Estado de Direito formal - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

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Estado de Direito formal

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Publicado em 04/2005

Vincio C. Martinez (http://jus.com.br/revista/autor/vinicio-c-martinez) RESUMO: O tema Estado de Direito Formal [1] nos leva a pensar em vrias linhas, hipteses e sugerem inmeras aberturas para proposies jurdicas, sociais, polticas, culturais. Uma dessas possibilidades mais amplas discutir o Estado de Direito e a Justia ou o acesso Justia. Outro ponto de apoio questo investigar os princpios e as formalidades que norteiam o prprio acesso Justia e as possibilidades reais de seu aferimento, evidenciando-se aqui a burocracia judiciria, bem como o devido processo legal, o princpio do contraditrio (pressuposto da democracia) e seus procedimentos mais habituais. E quando pensamos a Justia ao alcance de amplos e diversificados grupos sociais estamos no terreno do Estado Democrtico de Direito Social a Justia social como foro privilegiado do prprio Estado de Direito. PALAVRAS-CHAVE: Estado de Direito; processo; Justia; democracia. SUMRIO: 1. Um ritual de passagem; 2. Formalismo e irracionalidade; 3. O processo leva Justia; 4. O processo de produo dos direitos; 5. Estado de Direito Formal; 6. Bibliografia.

1. Um Ritual de Passagem
O caminho tradicional para se inserir a discusso sobre os procedimentos da Justia seria tratar/relacionar a questo processual com o ncleo do Estado de Direito. No texto, entretanto, preferimos entender o processo como (con)texto social, nexo ou liame da vida social com o mundo jurdico, isto , como contingncia social de implicao jurdica. No entanto, esse liame ser retomado mais ao final do trabalho, porque iniciamos o debate por uma relao mais ampla entre Direito e sociedade, e processo e cultura. Em poucas palavras, o processo um rito social de iniciao jurdica, no dizer de Assier-Andrieu:

O processo o teatro institucional encarregado de resolver a equao formulada pela cultura jurdica ocidental entre liberdade e responsabilidade (...) o ritual judicirio , assim como todo ritual, um meio de mostrar ao sujeito que ele pertence a uma cultura em comum (...) Esse corpus a referncia normativa em cujo nome se julga, ou seja, o contedo cultural que se trata de inculcar a fim de introduzir de novo o culpado, em virtude de sua culpabilidade, na famlia dos sujeitos cujas relaes so orquestradas pelas instituies (2000, pp. 302-303).

O processo seria o trato ou dramaturgia em que se representa a Justia? Dessa forma, diz-se que o processo a porta de entrada para o Estado Democrtico de Direito: o conjunto das instituies regulares que sustentam a fase atual do Estado Moderno [2]. Sob esse curso, na ordem jurdica requerida pelo Estado Democrtico de Direito, o processo um meio de se alcanar todo o Direito [3] e deste chegar ao ncleo, ao mago da Justia. Aqui cabvel a lembrana de O Processo de Kafka e a situao em que seu personagem vagueia em meio ao mar de acusaes e de calnias, sem ter como se defender. Pois lhe negada a defesa (negando-se os procedimentos regulares) e a possibilidade do contraditrio. curioso notar que o romance (O Processo) narra um drama judicirio em que no h o devido processo legal (caracterstica exemplar do Estado Arbitrrio). Portanto, mesmo que se estabelea a (pretensa) culpabilidade, a personagem no teria condies de se inserir na vida social, uma vez que o processo simplesmente estava de todo ausente. E no toa o princpio do contraditrio tido como a excelncia do princpio democrtico (o cerne do prprio Estado Democrtico), porque implica em contradizer, desdizer, dizer-contra, no-ratificar. Trata-se de retificar a situao com segurana, ir-contra, insurgir-se, voltar-se contra a opinio interposta/oposta. Em suma:

Consagrado por todos os direitos ocidentais, o princpio do contraditrio, ao qual j faziam referncia Aristteles e Sneca, ligado prpria noo de Justia que uma obra de confrontao (...) considerado um princpio geral do direito. Esse princpio quer que nenhuma parte possa ser julgada sem ter sido ouvida ou citada (...) e implica que cada uma das partes em causa tenha condies de discutir e de contradizer as pretenses, os meios, os argumentos e os elementos de prova que lhe so opostos (Bergel, 2001, p. 445).

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O processo, ento, parte do ritual democrtico ou parte do ritual que nos conduz cultura democrtica. De acordo com o princpio democrtico, mesmo em se tomando a poltica como a primeira e a principal fonte do Direito, o processo seguir seu curso de encontro ao Direito democrtico: a busca de iseno do tratamento dos meios com os quais as partes iro se opor. Porm, isto se dar deste modo somente se a tese (teoria) coincidir com a prtica (prxis) democrtica [4]. Nestes termos, o processo engendrador de uma estrutura ou complexo poltico. Com o que tambm deveramos afastar a bipolaridade (contradio) entre processo e Direito ou mesmo entre Direito e Justia, uma vez que no interior do Estado Democrtico de Direito, pela lgica, no deveria haver produo de normas, de quaisquer dispositivos legais ou direitos injustos. Com o que tambm deveramos superar a dicotomia entre forma e contedo, isto , entre os procedimentos processuais e o direito requerido (neste caso, se e quando o direito considerado como lquido e certo). De todo modo, ainda comum pensarmos que sem contedo no h forma [5] ou que sem processo no h direitos. E mesmo que tenha de ser superado, ainda se diz comumente que: o que no est nos autos no est no mundo [6]. Por isso, sempre h que se indagar, o juiz decidir de acordo com o que est nos autos (princpio da persuaso racional do juiz) mesmo estando certo, seguro de que sua convico parcial e que a verdade ainda est oculta e, portanto, no plenamente revelada pelos autos do processo? mais incomum o pensamento reverso, ou seja, dirigir-se pelo iderio de que a todo contedo corresponde uma forma. Na verdade, so dimenses intercambiantes, uma no existe sem a outra e no h o menor sentido em se buscar saber quem mais importante ou quem veio primeiro: se a forma ou o contedo. H uma relao complementar que podemos visualizar em dois exemplos simples: (1) o formato das mos encurvadas permite amparar a gua que mata a cede e, (2) de outro modo, o apelo esttico pode ser to marcante que se tenha s cabeas consumistas ou dirigidas pela moda de poca. O processo deveria ser um ritual de verdade, para os significados verdadeiros, aqueles significados aceitos e praticados socialmente. Como diz Assier-Andrieu (2000):

D-se com o direito ocidental o mesmo que com a eficcia simblica das sociedades "selvagens". O registro da normatividade especificado no campo jurdico ocupa o lugar de um mito de referncia, de um corpus de imagens coerentes e ativas, e o processo ocupa o lugar dos ritos incumbidos de concretizar essas imagens para todos no desenrolar da vida social [7] (p. 303).

O processo um rito de passagem, de (re)insero do indivduo no mundo social e jurdico. Portanto, o processo, suas formas e seus procedimentos imprimem uma presuno de regularidade, previsibilidade, objetividade e constncia nessa linha, todos saberiam o que esperar da Constituio, do Direito e dos aplicativos da Justia formal. Porm, o excessivo zelo pelos procedimentos s efmero efeito da burocracia [8] - o excessivo apego forma formalismo, e o formalismo estril impede o acesso ou a distribuio eficiente da Justia.

2. Formalismo Estril
Para se discutir processo e Justia h, portanto, muitas portas e caminhos, desde as chamadas condies da ao at a burocracia que emperra a distribuio da Justia (com maior eqidade). O sentido que adotamos no texto este que procura pensar o processo como parte (estando dentro, interiorizado-se) da burocracia judiciria, como um dos itens que compem o denominado Estado Racional (Weber). Dessa forma, s vezes mais para o bem, por vezes mais para o mal, o processo ser visto como parte da burocracia. A burocracia, por sua vez, parte do processo de racionalizao da vida social moderna, ao menos no Ocidente. Mas, o fenmeno da burocratizao crescente provoca um mero apego s formas e s formalidades e isso criou uma espcie de reverso, uma irracionalidade que provm dos entraves criados por esse gigantismo institucional e que impedem o fluxo normal. Quando a forma bloqueia totalmente o fluxo do contedo. A forma deve produzir regularidade [9] e segurana, mas a burocracia travada desforma seu prprio sentido [10]. Neste sentido, o processo no escapa a essa dinmica irregular, a exemplo da morosidade que experimentamos atualmente para alguns, trata-se de morosidade marcada pelo excesso de recursos cabveis. Em suma, este o momento em que a forma pode vir a valer mais do que o contedo, momento em que se privilegia o processo e as vias processuais, em detrimento da Justia e de sua exeqibilidade [11]. Para Radbruch (1999, pp. 151-163), o processo sintetiza-se numa frmula: o processo a forma da forma. Pois, o Direito em si j a forma. O processo deve ser entendido como parte de uma forma que lhe anterior e superior: o Estado de Direito Racional [12]. O ncleo do Estado Racional (Weber), contudo, transformou-se em irracionalidade (nos dias atuais), e se trata de uma irracionalidade que ainda serve ao jogo de foras e dominao do Estado talvez um Estado baseado muito mais nas surpresas das ocorrncias do que nas certezas do caminho racional indicado pela burocracia. Aqui o apego ao processo, ao direito processual, revela-nos o eixo do irracionalismo em que se desdobrou o mundo jurdico. Este excessivo tratamento dado burocracia estatal, ainda que em virtude da busca da ampla defesa e da mais sincera rede de

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proteo ao princpio do devido processo legal, foi denominado ao longo da histria de Estado de Direito de Papel:

Sucede que esta mesma burocracia, sob o peso de suas rotinas inflexveis e do aumento geomtrico das necessidades ligadas autogesto, possui uma assombrosa capacidade de replicao interna, e seu manejo tende a convert-la em um fim em si, distanciando ou mesmo suprimindo o contato entre o centro de deciso e seus destinatrios, cooptando o prprio governante em burocrata, e todos os agentes em funcionrios pblicos e aqui reside o grande defeito do excesso de papel. O exemplo clssico o de Felipe II, da Espanha, cuja obsesso por escritos foi motivo para a alcunha de "el rey papelero". Mas no s ele. Peter Burke afirma que nos primrdios da Idade Moderna quase todas as monarquias europias transformaram-se em "Estados do Papel" (Reis, 15 jul. 2004).

Por isso, mesmo com as notrias observaes de Calmon de Passos (2000), na perspectiva integradora de processo e de Justia, o processo sempre meio, e mesmo em meio vigncia do princpio democrtico, o processo no pode ser tomado como fim. Pois, quando se toma o processo como fim, o que se tem o formalismo empedernido. O que assegura que seja um meio o princpio da instrumentalidade, em que o processo um instrumento de realizao do Direito como um todo. Com isso, podemos conceber de que maneira o formalismo pode/deve ser controlado, ou seja, pela dinmica da prpria forma bem regulada [13]:

Os vcios de forma agora s acarretam a nulidade dos autos se as irregularidades so assim sancionadas pela lei ou afetam formalidades substanciais ou de ordem pblica e se est estabelecido que so danosos; a regularizao posterior dos atos viciados , alis, possvel. O processo penal tambm doravante submetido regra "nulidade sem prejuzo no opera" (Bergel, 2001, pp. 446-447).

Mas, o que essa forma ajustada [14], ou simplesmente a forma que conforma o ato jurdico/processual? Ainda com Bergel (2001), trata-se das regras democrticas mnimas e bsicas em que depositamos nossa confiana pela Justia formal:

O formalismo processual costuma ser apresentado de maneira pejorativa, ao passo que , desde que seja bem dosado, uma garantia de boa Justia e o escudo dos direitos da defesa contra a arbitrariedade do juiz. A forma dos atos e as menes que neles so exigidas permitem ao adversrio ajustar sua defesa; a das notificaes evita as medidas por surpresa; os prazos preservam os interesses dos litigantes e estimulam a instncia (...) No pode ser reduzido a alm de um mnimo incompreensvel, a no ser que se amputem gravemente as garantias dos litigantes (p. 446).

Em outro campo, quando se trata de demanda social, de pendncias e de problemas estruturais complexos (presentes e atuantes), na formao do Estado e da sociedade, que garantias h que se decidir com iseno acerca do interesse de agir [15]? Mas, quando se ter segurana de que os interesses envolvidos, justamente por serem interesses pblicos e globais, no vo sucumbir diante do direito de propriedade? No parece bvio que o aparato judicirio tenha de ser acionado sempre que se suponha o interesse pblico? Nessa mesma linha: quem ter legitimidade jurdica para a causa social? Quando se trata do interesse social, global no se deve sempre reconhecer de imediato a possibilidade jurdica do pedido? Pois bem, mas e quando se trata das necessidades do famlico e/ou analfabeto, quem detm o interesse de agir, se estes sequer se imaginam como pessoas, quanto mais como sujeitos de direito [16]? Aqui, o interesse de agir no notrio? Ento, no deveria ser declarado de plano, desde que solicitado por qualquer cidado [17]? Portanto, a finalidade social ser da maior utilidade/responsabilidade processual.

3. O processo leva Justia

Como vimos, o processo integra ou faz dialogar a norma, a realidade social, os sujeitos envolvidos e o Estado de Direito [18]. Mas, em si, o Estado de Direito capaz de conduzir ou assegurar a Justia? devido a esta questo que, em termos tcnicos, tambm deve ser destacado o acesso Justia (com garantia constitucional processual), como mnima garantia de Justia:

Acesso Justia no se identifica, pois, com a mera admisso ao processo, ou possibilidade de ingresso ao juzo (...) Para que haja o efetivo acesso Justia indispensvel que o maior nmero possvel de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo tambm condenveis as restries quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a integralidade do acesso Justia preciso isso e muito mais (Cintra, 2001, p. 33).

No processo, o juiz materializa o poder por meio do Judicirio. Na verdade, o juiz opera e materializa o poder em meio ao processo. Assim, se o processo capaz de assegurar o aceso Justia, ento, este aspecto ser mais um critrio a definir o princpio democrtico e a distribuio da Justia. E acessar a Justia acessar a democracia:

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O acesso Justia , pois, a idia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princpios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admisso de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdio), depois (b) garante-se a todas elas (no cvel e no criminal) a observncia das regras que consubstanciam o devido processo legal , para que (c) possam participar intensamente da formao do convencimento do juiz que ir julgar a causa (princpio do contraditrio), podendo exigir dele a (d) efetividade de uma participao em dilogo , tudo isso com vistas a preparar uma soluo que seja justa, seja capaz de eliminar todo resduo de insatisfao. Eis a dinmica dos princpios e garantias do processo, na sua interao teleolgica apontada para a pacificao com Justia (Cintra, 2001, pp. 33-34).

O processo, portanto, a forma que deve conduzir o contedo do Direito e na democracia deve conduzir Justia. Porm, alm do princpio do juiz natural h um juiz real, para quem a Justia nem sempre uma conseqncia natural da atividade jurisdicional. E alm dessa percepo individual, pessoal do juiz ainda podemos destacar outras inmeras situaes que interferem (prejudicando ou disponibilizando) no acesso Justia e na efetividade do processo [19]. Mas, vejamos algumas situaes mais gerais:

a) a admisso ao processo (ingresso em juzo). preciso eliminar as dificuldades econmicas que impeam ou desanimem as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta constitucional de assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, inc. LXXIV) h de ser cumprida, seja quanto ao juzo civil como ao criminal, de modo que ningum fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de recursos. A Justia no deve ser to cara que o seu custo deixe de guardar proporo com os benefcios pretendidos (Cintra, 2001, p. 34).

Neste ponto seria necessrio debater a situao macro-econmica do pas, mas deve-se destacar sempre que a assistncia judicial gratuita fundamental qualidade da democracia. Pois, advogados despreparados, desmotivados, mal remunerados no tero condies (capacidade, vontade) de representar adequadamente o povo pobre. Vejamos se o juiz pode interferir neste caso social:

b) o modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo o processo (civil, penal, trabalhista) preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal ), que as partes tenham oportunidade de participar em dilogo com o juiz (contraditrio), que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua prpria instruo
[20]

. O juiz no deve ser mero expectador dos atos

processuais das partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual [21] (2001, p. 34).

Diramos, portanto, que o juiz deve ser um ator, um protagonista ativo (no mero espectador) de toda a trama processual, mas que deve ter a mente voltada ao drama social. Por isso, no suficiente que o juiz esteja pautado pelos critrios da Justia formal (isto elementar, fundamental), pois lhe cabe agir, atuar em prol da Justia real, material, social:

c) a Justia das decises. O juiz deve pautar-se pelo critrio de Justia, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurdicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. No deve exigir uma prova to precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossvel a demonstrao destes e impea o exerccio do direito material pela parte (...) d) a utilidade das decises. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter (2001, pp. 34-35).

Agora, neste momento da histria mundial, em que vemos crescer toda forma de obstruo (tcnica, econmica, conceitual) e de desregulamentao das garantias constitucionais de direitos, que direitos ainda sero ditos lquidos e certos tanto para os indivduos quanto para as multides? O que ser tudo aquilo e precisamente aquilo que o Direito conseguir suportar daqui por diante, quando os prprios direitos j esto em plano recessivo?

4. O processo de produo dos direitos

Tambm vimos que toda a discusso acerca do devido processo legal deveria resultar num debate amplo sobre a obteno social da Justia. Entretanto, sem perder o foco sobre o processo no bojo do Estado de Direito Formal, mas buscando a origem institucional da gesto do Direito, este debate se d com a apreciao do Poder Legislativo. Como poder privilegiado na produo do Direito Positivo, o Poder Legislativo est numa ponta do processo, estando na outra extremidade o Judicirio: como intrprete e aplicador da norma jurdica. O que nos conduz concluso de que o acesso Justia resulta de um debate mnimo em torno do processo de produo legislativa afinal, tambm se trata de um processo de construo do Direito. Por definio, no Legislativo h um processo poltico de constituio das normas e dos direitos. Historicamente, pode-se considerar a frmula The Rule of Law como uma das matrizes do devido processo legal, e mesmo que ao longo da prpria histria constitucional inglesa no tivesse um nico sentido. Pois, "The Rule of Law significa, em primeiro lugar, na

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seqncia da Magna Carta de 1215, a obrigatoriedade da observncia de um processo justo legalmente regulado, quando se tiver de julgar e punir os cidados, privando-os da sua liberdade e propriedade" (Canotilho, s/d, pp. 93-94). Neste sentido, o processo ter um carter eminentemente poltico, produzindo direitos que sempre sero polticos, dado que sua origem delineada pela prpria dinmica do processo legislativo [22]. Porm isto no significa em hiptese alguma que o juiz deva ou possa tomar posio ideolgica ou poltico-partidria em suas decises formais e sentenas. Calmon de Passos (2000), em resumo em que sintetiza as vrias interfaces ou questes subjacentes atividade processual, permite-nos perceber esta relao legislativa:

Podemos, portanto, conceituar o processo como atividade, vista na sua totalidade, por meio da qual se produz uma norma jurdica, mediante a formulao de uma deciso de autoridade, entendido o termo procedimento como referido ao complexo dos atos juridicamente ordenados de tratamento e obteno de informaes, que se estrutura e se desenvolve sob a responsabilidade de titulares de poderes pblicos, e serve para a preparao da tomada de decises, sejam legislativas, administrativas ou jurisdicionais. Os procedimentos constituem, assim, um sistema de interaes entre os poderes pblicos e os cidados, ou entre unidades organizatrias pblicas, como sugerido por Canotilho
[23]

. E acrescentamos: no qualquer procedimento, mas o procedimento adequadamente disciplinado, vale dizer, em

harmonia com as exigncias bsicas do Estado de Direito Democrtico (pp. 79-80).

Este aspecto intrinsecamente poltico do processo (na verdade, de toda a atividade da prestao jurisdicional) deve ser tratado com mais vagar. Mas, por ora, vejamos apenas alguns aspectos gerais desse processo de produo dos direitos. Assim, para a compreenso adequada do complexo que este processo legislativo, administrativo e jurdico necessrio observar suas primeiras fases:

a) A definio prvia de expectativas compartilhveis, expressas em termos gerais, como primeira reduo de complexidade, com o que se viabiliza um mnimo de previsibilidade de como sero compostos os conflitos que vierem a se instaurar na convivncia social (o denominado direito material). b) A subseqente disciplina do procedimento a ser adotado pelos interessados e pelos agentes pblicos, quando atuarem para prevenir ou solucionar os conflitos de interesses no compostos ou insuscetveis de ser compostos pelos prprios interessados (o denominado direito processual). c) Por fim, para lograr esses objetivos, a organizao da funo e definio das competncias dos agentes que se faro responsveis pela composio dos conflitos que vierem a se configurar nas relaes sociais (normas de organizao) (Calmon de Passos, 2000, p. 87) [24].

Deste modo, o processo legislativo nada mais do que a apreciao/regulamentao tcnica e poltica do processo judicial. Em suma este intrincado processo legislativo, administrativo, poltico, jurdico que est na base institucional do que aqui chamamos de Estado de Direito Formal. De certo modo, tambm podemos entender esse chamado ao formal como se tratssemos da racionalidade, imparcialidade e previso mnima de conduo regular na aplicao do Direito: a mnima segurana que se possa ter com o devido processo legal em resposta s tentativas de julgamento sumrio. como se a vontade funcional do Estado (racionalidade) se expressasse no/pelo processo. como entendemos esta passagem de Sundfeld:

A vontade funcional canalizada no processo, do qual o agente apenas um elemento. No houvesse processo para a formao da vontade funcional, ela seria idntica da vontade livre: centrada no agente. O processo infunde ao ato racionalidade, imparcialidade, equilbrio; evita que o agente o transforme em expresso de sua personalidade. Sem ele, o agente fatalmente excederia seu papel de intermedirio entre o Direito (a Constituio, a lei) e o ato a ser produzido (2004, pp. 93-4).

Essa conotao de racionalidade, equilbrio nas aes deve ser ainda mais desejada no tocante aos assuntos ou negcios pblicos, pois o processo ou conjunto de procedimentos regulares deveria separar muito bem a vontade do agente (abafando-a, afastando-a) em razo da vontade pblica. No entanto, o que evita que o poder pblico se transforme em poder tirano (usando abusivamente do chamado poder extroverso [25]) justamente essa condio elementar da Justia: a garantia do princpio do contraditrio principalmente se do outro lado estiver todo o poder e aparato do Estado. o que ainda sinaliza Sundfeld:

O Estado produz seus atos no uso de poder extroverso. No entanto, o poder poltico seria arbitrrio e desptico se os interessados no pudessem expor suas razes, opinies, interesses, antes de serem afetados pelos atos estatais. Os comerciantes fazem seu lobby no Parlamento; autor e ru apresentam suas pretenses e provas ao juiz; a empresa se defende da suspeita de sonegao. So os processos legislativo e judicial e o procedimento administrativo que permitem essa desejvel "participao" dos interessados nas decises de autoridades pblicas. O processo , ento em perfeita coerncia com a idia central do direito pblico, de realizar o equilbrio entre liberdade e autoridade -, a contrapartida assegurada aos particulares pelo fato de serem atingidos por atos estatais unilaterais (2004, p. 94).

O processo, por fim, seria uma garantia jurdica essencial forma e realidade da democracia poltica em que se vive. E aqui se v, bvio, o processo como parte do Estado Democrtico ou do Estado Republicano.

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5. Estado de Direito Formal

Ao longo do artigo, percebemos como alguns critrios formais, processuais, normativos so fundamentais prestao da atividade jurisdicional, conduo do princpio da igualdade (isonomia, eqidade), colocando-nos ao alcance do princpio do contraditrio como base da democracia processual e poltica. Pois bem, em resumo, a esta dimenso tcnica que nos referimos ao denominar o texto de Estado de Direito Formal quando se destaca a vigncia e o rigor da forma jurdica para conquistar e garantir o contedo do Direito. Portanto, no difcil perceber como uma tarefa que compete sobretudo ao Estado e ainda que a sociedade deva zelar para que no se sobrevalorize a forma (formalismo excessivo) em detrimento do objetivo central: dizer o direito a quem de direito. No h exagero em dizer que o Estado Democrtico de Direito deve zelar pelas formalidades processuais por que passa o Direito, e que este o instrumental jurdico ao que recorre a sociedade nas situaes de conflito desde que, bvio, tenha-se aqui uma sociedade democrtica. O processo, deste ponto de vista, pacificador, regulador e mediador de conflitos que em outro contexto social no-democrtico descambariam para a violncia. Ento, tambm preciso compreender que um dos papis disso que chamamos de Estado de Direito formal trazer civilidade, convivialidade, regularidade, confiabilidade s instituies jurdicas estatais alertando-nos para o perigo do contrrio, da supresso pura e simples do Direito e do seu habitual processo de procurar pela Justia. Em outras palavras: o Estado de Direito Formal parte atuante (fundamental) do que se chama de processo civilizador. Pois, ao procurar obstruir as mais variadas formas da violncia (individual ou poltica), o Estado de Direito Formal interpe instituies, procedimentos e processos (legislativos e judicirios) que buscam despersonalizar a produo dos direitos e ainda que os grupos dominantes tenham incrvel vantagem na conduo e no domnio dos aparatos e dos aparelhos do Estado. Portanto, sem exagero, o Estado de Direito Formal um anteparo poltico e jurdico barbrie social ou ao extremo individualismo, egosmo, e uma forma de assegurar a diviso das prprias funes do Estado. O que mais uma vez nos alerta para o perigo de descambarmos para um formalismo sem contedo de Justia ou para as formas que no asseguram nada, a ningum, a no ser os privilgios escondidos atrs dessas formalidades ora somente pompas e requintes estticos. Em um contexto histrico, quando lutava contra o que chamava de normalizao no interior do Estado Totalitrio, na ex-Chescolovquia (e em todo Leste Europeu), Vclav Havel denunciou o abuso das formas vazias de Justia como sufocao da vida social. De acordo com o que viemos tratando, equivaleria decrepitude do Estado de Direito Formal, pelo aodamento da verdade e da Justia. Justamente por isso, sempre ser oportuno reler parte dessa dura lio da histria:

preciso ter presente no esprito o fato de que a lei, mesmo nos melhores casos, nunca representa mais do que um dos meios imperfeitos e mais ou menos exteriores de proteger o melhor da vida contra o pior; mas em nenhum caso a lei d por si mesma origem a este melhor; no pode ter mais do que um papel auxiliar, o seu sentido no reside em si mesma, o seu respeito no assegura automaticamente uma vida melhor (Havel, 1991, p. 184).

Havel nos ensina, novamente, a diferena (e a importncia de se demarcar esse terreno) entre lei e Direito, entre normas, regras (normalizao [26]) e Justia para valer. Havel indica que a conscincia do Direito e o acesso formal Justia so apenas um passo dado no longo curso da democracia ou, como escreve filosoficamente, na vida vivida na verdade. Enfim, para fugir tentao desse desvio preciso que, no Estado de Direito Formal, todos os processos tenham o formato da democracia e estejam firmemente regulados, normatizados por formas e regulamentos de mbito republicano: na formulao, no Legislativo, e na sua aplicao, no Judicirio. Enfim, concluindo, mas agora simbolicamente, ainda podemos dizer que no romance O Processo, a personagem Joseph K. morre pela ausncia dos princpios que estruturam o Estado de Direito Formal e que sua morte sempre ser um alerta real. A personagem j interrogava desde o incio do romance: "K. ainda vivia num Estado de Direito, reinava paz em toda parte, todas as leis estavam em vigor, quem ousava cair de assalto sobre ele em sua casa?" (Kafka, 1997, p. 13). E depois, sobre o que deveria ser o devido processo legal, ouviu de outra personagem o seguinte: "O processo precisa girar continuamente no pequeno crculo em que est encerrado de modo artificial" (Kafka, 1997, p. 196). Ento, o Estado de Direito ser uma eterna artificialidade? O devido processo legal e o princpio do contraditrio no so instrumentos de se provocar a prestao jurisdicional? Ser que sem o Estado de Direito Formal, a Justia no seria mais eficiente? A total inacessibilidade da personagem prestao jurisdicional negou-lhe o direito de defesa, a oportunidade do contraditrio, porque se construiu um processo difamatrio, ilusrio, viciado pelas inverdades que j traziam sua condenao, explicitamente, desde o incio do romance: uma histria de negao do Estado de Direito Formal. O fato, no entanto, que esse Estado de no-Direito, esse Estado de Kafka, no mera reproduo da fico - mais real do que se supe. Na China, por exemplo, de cada dez julgamentos, sete so feitos sem acompanhamento de advogados [27], ou seja, sem que haja direito de ampla defesa, sem o contraditrio, base de um processo imaginrio, em que a Justia no expressa a no ser como artificialidade processual (diria Kafka). O que configura um Estado Arbitrrio, em que no valem as regras do jogo do Estado de Direito e nem da democracia efetiva. Pois, sem a oportunidade de defesa no h nem sombra de democracia e do Direito, e muito menos de Justia.

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A China abriu sua economia ao mundo e incluiu na sua Constituio o respeito aos direitos humanos. Apesar disso, o pas continua a negar a seus cidados garantias mnimas de qualquer Estado de Direito, como o direito defesa e a julgamento por um Poder Judicirio independente. De cada 100 acusados de cometer crimes no pas, 70 so julgados sem a interveno de um advogado, segundo Mo Shaoping, que j atuou como defensor em alguns dos casos de violao de direitos humanos na China de maior repercusso internacional. Depois de servir como soldado do Exrcito no fim dos anos 70, Mo prestou exame para a faculdade de direito em 1980 e hoje dirige um escritrio no qual atuam 30 advogados e que tambm trata de questes empresariais e tributrias (Trevisan, 19/07/2004). Mas preciso destacar, para no confundir, que a necessidade evidente da atividade processual, no Estado de Direito, no deve dar suporte s alegaes que queiram endurecer o sistema, construindo um tipo de Estado Estrutural: um Estado baseado no Direito como instrumento, em que impera a jurisdicizao de toda demanda social. Alis, num passado no muito distante, toda questo poltica era tratada como questo de polcia. Na j referida entrevista de Mo Shaoping, ficar clara essa relao do Estado de Direito Chins com o tambm j referido Estado de no-Direito apontado por Kafka. Vejamos como se relacionam o princpio da inocncia e o devido processo legal:

Folha - Quantos acusados o sr. conseguiu absolver? M o - Na China, no existe a absolvio como nos pases estrangeiros, mas o governo chins costuma libertar os condenados por crimes polticos aps um certo perodo, por causa da presso internacional. Normalmente, o governo diz ao pblico que essas pessoas precisam de tratamento mdico fora da priso (Trevisan, 19/07/2004).

Agora, vejamos como os mesmos princpios se relacionam no romance O Processo, quando Joseph K. informado sobre suas possibilidades reais de provar sua inocncia:

Numa absolvio real, os autos do processo devem ser totalmente arquivados, eles desaparecem por completo do procedimento judicial; no s a acusao, mas tambm o processo, e at a absolvio, so destrudos, tudo destrudo. Na absolvio aparente diferente. No produz nenhuma alterao no processo, a no ser o fato de que ele foi enriquecido pela comprovao da inocncia, pela absolvio e pela fundamentao da absolvio. No mais, porm, ele permanece tramitando e continua a ser encaminhado conforme exige o transito ininterrupto dos cartrios (...) Nenhum dos autos se perde, o tribunal no se esquece de nada. Um dia ningum o espera algum juiz toma os autos nas mos, mais atentamente, reconhece que nesse caso a acusao ainda est viva, e determina a deteno imediata (Kafka, 1998, pp. 192-193).

Note-se que mesmo no caso da absolvio real, os processos no so arquivados, mas sim destrudos, e com eles tanto as alegaes da acusao quanto as da defesa. Coincidentemente com a realidade chinesa, os processos nunca param, no havendo prescrio, direito adquirido, ato jurdico perfeito, coisa julgada [28], arquivamento, mas sim constantes medidas protelatrias que s instigam a permanncia de um estado de total insegurana jurdica. Por fim, quanto prpria natureza poltica e profissional do exerccio da advocacia, Mo Shaoping nos revela que:

Folha - Que tipo de garantias os advogados chineses tm no exerccio da profisso? M o - Nessa rea, o assunto mais discutido no pas hoje a imunidade profissional para os advogados. Segundo o artigo 306 do Cdigo Penal, os advogados podem ser presos se forem suspeitos de falsificar provas [o que pode ocorrer se eles derrubarem evidncias apresentadas pela Promotoria ou conseguirem modificar depoimentos de testemunhas] (Trevisan, 19/07/2004).

Alm de que no prevalece o princpio da representao e, portanto, v-se abalado o princpio da ampla defesa:

Folha - E eles podem ser julgados mesmo assim? M o - A China no tem a mesma legislao que os pases ocidentais, nos quais as causas instrudas sem defensor so ilegais. Na China, acusados que no tm advogado podem se autodefender. S acusados com menos de 18 anos, os cegos e mudos e os que podem ser condenados morte tm direito a um defensor nomeado (Trevisan, 19/07/2004).

Dir-se-ia que, neste caso, realidade e fico andam de mos dadas, que a angstia de Kafka no era romanesca, que ele vivia ou antevia esse Estado de no-Direito, esse Estado Arbitrrio. A negao de procedimentos racionais vtima implica em negar-lhe o devido processo civilizatrio alis, no final, a personagem acaba morta, esfaqueada, justamente como demonstrao de que o Direito no lhe serviu como alavanca rumo ao amplo processo civilizatrio da humanidade. A esta altura tambm j est claro, mas oportuno ressaltar que o devido processo legal teve ao longo da histria (como ainda tem

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em parte, se descontarmos os desvios burocrticos do formalismo) um papel civilizador na mediao e no encaminhamento dos conflitos. O devido processo legal operaria na base da racionalizao, procurando-se instituir algum fundamento lgico no embate das relaes de interesses conflituosos:

Foi, na verdade, o domnio e a difuso da escrita, com todas as conseqncias disso decorrentes, que permitiram mais largamente a racionalizao dos procedimentos judiciais, a aceitao de postulados objetivos sobre o modo de sua conduo, a transformao, em suma, do ofcio de julgar em algo com fundamento lgico, sem recursos apelativos ou liturgias inteis. Se depois o fetichismo documental subverteu esses princpios, no se pode debitar simples utilizao da escrita semelhante transtorno (Reis, 15 jul. 2004).

Com isto, ento, est claro o papel que a escrita teve para o Direito e de forma decorrente para a organizao processual que passou a configurar e conformar todas as relaes jurdicas. Em resumo, esta a base civilizatria em que se apoiou o Direito, quer seja na estrutura lingstica que se desenvolveria com a escrita, quer seja pelo papel mediador de conflitos (racionalizao da poltica) que o processo iria adquirir sculos depois com o engendramento da moderna burocracia e das estruturas elementares do Estado de Direito Formal. Especificamente a respeito da necessidade de suplantar o formalismo excessivo que pudesse limitar o que chamamos de Estado de Direito Formal, devemos atentar para o vigor que as liberdades e o contexto social devem ter neste quadro estatal. Nos diz Celso Bastos que:

No se conhece a liberdade seno nos pases que consagram a primazia do direito. Isso no significa, no entanto, que o Estado deva limitar-se a ser de Direito e mandar todo o resto s urtigas. Podemos aceitar, at certo ponto, como vlidas as crticas que foram dirigidas ao que se considerou ser um Estado de Direito meramente formal. crucial que a conscincia do social j penetrou profundamente as sociedades. Seria impensvel, hoje, defender um Estado no qual reinassem condies subumanas de vida (2001, p. 469).

De fato, ningum defende abertamente um Estado de Direito Anti-Social, em que vigorem as piores condies de vida, mas exatamente o que temos no Brasil. Por fim, Celso Bastos chamar ateno para o controle sobre a tendncia de gigantismo do Estado. O autor no especifica claramente do que se trata, mas pode-se intuir que se referia tanto ao Estado de Bem-Estar quanto ao Estado Socialista do passado. Como ltima considerao, devemos dizer que se procedeu aqui crtica do formalismo excessivo, portanto, aos procedimentos exacerbados, mas no ao processo em si, pois aprendemos com O Processo de Kafka quanto o devido processo legal fundamento da democracia e da vida republicana. Mas deve-se frisar que tratamos de alguns procedimentos democrticos como se constitussem o prprio processo de construo da vida republicana.

6. BIBLIOGRAFIA
ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito nas sociedades humanas. So Paulo : Martins Fontes, 2000. BASTOS, Celso Ribeiro Bastos. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 1 volume, 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2001. BERGEL, Jean- Louis. Teoria Geral do Direito. So Paulo : Martins Fontes, 2001. CALMON DE PASSOS, J.J. Direito, poder, Justia e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro : Forense, 2000. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 Edio. Lisboa-Portugal : Almedina, s/d. CINTRA, A.C. de Arajo (et. al.). Teoria geral do processo. 17 ed. So Paulo : Malheiros, 2001. CORREIA, Heloisa Helena Siqueira; MARTINEZ, Vincio C. O processo de Kafka: memria e fantasmagorias do Estado de Direito. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 293, 26 abr. 2004. Disponvel em: jus.com.br/revista (http://<a href=)/doutrina/texto.asp?id=5130">http: //jus.com.br/revista (http://jus.com.br/revista)/doutrina/texto.asp?id=5130. HAVEL, Vclav. Ensaios polticos. Bertrand Editora, 1991. KAFKA, Franz. O Processo. 9 Reimpresso. So Paulo : Companhia das Letras, 1997. LLOYD, Dennis. A idia de lei. So Paulo : Martins Fontes, 2000. MARTINEZ, Vincio. C. Pluralismo jurdico. Jus Vigilantibus, publicado em 3/5/2004, em: http://www.jusvi.com

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/site/p_detalhe_artigo.asp?codigo=1758&cod_categoria=&nome_categoria cod_categoria=&nome_categoria).

(http://www.jusvi.com/site/p_detalhe_artigo.asp?codigo=1758&

As primeiras letras do biopoder: a literatura que denuncia as sombras do no-Direito. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 292, 25 abr. 2004. Disponvel em: jus.com.br/revista (http://<a href=)/doutrina/texto.asp?id=5123">http://jus.com.br/revista (http://jus.com.br/revista) /doutrina/texto.asp?id=5123. Estado Democrtico de Direito Social. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponvel em: jus.com.br/revista (http://<a href=)/doutrina/texto.asp?id=4613">http://jus.com.br/revista (http://jus.com.br/revista)/doutrina/texto.asp?id=4613. RADBRUCH, Gustav. Introduo Cincia do Direito. So Paulo : Martins Fontes, 1999. REIS, Nazareno Csar Moreira. A oralidade nos Juizados Especiais Cveis Federais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 373, 15 jul. 2004. Disponvel em: jus.com.br/revista (http://<a href=)/doutrina/texto.asp?id=5439">http://jus.com.br/revista (http://jus.com.br/revista) /doutrina/texto.asp?id=5439. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed, 5 tiragem. Malheiros Editores : So Paulo, 2004. TREVISAN, Cludia. Poucos rus tm advogado, diz ativista chins. Folha de S. Paulo, capturado em 19/07/2004, em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft1907200406.htm (http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft1907200406.htm). WEBER, Max. O Estado Racional. IN : Textos selecionados (Os Pensadores). 3 ed. So Paulo : Abril Cultural, 1985, p. 157-176.

NOTAS
1

O conceito em si ser discutido no ltimo item do trabalho. No h at o presente momento nenhuma elaborao conceitual, jurdica ou poltica do Estado que tenha suplantado os objetivos

e/ou alcances do Estado Democrtico de Direito Social (Martinez, 26 dez. 2003).

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Sejam os direitos civis, individuais e polticos (1 Gerao de direitos), sejam os direitos sociais, econmicos, culturais (2

Gerao) ou ento os ambientais, difusos e coletivos (3 Gerao), alm daqueles direitos chamados virtuais os relacionados imensa rede de comunicao e por isso considerados de 4 ou 5 Gerao.
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bvio que aqui se tem um debate insolvel entre teoria e prtica. Mesmo que o marketing procure indicar o contrrio, sobre-valorizando o invlucro, a aparncia, a forma. certo que no h uma verdade, uma frmula da verdade, mas o processo poderia ser uma forma verdadeira de se buscar o

correto (como se fosse o prprio princpio da lealdade).

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O autor se baseia nas obras e contribuies do antroplogo francs Lvi-Strauss. Presente nesta mesma crena: cr-se que pura e simplesmente o processo leva democracia. erro grave pensar que a

democracia s forma.
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E o contedo, profundidade. No discutiremos aqui se a burocracia serve dominao de classe. Seriam as bases histricas do que se chama, em Cincia Poltica, do Estado Cartorial brasileiro. Ao descrever a dominao racional-legal, Weber estaria expondo o ncleo do moderno Estado de Direito. A crtica ao formalismo empresta nova perspectiva forma. Mas deve-se ter claro que Bergel se refere experincia de

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reformulao do direito processual francs.

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Isto , se a nulidade no anula a Justia ou a pretenso de, ento, no precisaria ser declarada nula. A questo social envolve um interesse social de agir para alm dos interesses individuais de agir/possuir. Entre 20% e 30% da populao brasileira.

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Para ficarmos s num exemplo de restrio veja-se que a Iniciativa Popular s pode ser proposta por eleitores e no por

qualquer cidado alm da lei impor muitas outras restries (art. 61, 2).
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Neste aspecto, destaca-se o princpio do imprio da lei. Seria o caso de se lembrar do sucateamento dos equipamentos de informtica ou, em sentido inverso, a informatizao dos

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cartrios (permitindo consultas on-line e agilidade no andamento processual).

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Lembremo-nos de que o juiz o principal responsvel pela formao de sua (suposta) "livre convico" j, obviamente,

descontada a ideologia e afastado o preconceito arraigado.

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Uma vez que o drama processual o teatro da vida. No nos esqueamos de que o Judicirio tambm produz Direito quando interpreta, julga, ordena e sistematiza a jurisprudncia,

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reformula a doutrina e assim intervm na vida social. Alm do Poder Executivo que cada vez mais vem utilizando-se das famigeradas Medidas Provisrias (com evidente poder de lei ao se transformarem em medidas permanentes) ou instrumentos como a Ao Declaratria de Constitucionalidade.
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Refere-se ao texto Tpicos de Mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organizao, em Boletim da

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra y LXVI, 1990, pp. 151 e segs.

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interessante notar como aqui se regularizam o processo, o Direito e as relaes sociais. Trata-se da capacidade estatal de impor sua vontade legtima aos cidados, verticalmente, sem que haja consulta popular (mesmo

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que possa haver recurso cabvel), a exemplo da promulgao legislativa de interesse pblico.
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Diria que a normatizao o trunfo do Estado de Direito, mas vimos o alerta de Havel: normatizar e normalizar no significam

propugnar pela verdade ou pela Justia.

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A China responde por 2/3 das execues globais, com tiros na nuca - um ritual para o qual os soldados treinam regularmente. Conforme art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.

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Autor
Vincio C. Martinez (http://jus.com.br/revista/autor/vinicio-c-martinez) Doutor em Educao pela USP
http://demo.meex.com.br (http://demo.meex.com.br)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): MARTINEZ, Vincio C.. Estado de Direito formal. Jus Navigandi, Teresina, ano 10 (/revista/edicoes/2005), n. 656 (/revista/edicoes/2005/4/24), 24 (/revista /edicoes/2005/4/24) abr. (/revista/edicoes/2005/4) 2005 (/revista/edicoes/2005) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/6622>. Acesso em: 6 jun. 2012.

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