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1ote$ )n 'rgentina& it is not an obligation to 9rite a final thesis in order to obtain a :;5 y degree diploma 6o9e"er& 9riting a thesis is part of the requirements in many pri"ate %ni"ersities& in my case 'ustral %ni"ersity

PARTE PRIMERA.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

Introduccin. El principio de razonabilidad es una eficaz herramienta del control de la constitucionalidad de las leyes que tiene races hasta la Carta Magna impuesta por los nobles ingleses al Rey Juan Sin Tierra en 1215 Su actual perfil es el resultado de una larga !urisprudencia de di"erssimos tribunales con !urisdicci#n constitucional$ se lo aplica en Estados %nidos& 'lemania& Espa(a& )talia& y en la pr*cticamente totalidad de los pases occidentales El principio prescribe& b*sicamente& que los !ueces deben declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que regulen de un modo irrazonable los derechos constitucionales Se trata de un +concepto !urdico indeterminado,& es decir& de un concepto amplio cuyo significado preciso se determina caso por caso& en el momento de su utilizaci#n -a razonabilidad se desdobla en tres subprincipios$ el de adecuaci#n& el de necesidad y el de razonabilidad en sentido estricto El primer subprincipio es el de adecuaci#n& el cual establece que la norma reguladora de un derecho fundamental debe ser adecuada o id#nea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado Es decir& establecido el fin que busca el legislador y el medio que emplea& debe "erificarse que este .ltimo resulta apto para el logro del primero /resupuesto el test de adecuaci#n& el subprincipio de necesidad prescribe que el legislador esco!a de entre los medios id#neos para el logro del fin que procura aquel que resulte menos restricti"o de los derechos fundamentales in"olucrados Tiene lugar& entonces& un !uicio de comparaci#n entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipot0ticos que hubiera podido elegir -a medida legislati"a superar* el subprincipio de necesidad s#lo si es la menos restricti"a de los derechos fundamentales en !uego 1uestra 2orte ha sostenido hist#ricamente que no debe aplicar este subprincipio Establecidas la adecuaci#n y la necesidad de la medida legislati"a& se debe determinar si es razonable stricto sensu -a definici#n de este tercer !uicio no ofrece disputas en la doctrina y en la !urisprudencia$ consiste en establecer si la medida guarda una relaci#n razonable con el fin que se procura alcanzar 1 Esta coincidencia inicial no e"ita& por la generalidad del concepto& las disidencias
1

+El principio de proporcionalidad en sentido estricto significa que la aplicaci#n de un determinado in strumento o medio para alcanzar un determinado ob!eto o finalidad no debe ser irrazonable en sus relaciones recprocas,& 3a"ara de

al momento de precisar en qu0 consiste una +relaci#n razonable, -a posici#n dominante concreta el !uicio en un balanceo entre las "enta!as y las des"enta!as de la medida 2 7esde esta perspecti"a& el !uicio de proporcionalidad en sentido estricto tiene una dimensi#n m*s$ la de la inalterabilidad

Los Subprincipios de la Proporcionalidad a) El Subprincipio de Adecuacin. -o primero que se e<ige de una medida legislati"a es que tenga un fin -o segundo& que sea adecuada para el logro de ese fin Es decir& que sea capaz de causar su ob!eti"o constitucionalidad el legislador ha respetado uno y otro e<tremo %na cuesti#n pre"ia sobre la que cabe detenerse es si corresponde a los !ueces e<aminar la idoneidad de una medida& o& por el contrario& se trata de una competencia e<clusi"a del legislador E<isten dos razones para responder afirmati"amente a este interrogante En primer lugar& la e<igencia de adecuaci#n "iene relacionada con el control de constitucionalidad lato sensu Si los !ueces deben controlar la constitucionalidad& pueden y deben asimismo e<aminar la adecuaci#n de las leyes a los fines constitucionales que se proponen 'dem*s& el car*cter de principios que tienen las normas iusfundamentales permite fundamentar el subprincipio de adecuaci#n y& consecuentemente& la competencia !udicial para lle"arlo a cabo 2omo ocurre con muchos conceptos indeterminados& detr*s de la e<igencia de adecuaci#n se esconden problemas de cierta comple!idad Este principio plantea tres$ a? en qu0 medida es importante determinar con precisi#n la finalidad que se procura alcanzar mediante el dicatod de la ley@ b? si la adecuaci#n que se e<ige debe ser ex ante o a posteriori del dicato de la norma@ c? si el !uicio de idoneidad tiene car*cter t0cnico o se reduce a una e"aluaci#n de la mera posibilidad que tiene la norma cuestionada de alcanzar su ob!eti"o
=

>ediante el

subprincipio de adecuaci#n se procura e<aminar si en la norma que se ha sometido a control de

a.1) La determinacin del fin legislativo.

2ara& J 2 & Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn& >adrid& 2entro de Estudios 2onstitucionales& 1AA:& p =BC& con cita de D"erf3E E& =EE@ C&E1@ 1=&AE@ EC& EE@ y EA& 2A 2 'unque el Tribunal 2onstitucional alem*n& por e!emplo& lo ha descrito de di"ersas maneras$ +la medida no debe representar una carga e<cesi"a para los afectados& la medida debe ser racional para los afectados o los lmites de la racionalidad deben ser garantizados, 2on frecuencia se utilizan combinaciones de estas formulaciones 2fr 3a"ara de 2ara& J 2 & op. cit.& p =BA& con cita de D"erf3E 1E& =BF@ =E& 1@ =B& 2A2@ y :=& EA = En e<presi#n sint0tica del Tribunal 2onstitucional alem*n$ un medio es adecuado cuando con su auxilio puede favorecerse el resultado perseguido GD"erf3E =A& 21B& p 2=B?

Toda regulaci#n de derechos fundamentales que carezca de fines constitucionales es inconstitucional >*s a.n& como ha sostenido el Tribunal 2onstitucional espa(ol& debe descartarse +toda posibilidad de su!eci#n mnima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preser"aci#n de bienes o intereses& no s#lo& por supuesto& constitucionalmente proscritos& sino ya& tambi0n& socialmente irrele"antes, : Es decir$ a? debe e<istir un fin@ b? el fin no debe estar prohibido constitucionalmente@ y c? el fin debe ser socialmente rele"ante Duenos e!emplos de la aplicaci#n de estos criterios son los fallos de la 2orte Suprema argentina mediante los cuales fue declarada la inconstitucionalidad de una ley que para el otorgamiento de una !ubilaci#n e<iga& entre otros recaudos& que el beneficio hubiese sido solicidato durante la acti"idad laboral del peticionario& antes de su cesaci#n 5 7i!o el m*<imo tribunal nacional que no perciba el fundamento de la e<igencia Esto equi"ale a afirmar que la cl*usula legal contro"ertida careca de finalidad 'simismo se sostu"o& en otra ocasi#n& que +los derechos y garantas indi"iduales consagrados por la 2onstituci#n no son absolutos y su e!ercicio est* sometido a las leyes que los reglamenten Esas leyes& si son razonables& no pueden impugnarse e<itosamente como inconstitucionales& dependiendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentaci#n& que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta, F -a determinaci#n de los fines legislati"os enfrenta al int0rprete a la siguiente disyunti"a$ Hdeben e"aluarse los fines que el legislador dice buscar o los que realmente se buscan& m*s all* de lo que se e<prese& por e!emplo& en la e<posici#n de moti"osI /arece necesario tener en cuenta una cosa y la otra En efecto& de un lado& no puede desatenderse la intenci#n manifiesta del legislador Gm*s a.n& la manifestaci#n de esa intenci#n debe ser e<igida por el !uez? 7el otro& e<iste el problema de las normas de fines .nicamente implcitos& que no puede ser resuelto& como es ob"io& desde una postura que acepte s#lo el e<amen de los fines e<plcitos 2abe preguntarse qu0 ocurrira si hubiese una contradicci#n entre unos y otros@ es decir& si el legislador e<pusiera e<plcitamente una findalidad pero persiguiera encubiertamente otra En este caso& ciertamente e<cepcional& habr* que considerar s#lo la finalidad real& para cuyo conocimiento el !uez podr* hacer uso de las medidas para me!or pro"eer E -a necesidad de la determinaci#n de los fines legislati"os es casi e"idente ' continuaci#n& se sustentarJ esta afirmaci#n con la e<posici#n de un caso resuelto por la 2orte Suprema nacional& en el que la mayora del Tribunal arriba a una soluci#n muy discutible& por haber determinado de
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ST2 55K1AAF& LJ EM 2asos L pe! "illanueva# Manuel& E 7 F;5F1 G1AF=? y Fushimi# $ide%i& E 7 A;2CE G1AF:? F 2aso Machicote# &uan& - - 1AEC;7;:=5 G1AEC?& cons F E En sentido an*logo al propuesto& la 2orte Suprema estadounidense ha dicho que la mera aserci#n por la legislatura de que una ley se remiere a la salud& seguridad o bienestar p.blicos& por s sola no ubica a dicha regulaci#n dentro dle dominio del poder de polica 2fr $ouses v. Mayes& 21A % S 2EB G1A1B?

una manera dudosamente aceptable la finalidad de la ley Resulta interesante& adem*s& constatar las consecuencias de las diferencias de enfoque entre el "oto mayoritario y las dos disidencias Se trata de la sentencia 'ri!ar# &os( M. c) *rovincia de Misiones& del 12 de diciembre de 1AAF Jos0 > )rizar era propietario de un inmueble situado en el departamento de El 7orado& en la pro"incia argentina de >isiones& donde lleaba a cabo una e<plotaci#n agrcola forestal en el marco de una serie de planes aprobados por el gobierno pro"incial En un momento determinado& solicit# a la autoridad competente la e<pedici#n de las correspondientes guas forestales& .nico instrumento habilitante para la salida de la madera fuera de los lmites de su propiedad y para el tr*nsito dentro y fuera de la pro"incia -a solicitud le fue negada en cumplimiento de lo dispuesto por la ley pro"incial 225F& que supedita su tr*mite a que el peticionario acredite que ha satisfecho las tasas municipales e impuestos pro"inciales que afectan las tierras en las que realiza la e<plotaci#n& lo que en el caso no ocurra 2omo consecuencia de ello& )rizar promo"i# acci#n contra la pro"incia de >isiones& pidiendo la declaraci#n de inconstitucionalidad de la ley mencionada& por constituir& a su !uicio& una regulaci#n irrazonable del e!ercicio del comercio y la libre circulaci#n de mercaderas& tutelados por la 2onstituci#n 1acional Garts A e 11?& +toda "ez que en los hechos los tributos cuyo pago se requiere funcionan como un derecho aduanero que interfiere la entrada& el tr*nsito y la salida de un producto, /or otra parte& sostu"o que se haba "iolado su derecho de defensa en !uicio& al "erse pri"ado de las defensas que& aunque de manera limitada& le proporciona el procedimiento de e!ecuci#n fiscal -a 2orte hizo lugar a la demanda& y declar#& en consecuencia& la inconstitucionalidad de la ley pro"incial contro"ertida@ aunque hubo dos disidencias& una de ellas suscripta por tres !ueces ' continuaci#n se analizar*n bre"emente los argumentos m*s rele"antes de las distintas opiniones El "oto de la mayora parte de reconocer dos clases de atribuciones a los Estados pro"inciales 7e un lado& aquellas que les permiten +inter"enir por "a reglamentaria en el desen"ol"imiento de ciertas industrias y acti"idades en la medida en que lo e<i!an la defensa y el afianzamento de la salud& el orden p.blico o los intereses econ#micos de la comunidad,@ del otro& facultades impositi"as +para establecer tributos locales y todas las contribuciones que conduzcan al logro de su bienestar y desarrollo& los que pueden recaer sobre todas las cosas que forman parte de su riqueza general Esas facultades conlle"an la elecci#n de los ob!etos imponibles& la determinaci#n de los medios para distribuirlos en la forma y alcance que les parezca m*s con"eniente y& en tanto no contraren los principios consagrados en la -ey Lundamental& pueden ser e!ercidas en forma amplia y discrecional,C ' continuaci#n& la mayora sostiene& remiti0ndose al dictamen del /rocurador 3eneral& que la e<igencia de guas forestales est* impuesta +por razones de
C

'ri!ar# &os(& "oto de la mayora& cons 5

polica& higiene y de seguridad en el tr*fico de bienes, Este marco le sir"e para sentar el prnicipio que rige el caso& y su aplicaci#n a los hechos$ +NeOn el presente& la irrazonabilidad aparecera manifiesta si el requisito e<igido para la obtenci#n de las guas forestales G ? importara para el actor la imposibilidad de e!ercer la industria lcita que es su acti"idad G ? -a modalidad escogida& e!ercitada dentro de la #rbita de que es materia el poder de polica e<cede el marco de razonabildiad antes se(alado y encubre ba!o esa apariencia una pretensi#n fiscal que obra& en los hechos& como una suerte de impedimento para la circulaci#n de los productos forestales& de modo tal que gra"ita negati"amente sobre la aci"idad producti"a al punto de dificultarla& en contradicci#n con los planes de desarrollo que la legislaci#n especfica debe perseguir 7e esta manera& los medios escogidos para la recaudaci#n de tributos carecen de relaci#n real con el ob!eti"o perseguido por la legislaci#n forestal de pro"eer a la polica& higiene y seguridad en el tr*fico de los bienes ,A El error en que incurre este "oto es e"idente /ara esta opini#n& la legislaci#n pro"incial cuestionada es inadecuada& no tiene idoneidad para alcanzar el fin que el legislador procuraba con su dictado /ero el legislador de >isiones& como ponen de manifiesto las disidencias& parece haberse propuesto un fin distinto al que le atribuye la mayora de la 2orte Si se considera un fin que parece m*s plausible& la medida s resulta ser id#nea -as disidencias realizaron un planteamiento del caso distinto al de la mayora 'unque el razonamiento que en ambas se realiza es similar& por razones de claridad ser*n e<aminadas separadamente -a primera disidencia comienza su argumentaci#n determinadno el +uid del

pronunciamiento$ +G ? la cuesti#n de fondo a resol"er radica en decidir si la ley 225F& con el ob!eto de asegurar el cumplimiento de obligaciones tributarias& condiciona de manera inconstitucional la e<plotaci#n forestal G ?, 1B ' continuaci#n& luego de asegurar que la 2orte reconoce que la "aliosa funci#n del impuesto !ustifica el establecimiento de medidas coerciti"as para su cobro& la disidencia concluy# lo siguiente$

1B

'r!ar& &os(& cons C y A& p 12 'r!ar# &os(# disidencia de los !ueces >olin0 4P2onnor& Layt y Q*zquez& cons =& p 1=

+G ? el medio elegido por la disposici#n atacada no peca Ra !uicio del Tribunal; de irrazonabilidad alguna ni "ulnera derechos constitucionales En efecto& el pago puntual y a!ustado a las normas tributarias no configura sino una de las "ariadsimas e<presiones del deber !urdico de todos los ciudadanos de someterese al cumplimiento del orden !urdico "igente En este sentido& su demostraci#n en la situaci#n pre"ista en la ley local 225F no supone m*s que acreditar ese a!uste@ situaci#n normal en la que Rno puede presumirse de otra manera; deben encontrarse quienes habitan una naci#n en que rige el estado de derecho, 11 /or .ltimo& se sostiene que la circunstancia de que el legislador tu"iera a su alcance otros medios para acreditar la percepci#n de los tributos pro"inciales y municipales no determina la inconstitucionalidad del medio elegido& puesto que$ +G ? no es de resorte del /oder Judicial el e<amen de la con"eniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el *mbito propio de sus atribuciones , Resta el e<amen de la disidencia del !uez Doggiano El ob!eto del pronunciamiento fue e<puesto en este "oto con las siguientes palabras +es menester "erificar& en primer t0rmino& si la norma impugnada limita sustancialmente los derechos mencionados En segundo lugar& corresponde constatar la e<istencia de una relaci#n proporcionada entre el media empleado por la ley y los fines que el legislador persigui# mediante su dictado ,12 Seg.n el !uez Doggiano& los derechos al libre comercio interpro"incial y de tr*nsito no se encuentran afectados sustancialmente En su opini#n& que parte de las diferencias entre el caso y dos precedentes parecidos1=& esto es as porque +G ? la ley cuestionada no crea una tasa o tributo que tenga como hecho imponible el tr*nsito o el comercio interpro"incial& sino que se limita a "edar la e<pedici#n de guas a quienes no acrediten el pago de los tributos inmobiliarios municipales y pro"inciales G ? N-Oa aplicaci#n de la ley 225F no significa para el actor un aumento econ#mico de las obligaciones fiscales a su cargo& aunque lo constri(a fuertemente a cumplirlas, 1: Tampoco est* "ulnerado en su sustancia& para esta disidencia& el derecho a comerciar& pues
11 12

',id& cons F& p 1= 'ri!ar& &os(# disidencia del !uez Doggiano& cons 5& p 1= 1= Se trata de los casos -rrutia $nos. ..C./. c) *rov. de Misiones& Lallos 2AC$=:1 G1AEE?& y - - 1AEE;7;FBB@ y 0ransportes "idal ../. c) *rovincia de Mendo!a& Lallos =BF$51F G1AC:?& - - 1AC:;2;225& J ' 1AC:;)));15=& E 7 1BA; 52B 1: 'ri!ar# &os(& disidencia del !uez Doggiano& cons F& p 1=

+G ? no se ha acreditado en autos que el cumplimiento de la e<igencia que Nla ley 225FO G ? impone torne econ#micamente imposible el desen"ol"imiento de la e<plotaci#n forestal /or otra parte& la satisfacci#n de este requerimiento hubiera conducido necesariamente al actor a pedir la declaraci#n de inconstitucionalidad de las tasas e impuestos muicipales y pro"inciales& petici#n 0sta que no ha sido formulada, 15 ' continuaci#n& el !uez disidente e<presa el fin de la ley cuestionada de acuerdo con lo dicho por la propia demandada$ +impedir que la utilizaci#n y e<tracci#n de los recursos naturales se realice sin la adecuada contraprestaci#n de los particulares, 1F -uego de afirmar que la finalidad de la ley est* de acuerdo con la 2onstituci#n pro"incial y con otra ley de ese car*cter& concluye lo siguiente$ +e<iste relaci#n entre los medios arbitrados por la ley pro"incial en an*lisis y los prop#sitos perseguidos por el legislador al dictarla En efecto& la norma s#lo e<ige la acreditaci#n del pago de las tasas municipales y de los impuestos pro"inciales que afectan las tierras en que se realiza la e<plotaci#n para la cual se solicitaren las guas forestales Se ad"ierte de este modo una adecuada proporci#n entre el requisito e<igido y su finalidad& por un lado& y los derechos que se limitan para el logro de esta .ltima& por otro ,1E /or .ltimo& el !uez Doggiano entiende& adhiriendo en este punto al criterio de la disidencia restate& que escapa a la !udiciabilidad el e<amen +de la eficacia de los fines que el legislador se ha propuesto, 1C El e!emplo del caso 'ri!ar sir"e para ad"ertir la importancia de determinar adecuadamente la finalidad que el legislador persigue con el dictado de la ley -a mayora de la 2orte& al atribuir una finalidad de polica a una disposici#n de contenido netamente tributario tu"o necesariamente que declarar la inidoneidad de la medida 'mbas disidencias& en cambio& de!aron sentado que la ley ser"a para alcanzar los prop#sitos fiscales que e"identemten se procuraban con su dictado ' partir de ah& quedaba e<pedito el camino para la e"aluaci#n de la necesidad y la razonabilidad stricto sensu Sin embargo& sendos "otos e"itaron pronunciarse sobre la necesidad& aunque declararon la proporcionalidad
15 1F

',id& cons ',id& cons 1E ',id& cons 1C ',id# cons

E& p 1= C& p 1= A& p 1= 1B& p 1=& reiterando la cita del precedente de Lallos =BF$F5F

a.2) Adecuacin e ante! o a posteriori!. El primer problema a resol"er cuando se analiza el subprincipio de adecuaci#n es resol"er si al !uzgar la idoneidad de la medida el int0rprete debe retrotraerse al momento de su dictado o& por el contrario& debe situarse al tiempo de la producci#n de los efectos de la medida /uede ocurrir que una medida pre"isiblemente id#nea cuando fue dictada se "uel"a luego inid#nea 4 a la in"ersa En total& pueden darse cuatro situaciones diferentes$ 1 2 = : > Gmedida? adecuada ex ante y adecuada a posteriori. > adecuada ex ante e inadecuada a posteriori. > inadecuada ex ante e inadecuada a posteriori. > inadecuada ex ante e adecuadad a posteriori. -os casos 1 y = no plantean problemas desde la perspecti"a adoptada en este punto %n e!emplo del caso 2 lo constituye la norma del 2#digo 2i"il argentino que prohiba la repotenciaci#n de las deudas dinerarias 'l tiempo del dictado G1CE1? el artculo ser"a para e"itar la usura y fa"orecer la estabilidad econ#mica Dastante m*s adelante& en el curso de un proceso de hiperinflaci#n& la obser"ancia de la disposici#n no s#lo no alcanzaba esos fines& sino que adem*s fa"oreca el incumplimiento de las deudas y la licuaci#n de los pasi"os 'l momento de lle"ar a cabo el e<amen de idoneidad resulta ine"itable preguntarse si debe e"aluarse la adecuabilidad de la medida al tiempo de su dictado o al momento de su aplicaci#n En fa"or de la con"eniencia de un !uicio ex ante e<iste un argumento fuerte$ no parece razonable e<igir al legislador la pre"isi#n de todas las circunstancias que afectar*n el logro del fin que mediante la medida se procura Es lo que en 7erecho 'lem*n ha sido llamado como +derecho del legislador a equi"ocarse en el pron#stico, 1A Esto se relaciona con un criterio que surge frecuentemente en el an*lisis de la razonabilidad dentro del ordenamiento constitucional estadounidense$ el buen !uego de los diferentes #rganos constitucionales aconse!a una aplicaci#n la<a del principio& y& por tanto& en nuestro caso& un e<amen de idoneidad amplio& poco e<igente -a !urisprudencia constitucional as lo ha sostenido en numerosas ocasiones$ la presunci#n de constitucionalidad desempe(a en este campo un papel destacado 7icha presunci#n deri"a de la necesidad de brindar al legislador un margen de maniobra amplio en el e!ercicio de las funciones que le han sido asignadas por la 2onstituci#n 2B
1A

2fr 3rabitz& E & +7er 3rundsatz der QerhaltnismagibSeit in der Rechtsprechung des Dundes"erfassungsgerichts,& /12 AC& 1AE=& pp 5E=

Sin embargo& los argumentos en fa"or de un !uicio a posteriori tienen un peso desequilibrante 7e un lado& resulta necesario asegurar el respeto del mandato constitucional que prescribe el cumplimient de las normas iusfundamentales& cuya inobser"ancia parece bastante e"idente en el presupuesto 2 21 /or otra parte& los arguementos en fa"or del e<amen ex ante son replicables$ en primer lugar& no se trata de agregar e<igencias al legislador& sino de controlar el cumplimiento de aquellas que le asigna e"identemente la 2onstituci#n@ en el caso& la de respetar los derechos fundamentales e"itando la afectaci#n de normas iusfundamentales mediante leyes que no alcanzan el logro de ning.n fin constitucional En segundo t0rmino& la amplitud del !uicio de adecuaci#n resulta nfimamente afectada& puesto que la e<igencia de un e<amen mnimo o reducido se encuentra "igente en plenitud para el an*lisis a posteriori Esta posici#n& adem*s& es la que suele sostener la !urisprudencia constitucional 22 E<iste tambi0n la alternati"a de e<igir idoneidad en todo el tiempo de "igencia de la medida& que no parece con"incente En efecto& en este supuesto la irradiaci#n o fuerza e<pansi"a de los derechos fundamentales no resulta suficiente para contrarrestar la e<igencia de dotar al legislador de la m*<ima libertad posible a la hora de establecer la idoneidad de una norma 2= El desarrollo anterior nos permite formular las siguientes reglas para el !uicio de adecuaci#n$
2B

2fr 3uclid v. /m,ler 2ealty Co.# 2E2 % S =F5 G1A2F?@ Thomas 2usacS 2o " 2hicago& 2:2 % S 52F G1A1E?@ $adachec4 v. .e,astian& 2=A % S =A: G1A15?@ 3rie 2. Co. v. 5illiams& 2== % S FC5 G1A1:?@ .chmidinger v. Chicago& 22F % S 5EC G1A1=?@ Brodnax v. Missouri# 21A % S 2C5 G1A11?@ McLean v. /r4ansas# 211 % S 5=A G1ABA? 2fr -inares Tuintana& S Q & 0ratado de la ciencia del Derecho Constitucional& t :& pp 22B;221 21 2fr Emiliou& 1 & 0he *rinciple of *roportionality in 3uropean La6& p 2F;2E 22 'l en!uiciar la constitucionalidad del e!ercicio de los poderes e<cepcionales deri"ados del estrado de sitio ha dicho la 2orte Suprema$ +El /oder Esecuti"o nacional tiene la obligaci#n y asume la responsabilidad de e!ercitar en cada caso& fundada y razonablemente& los poderes de e<cepci#n que le confiere el art 2= de la 2onstituci#n 1acional Esta 2orte ha rei"indicado para el /oder Judicial en general y especialmente para s& en su car*cter de tribunal de garantas constitucionales& el control !urisdiccional sobre la aplicaci#n concreta de tales poderes& habiendo se(alado adem*s que dicho control& le!os de retraerse en la emergencia& debe desarrollarse hasta donde con"ergen sus competencias y los "alores de la sociedad argentina confiados a su custodia Gin re7 8amorano# Carlos Mariano# A de agosto de 1AEE? 7icho control debe e!ercitarse conforme a los principios que integran la doctrina aceptada por esta 2orte atinente al contralor !udicial de razonabilidad en situacioes como la su, examine@ algunos de estos principios son los siguientes$ a? la e<cepcionalidad del referido control GFallos# t 2:= p 5B:? y sus citas sobre el asunto& entre otros Este car*cter deri"a fundamentalmente de las normas constitucionales que atribuyen facultades pri"ati"as a cada uno de los poderes del Estado& en "irtud del principio de separaci#n de los poderes GFallos& t 2:E& p EBC@ t 2:C& p CBB& entre otros? ya que se trata de un recurso e<tremo y transitorio& concedido para preser"ar y no para suprimir el imperio de la 2onstituci#n GFallos& t 5:& p :=2& entre otros?@ b? la e<cepcionalidad mencionada no obsta a que el /oder E!ecuti"o est0 obligado& frente a los requerimientos de los !ueces competentes& a proporcionar una informaci#n suficiente sobre cada caso concreto& a fin de que 0stos puedan respetar sin contro"ersia la esfera de reser"a del #rgano especficamente poltico Gsentencias *(re! de .mith# /na# 1C de abril de 1AEE& y 8amorano# Carlos Mariano& A de agosto de 1AEE?@ c? el e<amen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto$ i? la relaci#n entre la garanta afectada y el estado de conmoci#n interior& y ii? la "erificaci#n de si el acto de autoridad guarda adecuada proporci#n con los fines perseguidos mediante la declaraci#n del estado de sitio GFallos& t 2EF& p E2?@ d? en todos los casos debe fallarse seg.n la situaci#n f*ctica y !urdica e<istente a la fecha de la sentencia& teniendo en cuenta no solo los facotres iniciales sino tambi0n los sobre"inientes& sean agra"antes o no& que resulten de las atenuaciones producidas 2= -a e<presi#n +fuerza espansi"a, puede encontrarse en la ST2 51K1ACA& LJ 2

a? Si > Gmedida? es adecuada ex ante y adecuada a posteriori& es adecuada@ b? Si > es adecuada ex ante e inadecuada a posteriori& es inadecuada& y por tanto desproporcionada@ c? Si > es inadecuada ex ante e inadecuada a posteriori& es inadecuada& y por tanto desproporcionada@ d? Si > es inadecuada ex ante y adecuada a posteriori# es adecuada 2abe plantearse qu0 ocurrira si se pidiera la declaraci#n de inadecuaci#n sobre la base de la hipot0tica inadecuabilidad futura En ese caso& dos razones conduciran a rechazar el pedido$ en primer lugar& la incertidumbre acerca de si efecti"amente la medida ser* inadecuada en el futuro Rla declaraci#n de inconstitucionalidad es siempre la ultima ratio del orden !urdico;@ en segundo t0rmino& la e<igencia de amplitud en el !uicio de idoneidad /or otra parte& cabra aducir Ral menos en algunas !urisdicciones& las de control difuso; que una sentencia que declarara la inconstitucionalidad por inidoneidad futura sera abstracta 1o es sencillo establecer si el car*cter del !uicio que los !ueces realizan sobre la idoneidad debe ser t0cnico@ es decir& si los !ueces deben e<aminar todos los impactos sociales de la medida cuestionada para !uzgar si ha alcanzado o no la finalidad que el legislador se propona con su dictado -a respuesta a esta cuesti#n e<ige tener en cuenta dos mandatos contrapuestos& lo cual quiz* permita lograr un cierto equilibrio$ de un lado& el control de constitucionalidad como imperati"o constitucional& que podra ser base suficiente para admitir que los !ueces realicen !uicios t0cnicos& y& del otro& la declaraci#n de inconstitucionalidad como ultima ratio del control& que conlle"a la constitucionalidad en todos los casos dudosos El "0rtice de ambos principios torna posible la aceptaci#n de un !uicio t0cnico de adecuaci#n& aunque acompa(ado indispensablemente de un ofrecimiento amplio de alegaci#n a los #rganos e!ectu"io y legislati"o de gobierno 5 en caso de duda debe estarse a fa"or de la idoneidad 'simismo& no cabe e<igir la realizaci#n total del fin buscado$ basta una aptitud o posibilidad de cumplimiento parciales %n buen e!emplo de !uicio t0cnico en el sentido indicado lo brind# el Tribunal 2onstitucional espa(ol& cuando resol"i# que la norma que limita el acceso a la relaci#n laboral imponiendo la !ubilaci#n forzosa a los sesenta y nue"e a(os& no permite& por s sola& alcanzar el ob!eti"o constitucional propuesto Gfacilitar el acceso al traba!o de otros ciudadanos? si no se la enmarca en una poltica de empleo que asegure su efecti"idad& de tal modo que en ausencia de tal normaci#n complementaria la limitaci#n del derecho al traba!o de los mayores de sesenta y nue"e a(os resultaba inadecuada 2: Tambi0n resulta de inter0s la discusi#n que se produ!o en el seno de la 2orte Suprema al considerar la constitucionalidad de los
2:

ST2

arts F de la ley 2BEE1 y 1: de la ley 2=E=E 7icha discusi#n gir#& en buena medida& sobre si la represi#n penal de la tenencia de estupefacientes era o no una medida id#nea para obtener una disminuci#n del consumo de drogas Tanto los defensores de una como de otra posici#n aportaron datos t0cnicos 25 4tro buen e!emplo del en!uiciamiento +t0cnico, de la idoneidad de la medida lo proporciona el 'sunto 2;1CBKAF& resuelto por el Tribunal de Justicia de las 2omunidades Europeas
2F

El Reino

%nido solicitJ la anulaci#n de la 7ecisi#n AFK2=AK2E de la 2omisi#n de las 2omunidades Europeas& por la que se adoptaban medidas de emergencia contra la encefalopata espongiforme bo"ina Gen adelante EED?2E& as como de algunos otros actos de la 2omisi#n En la decisi#n impugnada se estableca& concretamente& que$ +' la espera de un e<amen global de la situaci#n& y sin per!uicio de las disposiciones comunitarias adoptadas en materia de protecci#n contra la encefalopata bo"ina& el Reino %nido no en"iar* fuera de su territorio a otros Estados miembros ni a terceros pases$ a? bo"inos "i"os& su esperma y embriones@ b? carne de animales de la especie bo"ina sacrificados en el Reino %nido@ c? productos obtenidos de animales de la especie bo"ina sacrificados en el Reino %nido que puedan entrar en la cadena alimentaria humana o animal& as como productos destinados a usos m0dicos& cosm0ticos o farmac0uticos& ni d? harinas de huesos y carne de mamferos, 2C El Reino %nido in"oc# un gran n.mero de moti"os para fundamentar su pretensi#n de que se anule la 7ecisi#n que impugnaba Entre ellos& la "iolaci#n del principio de proporcionalidad Seg.n el Reino %nido& +la 7ecisi#n G ? era inapropriada para el ob!eti"o de protecci#n de la salud p.blica o animal& puesto que 0l mismo ya haba adoptado las medidas adecuadas& que tambi0n se adoptaron a ni"el comunitario y cuya eficacia qued# demostrada por la r*pida disminuci#n de la incidencia de la EED en el Reino %nido,2A& o que&
25 2F

2asos Ba!terrica# Fallos =BC$1:12 G1ACF? y Moltalvo& Fallos =1=$1=== G1AAB? 2fr Rec );22F5& sentenzia del 5 de mayo de 1AAC 2E Esta enfermedad& denominada +de las "acas locas,& +se detect# por primiera "ez en el Reino %nido en 1ACF /ertenece a un grupo de enfermedades designadas como encefalopatas espongiformes transmisibles& que se caracterizan por la degeneraci#n del cerebro y por el aspecto espon!oso que presentan sus c0lulas ner"iosas al microscopio, El origen probable de esta enfermedad +parece ser una modificaci#n de la preparaci#n de los alimentos destinados a los bo"inos y que contienen protenas procedentes de o"e!as aque!adas por la enfermedad denominada +tembledadera de o"e!a,, G'sunto 2;1CBKAF& sentencia del 5 de mayo de 1AAC& conss : y 5? 2C 2fr 'rt 1 de la 7ecisi#n AFK2=AK2E de la 2omisi#n de las 2omunidades Europeas 2A 'sunto 2;1CBKAF& sentenzia del 5 de mayo de 1AAC& cons EF

+traba!os de in"estigaci#n independientes demuestran que la carne e<trada de los m.sculos& aunque pro"enga de animales clnicamente contaminados& no presenta infecti"idad alguna detectable ,=B -a 2omisi#n& por su parte& +considera que el aislamiento est* uni"ersalmente reconocido como legtima respuesta a un problema como el del presente caso& a fin de e"itar la propagaci#n de la enfermedad El hecho de haber determinado al Reino %nido como zona de aislamiento obedece a que& debido a di"ersos factores& no habra sido adecuado crear zonas de aislamiento locales y a que el AA&EU de los casos de EED registrados s eprodu!eron en el Reino %nido, =1 El Tribunal de Justicia& por .ltimo& sostu"o al sentenciar que$ +En el momento en que se adopt# la 7ecisi#n impugnada& e<ista una gran incertidumbre en cuanto a los riesgos que suponan los animales "i"os& la carne de "acuno o los productos deri"ados /ues bien& ha de admitirse que& cuando subsisten dudas sobre la e<istencia o alcance de riesgos para la salud de las personas& las )nstituciones pueden adoptar medidas de protecci#n sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gra"edad de tales riesgos ,=2 2omo se puede obser"ar& tampoco aqu cabe formular reglas ine<cepcionales Duen e!emplo de que ello es as lo constituye el caso /ren! n& resuelto por la 2orte Suprema 'rgentina Se planteaba all la razonabilidad de una resoluci#n del >inisterio de Educaci#n que haba negado a 3abriel 'renz#n el certificado de aptitud psicofsica requerido para estudiar el profesorado de matem*tica y astronoma& fundamentada .nicamente en que su estatura ;1&:C m ; no alcanzaba el mnimo e<igido por la resoluci#n A5EKC1 ;1&FB m ; -a 2orte sostu"o all& por un lado$ +la circunstancia de que la recurrente obrase en e!ercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un !ustificati"o a su conducta arbitraria& pues es precisamente la razonabilidad con que se e!ercen tales facultades el principio que otorga "alidez a los actos de los #rganos del Estado y que permite a los !ueces& ante planteos concretos de la parte interesada& "erificar el cumplimiento de dicho presupuesto,==& y& por otro& que
=B =1

',id#& cons EC ',id# cons EA =2 ',id& conss AC y AA == Fallos# t 2AC& p 22= y sentencia del 2E de septiembre de 1AC=$ /lmir n# 9regoria?

+la recurrente Nel EstadoO no puso de manifiesto a lo largo del proceso los estudios y fundamentos t0cnicos que in"oca en apoyo de su postura y que !ustificaran la necesidad de una mayor amplitud de debate y prueba /or el contrario& las razones aportadas por ella& adem*s de demostrar que no cabe e<igir un marco procesal m*s amplio& se tornan insustanciales& lo que reafirma& en el caso& la manifiesta arbitrariedad de la norma atacada, =: 2omo puede "erse& el fallo parece trasladar la carga de la prueba de la idoneidad Rt0cnica; al Estado

b) El subprincipio de necesidad. El !uicio de necesidad es el m*s contro"ertido en su aplicaci#n de los tres que forman la m*<ima de proporcionalidad 6a sido tambi0n llamado +!uicio de indispensabilidad,=5 >ediante 0l se e<amina si la medida adoptada por el legislador es la menos restringente de las normas iusfundamentales de entre las igualmente eficaces Se e<ige& por tanto& la adopci#n de la +alternati"a menos gra"osa o restricti"a de los derechos, =F ' continuaci#n se analizar*n los dos problemas que plantea el !uicio de necesidad$ a? el !uicio de eficacia@ y b? la elecci#n de la medida necesaria 2omo caso e!emplificador utilizaremos nue"amente el caso 'r!ar

b.1) El "uicio de eficacia. El primero de los dos puntos a analizar es el del !uicio de eficacia H2u*l es el alcance del !uicio de necesidadI En la definici#n inicial se apunt# que la medida necesaria es aquella que menos repercute sobre la norma iusfundamental de entre las igualmente eficaces /or ende& el !uicio de necesidad presupone otro !uicio& el de eficacia& que le sir"e de lmite >ientras que el !uicio de adecuaci#n se presentaba como un !uicio bilateral;"ertical entre el medio empleado por el legislador para la consecuci#n del fin constitucional y dicho fin& el !uicio de eficacia aparee como un !uicio plurilateral& "ertical y horizontal simult*neamente& entre el medio escogido& el fin buscado y otros medios hipot0ticos Representado esquem*ticamente& en la adecuaci#n el !uicio se lle"a a cabo entre$ 1 >e Gmedio elegido? L Gfin?
=: =5

Caso /ren! n# 9. c. 9o,ierno :acional& - - 1AC:;2;1C= G1AC:?& cons F 2fr >edina 3uerrero& > & La vinculaci n negativa del legislador a los derechos fundamentales& >c3ra9;6ill& >adrid& 1AAF& p 12A =F ST2 1ECK1ACA& R T 2 1ACA;)Q;2F5& LJ 5M

En tanto que el !uicio de eficacia tiene lugar entre$ 2 >1 L 2 >2 L 2 >= Gmn? L Es un !uicio horizontal y "ertical porque tiene lugar& primero& entre cada medio y el fin& y& despu0s& entre el medio y los medios alternati"os -a eficacia presupone la adecuaci#n 7e la primera comparaci#n& de la que tiene lugar aisladamente entre el medio escogido y el fin& y cada uno de los medios alternati"os y el fin& surge la asignaci#n de un grado de eficacia /or grado de eficacia se entiende las posibilidades que brinda el medio de alcanzar el fin )maginemos que la eficacia pudiera ser calificada seg.n un baremo de 1 a 1B Sera posible encontrarnos con el siguiente cuadro$ = >e V e Geficacia? C = >2 V e 5 = >= V e C = >: V e A Si adem*s del medio elegido s#lo e<istiera >2 el e<amen de necesidad no podra lle"arse a cabo& por falta de medios alternati"os igualmetne eficaces /or otro lado& la e<istencia de medios alternati"os m*s eficaces que los elegidos por el legislador Gen el esquema& > :? no determina la innecesariedad del medio escogido El !uicio de eficacia tiene una apariencia parado!al 7e un lado& representa un lmite al !uicio !urisdiccional de necesidad$ dicho !uicio no podr* realizarse teniendo como t0rmino cualquier medio alternati"o& sino s#lo auel que sea igualmente eficaz en la consecuci#n del fin que el empleado por el legislador 7el otro& acent.a las facultades !udiciales& al permitir que los !ueces indaguen el grado de capacidad de la medida y de otras alternati"as para alcanzar el resultado deseado -a interpretaci#n de dichas facultades debe ser restricti"a& puesto que el *mbito de las atribuciones e<aminadas es preferentemente legislati"o Este criterio debe guiar las delicadas cuestiones procesales que emergen de lo dicho hasta este momento 5 tambi0n la determinaci#n del grado de eficacia de los distintos medios

b.2) La eleccin de la medida necesaria.

%na "ez determinada la e<istencia de "arios medios id#neos e igualmente eficaces RyKo la e<istencia de medios alternati"os m*s eficaces que el elegido Rpara el cumplimiento del fin constitucional& debe e<aminarse el grado de restringibilidad de la norma iusfundamental en !uego -a medida adoptada s#lo ser* constitucional en el caso de que sea la menos restricti"a de todas Ro& al menos& igualmente restricti"a que las alternati"as Resulta necesario hallar el grado de restringibilidad de la medida adoptada -as facultades de los !ueces en este campo son& nue"amente& de interpretaci#n restricti"a& puesto que rozan las que la 2onstituci#n confiere a los restantes #rganos de gobierno Se ha sostenido que el !uicio de restringibilidad es doble$ de un lado& habra que e<aminar los pre!uicios a los afectados& del otro& los pre!uicios a la generalidad =E El !uicio es& seg.n nuestra humilde opini#n& .nico$ s#lo hay que e"aluar si la ley reglamenta inconstitucionalmente la norma iusfundamental alegada por el afectado 1o parece posible imaginar supuestos en los que una ley que persigue fines constitucionales Gpuesto que ha superado el test de adecuaci#n? simult*neamente per!udique los intereses comunitarios Si el grado de restricci#n de una norma pudiera ser medido de 1 a 1B sera posible obtener el siguiente esquema$ >e V r Grestringe? E >2 V r C >= V r E >: V r F Si adem*s de >e e<istieran s#lo >2 y >=& la medida adoptada superara el !uicio de necesidad 4bs0r"ese que a id0ntico grado de restricci#n R>e y >=; predomina la constitucionalidad del medio elegido 7e e<istir tambi0n > :& la medida adoptada sera innecesaria& puesto que e<istira una alternati"a menos restringente 1o cabe duda que la dificultad del !uicio de restringibilidad radica en la asignaci#n de los distintos grados de restricci#n
=E

/osici#n sostenida por 3a"ara de 2ara& quien ha escrito$ +el mnimo de inter"enci#n se "incula a una escala en la que las distintas medidas igualmente adecuadas son ordenadas en "irtud del grado de carga para el afectado El principio de necesidad puede implicar que se eli!a el medio que menos per!udique a los afectados y a la generalidad al mismo tiempo Este criterio permite deducir la insuficiencia de las anteriores reglas de decisi#n& ya que presupone que las medidas que menos per!udiquen a los indi"iduos tambi0n son las que per!udican menos a la generalidad Sin embargo& esta situaci#n ideal no siempre se cumple& ya que es posible la e<istencia de normas que per!udiquen menos a la generalidad& pero que impliquen una mayor carga para los indi"iduos Se hace necesaria la e<istencia de dos escalas$ una& en relaci#n a los per!uicios de los afectados y& otra& en relaci#n a los per!uicios de la generalidad 2uando una medida se adecuada desde el punto de "ista de ambas escalas se podr* determinar el mnimo de per!uicio,& 3a"ara de 2ara& J 2 & Derechos fundamentales y desarrollo legislativo...# op. cit.& pp =BF;E

b.#) $na aplicacin "urisprudencial% &aso Ir'(ar. 2omo habamos ya se(alado al analizar el subprincipio de adecuaci#n& el caso 'r!ar resulta un e!emplo tambi0n para refle<ionar sobre el subprincipio de necesidad Tanto la mayora como las dos disidencias se plantearon el caso& m*s o menos e<plcitamente& mediante dos preguntas En primer lugar& buscaron determinar cu*l era la finalidad que buscaba el legislador mediante el dictado de la ley& y si esa finalidad era admisible constitucionalmente En segundo lugar& procuraron establecer si los medios pre"ios en la ley para el cumplimiento de los fines eran o no efecti"amente id#neos o aptos para alcanzarlos -as disidencias& como hemos "isto& dieron un paso m*s& al afirmar que no podan plantearse si la medida empleada era la m*s benigna de entre las disponibles En otras palabras& al renunciar al !uicio de necesidad 2orresponde en este punto criticar los tres "otos e<puestos a la luz del subprincipio analizado /ara la opini#n mayoritaria& la legislaci#n pro"incial cuestionada era inadecuada& es decir& no tena idoneidad para alcanzar el fin que el legislador procuraba con su dictado 'hora bien& tan importante como determinar correctamente cu*les fueron los medios empleados por el legislador para la obtenci#n de los fines que procura alcanzar es& con car*cter pre"io& la determinaci#n de estos .ltimos %n error sobre los fines "iciar* de manera irremediable el !uicio de idoneidad& y& como consecuencia de ello& la aplicaci#n de la proporcionalidad ser* indudablemente desacertada El establecimiento de los fines est* seguido de un !uicio acerca de su constitucionalidad 5a se ha dicho m*s arriba$ s#lo pueden perseguirse finalidades constitucionales -a mayora de la 2orte Suprema atribuy# a la ley cuestionada en el caso una finalidad de polica Resultaba ine"itable& desde esta perspecti"a& la declaraci#n de inidoneidad de la medida -as dos disidencias& en cambio& de!aron claro desde el principio que la ley cuestionada era de naturaleza tributaria& y que con ella se procuraba disuadir a un grupo de personas Rquienes e<plotaban comercialmente los bosques misioneros; de que cumplieran sus obligaciones impositi"as /ara el logro de esta finalidad las disposiciones de la ley s que resultaban id#neas -a 2orte Suprema ha sostenido en numerosas ocasiones que no se encuentra dentro de sus facultades la de analizar la oportunidad o con"eniencia de las medidas adoptadas por el legislador Da!o ese standard el Tribunal se ha resistido a la "aloraci#n de la necesidad o indispensabilidad de la legislaci#n +El "erdadero razonamiento del Tribunal es 0ste$ no corresponde a los !ueces merituar si el medio elegido es el me!or& entre "arios posibles& desde el *ngulo

t0cnico;social& es decir& si el elegido es no el m;s eficaz -e basta con que el medio elegido sea uno de los posibles y 0l tenga una cierta proporcionalidad con el fin G ?, =C 1o obstante esta e<presa auto;restricci#n& hay numerosas ocasiones en las que el Tribunal& so capa de e<aminar la proporcionalidad en sentido estricto de la medida& !uzg# acerca de su indispensabilidad -as dos disidencias lle"adas a cabo en el caso 'ri!ar defienden la posici#n tradicional de la 2orte -uego de concluir& con acierto& que la medida cuestionada era id#nea para alcanzar el fin que realmente se propona el legislador mediante su dictado& renunciaron a compararla con otras medidas alternati"as& a fin de comprobar si e<ista alguna igualmente eficaz& pero menos restricti"a Renunciaron& en una palabra& a aplicar el subprincipio de necesidad El epgrafe siguiente estar* dedicado a e<aminar la aceptabilidad de esta posici#n

b.)) El subprincipio de necesidad * los derec+os constitucionales. -a eliminaci#n del subprincipio de necesidad Rque m*s all* de sus idas y "enidas& es la posici#n habitual de la 2orte Suprema; constituye un gra"e desacierto Justificaremos esta afirmaci#n con cinco tesis o lneas de argumentaci#n 'unque las distintas tesis tienen independencia& e<isten entre unas y otras una cierta relaci#n& seg.n se "er* i< 0esis de la operatividad7 Tue las normas iusfundamentales son en principio operati"as es algo que no se discute desde hace tiempo 7e acuerdo con esta tesis& prescindir de la aplicaci#n del subprincipio de necesidad atenta contra la plena operati"idad de las normas iusfundamentales& al desentenderse el !uez del grado en que ellas son respetadas y aplicadas por los restantes poderes

ii< La 0esis de la "ertiente *ositiva de los Derechos7 -a postura criticada trasluce una "isi#n parcial de las normas iusfundamentales& propia de los inicios del constitucionalismo$ aquella que s#lo les reconoce un rol negati"o& esto es& de resguardo contra las intromisiones en los derechos fundamentales de los #rganos de gobierno Rrol que la 2orte defiende mediante el control de razonabilidad stricto sensu Junto con esta "ertiente& el constitucionalismo contempor*neo reconoce otra& al a que se suele denominar& por oposici#n& +"ertiente positi"a,& de acuerdo con la cual los poderes p.blicos tienen no s#lo un papel pasi"o& sino tambi0n uno acti"o& de promoci#n de los derechos fundamentales
=C

-inares& J R & 2a!ona,ilidad de las leyes& op. cit.& pp 1=C;=A

-a negaci#n del subprincipio de necesidad constituye un desconocimiento de la "ertiente positi"a En efecto& dadas las leyes ' y D& y admitiendo que ninguna "iola la norma iusfundamental 1& pero que ' afecta a 1 m*s que D& la "ertiente positi"a G+el Estado debe promo"er la "igencia efecti"a de las normas constitucionales,? ordena preferir D a '& mandato que debe concretarse& en el caso del poder !udicial& mediante el subprincipio de necesidad o alguna t0cnica an*loga

iii< La tesis consecuencialista. -a eliminaci#n del !uicio de necesidad conduce Ral menos en un buen n.mero de casos; a dos alternati"as igualmente indeseables$ o bien transforma al principio de razonabilidad en un medio para !ustificar fuertes in!erencias estatales en las normas iusfundamentales& lo que le hara perder buena parte de su sentido@ o bien da lugar a sentencias en las que so capa de hacer uso del subprincipio de razonabilidad en sentido estricto se est* !uzgando en realidad acerca de la necesidad o indispensabilidad de la medida cuestionada -a primera alternati"a es inaceptable& puesto que atenta Ral menos en casos e<tremos; contra la finaldiad del con!unto de la teora general de los derechos constitucionales -a segunda alternati"a corre la misma suerte& puesto que constituye un modo de esconder detr*s de razones formalmente impecables las premisas realses del razonamiento !udicial& que no son e<plicitadas ni sometidas a discusi#n

iv< La teis de los principios %na cuarta crtica tiene como base la conocida distinci#n estructural entre principios y reglas E<isten dos puntos de partida El primero es el siguiente !uicio de constataci#n$ la mayor parte de las normas iusfundamentales son principios El segundo punto de partida consiste en definir a los principios como prescripciones de optimizaci#n 2on esto quiere decirse& siguiendo a 'le<y& que el principio reconoce un derecho fundamental y prescribe& a la "ez& su optimizaci#n& tanto f*ctica como !urdica Estos dos puntos de partida permiten ensayar una argumentaci#n cuya conclusi#n con"iene adelantar$ el principio de razonabilidad en su con!unto& incluido el subprincipio de necesidad& es una e<igencia del car*cter de principios que tienen las normas iusfundamentales En efecto& como ha mostrado 'le<y& de la optimizaci#n de las posibilidades f*cticas se siguen tanto las m*<imas de adecuaci#n como la de necesidad =A 5 en lo que a la m*<ima

=A

2fr 'le<y& R & 0eoria de los derechos fundamentales# p 11=

de necesidad se refiere& el razonamiento es como sigue 7ado el caso m*s simple de !uicio de necesidad$ +el Estado fundamenta la prosecuci#n del fin L con el principio / 1 o L es id0ntico a /1 y e<isten& por lo menos& dos medios& > 1 y >2 que son igualmente adecuados para lograr o promo"er L >2 afecta menos intensamente que >1 o no afecta en abosluto& la realizaci#n de aquello que e<ige una norma iusfundamental con car*cter de principio& /2, Da!o estos presupuestos& para /1 es igual que se eli!a >1 o >2 /1 no e<ige que se eli!a >1 en lugar de >2 o >2 en lugar de >1 /ara /2 no es igual que se eli!a >1 o >2 /ero /2 impone& por su car*cter de principio& la optimizaci#n de sus posibilidades de realizaci#n f*cticas y !urdicas +2on respecto a las posibilidades f*cticas& /2 puede ser realizado en una mayor medida si se elige >2 y no >1 7esde el punto de "ista de la optimizaci#n con respecto a las posibilidades f*cticas& ba!o el presupuesto de la "alidez tanto de /1 como de /2& s#lo >2 est* permitido y >1 est* prohibido, -a argumentaci#n anterior permite concluir que la eliminaci#n del subprincipio de necesidad constituye una negaci#n del car*cter de principios que tienen preferentemente las normas iusfundamentales

v< La tesis de la funci n %udicial como tarea valorativa. -a postura criticada es una consecuencia& quiz*s remota& pero consecuencia al fin& de una de las tesis m*s duramente cuestionadas del primer positi"ismo !urdico& el llamado +positi"ismo legalista, ' saber& la tesis de la aplicaci#n mec*nica de las normas En efecto& seg.n 1 Dobbio& el positi"ismo& +concibe la acti"idad de la !urisprudencia no como algo destinado a producir& sino a reproducir el 7erecho& esto es& a hacer e<plcito con medios puramente l#gico racioanles el contenido de unas normas !urdicas dadas , /or tanto& +la tarea de la !urisprudencia no es la creaci n& sino la interpretaci n del 7erecho, 5

+la interpretaci#n que& seg.n el positi"ismo !urdico& es la acti"idad propia de la !urisprudencia& consiste en obteer& a partir de los signos contenidos en los te<tos legislati"os& la "oluntad que el legislador e<presa por medio de tales signos, :B Si la acti"idad del !uez se reduce a la de mero e<plicitador de la "oluntad legislati"a no cabe duda que le estarJ "edado& entre otras cosas& pronunciarse acerca de si la medida escogida por el legislador ha sido o no la menos restricti"a de los derechos constitucionales de entre las igualmente efecti"as Sin embargo& la teora !urdica contempor*nea reconoce& incluso desde posiciones iuspositi"istas& que la tesis de la aplicaci#n mec*nica es insostenible )ncluso en aquellos casos en los que la interpretaci#n parece m*s clara el !uez debe enfrentarse a disyunti"as de las que s#lo puede salir mediante elecciones& cuyo contenido "alorati"o es casi e"idente :1 /or otro lado& la propia 2onstituci#n contiene "aloraciones "inculantes para el !uez 7ichas "aloraciones se traducen en principios 5 su operati"idad depende& en buena medida& de que frente a dos medios para obtener un fin se esco!a aquel que menos afecta los derechos en !uego En resumidas cuentas& a? el !uez no debe Rno puede; aplicar la ley mec*nicamente -as m.ltiples elecciones a las que debe enfrentarse no pueden eludirse sin "aloraciones@ b? la 2onstituci#n da pautas con contenido "alorati"o& muchas de las cuales significan algo si y s#lo si a tra"0s de ellas puede encontrarse una gua para la selecci#n de los medios a tra"0s de los cuales el Estado alcanzar* sus fines 7ebe asumirse& por tanto& que la tarea !udicial tiene una dimensi#n "alorati"a insoslayable& sobre todo en el caso de los tribunales con !urisdicci#n constitucional

vi< 2elaciones entre las distintas tesis. La tesis de la autocontenci n -as tesis e<puestas en los epgrafes anteriores pueden ser agrupadas seg.n el ni"el del conocimiento !urdico en el que se ubican /or ni"eles del conocimiento !urdico se alude aqu a las di"ersas perspecti"as formales de conceptualizaci#n del conocimiento del 7erecho& de acuerdo con su grado de abstracci#n :2 En el ni"el prudencial o decisorio se encuentra la tesis de la operati"idad de las normas constitucionales& que se opone al argumento o tesis de la no operati"idad Se halla tambi0n en este ni"el la tesis de la funci#n !udicial como tarea "alorati"a& opuesta a aquella que la concibe como pura mec*nica
:B

Dobbio& 1 & 'l positivismo giuridico& 3iappachelli& Torino& 1AEA Trad de R de 'sis y ' 3reppi$ 3l positivismo %urdico7 Lecciones de Filosofia del Derecho reunidas por el doctor :ello Morra# 7ebate& >adrid& 1AA=& pp 21F;E :1 /ara una muestra contundente de que esto es as& cfr -ombardi Qallauri& - & Corso di Filosofa del Diritto& /ado"a& 2edam& 1AA5& cap ) :2 2fr /er"ada& J & Lecciones proped(uticas de Filosofa del Derecho& /amplona& Eunsa& 1AA2& pp 5A1;FBA

En el ni"el casustico se halla una de las "ertientes de la tesis consecuencialista& opuesta a la tesis seg.n la cual los !ueces pueden prescindir Ry de hecho prescinden; de la aplicaci#n del subprincipio de necesidad 2omo se ha dicho& un an*lisis de la !urisprudencia de la 2orte muestra que esto no es as en muchos casos -a otra "ertiente de la tesis consecuencialista tiene repercusiones en los ni"eles cientfico y iusfilos#fico En efecto& se trata de un argumento que se asienta sobre la necesidad de fundamentar las decisiones Rni"el dogm*tico;constitucional; y de no encubrir las premisas reales del razonamiento Rni"el iusfilos#fico; En el ni"el de la ciencia !urdica se encuentra& adem*s& la tesis de los principios& que se opone a la tesis seg.n la cual el ordenamiento constitucional es un sistema de reglas En el ni"el iusfilos#fico se sit.a la tesis de la "ertiente positi"a de los derechos constitucionales& opuesta a la que afirma que los derechos s#lo obligan a omisiones por parte del Estado Tambi0n se encuetra en este ni"el Radem*s de en el ni"el decisorio; la tesis de la funci#n !udicial como tarea "alorati"a -a cone<i#n de sentido entre las distintas tesis se encuentra dada por la orientaci#n de tdo el 7erecho 2onstitucional hacia la "igencia efecti"a de los derechos fundamentales Es en este punto donde con"iene tratar el argumento de la autocontenci#n Se trata de la tesis empleada generalmente por la 2orte Suprema para no aplicar el subprincipio de necesidad Su formulaci#n habitual es$ +G ? los !ueces tienen el deber de formular !uicios de "alidez constitucional& pero les est* prohibido basarse en !uicios de con"eniencia$ si el m*s alto tribunal hace esto .ltimo& desplaza a los poderes polticos y se con"ierte en una +superlegislatura, G ?, := 'l argumento de la autocontenci#n se oponen las cinco tesis e<puestas precedentemente si se las considera desde su cone<i#n de sentido 7esde este punto de "ista puede "erse con claridad la resistencia del 7erecho 2onstitucional y de los derechos constitucionales a las "ersiones m*s e<tremas de la autocontenci#n !udicial El argumento de la cone<i#n puede ser llamado tambi0n argumento de la supremaca de los derechos constitucionales -a 2orte argentina identifica el !uicio que "iene implicado por el subprincipio de necesidad con un !uicio acerca de la con"eniencia de la medida 'ceptar el argumento de la supremaca permite refutar esta .ltima identificaci#n$ el !uicio de necesidad es un !uicio de constitucionalidad y no un !uicio de con"eniencia -a autolimitaci#n y& a fortiori& la identificaci#n entre !uicio de necesidad y con"eniencia tienen al menos dos fundamentos /or un lado& se persigue Rparad#!icamente; preser"ar el propio poder de la 2orte G#rgano de gobierno que& como sostena 6amilton& carece de la bolsa y de la
:=

2aso Montalvo& "oto de mayora& cons A

espada::? /or otro lado& con la autocontenci#n se busca preser"ar la eficacia gubernamental& que podra "erse en peligro con una +sobre!udicializaci#n de los procesos de gobierno, :5 'mbos fundamentos deben ser fuertemente matizados si se los considera desde el prisma de la tesis de la supremaca 2on car*cter general& la aceptaci#n de esta .ltima tesis conlle"a la inaceptabilidad de consideraciones sist0micas tales como las propuestas por la !urisprudencia de la 2orte argentina para rechazar la aplicaci#n del subprincipio de necesidad En otras palabras$ la supremaca de los derechos se impone tanto frente a temores del desbordamiento de la propia funci#n como frente a los peligros de ineficacia gubernamental 'qu se defiende que la preser"aci#n del poder de la 2orte y la eficacia del gobierno son s#lo medios en relaci#n con la finalidad m*s alta del constitucionalismo& a saber$ la "igencia plena de los derechos fundamentales Esta .ltima& por tanto& no debe ser sacrificada en aras de aquellas 1o obstante lo anterior& e<iste un grado de autocontenci#n saludable& y e<igido por la propia 2onstituci#n al separar las funciones de los #rganos de gobierno 7e su e!ercicio se deri"an& entre otros& los principio de presunci#n de constitucionalidad& de la declaraci#n de inconstitucionalidad como ultima ratio& y aquel seg.n el cual en caso de duda sobre la constitucionalidad de una norma debe estarse a fa"or de su constitucionalidad /rincipios que& cabe apuntarlo& !uegan de di"ersos e importantes modos en la aplicacion del subprincipio de necesidad tal como aqu "iene analizado /or otro lado& la "igencia de estos principios y la propia e<periencia constitucional conducen a proponer una aplicaci#n diferenciada de la necesidad Resto es& de mayor o menor intensidad; seg.n que la norma en!uiciada sea de naturaleza legal o no& y seg.n cual sea el derecho constitucional afectado En efecto& el control debe ganar en intensidad cuando lo controlado es& por e!emplo& un decreto& y no una ley& o cuando est*n en !uego los derechos constitucionales m*s elementares Gp e! & el derecho a la propiedad? Tan indeseable resulta la proscripci#n absoluta del subprincipio de necesidad como su aplicaci#n desorbitada Si la supremaca de los derechos es la cone<i#n de sentido& el topoi en el que comparecen los cinco argumentos e<puestos no es otro que el caso concreto Es all donde se lle"a a cabo la tarea de determinaci#n del 7erecho& simult*neamente cognosciti"a y creadora& entre otras cosas mediante el +ir y "enir de la mirada, !udicial& desde los hechos a las normas y a los bienes& o dicho de otro modo& desde un ni"el a otro del conocimiento !urdico

:: :5

2Lr 4yhanarte& J & $istoria del *oder &udicial& en 0odo es $istoria& 1M F1& mayo de 1AE2& p AB 2aso 9 me! Die!# cons 1C

2omo hemos "isto& el subprincipio de necesidad es el m*s contro"ertido de los tres que forman el principio de razonabilidad >ediante 0l se e<amina si la medida adoptada por el legislador es la menos restringente de las normas iusfundamentales de entre las igualmente eficaces El subprincipio es un !uicio plurilateral& "ertical y horizontal simult*neamente& entre el medio empleado por el legislador para la consecuci#n del fin constitucional& el fin buscado y otros medios hipot0ticos Este subprincipio presupone el !uicio de eficacia@ tras 0ste& requiere la elecci#n de la medida necesaria& es decir& la determinaci#n de cu*l de las medidas igualmente eficaces restirnge en menor medida las normas iusfundamentales en !uego -a doctrina habitual de la 2orte& negaodra de la "igencia del subprincipio de necesidad& se enfrenta a m.ltiples dificultades En efecto& las tesis de la operati"idad d elos derechos& de la "ertiende positi"a& consecuencialista& de los principios& de la funci#n !udicial como tarea "alorati"a y de la supremaca conducen todas a la misma conclusi#n$ la postura de la 2orte no es aceptable Es deseable& por tanto& que el m*<imo tribunal argentino aplique ntegramente el principio de razonabilidad& sin rechazar ninguna de sus dimensiones -os riesgos que entra(a la aplicaci#n del subprincipio de necesidad Rel desbordamiento de la funci#n !udicial y la p0rdida de eficacia de las decisiones Rse aluden en buena medida con la aceptaci#n de un cierto grado de autocontenci#n 5 la medida en que no son eludibles "iene !ustificada por la tesis de la supremaca de los derechos constitucionales

c) El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio significa que la aplicaci#n de un determinado medio para alcanzar un fin& debe guardar una relaci#n razonable entre 0ste y aqu0l /ara la 2orte Suprema argentina una medida s#lo puede ser razonable si no afecta el contenido esencial& siendo la m*<ima de razonabilidad el instrumento t0cnico de aplicaci#n del art 2C de la 2onstituci#n 1acional -a 2orte sostu"o en reiteradas oportunidades que +NlOos derechos y garantas consagrados por la 2onstituci#n 1acional no son absolutos y su e!ercicio est* sometido a las leyes que los reglamentan& las que& si son razonables& no pueden impugnarse e<itosamente como inconstitucionales&

dependiendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentaci#n& que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta, :F El m*<imo tribunal ase"er# asimismo que +la impugnaci#n de inconstitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos indi"iduales impone la consideraci#n de su razonabilidad en cuanto& siendo ellas arbitrarias& alteraran los derechos referidos por "a de reglamentaci#n& en los t0rminos del art 2C de la 2onstituci#n 1acional ,:E -a 2orte Suprema admiti# que se deben realizar dos !uicios$ el !uicio de alteraci#n o afectaci#n& y el !uicio sobre el balanceo entre las "enta!as y des"enta!as de la ley sancionada

c.1) ,uicio de Alteracin o Afectacin. El denominado +!uicio de alteraci#n o afectaci#n,& el que resulta ser el m*s trascendente& consistente en comprobar que no se afect# el contenido esencial del derecho constitucional en el caso concreto Su determinaci#n presupone una pre"ia e<ploraci#n acerca del contenido esencial del derecho de que se trate& tarea que est* a cargo de los !ueces& quienes deber*n interpretar nuestra 2arta >agna de manera sistem*tica y unitaria& +mediante una comprensi#n de cada derecho fundamental en cone<i#n con los "alores y conceptos morales que se encuentran en su base& y con la finalidad a las que obedece su protecci#n ,:C /or tanto& lo decisi"o ser* una indagaci#n teleol#gica del derecho fundamental& compar*ndola con la finalidad de la medida cuya constitucionalidad se cuestiona& como e<plcitamente lo reconoci# el Supremo Tribunal 2onstitucional espa(ol al afirmar que +la 2onstituci#n incorpora un sistema de "alores cuya obser"ancia requiere una interpretaci#n finalista de la norma fundamental ,:A Todo esto sin ol"idar absolutamente el papel rele"ante que tienen los hechos del caso

c.2) El balance entre venta"as * desventa"as de la medida.

:F :E

2aso Machicote# Lallos =BB$F:2@ y otros 2aso Barone# Manlio# y otro& Fallos 2:A$252 :C >artnez;/u!alte& ' & La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales# 2E2& >adrid& 1AAE& p E= :A ST2 1CK1AA1& RT2 1AA1;);1A5

Se efectuar* un balance de costo;beneficio de la medida& es decir& se analizar* si la misma introdu!o restricciones tolerables en e!ercicio del derecho fundamental& teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido por la norma -a relaci n ra!ona,le entre el medio y el fin concreta ese balanceo entre las "enta!as y des"enta!as de la ley sancionada -a 2orte Suprema afirm# en relaci#n a este tema que +cuando mayor es la !erarqua del inter0s tutelado& mayor puede ser la medida de la reglamentaci#n ,5B 'simismo& el alto tribunal declar# que +NlOa medida de los intereses y principios de car*cter p.blico a tutelar& determinar* la medida de las regulaciones en cada caso ,51 /or lo tanto& a mayor inter0s p.blico tutelado& mayor podr* ser el grado de restricci#n a la norma fundamental afectada /ara resol"er cada caso en particular& el !uez deber* "alorar un con!unto de circunstancias entre las cuales cabe destacar los fines constitucionales y legales& los hechos debatidos& los intereses pri"ados y p.blicos comprometidos& las "enta!as y des"enta!as de la regulaci#n& el contenido del derecho y el grado de su restricci#n o alteraci#n

2omo se ha podido obser"ar& el desarrollo !urisprudencial del principio de razonabilidad en sus tres dimensiones cl*sicas lle"a a considerarlo una de las t0cnicas !urdicas que constituyen barreras u obst*culos contra el e!ercicio arbitrario del poder p.blico En la segunda parte de este traba!o intentaremos ofrecer una nue"a "isi#n de dicho principio& a tra"0s de la cual se podr* entender c#mo el principio act.a en situaciones donde el transcurso del tiempo hace que las "aloraciones pasadas se presenten como par*metros factuales que& si bien son tenidos en cuenta& en la realidad solo demuestran ser el punto mnimo desde donde se legitiman nue"as restricciones de los derechos indi"iduales

$n modelo e plicativo del principio de ra(onabilidad.

5B 51

2aso *artido 1,rero& Fallos 25=$15: 2aso 'nchauspe& Fallos 1AA$:C=

-uego del desarrollo conceptual del principio de razonabilidad& el modelo de su actuaci#n se puede representar gr*ficamente de la siguiente manera$

En el gr*fico& la progresi#n >1>F representa los di"ersos medios con los que cuenta el poder p.blico Gdesde el menos restricti"o de los derechos de los particulares R>1; hasta el m*s restricti"o R>F;? para alcanzar el fin +L, (PA) es el subprincipio de adecuaci#n& que alza el e!e W de!ando por deba!o del mismo a todos los medios que no sean adecuados para alcanzar el fin L Gen nuestro caso >1 no seria un fin adecuado para alcanzar L? -lamaremos& por tanto& al e!e W 3%e de 3ficacia u 1peratividad# dado que todos los medios que se encuentran por encima de 0l pueden ser considerados como practicables a fin de lograr alcanzar el fin (PP) es el subprincipio de proporcionalidad& que impulsa hacia aba!o el e!e 5& de!ando por encima de 0ste todas las medidas que no resultan proporcionales al fin buscado -lamaremos 3%e de Legitimidad a 5& debido a que todas las medidas que se encuentran por deba!o de tal e!e son& en principio& legitimadas para su uso por parte de la autoridad /or ultimo& con (PR) se representa el /rincipio de Razonabilidad en sentido estricto& que determina que& de todos los medios que son adecuados y proporcionales Gpor encima de W y por deba!o de 5?& el medio m*s razonable de ser utilizado es el que menos afecta los derechos de los particulares En nuestro caso& >2 7e esta manera hemos traducido en un gr*fico nuestro principio de razonabilidad& tal y como es utilizado por la !urisprudencia en "arias partes del mundo El paso siguiente ser* proceder con la creaci#n de un modelo intertemporal que sea en grado de mostrar y e<plicar las comple!idades que presenta la aplicaci#n del principio en atenci#n a un determinado tema

/ero antes& debemos aclarar una cuesti#n preliminar$ el principio de razonabilidad es& en general& utilizado ex post por los !ueces para analizar las acti"idades lle"adas a cabo por el poder p.blico

PARTE SEGUNDA ANLISIS INTERTEMPORAL DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

Introduccin. En esta segunda parte se desarrollar* un an*lisis sobre el desarrollo temporal del principio de razonabilidad& as como "iene interpretado por la !urisprudencia argentina Es a tra"0s de este an*lisis que se podr* demostrar claramente c#mo este principio& al ser aplicado por la !urisprudencia y dada la refle<ibilidad propia de todas las sentencias& resulta cada "ez m*s erosionado con el correr del tiempo El marco real dentro el cual "iene realizada esta elaboraci#n se circunscribe a la din*mica de los estados de emergencia que amenazaron el natural e!ercicio del derecho fundamental de propiedad en la 'rgentina de los .ltimos 15 a(os

Emergencia * -a(onabilidad. %no de los grandes problemas del Estado argentino es la conflicti"a relaci#n !urdico;f*ctica entre el reconocimiento& e!ercicio y protecci#n de los derechos fundamentales econ#micos& los que en numerosas ocasiones suelen tener una profunda incidencia en derechos fundamentales no econ#micos& y las reglamentaciones estaduales sustentadas en la emergencia econ#mica En rigor de "erdad& la tensi#n enunciada ha tenido presencia permanente en nuestro pas en los .ltimos ochenta a(os& perodo durante el cual ladoctrina de la emergencia se ha ido robusteciendo hasta alcanzar lmites impensables El acrecetamiento ha sido paulatino& continuo& a "eces desembozado y otras subrepticio 6a penetrado en todas las materias& ha te(ido todo el accionar gubernamental y ha estallado en los .ltimos a(os con la fuerza de aqeullo que sabe o presiente que las contenciones son ine<istentes o lo suficientemente d0biles para ceder Siempre ha cedido >*s temprano o m*s tarde hemos tendido a repetir id0nticas conductas e id0nticas respuestas /or supuesto que siempre ba!o la in"ocaci#n del inter0s general y sin pre"er que persistir en la metodologa seguramente determinar*& en el futuro& m*s y peor emergencia /or tal raz#n& la comple!a con"i"encia entre e!ercicio de los derechos& facultad reglamentaria& emergencia econ#mica y principio de razonabilidad adquiere la importancia suficiente para rastrear y comparar algunas reglas o pautas de control a partir de ciertos casos concretos que& aunque importe una muestra incompleta& permite e<plicitar y e"aluar el estado de la cuesti#n

En otro sentido& y teniendo presente que uno de los requisitos para acti"ar el control de constitucionalidad& con la independencia de la "a y del instrumento procesal que se eli!a o corresponda& es el adecuado& oportuno& suficiente y trascendente planteo de la cuesti#n constitucional que se intenta someter a escrutinio& el conflicto enunciado brinda& por aplicaci#n del art 2C de la 2onstituci#n 1acional& la posibilidad de desarrolllar argumentos para incenti"ar el control /ara realizar un an*lisis sobre la razonabilidad& la confrontaci#n tiene como protagonistas habitualmente a normas infraconstitucionales de di"ersa !erarqua y normas& principios y "alores del te<to fundamental Qisto desde otra perspecti"a es posible que se planteee desde el enfrentamiento entre derechos indi"iduales e intereses generales y& en tal caso& se le otorga al inter0s general un trato prioritario por representar un fin constitucionalmente legtimo En consecuencia& enarbolar siempre ese prop#sito !ustifica autom*ticamente la declaraci#n de la emergencia& la discrecionalidad del poder poltico para con!urarla y la bene"olencia para diluir a.n los m*s atroces efectos 'hora bien& la e<periencia parece demostrar que en muchas oportunidades los derechos indi"iduales y los derechos del colecti"o son armonizables& es posible y necesario encontrar alternati"as en la b.squeda de estos lmites constitucionales que no deben ser burlados /or tal raz#n& a.n admitiendo que toda declaraci#n de emergencia econ#mica presupone un fin constitucionalmente legtimo& conclusi#n 0sta que necesariamente ir* ligada a la ponderaci#n de las circunstancias f*cticas que habiliten su dictado as como a la presencia manifiesta de un inter0s gneeral y no meramente sectoria& no se debera soslayar el interrogante acerca de si aquello es por s mismo suficiente para no someter a escrutinio la selecci#n y elecci#n de los medios elegidos para hacer frente a la e<cepcionaldiad& conform*ndose con el .nico requisito de ser uno de los posibles 4curre que el intercambio de razones en el conflicto de derechos e"entualmente deatado no transitar* hacia una soluci#n arm#nica si simplemente intentamos encontrar las respuestas desde la definici#n y enfrentamiento de derechos& facultades& intereses y doctrinas en abstracto Recurrir al concepto del e!ercicio relati"o de los derechos& principio constitucional aplicable a todo el ple<o de derechos& y al e<preso reconocimiento de la facultad reglamentaria del Estado& ya no aportan fundamentos suficientes para diluir la cuesti#n constitucional que subyace a la declaraci#n de emergencia econ#mica y su lmite en un estado constitucional de derecho 1o se trata de erradicar del sistema constitucional la facultad estadual de apreciar y declarar la emergencia econ#mica Esta afirmaci#n es& sin duda& el producto de un an*lisis superficial de la cuesti#n En realidad se trata de "erificar en concreto qu0 grado de !ustificaci#n constitucional tienen la selecci#n y elecci#n de medidas para hacer frente a la emergencia que& a tales efectos&

constituye el fin perseguido 1ue"amente cobra rele"ancia el grado de relaci#n causal entre medida y fin especficamente buscado y grado de adecuaci#n& necesidad y proporci#n de aquel respecto del sacrificio que impone a los derechos y garantas de todos y cada uno de los integrantes de la sociedad a la que "a dirigida la normati"a Tales e<tremos apuntan a la razonabilidad de la medida Razonabilidad que siempre importa la ponderaci#n de las distintas "ariables in"olucradas El abuso reiterado en el e!ercicio de facultades reglamentarias so prete<to de la aplicaci#n de la doctrina de la emergencia& sumado al permanente fracaso de los resultados& ha ido creando una conciencia social y !urdica seg.n la cual en el sistema argentino no habra cuesti#n constitucional trascendente y suficiente en los casos de "iolaci#n al principio de razonabilidad en la reglamentaci#n de derechos fundamentales econ#micos Es 0sta la hip#tesis que se demostrar* a tra"0s del modelo intertemporal El criterio restricti"o e<puesto primero se desarroll# frente a la reglamentaci#n por ley& en su condici#n de acto propio& e<clusi"o y e<cluyente del /oder -egislati"o& in"oc*ndose para ello la condici#n del m*<imo #rgano de representaci#n popular y la di"isi#n de poderes >*s tarde comienza a desplazarse hacia la reglamentaci#n de la emergencia "a decreto de necesidad y urgencia Recientmenete la 'rgentina ha asistido al intento de obtener un bill de indemnidad a la declaraci#n de emergencia econ#mica surgida de la peligrosa cohabitaci#n de legislaci#n delegada y decretos de necesidad y urgencia& dict*ndose ambos actos al supuesto amparo de id0ntica situaci#n e<cepcional 7esplazamiento y superposici#n de facultades en un escenario de retroceso de controles -a doctrina de la emergencia en su condici#n de resorte e<cepcional sustentable en el ple<o constitucional !am*s debi# dar como resultado caos normati"o& pri"ilegios sectoriales& agra"amiento de la emergencia& accionares irresponsables& polticas p.blicas dudosas y temibles resultados 2on"alidar la doctrina de la emergencia econ#mica como supuesto de habilitaci#n de ciertas facultades e<cepcionales no implica sustraer la reglamentaci#n de un suficiente control constitucional de razonabilidad& obligaci#n que emerge del art 2C de la 2onstituci#n 1acional& seg.n el cual no sera constitucionalmente satisfactorio limitarse a la "erificaci#n del principio de legalidad& marginando la re"isi#n del debido proceso sustanti"o Es el principio de razonabilidad& as como ha sido desarrollado en la primera parte& el que permite ingresar en los criterios de selecci#n y ponderaci#n de la reglamentaci#n con el prop#sito de comprobar el grado de racionalidad de la restricci#n y su !ustificaci#n& no en t0rminos gen0ricos sino concretos y con el ob!eti"o de armonizar el conflicto de derechos& intereses y garantas

2on todo lo dicho& el pr#<imo paso ser* analizar los di"ersos precedentes !urisprudenciales donde ha sido esgrimido el principio de proporcionalidad a fin de demostrar f*cticamente las premisas habilitantes del modelo intertemporal

,urisprudencia argentina relacionada a la emergencia econmica * la ra(onabilidad. -a !urisprudencia argentina parte de los siguientes par*metros constitucionales a fin de realizar su concepci#n sobre el rol de la razonabilidad en situaciones de emergencia econ#mica$ El e!ercicio de ning.n derecho reconocido en la 2onstituci#n tiene car*cer absoluto 52 Reglamentar un derecho es limitarlo El Estado e!erce su facultad reglamentaria a tra"0s de sus poderes constitudos 5= 6ay restricciones a la propiedad y a las acti"idades indi"iduales cuya legitimidad no puede discutirse en principio sino en su e<tensi#n -as restricciones habilitadas en el sistema argentino son no s#lo aquellas que tiendan al orden& a la salubridad y a la moralidad colecti"os 5:& sino tambi0n las destinadas a proteger los intereses econ#micos55& las que =de,en someterse a un cuidadoso examen# por+ue podran contrariar los principios de li,ertad econ mica y de individualismo profesados por la Constituci n.>? E<isten circunstancias especiales en que la propiedad pri"ada est* fuertemente ligada a un intenso inter0s p.blico En el fallo /ngel 2usso y otra c. 3. C. de Delle Donne>@& en el que se discuta la e!ecuci#n de una sentencia de desalo!o por aplicaci#n de leyes de emergencia declaradas inconstitucionales en las instancias de grado& el "oto de los miembros de la 2orte Suprema 'r*oz de -amadrid y Julio 4hyanarte establece en forma e<plcita lo que entienden son los cuatro requisitos de lo que denominan +el uso de la polica de emergencia,$ i? situaci#n de emergencia definida por el 2ongreso&

52 5=

'rt 1:& 2onstituci#n 1acional 'rts 1: y 2C& 2onstituci#n 1acional 5: 2oncepto restringido de poder de polica inaugurado en el caso .aladeristas *odest; 55 Qie!o art FE hoy E5 incs 1C y =2& 2onstituci#n 1acional 5F 2aso 3rcolando c. Lanteri# Fallos 1=F$1F: Gabril de 1A22? 5E Fallos 2:=$:FE

ii? persecusi#n de un fin p.blico que consulte los superiores y generales intereses del pas& iii? transitoriedad de la regulaci#n e<cepcional impuesta a los derechos indi"iduales o sociales i"? razonabilidad del medio elegido por el legislador@ o sea adecuaci#n de ese medio al fin p.blico perseguido y respeto del lmite infranqueable trazado por el artculo 2C en orden a las garantas constitucionales El .ltimo requisito es la cla"e& y la incipiente pauta de razonabilidad all impuesta refiere al subprincipio de adecuaci#n que importa una calificaci#n m*s estricta del criterio de ponderaci#n del legislador 5 para profundizar este concepto es .til re"isar el "oto del doctor Doffi Doggero en el mismo pronunciamiento seg.n el cual& sin desconocer la doctrina de la emergencia y la distinci#n constitucional entre leyes que frustran un derecho adquirido por sentencia o contrato& de aquellas que s#lo suspenden razonablemente su e!ecuci#n& sostiene que as como el *oder Legislativo elige los medios t(cnicos para la me%or soluci n de la crisis# corresponde a esta Corte decidir acerca de la legitimidad del medio escogido Estas consideraciones muestran un escrutinio de razonabilidad m*s intenso que el >inistro terminar* de perfilar en el fallo 2ine 2allao& tal como se indicar* ut supra Si bien estas son s#lo algunas de las reglas en la materia& es posible ubicar la cla"e a describir En efecto& el problema constitucional parece fuertemente ligado al alcance que se le asigne a +cuidadoso e<amen, ya que su sentido est* directamente ligado a "ariables relacionadas con la razonabilidad y& en consecuencia& a la determinaci#n constitucional de la +e<tensi#n, de la reglamentaci#n 'cto seguido& se har* alusi#n a las sentencias m*s importantes sobre el tema de la emergencia y la razonabilidad En el caso 3rcolano c. Lanteri el m*<imo tribunal no encuentra comprobado que la reglamentaci#n de emergencia dictada por el 2ongreso de la 1aci#n confronte en forma directa con el art 1E de la 2onstituci#n 1acional& no se afecta la esencia del derecho de propiedad ni los derechos adquiridos En tal sentido la ine<istencia de contrato escrito es un dato rele"ante En este pronunciamiento el est*ndar de razonabilidad parece reducirse a la mera comprobaci#n de ser la restricci#n legislati"a impuesta uno de los medios posibles En tal sentido el debido proceso sustanti"o s#lo requerira cumplir con el requisito de proporcionalidad& entendido como contrario de absurdo& entre medios y fines -a aplicaci#n de la doctrina del m0rito&

oportunidad y con"eniencia restringe a su mnima e<presi#n el control sobre el criterio de ponderaci#n del legislador pues a"anzar en tal escrutinio aparentemente implica& para el criterio e<puesto& "iolaci#n a la di"isi#n de poderes Es posible inferir de la argumentaci#n que es posible determinar que +los medios son proporcionales a los fines, sin analizar ni los medios& ni los fines& ni la relaci#n de causalidad entre unos y otros& ni la acreditaci#n de la necesidad ni de la adecuaci#n de la medida seleccionada 'hora bien& si repasamos el fallo $orta c. $arguindeguy>A& dictado cinco meses despu0s de 3rcolano& y al igual que en este .ltimo& se obser"a que el Tribunal e<plicita que en el pleito + se ha discutido la "alidez de la ley desde un punto de "ista que no pudo ser

contemplado por esta 2orte en sus decisiones anteriores G ? en aquellos !uicios se impugn# la constitucionalidad de la ley 11 15E con relaci#n a locaciones sin t0rmino& y los fallos pronunciados por este tribunal reconocieron la "alidez del acto legislati"o en su aplicaci#n especial a esos casos, En "irtud de la distinci#n de que da cuenta este p*rrafo en este caso concreto se declara la inconstitucionaldiad de la ley ponderando que la reglamentaci#n impugnada se ha hecho efecti"a en un supuesto en el cual las partes se hallaban "incualdas por un contrato de t0rmino definido& celebrado con anterioridad a la promulgaci#n de la ley y la aplicaci#n de 0sta ha tenido como consecuencia inmediata disminuir el derecho contractual del locador /or tal raz#n& el principio de no retroacti"idad de!a de ser una simple disposici#n legal para confundirse con el principio constitucional de la propiedad 's el concepto de afectaci#n de derechos adquiridos resulta incompatible con el art 1E de la 2onstituci#n 1acional -a sentencia en cuesti#n desarrollaba una serie de conceptos y reglas referidos al lmite en el e!ercicio del poder de polica& a la doctrina de la omnipotencia legislati"a y al principio de limitaci#n constitucional en el e!ercicio de facultades atribuidas a los #rganos polticos Sin embargo& cabe destacar que el escrutinio de constitucionalidad re"iste las caractersticas de estricto ya que el an*lisis !udicial se centra en la confrontaci#n directa entre norma infraconstitucional y preceptos y principios constitucionales E<istiendo contrato& la ponderaci#n de los medios y los fines en el marco de la emergencia parece quedar fuera del standart de re"isi#n aplicado En el precedente Cine Callao>B& sentenciado cuarenta y dos a(os despu0s de $orta& los lmites de la reglamentaci#n de emergencia se han diludo -a cuesti#n a resol"er era la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley 1: 22F que declaraba obligatoria la inclusi#n de
5C 5A

Fallos 1=E$:E Gagosto 1A22? Fallos 2:E$121 G1AFB?

espect*culos de "ariedades en los programas de las salas cinematogr*ficas de todo el territorio de la 1aci#n -a crisis de los artistas de "ariedades identificada con los intereses generales -uego de un e<tenso an*lisis de las peculiaridades del caso& en el considerando 1A se liga la presunci#n de constitucionalidad de las leyes a la razonabilidad de las mismas y pone a cargo de quien imputa el "icio e"idenciar de modo concreto y categ#rico la irrazonabilidad de la norma en su relaci#n a las modalidades del caso concreto 1o satisfecho este requisito& la conclusi#n del Tribunal es que las obligaciones que impone la ley en discusi#n son "*lidas por no lesionar las garantas constitucionales in"ocadas& de propiedad& de comerciar y e!ercer industria lcita 2onforme este p*rrafo el fundamento del fallo se centra en la ausencia de enfrentamiento directo con la garanta de la propiedad& conclusi#n estrechamente relacionada con el criterio seg.n el cual se supera el e<amen de razonabilidad con la mera "erificaci#n de ser el medio elegido simplemente uno de los posibles 1o integra a la ponderaci#n ni el grado de intensidad del inter0s supuestamente in"ocado por el Estado& ni la relaci#n de causalidad entre el medio elegido y el fin propuesto& ni la intensidad de intrusi#n en los derechos y garantas in"ocados Sin embargo la enunciaci#n gen0rica e indiferenciada de un inter0s general con el sentido de inter0s p.blico colecti"o necesariamente genera conflictos con otros "alores y a partir de no e<igir !ustificaci#n de la restricci#n ener"ara el balance constitucional de una administraci#n eficiente -a eficiencia y racionalidad en la gesti#n gubernamental es un derecho y garanta tambi0n de naturaleza constitucional -a naturaleza de los intereses in"ocados& adecuadamente calificados y el grado de inter"enci#n en *mbitos constitucionalmente protegidos son "ariables que un an*lisis de razonabilidad no puede soslayar -a disidencia del doctor Doffi Doggero brinda una interpretaci#n constitucional interesante en la materia En tal sentido& comienza por no poner en tela de !uicio los fines esgrimidos por el legislador& descarta la mera discusi#n de los elementos de hecho y resume la cuesti#n manifestando que se trata de saber + si el recurso elegido por el /oder -egislati"o es o no adecuado a los fines perseguidos& si es o no razonable& ya que& como lo ha manifestado "arias "eces& la facultad pri"ati"a no es ilimitada& cabiendo el control de razonabilidad e!ercido por el /oder Judicial ,FB 5 en lnea con lo e<puesto traducel control en la apreciaci#n que considera que la restricci#n no guarda la suficiente armona con los prop#sitos que se persiguen ya que no habra "nculo alguno
FB

Qoto en disidencia del 7r Doffi Duggero& cons A

entre la desocupaci#n y los derechos conculcados F1 /ara agregar& en concordancia con el se(or /rocurador 3eneral& que la autoridad tena atribuciones para encontrar otras soluciones para la crisis& menos gra"ossa para las libertades afectadas -a pauta enunciada parece remitir al concepto de medios alternati"os menos intrusi"os -a razonabilidad de la ponderaci#n y una fuerte distinci#n en la "aloraci#n de los fines aparentes y los fines reales de la normati"a cuestionada 2on la crisis econ#mica de 1AA1 la 2orte tiene una nue"a oportunidad para actuar y aplicar el principio de razonabilidad Sin lugar a dudas& el caso *eralta?C es uno de los m*s analizados en raz#n de las di"ersas cuestiones constitucionales que engloba Se destaca una nue"a definici#n de emergencia econ#mica y de los requisitos que permitiran tenerla por !ustificada Siempre se trata de distinguir la aceptaci#n de la e<cepcionalidad y del e!ercicio de atribuciones habilitadas para ello& del grado de razonabilidad del resultado normati"o /uede ser superado el test de constitucionalidad en referencia con la situaci#n de crisis y& sin embargo& no superar el contenido de la norma el escrutinio de constitucionalidad /or lo menos desde una interpretaci#n constitucional arm#nica la tarea de discernimiento de estos aspectos est* fuertemente sustentada Son elocuentes en la lnea e<puesta las manifestaciones "ertidas en el dictamen del se(or /rocurador 3eneral que sostiene que$ + en "irtud de principios !urisprudenciales elaborados durante d0cadas a tra"0s de

los que se legitima la limitaci#n del derecho de propiedad cuando median aquellas mencionadas circunstancias de emergencia social& el e<clusi"o camino indefectible para cuestionar con alg.n 0<ito preceptos de tal ndole sera el que lle"ase o bien a contro"ertir en s misma la concepci#n del estado de emergencia& neg*ndolo& o al menos rest*ndole la entidad que se pregona& o bien discutir la razonabilidad del grado de "inculaci#n entre dicho estado de crisis y las medidas que en concreto se tomaron para paliarlo& afectando a quien acciona , -a mayora del Tribunal reitera la doctrina seg.n la cual las medidas adoptadas no imponen menoscabo alguno al derecho de propiedad protegido por el art 1E de la 2onstituci#n 1acional& en tanto la norma no pri"e a los particulares de los beneficios patrimoniales reconocidos ni se les niegue la propiedad y s#lo tempor*neamente se limite o restrin!a la percepci#n de beneficios o el uso -a situaci#n de crisis !ustifica la medida& la creaci#n de categoras no resulta irrazonable -a conclusi#n es que
F1 F2

Qoto en disidencia& consid 1: Fallos =1=$151=

+surge la "alidez de los poderes puestos en !uego por el legislador y la razonabilidad del modo como los ha e!ercido El m0rito& oportunidad o con"eniencia de su decisi#n no es tema que incumba decidir al /oder Judicial , -a razonabilidad nue"amente identificada con la mera razonabilidad t0cnica que indica que el medio elegido es uno de los posibles El m0rito& oportunidad y con"eniencia !uega como principios e<cluyentes del control del debido proceso sustanti"o y el principio de razonabilidad se identifica con la e"aluaci#n de la eficacia de la medida -a l#gica seguida por la 2orte en /eralta "iene confirmada en el caso 'achemet 'll se "uel"e a subrayar el hecho que las limitaciones que la autoridad p.blica aplic# no son irrazonables y no "iolan el derecho de propiedad& sino que s#lo limitan su e!ercicio /ero tal e!ercicio& a tra"0s de la incautaci#n de los fondos de los particulares que se encontraban depositados en los bancos a cambio de bonos al portador a cobrar en el futuro& se con"ierte en una lesi#n del derecho de propiedad en casos e<cepcionales como el de la se(ora )achemet& cuya edad ;A2 a(os al momento de la causa; lle"# al m*<imo tribunal a declarar que en el caso concreto la norma se con"erta en una pri"aci#n de los derechos& dado que la se(ora no podra llegar a gozar del dinero que le "endra restitudo& seg.n los plazos pre"istos en los bonos& despu0s de diecis0is a(os 2omo se puede obser"ar& desde /eralta& la erosi#n del principio de razonabilidad debido a las continuas e<igencias de las crisis se hace e"idente 1o obstante ello& al menos la 2orte entiende que el e!ercicio de los poderes de polica especiales contin.an siendo ob!eto de an*lisis a la luz de principio de proporcionalidad 2on la crisis que ha tenido inicio en los a(os recientes& el -egislador& as como todos los dem*s agentes p.blicos y pri"ados& tienen en cuenta lo establecido en *eralta para analizar futuras acciones El incremento de la "elocidad y comple!idad de la crisis en la que 'rgentina est* inmersa actualmente lle"a a pensar que una nue"a amenaza a los derechos fundamentales es posible 5 esta posibilidad es directamente proporcional con la debilidad institucional que las di"ersas sentencias han ido creando a la seguridad !urdica del pas 'l momento de la escritura de este documento& "arias medidas se han intentado para declarar la en0sima inconstitucionalidad de las medidas tomadas ba!o el influ!o del poder de polica de emergencia Toda la normati"a dictada a partir de diciembre del 2BB1 ba!o la declaraci#n de emergencia econ#mica y de de"aluaci#n monetaria forzada est* ba!o an*lisis en estos momentos por parte de la 2orte Suprema >uchos de los instrumentos utilizados para e"itar la crisis y& posteriormente& con la intenci#n de salir de ella& producen una gra"e afectaci#n de los derechos fundamentales& y la ausencia de razones decisi"as que !ustifiquen la e<igencia legal que las pro"oca&

lle"an a entender que tales medidas& si bien tal "ez ser"ir*n como paliati"o para la crisis& producir*n fracturas importantes en la legalidad y seguridad !urdica de nuestro pas ' tra"0s de este an*lisis de la !urisprudencia& se puede apreciar c#mo el principio de razonabilidad& aplicado en tiempos de crisis continuas& pierde su esencia -a !urisprudencia& en tales casos& se limita s#lo a proteger el subprincipio de proporcionalidad& el cual& sin la interpretaci#n de los otros dos subprincipios& se "uel"e f*cilmente "ulnerable frente a cuestiones polticas no !usticiables en estados de emergencia El modelo estara dise(ado de la siguiente manera$

En general& el principio "iene aplicado ex post facto por parte de los !ueces& los que& hipot0ticamente& deberan tomar en consideraci#n todos los elementos presentes en el momento en que la norma analizada ha sido promulgada /or otro lado& tales sentencias& al igual que las leyes& son productos sociales que indefectiblemente tienen una cuota de refle<ibilidad& es decir que& con su mismo dictado& determinan un cambio en las situaciones ob!eti"as que est*n tratando y condicionan situaciones futuras /or tanto& la predibilidad y seguridad !urdica que las sentencias intentan garantizar se "en distorsionadas por dicho efecto refle<ible /ara que el principio de razonabilidad funcione efecti"amente& los !ueces deberan tener en cuenta el car*cter din*mico y refle<i"o sea de la situaci#n sub e<amine& sea de las decisiones !udiciales sub dictamina En 'rgentina& los di"ersos procesos de crisis institucional& como se ha "isto& ofrecen un claro e!emplo de c#mo esta din*mica afecta la aplicaci#n del principio de razonabilidad >ientras el E!ecuti"o tiende siempre a desdramatizar socialmente la gra"edad de la situaci#n de emergencia& en sede !udicial realiza lo contrario$ subraya tal gra"edad a fin de hacer subir el e!e de operati"idad 5 en T1 y as !ustificar su accionar Esta tendencia& corroborada empricamente en el tiempo& produce un cambio en el modelo intertemporal& e"idenciando un aumento de la

percepci#n del riesgo de nue"as "iolaciones a los derechos en futuros escenarios de crisis& y erosionando la seguridad !urdica de la Rep.blica

CONCLUSIONES FINALES.

El principio de razonabilidad fue introducido originariamente por la 2orte Suprema argentina como un tentati"o de fi!ar un lmite misurable al e!ercicio del poder de polica& toda "ez que si se admitiera que el legislador pudiera e!ercerlo arbitraria e irrazonablemente& sus e<cesos pondran en riesgo la libertad y propiedad de los habitantes Este principio se fundamenta en los arts 2C y E5 inc 2M de la 2onstituci#n 1acional argentina& que dispone que los derechos no pueden

ser alterados por las leyes que reglamentan su e!ercicio y que el E!ecuti"o tiene el deber de no alterar el espritu o esencia de la letra de las leyes con e<cepciones reglamentarias -as leyes& al reglamentar los derechos indi"iduales& no pueden pues& cambiar su contenido esencial& es decir& la parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacci#n de aquellos intereses para cuya consecuci#n el derecho se otorga Esta doctrina ha sido elaborada y receptada por primera "ez en la -ey Lundamental de Donn Gart 1A& incs 1M y 2M? En el *mbito de la %ni#n Europea& la 2orte de -u<emburgo ha receptado el principio tal como fue desarrollado por la !urisprudencia alemana y& aplic*ndolo en sendos fallos& ha signado su aplicaci#n en todo el *mbito comunitario Seg.n como ha sido elaborado e interpretado por la doctrina nacional y e<tran!era& el principio de razonabilidad se basa en tres dimensiones& o subprincipios& las cuales deben ser cumplimentadas a fin de que la norma o acto en cuesti#n sea reputado como razonable El su,principio de adecuaci n establece que la norma debe ser adecuada o id#nea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado El segundo es el su,principio de proporcionalidad& que determina que s#lo pueden ser utilizados los medios que son proporcionales al fin /or .ltimo& el su,principio de ra!ona,ilidad en sentido estricto & que declara que& de todas las medidas adecuadas y proporcionales& la m*s razonable strictu sensu ser* aquella que menos restrin!a los derechos fundamentales in"olucrados Es a raz de este subprincipio que se lle"a a cabo un !uicio de comparaci#n entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipot0ticos que hubiera podido elegir 2abe destacar que la 2orte Suprema en reiterados pronunciamientos se ha opuesto al e!ercicio por parte de los !ueces de este procedimiento& debido a que no se encontrara dentro de sus facultades constitucionales el analizar la oportunidad& m0rito o con"eniencia de las medidas adoptadas por el legislador ' rigor de "erdad& lo que al !uez le est* "edado& seg.n el m*<imo tribunal& es entrar en el m0rito sobre si el medio elegido es el me!or& entre "arios posibles& desde el *ngulo t0cnico;social& es decir& si el escogido es o no el m*s eficaz Esta posici#n& conciliadora con las e<igencias gobernati"as& limita el e!ercicio del control de constitucionalidad por parte del !uez& y se ale!a de la "isi#n germana que gest# tal instituto !urdico& para la cual e<iste solo una medida razonable& y es obligaci#n del !uez comprobarla haciendo la comparaci#n emprico;analtica necesaria para determinarla El principio de razonabilidad presenta un lmite infranqueable$ dadas las teoras de no; absolutez de los derechos fundamentales y de preminencia del bien com.n por sobre los bienes particulares& bastar* el concurso de +razones de estado, m*s o menos con"incentes para que los derechos sean de!ados de lado Lue de esta manera que los di"ersos gobiernos de facto en algunos pases latinoamericanos durante los a(os PEB y PCB lograban burlar la protecci#n constitucional de

los derechos$ ya no bastaba un fin ele"ado y un medio inocuo en relaci#n con el peligro que se intentaba con!ugar para hacer de la razonabilidad un criterio meramente formal /ara mitigar este riesgo la !urisprudencia ide# dos alternati"as$ por un lado& agregar al test de razonabilidad antes "isto el del contenido esencial 7e este modo& era posible declarar la inconstitucionalidad de una norma que& a.n siendo razonable& pudiese afectar el contenido de un derecho fundamental& en lo que se da a llamar irra!ona,ilidad por alteraci n /or el otro& se promue"e un balance de costo;beneficio de la medida& es decir& el analizar si la misma introdu!o restricciones tolerables en el e!ercicio del derecho fundamental& teniendo en cuenta la importancia del fin perseguido por la norma 2omo corolario de esta alternati"a& conocida como irra!ona,ilidad por in%ustificaci n& a mayor inter0s p.blico tutelado& mayor podr* ser el grado de restricci#n a la norma fundamental %na "ez e<plicado el marco te#rico del principio de razonabilidad& el paso siguiente es e"idenciar c#mo 0ste act.a en un modelo intertemporal En general& el principio "iene aplicado ex post facto por parte de los !ueces& los que& hipot0ticamente& deberan tomar en consideraci#n todos los elementos presentes en el momento en que la norma analizada ha sido promulgada /or otro lado& tales sentencias& al igual que las leyes& son productos sociales que indefectiblemente tienen una cuota de refle<ibilidad& es decir que& con su mismo dictado& determinan un cambio en las situaciones ob!eti"as que est*n tratando y condicionan situaciones futuras /or tanto& la predibilidad y seguridad !urdica que las sentencias intentan garantizar se "en distorsionadas por dicho efecto refle<ible /ara que el principio de razonabilidad funcione efecti"amente& los !ueces deberan tener en cuenta el car*cter din*mico y refle<i"o sea de la situaci#n sub e<amine& sea de las decisiones !udiciales sub dictamina En 'rgentina& los di"ersos procesos de crisis institucional ofrecen un claro e!emplo de c#mo esta din*mica afecta la aplicaci#n del principio de razonabilidad -a !urisprudencia delimita el campo de acci#n legal para el poder p.blico /ero en situaciones de emergencia donde todos los actores conocen esto& y act.an en consecuencia& el E!ecuti"o debe hechar mano a medidas m;s all; del sistema& los cuales& dada su e<cepcionalidad& produzcan el efecto buscado y no conseguido por las medidas normales. Esta dial0ctica conlle"a la erosi#n continua no s#lo del principio de razonabilidad sino tambi0n de la seguridad !urdica

.ibliograf'a $tili(ada% 'le<y& R & 0heorie der 9rundrechte# SuhrSamp& LranSfurt am >ain& 1AA:

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Rodrguez& 2 D & Los poderes implcitos de la Corte .uprema EsegFn su %urisdicci n< & en Jurisprudencia 'rgentina& 2BB1;)));1==5 SagZ0s& 1 / & Conexiones entre la declaraci n del estado de emergencia econ mica en el derecho constitucional argentino y en el *acto de .an &os( de Costa 2ica. .u control %udicial & en 3elli& > ' Ged ?& 3mergencia 3con mica y 2ecurso 3xtraordinario& Ed -a -ey& Duenos 'ires& 2BB2 SagZ0s& 1 / & Derecho *rocesal Constitucional. 2ecurso extraordinario& 'strea& Duenos 'ires& 1AA2 SagZ0s& 1 / & 3lementos de Derecho Constitucional& 'strea& Duenos 'ires& 1AAA Sch9arze& J & 3uropean /dministrative La6# S9eet [ >a<9ell& -u<embourg& 1AA2 Spota& ' ' & 2ecurso extraordinario. 3stado y evoluci n actual de la %urisprudencia. /r,itrariedad. Certiorari& en -a -ey& 2BB1;21