La garantie de ltat minimum de sant et sa mise en uvre en Afrique

Parfait OUMBA (Universit catholique dAfrique centrale) Spcialise dans le domaine de la sant, lOrganisation mondiale de la sant (OMS), de par son mandat, occupe une place prpondrante parmi les organisations internationales et un rle incontournable dans la promotion et la ralisation de la sant pour tous. En effet, ne sur les ruines de la deuxime Guerre Mondiale, lOMS a pour but de prserver et de

promouvoir la sant publique dans le monde avec la coopration internationale. Cette coopration est motive , pour les initiateurs, par la propagation rapide de maladies pidmiques, telles que le cholra, la peste, la fivre jaune, lie lextension des relations internationales et des changes commerciaux quavaient permis le dveloppement des moyens de transport et de communication. Elle tait galement motive, l'instar d'autres institutions spcialises du systme des Nations Unies. Le principal objectif de lOMS est d amener tous les peuples au niveau de sant le plus lev possible 1. La Constitution de lOMS affirme galement que la sant de tous les peuples est une condition fondamentale de la paix du monde et de la scurit.2 Selon la constitution de cette Organisation, la sant est un tat de complet bien-tre physique, mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d'infirmit. La possession du meilleur tat de sant qu'il est capable d'atteindre constitue l'un des droits fondamentaux de tout tre humain, quelles que soient sa race, sa religion, ses opinions politiques, sa condition conomique ou sociale. Il a t en effet dmontr que les efforts de mise en uvre pour la ralisation du droit la sant par les institutions et les structures existantes sont inadquats. Les insuffisances ont trait principalement aux contraintes imposes par l'ordre international, politique et conomique. Au cours des deux dernires dcennies, cet ordre a concentr le pouvoir dans les mains de quelques nations puissantes, d'institutions financires internationales et de socits transnationales, il a acclr et approfondi l'ingalit, la pauvret, l'exploitation, la violence et l'injustice, qui sont lorigine mme de la mauvaise sant, de la mortalit des populations pauvre s et marginalises de par le monde. Cest dans ce contexte que lOMS affirme quil y a un minimum tat de sant en dessous duquel aucun individu dans aucun pays ne devrait se trouver . Quelle apprciation peut-on faire de cette affirmation ? Rpondre cette question exige que nous nous revoyions lobligation des Etats garantir ltat minimum de sant (I) avant de dfinir la mise en uvre concrte de la garantie de ltat minimum de sant (II).
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Constitution de lOMS, article1. Ibid., Prambule.

I. LOBLIGATION DES ETATS A GARANTIR LETAT MINIMUM D E SANTE En tant que droit de lhomme, le droit la sant nest pas une option politique que les Etats peuvent choisir de suivre ou non. Sa reconnaissance implique donc une obligation pour les Etats. Cette obligation a un fondement juridique international (A) et est reconnue par la lgislation interne chaque pays (B). A- Fondement juridique international de la garantie de ltat minimum de sant Au lendemain de la seconde Guerre Mondiale, priode fconde pour les droits conomiques sociaux et culturels, un droit relatif ltat minimum de sant, lchelle internationale, sest trouv affirm et solennellement proclam. Dabord par la Dclaration universelle des droits de lhomme qui stipule que : toute personne a droit a un niveau de vie suffisant pour assurer sa sant, son bien-tre et ceux de sa famille, notamment pour lalimentation, lhabillement, le logement, les soins mdicaux ainsi que les services sociaux ncessaires 3. En ralit, le droit un minimum tat de sant nest ici consacr quindirectement, posant surtout le droit un niveau de vie dcent. Cependant, cette conscration indirecte ne dissipe pas la fragilit de ce droit dans lordre juridique. Cest ainsi quon pourrait estimer que cette Dclaration ne constitue quune recommandation , ne crant pas dobligation la charge des Etats. Ensuite, le droit la sant est affirm par le Pacte international relatif aux droits conomiques sociaux et culturels en ces termes : toute personne a le droit de jouir du meilleur tat de sant physique et mental quelle est capable datteindre. 4 Cette fois, le fondement juridique est bel et bien une obligation. Cest alors que se pose la question du contrle et du respect des engagements pris par les Etats. Les dispositions de ce Pacte sont explicitement interprtes par diverses Observations. Daprs lObservation gnrale n3, le droit la sant impose une obligation fondamentale : la satisfaction de lessentiel du droit. Lessentiel du droit ne peut tre dtermin de faon abstraite car cest chaque pays quil appartient de le faire. Une autre obligation fondamentale consiste adopter et mettre en uvre au niveau national une stratgie et un plan d'action en matire de sant publique qui rpondent aux proccupations de l'ensemble de la population dans le domaine de la sant ; que ces politiques soient mises au point et priodiquement examines dans le cadre d'un processus participatif et transparent. Elles doivent s'appuyer sur des indicateurs et des critres permettant de surveiller de prs les
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Dclaration universelle des droits de lhomme article 25.1. Pacte international relatif aux droits conomiques et sociaux culturels, article12.1.

progrs accomplis et accorder une attention particulire tous les groupes vulnrables ou marginaliss. Le Comit des droits conomiques sociaux et culturels rappelle enfin que le droit la sant est un droit fondamental, indissociable et interdpendant des autres droits de lhomme. Cest ainsi quon lit dans lObservation gnrale N14 ce qui suit : Le droit la sant est troitement li dautres droits de lhomme et dpend de leur ralisation : il sagit des droits noncs dans la Charte internationale des droits de lhomme, savoir les droits lalimentation, au logement, au travail, lducation, la dignit humaine, la vie, la nondiscrimination et lgalit, le droit de ne pas tre soumis la torture, le droit au respect de la vie prive, le droit daccs linformation et les droits la libert dassociation, de runion et de mouvement. Ces droits et liberts, notamment, sont des composantes intrinsques du droit la sant. 5 Ceci implique que sa ralisation dpend de diffrents facteurs qui ne relvent pas directement des services de sant mais de la ralisation dautres droits, en particuliers des droits conomiques et sociaux.

Ces obligations sont galement garanties sur le plan rgional. On pourrait mentionner larticle 11 de la Charte sociale europenne6, ou encore larticle 16 de la Charte africaine des droits de lhomme et des peuples7. Ces fondements juridiques du droit un tat minimum de sant et lobligation des Etats ont t reconnus par de nombreuses lgislations internes.

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Cf. 3 de lObservation gnrale n 14 du CODESC. En vue d'assurer l'exercice effectif du droit la protection de la sant, les Parties s'engagent prendre, soit directement, soit en coopration avec les organisations publiques et prives, des mesures appropries tendant notamment: 1- liminer, dans la mesure du possible, les causes d'une sant dficiente; 2- prvoir des services de consultation et d'ducation pour ce qui concerne l'amlioration de la sant et le dveloppement du sens de la responsabilit individuelle en matire de sant; 3- prvenir, dans la mesure du possible, les maladies pidmiques, endmiques et autres, ainsi que les accidents. 7 Toute personne a le droit de jouir du meilleur tat de sant physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre. Les Etats parties la prsente Charte s'engagent prendre les mesures ncessaires en vue de protger la sant de leurs populations et de leur assurer l'assistance mdicale en cas de maladie.

B. La reconnaissance juridique interne de ltat minimum de sant susceptible datteindre Il est remarquer quun nombre considrable dEtats reconnaissent le droit la sant comme un droit fondamental dans leur Constitution. La loi 90-032 du 11 dcembre 1990 portant Constitution de la Rpublique du Bnin par exemple reconnat expressment le droit la sant. En son article 8, elle dispose la personne humaine est inviolable. LEtat a lobligation de la respecter et de la protger. Il lui garantit un plein panouissement. A cet effet, il assure ses citoyens lgal accs la sant, lducation, la culture, linformation, la formation professionnelle et lemploi 8. Cependant elle en dispose sous diverses formes. La Constitution de la Rpublique du Congo quant elle dispose que lEtat est garant de la sant publique. Les personnes ges et les personnes handicapes ont droit des mesures de protection en rapport avec leurs besoins physiques, moraux ou autres, en vue de leur plein panouissement. Le droit de crer des tablissements socio-sanitaires privs, rgis par la loi, est garanti. 9 Pour ce qui concerne spcifiquement le droit la sant, ces deux constitutions prcisent quil est du devoir de ltat duvrer sa promotion et protection. Dans la pratique, le droit la sant est ralisable travers, entre autres moyens, le dispositif de la scurit sociale, ou le dispositif national de protection sociale. LArticle 26 de la Loi N 002/97/ ADP du 27 janvier 1997 portant Constitution du Burkina Faso dispose que Le droit la sant est reconnu. LEtat uvre le promouvoir . LAlina 8 de larticle premier de la loi du 11 octobre 2000 portant constitution du Gabon dclare que L'Etat, selon les possibilits, garantit tous, notamment l'enfant, la mre, aux handicaps, aux vieux travailleurs et aux personnes ges, la protection de la sant, la scurit sociale, un environnement personnel prserv, le repos et les loisirs . La Constitution cubaine pour sa part, affirme lgalit de tous les citoyens qui ont les mmes droits et devoirs dans la socit. Lun de ces droits est le droit des soins dans tout tablissement de sant (article 43), plus prcisment dfini dans larticle 50 comme suit : Toute personne a droit des soins de sant et la protection de sa sant. L'Etat garantit ce droit : en assurant la gratuit des soins mdicaux et hospitaliers dans le cadre du rseau des tablissements de service mdical rural, des policliniques, des hpitaux, des centres de prvention et des centres de traitement spcialis ; en assurant la gratuit des soins dentaires ; en laborant des plans portant sur l'information et l'ducation dans le domaine de la sant,
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Loi 90-32 du 11 dcembre 1990 portant Constitution de la Rpublique du Bnin Constitution de la Rpublique du Congo, article 30.

les examens mdicaux priodiques, les vaccinations et autres mesures visant prvenir les maladies (...) . Dans certaines juridictions, ces dispositions constitutionnelles sur le droit la sant ont fait l'objet d'une importante jurisprudence, telle que la rcente dcision de la Cour constitutionnelle de l'Afrique du Sud dans l'affaire Le Ministre de la sant c. Campagne d'action pour le traitement , encore appele Affaire TAC10. Dans cette affaire, la cour a estim que la Constitution imposait au Gouvernement l'obligation "d'laborer et de mettre en uvre un programme global et coordonn afin de donner progressivement effet au droit des femmes enceintes et de leurs enfants nouveau-ns d'avoir accs des services de sant pour combattre la transmission du VIH de la mre l'enfant". Cette affaire et de nombreuses autres lois et dcisions adoptes aux niveaux international, rgional et national confirme la justiciabilit du droit ltat minimum de sant. Toutefois, lon ne saurait oublier laction des institutions internationales et des ONG dans lappui des dispositions lgislatives internes et surtout dans la mise en uvre de la garantie dun tat minimum de sant.

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Minister of Health v. Treatment Action Compaign (TAC), (n 2) 2002 (5) SA 721, 39

II. LA MISE EN UVRE DE LA GARANTIE DE LETAT MINIMUM DE SANTE

La mise en uvre du droit sant dpend dune part des mesures favorisant ltat minimum de sant (A) et dautre part, de la ralisation concrte de cette mise en uvre (mesures qui permettent se soigner les individus) bien quelle connaisse quelques limites (B).

A. Des mesures qui tendent favoriser ltat minimum de sant

Le droit un minimum tat de sant nest pas seulement un droit prestations ou un droit curatif, il a fondamentalement une dimension prventive (1) ainsi quune dimension ducative et sensibilisatrice (2). Toutefois, il est important de rappeler tout dabord les obligations des Etats concernant la mise en uvre de ltat minimum de sant. Le droit la sant est formul en diffrents termes dans divers instruments juridiques destins le protger. En gnral, un engagement y est prononc un degr tout relatif. Par consquent, les obligations qui dcoulent de la ratification de ces instruments ne sont pas faciles dterminer. En mme temps, le Comit des droits conomiques et sociaux sest runi pour dfinir ltendue des obligations qui dcoulent du droit la sant, mais doit encore atteindre un consensus suffisant avant que soit publi une Observation gnrale. Ce qui suit nonce les directives destines dfinir les obligations qui dcoulent de la formulation du droit telle quelle figure dans divers traits du systme des Nations Unies. Selon lnonc de larticle 12 du PIDESC, les tats parties reconnaissent chacun le droit de jouir de la sant. Le deuxime paragraphe identifie quatre domaines11 dans lesquels des mesures devraient tre prises pour garantir le plein respect du droit: La rduction de la mortalit infantile et la mise en place de prestations pour assurer le dveloppement sain des enfants12 ; Lamlioration des conditions environnementales et le suivi plus troit des consquences et des conditions de travail dans lindustrie;

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Larticle 12(2) du PIDESC renvoie certaines mesures qui devraient tre prises. On peut sattendre ce quune Observation gnrale imminent ne dfinisse pas seulement dune manire plus stricte les obligations qui en dcoulent, mais aussi quil tende le nombre des domaines dans lesquels ltat devrait avoir une influence. cet gard, les principes de la CDESC pour la soumission des rapports incluent un commentaire concernant larticle 12: les mesures spcifiques numres dans les sections (a) (d) du paragraphe 2 ne rassemblent pas ncessairement de faon exhaustive toutes les mesures quon pourrait avoir besoin de prendre pour assurer la ralisation progressive du droit la sant physique et mentale . 12 Voir Convention sur lenfant; voir aussi Constitution de lOMS.

La prvention, traitement et suivi des maladies, incluant des systmes de prvention 13 et des systmes de suivi de mdecine du travail; et Des services mdicaux primaires pour la population entire. Les politiques de promotion, dinformation et dducation la sant comme

expressions des obligations des tats sont prsentes dans le prambule de la Constitution de lOMS et dans la Convention sur les droits de lenfant14 en relation la sant de la mre et de lenfant. Conformment au prambule de la Constitution de lOMS, ladoption de mesures de promotion sociale est une composante essentielle des responsabilits des tats. Laccs de tout le monde au progrs scientifique et ses applications (spcialement en ce qui concerne la sant) est mis en avant dans la Constitution et dans le Pacte international relatif aux droits conomiques et sociaux culturels15. LOMS a dclar que pour atteindre les objectifs de sant, il est ncessaire dintroduire des dispositions lgislatives appropries. Par exemple, pour dfinir les droits et les devoirs des personnes en ce qui concerne leur sant () pour protger la population des risques dans lenvironnement, et pour permettre aux communauts dtablir et dadministrer leurs propres programmes et services de sant 16.

1. La prvention - Un environnement sain : Bien que larticle 12 du Pacte sur les droits conomique sociaux et culturels nait pas spcifi la protection de lenvironnement dans ses dispositions, il a cependant exprim dans son deuxime paragraphe la ncessit de lamlioration de tous les aspects de lhygine du milieu et de lhygine industrielle . Lobservation gnrale n14 a t plus explicite en dveloppant cet aspect, elle considre quil ressort du processus de llaboration et du libell spcifique du paragraphe 2 de larticle 12 que le droit la sant englobe une grande diversit de facteurs socioconomiques de nature promouvoir des conditions dans lesquelles les tres humains peuvent mener une vie saine et stend aux facteurs fondamentaux dterminants de la sant tels que lalimentation et la nutrition, le logement, laccs leau salubre et potable et un systme adquat dassainissement, des conditions de travail sres et hyginiques et un environnement sain .

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Voir la Convention sur les droits de lenfant. Article 24 15 Article 15 16 WHO, Global Strategy for Health for All by the Year 2000 (Genve, 1981), p. 59.

Les dgradations de lenvironnement sont en effet lorigine dun ensemble de maladies. La pollution de lenvironnement affecte directement la sant des populations. Les dchets chimiques issus des activits industrielles sont toxiques pour les humains. Des accidents de fuites de dchets industriels enregistrs au cours de lhistoire ont laiss des souvenirs indlbiles dans les annales. Le cas de lexplosion de lusine de pesticides dUnion Carbile Bhopal en Inde en 1984 est particulirement choquant. Cet accident a fait des milliers de morts et a t lorigine daffections morbides chez des centaines de milliers de personnes. En 1986 il y eu la catastrophe de Tchernobyl, en 2005, lexplosion de lusine Jilin Petrochemical en Chine a pollu avec des produits cancrignes le fleuve Soghua. Enfin plus rcemment, il y eu la catastrophe de Fukushima-Daiichi au Japon 11 mars 201117. Lobservation Gnrale N14 du CODESC explique le contenu du paragraphe 2 de larticle 12 comme le droit un environnement naturel et professionnel sain. Les mesures cites dans cet article concernant lhygine du milieu et lhygine industrielle correspondent aux mesures de prvention contre les accidents de travail et les maladies professionnelles, les mesures visant empcher et rduire lexposition de la population certains dangers tels que les radiations ou produits chimiques ou toxiques et autres facteurs nocifs ayant une incidence directe sur la sant des individus. Le comit prend note cet gard du principe 1 de la dclaration de Stockholm de 1972, selon lequel Lhomme a un droit fondamental la libert, lgalit et des conditions de vie satisfaisant es, dans un environnement dont la qualit lui permette de vivre dans la dignit et le bien tre . Les mcanismes rgionaux de dfense des droits de l'homme sont appels statuer dans des affaires portant sur le droit la sant. Une dcision remarquable a t la constatation de la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples tablissant que la Rpublique fdrale du Nigeria avait commis une violation du droit au meilleur tat de sant physique et mental susceptible d'tre atteint, en raison des violations perptres contre le peuple Ogoni du fait des activits des socits ptrolires dans le Delta du Niger18. Dans d'autres affaires, les mcanismes rgionaux ont constat des violations d'autres droits lis la sant. Par exemple, dans l'affaire Lpez Ostra c. Espagne, la Cour europenne des droits de l'homme a constat que les dommages causs la sant humaine par les
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Un sisme de magnitude 8,9, le plus fort jamais enregistr au Japon, a frapp le 11 mars 2011 le nord-est du pays, dclenchant un tsunami de plusieurs mtres de haut sur les ctes Pacifique et faisant des centaines de morts et de nombreux disparus. La secousse s'est produite 14h46 (heure locale) 24,4 km de profondeur et une centaine de kilomtres au large de la prfecture de Miyagi. A certains endroits, l'eau a pntr jusqu' cinq kilomtres l'intrieur des terres. Suite au sisme, la centrale japonaise de Fukushima-Daiichi a t endommage. La dgradation progressive de la situation fait craindre une catastrophe d'une grande ampleur. 18 Communication 155/96: Social and Economic Rights Action Center, Center for Economic and Social Rights / Nigeria.

dgradations environnementales pouvaient constituer une violation du droit un foyer et une vie familiale et prive19.

- Vaccination et la surveillance pidmiologique : Dans leurs politiques de sant, les Etats doivent disposer dun programme de vaccination largement accessible. Ils doivent maintenir des taux de couverture vaccinale levs en vue non seulement de rduire l'incidence des maladies mais aussi de neutraliser le rservoir de virus et ainsi atteindre les objectifs fixs par lOMS dradiquer plusieurs maladies infectieuses. Les Etats doivent prouver leur capacit de raction face aux maladies contagieuses (systme de dclaration et de relev des maladies, traitement particulier des cas de sida, mesures durgence pour faire f ace aux pidmies, etc.).

2. Lducation et la sensibilisation Les Etats dmontrent, par des mesures concrtes, quils mnent une politique dducation utile en faveur tant de la population en gnral que des populations concernes par des problmes spcifiques en particulier. Ces mesures visent la prvention des modes de vie nuisibles pour la sant (tabac, alcool, drogue) et encouragent le dveloppement du sens de la responsabilit individuelle dans des domaines tels que lalimentation, la sexualit, lenvironnement. Lducation la sant lcole doit tre assure tout au long de la scolarit et tre inscrite dans les programmes scolaires. A ct du cadre familial, la structure la plus approprie pour lducation la sant est lcole, car lobjectif gnral de lenseignement est de communiquer des connaissances et aptitudes permettant daborder la vie. Linformation du public, notamment par des campagnes de sensibilisation, doit tre une priorit de la politique de sant publique. Les activits peuvent tre plus ou moins dveloppes selon le degr dimportance des problmes de sant publique de lEtat.

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Lpez Ostra c. Espagne, arrt du 9 dcembre 1994, Srie A n 303-C, pp 54-55, 51

B. La mise en uvre concrte du droit ltat minimum de sant Cette mise en uvre exige des mesures qui tendent soigner en cas de maladies (1) mme si certaines limites peuvent releves (2)

1. Des mesures qui permettent de soigner les individus Il doit exister suffisamment d'installations, de biens et de services ainsi que des programmes fonctionnels en matire de sant publique et de soins de sant primaires.

- Les structures sanitaires La notion de la sant au sens de larticle 11 de la Charte sociale europenne couvre le bien-tre physique et mental conformment la dfinition de la sant figurant dans la Constitution de lOrganisation Mondiale de la Sant (OMS) accepte par tous les Etats parties la Charte Les Etats doivent garantir leur population le meilleur tat de sant possible compte tenu des connaissances actuelles. A cette fin, ils doivent assurer un dispositif sanitaire apte ragir de manire approprie aux risques sanitaires vitables, cest --dire contrlables par lhomme. Les principaux indicateurs sont lesprance de vie et les principales causes de mortalit. Ces indicateurs doivent respectivement reflter une amlioration et ne pas prsenter dcart manifeste par rapport la moyenne des autres pays europens. Dans certains pays dAfrique, on note des progrs considrables en ce qui concerne les structures sanitaires. Au Bnin par exemple, selon les statiques nationales, on comptait en 2000 un total de 1.302 formations sanitaires (671 publics et 631 cliniques prives) contre 1.073 en 1997, soit une progression de 21%. Pour la mme priode, les lits dhpitaux sont de 3.973 6.684, soit un accroissement de 68%.20 Les taux de mortalit infantile et de mortalit maternelle sont galement un rvlateur du bon ou mauvais fonctionnement de lensemble du dispositif sanitaire dun Etat donn. Etant considrs comme des risques vitables, toutes les mesures doivent tre prises pour obtenir un rsultat aussi proche que possible du risque zro , et ce dautant plus que le systme de soins primaires est dvelopp. Les soins de sant primaire Le systme de soins de sant doit tre accessible toute la population. Pour ce faire, les Etats doivent utiliser comme principal critre dapprciation, laccs effectif aux services de soins pour tous sans discrimination en tant que droit fondamental de lindividu . Le droit
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Rachel Sainhounde Koukpo, Le droit la sant au Bnin : tat des lieux, Cotonou, mars, 2000, p.6.

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laccs aux soins de sant primaire, voudrait que la prise en charge des soins de sant soit en tout ou en partie collective, que le cot des soins ne reprsente pas une charge trop lourde pour les individus. A cette fin, des mesures visant attnuer les effets de la participation financire des patients parmi les catgories dfavorises de la population doivent tre prises et que les modes daccs aux soins nentranent pas des retards indus dans ladministration des soins. Laccs aux traitements doit notamment tre fond sur des critres transparents, convenus au niveau national, qui tiennent compte du risque de dtrioration tant en termes cliniques quen termes de qualit de vie ; les professionnels ainsi que les quipements de sant soient en nombre suffisants. La Dclaration dAlma-Ata identifie les soins de sant primaires comme la cl remplir une telle obligation, puisquils sont essentiels pour atteindre un niveau de sant qui permettra tout le monde de mener une vie sociale et conomique productive 21. Les soins de sant primaire constituent le premier lment un processus de soins permanents et sont dcrits comme la fonction centrale et le point de focalisation du systme de sant du pays, et ils font partie intgrante du dveloppement avant tout social et conomique de la communaut 22. La mme dclaration invite tous les gouvernements formuler des politiques nationales, des stratgies et des plans daction propres garantir les soins de sant primaire pour tous23. Daprs lOrganisation Panamricaine de la Sant, mme si les soins de sant primaire ne peuvent pas tre la base dun droit fondamental que lon puisse exiger titre individuel, il peut servir de point de dpart lesquisse du contenu de lobligation du gouvernement . Le droit la sant exige donc la liste des mdicaments essentiels, la disponibilit et laccessibilit aux soins.

2. Les limites la garantie dun tat minimum de sant Dans les pays en voie de dveloppement, certains gouvernements ne sont vritablement pas en mesure de garantir lensemble des lments du droit la sant. Cela, par le fait que lEtat ne possde pas de moyens ncessaires, surtout de nature conomique ou se trouve dans un tat de ncessit (conflits arms, catastrophes naturelles, prcarit) ; do le dsquilibre dans les orientations des politiques de sant, la stigmatisation et la

discrimination de groupes exposs, le manque de soins appropris, la non considration du droit la sant comme un droit subjectif mais toujours comme une obligation qui incombe

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Dclaration dAlma-Ata, 5. Ibid. 6. 23 Ibid. 8.

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aux Etats. Labsence de droit subjectif des prestations de soins appropries se manifeste galement trs clairement dans la dcision rendue par la Cour constitutionnelle sud africaine le 27 novembre 1997. Un patient dans un tat de sant irrversible et dont la vie ne peut tre prolonge que sil fait lobjet de dialyses rgulires se voit refuser, par un tablissement de sant public, laccs ces soins du fait du caractre limit des ressources disponibles. Le refus daccs aux soins, oppos au malade, est justifi par le fait quil nentre pas dans la catgorie des malades auxquels ces soins sont prioritairement accords, catgorie dfinie sur des critres mdicaux lis lutilit des soins relativement au prolongement de la vie du patient et lamlioration effective de son tat de sant. De manire gnrale, la possibilit de mettre en uvre le droit la sant au moyen de systmes juridiques nationaux soit en invoquant des instruments internationaux ou en faisant rfrence la constitution, a t explor dans un nombre relativement important de pays. En gnral les cours et tribunaux ont tendance trouver des chemins dtourns pour ne pas baser leur dcision sur le droit la sant. Il y a eu quelques dcisions positives concernant le caractre justiciable de ce droit, bases sur sa reconnaissance constitutionnelle. En 1993, la Cour suprme des Philippines a demand lannulation de permis dexploitation forestire par linvocation des principes constitutionnels 15 et 16 qui mettent en avant les droits la sant et un environnement sain, soulignant que lon accorde aux droits ESC la mme priorit quaux droits civils et politiques24. La Cour suprme de lInde a tabli comme part essentielle des obligations de ltat de fournir des services mdicaux convenables, tablissant un lien entre le manque de traitements durgence satisfaisants et la garantie du droit la vie 25. La Cour constitutionnelle dAfrique du Sud a fait rfrence ce mme jugement, mais a dcid quil ne pouvait pas sappliquer au cas qui lui tait prsent, puisque le plaignant souffrait dune maladie chronique et, ainsi, de toute vidence, ne pouvait se prvaloir de la disposition constitutionnelle qui renvoyait lobligation de fournir une aide durgence26. En outre la nature progressive du droit la sant demande que lon explore les mcanismes du droit administratif dont lefficacit et la mthodologie dpendront des caractristiques spcifiques de lordre intrieur de chaque tat. Lexistence dun systme de sant progressif et une hirarchie administrative identifiable sont propices au succs dune mise en pratique de ces mcanismes.

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Car ils sont supposs exister depuis le dbut de lhumanit . Cas de Pashim Banga Khet Mazdoor Samity v. State of West Bengal. 26 La Constitution dAfrique du Sud tablit que les tribunaux doivent tenir compte de la loi internationale et peuvent tenir compte des lois trangres; article 39 (1) (b) et (c) de la Charte des droits.

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Enfin, la vaste tendue de la protection offerte par le recurso de amparo27 reconnue par un grand nombre de pays, est un moyen par lequel laspect programmatique du droit ouvre la voie un droit directement excutoire, subjectif par nature. Sur le terrain africain, la question de la sant est perue comme essentielle au dveloppement des personnes et des peuples. La traduction du droit la sant en besoins de sant rfre ainsi laccessibilit, la qualit, ladaptabilit culturelle et la quantit des soins de sant primaires.

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Un recours spcial qui demande une injonction daction imminente ltat suppos violer les droits constitutionnels de quelquun.

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CONCLUSION

Cest aux Etats quincombe la responsabilit principale de la mise en uvre des droits fondamentaux reconnus par la lgislation internationale, mais tous les membres de la socit, en particuliers, collectivits locales, organisations intergouvernementales et non

gouvernementales, professionnels de la sant, entreprises prives, etc., ont un rle jouer dans la ralisation du droit un tat minimum de sant. Le principe selon lequel les Etats sont responsables de la politique, du contrle et de la fourniture de services de sant primaire gratuits, facilement accessibles tous devrait tre la base d'une politique sanitaire nationale et internationale. Ltat minimum de sant susceptible dtre atteint par chaque individu ncessite par ailleurs la gratuit des soins de sant primaire. Au del de toutes ces considrations, la sant est un droit fondamental de ltre humain, indispensable lexercice des autres droits de ltre humain. Toute personne a le droit de jouir du meilleur tat de sant susceptible dtre atteint, lui permettant de vivre dans la dignit. Le droit la sant englobe une grande diversit de facteurs socioconomiques de nature promouvoir des conditions dans lesquelles les tres humains peuvent mener une vie saine et stend aux facteurs fondamentaux dterminants de la sant tels que lalimentation et la nutrition, le logement, laccs leau salubre et potable et un systme adquat dassainissement, des conditions de travail sres et hyginiques et un environnement sain. La notion de meilleur tat de sant susceptible dtre atteint vise au paragraphe 1 de larticle 12, et ltat minimum de sant en dessous duquel aucun individu dans aucun pays ne devrai se trouver daprs lO.M.S reposent la fois sur la situation biologique et socioconomique de chaque individu au dpart et sur les ressources dont dispose ltat28. En guise de recommandations, la Directive 6 de Maastricht affirme que la dfaillance des tats fournir des soins de sant primaires ceux qui en ont besoin peut tre considre comme une violation de lobligation dexcution. En accord avec lobligation de garantir un niveau minimum de subsistance la population29, lOMS soutient aussi quil y a un tat minimum de sant en dessous de laquelle aucun individu dans aucun pays ne devrait se trouver 30. La Dclaration dAlma-Ata identifie les soins de sant primaires comme la cl remplir une telle obligation, puisquils sont essentiels pour atteindre un niveau de sant
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Conseil conomique et social, Le droit au meilleur tat de sant susceptible dtre atteint, Vingt-deuxime session Genve, 25 avril-12 mai 2000, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights Geneva, Switzerland, http://www.unhchr 29 Comit des droits conomiques et sociaux culturels, Observation gnrale 3 30 Ibid., 31.

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qui permettra tout le monde de mener une vie sociale et conomique productive 31. Les soins de sant primaires constituent le premier lment un processus de soins permanents et sont dcrits comme la fonction centrale et le point de focalisation du systme de sant du pays, et ils font partie intgrante du dveloppement avant tout social et conomique de la communaut 32. La dclaration invite tous les gouvernements formuler des politiques nationales, des stratgies et des plans daction propres garantir les soins de sant primaires pour tous33. Daprs lorganisation panamricaine de la sant, mme si les soins de sant primaires ne peuvent ne pas tre la base dun droit humain qui on peut exiger titre individuel, il peut servir de point de dpart lesquisse du contenu de lobligation du gouvernement 34. La Dclaration dAlma-Ata dcrit les soins de sant primaires comme contenant une ducation concernant les problmes de sant qui se posent ainsi que les mthodes de prvention et de lutte qui leur sont applicables, la promotion de bonnes conditions alimentaires et nutritionnelles, un approvisionnement suffisant en eau saine et des mesures dassainissement de base, la protection maternelle et infantile y compris la planification familiale, la vaccination contre les grandes maladies infectieuses, la prvention et le contrle des endmies locales, le traitement des maladies et lsions courantes et la fourniture de mdicaments essentiels35. On peut trouver lautorit lgale pour considrer que les soins de sant primaires faisant partie des obligations de ltat larticle 24 (2) (b) du CDE; larticle 10 (2) (a) du Protocole de San Salvador; Convention 169 de lOIT sur les populations indignes, articles 25(2) et 25(3); et la Dclaration dAlma-Ata36. Comme on la vu plus haut, la Dclaration tablit les grandes lignes dun systme de soins mdicaux bas sur soins de sant primaires. De plus, les soins de sant primaires font partie des engagements du programme daction de la Confrence internationale du Caire sur la population et le dveloppement et de la Dclaration et du programme daction du sommet mondial sur le dveloppement social. De plus, larticle 12, le PIDESC a implicitement reconnu que les soins de sant primaires sont une expression de lobligation de ltat. Dans la directive 2 pour la soumission des rapports, on a

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Paragraphe 5 Paragraphe 6 33 Paragraphe 8 34 The Right to Health in the Americas, 548. 35 Paragraphe 8.3 36 Des expressions telles que les pays devraient ou les pays devraient collaborer . . . Ce temps du verbe reflte lengagement volontaire contract par les pays afin datteindre lobjectif de sant pour tous en lanne 2000 bas sur les soins de sant primaires comme expliqu clairement dans la dclaration de Alma-Ata. En aucune manire cela devrait tre interprt comme des actions imposes aux pays par un corps supranational (WHO, Global Strategy for Health for All by the Year 2000, Genve, 1981), 18

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demand aux tats parties de dclarer si les soins de sant primaires faisaient partie de la politique de sant, et, sil en est ainsi, de spcifier les mesures prises cet gard. En plus du principe fondamental de non-discrimination, dautres lments importants de lobligation de ltat lgard du droit la sant sont: Laccessibilit: Le PIDESC soutient, pour ce qui concerne des groupes spcifiques, que le droit la sant physique et mentale englobe galement le droit aux services mdicaux et sociaux () qui permettent aux personnes souffrant dun handicap dtre indpendantes, dviter dautres handicaps et de sintgrer dans la socit 37. Laccessibilit implique plusieurs domaines dintervention pour garantir la jouissance du droit financiers, gographiques et culturels. La participation: Conformment la Dclaration dAlma-Ata, les personnes ont le droit et le devoir de participer individuellement et collectivement la planification et la mise en uvre de leurs propres soins mdicaux38. En mme temps, le prambule de la constitution de lOMS accorde une importance fondamentale lacquisition de la sant. Les soins de sant primaires ne sont pas seulement exigs, mais promus, travers lducation la sant, la participation de la communaut comme des individus au planning, lorganisation, au fonctionnement et au contrle 39 du systme. Des services gratuits de soins mdicaux primaires: Le principe de la gratuit des soins mdicaux publics est sujet dbat. Alors quil ny a aucune disposition lgale qui rende obligatoires les services gratuits (comme cest le cas dans le droit lducation), il y a des raisons de penser que cela fait partie des obligations de ltat. La Dclaration sur le progrs et le dveloppement dans le domaine social tablit quun des buts pour atteindre les objectifs de la Dclaration est la fourniture de services de sant gratuits toute la population . Le CEDAW stipule que des services de soins gratuits pour la mre et lenfant devraient tre disponibles si ncessaire (art. 12[2])40.

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CDESC, Observation gnrale 5, article 12. Declaration dAlma-Ata, Section 6, paragraphe7. 39 Ibid., paragraphe 7(4); voir galement CDESC, Reporting Guidelines, Guiding Principle No. 7, rapport annuel du CDESC lors de sa cinquime session, UN Doc. E/1991/23, Annexe IV (1991) (concernant le dpt de rapports et la demande dinformations sur les mesures prises afin de maximiser la participation des communauts aux soins de sant primaires). 40 En se rfrant laccessibilit des services de sant lmentaires, le PNUD affirme que en offrant gracieusement les services de base, on cre une plus grande galit des chances et le gouvernement sacquitte de son devoir de satisfaire les droits lmentaires du citoyen . (PNUD, Rapport Mondial sur le Dveloppement Humain 1991, ECONOMICA, 1991). Dans le mme temps, OPS, lorsquelle invoque la responsabilit de ltat pour atteindre des objectifs de sant, note que ltat devrait offrir gratuitement les services qui profitent au pays en gnral (OPS, Apoyo econmico a las estrategias nacionales de salud para todos [Washington, DC., 1989], 81-82).

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Bibliographie indicative
Ouvrages principaux E. Devreese, Droit de la sant et rformes hospitalires, Paris, Demos, 2011, 368 p A. Guesmi, Le mdicament l'OMC : droit des brevets et enjeux de sant, Paris, Larcier, 2011, 652 p. C. Bergoignan-Esper, P. Sargos, Les grands arrts du droit de la sant, 1re dition, Paris, Dalloz, 2010, 604 p. J.-M. De Forges, Le droit de la sant N2308, 7e dition, Paris, Presses Universitaires de France - P.U.F. - Que sais-je ?, 2010, 128 p. S. Elshoud, L'essentiel du droit de la sant et du droit mdical. Fiches de cours, cas pratiques corrigs, Paris, Ellipses, 2010, 143 p. A. Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la sant, Paris, Presses Universitaires de France - P.U.F. Thmis, 2009, 726 p. D. Truchet, Droit de la sant publique, 7e dition, Paris, Dalloz, 2009, 270 p. M. Blanger, Introduction un droit mondial de la sant, Paris, Editions des archives contemporaines Manuels, 2009, 170 p. J.-M. Crouzatier, Droit international de la sant, Paris, Editions des archives contemporaines Manuels, 2009, 136 p.

Textes juridiques importants Charte de Tallinn : des systmes de sant pour la sant et la prosprit - 13 juin 2008 Charte sociale europenne, adopte le 18 octobre 1961 et rvise en 1996. Charte africaine des droits de lhomme et des peuples, adopte le 27 mai 1981 Constitution de lOMS, entre en vigueur le 7 avril 1948 Dclaration d'Alma-Ata sur les soins de sant primaires du 12 septembre 1978 Dclaration universelle des droits de lhomme du 10 dcembre 1948 Dclaration amricaine des droits et devoirs de lhomme, adopte en 1948 Observation gnrale N 3 sur La nature des obligations des Etats parties du 14 dcembre 1990 Observation gnrale n4 sur le droit au logement adquat du 13 dcembre 1991 Observation gnrale N 14 sur le droit la sant du 11 aot 2000 Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels de 1966

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Documents Conseil conomique et social, Le droit au meilleur tat de sant susceptible dtre atteint, Vingt-deuxime session Genve, 25 avril-12 mai 2000, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights Geneva, Switzerland, http://www.unhchr WHO, Global Strategy for Health for All by the Year 2000, Genve, 1981 Rapport du CDESC, Reporting Guidelines, Guiding Principle No. 7 Rapport annuel du CDESC lors de sa cinquime session, UN Doc. E/1991/23, Annexe IV (1991) (concernant le dpt de rapports et la demande dinformations sur les mesures prises afin de maximiser la participation des communauts aux soins de sant primaires). PNUD, Rapport Mondial sur le Dveloppement Humain 1991, ECONOMICA, 1991. SAINHOUNDE KOUKPO R., Le droit la sant au Bnin : tat des lieux, Cotonou, mars, 2000.

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