, la cuestin planteada dista de ser tan sencilla. El art. 1.452 dispone al efecto lo siguiente: El dao o provecho de la cosa vendida, despus de perfeccionado el contrato, se regular por lo dispuesto en los artculos 1.096 y 1.182. Esta regla se aplicar a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un solo precio, o sin consideracin a su peso, nmero o medida. Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relacin al peso, nmero o medida no se imputar el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido, a no ser que ste se haya constituido en mora. La remisin al art. 1.096.3 (Si el obligado se constituye en mora o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas diversas, sern de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega), determina que el vendedor asume los riesgos, incluso cuando la prdida obedezca a caso fortuito, en los dos casos siguientes: - cuando haya incurrido en mora, o - cuando haya realizado una doble venta. Por su parte, lo dispuesto en el art. 1.182 (Quedar extinguida la obligacin que consista en entregar una cosa determinada cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse ste constituido en mora) y la presuncin de culpa en la prdida arroja el resultado de que, con carcter general, el vendedor queda exonerado de la entrega salvo que no pueda acreditar que la prdida de la cosa trae causa de una circunstancia en la que actu con la diligencia debida respecto de la conservacin de la cosa objeto de venta. En el caso de que el vendedor quede exonerado de la obligacin de entrega, supone dicha liberacin la correlativa exoneracin del comprador respecto del pago del precio o, por el contrario, sigue estando este ltimo obligado a pagar el precio (o, en su caso, a no reclamar el precio ya realizado)? La mayor parte de los autores considera que en nuestro Derecho debe propugnarse la aplicacin de la regla tradicional en la materia: es el comprador quien asume los riesgos (periculum est emptoris). En el mismo sentido se ha pronunciado la escasa jurisprudencia existente sobre el tema. Es decir, si el comprador tiene derecho a los frutos y rentas desde que surge la obligacin de entrega, es lgico que estas utilidades sean justamente compensadas con los riesgos. Esto se vera adems confirmado por el propio tenor literal del art. 1.452.3, pues en dicho prrafo se establece la excepcin al principio de que los riesgos recaen, como regla, sobre el comprador. En efecto, en el caso de que la compraventa genere una obligacin genrica de entrega para el vendedor, los riesgos se imputarn a ste por principio, recayendo sobre el comprador slo en el caso de que se haya producido la correspondiente especificacin de la obligacin genrica.
110
7. LAS COMPRAVENTAS ESPECIALES. 7.1. El retracto convencional.

A) Concepto y funcin histrica. El art. 1.507 denomina retracto convencional a lo que ms que un retracto propiamente dicho es una venta con pacto de retro o una venta en garanta (o venta con carta de gracia o directamente retroventa): tendr lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligacin de cumplir lo expresado en el art. 1.518 y lo dems que se hubiese pactado. Segn este ltimo precepto (art. 1.518), el vendedor no podr hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y adems: 1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legtimo hecho para la venta. 2. Los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida. As la figura del retracto convencional es una modalidad especial de compraventa, que conlleva un pacto complementario en cuya virtud el vendedor puede recomprar, dentro de un plazo temporal determinado en el propio contrato de compraventa y pagando todo lo dicho, la propia cosa vendida. Qu sentido tiene vender algo para, seguidamente, recomprarlo abonando todos los conceptos recogidos en el art. 1.518, que superan con mucho el propio precio de la venta inicial o primera? La respuesta est clara: la operacin tiene escaso sentido y, a lo peor, ninguno, para el actual trfico econmico. Sin embargo, en pocas anteriores, el pacto de retroventa lleg a asumir un papel relevante en las transacciones econmicas, ya que la rocambolesca figura estudiada era sencillamente el ropaje jurdico o la tapadera de una operacin de prstamo, por lo general usurario. Hoy da cabe afirmar que es una figura puramente residual, mirada con recelo por la generalidad de los juristas y de los agentes econmicos, as como repudiada por la jurisprudencia, pese a que en algunos supuestos concretos siga siendo de utilidad y responda, de verdad, a una compraventa con pacto de retro y no a un prstamo usurario. B) Rgimen jurdico bsico. Los aspectos fundamentales son: 1) La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los distintos conceptos contemplados en el art. 1.518 y cualesquiera otros pactados determinar que el comprador adquirir irrevocablemente el dominio de la cosa vendida (art. 1.509). 2) La propia regulacin del CC impone el carcter temporal del pacto de retro. En efecto, como regla general de carcter imperativo, el plazo mximo de duracin del retracto convencional es el de diez aos (art. 1.508.2). Para el caso de que las partes no hayan establecido plazo alguno de forma expresa, supletoriamente establece el CC como mximo el perodo de cuatro aos (art. 1.508.1). Ambos plazos han de computarse a partir de la fecha del contrato y son de caducidad. 3) Por consiguiente, es fundamental para el vendedor inicial ejercitar el retracto temporneamente, pues en otro caso la posicin del comprador deviene irrevocable. 4) El art. 1.510 pretende otorgar eficacia erga omnes al pacto de retroventa. Mas, en realidad, semejante efecto slo se alcanzar cuando el pacto de retro relativo a bienes inmuebles se inscriba en el Registro de la Propiedad.
111
7.2. Compraventa a prueba y compraventa ad gustum.

Segn dispone el art. 1.453, la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida y la venta de cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas se presumirn siempre hechas bajo condicin suspensiva. La venta a prueba depende de la comprobacin por el comprador de las caractersticas propias de la cosa vendida; mientras que la venta ad gustum parece depender en exclusiva del propio gusto o agrado encontrado por el comprador en relacin con la cosa objeto de venta. Para ambas categoras, el precepto arroja una misma consecuencia normativa: la presuncin de que la compraventa se ha realizado bajo condicin suspensiva, aunque dicha consecuencia no alcanza, para Lasarte, el rango de norma imperativa, pudiendo ser sustituida por las partes. En la venta hecha a calidad de ensayo o prueba, la compraventa est perfeccionada, aunque ha de comprobarse (suele suceder en las ventas de maquinaria) si la cosa objeto de la compraventa rene las cualidades necesarias a fin de prestar el servicio para el que se compr. A juicio de la doctrina mayoritaria, se trata de una comprobacin objetiva, que no queda al libre arbitrio del comprador. En las ventas ad gustum se deja al libre arbitrio del comprador la aceptacin de la cosa comprada, de forma tal que bastara su mera manifestacin de desagrado en relacin con la cosa para que hubiera de entenderse ineficaz el contrato, cuando no se propone directamente que la llamada venta ad gustum es, en realidad, un supuesto de opcin de compra (prubelo y, si le satisface, cmprelo).
7.3. El denominado pacto in diem addictio.

Desde los tiempos romanos, es frecuente considerar el pacto in diem addictio: el vendedor se reserva la facultad de considerar ineficaz un contrato de compraventa, vlido y perfecto, si dentro de un determinado plazo (in diem) encontrara otro comprador que ofreciera mayor precio o condiciones de pago ms ventajosas. En tal caso, el vendedor poda llevar a cabo la adjudicacin (addictio) de la cosa en favor del segundo o posterior comprador, sin incurrir en responsabilidad alguna, pues la adjudicacin en favor del primero de los compradores se consideraba provisional y dependiente de que no hubiese mejor postor. Nuestros Cdigos, como la generalidad de los cuerpos legales homlogos, no contienen referencia alguna al pacto in diem addictio. Ello no es bice para su posible incorporacin al contenido del contrato de compraventa (y a cualesquiera otros de parecido signo y funcin econmica), si bien en la actualidad su utilizacin parece ser sumamente escasa. La existencia del pacto in diem addictio implica: a) Su posible aplicacin tanto a las compraventas seguidas de tradicin y completamente ejecutadas cuanto a aquellas en las que se haya producido slo la celebracin del contrato, sin haber tenido lugar la entrega de la cosa. b) El mantenimiento de la adjudicacin en favor del primer comprador si, existiendo otro u otros posteriores, aqul igualara las condiciones ms ventajosas ofrecidas por stos. c) La explicacin terica de la figura se ha ofrecido tradicionalmente recurriendo a la venta bajo condicin suspensiva o la venta bajo condicin resolutoria.
7.4. Compraventa de bienes muebles a plazos.

La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos perodos de tiempo
112
de bienes muebles corporales, no consumibles (electrodomsticos, vehculos, etc.), ha dado lugar a una legislacin especial que debe ser considerada brevemente, pero por partida doble. A) La Ley 50/1965, de 17 de julio. La formulacin originaria de dicha legislacin especial en nuestro pas pretenda, en cierta medida, proteger al comprador. A los efectos de esta legislacin se entiende por venta a plazos el contrato mediante el cual un empresario o comerciante entrega al pblico una cosa y recibe de ste, en el mismo momento, una parte del precio, con la obligacin de pagar el resto diferido en un perodo de tiempo superior a tres meses y en una serie de plazos. El contrato ha de constar por escrito y debe contener una serie de circunstancias, como lugar y fecha del contrato, identificacin de las partes, descripcin del objeto vendido, el importe total de la venta a plazos, el precio de la venta al contado, el importe del desembolso inicial, los plazos sucesivos, cuanta y fecha del vencimiento de las letras de cambio si se extendieran stas como medio de pago, el inters exigible en caso de mora, la clusula de reserva de dominio si se pacta, la prohibicin de enajenar en tanto no se haya pagado totalmente, etc. El contrato queda perfeccionado cuando el comprador satisface, en el momento de la entrega o puesta a disposicin del objeto vendido, un desembolso inicial, cuyo pago, por otra parte, no es esencial para la validez del contrato. Otras especialidades de este rgimen especial son: a) La reserva de dominio, si as se pact, ya que la ley no la impone. b) La prohibicin de enajenar en tanto no se haya pagado el precio, tratndose en este caso de una garanta legal y siendo necesaria la inscripcin del contrato en el Registro de ventas a plazos que la ley crea para que las mencionadas garantas (reserva de dominio y prohibicin de enajenar) sean oponibles a terceros. c) La facultad del comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los pagos pendientes. d) El derecho del vendedor de optar por la resolucin o el cobro de plazos pendientes cuando el comprador demore el pago de dos plazos o el ltimo de ellos, devolvindose a los contratantes, en el primer caso, las prestaciones, pudiendo el vendedor retener ciertas cantidades a ttulo de indemnizacin. B) La Ley 28/1998, de 13 de julio. La reforma llevada a cabo en la materia por la Ley apenas citada se inserta en la general proteccin de los consumidores, caracterstica de las ltimas dcadas en la Unin Europea y, en particular, desarrolla la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo. En general, se mantienen los principios propios de la ley anterior, si bien dicha continuidad se rompe en algunos extremos de importancia: a) En primer lugar, se suprime el desembolso inicial como condicin necesaria para la perfeccin del contrato. b) De otro lado, aunque la forma escrita y el contenido mnimo del contrato sigue teniendo requerimientos similares a lo establecido en 1965, la nueva ley insiste de forma particular en el tipo de inters nominal y en la insercin de la tasa anual equivalente (la conocida TAE) Por lo dems, se mantiene lo dispuesto por la ley. El art. 12 prev la nulidad de cualquier pacto relativo a sumisin expresa a la jurisdiccin de cualesquiera tribunales que no sean los correspondientes al domicilio del demandado (quien como regla ser el adquirente; mas no de forma necesaria, pues tambin puede resultar demandado el vendedor, en cuyo caso, la proteccin del consumidor resulta minusvalorada).
113
7.5. Nuevas modalidades de venta al pblico.

Bajo tal denominacin, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, establece una relativamente detallada regulacin de una serie de compraventas, tradicionalmente calificadas como especiales. La Ley regula las siguientes modalidades de ventas: en rebajas, de promocin, de saldos, en liquidacin, con obsequios, las ofertas de venta directa, las ventas a distancia, la venta automtica, la ambulante y la realizada en pblica subasta. La Ley 7/1996 ha sufrido modificaciones de importancia en relacin con dos aspectos concretos que conviene retener: - Respecto de los pagos a proveedores por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificada a su vez por la Ley 15/2010, de 5 de julio, ya comentada en el primer parcial. - En materia de contratos a distancia y para la adaptacin de la Ley a diversas Directivas comunitarias, por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, as como por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, para adaptarla a la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior.
8. EL CONTRATO DE PERMUTA. 8.1. Concepto y caracteres.

La permuta es el intercambio de cosa por cosa: es el contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra (art. 1.538). De lo dicho se infieren sus caractersticas bsicas en cuanto tipo contractual: a) Es un contrato consensual: se entiende celebrado desde el momento en que las partes se han obligado a transmitirse las respectivas cosas objeto del contrato. b) Es un contrato bilateral: genera obligaciones para ambas partes contratantes. c) Es un contrato oneroso: la prestacin de cada una de las partes es causa de la correspondiente contraprestacin. d) Es un contrato traslativo del dominio: su consumacin (mediante la entrega de las cosas) supone la transmisin de la propiedad de lo permutado.
8.2. La remisin a las reglas de la compraventa.

La regulacin de la permuta por nuestro CC es muy escasa. La permuta es un contrato propio de sociedades primitivas, en las que la inexistencia del dinero como medio legal de pago impona de facto la necesidad del trueque. Por ello, el Cdigo, tras realizar la oportuna descripcin del contrato (art. 1.538), se limita a regular dos aspectos de la permuta (la permuta de cosa ajena, en el art. 1.539, y la prdida de la cosa permutada por eviccin, en el art. 1.540), estableciendo para todos los dems extremos que la permuta se regir por las disposiciones concernientes a la compraventa (art. 1.541).
8.3. La permuta de cosa ajena.

Al igual que en la compraventa, es posible que la permuta recaiga sobre una cosa ajena, dado el carcter puramente consensual del contrato. El problema, en su caso, se presentar cuando dicha cosa haya sido transmitida por el obligado al otro permutante con carcter traslativo, pese a continuar siendo ajena, y el adquirente, por tanto, tema
114
que, antes o despus, le ser reclamada por su verdadero propietario y acabar vindose privado de ella. Para tal supuesto, establece el art. 1.539 que si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometi en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podr ser obligado a entregar la que l ofreci en cambio, y cumplir con devolver la que recibi. Esto es, el contrato de permuta queda resuelto si el permutante-adquirente se presta a devolver la cosa recibida, al tiempo que se encuentra especialmente legitimado para no atender al cumplimiento de la obligacin que sobre l pesaba a consecuencia de la celebracin de la permuta.
8.4. La eviccin en la permuta.

El supuesto de hecho previsto en el art. 1.539, que acabamos de ver, presupone que uno de los contratantes (precisamente el que no ha entregado cosa ajena) no ha procedido todava a la entrega de la cosa permutada que a l le incumba. En caso contrario, esto es, si la permuta se ha consumado por parte de ambos contratantes, es obvio que el artculo no puede encontrar aplicacin, sino que el permutante que ha recibido una cosa ajena slo podr accionar contra la otra parte si es objeto de eviccin. Para tal caso, dispone el art. 1.540 que el que pierda por eviccin la cosa recibida en permuta podr optar entre recuperar la que dio en cambio o reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios; pero slo podr usar el derecho a recuperar la cosa que l entreg mientras sta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entretanto sobre ella con buena fe por un tercero. En el caso de que el permutante defraudado opte por la restitucin de la cosa que l entreg, tampoco est excluida la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios si efectivamente se han causado (como ocurrir en la generalidad de los casos).
8.5. La permuta de solar por inmuebles a construir.

No son extraos los contratos en los que el dueo de un solar se aviene a transmitir la propiedad del mismo a un constructor, a cambio de que ste le entregue en el futuro (igualmente en propiedad) una determinada superficie construida (sean pisos, garajes, locales comerciales). En general, dicho acuerdo contractual puede ser calificado como permuta, aunque realmente la jurisprudencia duda o, mejor, oscila entre dicha calificacin y la caracterizacin como contrato atpico, dado que junto a las notas tpicas de la permuta asumen particular relevancia las obligaciones complementarias de proceder a la construccin, que se consideran propias del contrato de obra. Tales supuestos de hecho han determinado que fueran objeto de especial atencin por parte del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, que introdujo una amplia reforma en el Reglamento Hipotecario. Sin embargo, sucesivas sentencias contenciosoadministrativas han ido anulando diversos y muy distintos preceptos de dicha reforma, por lo que, al menos, debemos dejar apuntada la cuestin.
115
TEMA 12 LOS ARRENDAMIENTOS.

1. NOCIN GENERAL DE ARRENDAMIENTO.
El arrendamiento es un contrato que tiene por objeto el disfrute de una cosa, o el servicio prestado por una persona, a ttulo oneroso. El CC comprende bajo la genrica denominacin de contrato de arrendamiento (arts. 1.542 y ss.) tres figuras contractuales diversas: el arrendamiento de cosas, el arrendamiento de obras y el arrendamiento de servicios. As, se dice que el contrato de arrendamiento es aquel por el que una de las partes se obliga a proporcionar a la otra, mediante el pago de un precio, el uso y disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de cosa), a prestarle temporalmente sus servicios (arrendamiento de servicios) o hacer por cuenta de ella una obra determinada (arrendamiento de obra).
2. LA REGULACIN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS POR EL CDIGO CIVIL. 2.1. Observaciones generales.
Dados los trminos amplios con que el CC define el arrendamiento (o lo concepta) y teniendo en cuenta que slo se excluyen como materia de este contrato los bienes fungibles que se consumen con el uso (art. 1.545), es claro que tambin podrn ser objeto de arrendamiento los bienes muebles no fungibles y los semovientes. A stos se les deben aplicar, con la debida adaptacin y en cuanto lo consienta la especial naturaleza del objeto, las normas que el CC dicta para los arrendamientos inmobiliarios (arts. 1.546 a 1.574). El arrendamiento de cosas es definido por el CC como aquel por el que una de las partes, arrendador, se obliga a dar a la otra, arrendatario, el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto (art. 1.543). A la vista de ello, son elementos esenciales de este contrato: - la cesin del uso o goce de una cosa - el precio cierto - y su duracin temporal Para ser arrendador slo se requiere la capacidad general para contratar, no exigindose ser dueo de la cosa. Sin embargo, este principio sufre una excepcin tratndose de arrendamientos inscribibles en el Registro de la Propiedad, pues como stos producen un cierto efecto real (son oponibles a terceros) traspasan la simple facultad de administracin, y por ello precepta el CC que los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial no podrn dar en arrendamiento las cosas por trmino que exceda de seis aos (arts. 1.548 y 323 CC con respecto de los menores emancipados), norma que, en el pasado, haba que aplicar analgicamente a los dems casos de arrendamientos inscribibles, o sea, en el caso de anticipo de rentas de tres o ms aos y en el caso de existencia de pacto expreso de las partes para que se inscriba el contrato de arrendamiento en el Registro de la Propiedad.
116
2.2. Caractersticas generales del arrendamiento.

El arrendamiento de cosas presenta las siguientes caractersticas: 1. Es un contrato que tiene por objeto exclusivo transmitir el temporal goce o disfrute de una cosa: no se cede el dominio de la cosa, sino su utilidad, entregando el arrendador slo la posesin. 2. Es un contrato consensual, que se perfecciona por el simple consentimiento, quedando vinculadas las partes sin necesitar la entrega de la cosa o el otorgamiento de formalidad especfica. 3. Es un contrato bilateral y oneroso, pues mientras que el arrendatario recibe el goce de la cosa, el arrendador recibe a cambio el precio o renta (no mediando precio, el contrato se convierte en prstamo de uso o comodato), con lo que la existencia de un precio cierto se torna en elemento esencial del contrato. 4. Es un contrato conmutativo, pues el valor de las prestaciones de las partes aparece fijado de antemano. 5. Se trata, por ltimo, de un contrato temporal, de duracin ms o menos extensa, pero en todo caso determinada (o, por supuesto, determinable, de conformidad con las reglas generales de las obligaciones).
3. CONTENIDO DEL CONTRATO.

Sealaremos las obligaciones ms sobresalientes de ambas partes contratantes.
3.1. Obligaciones del arrendador.

Todas las obligaciones impuestas al arrendador se derivan del principio bsico de que ste est obligado a procurar al arrendatario el goce de la cosa arrendada por todo el tiempo que dure el arrendamiento, en cuanto deberes correlativos al derecho de uso y disfrute del arrendatario. As el arrendador estar obligado a: 1. Entregar al arrendatario la cosa u objeto del contrato. 2. Conservar la cosa en estado de servir para el uso a que se la destine y, en consecuencia, a hacer en ella durante el arrendamiento las reparaciones necesarias (constituyendo no slo un deber sino un derecho del arrendador, que puede hacerlas efectivas aun contra la voluntad del arrendatario en el caso de que sean urgentes e inaplazables -art. 1.558-). 3. Mantener al arrendatario en el goce pacfico del arrendamiento, no pudiendo variar la forma de la cosa arrendada (art. 1.557) y respondiendo ante el arrendatario de los vicios y defectos que impidan el normal uso y disfrute, sindoles aplicables las disposiciones sobre saneamiento de la compraventa (art. 1.553). 4. Abonar al arrendatario los gastos necesarios que ste haya hecho en la cosa.
3.2. Obligaciones del arrendatario.

Como contraposicin del uso y disfrute de la cosa arrendada durante un tiempo cierto, y de la obligacin del arrendador de mantenerle en ese derecho, el arrendatario est obligado a: 1. Pagar el precio del arrendamiento en los trminos convenidos. 2. Usar la cosa arrendada conforme al uso pactado, y, en defecto de pacto, del que se deduzca de su naturaleza, tolerando las reparaciones urgentes que haga el arrendador. 3. Poner en conocimiento del arrendador (art. 1.559.1) toda usurpacin o novedad daosa y la necesidad de reparaciones.
117
4. Responder del deterioro de la cosa (art. 1.563), a no ser que pruebe que fue ocasionado sin su culpa. 5. Devolver la cosa, al concluir el arrendamiento, tal como la recibi, presumindose que la recibi en buen estado.
4. EXTINCIN DEL ARRENDAMIENTO. 4.1. Causas de extincin.

Son causas de extincin del arrendamiento: 1. El cumplimiento del tiempo previsto para el contrato, sin necesidad de requerimiento. Ahora bien, si al terminar el perodo temporal concertado el arrendatario contina disfrutando de la cosa durante quince das, se entiende que hay tcita reconduccin (es decir, nuevo contrato de arrendamiento) por el tiempo expresado por el CC con respecto a las fincas rsticas o respecto a las fincas urbanas, salvo que haya habido requerimiento previo. 2. La prdida de la cosa arrendada, equiparndose a ella la imposibilidad de goce de la cosa. 3. El incumplimiento de una de las partes (art. 1.556). 4. Extincin del derecho del arrendador (as, por ejemplo, el arrendamiento otorgado por el usufructuario se resuelve al extinguirse el usufructo).
4.2. El desahucio.
Es la facultad que tiene el arrendador, como consecuencia de algunas causas de extincin del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles, para proceder judicialmente contra el arrendatario a fin de expulsarlo de la finca. Estas causas son las siguientes: 1. Haber expirado el trmino de duracin del arrendamiento. 2. Falta de pago del precio convenido. 3. Infraccin de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato. 4. Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan desmerecer.
5. DISPOSICIONES DEL CDIGO CIVIL RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE FINCAS RSTICAS Y URBANAS. 5.1 Fincas rsticas.
El arrendatario slo tendr derecho a la rebaja de la renta en caso de prdida de ms de la mitad de los frutos si sta tiene lugar por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos (p. ej., incendio, guerra, peste, terremoto, inundacin inslita), no dando lugar a dicha rebaja la esterilidad de la tierra o el caso fortuito ordinario (arts. 1.575 y 1.576). Si no se fija su duracin, se entiende celebrado el contrato por el tiempo necesario para la recoleccin de todos los frutos del ao o los que pueda dar de una vez, aunque sean en plazos superiores (art. 1.577). El arrendatario saliente debe permitir al entrante que lleve a cabo lo necesario a fin de que pueda realizar las labores preparatorias del ao siguiente, y el arrendatario entrante permitir al saliente la recoleccin y aprovechamiento de los frutos (art. 1.578).
118
5.2. Fincas urbanas.

Si no se ha pactado nada al respecto, se estar a la costumbre del lugar en relacin con las reparaciones que han de ser de cuenta del propietario (art. 1.580). Si no se estipul plazo, se entiende hecho el arrendamiento por aos, meses o das, segn la forma en que se haya fijado el alquiler (o renta), ya sea ste anual, o mensual o diario (art. 1.581). Si se arriendan la casa, el almacn o la industria, junto con los muebles, el arrendamiento de stos se entiende por el tiempo que dure el arrendamiento de la finca arrendada (art. 1.582).
6. EL SUBARRIENDO Y LA CESIN DEL ARRENDAMIENTO.

Desde la posicin del arrendatario el goce de la cosa puede ser transmitido, ya sea mediante subarriendo o mediante cesin. El subarriendo supone un nuevo contrato de arrendamiento, hecho por el arrendatario (que asumir ahora la posicin de arrendador: subarrendador), y que no altera el contenido del anterior contrato. El CC autoriza al arrendatario a subarrendar todo o parte de la cosa arrendada, salvo cuando en el contrato de arrendamiento se prohba expresamente (art. 1.550). El CC establece una accin directa a favor del arrendador contra el subarrendatario para reclamarle, de una parte, que el uso y conservacin de la cosa arrendada se lleve a efecto por el subarrendatario en la forma pactada entre arrendador y arrendatario (subarrendador); y, de otra parte, lo que el arrendatario le debe, sobre lo que a su vez el subarrendatario deba al arrendatario por razn de la renta del subarriendo. En la cesin del arrendamiento hay una sucesin en la titularidad del contrato: el cesionario se subroga en la posicin del arrendatario asumiendo hacia el arrendador las obligaciones del cedente. La validez de la cesin depende del consentimiento del arrendador.
7. LA APLICABILIDAD DEL CDIGO CIVIL. 7.1 La autoafirmacin de las leyes especiales.

En realidad, las normas apenas examinadas tienen una aplicacin prctica muy relativa, ya que la casi generalidad de los arrendamientos de bienes inmuebles quedan sometidos a las leyes especiales. Slo estarn sometidos al Cdigo (o a la Compilacin correspondiente) aquellos arrendamientos que quedan fuera de la reglamentacin especial que a continuacin analizaremos. De este modo estn sujetos al Cdigo: 1. Los arrendamientos de bienes muebles y semovientes en general. 2. En cuanto se refiere a arrendamientos de fincas urbanas, los siguientes: los de viviendas por temporada (de verano o cualquier otra); los de locales para casinos o crculos de recreo; el arrendamiento de industria o negocio, entendindose que hay tal cuando el arrendatario recibiere, adems del local, el negocio o industria en l establecido, de modo que el objeto del contrato sea no slo los bienes que en el mismo se enumeren, sino una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas; los arrendamientos de solar, aunque otorguen al arrendatario
119
autorizacin para construir (arrendamiento ad aedificandum) y el arrendamiento de garaje. 3. En cuanto a los arrendamientos de fincas rsticas, los siguientes: los celebrados entre parientes en lnea recta o entre colaterales hasta el segundo grado (es decir, hermanos), salvo que se otorguen por escrito su remisin expresa a la LAR; los de temporada, inferior al ao agrcola; los arrendamientos de tierras, labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra a la que especficamente se refiera el contrato; los que tengan por objeto el aprovechamiento de rastrojeras, pastos secundarios, plataneras, montaneras y, en general, aprovechamientos secundarios, distintos siempre de los principales y compatibles con stos; y los arrendamientos que tengan por objeto la caza.
7.2. La reviviscencia de las normas codificadas.

Pero claro est que por mucha autocomplacencia que pueda tener el legislador contemporneo, no resulta fcil olvidar que los Cdigos (y, entre ellos, el civil) son fruto de una experiencia milenaria que de una forma u otra conviene tener en cuenta de manera cercana, ya sea por las leyes especiales, ya por la propia jurisprudencia. As, por ejemplo, STS afirman que declaramos como doctrina jurisprudencial que la falta de uso de la cosa arrendada por parte del arrendatario, sin causa justificada y durante un tiempo prolongado, en contratos de arrendamiento regidos por el CC, integra la causa de desahucio comprendida en el nm. 4 del art. 1569 de dicho cdigo.
8. EL ARRENDAMIENTO O CONTRATO DE SERVICIOS. 8.1. Concepto y caracteres.

Conforme al art. 1.544, en el denominado arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar un servicio de carcter material a otra por precio cierto. El carcter material del servicio contratado permite distinguir esta figura contractual de la del mandato. El objeto propio del contrato consiste en la prestacin de una determinada actividad que ha de ser desarrollada por el arrendador, sin que ste quede obligado a garantizar la obtencin de resultado alguno (como s ocurre en el contrato de obra). La obligacin del arrendador, pues, es calificable tcnicamente como obligacin de hacer. Son notas caractersticas propias del contrato de prestacin de servicios: - Es un contrato consensual: se perfecciona por la mera prestacin del consentimiento de las partes. - Es un contrato bilateral y oneroso, dada la existencia de obligaciones recprocas y la existencia de remuneracin o precio en favor del arrendador. La remuneracin puede ser proporcional al tiempo durante el que se pacta o se prest el servicio; no obstante, puede darse un precio en atencin no al tiempo, sino a la labor realizada. - Es un contrato esencialmente temporal, aunque su duracin puede ser indefinida. Lo que veta el CC es que el contrato pueda vincular al arrendador de por vida, por considerar que dicha vinculacin vitalicia podra equipararse a situaciones de servidumbre personal o esclavitud que se entienden contrarias al orden pblico en el Derecho contemporneo (art. 1.583: el arrendamiento hecho por toda la vida es nulo).
120
8.2. La regulacin legal.

Excluido el artculo apenas citado, la regulacin del CC sobre el contrato de prestacin de servicios es inexistente, pues el articulado correspondiente (arts. 1.583 a 1.587), inalterado desde 1889, slo se ocupa del servicio de criados y trabajadores asalariados. ste es el ttulo o rbrica de la seccin que comprende los artculos indicados, que levanta verdaderas ampollas para cualquier lector contemporneo. En fin, todo un conjunto de despropsitos. Actualmente la prestacin de servicios por los trabajadores asalariados se encuentra sometida a la legislacin laboral y, por consiguiente, slo de forma absolutamente marginal pueden darse supuestos de contratos de servicios de naturaleza civil.
8.3. La prestacin de servicios correspondientes a las profesiones liberales.

Paradjicamente, frente a la regulacin del CC, el campo propio de accin del contrato de prestacin de servicios corresponde en la actualidad al desempeo de las prestaciones propias de los llamados profesionales liberales (p. ej., mdicos, economistas, abogados, etc.). Pueden contratarse tanto los servicios manuales cuanto los puramente intelectuales que correspondan a tales profesiones. El contrato, adems, se regir por las normas de Derecho civil cuando el servicio no se preste en las condiciones que haran de l un contrato de trabajo (mdico o abogado de empresa, p. ej.). Ante la inexistencia de concretas normas legales al respecto la jurisprudencia ha estimado que los servicios caractersticos de las personas que ejercen profesiones liberales no constituyen ms que una modalidad contractual que es el contrato de arrendamiento de servicios. La caracterstica onerosidad del contrato sigue estando presente, pero en cierto sentido el requisito del precio cierto se encuentra en gran parte desvirtuado, en cuanto la necesidad de la previa determinacin de su cuanta est sustituida por la posibilidad de que, posteriormente, pueda quedar establecida por los usos de la profesin de que se trate. La accin para reclamar los honorarios profesionales prescribe a los tres aos. Los servicios de los profesionales liberales no son siempre y en todo caso objeto de un contrato de arrendamiento de servicios. En ocasiones, estaremos en presencia de un contrato de obra propio, supuesto que se da cuando el profesional, mediante una remuneracin, se obliga a prestar no propiamente su actividad, sino el resultado producido por la misma. En otras ocasiones, aun cuando estemos en el amplio entorno de las denominadas profesiones o actividades liberales, cabe igualmente estar ante una relacin laboral.
121
TEMA 13 LOS ARRENDAMIENTOS RSTICOS.

1. NOCIONES GENERALES: LEGISLACIN APLICABLE.
Aunque su nmero absoluto sea, por supuesto, mucho menor que el de arrendamientos urbanos, el contrato de arrendamiento de fincas rsticas es muy importante desde el punto de vista econmico y social, dado que buena parte de la tierra cultivada est sometida a rgimen de explotacin arrendaticia. Muchos de los problemas socioeconmicos que plantean los arrendamientos rsticos han estado estrechamente ligados con la llamada cuestin agraria, por lo que el legislador patrio, apenas superada la fase de la codificacin y finalizado el primer tercio del s. XX, ha dedicado a este contrato especial atencin, desde los aos veinte. A partir de la integracin de Espaa en la Unin Europea (1986), la poltica agraria comn, ha venido a acentuar la importancia de la legislacin especial en la materia, tal y como ha venido ocurriendo durante el pasado s. XX. En tiempos contemporneos, la legislacin especial ha estado representada fundamentalmente por tres leyes sucesivas y que, si en algunos aspectos resultan coincidentes, en otros, por el contrario, han partido de principios distintos
1.1. La Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rsticos.

La primera de ellas es la Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rsticos de 31 de diciembre de 1980 (Ley 83/1980; BOE de 30 de enero de 1981), impulsada y aprobada por el Gobierno con ocasin de la renovacin normativa reclamada por la instauracin del rgimen constitucional y con las miras puestas en la (entonces) prxima reincorporacin de Espaa al mbito poltico europeo. Supuso la superacin de toda la legislacin anterior, realizando una urgente tarea de clarificacin normativa y manteniendo, en general, la perspectiva de ofrecer un alto contenido imperativo y protector de los arrendatarios.
1.2. La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rsticos.

La segunda de ellas es la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rsticos. Su caracterstica principal radica en aumentar la liberalizacin de las tierras y en disminuir el contenido imperativo tradicional de la legislacin especial en la materia. No entr en vigor hasta finales de mayo de 2004, momento en el cual hubo elecciones, por lo que no es de extraar que una de las novedades legislativas de la legislatura exija afrontar, de nuevo, la modificacin en la materia.
1.3. La Ley 26/2005, de 30 de noviembre, por la que se modifica la Ley 49/2003.

En efecto, antes y despus del debate parlamentario y la definitiva aprobacin de la Ley 49/2003 el Partido Socialista haba anunciado, una y otra vez, su futura derogacin en el supuesto de que obtuviera mayora parlamentaria. Alcanzada sta, el gobierno presidido por el Sr. Rodrguez Zapatero pudo cumplir su promesa de varias maneras distintas: - Podra, en primer lugar, haber dictado un Real Decreto-ley posponiendo la entrada en vigor de la Ley 49/2003 durante un plazo de tiempo suficiente para proceder al debate parlamentario de una nueva Ley de Arrendamientos Rsticos - Presentando un proyecto de ley, opcin finalmente seguida, que, tras los trmites parlamentarios oportunos, fue aprobado como Ley 26/2005, de 30 de noviembre,
122
por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rsticos. Al parecer, una decisin personal de la Sra. Vicepresidenta del Gobierno (Fernndez de la Vega) impuso la segunda opcin que, tcnicamente, sin duda, es la peor de las posibles, pues el breve periodo de aplicacin de la Ley 49/2003 y la perpetuacin de los contratos realizados bajo el imperio de la Ley 83/1980 obliga al menos a considerar las siguientes situaciones: 1. Todos los contratos de arrendamiento y de aparcera vigentes en mayo de 2004 seguirn estando regidos, mientras duren, por la LAR 83/1980 o por las disposiciones incluso anteriores, en su caso, ya que LAR 49/2003 no es retroactiva. 2. A los contratos de arrendamientos rsticos celebrados entre finales de mayo de 2004 y primeros de enero de 2006 les resulta de aplicacin la Ley 49/2003. 3. En relacin con los contratos celebrados con posterioridad a primeros de enero de 2006 resulta aplicable la Ley 26/2005 o, mejor dicho, la Ley 49/2003 con las reformas en ella introducidas por la Ley 26/2005.
2. MBITO DE APLICACIN DE LA LEGISLACIN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RSTICOS.

Conforme a la LAR 1980, su mbito territorial es todo el territorio nacional, sin perjuicio de: a) La aplicacin preferente de los Derechos civiles, forales o especiales en todos los territorios del Estado donde existan normas peculiares al respecto; b) La conservacin, modificacin o desarrollo por las Comunidades Autnomas de las normas de su Derecho civil relativas a las materias reguladas en esta Ley. En parecidos trminos, se pronuncia la LAR 2003, que establece que esta ley ser de aplicacin en todo el territorio nacional, sin perjuicio de la normativa de aplicacin preferente que dicten las Comunidades Autnomas con competencia en materia de Derecho civil, foral o especial. Con ligeras variantes, la Ley 26/2005 establece que la presente Ley se dicta al amparo del artculo 149.1.8 de la Constitucin, sin perjuicio de la aplicacin preferente de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan, y de su conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas respectivas. Por lo que respecta al mbito objetivo, en idntico sentido, disponen la Ley de 1980 y el la LAR 2003 (sin modificar por la Ley 26/2005) que se considerarn arrendamientos rsticos a los efectos de esta Ley, y quedarn sujetos a los preceptos de la misma, todos los contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas para su aprovechamiento agrcola, pecuario o forestal, a cambio de precio o renta, siendo indiferente la calificacin que de dicho contrato realicen las partes, as como la circunstancia de incluir construcciones o edificaciones u otros elementos destinados a la explotacin, o que el precio consista en una cantidad alzada para todo el tiempo de arrendamiento o, en todo o en parte, en la mejora o transformacin del fundo arrendado. En relacin con los contratos excluidos del mbito de aplicacin de la LAR, dada su vigencia de futuro, vamos a considerar preferentemente la LAR 2003, conforme a la
123
cual resulta inaplicable a las siguientes categoras de contratos: 1) No se considerarn arrendamientos rsticos los contratos de recoleccin de cosechas a cambio de una parte de los productos ni, en general, los de realizacin de alguna faena agrcola claramente individualizada, aunque se retribuya o compense con una participacin en los productos o con algn aprovechamiento singular. 2) Quedan exceptuados de esta ley: a) Los arrendamientos que por su ndole sean slo de temporada, inferior al ao agrcola. b) Los arrendamientos de tierras labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra o para la plantacin a la que especficamente se refiera el contrato. c) Los que tengan por objeto fincas adquiridas por causa de utilidad pblica o de inters social, en los trminos que disponga la legislacin especial aplicable. d) Los que tengan como objeto principal: 1. Aprovechamientos de rastrojeras, pastos secundarios, praderas roturadas, montaneras y, en general, aprovechamientos de carcter secundario. 2. Aprovechamientos encaminados a semillar o mejorar barbechos. 3. La caza. 4. Explotaciones ganaderas de tipo industrial, o locales o terrenos dedicados exclusivamente a la estabulacin del ganado. 5. Cualquier otra actividad diferente a la agrcola, ganadera o forestal. e) Los arrendamientos que afecten a bienes comunales, bienes propios de las corporaciones locales y montes vecinales en mano comn, que se regirn por sus normas especficas. 3) De otro lado: 1. Tampoco se aplicar esta ley a los arrendamientos incluidos en el mbito de aplicacin de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de conformidad con el ttulo I de la misma, o aquellos que tengan por objeto, inicial o posteriormente, fincas en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Constituir, conforme a la legislacin especfica, suelo urbano o suelo urbanizable al que se refiere el art. 27.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre rgimen del suelo y valoraciones. b) Ser accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rstico, siempre que el rendimiento distinto del rstico sea superior en ms del doble a ste. c) Tener, por cualquier circunstancia ajena al destino agrario, un valor en venta superior al doble del precio que normalmente corresponda en la comarca o en la zona a las de su misma calidad o cultivo. 2. Si, vigente el contrato, sobreviniera alguna de las circunstancias determinadas en el apartado anterior, el arrendador podr poner trmino al arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 25, mediante un plazo de preaviso de un ao. Ello se aplicar igualmente al arrendamiento de explotaciones, cuando las circunstancias contempladas afecten a las fincas que las integran o a otros de sus elementos en una proporcin superior al 50 por 100.
124
3. PRINCIPIOS BSICOS DE LA LEGISLACIN ESPECIAL. 3.1. La Ley de 1980.

En la LAR 1980 debe resaltarse la proteccin de la situacin jurdica del arrendatario; considerando, por ello nulas, y teniendo por no puestas las clusulas que modifiquen, en perjuicio del arrendatario, las normas de la Ley, salvo en los casos en que sta expresamente lo autorice. No se pueden imponer al arrendatario condiciones o prestaciones diferentes de las que le son propias conformes a dicha Ley, ni gastos por reparaciones u otros conceptos que por Ley no le correspondan. As pues, la LAR 1980 tiene un claro carcter imperativo: Slo sern renunciables los derechos del arrendatario desde el momento en que pueden ser ejercitables. La renuncia deber constar en documento pblico (art. 11; en cambio, los derechos del arrendador son renunciables con arreglo a las normas ordinarias). Igualmente debe ser destacada en la LAR 1980 la fuerte intervencin administrativa que se manifiesta en la regulacin de la forma del contrato, pues si bien es inicialmente libre, el art. 20 de la LAR establece a rengln seguido que la Administracin competente establecer, con las variaciones que para cada comarca se determinen, contratos-tipos para su formalizacin por escrito, y en ellos se harn constar los derechos y deberes de ambas partes.
3.2. La Ley de 2003.

La caracterstica principal de la LAR 2003, por el contrario, radica en establecer una flexibilizacin del rgimen de los arrendamientos rsticos en Espaa y en procurar la mxima movilidad de la tierra, procurando un redimensionamiento de las explotaciones agrarias que permita una mayor productividad. Implica ello, en primer lugar, que la especial proteccin del arrendatario pasa a ser un recuerdo histrico, restringiendo a un mbito muy limitado el contenido imperativo de la ley y acentuando, por el contrario, la autonoma de la voluntad de las partes. Se abrevian los plazos de la duracin mnima del contrato de arrendamientos rsticos; su suprime la exigencia de que el arrendatario sea un profesional de la agricultura; se derogan los derechos de adquisicin preferente; etc. Los contratos debern constar por escrito, pudiendo las partes compelerse a formalizarlos en documento pblico y a proceder al correspondiente inventario de los bienes arrendados, aunque creemos que semejante mandato no conlleva la ineficacia de eventuales contratos verbales, que la jurisprudencia considerar vlidos, conforme a las reglas generales del Derecho de la contratacin.
3.3. La Ley de 2005.

Los ejes fundamentales de la Ley de 2005 consisten en integrar dentro de la LAR el perodo de duracin quinquenal de los contratos, que rega con anterioridad (como veremos ms adelante) y en reinstaurar la vigencia de los derechos de adquisicin preferente otorgados o reconocidos tradicionalmente a los arrendatarios, al menos a aquellos arrendatarios que ostenten la condicin de agricultor profesional.
4. LAS REGLAS SOBRE CAPACIDAD DE LAS PARTES.

En la LAR 1980, en cuanto a la capacidad del arrendador para dar fincas en
125
arrendamientos sujetos a la Ley, se exige la misma capacidad que para enajenarlas: es preciso, pues, ser mayor de edad y no sufrir restriccin alguna de la capacidad de obrar. La capacidad de los representantes legales de los menores para dar en arrendamiento rstico las fincas de los representados queda limitada temporalmente al tiempo que falta para que dichos menores alcancen la mayora de edad, no siendo prorrogables los ya vencidos al alcanzar dicha mayora. Respecto de la capacidad para ser arrendatario slo pueden ser arrendatarios (o, en su caso, subarrendatarios) de fincas rsticas los profesionales de la agricultura (concepto nuevo acuado por la LAR 1980) nacionales de cualquier Estado miembro de la Comunidad Econmica Europea, o de aquellos Estados que apliquen a los espaoles el principio de reciprocidad en esta materia. Se entiende por profesional de la agricultura la persona natural que se dedique o vaya a dedicarse de manera preferente a las actividades de carcter agrario y se ocupe de manera efectiva y directa de la explotacin (sin utilizar asalariados ms que circunstancialmente o mediando justa causa impeditiva del cultivo personal) y, en segundo lugar, las cooperativas agrarias, sociedades annimas de transformacin u otras formas de asociacin de agricultores, los sindicatos agrarios, el IRYDA u organismos similares de las Comunidades Autnomas, y otras entidades pblicas que estn facultadas conforme a sus normas reguladoras para la explotacin de fincas rsticas (art. 15), es decir, las personas jurdicas profesionales de la agricultura. El tenor literal del art. 15 LAR 1980, ha sido modificado por la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las Explotaciones Agrarias (en adelante, LEA). Conforme a la nueva redaccin, se entiende por profesional de la agricultura: a) La persona mayor de edad o emancipada que se dedique o vaya a dedicarse a actividades de carcter agrario y se ocupe de manera efectiva y directa de la explotacin, como agricultor profesional. b) Las sociedades cooperativas agrarias de explotacin comunitaria de la tierra o de trabajo asociado dentro de la actividad agraria. c) Las sociedades agrarias de transformacin u otras sociedades civiles, laborales y otras mercantiles, cuyas acciones (en caso de ser annimas) sean nominativas y cuyo objeto exclusivo sea el ejercicio de la actividad agraria. d) Las entidades y organismos de las Administraciones Pblicas que estn facultados para la explotacin o subarriendo de fincas rsticas. Se establece un lmite a la posibilidad para ser arrendatario a la persona fsica titular de una explotacin agraria o varias cuyas dimensiones no pueden exceder en ningn caso de 500 hectreas de secano y 50 de regado; si se trata de una Sociedad, se considerar que cada socio es arrendatario del nmero de hectreas que resulte de aplicar a la superficie total arrendada por la Sociedad el porcentaje de participacin de aqul en el capital social. Dicha limitacin superficial no es aplicable a las Entidades Pblicas. La LAR 2003 adopta como puntos de partida otros principios, en gran medida radicalmente antagnicos. La norma fundamental al respecto se caracteriza por limitarse a requerir la mera capacidad contractual tanto respecto del arrendador cuanto del arrendatario: podrn celebrarse arrendamientos rsticos entre personas fsicas o jurdicas. En el caso de las personas fsicas, se precisa nicamente la capacidad de contratar conforme al derecho comn (art. 9.1) La LAR 2005 reforma el concepto de profesionalidad agraria, del art.9:
126
a) A los arrendatarios que sean personas fsicas se les exige que respondan al perfil de agricultor profesional, habiendo de obtener el duplo del salario mnimo interprofesional y teniendo una dedicacin directa y personal a esas actividades (que) suponga, al menos el 25 por 100 de su tiempo de trabajo. b) Pueden ser arrendatarias en todo caso las cooperativas agrarias, las sociedades agrarias de transformacin y las comunidades de bienes, as como las entidades propias de las Administraciones Pblicas. c) Se reafirman los lmites de extensin territorial de las explotaciones agrarias previstos en la LAR 1980 en creacin con el arrendatario.
5. RGIMEN JURDICO BSICO DE LOS ARRENDAMIENTOS RSTICOS. 5.1. La renta o precio del arrendamiento.
A) Reglas generales. En principio, la renta ser la que estipulen libremente las partes y deber fijarse en dinero. Caso de que se fije en especie, cualquiera de las partes podr pedir que se convierta la renta en dinero a tenor del ndice de precios de productos agrcolas establecido por el Ministerio de Agricultura. La renta se pagar por aos o con arreglo a las costumbres del lugar; en el caso de pago de cantidad alzada para todo el tiempo del arrendamiento, se dividir por la duracin pactada para determinar la cantidad que habr de ser pagada anualmente como renta a los solos efectos de establecer el momento de pago. Queda prohibido el pago anticipado de rentas por ms de un ao, pudiendo reclamar el arrendatario el duplo de las cantidades indebidamente anticipadas si demostrase que el arrendador obr de mala fe. En cuanto al lugar del pago, en defecto de pacto ser en la morada o casa del arrendatario. B) Actualizacin. Las partes podrn actualizar la renta para cada anualidad por referencia al ltimo ndice anual de precios de los productos agrcolas y, en defecto de acuerdo, cualquiera de las partes podr pedir despus que se aada al contrato la clusula de actualizacin, previo preceptivo intento de avenencia ante la Junta Arbitral de arrendamientos rsticos que la Ley instituye. C) Revisin. Transcurrido el primer ao de vigencia del contrato, cualquiera de las partes podr pedir la revisin de renta, por ser sta superior o inferior a la usual en el lugar para fincas anlogas. Dicha revisin slo tendr efectos respecto de los vencimientos posteriores a la demanda. En las revisiones no se tendrn en cuenta los incrementos de produccin imputables a la inciativa del arrendatario o las mejoras cuyo costo hubiera l anticipado. La LAR contempla una revisin extraordinaria por lesin superior al 15% de la renta justa a consecuencia de la modificacin de las circunstancias que influyeron en su determinacin; si la solicitud es formalizada por el arrendador, el arrendatario puede optar por la cesacin del arrendamiento.
127
D) Reduccin. Proceder la reduccin e incluso la exoneracin de la renta cuando por caso fortuito o fuerza mayor, y tratndose de riesgos ordinariamente no asegurables, se perdiere antes de terminar todas las operaciones de recoleccin ms de la mitad de los productos que ordinariamente produzca la finca. La renta se reducir en igual porcentaje en que hayan quedado reducidos los productos de la finca, tenindose siempre en cuenta, al estimarlos, la indemnizacin recibida y, en su caso, la repercusin a que se refiere el art. 36 (art. 44). Igualmente procede la reduccin de la renta en los supuestos de disminucin de la productividad no imputable al arrendatario, mientras dure la misma. El derecho de reduccin exige notificacin fehaciente del siniestro al arrendador en el plazo de treinta das desde su produccin.
5.2. Gastos y mejoras.

Al arrendador le incumben las mejoras o inversiones que hayan de realizarse sobre la finca arrendada, y al arrendatario, las dems inversiones o mejoras impuestas al empresario agrcola. Se establece la presuncin de que las mejoras hechas en la tierra han sido realizadas por el arrendatario, salvo prueba en contrario. Las obras y reparaciones necesarias a fin de conservar la finca en estado de servir para el aprovechamiento a que se destin en el contrato son de cuenta del arrendador, sin tener derecho por ello a elevar la renta. Puesto en conocimiento del arrendador la necesidad de dichas obras, si no las realizare, el arrendatario puede optar entre exigir judicialmente la ejecucin de aqullas, reducir la renta en proporcin a la reduccin de la finca, o realizarlas por su cuenta pudiendo reintegrarse mediante compensacin con las rentas pendientes, siempre que medie informe favorable del IRYDA sobre la necesidad e importe de las obras. En cualquier caso podr reclamar adems la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por el incumplimiento del arrendador. El arrendador no viene obligado a realizar los gastos necesarios cuando, por causa de fuerza mayor, sufre daos no indemnizados o no indemnizables cuya reparacin tenga un coste superior a una anualidad de renta, pudiendo optar el arrendatario entre rescindir el contrato o continuar con la disminucin proporcional de la renta. En caso de reparaciones urgentes podr el arrendatario realizarlas sin necesidad de requerir previamente al arrendador, con derecho a reintegrarse despus, incluso mediante compensacin del pago de renta si concurre el informe favorable del IRYDA. El supuesto no ha sido objeto de contemplacin normativa expresa por parte de la LAR 2003, debiendo considerarse ahora integrado en la regla general del art. 18.2. La LAR 2005 ha modificado el art. 20.2 y 20.4 que queda redactado del siguiente modo: 2. El arrendatario no puede, salvo acuerdo expreso entre las partes, hacer desaparecer las paredes, vallas, setos vivos o muertos, zanjas y otras formas de cerramiento o cercado del predio arrendado, si separan dos o ms fincas integradas en una misma unidad de explotacin, salvo en los tramos necesarios para permitir el paso adecuado de tractores, maquinaria agrcola y cuando las labores de cultivo lo requieran, sin perjuicio de lo que establezca la legislacin sobre proteccin del medio ambiente y proteccin del patrimonio histrico y de la obligacin de devolver las cosas al trmino del arriendo tal como las recibi, de conformidad con lo dispuesto en el art.1.561 CC. 4. Finalizado el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendr derecho a pedir una indemnizacin al arrendador por el aumento del valor de la finca arrendada por las mejoras realizadas, siempre que stas se hayan efectuado con el consentimiento del
128
arrendador.
5.3. Duracin del contrato.

Segn la LAR 1980, el arrendamiento tendr una duracin mnima de seis aos. Terminado el plazo contractual (es decir, los seis aos o, en su caso, el plazo mayor que se haya pactado) el arrendatario tendr derecho a una primera prrroga por seis aos y a prrrogas sucesivas de tres aos cada una, entendindose que utiliza este derecho si, al terminar el plazo inicial o el de cada prrroga, no renuncia a seguir en el arrendamiento. El arrendatario tiene derecho a poner fin al contrato al trmino de cada ao agrcola, dando al arrendador un preaviso de seis meses. En todo caso, el tiempo total de prrrogas legales no exceder de quince aos, transcurridos los cuales se extinguir el contrato y el arrendador podr arrendar nuevamente la finca a quien tuviera por conveniente. El arrendador podr oponerse a cualquiera de las prrrogas legales, siempre que se comprometa a cultivar directamente la finca arrendada durante seis aos, por s o por su cnyuge, o para que la cultive uno de sus descendientes. El incumplimiento de estas condiciones dar derecho al arrendatario a la reanudacin del arrendamiento sin computar el tiempo de interrupcin, as como la correspondiente indemnizacin. Por lo que respecta al denominado contrato de larga duracin, ser al menos de dieciocho aos, y el arrendador, al terminar el plazo pactado, podr recuperar la finca sin sujecin a ningn requisito o compromiso, salvo la necesaria notificacin fehaciente con un ao de antelacin. La LEA, por su parte, restringe la duracin de los arrendamientos rsticos que se celebren a partir de su entrada en vigor (26 de julio de 1995), pues, aunque sigue otorgando al arrendatario prrrogas trienales, limita la duracin mnima a cinco aos y permite al arrendador recuperar la finca al trmino del plazo contractual, sin sujecin a ningn requisito o compromiso, salvo el de notificarlo fehacientemente al arrendatario, al menos, con un ao de antelacin. La LAR 2003 explica que uno de los aspectos fundamentales de la nueva norma es la duracin del arrendamiento, acortando incluso el plazo de cinco aos a tres, y estableciendo un sistema de prrrogas tcitas por tres aos. La LAR 2005 ha sustituido cualquier referencia temporal al plazo trienal por el plazo quinquenal, de manera que a partir de enero de 2006, la duracin temporal de los contratos de arrendamiento rstico, as como de cualesquiera de sus prrrogas, vuelve a ser nuevamente la de cinco aos.
5.4. Modificacin subjetiva del contrato.

A) Cesin y subarriendo. Con la LAR 1980, salvo supuestos excepcionales, la cesin de los derechos del arrendatario o el subarriendo sern nulos, constituyendo adems causa de desahucio. Dichas excepciones son: a) El subarriendo entre labradores o ganaderos residentes en la comarca sobre fincas hasta entonces integradas en la explotacin del arrendatario, siempre que se produzcan circunstancias extraordinarias ajenas a su voluntad que impidan temporalmente el cultivo de las fincas. La renta del subarriendo no podr exceder de las del
129
arrendamiento, ni el plazo podr ser superior a tres aos. b) El subarriendo en caso de mejoras a que se refieren los arts. 61 y 62. c) El subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de la finca rstica arrendada y los subarriendos que tengan por objeto aprovechamientos secundarios de la finca. d) Los subarriendos pactados en favor del cnyuge o de descendientes. e) La cesin al IRYDA o a otros Organismos similares de las Comunidades Autnomas. f) La aportacin del uso y disfrute de la tierra a algunas Entidades del art. 15.b). Para la cesin y el subarriendo, se estar a lo pactado por las partes y, en todo caso, deber referirse a la totalidad de la finca o explotacin, y deber otorgarse por todo el tiempo que reste del plazo del arrendamiento por una renta que no podr ser superior a la pactada entre arrendador y arrendatario. El arrendatario no podr ceder o subarrendar la finca o explotacin sin el consentimiento expreso del arrendador (art. 23). La LAR 2005 ha aadido un nuevo prrafo al art. 23 del siguiente tenor: Dicho consentimiento no ser necesario cuando la cesin o subarriendo se efecte a favor del cnyuge o de uno de los descendientes del arrendatario. No obstante, el subrogante y el subrogado notificarn fehacientemente al arrendador la cesin o el subarriendo, en el plazo de 60 das hbiles a partir de su celebracin. B) Subrogacin. La LAR 1980 contempla la misma en favor del cnyuge del arrendatario o a uno de sus descendientes si es profesional de la agricultura y, en su caso, cultivador personal. Es requisito indispensable la notificacin fehaciente hecha por subrogante subrogado al arrendador. Tambin contempla la adquisicin de la finca arrendada por tercero hipotecario, quien continuar quedando subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador. El supuesto ahora, bajo la LAR 2003, se encuentra contemplado expresamente en el art. 22, conforme al cual el adquirente de la finca, aun cuando estuviese amparado por el artculo 34 de la Ley Hipotecaria, quedar subrogado en todos los derechos y obligaciones del arrendador, debiendo respetar el plazo que reste de la duracin mnima del contrato o la de la prrroga tcita que est en curso. Con la LAR 2005 se han incorporado ocho nuevos prrafos para regular la resurreccin de los derechos de adquisicin preferente a favor del arrendatario. C) Sucesin hereditaria. La LAR 1980 contemplaba el supuesto de que, producida la sucesin hereditaria del arrendatario, tendran derecho a continuar en el arrendamiento: el legitimario o cooperador de hecho en el cultivo de la finca que designe el arrendatario en su testamento; el cnyuge suprstite; el heredero o legatario que fuere subarrendatario de la finca o cooperador en su cultivo, o cualquiera de los restantes herederos (art. 79). Si son varias las personas con igual derecho a suceder, ser preferido el designado por la mayora, debiendo comunicarse al arrendador en un plazo de dos meses a contar desde el fallecimiento. En defecto de comunicacin, la eleccin ser realizada por el arrendador (art. 80.1). Si existe pluralidad de arrendatarios, al fallecimiento de cualquiera de ellos, exista sucesor o no, no se ver alterada la continuidad del arrendamiento ni su carcter indivisible (art. 80.2).
130
El supuesto no es regulado de manera especfica como un supuesto de modificacin subjetiva en la LAR 2003. Curiosamente, considera que el fallecimiento del arrendatario es una causa de terminacin del arrendamiento aunque quedando a salvo el derecho de sus sucesores legtimos.
5.5. Tanteos y retractos.

En toda enajenacin inter vivos de fincas rsticas arrendadas, el arrendatario tendr derecho de tanteo y retracto o de adquisicin preferente. El transmitente debe notificar de forma fehaciente al arrendatario su propsito de enajenar la finca, indicando las condiciones de la enajenacin, el precio y el nombre y circunstancias del adquirente (arts. 86 y 87 LAR 1980). El plazo establecido para el ejercicio del tanteo es de 60 das hbiles desde que se hubiere recibido la referida notificacin; para el retracto, tambin 60 das hbiles desde que se hubiere tenido conocimiento de la transmisin. Como excepcin, no proceder el derecho de tanteo y retracto en caso de transmisiones a ttulo gratuito, cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente, o su cnyuge; y cuando se permuten fincas rsticas de pequea extensin. La LAR 2003 opt por suprimir enteramente los derechos de adquisicin preferente a favor de los arrendatarios de fincas rsticas Por otra parte, como ya sabemos, uno de los ejes cardinales de la LAR 2005 radica en la reinstauracin de los derechos de adquisicin preferente a favor de los arrendatarios, habindose recuperado en su conjunto la totalidad de las normas integradas en los arts. 86 y ss. de la LAR 1980.
5.6. Extincin del contrato.
A) Resolucin. La resolucin del contrato se encuentra regulada en la LAR 1980 en los arts. 75 a 78 en los trminos siguientes. El contrato podr resolverse a instancia del arrendador por cualquiera de las causas siguientes: - falta de pago de la renta. - incumplimiento grave de la obligacin de mejorar o transformar la finca o destinarla a fines distintos de los sealados en el art 1. de la Ley. - arrendar, ceder o subrogar, en contra de las normas que antes vimos. - causar graves daos en la finca, con dolo o negligencia. - perder el arrendatario su condicin de profesional de la agricultura. Por su parte, en parecido (aunque no idntico) sentido, el art. 25 de la LAR 2003 regula la resolucin del arrendamiento a instancia del arrendador estableciendo que el contrato podr resolverse en todo caso a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes: a) Falta de pago de la renta y de las cantidades asimiladas a la misma, aadiendo sin perjuicio del derecho de enervacin de la accin de desahucio en los mismos trminos previstos en las leyes procesales para los desahucios de fincas urbanas. b) Incumplir gravemente la obligacin de mejora o transformacin de la finca, a las que el arrendatario se hubiese comprometido en el contrato y a aquellas otras que vengan impuestas por norma legal o resolucin judicial o administrativa. c) No explotar la finca, aun parcialmente, o destinarla, en todo o en parte, a fines o aprovechamientos distintos a los previstos contractualmente, salvo en los casos impuestos por programas y planes, cuyo cumplimiento sea necesario para la
131
percepcin de ayudas o compensaciones en aplicacin de la normativa estatal, autonmica o comunitaria aplicable. d) Subarrendar o ceder el arriendo con incumplimiento de alguno de los requisitos del art. 23. e) La aparicin sobrevenida de alguna de las circunstancias contempladas en el art. 7.1. f) Causar graves daos en la finca, con dolo o negligencia manifiesta. B) Extincin. En la LAR 1980 se extingue el arrendamiento, y el arrendador puede realizar el desahucio: por expirar el perodo contractual, si el arrendatario hubiere renunciado al derecho de prrroga, salvo que hubiera tcita reconduccin; y, finalmente, por expirar el perodo de tcita reconduccin. Por ltimo el arrendamiento se extingue por prdida total de la finca arrendada; si la prdida es parcial, el arrendatario puede optar entre continuar con reduccin proporcional de la renta o pedir la resolucin del contrato; si la prdida se debiera a culpa o dolo de una de las partes, tendr la otra derecho a la indemnizacin correspondiente. La LAR 2003, adems, contempla como causas de terminacin del arrendamiento las siguientes: - Por expiracin del trmino convencional o legal y de la prrroga, en su caso. - Por mutuo acuerdo de las partes. - Por desistimiento unilateral del arrendatario, al trmino del ao agrcola, notificndoselo al arrendador con un ao de antelacin. - En los arrendamientos efectuados a favor de personas jurdicas o de comunidades de bienes, desde el momento mismo en que se extinga la persona jurdica o la comunidad. - Por resolucin del derecho del arrendador. - Mediante resolucin o rescisin del contrato en los supuestos legalmente contemplados. C) Expropiacin. El art. 100 LAR 1980 contempla la composicin de intereses entre arrendatario y arrendador para el caso de expropiacin total o parcial. De esta forma el arrendatario puede reclamar del expropiante el importe de una renta anual actualizada y la cuarta parte de dicha renta por cada ao que falte para la expiracin del contrato; el importe de lo que el arrendador deba por mejoras; el importe de las cosechas pendientes; las correspondientes indemnizaciones; que la expropiacin sea total cuando la parte de la finca no expropiada resulte antieconmica para la explotacin. El expropiante descontar al arrendador del justo precio de la expropiacin lo que haya de pagarse al arrendatario por gastos y mejoras cuyo importe corresponda abonar al arrendador. El tenor normativo del art. 100 LAR 1980 se ha mantenido exactamente en la LAR 2003.
6. LOS ARRENDAMIENTOS RSTICOS HISTRICOS.

Segn la Ley 1/1992, de 10 de febrero, de Arrendamientos Rsticos Histricos, la
132
denominacin de arrendamientos rsticos histricos se ha empleado, tradicionalmente, para designar aquellos arrendamientos anteriores al CC y los que se concertaron con anterioridad a la publicacin de la Ley de 15 de marzo de 1935, siempre que, tanto en uno como en otro caso, el actual arrendatario traiga causa del primitivo arrendatario. No obstante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 83/1980 y en la Ley 1/1987, de 12 de febrero, por la que se prorrogan determinados arrendamientos rsticos, se deben considerar tambin como arrendamientos rsticos histricos aquellos que hayan sido concertados con anterioridad al 1 de agosto de 1942, siempre que la renta hubiera sido regulada por una cantidad de trigo no superior a 40 quintales mtricos y en los que la finca venga siendo cultivada personalmente por el arrendatario. No se perder la consideracin de arrendamientos rsticos histricos por el hecho de que las partes hayan establecido algn pacto que modifique la renta u otros elementos o condiciones del contrato primitivo, siempre que se mantenga constante el arrendamiento sobre todas o parte de las fincas arrendadas. Los arrendamientos rsticos histricos vigentes a la entrada en vigor de la presente ley quedan prorrogados hasta el 31 de diciembre de 1997; finalizada dicha prrroga, ser posible otra complementaria si el arrendatario cultivador personal tuviere cincuenta y cinco aos a la entrada en vigor de la Ley 1/1992 hasta su jubilacin o la situacin de invalidez permanente, y, como mximo, hasta los sesenta y cinco aos de edad. En ninguna de las prrrogas ser posible el ejercicio del derecho de subrogacin la LAR. Lo ms importante de la Ley 1/1992 es su carcter subsidiario respecto de la legislacin civil, foral o especial, en esta materia dictada al amparo del art. 149.1.8 de la Constitucin La LAR 2003 declara derogadas expresamente las Leyes 83/1980 y 1/1987, as como el art. 28 de la LEA o Ley 19/1995, pero no contiene referencia alguna a la Ley 1/1992. Luego, a juicio de Lasarte, la Ley 1/1992 no ha sido derogada, sino que sigue siendo plenamente vigente
7. LA APARCERA AGRARIA.
En virtud de la aparcera, una persona se obliga a ceder a otra el disfrute de ciertos bienes o elementos de una explotacin agraria a cambio de una parte alcuota de los frutos o utilidades que produzca.
7.1. La aparcera en la Ley 83/1980.

La LAR 1980 la caracteriza como contrato por el que el titular de una finca rstica cede temporalmente, para su explotacin agraria, el uso y disfrute de aqulla o de algunos de sus aprovechamientos, aportando al mismo tiempo un 25 por 100 como mnimo del valor total del ganado, maquinaria y capital circulante, y conviniendo con el cesionario en repartirse los productos por partes alcuotas, en proporcin a sus respectivas aportaciones (art. 102), sin que influya en su calificacin la denominacin dada por las partes, ni la circunstancia de que en el contrato se incluyan adems edificaciones, construcciones u otros elementos destinados a la explotacin, se encuentren o no sitos en las fincas objeto de aparcera (art. 103). A) Aparcera y arrendamiento parciario. Sin la aportacin mnima de un 25 por 100 por parte del cedente, el contrato no se puede calificar de aparcera, sino que recibe la denominacin de arrendamiento parciario, y
133
se regir por las normas contenidas en el art. 101 de la Ley. Dicho arrendamiento parciario tiene como especialidades respecto de la normativa del arrendamiento rstico: las mejoras realizadas por el arrendatario supondrn la elevacin de la participacin en proporcin a la mayor productividad conseguida segn determine la Junta Arbitral de Arrendamientos Rsticos (art. 121.4); las partes contribuirn al seguro concertado proporcionalmente a sus participaciones; en caso de expropiacin el importe de renta a satisfacer ser de un quinquenio en lugar de la cuarta parte del art. 100.a); se establece como causa de resolucin a instancia del arrendador el fraude o la deslealtad del arrendatario en la valoracin o la entrega al arrendador de los frutos que le correspondan; la conversin en arrendamiento ordinario a solicitud de cualquiera de las partes en un plazo de dos meses anteriores al comienzo del ao agrcola. B) Rgimen de la aparcera en la Ley 83/1980. Se parte de una doble presuncin: que el cedente es cultivador directo y la ausencia de relacin laboral entre cedente y cesionario. Los productos deben repartirse por partes alcuotas y el reparto se practicar en el tiempo y forma convenidos; en su defecto, segn la costumbre del lugar; y, en su defecto, anualmente o al terminar la recoleccin del fruto (art. 112). El contrato debe constar necesariamente por escrito. Los anticipos realizados por el cedente al aparcero para que ste pueda realizar las aportaciones que le son propias gozan de la preferencia crediticia del art. 1.922.6CC. Sin embargo, el anticipo hecho a cuenta de la cosecha futura est prohibido. Respecto de los frutos separados sobre los que ambas partes tengan participacin se consideran bienes comunes, no pudiendo ser retirados por uno sin el consentimiento del otro, salvo pacto en contrario. En cualquier caso, los frutos no pueden ser adjudicados al acreedor del aparcero o del cedente sin mediar la previa liquidacin anual de la aparcera (art. 113). Corresponde al cedente el pago de los gravmenes, contribuciones, impuestos y arbitrios que recaigan sobre la finca, y al aparcero los que recaigan sobre los productos (art. 114). El plazo mnimo de duracin del contrato de aparcera ser el necesario para completar una rotacin o ciclo de cultivo. La Ley no contempla derecho a prrroga por parte del aparcero. En orden al acceso de la propiedad por el aparcero, en toda enajenacin inter vivos de la finca, tendr derecho a acceder a la propiedad mediante el ejercicio de los derechos de tanteo, retracto y de adquisicin preferente, con los mismos requisitos, condiciones y efectos que el arrendatario de fincas rsticas. Las causas de extincin de la aparcera son las siguientes: la terminacin del plazo pactado o el que rija consuetudinariamente; el incumplimento grave de las obligaciones del aparcero; la falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que le corresponda; deslealtad o fraude del aparcero en la valoracin o entrega al cedente de los frutos que le correspondan o en la de los gastos necesarios para su obtencin; cualquier otra causa pactada o que derive de los usos locales; y las causas de extincin del arrendamiento.

La LAR 2003 ha simplificado notoriamente el rgimen jurdico de la aparcera agraria. Se suprime el requisito de que el titular de la finca aporte, al menos, un 25 por 100 del valor total de la maquinaria, ganado y capital circulante, suprimiendo as la distincin
134
entre aparcera y arrendamiento parciario. Se introduce una referencia a la aparcera asociativa remitiendo su regulacin, a falta de pacto, al contrato de sociedad (art. 32). Entre el titular de la finca o de la explotacin y el aparcero habr un reparto de los productos por partes alcuotas, que necesariamente habrn de ser proporcionales a sus respectivas aportaciones, que habrn de valorar las partes en el momento de celebracin del contrato. El contrato se regir por las normas propias adoptadas por las partes, la legislacin que resulte aplicable (comn o foral) y, de manera supletoria, lo regulado en la LAR 2003 en relacin con la capacidad de las partes, la forma del contrato y los gastos de mejoras. Sigue vivo, en cambio, el principio de que la aparcera no supondr relacin laboral alguna entre cedente y cesionario (art. 28.2). Tambin la limitada duracin de la aparcera que, en principio, ser de un ao agrcola o de una rotacin o ciclo de cultivo cuando el objeto de la aparcera radique en la realizacin de un cultivo determinado (art. 31). Finalmente, la LAR 2003 considera que deben calificarse como aparcera asociativa los contratos parciarios en que dos o ms personas aporten o pongan en comn el uso y disfrute de fincas, capital, trabajo y otros elementos de produccin, con la finalidad de constituir una explotacin agrcola, ganadera o forestal, o de agrandarla, acordando repartirse el beneficio que obtengan proporcionalmente a sus aportaciones (art. 32).

El rgimen establecido en la LAR 2003 se da en la LAR 2005, con alguna ligersima variante. En cambio, quiz merezca la pena detenerse en la incorporacin de un nuevo prrafo tercero al art. 31, que reza as: A la finalizacin del contrato de aparecera, si el titular de la finca pretende realizar un contrato de arrendamiento, el aparcero tendr derecho preferente, en igualdad de condiciones, a suscribir el nuevo contrato de arrendamiento. Asimismo tendr derecho a las prrrogas que en esta ley se establecen, deduciendo de las mismas el tiempo que hubiera durado la aparcera. Obsrvese que se trata de un derecho preferente para devenir arrendatario, en el caso de que el titular de la finca desee arrendarla, pero no propiamente de un derecho preferente para adquirir, mediante tanteo o retracto, la finca, como ocurriera bajo la vigencia de la LAR 1980.
135
TEMA 14 LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS CON ANTERIORIDAD A LA LEY 29/1994, DE 24 DE NOVIEMBRE.

1. INTRODUCCIN.
El problema de la escasez de viviendas y habitaciones producida por el aumento de la poblacin y el xodo rural hacia las ciudades industriales, agudizado en el mundo despus de las dos guerras mundiales y en Espaa, de forma particular, tras la Guerra Civil, dio lugar a que distintos pases legislaran sobre la materia, con un denominador comn: la proteccin de los inquilinos o arrendatarios en base, de una parte, a la congelacin de las rentas, a fin de evitar su alza continua o el aumento abusivo de alquileres, y, de otra, a la concesin al arrendatario del derecho de prrroga legal, para impedir el lanzamiento masivo de dichos inquilinos en el momento del vencimiento del plazo pactado. En Espaa, la legislacin vigente hasta la publicacin de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU 1994) estaba constituida por el Texto Refundido de la LAU, aprobado por el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre. Posteriormente, el Real Decreto-Ley 2/1985, suprimi la obligatoriedad de la prrroga forzosa en los contratos celebrados a partir de su entrada en vigor, con el propsito de estimular la construccin de viviendas y locales destinados a alquiler, aumentar la oferta en el mercado de arrendamientos y reducir la presin al alza de los alquileres (efecto conseguido en un porcentaje no demasiado alto, por cierto). Para ello tambin previ la posible transformacin de viviendas en locales de negocio. En la legislatura 1989/1993 fue ya presentado por el Gobierno un Proyecto de LAU, que acab por convertirse en la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre). Su aprobacin no supone, ni mucho menos, que pueda hacerse tabla rasa de la regulacin anterior. Para evitar confusiones denominaremos LAU a la Ley 29/1994, mientras que nos referiremos a la normativa anterior como TR-LAU.
2. EL TR-LAU APROBADO EN 1964. 2.1. mbito de aplicacin.

Se encuentran sometidos al rgimen del mismo los: a) Arrendamientos de vivienda (amueblada o sin amueblar) o inquilinatos, que conservarn tal carcter aunque el inquilino, su cnyuge o pariente de uno u otro hasta el tercer grado, que con cualquiera de ellos conviva, ejerza en ella una profesin, funcin pblica o pequea industria, as como los contratos de subarriendos y cesiones de viviendas. b) Arrendamientos de local de negocio; entendiendo por tales la edificacin habitable cuyo destino sea ejercer en ella una actividad de industria, comercio o enseanza con fin lucrativo, conservando este carcter aunque el arrendatario, su familia o personas que trabajen a su servicio tengan la propia vivienda en el local. Igualmente los contratos de subarriendos y cesiones de locales de negocios.
136
Ambos supuestos (a y b) tienen en comn que son edificaciones habitables, si bien con un destino primordial diferente. c) Tambin ser de aplicacin el TR-LAU, si bien con carcter supletorio (salvo en las cuestiones de competencia y procedimiento, donde se estar a lo dispuesto en el TRLAU), a los arrendamientos de fincas urbanas construidas al amparo de las leyes especiales. d) Por ltimo, debemos sealar la existencia de ciertos contratos de arrendamiento asimilados ora al inquilinato, ora al de local de negocio.
Los contratos excluidos de la aplicacin del TR-LAU, que se regirn por lo pactado y por las disposiciones del CC o, en su caso, de la correspondiente legislacin foral, son: a) Los arrendamientos de temporada y las cesiones y subarriendos de riendas y locales de negocio, con o sin muebles, de fincas cuyo arrendatario las ocupe nicamente durante la temporada de verano, o cualquier otra, aunque los plazos concertados para el arrendamiento fueran distintos. b) Los arrendamientos de locales para casinos o crculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus componentes o asociados. c) Uso de viviendas y locales que los porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios tuvieran asignados por razn de su cargo o del servicio que presten. d) Los arrendamientos de fincas con casa-habitacin, cuando la finalidad primordial sea el aprovechamiento del predio, lo cual se presume cuando la contribucin territorial de la finca por rstica sea superior a la urbana. e) El arrendamiento de negocio o industria en marcha (STS: que los elementos que se entreguen al arrendatario sean suficientes para que la industria funcione o para conseguir la finalidad comercial o industrial perseguida), lo que supone que el objeto del arrendamiento de industria ha de consistir en una unidad patrimonial con vida propia, susceptible de ser explotada. En ningn caso debe confundirse con el arrendamiento de local de negocios. f) Arrendamientos en los que la prestacin a cargo del arrendatario no sea una renta en dinero. g) Los arrendamientos complejos, es decir, aquellos en los que la contraprestacin del arrendatario no consiste exclusivamente en el pago de una renta h) Los arrendamientos de solares, al no ser una edificacin habitable.
2.2. La irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario.

Los derechos y beneficios que concede el TR-LAU al arrendatario son esencialmente de
137
carcter irrenunciable, siendo tambin aplicables a los arrendatarios y subarrendatarios extranjeros siempre que prueben que existe reciprocidad en sus pases respectivos a favor de los espaoles. Sern en cambio renunciables, sin formalidad alguna, los beneficios que la ley confiere al arrendador, de vivienda o local de negocio, y a los arrendatarios y subarrendatarios de local de negocio, salvo, en todo caso, el derecha de prrroga en favor del arrendatario del local.
3. RGIMEN JURDICO DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS.

Realizaremos seguidamente una exposicin panormica sobre los extremos de mayor inters que presentan los arrendamientos urbanos bajo la regulacin vigente con el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, y Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril (Decreto Boyer). Es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 29/1994.
4. LA RENTA O PRECIO DEL ARRENDAMIENTO.

La renta base para las viviendas y locales cuyo arrendamiento subsistiese el da de entrada en vigor de la ley (1 de julio de 1964) ser la que en tal fecha cobrara el arrendador. En la realidad, se trata de una renta prcticamente congelada. En los arrendamientos de viviendas y locales de negocios celebrados despus de la entrada en vigor de la ley, la renta base o inicial ser libremente pactada; pero una vez pactada seguir vigente mientras subsista el arrendamiento, aunque sea en situacin de prrroga legal. Por lo que respecta a la modificacin (elevacin o reduccin de la renta), las partes pueden establecer clusulas de estabilizacin en el contrato, previniendo que la renta se modificar de acuerdo con el IPC del INE, por ejemplo. En el caso de no haberse pactado esta modificacin, no tendr lugar incremento alguno de la renta contractual. El procedimiento a seguir por el arrendador para hacer efectivas las elevaciones de renta o cantidades asimiladas a ella tiene las siguientes reglas: comunicacin escrita al arrendatario del aumento de la renta y la causa de ello, debiendo responder el inquilino en treinta das, de forma que su silencio se interpreta como aceptacin tcita; si media aceptacin se procede al incremento, debiendo figurar la elevacin en forma separada, pero si dicha elevacin es superior a la legalmente admitida, el arrendatario podr solicitar la revisin de la renta y la devolucin de lo indebidamente pagado; si el arrendatario no aceptara la elevacin propuesta, siendo la misma legtima, el arrendador podr reclamar el pago o resolver el contrato, si la oposicin fuese temeraria, en el plazo de caducidad de tres meses a contar desde la negativa. Se podr incrementar la renta, sin necesidad del consentimiento del arrendatario, en los casos de creacin o elevacin de impuestos que graven la finca, modificacin subjetiva de la situacin arrendaticia (subrogacin o traspaso), realizacin de obras necesarias, etc. Tras el Real Decreto-Ley 2/1985, al posibilitar la supresin de la prrroga forzosa, podemos contemplar tres grandes bloques en lo que a rentas arrendaticias se refiere: 1. Fincas urbanas con contrato de arrendamiento anterior al TR-LAU de 1964: la renta es irrisoria, al encontrarse congelada. Dicha circunstancia se encuentra agravada por el hecho de que las fincas urbanas arrendadas suelen encontrarse en pleno centro de las poblaciones, con lo que su valor real es muy alto.
138
2. Contratos de arrendamiento celebrados bajo la vigencia de la Ley de 1964, pero con anterioridad al Real Decreto-Ley 2/1985. La mayor parte de dichos arrendamientos se encuentran en la situacin de prrroga forzosa, con lo que la renta base es la pactada en el momento de celebracin del contrato, y aunque experimente una subida proporcional al coste de la vida, al ser la base relativamente baja, tambin se produce un desfase entre la renta total a satisfacer y la propia del mercado inmobiliario. 3. La liberalizacin producida por el Decreto Boyer tuvo como consecuencia el efecto pndulo: la estipulacin de unas rentas muy altas, circunstancia agravada por la brevedad del trmino estipulado en el contrato (generalmente un ao, y casi nunca ms de tres). Por lo tanto, el panorama es la coexistencia de rentas muy bajas (congeladas), rentas bajas cuyo incremento es tambin bajo y rentas altsimas. La Ley impone la constitucin de una fianza por el importe de una mensualidad en los casos de arrendamiento de vivienda y de dos mensualidades si se trata de arrendamientos de vivienda amueblada o de local de negocio. La fianza se depositar en las Cmaras Oficiales de la Propiedad Urbana. Quedan exceptuados de prestar fianza los arrendamientos de locales al Estado, Provincia o Municipio y Comunidades Autnomas cuya renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos.
5. OBRAS DE CONSERVACIN Y MEJORA. 5.1. Reparaciones necesarias.

Si bien las reparaciones necesarias son de cuenta del arrendador, no es menos cierto que sobre el arrendatario pesa un deber de diligencia que encuentra una especial manifestacin en este mbito: a) por un lado, la obligacin de poner en conocimiento del arrendador las obras necesarias a fin de conservar la finca urbana en estado de servir para su uso (art. 1.559 CC); si la propiedad dejare transcurrir treinta das sin comenzarlas o tres meses sin terminarlas, el inquilino arrendatario podr ejercitarlas o proseguirlas por s (art. 110.1); b) el inquilino o arrendatario podr en todo momento realizar las operaciones urgentes encaminadas a evitar dao inminente o incomodidad grave (art. 110.2) c) si las obras de reparacin tienen su origen en dao doloso o negligentemente producido por el inquilino o arrendatario o las personas que con l convivan, sern de su cargo (art. 111), pudiendo el arrendador reclamarles su importe as como resolver el contrato. Si la obra es de tal naturaleza que hace inhabitable la parte que el arrendatario y su familia necesitan para su habitacin, puede ste rescindir el contrato (art. 1.558 CC).
5.2. Obras de mejora.

Se regulan en el TR-LAU nicamente a los efectos de una elevacin de renta a los inquilinos y arrendatarios por razn de la misma, sin establecer nada sobre quin puede realizarlas (aunque en la generalidad de los casos suele establecerse la necesidad del
139
consentimiento de la propiedad en caso de llevarlas a cabo el arrendatario). El art. 112 autoriza al arrendador para elevar la renta cuando las efecte de acuerdo con el inquilino o arrendatario, bastando el consentimiento de los tres quintos de los arrendatarios o inquilinos para las obras de mejora comunes, y no siendo preciso acuerdo alguno cuando se trate de instalar aparatos contadores o de los servicios o suministros que existan en la finca. Debe entenderse por inquilino, a los efectos del art. 112, tanto al arrendador que ocupe una vivienda o local de negocio como a los desalquilados (art. 113).
6. LA DURACIN DEL CONTRATO. 6.1. La prrroga forzosa.

El contrato durar el tiempo que las partes hubieren estipulado; pero, una vez finalizado el plazo estipulado, se establece como obligatoria para el arrendador y potestativa para el arrendatario (para los contratos celebrados con anterioridad al Real Decreto-Ley 2/1985), siendo un derecho irrenunciable, la prrroga indefinida del contrato, aunque un tercero suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones (por compra del inmueble arrendado). La prrroga legal, por tanto, es un beneficio establecido en favor del arrendatario, que le permite continuar en el contrato ms all del plazo pactado y no le vincula indefinidamente, pues puede darlo por terminado a su voluntad, una vez concluido el plazo contractual o los plazos de prrroga que tenga por convenientes, aun en contra de la voluntad del arrendador. La ley establece unas limitadas excepciones, en cuyos casos no tendr el inquilino o arrendatario derecho a la prrroga legal (art. 62): a) Cuando el arrendador necesite la vivienda o local de negocio para s o para sus ascendientes o descendientes. Por lo que se refiere a la vivienda, dicha necesidad deber ser justificada. Si se trata de local de negocio, los arts. 70 y ss. contemplan semejantes exigencias (justificacin, requerimiento) y derechos (indemnizacin, derecho del arrendatario a recuperar el local, etc.). Adems, se exige que el aspirante a ocupar el local sea empresario, al menos, con un ao de antelacin al requerimiento (art. 70.3). b) Cuando se proyecte el derribo de la finca para edificar otra que tuviere por lo menos un tercio ms de viviendas o una, como mnimo, si no hubiere ninguna, respetando adems el nmero de locales de negocio (art. 62.2). Para llevar a cabo la demolicin se precisa la autorizacin (no recurrible) del Gobernador Civil (hoy sera del Subdelegado del Gobierno) y la notificacin de la misma a todos los arrendatarios o inquilinos con un ao de antelacin. Las obras debern iniciarse en el plazo de caducidad sealado por el Gobernador Civil y en todo caso en los dos meses siguientes al desalojo completo de la finca. Concluida la reedificacin, los inquilinos y arrendatarios podrn hacer optar entre el denominado derecho de retorno (derecho a reinstalarse en las viviendas y locales de negocios correspondientes) en los trminos prevenidos en el art. 81, o la indemnizacin determinada en el mismo artculo. c) Cuando la vivienda no est ocupada o el local de negocio se cierre durante ms de seis meses al ao, salvo que ello sea por justa causa.
140
d) Cuando el inquilino ocupe dos o ms viviendas en una misma poblacin y el uso de todas ellas no sea indispensable para atender a sus necesidades. e) Cuando el inquilino en los seis meses anteriores a la demanda hubiese tenido a su libre disposicin, como titular de un derecho real de goce o disfrute, una vivienda desocupada y apta para la satisfaccin de sus necesidades y de caractersticas anlogas a la arrendada.
6.2. La supresin de la obligatoriedad de la prrroga.

El esquema de la prrroga legal forzosa ha quedado roto a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/1985, segn el cual los arrendamientos urbanos celebrados a partir de su publicacin (BOE de 9 de mayo de 1985) tendrn la duracin que libremente estipulen las partes contratantes, sin que les sea aplicable forzosamente el rgimen de prrroga legal (art. 9). Ello no quiere decir que las partes no puedan establecer la prrroga legal contemplada en el TR-LAU, y de hecho SSTS han venido admitiendo la prrroga en los supuestos de no exclusin expresa de la misma.
6.3. La tcita reconduccin.

Ahora bien, la supresin expresa en el contrato de arrendamiento no afecta al posible juego de la tcita reconduccin del art. 1.566 CC: Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince das de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende que hay tcita reconduccin por el tiempo que establecen los arts. 1.577 y 1.581, a menos que haya precedido requerimiento.
6.4. La subrogacin.
No se extingue tampoco el contrato de arrendamiento por fallecimiento del arrendatario, circunstancia que da lugar a la subrogacin de sus familiares, expresin esta ltima (familiares) que, tras la STC 1992 debe atribuirse un sentido amplio: por consiguiente, al fallecimiento del inquilino titular del contrato de arrendamiento su pareja (casada o no), descendientes, hijos adoptivos, ascendientes y hermanos que con l hubieren convivido podrn subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario del local de negocio, el heredero le sustituir en todos sus derechos y obligaciones. Consecuentemente, el subrogado disfrutar tambin de la prrroga legal y dems beneficios contemplados en el TR-LAU (art. 60). Pero el arrendamiento de vivienda no se extingue necesariamente con el fallecimiento del subrogado, pues el art. 59 establece la posibilidad de una segunda subrogacin limitada al cnyuge del subrogado (lase pareja casada o no) o descendientes. Con ello, una vivienda o un local de negocio puede quedar bloqueada en manos de una misma familia durante tres generaciones. Con carcter general hay que destacar que en cada subrogacin la renta experimentar el aumento en los trminos expresados en el art. 42.
141
7. LA TRANSMISIN DEL DERECHO DEL ARRENDATARIO. 7.1. El subarriendo.

Se denomina subarriendo al arrendamiento de vivienda o de local de negocio hecho por el propio arrendatario con una tercera persona. El subarriendo de viviendas necesita autorizacin expresa y escrita del arrendador, as como la entrega al subarrendatario del mobiliario adecuado y suficiente para casahabitacin, a menos que slo se subarriende parte de la vivienda y no se altere su destino; se entender que el subarriendo es parcial cuando el inquilino siga habitando la vivienda. El precio o renta del subarriendo total y parcial encuentra un lmite mximo en el art. 12 (en el primer caso, el duplo del precio de arrendamiento; en el segundo, el resultado de dividir el duplo de la renta arrendaticia por el nmero de habitaciones). Deben destacarse los siguientes extremos: a) La posibilidad de subarrendar parcialmente la vivienda sin consentimiento del arrendador en los supuestos del art. 18. b) La participacin del arrendador en el precio del subarrendamiento. c) La existencia de la accin directa del arrendador contra el subarrendatario. d) La inexistencia de prrroga legal, siendo cuestionada la aplicacin del art. 1.566 del CC (tcita reconduccin). e) El subarrendatario no puede celebrar a su vez contrato de subarriendo, as como el arrendatario tampoco celebrar simultneamente dos o ms contratos de subarriendo. f) El subarriendo inconsentido da lugar a la resolucin del contrato de arrendamiento. El subarriendo de locales de negocio exige siempre autorizacin expresa y escrita del arrendador, y el precio ser libremente pactado.
7.2. La cesin de vivienda.

La cesin de viviendas supone la transferencia por el arrendatario a un tercero del uso de la vivienda, desapareciendo el cedente de la relacin contractual, al que sustituye el cesionario en todos sus derechos y obligaciones. La ley prohbe el contrato de cesin o traspaso de vivienda a ttulo oneroso; mientras que la cesin gratuita slo surtir efectos frente al arrendador si ste presta su consentimiento expreso a la misma. Permite, en cambio, la ley la cesin familiar, pues el inquilino que hubiese celebrado el contrato de arrendamiento puede subrogar en los derechos y obligaciones propios del mismo a su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos e hijos adoptivos que con l convivan, debiendo notificarlo fehacientemente al arrendador para su eficacia. La cesin operada sin autorizacin del arrendador es causa de resolucin del arrendamiento.
7.3. El traspaso de locales de negocio.

Consiste en la cesin, mediante precio, del local de negocio, sin existencias, hechas por el arrendatario a un tercero, el cual quedar subrogado en los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento. Para que proceda el traspaso se necesita: - que el arrendatario lleve en el local, explotndolo sin interrupcin, al menos un ao. - la fijacin de un precio cierto por el traspaso; que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador su decisin de traspasar y el precio convenido.
142
- que el adquirente contraiga la obligacin de permanecer en el local, sin traspasarlo y destinndolo a negocio de la misma clase al que vena ejerciendo el arrendatario, el plazo mnimo de otro ao. - otorgarse por escritura pblica en la que se consignar haberse realizado la notificacin y la cantidad por la que se ofreci el traspaso al arrendador, y notificacin fehaciente a las personas antes citadas de la realizacin del traspaso. La falta cualquiera de estos requisitos faculta al arrendador para no reconocer el traspaso (si bien puede convalidarlo) y ejercer la accin de resolucin del contrato que le concede la ley. En caso de traspaso, el arrendador, adems de los derechos de tanteo y retracto, si no los ejercita, tiene derecho a la participacin en el precio de traspaso en la cuanta convenida con el arrendatario (a falta de acuerdo, la participacin se har en la cuanta sealada por la ley: art. 39) y derecho de aumento de la renta en la cuanta que el arrendador convenga con el cesionario (o, a falta de acuerdo, en un 15% de la que satisfaga el arrendatario en el momento de traspaso). El art. 41 contempla el supuesto de traspaso con existencias, siendo de aplicacin las anteriores reglas, debiendo comunicar adems al arrendador, separadamente, el precio de dichas existencias. El propio TR-LAU contempla ciertos supuestos que no constituyen traspaso: la asociacin formada por los hijos del titular arrendatario del local de negocio fallecido, mientras dure la misma. En el trmino asociacin se incluyen las sociedades de hecho, simples comunidades y sociedades colectivas; tampoco es traspaso la cesin realizada a cooperativa u otra unidad sindical, constituida con mayora de los productores obreros que en l estuvieren empleados, pero s se reputar traspaso cuando la que hubiera adquirido el local lo ceda a otro.
8. TANTEOS Y RETRACTOS.
El inquilino de vivienda o arrendatario de local de negocio tiene derecho de tanteo en caso de venta por pisos de un inmueble, aunque se transmitan por plantas, o cuando la finca slo tuviere una vivienda o local de negocio. Podr usar el derecho de retracto si el arrendador no le hace la notificacin prevenida, sta fuese incompleta, el precio de la transmisin fuese inferior al notificado o se hiciese la venta a persona distinta de la sealada en la notificacin. El ejercicio de los derechos de tanteo y retracto (que gozan de preferencia sobre cualquier otro similar) caduca a los 70 das naturales desde el siguiente a la notificacin fehaciente. Por ltimo, el art. 55 exige la justificacin de la notificacin para inscribir la adquisicin de las fincas urbanas.
9. EXTINCIN Y SUSPENSIN DEL CONTRATO.

Diferencia la ley las causas en cuya virtud se extingue el contrato a instancia del arrendador o a instancia del arrendatario (el inquilino puede optar entre la resolucin o el cese de la perturbacin, teniendo en todo caso a una indemnizacin).
143
En general, todas ellas responden a la idea de incumplimiento de las obligaciones respectivas. Adems, hemos de citar como causas de extincin del contrato la expropiacin forzosa del inmueble; su declaracin de ruina; las causas previstas como suficientes para denegar la prrroga; la decisin unilateral del arrendatario o inquilino cumplido el plazo pactado; o el fallecimiento del arrendatario o inquilino, si no existen familiares o personas con derecho subrogable en el contrato o existiendo no quisieran hacerlo. La suspensin del contrato (y, por tanto, del pago de rentas) se contempla en el art.119: cuando la autoridad competente disponga la ejecucin de obras que impidan que la finca siga habitada; el art. 116 tambin hace alguna alusin a la suspensin del contrato al sealar que los inquilinos y los arrendatarios no tendrn derecho a abono de indemnizacin alguna, pero s a dejar en suspenso sus respectivos contratos, con los efectos establecidos en el art. 119.
144
TEMA 15 LA REGULACIN DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS CELEBRADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1995.
1. INTRODUCCIN.
La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados el jueves da 3 de noviembre de 1994, fue publicada en el BOE de 25 de noviembre de 1994 como Ley 29/1994, de 24 de noviembre, y para referirnos a ella utilizaremos la sigla tradicional de LAU
2. RASGOS FUNDAMENTALES DE LA NUEVA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.

La nueva LAU asombra por su brevedad y concisin. Se caracteriza por la extraordinaria sencillez de sus planteamientos, como veremos.
2.1. Observaciones de carcter sistemtico.

Desde el punto de vista sistemtico, dejando aparte las disposiciones complementarias en su conjunto (adicionales, transitorias, derogatoria y finales), la LAU aparece estructurada en cinco ttulos que, respectivamente, se intitulan o rubrican de la forma siguiente: I. mbito de la Ley (arts. 1 a 5). II. De los arrendamientos de vivienda (arts. 6 a 28). III. De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda (arts. 29 a 35). IV. Disposiciones comunes (arts. 36 y 37). V. Procesos arrendaticios (arts. 38 a 40). Suele ocurrir con frecuencia que tal sistematizacin no deja de ser engaosa, pues el contenido normativo de tales ttulos resulta bastante heterogneo, siendo muy discutible que algunos de ellos merezcan tal calificacin. A lo largo de la ley, pese a su brevedad, existen numerosas disposiciones comunes a los arrendamientos de vivienda y para uso distinto del de vivienda, a consecuencia de las correspondientes remisiones internas.
2.2. La diversidad de rgimen jurdico: arrendamiento de vivienda y arrendamiento para uso distinto del de vivienda.
El cuerpo central de la regulacin de futuro de la LAU viene constituido por el ttulo II; lo que, a su vez, es una consecuencia de una opcin legislativa que conviene subrayar: el legislador procura un rgimen relativamente tuitivo y sometido a regulacin imperativa del arrendamiento de vivienda, mientras que cualesquiera otros arrendamientos quedan reservados al libre pacto de las partes.
2.3. La delimitacin del arrendamiento de vivienda: exclusin de los inmuebles destinados a actividades profesionales.
La LAU considera arrendamiento de vivienda exclusivamente al alquiler cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario (art. 1.2). Se define, pues, de forma directa y positiva el arrendamiento de vivienda, mientras que el arrendamiento para uso distinto del de vivienda se caracteriza por va negativa: se
145
considera tal aquel arrendamiento que recayendo sobre una edificacin tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artculo anterior (art. 2.1). La voluntas legis circunscribe los aspectos tuitivos de la nueva regulacin exclusivamente a los bienes inmuebles que sirvan para atender la necesidad permanente de vivienda: A) Considera el legislador que slo merece una especial proteccin el arrendamiento de vivienda habitual y permanente. Por ello, los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea sta de verano o cualquier otra (art. 2.2), quedan radicalmente excluidos del rgimen legal previsto en el ttulo II. B) Tampoco tienen por qu serlo los arrendamientos destinados a cualquier actividad (productiva o no), cuando precisamente el asiento inmobiliario de dicha actividad constituye el punto de partida fundamental de la actividad de que se trate y, por tanto, de los rendimientos, beneficios o utilidades que produzca. En tal sentido, la LAU es terminante: deben considerarse arrendamientos para uso distinto los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualesquiera que sean las personas que los celebren (art. 3.2). Salen, pues, del mbito propio del arrendamiento de vivienda y se consideran de uso distinto, a partir del 1 de enero de 1995 todos los contratos de inquilinato (en definitiva, arrendamiento de vivienda) regulados por el TR-LAU, particularmente los considerados en el derogado art. 4. Esto es, los locales ocupados por la Iglesia catlica, Estado, Provincia, Municipio, Entidades benficas, Asociaciones piadosas, Sociedades o Entidades deportivas..., Corporaciones de Derecho pblico, y, en general, cualquier otra que no persiga lucro. El mismo tratamiento merecern los arrendamientos de locales para casinos o crculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus componentes o asociados (art. 2.2 TR-LAU). Asimismo, quedan sometidos al rgimen comn de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda los recayentes sobre inmuebles destinados a actividades profesionales. C) Aun cuando constituyan inicialmente inmuebles aptos para satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario, el art. 4.2 excluye del rgimen tuitivo del ttulo II a las que podramos calificar como viviendas suntuarias (se usan baremos de superficie en su momento 300m2- o bien de renta en su momento 5,5 veces el salario mnimo interprofesional-), cuyo alquiler puede regirse por el libre pacto de las partes. Mas ha de tenerse en cuenta que si las partes no establecen un clausulado que excluya la aplicacin del ttulo II de la LAU, ser aplicable dicho ttulo de forma supletoria, con preferencia a las reglas propias del CC.
3. LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA.

El ttulo II tiene carcter imperativo y, por consiguiente, cualesquiera condiciones o estipulaciones contractuales que resulten perjudiciales para el arrendatario respecto de la regulacin legalmente establecida son sancionadas con la nulidad (art. 6). Sin embargo, las disposiciones de carcter imperativo tampoco son excesivamente numerosas.
146
3.1. La duracin del contrato.

El art. 12 LAU dispone que la duracin del arrendamiento ser libremente pactada por las partes, aunque a voluntad del arrendatario verdaderamente el plazo de duracin contractual es el de cinco aos, mediante el sistema de prrroga potestativa para el arrendatario. La prrroga anual durante el quinquenio inicial slo podr ser excluida cuando, de forma expresa, conste en el contrato que la duracin tendencialmente quinquenal no puede entrar en juego en atencin a la necesidad del arrendador de ocupar por s o para s mismo (o para cualquiera de sus hijos), como vivienda permanente, el inmueble objeto de arrendamiento. En caso de efectiva extincin del contrato por tal causa, la propia norma establece sanciones para el arrendador verdaderamente disuasorias de actuaciones fraudulentas o faltas de seriedad. Concluido el perodo quinquenal sin que ninguna de las partes haya notificado a la otra su voluntad de no renovarlo, el art. 10 permite la continuidad contractual, de ao en ao, por un nuevo perodo trienal. Como es sabido, el nuevo texto legal descarta la existencia de subrogaciones inter vivos en el sentido del TR-LAU. La cesin del contrato o el subarriendo requieren el consentimiento, expresado por escrito, del arrendador conforme a las reglas generales en materia de contratacin. El efecto de la subrogacin mortis causa queda limitado al perodo contractual restante. Ha habido tambin cambio de criterio respecto del uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimonial: el cnyuge no arrendatario podr continuar en el uso de la vivienda arrendada..., con lo cual debilita su posicin y permite la continuidad de todos los problemas que actualmente se generan en relacin con tales casos.
3.2. La modificacin introducida por la Ley 19/2009.

La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilizacin procesal del alquiler y de la eficiencia energtica de los edificios, ha introducido recientemente una modificacin de importancia en relacin con la prrroga obligatoria en los contratos de arrendamiento de vivienda, potestativa para el arrendatario, pero obligatoria para la parte arrendadora, como ya hemos visto, introduciendo un nuevo apartado 3 en el art. 9 de la LAU, del siguiente tenor: 3. No proceder la prrroga obligatoria del contrato cuando, al tiempo de su celebracin, se haga constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco aos para destinarla a vivienda permanente para s o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopcin o para su cnyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial. Si transcurridos tres meses a contar de la extincin del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopcin o su cnyuge en los supuestos de sentencia firme de divorcio o nulidad matrimonial a ocupar sta por s, segn los casos, el arrendador deber reponer al arrendatario en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo perodo de hasta cinco aos, respetando, en lo dems, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extincin, con indemnizacin de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupacin, o indemnizarle, a eleccin del arrendatario, con una cantidad igual al importe de la renta por los aos que quedaren hasta completar cinco, salvo que la ocupacin no pudiera tener lugar por causa de fuerza mayor.
147
3.3. La renta.
Salvo la radical prohibicin de exigencia de pago anticipado de ms de una mensualidad de renta (art. 17.2), el Proyecto de ley consista en una regulacin de carcter dispositivo y, por tanto, de aplicacin supletoria en defecto de reglas convencionales establecidas por las partes. La posible actualizacin de la renta mediante el ndice general nacional del IPC consista en una previsin normativa de carcter supletorio que, en consecuencia, las partes habran podido sustituir por cualquier otro sistema de actualizacin. En el texto definitivo de la ley, la cuestin resulta indiscutible: el ndice nacional general del IPC constituye el tope mximo de revalorizacin anual de la renta.
3.4. Contenido del contrato: derechos y obligaciones de las partes.

La nueva LAU sigue los pasos de la regulacin anterior (y, en general, de la jurisprudencia sobre ella recada), aunque introduciendo la novedad de que, sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, el arrendatario podr realizar las obras requeridas por la condicin de minusvlido de s mismo o de cualesquiera otras personas que con l convivan: cnyuge, pareja de hecho (aun en el caso de tratarse del mismo sexo) o familiares. Es indiferente que el arrendatario (o cualquiera de los convivientes legalmente contemplados) devenga minusvlido, por cualquier causa, de forma sobrevenida. Vigente el contrato, en cualquier momento puede el arrendatario poner en prctica la facultad legalmente atribuida. De forma cautelar, le exige la LAU la previa notificacin escrita al arrendador de las obras que pretenda llevar a cabo. El texto actual mantiene los derechos de tanteo y retracto en favor del arrendatario establecindolos como imperativos y obligatorios para el arrendador en los contratos de duracin igual o inferior a cinco aos. En los casos de superior duracin convencionalmente pactada, cabe excluir el derecho de adquisicin preferente. La renuncia del arrendatario slo ser vlida y eficaz respecto de los contratos de duracin superior a cinco aos.
3.5. La terminacin del contrato.

Una vez superado el llamado plazo mnimo (que, tendencialmente, es el quinquenal, y, en su caso, la prrroga trienal), la extincin del contrato se produce de forma automtica por el mero transcurso del plazo pactado. El art.26 establece la posible suspensin del contrato por obras, sean acordadas por una autoridad competente, sean meras obras de conservacin. En relacin con las causas de resolucin, el art. 27 reclama ante todo la aplicacin del art. 1.124 del CC, como accin general de resolucin a causa del incumplimiento por cualquiera de las partes de cualquiera de las obligaciones que le competan. El art. 28 establece como causas especficas de extincin la prdida de la finca y la declaracin de ruina.
4. LOS RESTANTES ARRENDAMIENTOS URBANOS.

Cualquier arrendamiento que no tenga por objeto la satisfaccin de la necesidad permanente de vivienda del arrendatario viene englobado por la ley bajo el concepto (negativo) de arrendamientos para uso distinto del de vivienda (art. 3). Segn el art. 4.3, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto
148
por lo dispuesto en el ttulo III de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Cdigo Civil. La salvedad del primer inciso slo significa que las normas procesales y los preceptos relativos a la fianza y a la llamada formalizacin del contrato son de aplicacin imperativa tambin a los arrendamientos ahora considerados. Mas, supuesto el carcter cogente de tales preceptos, constituye la voluntad de las partes verdaderamente la primera fuente normativa de los restantes arrendamientos? Prima facie, la lectura de los preceptos comprendidos en el ttulo III sugiere que la remisin que realizan a artculos que, para el arrendamiento de vivienda, son normas de ius cogens, contradice lo establecido en el art. 4.3, apenas transcrito. Ocurre as con la remisin que el art. 30 realiza en favor de la aplicacin de las siguientes normas: - Art. 21: imposicin al arrendador de la realizacin de las obras necesarias o de conservacin. - Art. 26: posibilidad de suspensin del contrato (o de desistimiento del arrendatario) en caso de obras de conservacin o acordadas por autoridad competente. - Art. 22: obligacin para el arrendatario de soportar las obras de mejora. - Art. 19: facultad del arrendador de elevar la renta por mejoras. - Art. 23: prohibicin al arrendatario de realizar obras modificativas del inmueble sin consentimiento escrito del arrendador y facultades de ste en caso de que el arrendatario incumpla tal obligacin. Un planteamiento similar puede hacerse en relacin con el art. 35, el cual respecto de las causas de resolucin- remite a algunos de los supuestos del art. 27.2. Respecto de otros extremos, aun sin haber remisin a las normas reguladoras del arrendamiento de vivienda, ciertos preceptos del ttulo III sugieren un innegable carcter imperativo: - El art. 35, en relacin con el 32, indica que el arrendador podr resolver de pleno derecho el contrato en los casos de cesin o subarriendo de carcter clandestino. Esto es, cuando el arrendatario (quien no necesita ahora el consentimiento del arrendador) ni siquiera haya notificado de forma fehaciente al arrendador el haber llevado a cabo la cesin o el subarriendo. - En la regulacin de la llamada indemnizacin por clientela, el precepto correspondiente suscita la conclusin de que se trata de una norma imperativa, pues el supuesto de hecho ... dar al arrendatario derecho a una indemnizacin a cargo del arrendador... (art. 34). - Igualmente sucede en el art. 31: Lo dispuesto en el art. 25 de la presente ley (derechos de tanteo y retracto) ser de aplicacin a los arrendamientos que regula este ttulo. - Lo mismo puede decirse respecto de la subrogacin mortis causa regulada en el art. 33, en cuya virtud: en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando en el local se ejerza una actividad empresarial o profesional, el heredero o legatario que contine el ejercicio de la actividad podr subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendatario hasta la extincin del contrato. Finalmente, el mandato de que el adquirente de la finca arrendada quedar subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente
149
los requisitos del art 34 de la Ley Hipotecaria, aparenta ser una norma de ius cogens. Mas, pese a todo cuanto acaba de afirmarse, lo cierto es que el propio Prembulo de la ley se pronuncia abiertamente en favor del carcter meramente supletorio del ttulo III en su conjunto o, al menos, en parte. La coincidencia entre semejante planteamiento y lo establecido en el art. 4.3 arroja finalmente la conclusin de que, para el legislador, el ttulo III constituye en efecto un mero conjunto normativo de aplicacin supletoria, sin que ninguna de las normas que integran dicho ttulo pueda considerarse imperativa.
5. BREVE REFERENCIA TRANSITORIAS.
LAS
DISPOSICIONES
El enjuiciamiento de las reglas de carcter transitorio, en general, debe ser positivo, pues tanto el Proyecto, cuanto las enmiendas y los acuerdos transaccionales de los distintos grupos parlamentarios, han logrado superar satisfactoriamente, para la generalidad de los supuestos reales, los gravsimos problemas que subyacen en la regulacin de tales materias. Por ahora, debe bastar con una serie de indicaciones generales. La disposicin transitoria primera, relativa tanto a las viviendas cuanto a los locales de negocio sometidos al imperio del RDL 2/1985, garantiza la pervivencia normativa de su regulacin hasta que, por extincin del plazo estipulado, se produzca o pueda producirse la tcita reconduccin. A partir de sta, el contrato renovado comenzar a regirse por la nueva LAU. A los actuales arrendatarios de vivienda con prrroga legal forzosa, la disposicin transitoria segunda les garantiza vitaliciamente tal condicin, aunque al propietario se le permite proceder a la actualizacin de la renta durante un plazo que, tendencialmente, llega a los diez aos, dependiendo de los ingresos familiares del arrendatario. El inquilino, no obstante, no est obligado a actualizar, si bien en tal caso la duracin del contrato no exceder de ocho aos, a partir de la publicacin de la ley. Por otra parte, se priva al propietario (a quien se le bonificar fiscalmente, conforme a la disposicin final cuarta) de la posibilidad de actualizar la renta cuando los ingresos familiares del arrendatario no superen entre 2,5 y 3,5 veces el salario mnimo interprofesional. Un esquema muy parecido, aunque con perodos de continuidad contractual ms cortos (jubilacin o fallecimiento del arrendatario que sea persona fsica; en cualquier otro caso existe un tope mximo general de veinte aos), sigue la transitoria tercera en relacin con los locales de negocio. Tambin en ellos se faculta al arrendatario para permanecer en el local, por un perodo de cinco aos, aunque no se avenga a actualizar la renta. Como acaba de indicarse, reitermoslo, los plazos de continuidad contractual se hacen depender de que el arrendatario sea persona fsica o jurdica y, para este segundo supuesto, de la cuota correspondiente a 1994 del Impuesto sobre Actividades Econmicas. Los contratos asimilados al inquilinato y al arrendamiento de local de negocio (disposicin transitoria cuarta) se regirn, respectivamente, por lo dispuesto en las disposiciones transitorias segunda y tercera, a las que se acaba de hacer referencia.
6. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.
Salvo aquellos que slo atienden a sus propios intereses y se ven perjudicados por su entrada en vigor o no ven satisfechas sus expectativas, la mera aprobacin de la LAU ha
150
sido positivamente enjuiciada, por declarar la defuncin de un previo sistema normativo catico y contradictorio, cuya derogacin y erradicacin era absolutamente necesaria. Sin embargo, la expresa e inmediata derogacin del TR-LAU y del RDL 2/1985 no hace tabla rasa de las situaciones contractuales preexistentes, sino que, a travs de un complejsimo entramado de disposiciones transitorias, que a su vez contienen toda suerte de pesos y contrapesos que procuran el equilibrio entre arrendadores y arrendatarios, garantiza una transicin al nuevo sistema arrendaticio con los menores costes sociales posibles. En tal sentido, la caracterstica fundamental de la nueva LAU es posiblemente la de ser una disposicin legislativa que, buscando la justicia material como objetivo y el debido equilibrio entre los intereses de propietarios e inquilinos como principio rector, no ha escatimado la bsqueda de medios y mecanismos que garanticen tales resultados. Se trata de una ley que, en muchos aspectos de Derecho transitorio, es sumamente compleja, si no enrevesada. Semejante complejidad es consecuencia de la misma complejidad social existente en la materia.
7. REFERENCIA A LA POTENCIACIN DEL MERCADO DEL ALQUILER.

El caracterstico raquitismo del mercado del alquiler espaol ha preocupado a los diversos gobiernos y, en particular a los presididos ltimamente por el Sr. Rodrguez Zapatero. La Sra. Trujillo, puso en marcha la Sociedad Pblica de Alquiler, aprobada por el Consejo de Ministros de 8 de abril de 2005. Posteriormente, bajo el mandato en Vivienda de la Sra. Chacn, se aprob el Real Decreto 1472/2007, de 2 de noviembre, por el que se regula la denominada renta bsica de emancipacin de los jvenes, vigente desde el da 1 de enero de 2008. No parece que tales medidas legislativas hayan obtenido resultados claros de inversin de la tendencia y que hayan supuesto un incremento notorio del mercado de alquiler que, en Espaa, sigue alcanzando cuotas de mercado mucho ms bajas que en la mayora de los restantes pases europeos.
151
TEMA 16 EL CONTRATO DE OBRA.

1. INTRODUCCIN: CONCEPTO Y CARACTERES. 1.1. El contrato de obra en el Cdigo Civil.
El CC contempla una subespecie de contrato de arrendamiento a la que denomina arrendamiento de obra(s) (la definicin legal del mismo en el art. 1.544) y a cuya regulacin destina la seccin segunda (De las obras por ajuste o precio alzado) del captulo tercero del ttulo dedicado a los arrendamientos (arts. 1.588 a 1.600). La doctrina trata de evitar la denominacin de arrendamiento de obra, llamndolo contrato de obra, contrato de empresa, contrato de ejecucin de obra o incluso contrato de industria. Con todo, conviene observar que la rbrica de la seccin y el articulado del CC que ahora nos interesan no utilizan, ni siquiera una vez, los trminos de arrendador, arrendatario o arrendamiento, sino otros giros distintos y los vocablos dueo o propietario para referirse a quien encarga la obra, y contratista o, raramente, constructor, para identificar a quien queda obligado a realizar la obra. Nosotros en adelante nos referiremos a tales personas, respectivamente, con los nombres de comitente y contratista, por ser los ms correctos, al tiempo que ms generales. Podemos definir el contrato de obra como aquel en cuya virtud una persona, contratista, se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, comitente, que habr de pagar por ella un precio cierto. La nota distintiva bsica de este contrato radica en que lo prometido por el deudor de la actividad no es el trabajo o el servicio en s mismo considerado, sino el resultado del trabajo: la obra. Queda sometido, pues, el contratista al desempeo de una obligacin de resultado, lo que permite distinguirlo del contrato de servicios, en el que la obligacin de hacer se limita a ser una obligacin de medios. Por lo dems, es un contrato puramente consensual, oneroso, sinalagmtico, de carcter conmutativo y de forma libre.
1.2. La Ley de Ordenacin de la Edificacin.

El contrato de servicios sigue regulado por las anticuadas normas del Cdigo, mientras que los contratos de obra inmobiliaria que se acometan con posterioridad a la entrega en vigor de la Ley 38/1999, que tuvo lugar el 7 de mayo de 2000, con carcter general habrn de entenderse sometidos a la disciplina propia de la LOE. La promulgacin de la LOE no puede suponer hacer tabla rasa del CC por dos razones: 1. En primer lugar, cualesquiera obras que, como obligacin de resultado, hayan de considerarse objeto del contrato y no sean susceptibles de ser calificadas como edificaciones a los efectos de la LOE obviamente requieren la aplicacin e interpretacin del CC. 2. Lo establecido en la disposicin transitoria primera de la LOE supone que, incluso en relacin con las edificaciones, durante aos habr de pervivir el rgimen de responsabilidad previsto en el art. 1.591 del CC y, en consecuencia, la amplia jurisprudencia dictada sobre el particular.
152
2. EL OBJETO DEL CONTRATO. 2.1. La obra.

Las normas del CC, al regular el contrato de obra, parecen pensar exclusivamente en que el objeto del contrato slo fuese la construccin o, en su caso, reparacin o rehabilitacin de edificios. Por otra parte, incluso dentro de dicho mbito objetivo, tales normas son manifiestamente insuficientes en la regulacin de su contenido, pues aluden slo a ciertas hiptesis especiales que no siempre tienen una gran aplicacin en la prctica; desconociendo, sin embargo, la figura del promotor como persona que dirige toda la organizacin en la construccin inmobiliaria, o la subcontratacin por parte del contratista con terceras personas, tan frecuente en la actualidad. Pueden (y siempre han podido) ser objeto del contrato de obra todas las cosas, todo resultado material, industrial, cientfico o artstico (as, la confeccin de un traje, la construccin de un buque, la realizacin de una investigacin, la ejecucin de un cuadro, una auditora, etc.). Tambin pueden ser objeto del contrato de obra, por ejemplo, la edicin de un libro, la realizacin de la publicidad de un producto, la ejecucin de un transporte, si bien en estos casos hay disposiciones propias que dan lugar, bajo ciertos supuestos, a contratos tpicos especficos. En general, la obra objeto de contrato debe reunir los requisitos propios de cualquier prestacin: posible, lcita y determinada. En relacin con este ltimo requisito, la obra ha de determinarse de algn modo, bien con relacin a un plano o diseo, que es lo general en un gran nmero de ellas, bien con indicacin de las circunstancias que la especifiquen, aunque su concreta determinacin quede postergada a un momento posterior a la celebracin del contrato. La ejecucin de una obra puede contratarse conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que tambin suministre el material. El distinto alcance del respectivo contrato en relacin con la responsabilidad del contratista en caso de prdida o deterioro o imposibilidad de realizacin de la obra hace que se hable, en el primer caso, de simple contrato de obra y de contrato de obra con suministro de materiales en el segundo.
2.2. El precio.
Art. 1.544: el contratista se obliga a ejecutar una obra... por precio cierto, expresin similar a la utilizada en el art. 1.445 respecto de la compraventa, por lo que han de entenderse reiteradas las observaciones hechas sobre este ltimo precepto. Para el contratista el objeto fundamental del contrato es la obtencin de un precio que consiste en un ajuste o precio alzado, es decir, fijado de antemano y pagadero segn una cifra determinada. Sin embargo el art. 1.592 establece que el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida puede exigir del dueo que la reciba por partes y que la pague en proporcin. Ergo, pese a la rbrica de la seccin, el precio puede consistir en: A) Un precio o ajuste alzado por la ejecucin completa de la obra. B) Un precio por unidades o por certificaciones de obra, que suele ser frecuentsimo en las obras inmobiliarias, sin duda las de mayor importancia y cuanta econmica, en las que suelen pactarse pagos parciales por cimentacin, estructuras, cubrimiento de aguas, carpintera, pintura, etc. Ninguna de tales modalidades de precio es regulada con detalle por el CC. Al precio por unidades se refiere el ya transcrito art. 1.592. A la regulacin del ajuste alzado se dedica
153
el art. 1.593, en cuya virtud el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construccin de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podr hacerlo cuando se haya hecho algn cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorizacin el propietario. Es decir, el cambio de las condiciones originariamente pactadas conlleva la facultad del contratista de revisar el precio inicialmente estipulado; por el contrario, el encarecimiento de los elementos necesarios para la realizacin de la obra (salvo la hipottica y normalmente excepcional entrada en juego de la clusula rebus sic stantibus) ser a cuenta del contratista que inadvertidamente ha corrido semejante riesgo. Las normas comentadas tienen carcter meramente dispositivo y, por consiguiente, son sustituibles por cualesquiera otras reglas que voluntariamente puedan establecer las partes del contrato. En la prctica, lo general es que, incluso en las obras a precio alzado, el posible encarecimiento de los materiales o las subidas de precios sean objeto de consideracin detenida en el clausulado contractual, determinando revisiones o actualizaciones del precio inicialmente fijado.
3. POSICIN DEL CONTRATISTA. 3.1. La ejecucin de la obra.

La principal obligacin del contratista consiste en realizar la obra de acuerdo con los usos de su actividad o profesin (la llamada lex artis), en el tiempo y en las condiciones convenidas, segn lo pactado, ya sea entregando la totalidad de la obra al finalizar el plazo o fraccionndola en ejecuciones parciales (por piezas o medidas). El encargo de ciertas obras suele ir acompaado de un diseo o proyecto, habindolo suministrado previamente el comitente o el propio contratista. En este caso, la obra debe realizarse conforme a l, pudindose slo variar por acuerdo de las partes, si bien el comitente (ms raramente el contratista) puede reservarse en el contrato la facultad de modificarlo dentro de ciertos lmites. Es usual, sobre todo en los contratos de obra referentes a construcciones propiamente dichas, la insercin de una clusula penal imponiendo al contratista una indemnizacin, alzada o proporcional al tiempo, por el retraso en la terminacin.
3.2. La accin directa de trabajadores y suministradores.

Normalmente el contratista debe celebrar a su vez una serie de contratos con terceras personas, con la finalidad puesta en la realizacin o ejecucin de la obra. El art. 1.597 otorga a tales personas una accin directa para reclamar al comitente cuanto se les adeude: los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen accin contra el dueo de ella sino hasta la cantidad que ste adeude a aqul cuando se hace la reclamacin. Queda limitada, pues, la accin directa a la cantidad que, en su caso, adeude el comitente al contratista, pues si ste ha sido pagado (o su derecho de crdito ha quedado extinguido por cualquiera de las causas generales de extincin de las obligaciones) no ha lugar la accin directa. Lo mismo ha de decirse en caso de que la obra haya sido contratada por unidad de medida o por administracin, pues el precepto (a juicio de Lasarte, criticable) requiere que el contrato de obra sea por precio o ajuste alzado. Estn legitimados activamente para ejercitar la accin directa cualesquiera personas
154
que, mediante su trabajo o la entrega de materiales destinados a la realizacin de la obra, hayan contribuido a la actividad propia del contratista. No se requiere, por supuesto, que quienes hayan aportado su propio trabajo se encuentren relacionados con el contratista mediante contrato laboral, sino que basta cualquier posible prestacin de servicios. La aportacin o suministro de materiales puede haber sido realizada en virtud de cualquier ttulo, aunque frecuentemente lo ser a travs del contrato de compraventa o de suministro; sin que, al parecer, sea necesario que los materiales hayan sido efectivamente utilizados e incorporados a la obra contratada entre comitente y contratista.
3.3. El derecho de retencin.

El art. 1.600 establece que el que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague. Sealaremos un par de notas sobre la correcta inteleccin del precepto: A) El contrato de obra debe consistir en una reparacin o reconstruccin de una cosa mueble careciendo de derecho de retencin alguno el contratista inmobiliario (STS). B) Parece otorgarse derecho de retencin nicamente al contratista que ha ejecutado completamente la obra. Es correcto, sin embargo, entender que una vez que la obra ha comenzado a ser realizada por el contratista ste cuenta ya con el derecho de retencin por el correspondiente crdito.
3.4. El carcter preferente del crdito del contratista.

El contratista cuya prestacin consista en la construccin, reparacin o conservacin de un bien mueble goza de un crdito preferente para el cobro, conforme a lo dispuesto en el art. 1.922.1. En el caso de que el contrato de obra recaiga sobre bienes inmuebles, son igualmente preferentes los posibles crditos refaccionarios de que sea titular el contratista.
3.5. La responsabilidad del contratista.

La obra se realiza a riesgo del contratista, de modo que si antes de entregarse aqulla se perdiese o destruyese, es el contratista quien soporta la prdida de la cosa, al tiempo que el comitente no tiene que pagarle el precio convenido. No obstante conviene distinguir entre el simple contrato de obra y el contrato de obra con suministro de materiales a cargo del propio contratista: A) Para el contrato de obra con suministro de materiales, dispone el art. 1.589 que el contratista debe sufrir la prdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla por parte del comitente. B) En el caso del simple contrato de obra establece el art. 1.590 que el contratista no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportunamente esta circunstancia al dueo. Por supuesto, si la prdida o destruccin de la cosa objeto del contrato tiene lugar una vez que ha sido recibida por el comitente, conforme a las reglas generales, debe entenderse que las cosas perecen para su dueo y, en consecuencia, el contratista queda eximido de responsabilidad alguna, salvo que sea de aplicacin el art. 1.591 que veremos en el siguiente epgrafe. El art. 1.596 establece que el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra: el comitente puede reclamar al contratista, por
155
cumplimiento defectuoso o incumplimiento, sea cualquiera quien se haya ocupado materialmente de llevar a cabo la ejecucin de la obra contratada.
4. POSICIN DEL COMITENTE.

La principal obligacin del comitente consiste naturalmente en pagar el precio convenido. A tal efecto, dispone el art. 1.599 que si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deber pagarse al hacerse la entrega. Ante el silencio del CC sobre el lugar del pago, habr de estarse a las reglas generales establecidas en el art. 1.171. En el caso de modificacin de la obra sobre plano, que produzca aumento de la misma, el contratista podr pedir aumento de precio, siempre que el dueo autorizara los cambios. De otro lado si la obra se ejecuta por piezas o medidas, el contratista puede exigirle que las reciba por partes y que la pague en proporcin. Pesa tambin sobre el comitente la obligacin de recibir la obra una vez que sta ha sido completamente ejecutada y, en los trminos convenidos, el contratista se apreste a realizar la entrega. Mas la recepcin de la obra (desde el punto de vista del comitente; desde el del contratista, entrega) no significa por s misma aprobacin de la obra ejecutada, hasta que el comitente realice las oportunas comprobaciones y averiguaciones de conformidad entre la obra entregada y las instrucciones emanadas del comitente. Por ello, en la prctica, al menos en todas las obras de una cierta trascendencia, suele pactarse convencionalmente la existencia de una recepcin provisional (sin acarrear por tanto la exclusin de responsabilidad del contratista ni la aprobacin de lo hecho por ste) que, en su caso, se ver seguida de la recepcin definitiva. En cuanto a la obra a satisfaccin del propietario, dispone el art. 1.598 que cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfaccin del propietario, se entiende reservada la aprobacin, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente, aadiendo que si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estar a lo que ste decida. La adecuacin o no de la obra respecto de las circunstancias convenidas debe analizarse en trminos objetivos, y por ello el CC posibilita que la decisin de uno o varios peritos (no se trata, en realidad, de proceso judicial alguno) o de un tercero arbitrador permita superar la falta de acuerdo entre comitente y contratista. La obra a satisfaccin del propietario no constituye un elemento natural del contrato de obra, sino que requiere una estipulacin concreta sobre el particular.
5. LA RESPONSABILIDAD POR RUINA: EL ART. 1.591.

El contratista de un edificio y el arquitecto responden de los daos y perjuicios causados por su ruina, si sta tuviese lugar en el plazo de diez aos, por vicios debidos a su respectiva actividad o profesin (responsabilidad decenal de arquitectos y constructores). El contratista alarga su responsabilidad al plazo de quince aos, si la ruina se debe a no haber cumplido las condiciones del contrato. La jurisprudencia atiende ms a razones de justicia material que a apotegmas jurdicos que pudieran deducirse del tenor del art. 1.591, como vamos a ver seguidamente.
5.1. El concepto de ruina: ruina propia y ruina funcional.

Afirma el art. 1.591 que contratista y arquitecto responden cuando un edificio se
156
arruinase, respectivamente, por vicios de la construccin y vicio del suelo o de la direccin tcnica. Propiamente hablando, ruina significa la destruccin, desplome o desmoronamiento del edificio. Sin embargo, el TS con buen criterio ha acabado por incorporar al concepto de ruina el de la llamada ruina funcional, para permitir la exigencia de responsabilidad en todos aquellos supuestos en que los defectos de construccin sin ser propiamente ruinosos o ruingenos- supongan que la edificacin sea parcialmente inservible, inadecuada o inhabitable.
5.2. Las personas responsables.

Adems del contratista o constructor y el arquitecto superior, a los que se refiere textualmente el art. 1.591, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de declarar de forma reiterada que pueden resultar igualmente responsables: A) Los aparejadores o arquitectos tcnicos. B) Por evidente extensin analgica, otros titulados superiores, como los ingenieros. C) Los distintos tipos y subtipos de promotores inmobiliarios
5.3. El carcter solidario de la responsabilidad.

La lectura del art. 1.591 sugiere que el mbito propio de responsabilidad de constructor y arquitecto es claro y meridiano: el constructor responde de los vicios de la construccin; el arquitecto, de los vicios del suelo y de la direccin. En la realidad de la actual actividad inmobiliaria semejante presupuesto raramente se corresponde con lo verdaderamente acontecido, pues dada la posible intervencin de otras personassemejante claridad de lneas queda en la mayor parte de los casos oscurecida. Cuando la responsabilidad puede determinarse con claridad (caso nada frecuente), el TS no recurre al establecimiento de la responsabilidad solidaria de los distintos participantes en la actividad constructiva. Sin embargo, en la mayora de los supuestos, la sentencia que pone fin al proceso suele acabar por concluir la imposibilidad de individualizacin de la responsabilidad y, por consiguiente, estima la reclamacin de los perjudicados de establecimiento de una responsabilidad de carcter solidario.
5.4. Plazos de ejercicio.

La conclusin ms segura sobre el juego de los plazos temporales contemplados en el art. 1.591 (decenal en el primer prrafo y quindenial en el segundo) es considerar que tales plazos no son de prescripcin, ni de caducidad, sino plazos de garanta de carcter especial: de producirse vicios ruingenos dentro del plazo de diez aos o apareciendo circunstancias que motiven la falta de cumplimiento exacto del contrato dentro del plazo de quince aos, los perjudicados podrn accionar contra los responsables, contando para ello con un nuevo perodo ste s, de prescripcin quindenial, esto es, de quince aos.
6. LAS RESPONSABILIDADES EN LA CONSTRUCCIN EN LA LEY DE ORDENACIN DE LA EDIFICACIN.

La LOE replantea el tema de la responsabilidad por ruina de los edificios. Los profesionales de la construccin se han considerado maltratados por la incorporacin jurisprudencial de la idea de ruina funcional y por la amplitud de los plazos de garanta y de prescripcin. La LOE, pues, pese a que su Exposicin de Motivos afirma incardinarse en el movimiento de defensa y proteccin de los consumidores, lo cierto es que ha optado por
157
replantear la tipologa de los vicios constructivos en contra de la funcionalidad de los posibles vicios ruingenos y, en paralelo, reducir los plazos de responsabilidad.
6.1. La diversificacin de los vicios constructivos.

El apartado 1 del art 17 LOE diversifica los posibles vicios o defectos constructivos en tres categoras: A) Vicios estructurales: seran los ms graves, por afectar a elementos estructurales del edificio y, en consecuencia, comprometer su propia estabilidad. B) Vicios constructivos: originados por deficiencias graves que, sin afectar a la seguridad y estabilidad del edificio, atentan a elementos constructivos relativos a la propia habitabilidad del edificio. En tal sentido, pues, los vicios constructivos seran determinantes de una profunda insatisfaccin por parte de los adquirentes de los inmuebles. C) Vicios de acabado: defectos de construccin relacionadas con los elementos de terminacin o acabado, de fcil deteccin incluso por personas que no sean expertas en la construccin.
6.2. Los plazos de garanta y prescripcin.

La LOE determina los siguientes plazos temporales dentro de los cuales han de manifestarse o producirse los daos materiales en el edificio: 1. Si proceden de vicios estructurales: diez aos. 2. Los daos derivados de los vicios constructivos: tres aos. 3. Respecto de los defectos de acabado: un ao. Tales plazos, en principio, deben considerarse como plazos de garanta, en el sentido antes indicado en relacin con el art. 1.591 CC. El art. 18.1 LOE establece que las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artculo anterior... prescribirn en el plazo de dos aos.... El perodo bienal ha de computarse no desde que los daos aparezcan o sean conocidos o identificables, sino desde que se produzcan dichos daos. El inciso final del art. 18.1 LOE precepta que su regulacin o normativa se establece sin perjuicio... de las posibles responsabilidades contractuales. As pues, para tales responsabilidades habr que entender que sigue rigiendo el plazo general de prescripcin quindenial establecido en el art. 1.964 CC.
6.3. Otros aspectos.

Hemos de resear al menos que la LOE completa la regulacin a la que acabamos de referirnos con la instauracin de un sistema de seguros, a celebrar por los constructores, que al menos han de garantizar durante el correspondiente perodo los vicios estructurales (art. 19).El conjunto de los sistemas de garanta establecidos por la LOE mejorarn la calidad de los edificios y viviendas, pero al propio tiempo determinar un encarecimiento de la construccin.
158
7. EXTINCIN. 7.1. El desistimiento unilateral del comitente.

Art. 1.594: el dueo puede desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. El comitente no necesita alegar justa causa alguna, ni esperar un momento temporal determinado, para privar de efectos al contrato de obra: puede desistirse del contrato cuando y como quiera, aunque, por supuesto, deber resarcir al contratista en los trminos establecidos. Los gastos y el trabajo realizados por el contratista suelen ser interpretados por el TS de forma generosa. La utilidad que pudiera obtener de ella (de la obra) es un concepto indemnizatorio ms y, por consiguiente, est referido tambin al contratista. La prctica y, siguindola, la jurisprudencia suelen concretar dicho componente indemnizatorio en el denominado beneficio industrial que le correspondera al contratista sobre el total de la obra realizada (o si fuera realizada), el cual salvo pacto en contrario se considera equivalente al 15 por 100 de la totalidad de la obra contratada (STS).
7.2. La muerte del contratista.

La muerte del contratista determina la extincin del contrato si la obligacin de hacer que pesaba sobre aqul tena carcter personalsimo y, en consecuencia, no puede considerarse transmisible a los herederos del contratista (fallecido el eximio cirujano plstico, p. ej., todos sus hijos y herederos son ingenieros de caminos o cantantes de pera). Establece el art. 1.595.1 que cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razn de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona. La segunda parte del artculo referido tiene por misin regular la rendicin de cuentas entre los herederos del contratista y el comitente en los supuestos en que la obra contratada hubiera sido parcialmente ejecutada (p. ej., el traductor haba superado, antes de fallecer, la mitad de la novela). En tales casos, el comitente debe abonar a los herederos del constructor (mejor, contratista), a proporcin del precio convenido, el valor de la parte de obra efectuada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algn beneficio (art. 1.595.2).
7.3. La imposibilidad sobrevenida de la ejecucin.

El art. 1.595.3 establece que se produce igualmente la extincin del contrato si el contratista no puede concluir la obra por alguna causa independiente de su voluntad. Debe tratarse de causas fortuitas que, por consiguiente, resulten insuperables para el contratista, no obstante haber observado ste la diligencia exigible en el cumplimiento de la obligacin que sobre l pesaba. En estos casos el contratista habr de ser indemnizado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.595.2.
159
TEMA 17 EL CONTRATO DE SOCIEDAD.

1. IDEAS GENERALES. 1.1. Concepto.
El trmino sociedad es susceptible de muy variadas aplicaciones y comprende toda agrupacin humana, voluntaria o necesaria, de inters pblico o de utilidad privada, de tendencia altruista o de fin lucrativo. En una significacin ms restringida, propia del contrato de sociedad, se identifica con el pacto que crea una entidad formada por los interesados y que, mediante el desempeo de una actividad de carcter econmico, persigue un fin con nimo de lucro. El CC califica a las sociedades inicialmente como asociaciones de inters particular (art. 35). Sin embargo, ms adelante, al contemplarlas en su momento constitutivo o genrico, acaba por caracterizar a la sociedad como contrato: la sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s las ganancias (art. 1.665).
1.2. Notas esenciales de la sociedad.

De dicho artculo pueden deducirse las notas caractersticas de la sociedad: 1) La constitucin de un fondo comn con las aportaciones de los socios. Cada uno de los socios ha de aportar algo a la sociedad y la totalidad de lo reunido se hace comn a todos los socios (si cada uno de stos retiene para s su cuota o sta no se hace objeto de goce o disfrute o disponibilidad comn, no podr hablarse de contrato de sociedad). La aportacin puede consistir: a) en cosas materiales: dinero o bienes (aportacin propia); b) en el trabajo del socio: industria (recibiendo la denominacin de aportacin impropia). La aportacin de bienes puede ser hecha a ttulo de propiedad, si pasa la cosa del dominio del socio que la aporta al de la sociedad, si sta constituye una persona jurdica, o se hace comn a todos los socios, rigiendo en este caso las disposiciones relativas a la comunidad de bienes (art. 1.669.2); o a ttulo de goce, ya confiriendo a la sociedad un derecho real de goce (como, p. ej., un usufructo) o un derecho personal de goce (un simple uso). Las aportaciones de industria se efectan siempre a ttulo de goce. 2) El fin de obtener un lucro repartible. Esta intencin es un elemento esencial del contrato de sociedad y supone que: a) la sociedad se constituye para obtener un lucro o ganancia; si no, le sera aplicable la Ley de Asociaciones vigente; b) la ganancia ha de ser comn a todos los socios (art. 1.666); c) la ganancia o la prdida, en su caso, ha de ser repartida entre los socios, considerndose nula la clusula que excluya a uno o ms socios de la correspondiente parte de las ganancias se denomina sociedad leonina- o de las prdidas. Slo el socio de industria puede ser excluido de toda responsabilidad en las prdidas, pues no parece razonable que el socio de industria pierda lo que aporta, es decir, su trabajo.
160
2. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

Al contrato de sociedad se le atribuyen los siguientes caracteres: 1) Es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento. El CC consagra la libertad de forma; si bien, para que tenga existencia frente a terceros, ser necesaria escritura pblica siempre que se aporten a la sociedad bienes inmuebles (en cuyo caso ha de hacerse inventario de ellos, firmado por las partes, que deber unirse a la escritura) o derechos reales. 2) Es un contrato bilateral o plurilateral, que da origen a derechos y obligaciones recprocos (aportacin, participacin en ganancias). Pero las obligaciones de los socios surgen con la propia sociedad, que ser quien pueda reclamar en caso de incumplimiento, no siendo de aplicacin la excepcin de contrato incumplido ni la compensacin de la mora. En el contrato de sociedad no nos encontramos dos partes contrapuestas, con intereses individuales distintos, sino dos o ms partes con intereses afines, existiendo un fin que las partes pretenden alcanzar, un mismo inters, por lo que la idea que guiar a las partes ser la de cooperacin. Por ello tambin se dice que el contrato de sociedad es un contrato de gestin colectiva. 3) Es un contrato oneroso y conmutativo, pues todas las partes han de aportar algo (el art 1.681.2 establece la obligacin de saneamiento por eviccin cuando se trata de la aportacin de cosas ciertas y determinadas) y desde el inicio se establece la prestacin que ha de realizar cada socio. 4) Es un contrato preparatorio, en el sentido de que tiene por objeto crear una entidad destinada a celebrar otros contratos. 5) Es un contrato de tracto o ejecucin sucesiva, porque no se agota ni consume por el cumplimiento de una o varias prestaciones determinadas. 6) Es, finalmente, un contrato de confianza, basado en la intuitu personae de cada uno de los socios, por lo que el art. 1.696 establece que cada socio puede por s solo asociarse un tercero en su parte, pero el asociado no ingresar en la sociedad sin el consentimiento unnime de los socios.
3. LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES CIVILES.

El legislador atribuye personalidad jurdica, adems de a las asociaciones de inters pblico reconocidas por la ley, a las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados (art. 35.2). Seala el art. 36 que estas asociaciones las sociedades se regirn por las reglas del contrato de sociedad, segn la naturaleza de ste; es decir, por las normas del contrato de sociedad civil o mercantil (CC o CCom, respectivamente). Por su parte, el art. 1.669 establece que no tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de stos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regir por las
161
disposiciones relativas a la comunidad de bienes, dando a entender con ello que las que no se encuentran en este caso gozarn de dicha personalidad jurdica. La falta de personalidad jurdica de las sociedades civiles no impide que estemos ante una sociedad (las llamadas sociedades irregulares o sociedades de hecho), si bien los que contratan con los socios exigirn a stos el cumplimiento de las obligaciones contradas por ellos. Las relaciones jurdicas existirn directamente entre los socios, individualmente considerados, y las personas que con ellos han contratado.
4. CLASES DE SOCIEDADES. 4.1. Sociedades civiles y sociedades mercantiles.

Art. 1.670 CC: las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Cdigo de Comercio. En tal caso, les sern aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Cdigo. El criterio de distincin entre sociedades civiles y sociedades mercantiles, teniendo en cuenta que en ambas el fin es la obtencin de un lucro repartible, radica en el objeto a que se consagren. As, si el fin de la sociedad es la industria (exceptuadas las actividades empresariales o industriales de carcter agrario), el comercio, es decir, la realizacin habitual de actos de comercio, ser sociedad mercantil y se le aplicarn las reglas del Cdigo de Comercio (ha de constituirse en escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil). Si el fin de la sociedad no consiste en la realizacin habitual de actos de comercio, es decir, su objeto sea otro o cualquiera, con tal de que sea lcito y establecido en inters de los socios, ser sociedad civil (se rige por la libertad de forma en su constitucin, salvo que se aporten bienes inmuebles, y no ha de inscribirse en registro alguno). El CC abre la posibilidad de que sociedades civiles por su objeto sean mercantiles por su forma, y en este caso slo le sern aplicables las disposiciones mercantiles en cuanto no se opongan a las del Cdigo Civil. De otra parte, las Leyes de Sociedades Annimas de 17 de julio de 1951 y el RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, y de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 y la vigente Ley 2/1995, de 23 de marzo, consagran el criterio de que ambos tipos de sociedades, cualquiera que sea su objeto, tendrn carcter mercantil. En las sociedades annimas y de responsabilidad limitada los socios no responden con su patrimonio privativo de las deudas sociales, su responsabilidad est limitada a las aportaciones que hubieren realizado al patrimonio social; se dice que, en realidad, la que responde es nica y exclusivamente la sociedad, no los socios. Luego las sociedades civiles por su objeto, para seguir siendo tales, slo podrn revestir las formas mercantiles de sociedades en los casos en que se constituyan como sociedades colectivas (en ella, todos los socios responden solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales), o de sociedades comanditarias (en las que hay dos clases de socios: unos, los comanditarios, responden slo con el capital que aportan y sin poder intervenir en la gestin social, y otros, los colectivos, responden como en la sociedad colectiva). Ha de quedar claro que en las sociedades civiles los socios responden ilimitadamente, con todo su patrimonio, aunque de una forma mancomunada, de acuerdo con el art. 1.698 CC.
4.2. Sociedades civiles universales y sociedades civiles particulares.

Las sociedades civiles universales pueden ser de todos los bienes presentes o de todas
162
las ganancias. En virtud de la sociedad universal de todos los bienes presentes, las partes ponen en comn todos los bienes que en el momento de constituir la sociedad les pertenecen, as como todas las ganancias que adquieran con ellos. Puede tambin pactarse que formen parte de la sociedad, de forma complementaria, otras ganancias (y, entre ellas, las ganancias que cada socio adquiera con su industria o trabajo, mientras dure la sociedad); por el contrario, veta el CC que queden afectos a la sociedad los bienes que, con posterioridad al nacimiento de la misma, adquieran los socios a ttulo gratuito, por herencia, legado o donacin. La sociedad universal de ganancias slo comprende lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad. Pero no comprende los bienes de cada socio, que continan siendo de dominio particular, pasando slo a la sociedad el usufructo (los frutos se toman por ganancia). Cuando se ha celebrado el contrato de sociedad universal, sin determinar su especie, slo se constituye la sociedad universal de ganancias, pues es un tipo de sociedad menos gravosa para los socios. La sociedad civil particular es la que tiene nicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, una empresa concreta, o el ejercicio de una profesin o arte (pensemos en unos compaeros de curso que al acabar la carrera forman una sociedad a efectos de ejercer su profesin de economista).
5. CONTENIDO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. 5.1. Relaciones jurdicas internas.

Los derechos y obligaciones que entre los socios y la sociedad nacen como consecuencia del contrato de sociedad, son los siguientes: A) Aportaciones de los socios: cada socio es deudor de la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. Tratndose de dinero, es deudor de los intereses desde que debi la aportacin; tratndose de cosas determinadas, responde de la eviccin de las cosas aportadas del mismo modo que el vendedor en la compraventa; y si la aportacin consiste en el trabajo del socio, ste debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en su profesin, arte u oficio. B) La distribucin de ganancias y prdidas: las ganancias y prdidas, en su caso, se repartirn de conformidad con lo pactado, siendo vlido el pacto de confiar a un tercero la distribucin de unas y otras. A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y prdidas debe ser proporcionada a lo que haya aportado, y el socio que lo fuere slo de industria tendr una parte igual a la del que menos haya aportado. C) Resarcimiento de gastos e indemnizacin de perjuicios: la sociedad responde a todo socio de lo que haya desembolsado por ella, as como de las obligaciones que con buena fe haya contrado para los negocios sociales. Los socios responden a la sociedad de los daos y perjuicios que sta haya sufrido por culpa de los mismos, sin poder compensarlos con los beneficios que por su industria le haya proporcionado.
5.2. La administracin de la sociedad.

Los socios pueden pactar quin ha de llevar la administracin, en cuyo caso se ha de estar a lo pactado, debiendo distinguirse si el nombramiento de administrador se hizo al
163
constituirse la sociedad o en un momento posterior; o no prever nada sobre la administracin de la sociedad. Existiendo pacto sobre la administracin social: 1) Si en el contrato social se nombra administrador a un socio, ste puede ejercer todos los actos administrativos, incluso con la oposicin de los dems socios, y su poder es irrevocable sin causa legtima. 2) Si el poder se otorga al socio despus del contrato social y sin que en ste se hubiera acordado conferirlo, puede revocarse en cualquier tiempo. 3) Si se nombra administradores a dos o ms socios sin determinar sus funciones, cada uno puede ejercer los actos de administracin separadamente; pero cualquiera de ellos puede oponerse a las operaciones de los dems antes que hayan producido efecto legal. 4) Si se nombra a varios administradores estipulando que no hayan de funcionar los unos sin el consentimiento de los otros, se necesita el concurso de todos, salvo si hubiese peligro inminente de un dao grave o irreparable para la sociedad. Cuando no se haya estipulado el modo de administrar la sociedad, todos los socios se considerarn apoderados, rigindose su actuacin del mismo modo que si se confiri la administracin a varios socios sin determinacin de funciones.
5.3. Relaciones jurdicas externas.

Las relaciones externas de la sociedad suscitan un doble problema; en qu casos queda la sociedad, o en su caso los socios, obligada con los terceros, y cul es la extensin y alcance de su responsabilidad. A) La responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales: para que la sociedad quede obligada frente a terceros por los actos de uno de los socios se requiere: 1) que el socio haya obrado con carcter de tal, por cuenta de la sociedad; 2) que tenga poder para obligarla, y 3) que obre dentro de los lmites que le seala el poder o mandato. No queda obligada la sociedad por actos que haya realizado un socio sin el mandato de sta. B) La responsabilidad de los socios por las deudas sociales: los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas sociales; luego su responsabilidad es mancomunada y en relacin con su cuota, haber o participacin social. En cuanto a la limitacin o limitaciones de esta responsabilidad hay que sealar que, a falta de pacto, es ilimitada, pues los socios responden de las deudas sociales con todo su patrimonio y que el pacto de limitacin de responsabilidad es vlido, si bien para que surta efectos frente a terceros dicha limitacin habr de hacrseles conocer cuando se contrata con ellos. La responsabilidad de los socios por las deudas sociales es una responsabilidad personal, subsidiaria (pues slo responden en caso de insuficiencia de patrimonio social y una vez hecha exclusin de l, sin que sea obstculo para ello la concesin de la personalidad jurdica), ilimitada y mancomunada.
164
6. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD. 6.1. Causas de extincin o disolucin de la sociedad.

La sociedad habr de resolverse o se extinguir en funcin de distintas causas, siendo unas dependientes y otras independientes de la voluntad de los socios. A) Por causas dependientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue: - Cuando expira el plazo para el que fue constituida, aunque puede prorrogarse por consentimiento expreso o tcito de todos los socios, ya sea antes de expirado el plazo (continuando la sociedad primitiva) o despus (se entiende que se constituye una nueva sociedad). - Cuando se termina el negocio o asunto que sirve de objeto social. Supone ello el cumplimiento del fin para que fue creada la sociedad. - Por la voluntad o la renuncia de cualquiera de los socios, siempre que la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido, no se le haya sealado trmino o ste no resulte de la naturaleza del negocio. La renuncia ha de hacerse de buena fe, en tiempo oportuno (reputndose inoportuna si la sociedad est interesada en que se dilate la disolucin) y ponerse en conocimiento de los dems socios. B) Por causas independientes de la voluntad de los socios la sociedad se extingue: - Por prdida de la cosa que sirve de objeto a la sociedad, por imposibilidad de que un socio realice la aportacin prometida o la siguiere realizando. Ello impide la realizacin del fin para que fue prevista la sociedad, siempre que comprenda la totalidad del fondo de aportacin. - Por la muerte de cualquiera de los socios (aunque es vlido el pacto de continuacin de la sociedad entre los supervivientes o con los herederos del fallecido) o insolvencia (si los acreedores particulares de cualquier socio piden el embargo y remate de su parte en el fondo social).
6.2. La liquidacin y divisin del haber social.

La extincin lleva como consecuencia la necesidad de liquidacin de la sociedad, es decir, de realizar las operaciones encaminadas a ese fin, no extinguindose su personalidad hasta que se concluya la liquidacin, pues si bien no puede contraer obligaciones, celebrar contratos, etc., s ha de ultimar los asuntos pendientes, como por ejemplo cobrar crditos, pagar deudas, etc. Por ltimo se fijar concretamente el haber divisible entre los socios, remitiendo el CC a estos efectos a las reglas de las herencias.
165
TEMA 18 EL MANDATO.
1. EL CONTRATO DE MANDATO. 1.1 Contepto.
Art 1.709 CC: por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algn servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra. Esta ltima es denominada mandante, mientras que la persona obligada a la realizacin del servicio recibe el nombre de mandatario. La descripcin legal del contrato de mandato que acaba de ser reproducida es poco expresiva y no permitira deslindar el contrato de mandato de otras figuras contractuales. El tenor literal del art. 1.709 podra aplicarse sin violencia alguna a los contratos de arrendamiento de obras y de servicios, pues tambin en stos se obliga al arrendador ora a hacer alguna cosa, ora a prestar cualquier tipo de servicios. Sin embargo, la secular prctica jurdica demuestra que mandato y arrendamiento son figuras diversas y cada una de ellas con caractersticas propias que exigen su deslinde. Bajo el sistema romano, el criterio decisivo para establecer la distincin entre mandato y arrendamiento vena suministrado por la gratuidad de aqul. Hoy da, con el CC en la mano, aunque el mandato sea tendencialmente gratuito, puede ser igualmente retribuido, como desarrollaremos a continuacin. Actualmente, la barrera divisoria entre arrendamiento y mandato viene dada por la naturaleza de las prestaciones a que, respectivamente, se obligan arrendatario y mandatario: - Trtese de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendatario se obliga a ejecutar por s mismo una determinada actividad de carcter material en beneficio del arrendador (pintar el piso o redactar un informe)5. - El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante (actuando ciertamente en su beneficio, al igual que en el arrendamiento) a travs de la realizacin de determinados actos jurdicos cuyo contenido acabar recayendo en la esfera jurdica del mandante.
1.2. Caracteres del mandato.

Sus caracteres fundamentales son los siguientes: A) El mandato es un contrato consensual, como se deduce claramente de los propios trminos literales del art. 1.709 (... se obliga una persona). B) Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de forma. El mandato puede ser expreso (puede darse por instrumento pblico o privado y aun de palabra) o tcito, y la aceptacin tambin puede ser expresa o tcita, deducida esta ltima de los actos del mandatario. C) El mandato es un contrato naturalmente gratuito. As lo establece el art. 1.711.1: a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Se presume con carcter oneroso si el mandatario tiene por ocupacin el desempeo de servicios de la especie a
5
Creo que de esa forma se corrige la errata que aparece en el libro, donde no dice arrendatario y arrendador, sino en los dos casos arrendador.
166
que se refiere el mandato (art. 1.711.2). D) El mandato es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un contrato intuitu personae.
2. CLASES DE MANDATO. 2.1. Mandato simple y mandato representativo.

El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si bien por cuenta, inters y encargo de su mandante, en cuyo caso estaramos ante un mandato simple, no representativo. No se producira vinculacin entre mandante y terceros, los cuales tendran acciones exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de la relacin de mandato propiamente dicha entre mandante y mandatario. Si el mandatario acta en nombre del mandante, por el contrario, ste es parte en los contratos o actos jurdicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos debiendo cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contrado dentro de los lmites del mandato. Hay que entender que las figuras de mandato y poder de representacin no coinciden, aunque tradicionalmente se les consideraba unidas. Puede existir mandato sin que se haya otorgado poder de representacin (mandato simple, no representativo); mandato con representacin (representativo), en cuyo caso vincula directamente el mandatario al mandante; y, por otra parte, el poder de representacin puede no implicar una relacin de mandato, sino de otra especie (p. ej., el de un rgano de un ente social en el contrato de sociedad).
2.2. Tipos de mandato conforme a la extensin de las facultades conferidas.

El mandante puede otorgar al mandato un alcance muy distinto segn su situacin personal o patrimonial y la confianza que deposite en las cualidades personales o tcnicas del mandatario. A) Mandato general o especial: considerando el nmero de asuntos o negocios del mandante que puede gestionar el mandatario, el mandato puede ser general o especial. Segn el art. 1.712, el mandato general comprende todos los negocios del mandante; mientras que el mandato especial, slo uno o ms negocios determinados. B) Mandato concebido en trminos generales y mandato expreso: tambin habra que distinguir en cuanto a la naturaleza de las operaciones que est autorizado a realizar el mandatario, pues la expresin utilizada por el art. 1.713 de mandato concebido en trminos generales no coincide con la significacin propia del mandato general a que anteriormente nos hemos referido. Segn el art. 1.713, el mandato concebido en trminos generales no comprende ms que los actos de administracin; mientras que para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto de riguroso dominio se necesita el denominado mandato expreso. Esto es, para realizar los actos ms
167
importantes de gestin de los intereses del mandante, identificados por el CC con los actos de disposicin, no cabe admitir el mandato tcito, en cuanto tales actos son atinentes a terceros y, por consiguiente, necesitan estar expresamente autorizados por el mandante, siendo insuficiente el mandato concedido en trminos generales. Por lo dicho, tanto el mandato general (para todos los asuntos del mandante) como el mandato especial (para uno o varios asuntos del mandante) pueden conferirse en trminos generales.
3. RGIMEN BSICO DEL CONTRATO DE MANDATO. 3.1. Obligaciones del mandante.

El mandante asume la iniciativa del contrato y, en consecuencia, establecer las bases de desarrollo del mandato y fijar al mandatario cuantas instrucciones y reglas considere oportunas en defensa de la gestin fructuosa de sus asuntos. Sus obligaciones son, por tanto, notoriamente limitadas, encontrndose reducidas a las siguientes: A) Debe anticipar las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato, si el mandatario las pidiere. Si ste las hubiere anticipado, las reembolsar, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que est exento de culpa el mandatario. B) Est obligado a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados al mandatario por el cumplimiento del mandato, siempre que el mandatario no haya incurrido en culpa o imprudencia en su gestin. C) Deber pagar al mandatario la retribucin procedente si as se pact. D) En el caso de pluralidad de mandantes, esto es, cuando dos o ms personas hayan nombrado mandatario para un negocio comn, quedan obligadas solidariamente frente a l. E) Cuando se trata de un mandato con poder de representacin, el mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contrado dentro de los lmites del mandato; en lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tcitamente.
3.2. Derechos y obligaciones del mandatario.

A) Obligaciones: Las obligaciones fundamentales del mandatario son las siguientes: 1. Debe ejecutar el mandato de acuerdo con las instrucciones del mandante, tenindole informado de su gestin. En caso de ausencia o falta de instrucciones, el mandatario habr de actuar, segn la naturaleza del asunto o negocio, como lo hara un buen padre de familia. 2. Est obligado el mandatario a rendir cuentas de sus operaciones al mandante y a abonarle cuanto haya recibido en virtud del mandato. No seala el Cdigo el
168
momento temporal de tales obligaciones del mandatario, por lo que, salvo acuerdo convencional o instrucciones del mandante referentes a tal extremo, depender en definitiva en la mayor parte de los casos del acto de interpelacin del mandante. Tal interpretacin se deduce del contenido del art. 1.724, conforme al cual el mandatario es deudor de los correspondientes intereses con carcter general, despus de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en mora; as como desde el da en que, en su caso, aplicara a usos propios las cantidades que hubiere recibido en calidad de mandatario. 3. Pesa sobre el mandatario la obligacin de resarcir los daos y perjuicios que, por su gestin o por la falta de ella, haya causado al mandante, ya sean debidos a actuacin dolosa o culposa. 4. Si un mandante ha nombrado dos o ms mandatarios, el art. 1.723 excluye la responsabilidad solidaria si no se ha expresado. 5. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, queda obligado directamente en favor de la persona con quien contrat, como si el asunto fuere personal suyo, sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario. B) Derechos y facultades: 1. El mandatario podr ejercitar el derecho de retencin sobre las cosas que son objeto del mandato, hasta que el mandante le reembolse lo anticipado y proceda a la indemnizacin de daos y perjuicios, en caso de que se hubieren producido y hubiesen sido ocasionados por el cumplimiento del mandato. 2. El mandatario cuenta con la facultad de nombrar sustituto, desligndose de su relacin con el mandante, si ste autoriz la sustitucin, ya sea designando esa persona (aqu ms bien se puede hablar de un nombramiento de sustituto por el mandante) o concediendo la autorizacin de un modo genrico: El mandatario no quedar exento de responsabilidad cuando nombre sustituto si el mandante ni lo autoriz ni lo prohibi. Responde el mandatario en el caso de que el mandante haya prohibido la sustitucin Cuando el mandante haya autorizado genricamente la sustitucin (esto es, sin designacin de persona), el mandatario slo responder de la actuacin del sustituto por l elegido cuando sea notoriamente incapaz o insolvente.
3.3. Extincin del mandato.

Adems de las causas generales que determinan la extincin de las obligaciones (como transcurso del tiempo por el que se constituy, celebracin del negocio propuesto, imposibilidad de realizarlo, etc.), el art. 1.732 (tras la reforma introducida por la Ley 41/2003) establece que El mandato se acaba: 1. Por su revocacin. 2. Por renuncia o incapacitacin del mandatario. 3. Por muerte, declaracin de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario. El mandato se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a
169
no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el mandato podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. A) La revocacin del mandato. Al ser el mandato un contrato basado en la confianza que el mandante ha depositado en el mandatario, se explica la posibilidad de la revocacin unilateral por parte del mandante, produciendo sus efectos desde que el mandatario la conozca. Los problemas surgen cuando el mandatario tiene poder de representacin para contratar con terceros y stos ignoran esta revocacin, que, sin embargo, s conoce el mandatario. Del Cdigo Civil puede deducirse que slo se protege a los terceros con la validez de lo realizado por el mandatario en el caso de que el poder se haya dado para contratar con determinadas personas y no se les haya hecho saber la revocacin; pero parece ms justo, y as lo ha reiterado la jurisprudencia, que esos actos tendrn plena eficacia entre mandante y terceros, sin perjuicio de la accin del mandante contra el mandatario. B) La renuncia e incapacitacin del mandatario. La renuncia es una facultad del mandatario, si bien ha de ponerla en conocimiento del mandante y ha de continuar la gestin hasta que el mandante haya podido tomar las medidas necesarias para evitar la interrupcin de los asuntos gestionados. Lo dicho ha de entenderse tambin referido a los supuestos de incapacitacin del mandatario. C) La muerte del mandante o mandatario. La reiterada confianza como base del negocio supone que la muerte de uno de los contratantes d lugar a su extincin. Sin embargo, lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante, es vlido y surtir todos sus efectos, en base a la proteccin de la apariencia y siendo de aplicacin lo expuesto con respecto a terceros en la causa primera de extincin del mandato (la revocacin). A partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2003 ha de ten erse en cuenta que el mandato se extinguir, tambin, por la incapacitacin sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuacin o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos casos, el mandato podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. D) El concurso o insolvencia de las partes. Antes de su reforma por la Ley 41/2003, el art. 1.732.3 consideraba tradicionalmente la quiebra o insolvencia de cualquiera de las partes como causa de extincin del mandato (a ellas habra de aadirse la situacin de ausencia legal -art. 183 CC-). Tras la Ley 41/2003 parece ms correcto hablar directamente del concurso o situacin de insolvencia de las partes del contrato.
4. LA MEDIACIN O CORRETAJE.
La actividad de intermediacin o de mediacin entre personas que desean llevar a cabo una negociacin determinada es conocida desde antiguo y sumamente frecuente. La figura del corredor, sea de trigo o de ganado, ha sido una verdadera institucin en la
170
vida rural y, con matices diversos, tambin en la actualidad es sumamente frecuente la prctica del corretaje, sobre todo en el mbito propio de los llamados agentes de la propiedad inmobiliaria (API). Para nuestro Derecho positivo y, en particular, desde el momento de su publicacin, para nuestros Cdigos de Derecho privado, el corretaje ha debido calificarse tcnicamente como uno de los supuestos contractuales atpicos. El corretaje es un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor en la realizacin de los actos necesarios para la conclusin o celebracin de un determinado contrato (comprar una vivienda o vender una partida de ganado, por ejemplo; alquilar un piso en una ciudad cualquiera) querido y, en su caso, celebrado por quien con l contrata, a quien denominaremos principal o cliente, o incluso celebrado por el propio mediador, en funcin de nuncio o intermediario. La aproximacin del corretaje al mandato (o, en su caso, a la comisin mercantil) resulta, por tanto, evidente. Sin embargo, se acentan los perfiles propios de la mediacin o el corretaje frente a otros tipos contractuales, aunque a veces los datos de hecho puedan resultar confusos, oscuros o difciles de calificar, resaltndose que: No hay coincidencia entre el mandato y el corretaje. Sea o no representativo, el mandato supone que la celebracin del contrato con el tercero es llevada a cabo por el mandatario, actuando respectivamente en nombre del mandante o, en cambio, en nombre propio. Por el contrario, en rigor, el corredor o mediador se limita a poner en contacto a su principal o cliente con otra persona interesada en el acto o contrato de que se trate. Tampoco cabe asimilar el corretaje al contrato de servicios (o, con denominacin arcaizante, arrendamiento de servicios), pues el corredor asume una obligacin de resultado y es pacfico que, por muchas gestiones o actuaciones que lleve a cabo, el mediador carece de derecho a retribucin alguna si no se llega a celebrar efectivamente el contrato de referencia. La aseveracin de que el corredor asume una obligacin de resultado, caracterstica, como sabemos, del contrato de obra, aconseja subrayar que el corretaje se encuentra, sin embargo, alejado de la funcin y estructura propia del contrato de obra. El corredor no se obliga a la conclusin del contrato de inters para el principal, ni garantiza su eventual perfeccin, pues difcilmente puede asumir como obra propia la existencia de un tercero que preste su consentimiento al contrato buscado por el principal.
Dado que el corredor no se encuentra obligado en sentido estricto a garantizar la consecucin del inters prctico perseguido por su cliente o principal, la celebracin del contrato en cuestin, ha sido tradicional afirmar que el corretaje tiene naturaleza unilateral: slo el cliente quedara obligado a pagar el premio, retribucin u honorarios del mediador, mientras que el corredor propiamente hablando no tendra obligacin alguna que atender o conducta que desplegar, pues la eventual realizacin del resultado para l slo funciona como fundamento o estmulo de la consiguiente reclamacin de honorarios. Pero una cosa es que el corredor no pueda reclamar su retribucin ms que cuando se
171
lleve a cabo la celebracin del contrato perseguido por el cliente y otra que el mediador no haya de desplegar al menos una conducta medianamente diligente en relacin con la celebracin del contrato. En realidad, atendiendo a la atipicidad legal del contrato y teniendo en cuenta los datos de hecho de la mayor parte de los supuestos, probablemente lo ms seguro es afirmar la bilateralidad del corretaje (SSTS), pues verdaderamente carece de sentido hablar de contrato si el corredor no se entiende vinculado respecto de su cliente. Hasta ahora hemos venido hablando nicamente de principal o cliente y corredor. Es obvio, sin embargo, que, generalmente, el corredor sirve de mediador entre dos clientes suyos o, en definitiva, entre dos personas que, viendo cumplidos sus respectivos deseos a travs de la actividad del corredor, celebrarn el oportuno contrato y, en consecuencia, cada uno de ellos habr de satisfacer por separado la correspondiente comisin al corredor.
172
TEMA 19 EL PRSTAMO.
1. LOS CONTRATOS DE PRSTAMO.
Art. 1.740 CC: por el contrato de prstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de prstamo. Esta segunda figura recibe tambin la denominacin de mutuo. En cuanto categora genrica, el prstamo es un contrato real, ya que se perfecciona por la entrega de la cosa, y unilateral, al producir slo obligaciones para una de las partes, el prestatario, que es quien recibe de la otra parte (prestamista) la cosa objeto de prstamo. De acuerdo con lo expresado, el contrato de prstamo, por razn de su objeto, puede ser: comodato o prstamo de uso y mutuo o prstamo de consumo. Ambas subespecies de prstamo tienen como caracterstica comn que la obligacin primera y principal del prestatario radica en devolver cuanto le ha sido prestado. Sin embargo, la necesidad de distinguir entre una y otra figura contractual viene dada porque el comodato no transmite ms que el uso y, en consecuencia, ha de restituirse precisamente la misma cosa prestada. En cambio, en el caso del mutuo, el prestamista transmite al mutuatario la propiedad del objeto del prstamo, el cual pierde su individualidad al integrarse dentro del patrimonio del prestatario. Este, por ende, no deber restituir la cosa prestada, sino un equivalente econmico, un tantundem.
2. EL COMODATO O PRSTAMO DE USO. 2.1. Nocin general.

Es el contrato por el cual una persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) una cosa no fungible (o entregada como no fungible) para que use de ella durante cierto tiempo, con la obligacin de devolver la misma cosa recibida (como ocurre, por ejemplo, cuando se presta al vecino una cama plegable, o sillas para celebrar un cumpleaos de su hijo). La nota de la gratuidad es de esencia en el comodato (es imperativo): si interviene alguna remuneracin que haya de pagar quien adquiere el uso, habra en tal caso un arrendamiento de cosa.
2.2. Derechos y obligaciones del comodatario.

El comodante conserva la propiedad de la cosa y, en consecuencia, el comodatario adquiere nica y exclusivamente el simple uso de la cosa prestada durante un determinado perodo de tiempo. En el caso de que la cosa prestada sea fructfera, entienden algunos autores que el comodatario no est legitimado ni siquiera para usar los frutos de la misma. El art 1.741 afirma que el comodatario adquiere el uso de ella (de la cosa), pero no los frutos. Posiblemente, la correcta interpretacin del precepto se refiera a que el comodatario no adquiere la propiedad de los frutos, siendo permisible, sin embargo, que los utilice, al igual que la cosa matriz.
173
A) La obligacin de restitucin. El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prest o una vez transcurrido el plazo pactado, si bien en caso de urgente necesidad de ella, el comodante podr reclamarla antes y el comodatario est obligado a restituirla. Aunque el CC no hable de la obligacin de restitucin, es obvio que sta constituye precisamente el nervio central del contrato y que, por tanto, todas las obligaciones expresamente contempladas se encuentran subordinadas a dicha desembocadura natural del contrato analizado. Entre ellas han de destacarse las siguientes: 1. El comodatario est obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservacin de la cosa prestada. 2. El comodatario queda igualmente constreido a utilizar la cosa, de conformidad con la propia naturaleza de sta, para el uso para que se le prest. 3. En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las prescripciones generales relativas al deudor de dar o entregar alguna cosa. Conviene recordar que, segn el art. 1.094, el obligado a dar alguna cosa lo est tambin a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia. 4. El comodatario debe restituir la cosa temporneamente, sin que pueda argir derecho de retencin alguno sobre ella a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razn de expensas (art. 1.747). B) Deterioro y prdida de la cosa. Art. 1.746: el comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya. Esto es, los desperfectos o menoscabos generados, sin culpa del comodatario, por el uso racional y adecuado de la cosa (que se hubieran producido tambin si la cosa hubiera sido usada por el comodante) no son imputables al comodatario. Con mayor razn, tampoco responder el comodatario en los casos en que el deterioro o la prdida de la cosa tenga lugar a consecuencia del acaecimiento del algn caso fortuito, salvo que se est frente a alguno de los supuestos en que la responsabilidad del comodatario se ve agravada por disponerlo as la ley de forma expresa. Tales supuestos son los siguientes: 1. Destinar la cosa a un uso distinto de aquel para que se prest (art. 1.744) o, en el caso de que dicha precisin del uso no se haya llevado a cabo, del que se deduzca de la propia naturaleza de la cosa objeto del contrato. 2. Conservar la cosa en su poder por ms tiempo del convenido (art. 1.744). 3. Que la cosa hubiere sido objeto de tasacin en el momento de la entrega, salvo que expresamente hubiera sido eximido el comodatario de responsabilidad.
2.3. La posicin del comodante.

Verdaderamente, el carcter unilateral del contrato imposibilita considerar de forma
174
paralela las obligaciones del comodatario y del comodante. El comodante, como regla, una vez entregada la cosa para su uso gratuito por el comodatario, no queda obligado a nada o, al menos, no pesa sobre l obligacin alguna que pueda considerarse correspectiva de sendas facultades del comodatario. El art. 1.751 regula el abono de los gastos extraordinarios de conservacin, frente a la obligacin del comodatario de atender o sufragar los gastos ordinarios. Los gastos extraordinarios sern a cargo del comodante, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro. Por su parte, el art. 1.752 se limita a establecer que el comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responder a ste de los daos que por aquella causa hubiese sufrido.

La peculiar naturaleza del comodato hace que, en la prctica, con cierta frecuencia sea el propio comodante quien seale, en el momento de entregar la cosa, el tiempo por el que la presta. Sin embargo, tampoco son raros los supuestos en que el prstamo de uso, asentado en la confianza depositada por el comodante en el comodatario o en razones de carcter altruista, se realice sin fijacin de plazo alguno de duracin. Ante ello, el Cdigo establece algunas reglas de aplicacin supletoria que, en general, encuentran fundamento en la proteccin del inters del comodante en recuperar la cosa cuando le convenga o le resulte necesaria. El art. 1.750 establece que si no se pact la duracin del comodato ni el uso a que haba de destinarse la cosa prestada, y ste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad, al tiempo que dispone que, en caso de duda, incumbe la prueba (de tales extremos) al comodatario. La expresin uso a que haba de destinarse la cosa debe ser entendida en trminos temporales; por consiguiente, ms que por referencia a la posible utilizacin de la cosa conforme a su naturaleza o, por el contrario, a un uso de carcter secundario o alternativo. Por ejemplo, si el dueo de un cuadro lo presta a quien lo pint para una exposicin monogrfica, debe entenderse que la reclamacin por el comodante no debe realizarse hasta que dicha exposicin sea clausurada. As se deduce, en efecto, del art. 1.749: el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino despus de concluido el uso para que la prest. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podr reclamar la restitucin.
2.5. Causas de extincin.

El contrato de comodato puede extinguirse por cualquiera de las siguientes causas: 1. Por la prdida de la cosa (con independencia de quin haya de soportar la responsabilidad por dicha prdida). 2. Por reclamar fundadamente el comodante la restitucin de la cosa objeto de prstamo, ora por tener necesidad urgente de ella, ora por haber quedado indeterminado el plazo de duracin de contrato (art. 1.750: puede el comodante reclamarla a su voluntad). 3. Por transcurso del plazo contractualmente determinado, sea directamente, sea a travs del uso para el que se presta.
175
El art. 1.742 establece que las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes (mejor, contratantes). Es obvio, pues, que la muerte o declaracin de fallecimiento de cualquiera de las partes no extingue el contrato, salvo en el caso de que el prstamo se haya hecho en contemplacin a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de ste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada.
3. EL MUTUO O SIMPLE PRSTAMO. 3.1. Concepto y caractersticas.

Se denomina mutuo o, sencillamente, prstamo al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y devuelva despus otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1.753). El contrato de mutuo puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar inters, que normalmente ser proporcional a su duracin, y que encuentra en todo caso el lmite establecido por la Ley de Usura. Para el CC el contrato de prstamo es naturalmente gratuito, pues, segn el art. 1.755, no se debern intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado. Esto responde a que el prstamo suele ser entre amigos, familiares, donde no hay nimo de lucro. Justo lo contrario que sucede en la prctica comercial, en la que el carcter profesional de los prestamistas (entidades financieras en general) inducira a pensar que el prstamo es retribuido por naturaleza, salvo pacto en contrario. Sin embargo, curiosamente y en lnea con lo establecido por el art. 1.755 CC, dispone el art. 314 CCom que los prstamos no devengarn inters si no se hubieren pactado por escrito. Estos requisitos no son interpretados de forma rigurosa por la jurisprudencia, la cual admite la acreditacin y prueba de la existencia de pacto de intereses por otros medios.
3.2. Reglas particulares sobre capacidad.

Con carcter general, basta que mutuante y prestatario tengan capacidad para contratar, pues no podra requerirse (en trminos lgicos y, sobre todo, prcticos) que el prestamista tenga una especial facultad de disposicin sobre las cosas que son objeto del prstamo. Sin embargo, respecto de los prstamos de dinero debemos recordar que la general capacidad del menor emancipado se encuentra restringida en relacin con una serie de actos que son objeto de expresa prohibicin, entre los que se encuentra tomar dinero a prstamo (art. 323). Asimismo, el tutor en cuanto tal y respecto del patrimonio del pupilo- tiene prohibido dar y tomar dinero a prstamo sin la pertinente autorizacin judicial (art. 272).
3.3. La obligacin de restitucin.

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario, estando ste obligado nicamente a devolver el gnero (art. 1.753). Pero qu es lo que se ha de devolver? Aqu hay que distinguir entre el prstamo de dinero y el de las dems cosas fungibles. En el primer caso, se tiene en cuenta el valor nominal, pues la devolucin ha de hacerse en la moneda de curso legal; en el segundo, se atiende a la identidad de
176
materia, pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteracin en el precio.
3.4. El prstamo con inters: reglas especiales.

Ya hemos visto que el CC considera que no se debern intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado (art. 1.755). Empero, el siguiente artculo dice que el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital (art. 1.756). El antagonismo entre ambos preceptos resulta claro, pues, pese a no estar expresamente pactados los intereses, el pago de los mismos no genera la posibilidad de reclamarlos al mutuante; es decir, no slo excluye la repeticin de aqullos, sino que ni siquiera se autoriza al prestatario para imputarlos al capital. Para la doctrina mayoritaria, el fundamento de dicha regla consiste en que el CC presume la existencia de un convenio o pacto tcito de pago de intereses, cuya virtualidad de futuro, sin embargo, resulta sumamente discutible. En efecto, parece que si el prestatario no satisficiera los intereses en el futuro de forma voluntaria y continuada, el acreedor tampoco tendra cauce alguno para reclamarlos, salvo que acreditara la existencia del referido convenio tcito a travs de cualquier medio de prueba. El pacto de intereses, en funcin de la necesidad del deudor, puede llevar a frecuentes abusos por parte del acreedor, y con el sentido de evitarlos -segn conocemos por el estudio del primer parcial- la Ley Azcrate decreta la nulidad de los prstamos en que se haya pactado un inters notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso, o que resulten leoninos, y cualesquiera contratos en que se suponga recibida una cantidad superior a la entregada. Declarada la nulidad del contrato por usurario, el prestatario slo estar obligado a entregar la suma efectivamente recibida.

No contiene el CC regla alguna de carcter especfico respecto de la duracin del mutuo o prstamo. En consecuencia, habrn de aplicarse las normas establecidas en los arts. 1.125 y ss. para las obligaciones a plazo. En general, cabe concluir que, en el caso de que no se haya fijado plazo alguno para la restitucin de lo prestado, habr de estarse a lo dispuesto en el art. 1.128 en cuanto regulador del plazo a voluntad del deudor. Existiendo plazo o trmino contractual (sea por existir convenio al respecto o por determinacin judicial), si el prestatario incurre en cualquiera de los supuestos del art. 1.1296, perder el derecho a utilizar el plazo establecido. De otra parte, se considera generalmente que, en el caso del prstamo con inters, el prestatario no puede obligar al prestamista a recibir la restitucin antes del transcurso del plazo.
Art. 1.129 CC: Perder el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1. Cuando, despus de contrada la obligacin, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2. Cuando no otorgue al acreedor las garantas a que estuviese comprometido. 3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantas despus de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmen te seguras.
177
TEMA 20. EL DEPSITO.

1. INTRODUCCIN: CLASES DE DEPSITO.
El Cdigo Civil regula la figura genrica del depsito englobando en el ttulo XI del libro IV (arts. 1.758 y ss.) distintas y muy diversas modalidades del mismo: resalta de entrada que el depsito puede constituirse judicial o extrajudicialmente, por lo que inicialmente resulta necesario distinguir entre el depsito extrajudicial o depsito propio y el depsito judicial o secuestro. A su vez, deben tenerse en cuenta a las distintas variantes del depsito extrajudicial: el depsito voluntario, el depsito necesario o miserable, y lo que el Proyecto de 1851 denominaba secuestro convencional, que actualmente se regula en sede del depsito voluntario. La diversidad de variantes explica que el CC no establezca definicin legal alguna del depsito, siendo adems lgico que, en las disposiciones generales dedicadas a la materia, no haga insistencia particular en el carcter contractual del depsito, pues algunas de sus variantes carecen de tal carcter. El art 1.758 pone el acento en la finalidad bsica de la figura del depsito, la obligacin de guarda o custodia y consiguiente restitucin, una vez puesto de manifiesto el presupuesto de que previamente se haya producido la entrega de la cosa objeto de depsito. Desarrollaremos estos datos de carcter general, de inmediato, con ocasin del anlisis del depsito voluntario, que sin duda alguna constituye la modalidad principal y paradigmtica del depsito.
2. EL DEPSITO VOLUNTARIO. 2.1. Concepto y presupuestos.

Tampoco ofrece definicin el CC, sino que se limita a destacar el carcter voluntario del mismo: depsito voluntario es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante (art. 1.763). Algunos de los preceptos anteriores sealan una serie de notas que permiten la configuracin del mismo: 1. La finalidad principal y autnoma del contrato es la obligacin de guarda y custodia (art. 1.758), lo que permite distinguir el contrato de depsito de otros supuestos contractuales en los que aparece una obligacin de custodia por razn de la situacin posesoria existente, si bien con carcter instrumental o subordinada a la finalidad socioeconmica perseguida, como, por ejemplo, ocurre con el arrendamiento, la prenda, el comodato, el contrato de transporte, etc. La obligacin de custodia que pesa sobre el depositario se caracteriza por su provisionalidad, de tal manera que el bien depositado debe ser objeto de restitucin cuando le sea pedido o reclamado por el depositante. A su vez, como la funcin propia del depsito es la mera guarda y custodia, el art. 1.767 dispone que el depositario no podr usar la cosa depositada sin permiso expreso del depositante (esto es, aprovechar los frutos, el rendimiento o aprovechamiento que la cosa, conforme a su naturaleza, permita). 2. El objeto de la obligacin de custodia debe ser una cosa ajena, en el sentido de no perteneciente al depositario, sin que ello implique que sea exigible la titularidad dominical en el deponente o depositante. No obstante, algunos autores admiten la
178
posibilidad de depsito de cosa propia pero que no se encuentra a disposicin del depositario (ej.: el arrendatario deposita la cosa en manos del propietario; prenda sin desplazamiento); incluso habra que admitir el supuesto de depsito judicial en el que el depositario es el propietario cuya titularidad es objeto de litigio. 3. El objeto del depsito ha de recaer sobre un bien mueble, corporal, incluidos los ttulos valores que puedan ser objeto de aprehensin para su custodia. No obstante, el llamado depsito judicial puede recaer tambin sobre los bienes inmuebles. De cuanto llevamos visto podemos inferir que el depsito es un contrato en virtud del cual una persona (depositante o deponente) entrega una cosa mueble a otra (depositario), para que sta la guarde y se la restituya cuando aqulla se la reclame. O tambin, podramos decir que existe el depsito cuando una persona se obliga a la guarda de una cosa cuya posesin no le corresponde, durante la vigencia de esta situacin, por ningn otro ttulo.
2.2. Caractersticas del contrato.

Entre las caractersticas del depsito debemos subrayar fundamentalmente las siguientes: 1. Gratuidad y unilateralidad del contrato: salvo pacto contrario el depsito es un contrato gratuito (art. 1.760) y, por ende, unilateral, salvo que se pacte una retribucin, con lo cual la relacin jurdica devendr bilateral. Para considerar la existencia de tal retribucin, no es preciso un pacto expreso, sino que puede surgir atendiendo a las circunstancias y los usos. La existencia de depsitos civiles de carcter retribuido es sumamente rara en la prctica. En opinin de la doctrina mayoritaria, la retribucin supone una agravacin de responsabilidad para el depositario por aplicacin analgica del art. 1.726 (El mandatario es responsable no solamente del dolo, sino tambin de la culpa, que deber estimarse con ms o menos rigor por los tribunales segn que el mandato haya sido o no retribuido). No obstante cuanto acabamos de afirmar, tradicionalmente la retribucin en el depsito supona la calificacin del contrato como arrendamiento de servicios, prstamo o contrato innominado do ut facias. 2. El carcter real: El tenor literal de los arts. 1.758 (Se constituye el depsito desde que uno recibe la cosa...) y 1.763 (Depsito voluntario es aquel en que se hace la entrega...) parece exigir necesariamente la entrega de la cosa para el nacimiento del contrato de depsito. Defendiendo el carcter real del contrato de depsito se vino manifestando desde un principio la jurisprudencia. Empero, la doctrina contempornea suele poner de relieve el posible carcter consensual del contrato al destacar que, si bien lo ordinario es la coincidencia temporal entre el nacimiento del contrato y la entrega del bien al depositario, ello no debe suponer que se niegue validez a un contrato concluido obligatoriamente por voluntad de las partes, antes e independientemente de la entrega. De esta forma, la entrega del bien no sera indispensable para el nacimiento o perfeccin del contrato, pero sera un presupuesto material imprescindible para la puesta en ejecucin del mismo.
179
3. LOS SUJETOS DEL CONTRATO. 3.1. La capacidad de las partes contratantes.

Se entiende suficiente para la constitucin del contrato de depsito la capacidad general de contratar, no siendo necesario que el depositante sea propietario del bien depositado. A) Falta de capacidad del depositante. a) Si la incapacidad del depositante (incapaz) exista en el momento de celebracin del contrato, dispone el art. 1.764 que la otra parte queda sujeta a todas las obligaciones del depositario, y puede ser obligada a la devolucin por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depsito, o por esta misma si llega a tener capacidad. Se parte de la base de la validez de dicho contrato, cuya anulabilidad no puede ser instada por el depositario capaz, sino slo por los representantes legales del incapaz. b) Puede darse el caso, contemplado por el art. 1.773, que el depositante pierda, despus de hacer el depsito (sobrevenidamente), su capacidad para contratar. La validez y eficacia del contrato, en tal caso, es indiscutible y el problema viene representado exclusivamente por la falta de capacidad del depositante para recibir la devolucin o exigir la restitucin. La regla establecida para tal supuesto es similar a la establecida en el art. 1.764: no puede restituirse la cosa objeto de depsito sino a los que tengan la administracin de los bienes y derechos del depositante que ha devenido incapaz. B) Falta de capacidad en el depositario. a) El art. 1.765 contempla la falta de capacidad del depositario en el momento de constitucin del depsito. En tal caso, siendo vlido el contrato (si bien susceptible de anulacin), el depositante tiene frente al depositario la facultad de ejercitar la accin para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario. No se trata propiamente de una accin reivindicatoria, pues el dominio del bien depositado no es necesario para poder constituir un depsito; sino que, en realidad, se trata de una mera accin de restitucin (cuyo plazo de prescripcin no debera ser el de los seis aos previstos para las acciones reales sobre bienes muebles, sino el general ex contractu de quince aos). En caso de que tal restitucin no fuera posible, por haber salido la cosa del patrimonio del depositario, el depositante slo puede solicitar el abono de la cantidad en que se hubiere enriquecido el depositario con la cosa o con el precio (accin que prescribe a los quince aos). Si el depositante es realmente propietario, la susceptibilidad o no de reivindicacin de los bienes debe situarse en la esfera del art. 464 CC. b) La incapacidad sobrevenida en el depositario no se encuentra regulada expresamente en el Cdigo Civil, lo que no impide la exigencia de la diligencia debida en la conservacin de la cosa a los representantes legales del depositario, as como la posible restitucin anticipada solicitada por el depositante en virtud del art. 1.766.
180
3.2. Pluralidad de los sujetos.

El CC contempla expresamente el supuesto de pluralidad de deponentes, en tanto existe un silencio absoluto respecto del caso en que sean varios los depositarios. A) Constitucin conjunta del depsito (pluralidad de depositantes). Art. 1.772: cuando sean dos o ms los depositantes, si no fueren solidarios y la cosa admitiere divisin, no podr pedir cada uno de ellos ms que su parte. Cuando haya solidaridad, o la cosa no admita divisin, regir lo dispuesto en los arts. 1.141 y 1.142 de este Cdigo. Dos conclusiones bsicas: 1. La equiparacin entre indivisibilidad y solidaridad, y aplicacin de las normas de la solidaridad a los supuestos de indivisin, de tal manera que no son posibles los supuestos de depsito indivisible mancomunado. En cualquier caso, habr de tenerse en consideracin lo pactado expresamente y los usos negociales. Este rgimen, denominado depsito indistinto, no presupone comunidad de dominio. 2. Equiparacin entre mancomunidad (que se presume, art. 1.138 CC) y divisibilidad, de tal manera que cada depositante no puede pedir ms que su parte. B) Pluralidad de depositarios. Al no decir nada el CC, habr de entenderse que tiene lugar la aplicacin de las reglas generales en materia de obligaciones, debiendo tener en cuenta la posible existencia de usos negociales y la voluntad de las partes.
4. CONTENIDO DEL CONTRATO DE DEPSITO.

El carcter tendencialmente unilateral del depsito implica que las obligaciones del depositario asumen, sin duda, una mayor trascendencia que las eventuales obligaciones del depositante.
4.1. Obligaciones del depositario.

A) La obligacin de guarda y custodia. La principal obligacin que caracteriza a este contrato, frente a otros supuestos contractuales que presentan una cierta semejanza con l, es la obligacin de guarda y custodia, trascendente por s misma, pero al mismo tiempo premisa necesaria de cara a la posterior restitucin del bien objeto de depsito. La responsabilidad exigida en el ejercicio de dicha obligacin de guarda es la diligencia exigida con carcter general en sede de obligaciones. No obstante, dicha responsabilidad experimenta una agravacin cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, de tal forma que se presume (presuncin iuris tantum) la culpa del depositario cuando se restituye con el sello o cerradura abiertos o forzados. En cuanto al valor de lo depositado, se estar a la declaracin del depositante, salvo que se pruebe la ausencia de culpa del depositario. Igualmente se encontrar agravada (o disminuida) la responsabilidad si existe pacto expreso en tal sentido y, a juicio de algunos autores, tambin en el caso de depsito remunerado, as como en los supuestos en los que el depositario se haya ofrecido a recibir el depsito por redundar en su utilidad e incurra en mora. El depositario dispone de una gran libertad de actuacin para la guarda de la cosa,
181
debiendo llevar a cabo todos los actos necesarios a tal efecto, si bien no existe un deber de administracin a su cargo, aunque s debe recoger y custodiar los frutos, productos y accesiones, pues debern ser objeto de restitucin con la cosa principal depositada. Salvo permiso expreso que debe probarse, el depositario no puede servirse de la cosa depositada ni de sus productos, frutos o accesiones, respondiendo en caso contrario de los daos y perjuicios. Art. 1.768.1: cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depsito y se convierte en prstamo o comodato. Sin embargo, algunos autores entienden fundadamente que no debe desatenderse la finalidad principal del contrato, de tal forma que si es la custodia seguiremos estando ante un depsito; por otra parte, se indica, la existencia de un permiso de uso no supone la realidad efectiva de dicho uso o empleo. Si el depositante no se lo ha prohibido expresamente, el depositario podr encomendar la custodia de la cosa a persona sustituta (p. ej., entidad bancaria con la que aqul tiene un contrato de caja fuerte) si considera que, as, atiende mejor las obligaciones que le son propias. B) La obligacin de restitucin. La cosa depositada debe ser restituida al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiere sido designada en el contrato (o adiectus solutionis causa), con todos sus frutos, productos y accesiones (art. 1.770.1). En el caso de que se trate de un depsito de dinero, el depositario ser deudor de los intereses (en principio legales, salvo pacto en contrario en el momento de celebracin del contrato) de las cantidades que haya aplicado a usos propios o de las que no haya restituido una vez extinguido el depsito y tras haber sido constituido en mora. Aunque el depositario no puede exigir al deponente que pruebe ser propietario de la cosa depositada, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quin es su verdadero dueo, debe hacer saber a ste el depsito. Si el dueo, a pesar de esto, no reclama en el trmino de un mes, quedar libre de toda responsabilidad el depositario, devolviendo la cosa depositada a aquel de quien la recibi. En cualquier caso, debe devolver en principio la cosa al deponente, quien se encuentra asistido de la presuncin posesoria del art. 448 CC. La obligacin de entrega o restitucin se transmite a los herederos del depositario. No obstante, dado el carcter mueble de las cosas objeto de depsito y ante la eventualidad de que, actuando de buena fe e ignorando el carcter de cosa depositada, el heredero del depositario la enajene, el art 1.778 dulcifica el rgimen de responsabilidad inherente al depsito: slo est obligado (el heredero enajenante) a restituir el precio que hubiese recibido o a ceder sus acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le haya pagado. C) Momento temporal de la restitucin. La lgica hara concluir que la restitucin depender del plazo contractualmente establecido. Sin embargo, no es as en este caso: como seala el art. 1.775.1, la restitucin debe producirse cuando el deponente la reclame, sin necesidad de justa causa (esto es, libremente) y con independencia de plazo contractual alguno, puesto el depsito es un contrato establecido en favor del depositante (dicha regla, no obstante, se excepciona, en el prrafo siguiente, cuando judicialmente haya sido embargado el depsito en poder del depositario y cuando se haya notificado a ste la oposicin de un tercero a la restitucin o traslacin de la cosa depositada). Sin embargo, el art. 1.776 otorga al depositario, que tenga justos motivos para hacerlo,
182
la posibilidad de proceder a la restitucin antes del trmino convenido o designado, legitimndolo incluso para proceder a la consignacin judicial del objeto del depsito en el caso de que el depositante se resista a aceptar la devolucin. D) El lugar de la restitucin. Art. 1.774: Cuando al hacerse el depsito se design lugar para la devolucin, el depositario debe llevar a l la cosa depositada; pero los gastos que ocasione la traslacin sern de cuenta del depositante. No habindose asignado lugar para la devolucin, deber sta hacerse en el que se halle la cosa depositada, aunque no sea el mismo en que se hizo el depsito, con tal que no haya intervenido malicia de parte del depositario. Los gastos de transporte corren a cargo del depositante (salvo mala fe del depositario en la traslacin de la cosa) en cuanto el depsito redunda en su propio beneficio. E) Prdida de la cosa y subrogacin real. Sern de aplicacin los arts. 1.182 a 1.186 CC, siendo especialmente relevante la presuncin de culpa del art. 1.183, pues en el depsito la cosa se encuentra en poder del deudor (depositario). El art. 1.777 contempla la prdida por fuerza mayor de la cosa depositada, estableciendo que si el depositario recibiere otra en su lugar, estar obligado a entregar sta al depositante. En el caso de que la reparacin obtenida por el depositario no consista en la recepcin de otra cosa, sino de su valor, debe concluirse que aqul est igualmente obligado a restituir al depositante el correspondiente montante de la indemnizacin.
4.2. Obligaciones a cargo del depositante.

Siendo el depsito naturalmente gratuito es natural que el CC no se preocupe de resaltar en precepto alguno que la obligacin primera y principal del depositante consiste en satisfacer al depositario la retribucin convenida, en el supuesto de que las partes hayan acordado que el depsito tenga naturaleza retribuida. La retribucin en todo caso ser libremente acordada por las partes. En el CC nicamente asume relevancia normativa la obligacin del depositante de hacer frente al pago o reembolso de los gastos realizados por el depositario y, en su caso, de indemnizarle de todos los perjuicios sufridos: el depositante est obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservacin de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido del depsito (art. 1.779). Segn el sentir doctrinal ms autorizado, los gastos reembolsables son simplemente los gastos de conservacin (al parecer, por el importe nominal de los mismos) y no los gastos tiles o mejoras que pueda haber afrontado el depositario. Los gastos reembolsables se encuentran previstos legalmente para el depsito gratuito; por consiguiente, no deben acumularse a la retribucin en el caso de que sta haya sido pactada. La indemnizacin por perjuicios requiere tener en cuenta las reglas generales sobre la materia; por ello, considera Lasarte, puede ser agregada a la retribucin. El art. 1.780 dispone que el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razn del depsito. Como ya sabemos, pese a los trminos literales del precepto (retener en prenda), se trata propiamente de un supuesto ms de derecho de retencin.
183
5. EXTINCIN DEL CONTRATO DE DEPSITO.

El modo ordinario de extincin es la entrega o restitucin de la cosa depositada, as como las especialidades en caso de prdida. Conforme al art. 1.200.1 CC, no son susceptibles de extincin por compensacin las deudas provenientes del depsito o de las obligaciones del depositario.
6. EL DEPSITO IRREGULAR.
El depsito irregular es el contrato cuyo objeto consiste en una determinada cantidad de cosas fungibles (principalmente dinero) que pueden ser no slo utilizadas, sino incluso consumidas por el depositario. Dado que la fungibilidad del objeto dado en depsito admite y posibilita la adquisicin de la propiedad de la cosa dada en depsito por el depositario, ste no podr quedar vinculado a devolver la misma cosa, sino que la obligacin de restitucin se ha de considerar convertida en la obligacin de entregar al depositante una misma cantidad de cosas fungibles, su equivalente exacto, llamado tambin comnmente un tantundem. El supuesto prototpico del llamado depsito irregular viene representado por el depsito de dinero, pero ello no supone que todo depsito dinerario deba ser calificado como depsito irregular, sino slo aquel cuyo objeto pierde su individualidad. Por tanto, no sera un supuesto de depsito irregular el caso en el que una determinada cantidad de dinero se entrega en un sobre o cofre cerrado y sellado, pues entonces debe ser restituida en la misma forma. La admisibilidad del depsito irregular por el CC es sumamente discutible. Doctrinalmente se propugna que, para proceder a la calificacin de los supuestos contractuales referidos, debe atenderse bsicamente a la verdadera intencin de las partes, pues en numerosos casos al realizar un depsito de dinero el depositante persigue la disponibilidad del dinero en cualquier momento, sin que pase por su imaginacin en ningn caso conceder un prstamo. En contra, se puede argumentar que la finalidad principal del contrato de depsito (custodia o guarda de la cosa, en este caso, del dinero) desaparece, pues la cosa fungible ingresa en el patrimonio del depositario sin posibilidad de distinguirla. No obstante, es igualmente defendible entender que lo que sucede es que tal obligacin del depositario se transforma en la de administrar diligentemente su propio patrimonio, o la de tener siempre a disposicin del depositante una cantidad de cosas igual a la recibida. Mas, precisamente en funcin de la inexistencia de dicha disponibilidad en favor del depositante, la jurisprudencia ms reciente parece pronunciarse en favor de la calificacin como prstamo de las imposiciones o depsitos a plazo fijo. Similares problemas plantea la posible calificacin del ingreso de dinero en cuenta corriente bancaria como contrato de depsito, pues hoy da es considerado por doctrina y jurisprudencia como contrato autnomo e independiente.
7. EL DEPSITO NECESARIO.
Es una modalidad de depsito caracterizada por la existencia de una obligacin de custodia a causa de una situacin de hecho sobrevenida y, por consiguiente, nacida con independencia de la voluntad de las partes. Se distinguen, a tal efecto, tres tipos de depsito necesario:
184
1. Cuando el depsito se hace en cumplimiento de una obligacin legal. Se regir por las disposiciones de la ley que lo establezca y, en su defecto, por las del depsito voluntario. 2. Con ocasin de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes, rigindose igualmente por las normas del depsito voluntario. Tambin es denominado depsito miserable. 3. El que tiene lugar respecto de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones (arts. 1.783 y 1.784). No deriva del contrato de hospedaje, ni de la posible existencia de un contrato tcito de depsito, sino que es un supuesto de responsabilidad legal a cargo del hotelero respecto de los efectos introducidos en el mbito de control del mismo, lo que incluye tambin la responsabilidad por los efectos que se encuentren en el garaje del hotel y otras dependencias anexas al mismo y que presten servicio al cliente. Asimismo, han de considerarse introducidas si se colocan en el coche o minipullman del hotel destinado a transportarlas al mismo. Igualmente es esencial que el viajero hubiere observado las prevenciones formuladas por el hotelero respecto del cuidado y vigilancia de los efectos. La responsabilidad del hotelero cesa: a) Cuando se trate de efectos introducidos por terceros, es decir, por quien no fuera un viajero (una visita, un cliente del restaurante del hotel...). b) Cuando no estemos ante un alojamiento de viajeros o de huspedes estables (ej.: la casa de un amigo). c) Al mediar culpa o negligencia del viajero. d) En los supuestos de robo a mano armada y fuerza mayor. e) Cuando el dao sea consecuencia de la actuacin de personas que escapan del control del hotelero (visitas...). f) Cuando medie pacto expreso de exclusin de responsabilidad. Existe un verdadero contrato de depsito cuando se entregan objetos para ser guardados en la caja del hotel.
8. SECUESTRO CONVENCIONAL Y JUDICIAL.

El denominado secuestro no tiene por finalidad en s misma considerada la custodia o guarda de la cosa depositada, sino que dicha guarda es sencillamente un medio para evitar la sustraccin o distraccin del objeto custodiado en tanto no se resuelva la litis existente; por ello la restitucin no se realiza al deponente sino al vencedor de dicha litis. De este modo, a diferencia del contrato de depsito verdadero y propio, el secuestro puede recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles (art. 1.786 CC). No obstante, en lo que atae a los inmuebles no se cumple una verdadera funcin de custodia (al no ser posible la sustraccin material de una finca), ni siquiera de verdadera garanta frente a terceros, pues sta se posibilita mediante su inscripcin en el Registro de la Propiedad (anotacin preventiva de embargo que evita la sustraccin jurdica). En definitiva, el secuestro sobre inmuebles obedece a una funcin de administracin de la finca.
8.1. El secuestro convencional.

Nuestro Cdigo Civil, a diferencia del Proyecto de 1851 que regulaba en el mismo
185
captulo ambos supuestos de secuestro, convencional y judicial, opt por regular independientemente ambas modalidades. As podemos contemplar el secuestro voluntario en sede de depsito voluntario (art. 1.763: Tambin puede realizarse el depsito por dos o ms personas, que se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, que har la entrega en su caso a la que corresponda).
8.2. El depsito judicial.

Si bien el art. 1.785 seala que tiene lugar cuando se decreta el embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos, en realidad, como seala GULLN, la norma bsica es la del art. 1.789. En cualquier caso, se exige del depositario la responsabilidad propia de un buen padre de familia, no pudiendo quedar libre de su encargo hasta que se termine la controversia que lo motiv, a no ser que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legtima (art. 1.787). La restitucin no ha de hacerse necesariamente al deponente: El depositario judicial estar obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposicin del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el tribunal designe.
9. EL CONTRATO DE APARCAMIENTO DE VEHCULOS.

Tradicionalmente, el contrato de garaje era uno de los supuestos antonomsicos de los contratos atpicos, situacin que se ha prorrogado hasta la promulgacin de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos. Dicha Ley pretende regular los contratos de parking o aparcamiento propiamente dichos, caracterizados por ser de breve duracin, realizarse en aparcamientos abiertos al pblico y, en todo caso, mediante precio determinado en funcin del tiempo de estacionamiento (por horas o fracciones horarias). Si ello es as, pese a la aprobacin de la Ley 40/2002, habr que concluir que seguirn existiendo tambin contratos de garaje stricto sensu, en los que el precio no resulte determinado precisamente por el tiempo de estacionamiento efectivo, aunque la duracin (obsrvese: del contrato, no del estacionamiento) sea fijada por fracciones temporales (aos, meses, incluso das u horas determinadas). En consecuencia, a partir de ahora, habr un nuevo contrato tpico, el contrato de aparcamiento o de estacionamiento; junto con el contrato atpico ya conocido: el contrato de garaje, que sin duda alguna en absoluto resulta contemplado de manera directa por la nueva Ley 40/2002. Ahora bien, una vez aprobada dicha ley, sin duda por analoga, la mayor parte de sus normas sern de aplicacin tambin al contrato de garaje, con lo que en breve el acercamiento entre ambas figuras se incrementar a travs de la aplicacin jurisprudencial. Como es sabido, el debate tradicional durante el largo perodo de atipicidad legislativa de tales figuras contractuales consisti fundamentalmente en determinar si el aparcamiento de vehculos debera acercarse a la figura del arrendamiento o, por el contrario, a la del depsito. Antes y ahora, el contrato de garaje presenta un mayor acercamiento al depsito, sobre todo atendiendo a que el estacionamiento del vehculo, de una manera u otra, genera una cierta e innegable obligacin de guarda y custodia que, paradigmticamente, ha sido siempre identificada con el depsito y no con el arrendamiento. En tal sentido, el propio art. 1 de la Ley 40/2002 subraya que el
186
estacionamiento de vehculos se entiende realizado con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupacin, otorgando as la razn a quienes han defendido que la obligacin de guarda y custodia deba considerarse inherente al contrato de garaje. No parece necesario detenerse en desgranar el rgimen jurdico propio del nuevo contrato de aparcamiento, aunque nos referiremos a dos cuestiones: 1. Debemos detenernos en el perodo mnimo de aparcamiento. Todos los consumidores reclamamos que el periodo o tiempo de aparcamiento no tenga un mnimo tan alto como el generalmente impuesto de una hora y existen ya algunas resoluciones judiciales de Juzgados de Primera Instancia que as lo han estimado. En la misma lnea, el Instituto Nacional del Consumo y organismos homlogos de alcance autonmico estn llevando a cabo campaas de concienciacin colectiva acerca de la oportunidad de que el pago o cobro del aparcamiento se lleve a cabo por minutos. 2. La Ley 40/2002 no es de aplicacin a los estacionamientos en las denominadas zonas de estacionamiento regulado o en la va pblica, tanto si exigen el pago de tasas como si stas no se devengaren (art. 2 Ley 40/2002). Significa ello que debemos seguir tolerando los ciudadanos que algunos Ayuntamientos sigan imponiendo perodos mnimos de aparcamiento a su comodidad y conveniencia e incluso las monedas fragmentarias que pueden utilizarse y aquellas que no? La respuesta negativa se impone por aplicacin de las reglas generales, al menos aquellas relativas a las monedas que se encuentran en circulacin y que, por tanto, a todos nos incumben.
187
TEMA 21 LOS CONTRATOS ALEATORIOS.

1. LA CATEGORA ALEATORIOS. GENERAL DE LOS CONTRATOS
El art. 1.790 CC dice que: Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado. Se trata de una definicin que goza de poca aceptacin en la doctrina, no solamente por contemplar esencialmente al juego y la apuesta (ignorando los dems supuestos contractuales), sino principalmente por la confusin que introduce entre los contratos aleatorios y los contratos sujetos a condicin. La diferencia entre ambas categoras es esencial, pues mientras la condicin afecta a la propia eficacia del contrato, los contratos aleatorios existen y son vlidos desde el momento de su celebracin, y la realizacin del alea considerada voluntariamente por las partes afecta slo al contenido de las obligaciones (prdida-ganancia) o la determinacin de cul de las partes es acreedor y deudor. As pues, el contrato aleatorio es un contrato puro y simple, suponiendo dicha alea una incidencia econmica en el contrato. Tres elementos bsicos identifica el profesor GUILARTE ZAPATERO en el contrato aleatorio: a) la indeterminacin inicial del resultado; b) la dependencia definitiva del mismo de circunstancias que lo hacen incierto, y c) la voluntariedad de los interesados al asumir ese riesgo. No obstante lo dicho y pese a las peculiaridades que presenta cada figura contractual, podemos sealar (adems de la aleatoriedad) los siguientes caracteres comunes de la figura genrica del contrato aleatorio: - Es un contrato bilateral, aunque puede devenir en contrato unilateral si, como indica el Profesor DEZ-PICAZO, la realizacin del elemento aleatorio supone el venir a menos alguna de las obligaciones. No obstante, no ser posible un contrato aleatorio originariamente unilateral, pues, segn STS, el riesgo de prdida o ganancia debe ser comn a ambos contratantes, pese al tenor literal del art. 1.790 (... una de las partes...). - Es un contrato oneroso, en el que las obligaciones de las partes son recprocas y sinalagmticas. Al carcter oneroso se puede oponer la admisin del carcter gratuito de la renta vitalicia (pero, como veremos, se trata de un supuesto de una donacin condicional). - Carcter consensual: anteriormente los contratos aleatorios eran expuestos como claros supuestos de contratos reales. No obstante, a partir de los aos sesenta aproximadamente, la doctrina comenz a cambiar de criterio.
2. EL JUEGO Y LA APUESTA. 2.1. Consideraciones generales: distincin entre juego y apuesta.

Se trata tal vez del supuesto ms antiguo de contrato aleatorio, donde el azar decide no tanto la equivalencia, sino algo ms: quin ser deudor y acreedor, y,
188
consiguientemente, la atribucin de los derechos y obligaciones a una y otra de las partes. La distincin entre juego y apuesta carece de trascendencia prctica dada la identidad de efectos establecida en el art. 1.799: Lo dispuesto en el artculo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tienen analoga con los juegos prohibidos. El juego es un mero hecho necesario, en cuanto productor del alea, para que surja el contrato de apuesta, que es lo que adquiere relevancia para el Derecho, de tal modo que es posible un contrato de apuesta sin la concurrencia del juego, recayendo el alea sobre la exactitud de una afirmacin, como, por ejemplo, apostar sobre quin ser el prximo Presidente de un club de ftbol o quin pis por vez primera la Luna. En cualquier caso, la apuesta no puede ser unilateral (de ser as, estaramos ante una donacin condicional). De este modo, podemos afirmar que el contrato de apuesta, adems de aleatorio, es bilateral, oneroso, consensual, sinalagmtico y no sujeto a forma alguna.
2.2. Los juegos y apuestas prohibidos.

Debe ponerse de manifiesto la evolucin de la legislacin desde la redaccin (originaria y nica) de los arts. 1.798 a 1.801 del CC, que distinguan dos clases de juegos: los que dependan exclusivamente de la suerte o azar, que se encontraban prohibidos, y los que dependan de la destreza o del clculo, considerados lcitos. No obstante, el RDL de 25 de febrero de 1977 y su complementario D de 11 de marzo de 1977 despenalizaron dichos juegos, mediante la LO de 25 de junio de 1983, de reforma del CP. As, actualmente no se encuentran prohibidos todos los juegos de suerte, envite o azar, pero existen ciertos juegos que se encuentran prohibidos por incumplir la normativa antes expuesta, como, por ejemplo, el desarrollado en locales no autorizados. Esto quiere decir, segn STS, que hay que excluir ya la causa torpe o ilcita en el juego que ha sido declarado legal y que se practica en lugar autorizado, dando lugar a autnticas obligaciones civiles, y otros en los que el Derecho civil no concede accin para reclamar lo que se gana, ni accin para reclamar lo voluntariamente pagado. Centrndonos en estos ltimos, es decir, los no autorizados y los que, pese a estar permitidos, se practican, sin embargo, en lugar carente de la debida autorizacin administrativa, es aplicable el art. 1.798 CC, con independencia de las sanciones administrativas y dems responsabilidades en que se pudiera incurrir. Dicho precepto establece las siguientes consecuencias jurdicas: A) Irrepetibilidad del pago o soluti retentio: se ha justificado desde dos vertientes: a) Entendiendo que se trata de una obligacin natural, donde el pago voluntario obedece a un deber moral. b) En el art. 1.306 CC se establece con carcter general la irrepetibilidad de las prestaciones cuando el contrato tiene causa torpe, no pudiendo alegar las partes la propia torpeza para recuperar lo pagado. No obstante, dicha irrepetibilidad encuentra tres excepciones: - Que hubiere mediado dolo en el pago. Se parte de la voluntariedad del mismo (esto es, sin vicios), debiendo ponerse en relacin con el pago indebido en atencin a la relacin existente entre error y dolo, pues este ltimo consiste en la formacin culpable de un error en la otra parte, siendo origen y motivo de error.
189
Minora de edad de quien voluntariamente pag. Entendemos que el precepto se refiere al menor de edad no emancipado. Quien estuviere inhabilitado para administrar sus bienes. En esta excepcin quedan comprendidos los incapacitados judicialmente teniendo presente la extensin y lmites contenidos en la sentencia judicial de incapacitacin. En la misma medida, los declarados prdigos.
B) Inexigibilidad del pago: El art. 1.798 CC contempla la falta de accin. Ello da lugar a una serie de consecuencias en relacin con otros contratos que guardan relacin de causalidad con el juego, como, por ejemplo, el afianzamiento de la cantidad debida no ser posible al no haber una obligacin principal vlida; el reconocimiento o promesa de pago de una deuda de juego sera ineficaz, no admisible por contraria al orden pblico; igualmente respecto del prstamo efectuado para seguir jugando o satisfacer la deuda, aunque si es realizado por tercero de buena fe, s tiene accin el prestamista para recuperarlo por ser su conducta autnoma desde el punto de vista jurdico. Especial relevancia adquiere la figura de la simulacin cuando la deuda del juego ilcito reviste otra forma contractual, en principio y aparentemente lcita, al efecto de evitar la inexigibilidad del pago de dicha deuda (p. ej.: Pedro ha perdido, frente a Gerardo, 100.000 ptas. jugando a los dados en un centro no autorizado, y Gerardo, para poder exigir el pago, redacta un contrato de prstamo por 100.000 ptas. importe de la deuda de juego en favor de Pedro, reclamando a continuacin a ste la suma, en concepto de devolucin de prstamo, y no como deuda de juego ilcito; igualmente podran haber empleado la figura del depsito siendo Pedro depositario y Gerardo depositante).
2.3. Los juegos y apuestas no prohibidos.

El art. 1.800 establece que no se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de anloga naturaleza. Este precepto debe ser interpretado de conformidad con la realidad social y el espritu y finalidad de la norma: deben entenderse lcitos los juegos que contribuyan a potenciar el ejercicio del cuerpo, no solamente en su aspecto fsicomotriz, sino tambin intelectual (ajedrez, etc.); tambin son lcitos los juegos de suerte, envite o azar autorizados y que se practiquen en un lugar tambin autorizado para ello. Igualmente, y con mayor razn tras la despenalizacin del juego de suerte, se consideran lcitos los juegos y apuestas mixtas, es decir, aquellas en que influyen decisivamente tanto la destreza como la suerte (p. ej., el juego de naipes del bridge, la canasta). El art. 1.801.1 dispone que el que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente. En la realidad cotidiana resulta prcticamente inaplicable dicho precepto al realizarse el pago anticipadamente (as, quien quiere jugar en un casino debe canjear previamente el dinero por fichas; quien quiere apostar a un determinado nmero en la Lotera Nacional debe adquirir previamente un boleto o dcimo), con lo que no se dan los impagos de apuestas. El art. 1801.2 establece que la autoridad judicial puede, sin embargo, no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruz en el juego o en la apuesta sea excesiva, o reducir la obligacin en lo que excediere de los usos de un buen padre de familia, debiendo tener en cuenta tanto las circunstancias subjetivas (personales y familiares) como objetivas (cantidad adeudada, naturaleza del juego), as como si se trata de un jugador habitual. STS, y tras la legalizacin del juego, entiende que no parece
190
justificada la posibilidad de desestimacin de la demanda, resultando ms adecuada con la realidad de la nueva situacin la posibilidad, nica y en todo caso excepcional, de reducir la cuanta de la deuda.
2.4. La Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo 878/2008.

Dicha sentencia unifica el criterio jurisprudencial respecto a la licitud o ilicitud del juego autorizado en casinos cuando la propia empresa, incumpliendo la normativa vigente, presta dinero a los jugadores que agotan su activo lquido disponible. En concreto, la Sala 1 se pronuncia declarando la ilicitud del juego en tal caso, bien por su ilicitud propiamente dicha o bien por la existencia de una causa torpe de parte de uno de los contratantes y, por tanto, la imposibilidad para el Casino de reclamar la cantidad prestada con infraccin de una norma imperativa.
3. EL CONTRATO DE RENTA VITALICIA. 3.1. Introduccin.

Art. 1.802 CC: El contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensin o rdito anual durante la vida de una o ms personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensin. La finalidad econmica de esta figura reside, entre otras de menor importancia, en proporcionar al perceptor un ingreso fijo peridico a los efectos de subsistencia, aunque tambin puede perseguir favorecer (en vida del constituyente) a una determinada persona.
3.2. El alea en la renta vitalicia.

El elemento aleatorio, esencial en la categora que contemplamos, reside en la incertidumbre de la duracin de la vida que se contempla, y por lo tanto la imposibilidad de conocer apriorsticamente si existir o no una equivalencia entre el capital que se entrega y la renta que se percibe peridicamente, concurriendo de este modo el riesgo ganancia-prdida. Dicha vida contemplada puede ser la del contratante que entrega el capital, o la de un tercero, o la de varias personas; excluyndose, sin embargo, la posibilidad de referirla a una persona jurdica, pues la permanencia de las mismas dara lugar a rentas perpetuas. Se discute doctrinalmente la posibilidad de que la vida contemplada sea la de un nasciturus: semejantes supuestos carecen realmente de inters prctico y, por tanto, no van a ser objeto de consideracin en esta exposicin elemental. En cualquier caso, lo que s debe existir en el momento de constitucin del contrato es la denominada equivalencia del riesgo, es decir, que ambas partes tengan igual posibilidad de prdida o ganancia. A tal efecto se dirige el art. 1.804: Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento, o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los veinte das siguientes a aquella fecha. El precepto transcrito contempla dos supuestos distintos: A) Muerte ya producida, en el momento de constitucin del contrato, de la persona cuya vida se contempla. La nulidad se justifica por la ausencia del alea. Se excepta, lgicamente, el supuesto en que se contempla la vida no de una persona, sino de varias,
191
salvo que las vidas de todas ellas fueran consideradas con carcter esencial. B) Enfermedad que llegue a causar la muerte de la persona cuya vida se contempla dentro de los veinte das posteriores a la fecha de celebracin del contrato. No se considera enfermedad el parto, ni el accidente, ni el suicidio (salvo que sea consecuencia de una enfermedad mental), ni la vejez. No se computa el da de constitucin de la renta vitalicia.
3.3. Sujetos.
Es fcil deducir que deben concurrir al menos dos sujetos en cuanto partes del contrato de renta vitalicia. No obstante, el art. 1.803 admite la concurrencia de hasta cuatro sujetos: adems de los constituyentes, un tercero cuya vida es considerada como alea, y el perceptor de la renta o beneficiario, que puede ser uno de los constituyentes, el tercero cuya vida se estima o un cuarto sujeto independiente de los anteriores (art. 1.803.2: Tambin puede constituirse a favor de aquella o aquellas personas sobre cuya vida se otorga o a favor de otra u otras personas distintas). Si el beneficiario no es parte contractual, es necesaria su aceptacin de conformidad. Puede ocurrir que se atienda a la vida de varios sujetos, e igualmente puede constituirse la renta en beneficio de una pluralidad de personas, simultnea (conjunta) o sucesivamente. Cuando la renta se establece conjuntamente en favor de varias personas y una de ellas fallece, surge el problema de la procedencia del acrecimiento, que no ser posible, en ausencia de pacto expreso, ms que cuando adems de designacin conjunta de los beneficiarios, exista atribucin de renta conjunta, y ello en aplicacin del principio concursu partes fiunt; si la designacin de beneficiarios es conjunta y existe atribucin cuantitativa individualizada de rentas para cada uno de ellos, a falta de pacto expreso, no proceder el acrecimiento, atribuyndose la renta correspondiente al premuerto a los herederos (STS). La posible extincin parcial por la muerte de uno de los acreedores slo tendr lugar si se dispuso expresamente. Cuando la renta se establece sucesivamente no se plantea tal problema y cada acreedor percibir la renta en el orden establecido.
3.4. Contenido del contrato de renta vitalicia.

A) La entrega del capital: consistente en bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, cuyo dominio se transmite al deudor de la pensin sin que esta ltima suponga derecho real, carga o afeccin sobre aqullos en favor del rentista, sino simplemente el nacimiento de una relacin obligatoria en cuya virtud el deudor queda vinculado a satisfacer dicha renta o pensin. El constituyente/acreedor de la renta vitalicia que efecta la entrega de los bienes en concepto de capital est obligado no solamente a efectuar dicha entrega, sino a responder de eviccin y saneamiento al deudor de la renta.
192
B) El derecho a la pensin o renta: a) La pensin No tiene que consistir necesariamente en una suma dineraria, pudiendo estribar tambin en la entrega de cualquier otro tipo de bienes muebles (por ejemplo, los frutos que produzcan los bienes entregados en concepto de capital: pero no debemos olvidar que la renta vitalicia entraa un riesgo o alea que en ningn caso puede consistir en la posibilidad de improductividad del fundo) o bien parte en dinero y parte en cosa mueble o inmueble. En cualquier caso es imprescindible que sea fija y, admitindose el juego de las clusulas de estabilizacin. b) La periodicidad de la renta No es necesario que el pago se efecte anualmente, pudiendo las partes estipular perodos distintos para la satisfaccin de la renta; incluso cabe la posibilidad de satisfacer la renta por plazos anticipados. En cualquier caso, deben distinguirse cada uno de los vencimientos (que prescriben a los cinco aos) del derecho a la percepcin de la renta del que proceden (que prescribe a los quince aos). c) Satisfaccin de la renta Art. 1.806: la renta correspondiente al ao en que muere el que la disfruta, se pagar en proporcin a los das en que hubiese vivido; si deba satisfacerse por plazos anticipados, se pagar el importe total del plazo que durante su vida hubiese empezado a correr. La referencia a la anualidad se establece por coherencia con el art. 1.802, siendo aplicable, en todo caso, el perodo que se hubiere estipulado (trimestre, mensualidad, semana). d) Incumplimiento y aseguramiento del pago de la renta Art. 1.805: la falta de pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir el reembolso del capital ni a volver a entrar en la posesin del predio enajenado; slo tendr derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el aseguramiento de las futuras
3.5. Nulidad del contrato de renta vitalicia.

Adems de las causas generales de nulidad, el art 1.804 contempla (como radical o de pleno derecho) la muerte o enfermedad causante de muerte. Existe un sector doctrinal que defiende otra ineficacia distinta a la nulidad de pleno derecho para el supuesto de enfermedad causante de muerte al considerar que no se funda en razones de orden pblico, siendo, por tanto, una disposicin normativa derogable por las partes, sustituyndola por otra previsin convencional cualquiera.
3.6. La renta vitalicia a ttulo gratuito.

Art.1.807: el que constituye a ttulo gratuito una renta sobre sus bienes puede disponer, al tiempo del otorgamiento, que no estar sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista. Se trata de una autntica donacin en la que el donante pasa a ser deudor del donatario por el importe de la renta. El principal efecto de esta modalidad de donacin radica en la posibilidad de que el constituyente de la renta establezca una prohibicin de embargo. No obstante, para que se produzca tal efecto es preciso, adems, constar expresamente en el momento de
193
otorgamiento la ausencia de contraprestacin, de tal forma que no gozan de tal efecto las donaciones modales ni el llamado negotium mixtum cum donatione.
4. EL CONTRATO DE ALIMENTOS O VITALICIO.

El contrato de alimentos o vitalicio hace referencia a una nueva modalidad contractual que ha venido imponindose en la prctica de las ltimas dcadas, tanto en nuestro pas como en otros pases europeos, en los que la era del bienestar ha venido acompaada por un continuo envejecimiento de la poblacin y una cierta disgregacin familiar que ha implicado el relativo abandono de nuestros mayores, muchos de los cuales se ven condenados a la soledad en sus domicilios o al ingreso en centros especializados.
4.1. El nacimiento del vitalicio.

Algunas personas ancianas han reaccionado frente a su inminente soledad procurndose la debida asistencia mediante la entrega de los bienes inmuebles que constituan su morada, a cambio de afecto y compaa. La idea prendi pronto en algunas instituciones financieras. Segn SSTS: el vitalicio no es una modalidad de la renta vitalicia de los arts. 1.802 a 1.808 CC, sino un contrato autnomo, innominado y atpico, cuyo contenido consiste en la prestacin de alimentos (domicilio, alimentos y asistencia mdica) a cambio de la entrega de unos bienes, durante la vida del acreedor de dichos alimentos, o de tercera o terceras personas. No debe ser confundido el vitalicio con la obligacin legal de prestar alimentos entre parientes del art. 142 CC y ss. No se trata de obligacin de dar, sino mixta de dar y hacer (proporcionar cosas y atenciones). STS: es vlida la clusula que establece la posibilidad de rescatar los bienes entregados, as como cualquier otro pacto, clusula o estipulacin que no contrare el inters de terceros ni el orden pblico.
4.2. La Ley 41/2003: caracterizacin legal del contrato de alimentos.

Con la aprobacin de la Ley 41/2003 el legislador ha considerado oportuno ofrecer una regulacin propia del contrato de vitalicio o de alimentos. La Exposicin de Motivos, en tres prrafos sucesivos, destaca los siguientes aspectos: 1) se introduce en el CC una regulacin sucinta pero suficiente de los alimentos convencionales, es decir, de la obligacin alimenticia surgida del pacto y no de la ley, a diferencia de los alimentos entre parientes regulados por los arts. 142 CC y ss. 2) El carcter autnomo del nuevo contrato y su continuidad respecto del vitalicio: este contrato ampla las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades econmicas de las personas con discapacidad o los ancianos, y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar la obligacin del alimentante en funcin de las necesidades vitales del alimentista. 3) La oportunidad de su regulacin respecto de las personas con discapacidad, dado que sus progenitores pueden atender a sus necesidades de manera directa y concreta. As pues, el alimentista o beneficiario no tiene por qu ser parte necesariamente en el momento de celebracin del contrato, aunque obviamente puede tambin serlo, como
194
ocurre en todos aquellos supuestos en que acte en propio inters, transmitiendo o entregando los correspondientes bienes al alimentante u obligado a dar alimentos.
4.3. Contenido bsico del contrato de alimentos.

La obligacin del alimentante radica en una prestacin asistencial compleja (vivienda, manutencin y asistencia, dice la norma; el art. 1.792, por su parte, habla de la pacfica convivencia de las partes) que conviene mantener distante de los alimentos entre parientes u obligacin legal de alimentos como se deduce claramente de lo siguiente: A) El alcance de la prestacin contractual depende fundamentalmente del acuerdo de las partes. Adems, obviamente, entre el obligado y el alimentista no tiene que mediar relacin familiar alguna, sino, sencillamente, el correspondiente vnculo contractual. B) Conforme a lo establecido en el art. 1.794, la obligacin de dar alimentos no cesar por las causas a que se refiere el artculo 152, que regula los alimentos entre parientes, salvo la prevista en su apartado primero (que es la muerte del alimentista), aspecto que es absolutamente conforme con el carcter tendencialmente vitalicio del contrato objeto de estudio. De otra parte, el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre el alimentante pueden garantizarse mediante el recurso de la condicin resolutoria expresa o el derecho de hipoteca en el caso de que los bienes sean registrables. El incumplimiento de la obligacin convencional de alimentos permite al alimentista optar entre exigir el cumplimiento o, por el contrario, la resolucin del contrato, con inmediata restitucin de los bienes o capital recibidos. Finalmente, el art. 1.792 considera el supuesto de que se produzca la muerte del obligado a prestar los alimentos (que, obviamente, no es causa de extincin del contrato) o de que concurra cualquier circunstancia grave que impida la pacfica convivencia de las partes. En tales casos, cualquiera de ellas podr pedir que la prestacin de alimentos convenida se pague mediante la pensin actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente.
5. REFERENCIA AL CONTRATO DE SEGURO.

La Ley 50/1980 (Ley del Contrato de Seguro), ha perseguido la uniformidad de criterios y regulacin mediante la redaccin de un ttulo de disposiciones generales (frente al diverso articulado anterior del CC y CCom), sin perjuicio de contener una regulacin especfica para los distintos seguros contra daos y seguros de personas. Limitaremos la exposicin a unos apuntes sobre tales disposiciones generales. El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los lmites pactados, el dao producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas (art. 1 LCS). El concepto econmico del seguro exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) La existencia de un riesgo, es decir, la posibilidad de que ocurra un evento cualquiera
195
que sea desfavorable para el asegurado. b) La transferencia del riesgo a otra persona: al asegurador. c) Dicha transferencia supone una distribucin del riesgo entre una colectividad de personas (restantes asegurados): la entidad aseguradora calcula aproximadamente la probabilidad de riesgo, que es afrontada (repercutida) por las aportaciones de las restantes personas aseguradas. d) Que la transferencia sea una operacin autnoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocio. El elemento aleatorio consiste en la eventual y posible produccin o no de un evento daoso que afecte al inters contemplado en el contrato, el cual puede ser de naturaleza distinta e incluso alcance diferente dependiendo del tipo de seguro (seguro de daos, seguro de vida...). La incertidumbre que rodea al riesgo afecta tanto a la posibilidad de su realizacin como al momento de su produccin. La aleatoriedad del contrato no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan conseguido determinar casi exactamente el importe de los riesgos cubiertos a travs de las tablas actuariales. Las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados debern ser especficamente aceptadas por escrito. Adems, el propio art. 3.2 LSC establece un deber de vigilancia por parte de la Administracin Pblica que, en caso de ser decretada la nulidad de alguna clusula de las condiciones generales por el TS, deber obligar a los aseguradores a modificar las clusulas idnticas contenidas en sus plizas (no ha sido derogado por la LCGC; sin embargo la nulidad de condiciones generales en modo alguno requiere sentencia del TS, por lo que el art. 3.2 carece de efecto normativo).
5.1. Los sujetos del contrato de seguro.

Resulta necesario distinguir entre las siguientes personas: 1) Asegurador: es la persona que se obliga a indemnizar el dao a cambio de la percepcin de la prima. 2) Tomador del seguro: es la persona que contrata con el asegurador y firma con l la pliza del contrato. 3) Asegurado: es el titular del inters que quiere ponerse a cubierto del riesgo concertando un seguro. 4) Beneficiario: es un tercero en favor del cual se estipula el seguro. Normalmente, suelen coincidir en la misma persona las figuras del tomador, asegurado y beneficiario. Pero no ha de ser siempre as (ej.: seguro de vida).
5.2. Contenido bsico del contrato.

Destacamos, entre las obligaciones del tomador o asegurado, el deber de declaracin del riesgo, el pago de la prima, el deber de comunicar el siniestro al asegurador, y el deber de aminorar las consecuencias del siniestro. Por lo que respecta a la prima del seguro, consiste en la contraprestacin del tomador del seguro frente al riesgo asumido por el asegurador. Es elemento esencial del contrato y se paga anticipadamente, conforme a lo previsto en la pliza (en la prctica, las ms frecuentes son las anuales), siendo indivisible. La falta de pago de la primera prima legitima al asegurador para resolver el contrato; el impago de cualquiera de las primas posteriores, desde el mismo da de su vencimiento, genera la suspensin de la cobertura
196
del asegurador durante un mes, pudiendo quedar extinguido el contrato si el asegurador no reclama el cobro de la prima dentro de los seis meses siguientes. Las obligaciones ms importantes del asegurador son la de entrega de la documentacin al contratante y la obligacin de satisfacer la indemnizacin prevista en caso de siniestro o acaecimiento del evento daoso. La indemnizacin suele ser pecuniaria, pero bajo ciertas condiciones y consintindolo el asegurado, puede ser sustituida por la reparacin o la reposicin del objeto siniestrado. Transcurridos tres meses desde la produccin del siniestro, el impago de la indemnizacin puede generar un inters legal del 20%.
5.3. Documentacin y conclusin del contrato.

Entre los documentos podemos citar: la pliza, la solicitud de seguro, la proposicin de seguro, la nota de cobertura, los suplementos y la pliza de abono o flotante. La LCS exige forma escrita, lo que ha suscitado la polmica doctrinal en torno al carcter formal o no de este contrato. Especial relevancia adquiere la pliza o documento en el que se formaliza el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones. Debe observar un contenido mnimo establecido detalladamente en el art. 8 LCS, y que en ningn caso debe diferir de la proposicin de seguro o de las clusulas acordadas, pues, de existir tales diferencias, se estar a lo dispuesto en la pliza si en el plazo de un mes no se reclama a la entidad aseguradora para que subsane la divergencia. La pliza puede ser nominativa, a la orden o al portador, no pudiendo conceptuarse en ningn caso como un ttulo valor en sentido propio, aunque la transmisin o transferencia de la pliza, segn la clase de ttulo, ocasiona la del crdito contra el asegurador con iguales efectos que producira la cesin del mismo (art. 9). Adems de la pliza debe tenerse en cuenta la solicitud de seguro: formulario o declaracin verbal por el que una persona gestiona, sin quedar vinculado, la posible celebracin de un contrato de seguro. Por el contrario, la proposicin de seguro es la oferta del asegurador al asegurado, resultando irrevocable durante el plazo de quince das. La nota de cobertura proporciona una cobertura provisional hasta la expedicin de la pliza; los suplementos recogen las modificaciones introducidas durante la vigencia del contrato; la pliza flotante o de abono se refiere generalmente al seguro de transporte y seguro de vida colectivo, donde se cubren riesgos homogneos que gravitan sobre cosas o personas determinadas genricamente al concluir el contrato y especficamente en cada aplicacin concreta.
5.4. Duracin del contrato y prescripcin.

Salvo para el seguro de vida, la duracin mxima es de diez aos, si bien cabe la posibilidad de pactar sucesivas prrrogas anuales. En cuanto a los plazos para la prescripcin de las acciones son distintos dependiendo del tipo de seguro: dos aos si se trata de seguro de daos y cinco si el seguro es de personas.
197
TEMA 22 LA TRANSACCIN.
1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS. 1.1. Introduccin.
Art. 1.809: mediante el contrato de las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado. Estamos ante una modalidad contractual que desempea una clara funcin contemporizadora entre las partes en litigio, evitando precisamente que las disputas o discusiones existentes respecto de cualquier situacin jurdica (sea en su origen contractual o extracontractual) provoquen el nacimiento o la continuacin de un proceso judicial propiamente dicho. La transaccin consiste bsicamente en un arreglo o un acuerdo que pretende erradicar la intervencin jurisdiccional y el seguimiento de procesos judiciales que, muchas veces, se prolongan excesivamente en el tiempo, o la bsqueda de una solucin arbitral. La actividad transaccional es frecuentsimamente desempeada por los Abogados (sobre todo por los buenos Abogados, que no tienen necesidad alguna de incrementar los deseos de litigiosidad que muchas veces rezuma el orgullo herido de sus clientes), hasta el extremo de que los honorarios por transaccin tienen propia carta de naturaleza en las normas colegiales. La intervencin profesional de los Abogados no debe ocultar, sin embargo, que, en definitiva, son las propias partes interesadas quienes llegan a un pacto, convenio o acuerdo que dirime sus controversias. Dicho pacto, sin duda alguna, tiene carcter contractual.
1.2. Presupuestos de la transaccin.

Segn la jurisprudencia del TS, los presupuestos propios (o requisitos) del contrato de transaccin vendran representados por los siguientes: 1. Existencia de controversia entre las partes: Esto es, preexistencia de relaciones jurdicas entre las partes sobre las que aparecen incertidumbres, dudas o desacuerdos que podran provocar o han provocado ya el correspondiente procedimiento judicial. Tales relaciones jurdicas preexistentes pueden ser de carcter contractual o de cualquier otra ndole 2. Voluntad de las partes de poner fin a la situacin de incertidumbre: La naturaleza contractual de la transaccin se manifiesta en la intencin de los contratantes de poner trmino a semejante inseguridad, dando fijeza a sus respectivos derechos, mediante la terminacin del litigio a que se hallen sometidos, o deseo de evitar la provocacin de un pleito..., aun cuando la amenaza de su iniciacin no sea inminente (STS). 3. Reciprocidad de las concesiones acordadas: El carcter recproco de la renuncia, limitacin o sacrificio de las pretensiones de las partes es patente en el propio tenor literal del art. 1.809 CC. La reciprocidad de las concesiones, o, mejor, la concurrencia de un sacrificio para ambas partes (animus
198
transigendi, susceptible de comprender la renuncia), puede recaer sobre el objeto mismo de la relacin jurdica controvertida (transaccin pura o simple; p. ej.: si las partes discuten si se deben 20.000 o 30.000 ptas., y se avienen entregando 25.000 ptas.) o bien dando o prometiendo alguna cosa ajena a la relacin jurdica discutida (transaccin mixta o compleja; p. ej.: la discusin sobre la exacta extensin de la finca transmitida queda dirimida con la entrega complementada de una calesa por parte del vendedor). No se exige la paridad en los sacrificios o concesiones de las partes, porque el mvil de la solucin del conflicto puede determinar desigualdad en las concesiones realizadas por las partes.
1.3. Caractersticas propias del contrato.

Ee puede afirmar que la transaccin es: - Un contrato consensual, pues la mera promesa de alguna cosa es susceptible de poner fin a la controversia. - Un contrato bilateral o sinalagmtico y, simultneamente, recproco, en cuanto las cesiones o concesiones de cualquiera de las partes encuentran correspondencia en la propia contemporizacin de la otra parte. Por otra parte, el contrato de transaccin no exige forma solemne alguna (son frecuentsimos los supuestos en que las partes contratantes transigen verbalmente -al menos, en los contratos instantneos y de escasa cuanta-).
2. LA CAPACIDAD EN LA TRANSACCIN.
Art. 1.810: establece que para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo la patria potestad se aplicarn las mismas reglas que para enajenarlos. Por su parte, el art. 1.811 establece que el tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sino en la forma prescrita en el presente Cdigo. Ambos preceptos deben ser ledos, respectivamente, a la luz de los arts 166 y 271 (y, por supuesto, teniendo presente el mbito de la incapacitacin expresamente determinada en la resolucin judicial que la declara, ex art. 210 CC), en los que se contempla la exigencia de autorizacin judicial para renunciar derechos o enajenar bienes inmuebles o bienes muebles valiosos pertenecientes a los menores sometidos a patria potestad o tutela, pues, como venimos considerando, la transaccin puede suponer la renuncia siquiera parcial de derechos. La ausencia de la autorizacin judicial exigida en los arts. 166 y 271 dar lugar a la nulidad radical de la transaccin El art. 1.812, referido a las personas jurdicas, establece que las corporaciones que tengan personalidad jurdica slo podrn transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes. Por lo que respecta a la transaccin efectuada por mandatario, el art. 1.713.2 exige mandato expreso, si bien la ausencia del mismo puede subsanarse posteriormente mediante la ratificacin.
3. OBJETO DE LA TRANSACCIN.
Se excluye de la transaccin las materias que afectan al orden pblico y al inters general, y que, por lo tanto, se encuentran fuera del mbito de disposicin de los
199
particulares. Adems se requiere, como en cualquier otro contrato, que el objeto sea posible, lcito y determinado. La transaccin no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella. La renuncia general de derechos se entiende slo de los que tienen relacin con la disputa sobre que ha recado la transaccin, renuncia que no debe contrariar el inters o el orden pblico ni perjudicar a terceros. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros. A) El estado civil de las personas: La prohibicin no se extiende a las consecuencias meramente patrimoniales derivadas del concreto estado civil, salvo que exista un nexo tan ntimo entre el contenido puramente patrimonial y el estado civil que la transaccin afecte a este ltimo, siquiera tangencialmente, debindose predicar en tal caso la nulidad de aqulla. B) Las cuestiones matrimoniales: A pesar del carcter absoluto de la prohibicin, y en coherencia con la anterior, ser posible la transaccin sobre los aspectos puramente patrimoniales derivados del matrimonio, como tambin sobre algunos aspectos puramente personales C) Los alimentos futuros: se refiere tanto a los alimentos futuros como a las pensiones no vencidas, pero la doctrina y jurisprudencia limitan la aplicacin del art. 1.814 a los alimentos futuros de naturaleza legal, esto es, los del art. 142. En la misma lnea de excluir de la transaccin las cuestiones de inters general y de orden pblico, dispone el art. 1.813 que se puede transigir sobre la accin civil proveniente de un delito; pero no por eso se extinguir la accin pblica para la imposicin de la pena legal.
4. NATURALEZA JURDICA DE LA TRANSACCIN.

El debate doctrinal se centra en determinar si la transaccin se limita a declarar (tesis declarativa) una situacin jurdica preexistente, antes controvertida y ahora cierta e indiscutible, o bien si presupone una transmisin de derechos y, por tanto, altera, vara o modifica la relacin jurdica que antes fuera incierta (tesis traslativa): A) La tesis traslativa entronca con la tradicin romanista y nuestro Derecho histrico, el cual contemplaba la transaccin como una autntica subespecie de enajenacin (recurdese el aforismo transigere est alienare7). Esta postura toma como punto de partida la afirmacin de que las recprocas concesiones realizadas por las partes a travs del contrato de transaccin tienen un claro alcance modificativo sobre la relacin jurdica preexistente, determinando el nacimiento de derechos y obligaciones nuevos para las partes. De tal modo, habra de concluirse que la transaccin sera la nueva fuente de la relacin jurdica definitiva establecida por las partes, pudiendo servir como justo ttulo para usucapir la propiedad y dems derechos reales. B) La tesis declarativa, ms moderna, se apoya en la relativa asimilacin que el art. 1.816 CC establece entre la transaccin y la sentencia, al preceptuar que la transaccin
7
Transigere est alienare: transigir es enajenar.
200
tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada.... De esta forma, la transaccin se limitara a esclarecer la inicial incertidumbre y fijar los trminos de la situacin jurdica en cuestin, sin llegar a crear una nueva y distinta respecto de la preexistente. Con ello, la transaccin no constituira una nueva fuente de la relacin jurdica, sino que el resultado del acuerdo transaccional cumplira una funcin meramente aclaratoria. No obstante lo apuntado, en la prctica es admisible tanto un efecto declarativo como traslativo de la transaccin, variando segn el caso contemplado.
5. EFECTOS DE LA TRANSACCIN.
La naturaleza contractual de la transaccin implica la necesidad de distinguir un doble orden de efectos: efectos inter partes, y posibles efectos de la transaccin para con los terceros. Juegan aqu las reglas generales, de forma tal que en principio la transaccin genera consecuencias entre las partes, por aplicacin del art. 1.257. En cambio, cualquier acuerdo transaccional es res inter alios acta para los terceros, salvo que stos sean causahabientes de una de las partes del contrato o se encuentren unidos con el transigente por lazos de solidaridad o a consecuencia de la naturaleza indivisible de la prestacin.
5.1. La excepcin de cosa juzgada.

Art. 1.816 CC: la transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial. Ello quiere decir que las partes dan por resuelta definitivamente la cuestin, quedando obligados, consiguientemente, a no volver a plantear de nuevo la cuestin controvertida, de forma que si alguno de los transigentes acude a los tribunales buscando un pronunciamiento ms favorable, le podr ser opuesta la denominada exceptio rei per transactionem finitae, siempre y cuando, de una parte, concurran en la litis los presupuestos tradicionalmente consagrados en el art. 1.252 CC y, de otra, no proceda la impugnacin de la transaccin (art. 1.817 CC). Obviamente, lo dicho no significa, en modo alguno, que no se pueda acudir a los tribunales para instar el cumplimiento de lo pactado transaccionalmente, o para solicitar la ineficacia de la transaccin por las causas establecidas en los arts. 1.877 a 1.819, que seguidamente veremos.
5.2. Retroactividad de la transaccin.

Entre las partes, por lo general, la transaccin, dada su funcin de eliminacin de incertidumbres, tiene efectos retroactivos respecto de los derechos y obligaciones de los transigentes. Sin embargo, no existe precepto alguno en el CC ni norma imperativa que imponga tal resultado. Lo normal (y prudente) ser que los propios transigentes se pronuncien sobre este particular en el contrato de transaccin. Es indiscutible que la eventual retroactividad del acuerdo transaccional no afecta a terceros.
5.3. La aplicabilidad del artculo 1.124.

Se ha discutido sobre la posibilidad de instar judicialmente la resolucin del contrato de transaccin en caso de que una de las partes del mismo no lleve a cabo el cumplimiento de las obligaciones que sobre ella recaen. Parece que el carcter general del precepto contenido en el art. 1.124 y el carcter
201
sinalagmtico de la transaccin deben abocar a la respuesta afirmativa: una vez establecidos los derechos y obligaciones de las partes a travs del contrato de transaccin seguir siendo posible accionar judicialmente ante el incumplimiento de la contraparte.
6. LA TRANSACCIN JUDICIAL.
El art. 1.816 es el nico precepto que se refiere a la llamada transaccin judicial, a los solos efectos de sealar que no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la transaccin judicial.
6.1. La transaccin judicial bajo el imperio de la LEC de 1881.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias han entendido que la transaccin es siempre extrajudicial en cuanto a su origen, pero se denomina judicial cuando se incorpora o aporta al proceso judicial al que se pone fin, o cuando se celebra ante el rgano jurisdiccional para prevenir un proceso. Ahora bien, la necesaria aprobacin judicial no supone que el Juez entre a valorar el contenido de la transaccin, el fondo del asunto, pues dejaramos de estar ante una transaccin (es decir, ante un supuesto de autocomposicin de intereses enfrentados resuelto por las mismas partes), sino que debe limitarse al examen de la concurrencia o no de los requisitos legales (capacidad y prohibiciones legales) para llevar a cabo la transaccin. Por otro lado, la va de apremio era una fase del procedimiento ejecutivo, o una fase de la ejecucin de una sentencia que condena al pago de cantidad lquida. Puesto que de la transaccin (judicial) no tena por qu derivar necesariamente una obligacin de pago de cantidad lquida, la referencia de la parte final del art. 1.816 a la va de apremio deba entenderse como una remisin al procedimiento de ejecucin de sentencias firmes.
6.2. La transaccin judicial en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

La LEC 1/2000, en este punto, ha seguido fielmente las pautas establecidas con anterioridad por doctrina y jurisprudencia. El art. 19.1 LEC-2000 permite llevar a efecto la transaccin en todo caso, salvo que la ley lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero. La transaccin, pues, sigue siendo una cuestin inter partes, un acuerdo o convenio que el tribunal deber homologar sin entrar a analizar su contenido material en el sentido antes explicado, pues, una vez determinado el objeto (posible) de la transaccin, el tribunal deber limitar su actuacin a examinar la concurrencia de los requisitos de capacidad jurdica y poder de disposicin de las partes o de sus representantes debidamente acreditados que asistan al acto (art. 415.1.3). La utilizacin del giro capacidad jurdica en el inciso apenas transcrito es, al menos, sumamente llamativa. No hubiera sido preferible que la ley hablase de capacidad, a secas, o en todo caso de personalidad? Por lo dems, no cabe duda acerca de que el acuerdo transaccional tiene eficacia ejecutiva, dado que no slo para el CC (art. 1.816), sino tambin para la LEC-2000 (art. 517.2.3), es un ttulo de ejecucin siempre que haya sido aprobado u homologado judicialmente.
202
7. CAUSAS DE TRANSACCIN
INEFICACIA
DEL
CONTRATO
DE
La transaccin, en cuanto contrato que es, queda sometida a las reglas generales en materia de ineficacia contractual. No obstante, el tipo de ineficacia al que la regulacin positiva de la transaccin dedica mayor detenimiento es a la anulabilidad, destinando a tal efecto los arts. 1.817 a 1.819, cuyo contenido requiere algunas aclaraciones complementarias.
7.1. El error en la transaccin.

Art. 1.817 CC: la transaccin en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos est sujeta a lo dispuesto en el art. 1.265 de este Cdigo. Sin embargo, no podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado. Precisiones: 1) la irrelevancia general del error que recae sobre la circunstancia controvertida (error in caput controversum), pues la transaccin persigue eliminar la incertidumbre, y 2) la posible relevancia del error que recae sobre alguna circunstancia que afecta directamente a la situacin litigiosa (error in caput non controversum), pues afecta a una circunstancia que las partes consideran como base firme, indiscutible, y en cambio es objeto de error. Utilicemos un ejemplo clsico: la controversia entre las partes recae sobre la propiedad de un cuadro atribuido a Velzquez; habiendo llegado finalmente a un acuerdo, descubren, sin embargo, que pertenece realmente al Museo del Prado: estaramos ante un error in caput controversum, es decir, ante un error sobre la cuestin incierta y controvertida: la propiedad del cuadro. Si el error recayera sobre el autor del cuadro, no siendo realmente un Velzquez sino una copia, o la obra de un autor de segunda fila, estaramos ante un error in caput non controversum, es decir, ante un error que afecta directamente a una circunstancia de la cuestin controvertida y que las partes tenan como segura y firme, pero no a dicha controversia. De tal modo que no habran estipulado la transaccin de conocer el error (la incertidumbre recae sobre la titularidad del cuadro, y no sobre el autor del mismo), y es que, siguiendo el ejemplo propuesto, no es lo mismo transigir sobre la propiedad de un Velzquez, que sobre una copia o la obra de un pintor de segunda fila. La irrelevancia del error (no maliciosamente provocado) sobre la situacin controvertida (error in caput controversum) reside en la necesaria incertidumbre que rodea al objeto de discusin (la propiedad, la incierta propiedad) que busca solucin a travs de la transaccin, y lo realmente importante en la transaccin es la existencia de tal incertidumbre, y no la razn que dio lugar a la misma. De admitirse la relevancia del error in caput controversum, parece que difcilmente podra ser aceptado el error de Derecho, por ir en contra de la finalidad y la naturaleza de las convenciones, contrariamente a lo que ocurre con el error in caput non controversum, donde, a pesar del tenor literal del art. 1.817 CC (error de hecho), la doctrina y jurisprudencia contemplan tanto el error de hecho como de Derecho, no pudiendo ser invocados por quien lo padece frente a la otra parte que se haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado (art. 1.817.2).
203
Adems de lo dicho, el CC contempla dos especialidades en materia de error de hecho: 1) Art. 1.817.1: La falsedad de documentos. Se exige necesariamente una relacin esencial con la controversia transigida, la ignorancia en quien alega la falsedad documental o la sentencia que la declara. No se admite la impugnacin de la transaccin por falsedad de documentos, cuando el objeto de la transaccin fuera la falsedad o no de los mismos (supuesto de error in caput controversum). 2) Art. 1.819: Ignorancia de la inexistencia de incertidumbre por haber recado sentencia firme. Si estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrare transaccin sobre l por ignorar la existencia de la sentencia firme alguna de las partes interesadas, podr sta pedir que se rescinda la transaccin. La ignorancia de una sentencia que pueda revocarse no es causa para atacar la transaccin.
7.2. El dolo en la transaccin.

Son diversas las cuestiones que se plantean al respecto: 1) Art. 1.818: El descubrimiento de nuevos documentos no es causa para anular o rescindir la transaccin si no ha habido mala fe. Es esencial la concurrencia de la mala fe en una de las partes, as como el carcter decisivo de los documentos ocultados para que proceda la anulabilidad. El problema se plantea respecto de la ocultacin maliciosa por un tercero que no es parte en el contrato de transaccin, y si bien siempre ser posible el ejercicio de una accin de daos y perjuicios, estima Lasarte que bastar poner en relacin la mala fe del tercero con alguno de los transigentes para que fuera factible el ejercicio de la accin de impugnacin. 2) El dolo en el art. 1.819 CC se refiere a la reticencia dolosa: la ocultacin o falta de informacin al otro transigente respecto de la existencia de una sentencia firme resolviendo la cuestin objeto de transaccin. 3) La denominada litis temeraria, esto es, cuando una de las partes mantiene conscientemente en la controversia pretensiones infundadas legalmente para obtener ventajas en una futura transaccin, con la esperanza de que la otra parte llegara a aceptar el mecanismo transaccional por temor al litigio. Algunos autores contemplan este caso como de violencia moral. Otros de nulidad por ilicitud. Y para otros es, por lo general, irrelevante. En cualquier caso, sea admitida o no, todo quedara reconducido al difcil mbito probatorio de la concurrencia del dolo, con lo cual la trascendencia prctica de la cuestin queda enormemente reducida.
204
TEMA 23 EL CONVENIO ARBITRAL.

1. INTRODUCCIN.
Ya hablamos en Civil I de la institucin del arbitraje, como mecanismo de resolucin de litigios o conflictos que los interesados en ellos, de comn acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y Tribunales de Justicia por razones bsicamente de operatividad y rapidez en la decisin. Ahora, debemos considerar el convenio arbitral con un cierto detenimiento.
1.1. Regulacin normativa.

La regulacin del arbitraje se ha llevado a efecto en nuestro pas, adems del CC por tres leyes especiales que son las siguientes: 1) La Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, de 22 de diciembre de 1953. 2) La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 7 de diciembre). 3) La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE de 26 de diciembre; con entrada en vigor el 26 de mayo de 2004). Cada una de tales leyes ha derogado a la precedente, por lo que naturalmente hoy rige la Ley 60/2003, que es la que va a ser tenida en cuenta fundamentalmente a lo largo de esta exposicin. A partir de su entrada en vigor, el 26 de mayo de 2004, la mayora de los procedimientos arbitrales han de regirse por sus propias disposiciones.
1.2. El carcter contractual del arbitraje.

Tradicionalmente, se ha considerado que en todo arbitraje subyace un acuerdo de naturaleza contractual entre las partes interesadas en la resolucin de un determinado conflicto y, por tanto, ha sido siempre tratado como un subtipo ms de las figuras contractuales clsicas analizadas en las exposiciones sistemticas de Derecho civil. La generalidad de los procesalistas, sin embargo, impugna la naturaleza contractual o privada del arbitraje, recalcando que se trata de una institucin de Derecho pblico y, en definitiva, de un apartado propio del Derecho procesal propiamente dicho. Una vez apuntado, no ser objeto de desarrollo pormenorizado en esta sede, aunque conviene tener en cuenta que son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo en las que se destaca que en la gnesis del arbitraje son absolutamente determinantes la autonoma privada y las reglas de actuacin de los rbitros previstas por las partes en el momento de establecer el acuerdo, contrato o convenio arbitral. La lnea jurisprudencial del TS ha sido tambin ratificada por el propio TC. Adems, la propia Ley 60/2003 contiene numerosas referencias, tanto en el articulado cuanto en la Exposicin de Motivos, a la autonoma de la voluntad de las partes, a la autonoma privada, al convenio arbitral e incluso al contrato de arbitraje, por lo que pretender negar la base convencional o de voluntario acuerdo de las partes carece de sentido alguno.
1.3. La importancia del arbitraje.

Es un mecanismo de resolucin de conflictos jurdicos en la sociedad actual, en la que los litigios patrimoniales de gran trascendencia econmica y, sobre todo, los conflictos provocados por el comercio internacional suelen ser sometidos a arbitraje con notoria preferencia frente al posible conocimiento de ellos por los Tribunales de Justicia.
205
Pudiera pensarse que, con ello, se trata de burlar los mecanismos de justicia estatal o resquebrajar la autoridad debida de los Tribunales de Justicia (sean nacionales o internacionales), mas en realidad el planteamiento es exactamente el contrario. La propia legislacin interna y los acuerdos internacionales son el punto de arranque y proyeccin de los mecanismos arbitrales como institucin alternativa al conocimiento jurisdiccional de los litigios.
2. EL CONVENIO ARBITRAL. 2.1. Concepto.

La Ley evita hablar en su articulado de contrato de arbitraje, utilizando en exclusiva la expresin convenio arbitral. El convenio arbitral constituye un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual cuyo objeto radica en someter cuestiones litigiosas a la decisin de uno o varios rbitros. Dicho acuerdo de voluntades podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente (es decir, a travs de un contrato o convenio que tenga precisamente por objeto acordar el arbitraje) y deber expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual (art. 9.1).
2.2. Tipos de arbitraje.

El arbitraje puede ser, a eleccin de las partes, de Derecho o en equidad. Se entiende por arbitraje de Derecho el que ha de ser resuelto y fundamentado atendiendo al conjunto de normas jurdicas aplicables al caso debatido. Es natural, entonces, que los rbitros hayan de ser especialistas en Derecho, pues la decisin arbitral en tal caso ha de ser motivada. Sin embargo, la vigente Ley restringe notoriamente la cualificacin tcnica de los posibles rbitros y establece que en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad (...) se requerir la condicin de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario. Para el arbitraje en equidad, hemos de acudir a la Ley 36/1988 donde se afirmaba que en l los rbitros actuarn segn su saber y entender (art. 4.1 de dicha Ley), resolviendo pues la cuestin litigiosa atendiendo a la justicia material del caso concreto planteado sin necesidad de fundamentar su decisin en norma jurdica alguna. De otra parte, consideraba el art. 4.2 que en el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los rbitros resolvern en equidad La Ley 60/2003 no explicita en su articulado qu deba entenderse por arbitraje de derecho o arbitraje de equidad, sobreentendiendo tales expresiones. Pero, en cambio, ha invertido la regla: ahora, por principio, todo arbitraje debe considerarse arbitraje de derecho: los rbitros slo decidirn en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello (art. 34.1).
2.3. Forma de celebracin.

Desde la derogada Ley 1953, que exiga escritura pblica, hasta la actual ley, se ha dulcificado mucho la forma de celebracin. Pasando por la libertad de forma, inclusin como clusula en un contrato, mediante fax, etc. No implica problemas para su validez (aunque s a efectos probatorios, como sabemos).
206
2.4. Contenido.
Cul debe ser el contenido mnimo del convenio arbitral para considerarlo vlido y vinculante para las partes? De la Ley 36/1988 cabe extraer que se requieren: 1. Voluntad de las partes de someterse al arbitraje. 2. Determinacin de la relacin jurdica (sea contractual o extracontractual) de la que, en su caso, resulten las controversias o cuestiones litigiosas a resolver. Existiendo tales elementos, las partes han de entenderse sujetas al arbitraje, aunque no existan en el convenio normas ad hoc para la designacin de los rbitros o reglas relativas al procedimiento arbitral, pues si las partes no hubieren pactado nada sobre estos extremos podrn completarse, en cualquier momento, mediante la aplicacin de las reglas dispositivas establecidas al respecto en la propia Ley 60/2003: - El art. 15 en relacin con el nombramiento de los rbitros (y los siguientes para la aceptacin, recusacin, sustitucin y responsabilidad). - Los arts. 24 y ss. respecto de la sustanciacin del procedimiento arbitral.
3. OBJETO DEL ARBITRAJE. 3.1. La resolucin de controversias o cuestiones litigiosas.

El objeto propio del arbitraje consiste en el sometimiento a la decisin de los rbitros de las controversias o cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, sobre materias de libre disposicin conforme a Derecho. Resulta, por tanto, indiferente que la controversia existente sea presente o futura, pues el convenio arbitral desarrolla la misma eficacia si se previ antes o despus de haber nacido la controversia entre las partes. Naturalmente, la existencia de una verdadera controversia y el carcter propiamente jurdico de sta excluye la existencia de una sentencia firme y definitiva sobre el tema.
3.2. mbito material del arbitraje.

Tradicionalmente, se ha considerado que el arbitraje quedaba circunscrito a la resolucin de litigios encuadrables en el Derecho privado, por entender que slo en las cuestiones susceptibles de ser reguladas por la autonoma privada poda hacerse dejacin del principio (ahora constitucional) de tutela judicial efectiva. La Ley 36/1988 y la vigente Ley 60/2003 identifican como materias susceptibles de arbitraje aquellas sobre las que las partes tengan libre disposicin conforme a Derecho. La conclusin, pues, es que las personas interesadas (ora naturales, ora jurdicas) pueden someter las cuestiones litigiosas al procedimiento arbitral siempre y cuando tengan reconocida capacidad suficiente y los litigios versen sobre materias disponibles para la autonoma privada. Por consiguiente, en general, el mbito material del arbitraje puede seguir siendo identificado con el Derecho privado, si bien cabe igualmente en ciertos aspectos regulados por disposiciones de Derecho pblico. No es aplicable, en cambio, la Ley de arbitraje a los arbitrajes laborales, que habrn de someterse a su regulacin propia.
4. LOS RBITROS.
207
Han de ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislacin a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesin (art. 13 Ley 2003). Como hemos visto antes, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito complementario que los rbitros sean abogados en ejercicio. El colegio arbitral se encuentra compuesto por tres personas, designadas o propuestas una por cada una de las partes y la tercera por consenso o acuerdo de ambas. Sin embargo, la exigencia legal al respecto es nicamente que el nmero de rbitros debe ser impar; por tanto, cabe designar un rbitro nico o un colegio arbitral ms amplio que el anteriormente considerado. La Ley 60/2003 establece que a falta de acuerdo, se designar un solo rbitro (art. 12). Junto a la designacin directa por las partes del rbitro o de los rbitros, caben otros procedimientos de designacin, contemplados igualmente por la Ley. El art. 14 establece en efecto que las partes podrn encomendar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a: a) Corporaciones de derecho pblico que puedan desempear funciones arbitrales, segn sus normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia. b) Asociaciones y entidades sin nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. En trminos generales, los rbitros una vez aceptado el cargo, dentro del plazo de quince das gozan de amplias facultades en relacin con el procedimiento arbitral y quedan nicamente obligados a cumplir fielmente su encargo (dictar el correspondiente laudo), incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que causen por mala fe, temeridad o dolo, pudiendo el perjudicado entablar accin directa contra la institucin a la que se haya encomendado el arbitraje. Salvo determinados arbitrajes, contemplados en leyes especiales (como, p. ej., en materia de consumidores), el arbitraje es por naturaleza retribuido. Por eso tanto los rbitros cuanto la institucin arbitral podrn exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos de los rbitros y a los que puedan producirse en la administracin del arbitraje.
5. EFECTOS DEL ARBITRAJE: EL LAUDO.

Una vez concluido el procedimiento arbitral, los rbitros ponen fin a la controversia sometida a su conocimiento mediante una decisin que, desde antiguo, recibe el nombre de laudo, trmino que es absolutamente unvoco en el lenguaje castellano: resolucin acordada por los rbitros que, una vez firme, tiene el mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada (art. 43), de manera tal que frente a l slo cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. El laudo, al igual que las sentencias, debe dictarse por escrito, expresando las circunstancias personales de los rbitros y de las partes, la fecha y el lugar en que se dicta, la cuestin sometida a arbitraje, una sucinta relacin de las pruebas practicadas, las alegaciones de las partes y, finalmente, la decisin arbitral, determinando la Ley que, como regla, el laudo deber ser motivado. Adems, el laudo debe pronunciarse sobre las costas del arbitraje (que incluirn los honorarios y gastos de los rbitros y, en su caso,
208
los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la institucin administradora del arbitraje) y los dems gastos originados en el procedimiento arbitral. El laudo debe ser notificado a las partes mediante entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado por los rbitros, pudiendo tambin ser protocolizado notarialmente si as lo solicita y a su costa cualquiera de las partes. El plazo para adoptar el fallo arbitral, en principio, ser fijado por las propias partes que se someten a arbitraje y no son extraos en la prctica los supuestos en los que el plazo considerado es extraordinariamente breve, aunque cabe tambin (en litigios de extraordinaria complejidad) sealar plazos de una relativa extensin. Para el caso de que las partes no hayan sealado plazo alguno, la Ley fija con carcter supletorio el de seis meses, contados desde el da en que hubiera debido realizarse la contestacin a la demanda, pudiendo prorrogarlo los rbitros por un plazo no superior a dos meses mediante decisin motivada. En cualquier caso el plazo tiene carcter preclusivo, salvo que antes de haber expirado las partes concedieran a los rbitros una prrroga, y por tanto su transcurso sin haberse dictado el laudo determina la terminacin de las actuaciones arbitrales y el cese de los rbitros, si bien no afectar a la eficacia del convenio arbitral, que podr regenerar los efectos que le son propios con independencia de la responsabilidad en que hubieran podido incurrir los rbitros por incumplimiento de sus obligaciones dentro de plazo.
5.1. La impugnacin del laudo

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes. Ello determina que la Ley procure restringir al mximo las posibilidades de impugnacin del laudo, otorgando a las partes nicamente dos vas de impugnacin de la resolucin arbitral: A) La accin de anulacin del laudo. El procedimiento para el ejercicio de la accin de anulacin trata de conjugar las exigencias de rapidez y de mejor defensa de las partes. As, tras una demanda y una contestacin escritas, se siguen los trmites del juicio verbal. La accin de anulacin del laudo habr de ser interpuesta ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado, dentro del plazo de los dos meses siguientes a la notificacin de aqul, sustancindose por el cauce del juicio verbal, aunque la demanda debe presentarse conforme a lo establecido en el art. 399 LEC-2000, acompaada de los documentos justificativos del convenio arbitral y del laudo, y, en su caso, conteniendo la proposicin de los medios de prueba que interesen al actor o demandante exponindose en el escrito correspondiente los fundamentos que sirvan para apoyar el motivo o motivos de anulacin invocados y proponindose la prueba que sea necesaria y pertinente. Se establece que para evitar la continua litigiosidad sobre la validez o posible anulacin del laudo, que contra la sentencia finalmente dictada por la Audiencia Provincial no cabr recurso alguno. Las causas de anulacin se encuentran establecidas en el art. 41 y deben considerarse taxativas, pues el encabezamiento del precepto establece que el laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido. b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
209
c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin. d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley. e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. f) Que el laudo es contrario al orden pblico. B) La revisin del laudo. Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, se otorga igualmente a las partes la posibilidad de entablar el recurso de revisin conforme a lo establecido en la legislacin procesal para las sentencias judiciales firmes.
5.2. La ejecucin del laudo.

Una vez dictado el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma voluntaria y sin intervencin de autoridad jurisdiccional alguna. En caso de discrepancia o de resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, si fuere necesario acudir a la ejecucin forzosa, las partes podrn obtenerla del Juez de Primera Instancia del lugar en que aqul hubiere sido. Regula igualmente la vigente Ley la posibilidad de la ejecucin en Espaa de los laudos arbitrales extranjeros, a travs de exequtur.
6. LA GENERALIZACIN DEL LEGISLACIN CONTEMPORNEA.
ARBITRAJE
EN
LA
El nuevo clima poltico y cultural (y, sobre todo, el colapso de los tribunales de justicia) ha determinado la proliferacin de la institucin arbitral en numerosas disposiciones legislativas. Estas indicaciones no pretenden ser ms que un aviso para navegantes, pues resulta imposible desarrollar en profundidad en esta obra: - Particular importancia ha desplegado el arbitraje en la regulacin legal de los derechos de consumidores y usuarios, ya sea en la propia LCU ya en las Leyes autonmicas sobre la materia, as como en disposiciones de carcter especial. Desde la aprobacin de la LCU hasta hoy el arbitraje de consumo ha sido regulado en lo fundamental, y de manera sucesiva, por los RD 636/1993 y 321/2008. - El art. 38.2 de la Ley 16/1987, de ordenacin de los transportes terrestres (declarado inconstitucional, como sabemos) estableci que siempre que la cuanta de la controversia no exceda de 500.000 pesetas, las partes sometern al arbitraje de la Juntas cualquier conflicto que surja en relacin con el cumplimiento del contrato, salvo pacto expreso en contrario. - La Ley 19/1982, sobre la contratacin y productos agrarios prev tambin, sin pacto entre los interesados, el arbitraje del Ministerio de Agricultura respecto de los acuerdos interprofesionales y los acuerdos colectivos - El Real Decreto 1417/2006, de 1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbitral para la resolucin de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de
210
oportunidades, no discriminacin y accesibilidad por razn de discapacidad. En relacin con su contenido normativo bsico, debemos subrayar un par de ideas: a) La norma reglamentaria parte de la base de la voluntariedad del sistema y por ello prev que las personas, fsicas o jurdicas, de carcter privado que importen, produzcan, suministren o faciliten entornos, productos, bienes y servicios a las personas con discapacidad podrn efectuar oferta pblica de sometimiento al sistema arbitral de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal. b) El mbito objetivo de aplicacin del Real Decreto se circunscribe fundamentalmente a las quejas y reclamaciones que surjan en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, en particular, a las controversias relacionadas con alguna de las siguientes materias: telecomunicaciones y sociedad de la informacin; espacios pblicos urbanizados, infraestructuras y edificacin; transportes; bienes muebles e inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, comercializados directamente a los consumidores como destinatarios finales, que las personas fsicas o jurdicas, individuales o colectivas, profesionales o titulares de establecimientos pblicos o privados, fijos o ambulantes, produzcan, faciliten, suministren o expidan, en rgimen de Derecho privado; y relaciones con las Administraciones pblicas en el mbito del Derecho privado.
211
TEMA 24 LA FIANZA.
1. EL CONTRATO DE FIANZA. 1.1. Ideas generales: fianza subsidiaria y fianza solidaria.
La fianza consiste en una garanta de carcter personal, tendente a asegurar la satisfaccin del acreedor de un derecho de crdito, previniendo el riesgo de insolvencia, total o parcial, del deudor, es decir, de que ste no pueda cumplir la obligacin que le incumbe. Tal aseguramiento tiene lugar mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligacin: el patrimonio del fiador. La fianza es la garanta personal que se constituye al asumir un tercero el compromiso de responder del cumplimiento de una obligacin si no la cumple el deudor principal, extendiendo la responsabilidad a su propio patrimonio. En tal sentido, expresa el art. 1.822.1 CC que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste. Se deduce fcilmente que, en principio, la fianza tiene carcter subsidiario: el fiador slo habr de afrontar el pago de la obligacin afianzada en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella. El fiador, se dice, goza del beneficio de excusin, en cuanto el acreedor deber perseguir los bienes propios del deudor principal antes de proceder contra el fiador. Sin embargo, no desconoce el propio Cdigo la posibilidad de que deudor principal y fiador queden obligados al pago de la obligacin asegurada en un mismo plano, de forma solidaria. En tal caso, el acreedor, llegado el momento de cobro de la deuda, puede reclamarla a cualquiera de ellos (deudor y fiador) o al fiador directamente (p. ej., por saber que la solvencia de ste supera con mucho la del propio deudor). En este caso se habla de fianza solidaria. En la prctica, es ms abundante la fianza solidaria que la subsidiaria, en cuanto la primera de ambas modalidades garantiza de forma ms completa y precisa los derechos del acreedor.
1.2. Relacin de fianza y contrato de fianza.

El contrato de fianza, en s mismo considerado, es el acuerdo contractual celebrado entre fiador y acreedor, en cuya virtud aqul asume la obligacin de asegurar el cumplimiento de la obligacin del llamado deudor principal, cuyo conocimiento y, mucho menos, consentimiento en absoluto es necesario para la validez del acuerdo entre fiador y acreedor. Tampoco existe dificultad alguna para que el deudor principal concurra y forme parte del contrato de fianza o para que el fiador asuma su posicin especfica de tal en cualquier otro contrato (p. ej., la realidad cotidiana acredita innumerables supuestos de prstamos bancarios, los llamados personales de relativa cuanta, en los que los fiadores comparecen y firman en el propio contrato de prstamo). As pues, el contrato de fianza no est sometido a regla especial alguna en relacin con la forma, ni tampoco respecto de la capacidad de las partes, pues basta la capacidad general para obligarse. La obligacin garantizada puede consistir lo mismo en una obligacin presente que en una deuda futura, cuyo importe no sea an conocido (no se podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida).
212
Las obligaciones anulables, mientras no hayan sido objeto de impugnacin, pueden servir igualmente de base para la constitucin de la fianza. El contrato de fianza, propiamente considerado, en cuanto vincula slo a fiador y acreedor, no es particularmente significativo en relacin con las consecuencias de la relacin triangular existente entre deudor principal, fiador y acreedor. Por ello, para referirse en su conjunto al entramado de posibles relaciones entre los sujetos apenas indicados, doctrinalmente suele hablarse ms de relacin de fianza o, a secas, de la fianza, que de contrato de fianza.
1.3. Caractersticas del contrato de fianza.

La relacin contractual de fianza, en cuya virtud una tercera persona (fiador), distinta del deudor, se obliga al cumplimiento de una obligacin ajena, tiene los siguientes caracteres: A) Es un contrato de carcter accesorio, en cuanto se celebra en funcin de una obligacin principal vlida cuyo cumplimiento garantiza, afectndole todas sus vicisitudes. Consecuencia de ello es que el lmite mximo de la responsabilidad del fiador viene marcado por la obligacin afianzada: el fiador puede obligarse a menos, pero no a ms que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a ms, se reducir su obligacin a los lmites de la del deudor (art. 1.826). B) Es consensual, ya que se perfecciona por el mero consentimiento. La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo convenido en ella : ha de constar claramente la voluntad de afianzar. C) Puede ser gratuita u onerosa, aunque en las relaciones jurdico-civiles lo normal es que se constituya con el primer carcter. Es onerosa en el caso de que el fiador reciba una contraprestacin a cambio de afianzar la obligacin ajena. D) En el caso de que la fianza sea de carcter gratuito, estaremos ante un contrato unilateral, ya que slo nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor, por lo que en este caso basta con que intervengan en el contrato de fianza estos dos ltimos. Es bilateral en el caso de que el fiador reciba una retribucin, ya sea del deudor o del acreedor, pues ambos son beneficiarios de la prestacin de la fianza. El anterior carcter hay que considerarlo sin perjuicio de la accin de reembolso y de la subrogacin en el crdito que el fiador tiene cuando haya pagado por el deudor. E) Se suele considerar un contrato abstracto y no causal, al ser la causa o relacin por la que alguien se obliga a pagar por otro independiente de la relacin que surge entre acreedor y fiador, de una parte, y, de otra, de la relacin existente entre el deudor y el acreedor.
2. CLASES DE FIANZA. 2.1. Fianza convencional, legal y judicial.

Atendiendo a su origen, la fianza puede ser convencional, legal y judicial. Es convencional cuando surge de un contrato de fianza convenido espontneamente
213
entre fiador y acreedor o exigido (en trminos reales) al deudor por el acreedor, quien celebrar finalmente el oportuno contrato con el fiador designado. Es legal o judicial cuando, por disposicin de la ley o del Juez, una persona ha de garantizar el cumplimiento de una determinada obligacin mediante la intervencin de un fiador. La disposicin legal o la providencia judicial que establezca la necesidad de afianzar o garantizar el cumplimiento de una determinada obligacin no genera por s misma relacin de fianza alguna, que slo nacer cuando otra persona (distinta a la obligada legal o judicialmente) asuma la posicin de fiador. En muchos casos, aunque en el lenguaje legislativo o en el forense se utilice el trmino fianza, realmente no se trata del aseguramiento de una obligacin por persona distinta al obligado, sino de entrega de ciertas cantidades de dinero en funcin de garanta que, en general, desempean el papel de garanta pignoraticia (as, la llamada fianza arrendaticia; la fianza depositada para conseguir la libertad provisional en procesos penales; etc.).
2.2. Fianza simple y subfianza.

Atendiendo el carcter y naturaleza de la obligacin garantizada, se distingue entre la fianza simple o doble, en cuyo caso se habla de subfianza. La primera garantiza la obligacin principal; la segunda garantiza una fianza anterior, es decir, la obligacin del fiador. La existencia de subfianza supone, pues, que existe un fiador principal y un fiador secundario o complementario, es decir, un fiador del fiador. En la prctica es raro acudir a semejante mecanismo, pues normalmente el acreedor preferir imponer el esquema de la fianza solidaria antes que el procedimiento de fianza sucesiva en que, en el fondo, consiste la subfianza. En efecto, as resulta del hecho de que el art. 1.836 establezca dispositivamente que el fiador de un fiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal.
2.3. Fianza indefinida o ilimitada y fianza definida o limitada.

Por la extensin con que el fiador garantiza la obligacin principal, la fianza ser indefinida o ilimitada (simple) si comprende la obligacin principal, las responsabilidades accesorias de sta e incluso los gastos del juicio; mientras que si la fianza se circunscribe a la obligacin principal o a parte de la misma, concretamente sealada en el pacto o contrato, estaremos ante una fianza definida o limitada. La caracterizacin de una u otra forma de la fianza que se analice depende naturalmente del resultado que arroje la interpretacin del contrato. En trminos generales, excluye el Cdigo que la existencia de fianza pueda deducirse a travs de presunciones, estableciendo que la fianza... debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo contenido en ella (art. 1.827.1). El carcter expreso implica, obviamente, que el fiador asuma el pago o cumplimiento de la obligacin ajena a travs de una declaracin de voluntad que no deje lugar a dudas sobre su alcance. Unido ello a la exclusin de las presunciones, es natural que se propugne de forma unnime, por doctrina y jurisprudencia, que el contrato de fianza debe ser objeto de interpretacin estricta. Dicho ello, hemos de sealar que son ms frecuentes en la prctica los supuestos de fianza indefinida que los de fianza definida o limitada, constatacin sociolgica que permiti a nuestros codificadores identificar a la fianza indefinida con la fianza simple.
214
3. CONTENIDO DEL CONTRATO DE FIANZA.

Al asegurar el fiador personalmente una obligacin de otro, surgir una relacin jurdica entre el propio fiador con el acreedor, adems de la que une a aqul con el deudor cuya obligacin garantiza. Si, adems, son dos o ms los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, se producir una relacin entre estos cofiadores.
4. LAS RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR.

Es la que propiamente se deriva del contrato de fianza. La obligacin principal del fiador consiste en pagar la deuda, en el caso de no hacerlo el deudor y con la extensin que, en su caso, se haya pactado. Sin embargo, como sabemos, la regla general en la materia viene representada por la fianza simple o indefinida, cuyo contenido y alcance viene delimitado porque la fianza comprender no slo la obligacin principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendindose, respecto de stos, que no responder sino de los que se hayan devengado despus que haya sido requerido el fiador para el pago. Resulta claramente de dicho artculo que el fiador debe afrontar todas las consecuencias atinentes al cumplimiento de la obligacin y, por tanto, tambin el resultado derivado del eventual incumplimiento de la obligacin. El fiador, pues, debe responder del principal de la obligacin garantizada, de cualesquiera otras determinaciones convencionalmente establecidas (clusulas penales, intereses moratorios, etc.) y de la indemnizacin de daos y perjuicios dimanante del incumplimiento de la obligacin que pesa sobre el propio fiador.
4.1. El beneficio de excusin en la fianza subsidiaria.

En el esquema de la simple fianza la obligacin de pago a cargo del fiador no nace, sin embargo, de forma automtica, sino que es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el art. 1.830 que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de todos los bienes del deudor, y el art. 1.832 habla textualmente del beneficio de la excusin con que cuenta el fiador. En la fianza subsidiaria el fiador cuenta con el beneficio de excusin, expresin con la que se remarca que el acreedor, antes de dirigirse contra el fiador, debe procurar encontrar y perseguir los bienes de que eventualmente disponga el deudor principal. Es decir, visto desde la perspectiva contraria, el fiador tiene derecho a eludir el pago mientras no se demuestre la insolvencia del deudor. Art. 1.832: para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusin debe oponerlo al acreedor luego que ste le requiera para el pago, y sealarle bienes del deudor realizables dentro del territorio espaol que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda.
4.2. La exclusin del beneficio de excusin.

La excusin no procede en los siguientes casos: 1. Cuando el fiador haya renunciado a ella expresamente. 2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor (fianza solidaria). 3. En caso de quiebra o concurso del deudor. 4. Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de Espaa.
4.3. El beneficio de divisin en el caso de cofianza.

El beneficio de divisin consiste en el hecho de que, siendo varios los fiadores de un
215
mismo deudor y por una misma deuda, la obligacin a responder de ella se divide entre todos (art. 1.837.1), constituyndose, pues, la obligacin de los fiadores con el carcter de mancomunada. Por consiguiente, el acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad. El beneficio de divisin contra los fiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusin contra el deudor principal.
5. LAS RELACIONES ENTRE DEUDOR Y FIADOR. 5.1. La llamada relevacin de la fianza.

Aun antes de haber pagado, en determinados supuestos, el fiador puede proceder contra el deudor principal a fin de que ste le releve de la fianza o le garantice el reembolso del pago a realizar por el fiador. Los supuestos son los siguientes (art. 1.843): 1. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago. 2. En caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor. 3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado y ste ha vencido. 4. Cuando la deuda es exigible. 5. Cuando hubieran transcurrido diez aos desde la constitucin de la fianza y la obligacin principal no tiene trmino fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor del citado. Lo dispuesto en el art. 1.843 se encuentra referido exclusivamente a las relaciones internas entre fiador y deudor y, por tanto, no afecta en modo alguno al acreedor. ste podr reclamar el cumplimiento de la obligacin afianzada al fiador, segn el tipo de fianza de que se trate, bien directamente o bien tras hacer excusin de los bienes del deudor principal. Por tanto, el deudor no podr relevar de la fianza por s mismo al fiador, sin contar con la voluntad concorde del acreedor.
5.2. La posicin del fiador solvens.

Si efectivamente llega a pagar por el deudor principal, el fiador tiene derecho a reclamar al deudor el reintegro de lo efectivamente pagado. El CC concede al fiador solvens dos vas diversas: A) La denominada accin de reintegro o reembolso. Se encuentra contemplada normativamente en el art. 1.838, el cual establece que el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por ste, comprendiendo dicha indemnizacin los siguientes conceptos: 1. La cantidad total de la deuda. 2. Los intereses legales desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor. 3. Los gastos ocasionados al fiador despus de poner ste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. 4. Los daos y perjuicios, cuando procedan. El fiador solvens tiene derecho a reclamar del deudor los intereses legales del montante de la deuda aunque sta no generase intereses en favor del acreedor.
216
B) La subrogacin legal. El fiador se convierte en acreedor del deudor, facultad que le concede el art. 1.839.1 con respecto a los derechos que tuviera el acreedor satisfecho para el cobro del crdito afianzado, y que le permite utilizar al fiador solvens, como subrogado, todas las garantas o derechos accesorios que correspondan al acreedor, para lograr lo que realmente satisfizo o pag por el deudor. En este caso, en efecto, la subrogacin del fiador solvens no alcanza al importe nominal del crdito, por disponer expresamente el art 1.839.2 que si (el fiador) ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor ms de lo que realmente haya pagado.
5.3. El resarcimiento del fiador solvens.

La coexistencia normativa de las dos acciones apenas consideradas ha planteado tradicionalmente la incgnita de saber cul de ellas ha de ser considerada preferente, a efectos del correspondiente ejercicio por el fiador solvens. Ni el CC lo establece ni el TS se ha pronunciado. Ante ello, parece innegable concluir que el fiador solvens cuenta a su favor con ambos tipos de posibles reclamaciones y que l mismo podr decidir cul de ellas ejercita, atendiendo a sus propios intereses. Sea cual sea la va elegida por el fiador para reclamar el debido resarcimiento del pago realizado, conviene tener en cuenta una serie de reglas complementarias establecidas por el legislador con la pretensin de fortalecer los legtimos derechos del deudor: A) La primera de ellas consiste en que si el fiador paga sin ponerlo en conocimiento del deudor, podr ste oponerle las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago (p. ej., la prescripcin de la deuda), como establece el art. 1.840. Es decir, pesa sobre el fiador un deber de comunicacin al deudor principal de su intencin de realizar el pago, que tcnicamente puede configurarse como una carga. B) Dicha carga del fiador se mantiene incluso con posterioridad al hecho del pago y asume igualmente relevancia en el caso hipottico del doble pago: se considera en tal caso que el pago del fiador ha sido un pago indebido y que el fiador ha de repetir exclusivamente contra el acreedor. C) Finalmente, conviene observar que si la deuda era a plazo y el fiador la pag antes de su vencimiento, no podr exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza (art. 1.841). El devengo de los intereses legales no comienza hasta el momento de vencimiento del plazo.
6. LAS RELACIONES DE LOS COFIADORES ENTRE S.

Cuando son dos o ms los fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda juega respecto de ellos el llamado beneficio de divisin. Por tanto, cada uno de ellos responder de la parte que le corresponda satisfacer (art. 1.837.1). Sin embargo, cabe excluir el juego de dicho beneficio y, de otra parte, cabe que, incluso existiendo una obligacin puramente mancomunada de los plurales fiadores, aunque sea raro en la prctica, uno de ellos satisfaga la deuda por su ntegro importe. Para tales casos, el que de ellos la haya pagado podr reclamar a cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer (art. 1.844.1), al tratarse de una obligacin mancomunada (sea originariamente, sea por haberse producido el cumplimiento de la obligacin solidaria que recaa sobre todos y cada uno de los
217
fiadores). Si alguno de los fiadores que no ha realizado el pago fuera insolvente, dispone el art. 1.844.2 que la parte de ste recaer sobre todos en la misma proporcin, es decir, en lo que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Los dems cofiadores, a los que se reclama su parte en la satisfaccin del crdito, se encuentran respecto al cofiador que pag en la misma posicin que el deudor principal frente al fiador que reclama el pago que realiz y, por tanto, podrn oponerle al cofiador que pag las mismas excepciones que hubieran podido oponer al acreedor.
7. LA FIANZA SOLIDARIA.
Hay un precepto en el Cdigo, relativo a la fianza solidaria, que cuestiona (o pudiera cuestionar) la propia autonoma de la figura y, por tanto, requiere dejar sentadas conclusiones al respecto que eviten equvocos de perniciosas consecuencias. Establece el art. 1.822.2 que si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observar lo dispuesto en la seccin cuarta, captulo 3, ttulo 1, de este libro. Dicha seccin comprende los arts. 1.137 a 1.148, ambos inclusive, y lleva por rbrica De las obligaciones mancomunadas y de las solidarias, con lo que se plantea el problema interpretativo de determinar si realmente el legislador del CC consider que la fianza solidaria es, sencillamente, una subespecie de las obligaciones solidarias (cuya normativa debera ser de directa aplicacin); o si, en cambio, la fianza solidaria es ante y sobre todo una subespecie o tipo de fianza que presupone la aplicacin primera y principal de las reglas sobre la fianza, complementada iuxta modum con la reglas propias de las obligaciones solidarias. Obviamente la aplicacin preferente de uno u otro conjunto normativo arroja consecuencias prcticas de importancia. Doctrinalmente, suele afirmarse que hasta el momento del pago son aplicables las reglas sobre las obligaciones solidarias para fundamentar la posible reclamacin del acreedor al fiador en el art. 1.144, mientras que una vez que el fiador ha atendido el pago deberan aplicarse las reglas propias de la fianza. Empero, la facultad de eleccin que tiene el acreedor para dirigirse indistintamente contra el deudor principal o contra (cualquiera de los) el fiador(es) solidario(s) puede fundamentarse directamente en el art. 1.831.2, que reclama nicamente el entorno conceptual de la solidaridad y no la normativa concreta sobre ella que, en todo caso, sera de aplicacin subsidiaria o complementaria. Por ello, debe primar la aplicacin con carcter general de las reglas propias de la fianza
8. EXTINCIN DEL CONTRATO DE FIANZA.

Al ser un contrato o una relacin jurdica de carcter accesorio la obligacin del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, que es la obligacin principal, y por las mismas causas que las dems obligaciones. As, adems de considerar el pago hecho por el propio deudor, conviene hacer referencia a la dacin en pago hecha por el deudor, a la confusin que se verifica en la persona del deudor y en la del fiador cuando uno de ellos hereda al otro, etc. De otra parte, considera el Cdigo Civil otros supuestos particulares de extincin de la fianza que se basan en una agravacin de la situacin del fiador, el cual no puede resultar perjudicado ni gravado ms que a aquello a que se comprometi, y as:
218
1. La prrroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza, pues se podra producir insolvencia del deudor en ese tiempo prorrogado. 2. Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligacin siempre que, por algn hecho del acreedor, no queden subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.
RobertMAD
219

Derecho Contrato

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Derecho Contrato

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

TEMA 1 EL CONTRATO.

1. EL CONCEPTO DE CONTRATO. 1.1 Desenvolvimiento histrico de la idea de contrato.

Pacta sunt servanda: los pactos (contratos) son para cumplirlos.

1.2 El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios.

1.3 La patrimonialidad de la relacin contractual.

2. AUTONOMA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

2.2 mbito propio de la autonoma privada.

2.3 Autonoma privada y fuerza vinculante de los contratos.

2.4 La libertad contractual en los PECL.

3. Regulacin del tipo contractual por el Dcho. Positivo

5. Nacimiento de obligaciones a cumplir

3.2 Contratos consensuales, reales y formales.

3.3 Contratos gratuitos y contratos onerosos.

3.4 Contratos tpicos y atpicos.

3.5 Contratos instantneos, duraderos y de ejecucin peridica.

3.6 Contratos bilaterales y unilaterales.

TEMA 2 LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO.

1.2 Los elementos naturales del contrato.

2.1 La capacidad para contratar con anterioridad a la L.O. 1/1996.

2.3 Las prohibiciones de contratar.

3. LA LIBRE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD. 3.1. En general.

3.2. El error como vicio del consentimiento.

3.5 Rgimen comn de la violencia y la intimidacin.

3.7 Los vicios del consentimiento en los PECL.

4. EL OBJETO DEL CONTRATO. 4.1. Planteamiento del tema.

4.2. Requisitos del objeto del contrato.

5.2. La causa atpica.

5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos.

5.5. Contratos causales y contratos abstractos.

TEMA 3 LA FORMA DEL CONTRATO.

2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA. 2.1. Contratos verbales y contratos escritos.

2.2. Documentos pblicos y documentos privados.

3. LA FORMA COMPLEMENTARIA O AD PROBATIONEM.

3.2. La forma escrita del artculo 1.280.2.

3.3. El significado propio del art. 1.279.

4. LA PRIMACA DEL CONSENTIMIENTO. 4.1. La forma solemne o sustancial como excepcin.

4.2. La categora de los contratos formales.

5. LA DOCUMENTACIN DEL CONTRATO.

6. LA INTRANSCENDENCIA DE LA FORMA EN LOS PECL.

TEMA 4 LA FORMACIN DEL CONTRATO.

2.2. La aceptacin: el valor del silencio.

2.4. La Ley 34/2002: contratacin automtica, telemtica y electrnica.

2.5. Contratacin entre ausentes y ventas a distancia.

2.6. El momento de la conclusin del contrato en los PECL.

2.7. Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual.

3.1. El precontrato o promesa de contrato.

3.2. El contrato de opcin.

4. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO: SUPUESTOS VARIOS.

5.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesin.

6.2. El Texto Refundido de 2007.

6.3. La STS 792/2009, de 16 de diciembre.

7. LAS ACCIONES COLECTIVAS. 7.1. La accin de cesacin.

7.2. La accin de retractacin.

7.3. La accin declarativa.

7.4. Normas procesales.

8. LOS CONTRATOS NORMATIVOS. 8.1. Los contratos forzosos.

8.2. Los contratos normados o contratos tipo.

TEMA 5 EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

1.2. La autonoma privada y las reglas contractuales.

Es decir, por cuanto vamos viendo, el juego de la autonoma privada y la prevalencia

2. LA CONDICIN. 2.1. Nocin general y requisitos.

2.2. Condicin suspensiva y condicin resolutoria.

2.3. La conditio iuris o condicin legal.

3. EL TRMINO O PLAZO. 3.1. Planteamiento.