CONCEPTO 734 DE 2011

(diciembre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS Bogot, D.C. Seora ARLETH YOJANA OTALVAREZ SALCEDO Calle 112 23-02, Barranquilla, Atlntico. Barranquilla - Atlntico Ref. Su solicitud de concepto(1) Respetada Seora: El objeto de su consulta es determinar quien defiende los derechos de los ciudadanos que actualmente estn en alto riesgo, donde algunos han perdido sus predios y aun reciben facturas as mismo, conocer la normatividad jurdica atinente al caso. Ademas de ello nos solicita sealar quien vigila la empresa que acude inoportunamente a los llamados de la comunidad reportando fugas. Vale la pena aclarar, previa resolucin a la consulta; que el presente documento tiene como fundamento el Artculo 25(2) del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, que la respuesta al derecho de peticin formulado en la modalidad de consulta, como en el presente caso, es general y abstracta, que en ningn caso compromete la responsabilidad de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, ya que no es vinculante y no hace referencia a un caso particular y concreto. Ahora bien, la consulta no es clara en cuanto a si los inmuebles que se encuentran en riesgo se encuentran desocupados o habitados y si la prdida de los mismos se produjo por un desastre o por demolicin del inmueble, por lo que para responder se tendrn en cuenta dos hiptesis y la forma en que operan los cobros en ambas: (i) El inmueble se encuentra desocupado y (ii) El inmueble se encuentra demolido. Hecha la anterior aclaracin, respondemos a sus inquietudes en los siguientes trminos, partiendo de la premisa de que al encontrarse la empresa emitiendo factura al usuario, existe un contrato de condiciones uniformes entre los usuarios sealados en su consulta y una ESP. 1. Cobro en inmuebles desocupados. Sobre el particular, ratificamos la posicin jurdica vertida en el Concepto SSPDOAJ2010-148, en el cual se indic lo siguiente:

Ahora bien, si el objeto de su consulta tiene que ver con inmuebles desocupados con contrato de servicios pblicos vigente, nos permitimos precisarle que para los servicios de acueducto y alcantarillado no existe disposicin legal alguna que regule lo relativo al cobro de servicios para inmuebles desocupados. Frente a dicha situacin, lo que permite la regulacin es que en desarrollo del artculo 138 de la Ley 142 de 1994, se suspenda el servicio por mutuo acuerdo entre las partes contratantes (usuario y empresa de servicios pblicos), previo el procedimiento previsto en el artculo 5.3.1.3de la Resolucin 151 de 2001 expedida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico - CRA. En este caso, no procede cobro alguno durante el trmino de la suspensin. Ahora bien, sobre este aspecto, la CRA en Concepto CRA-OJ-1627 del 4 de abril de 2001, expuso lo siguiente: (...) De otra parte, vale la pena precisar que en el supuesto en que el servicio se encontrara suspendido por mutuo acuerdo entre la persona prestadora y el usuario, conforme a lo establecido en el artculo 5.3.1.3 de la Resolucin CRA 151 de 2001, no procedera cobro alguno, tal como lo ha sealado la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico. En efecto, a juicio de la CRA al no haber disponibilidad del mismo y dado que dicha suspensin no obedece al incumplimiento del usuario o suscriptor, no procede el cobro del cargo fijo; igualmente toda vez que no hay consumo, tampoco procedera el cobro del cargo por unidad de consumo (...). En el caso especfico del servicio pblico domiciliario de energa elctrica, tenemos que respecto de dicho servicio no se cobra cargo fijo, tal como se seal en la Resolucin CREG 079 de 1997 mediante la cual se estableci la manera de actualizar el cargo fijo y se dispuso su eliminacin a partir del 2001, razn por la cual si un inmueble est desocupado debera llegar la factura con cobro Cero. Si un inmueble se encuentra desocupado, en principio slo habra lugar al cobro del cargo fijo en los servicios pblicos que est permitido, como es el caso de acueducto. Sin embargo, puede haber registro de consumos por fugas en las acometidas o en las redes internas o consumos mnimos por visitas espordicas que hagan al inmueble sus dueos o quienes usen el inmueble, en cuyo caso la empresa estara en el derecho de cobrar dichos consumos. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario sealar que si el inmueble est desocupado, pero no hay suspensin de mutuo acuerdo as no haya consumo, la empresa debe cobrar el cargo fijo. Ahora bien, nos hemos referido a la suspensin del servicio en inmuebles desocupados, la cual proviene por acuerdo entre las partes por virtud del artculo 138 de la Ley 142 de 1994 y los cobros que proceden.

Por otra parte, el artculo 141 de la Ley en comento, prev la terminacin y corte del servicio de manera definitiva, cuando el usuario incumpla los trminos del contrato por un perodo de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros. Es as, que cuando se presenta el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en una causal de suspensin dentro de un perodo de dos aos, puede la empresa dar por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. Sin embargo, la Ley 142 de 1994 no estableci un plazo de suspensin despus del cual el corte deviene obligatorio. Una vez se produzca el corte del servicio no habra lugar a efectuar ningn cobro al usuario. Lo dicho anteriormente, ha sido reglamentado en materia de los servicios pblicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado por los artculos 26, 28, 29, 31 y 32 del Decreto 302 de 2000, norma que en la actualidad se encuentra vigente. Ahora bien, tratndose de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, donde estn involucrados derechos fundamentales, la terminacin del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automtica, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo anlisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopcin de la medida a fin de ser odo y permitrsele la presentacin de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisin correspondiente. Por lo tanto, el prestador tiene el deber de informar al suscriptor o usuario que ha iniciado una actuacin tendiente a cortar el servicio de manera definitiva, con el fin de que este pueda ejercer su derecho de defensa; una vez odo el usuario, la empresa puede declarar resuelto el contrato mediante acto administrativo que debe ser notificado al usuario a efectos de que este pueda interponer los recursos procedentes. Una vez resuelto y notificada la decisin sobre los recursos, puede la empresa proceder a cortar el servicio de manera definitiva. La suspensin es una medida transitoria, mientras el corte y terminacin del contrato de servicios pblicos ocurre en el evento en que se presenten las causales ya descritas. Adicionalmente, en principio y en cualquiera de los dos casos, debe acudirse a lo establecido en el contrato de condiciones uniformes. 1.2. Cobros en inmuebles demolidos Por su parte, en el caso de inmuebles a los cuales se prestaba el servicio y han sido demolidos, el artculo 141 de la Ley 142 de 1994, indica que la empresa puede dar por terminado el contrato. En efecto, el artculo 141 citado aborda la terminacin del contrato de servicios pblicos por demolicin del inmueble, sin perjuicio de los derechos que corresponden a la ESP, respecto de pagos no realizados.

Lo anterior, en la medida que el contrato de servicios pblicos domiciliarios tiene como finalidad la prestacin efectiva de un determinado servicio pblico domiciliario, razn por la cual, desaparecido el inmueble, el contrato, en principio, carece del elemento material para su prestacin. Respecto de lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia C- 389 de 2002, sealo lo siguiente: Finalmente, en cuanto hace a la terminacin del contrato de servicios pblicos domiciliarios por demolicin del inmueble a que se refiere el inciso final del precepto bajo examen, tampoco se observa violacin alguna de la Constitucin pues es evidente que la relacin contractual entre la empresa y el usuario supone la determinacin del inmueble sobre el cual recaer el contrato, bien que exista o que puede hacer en el futuro. Como quiera que la demolicin alterara las condiciones del contrato respectivo, impedir la terminacin del mismo por esta circunstancia agravara la propia situacin del suscriptor o del usuario pues les implicara asumir pagos por cargos fijos de un servicio que no estn recibiendo". () "Se dice que en principio el contrato carece del elemento material para ejecutar su prestacin, porque tal hiptesis slo sera vlida en aquellos casos en que el inmueble al cual se suministra el servicio, slo tiene como propsito exclusivo la vivienda, esto es, los inmuebles urbanos de uso residencial. No sucedera lo mismo con los inmuebles de uso industrial, en los cuales el suministro del servicio no slo es para las personas, sino tambin para la actividad industrial que desarrolle la empresa, en tal caso, puede suceder que se haga la demolicin de las oficinas, pero se necesite el servicio para la actividad puramente industrial. Igual situacin puede suceder con los inmuebles rurales que no obstante demolerse el inmueble destinado a la vivienda, en sus terrenos se siguen desarrollando otras actividades que hacen necesario el suministro de agua potable para las personas que all trabajan, situacin que corresponder determinar a la persona que contrat el servicio con la empresa de acueducto". Debe tenerse en cuenta que la terminacin del contrato de condiciones uniformes por demolicin del inmueble, es diferente de la terminacin que se produce por la mora del usuario en sus obligaciones contractuales, por lo cual, una vez la empresa tenga conocimiento de la demolicin de un inmueble se encuentra en la obligacin de suspender y/o terminar el contrato de prestacin de servicios pblicos domiciliarios. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que al desaparecer el inmueble, desaparece el objeto del contrato de servicios pblicos domiciliarios y por ende el contrato de condiciones uniformes, la empresa puede proceder a eliminar a este usuario de sus bases de datos. Es importante sealar que la suspensin del servicio no conlleva a la terminacin del contrato de condiciones uniformes. Este contina vigente. Por tanto, an cuando el servicio este suspendido hay lugar al cobro del cargo fijo.

Cosa distinta es la terminacin del contrato de condiciones uniformes por la demolicin del inmueble, donde no es posible el cobro de ningn valor, precisamente porque no existe inmueble al cual prestarle el servicio. En este orden de ideas, es preciso determinar si el servicio de encuentra suspendido y a que razn obedece la suspensin, o si el contrato debi darse por terminado en el caso de la prdida del inmueble, para determinar los cobros que eventualmente proceden. Cabe sealar, que el usuario solo esta exonerado del cobro del cargo fijo que realiza una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios en los casos de falla en la prestacin del servicio conforme al articulo 137 de la ley 142 de 1994 o cuando el servicio sea suspendido de comn acuerdo, en los trminos anotados anteriormente. En los casos de terminacin del contrato por demolicin, no procede ningn cobro como se indic. 2. Cobro del cargo fijo Sobre el particular, ratificamos el concepto jurdico SSPD-OAJ-2011-034, el cual puede consultar a travs de nuestr pgina web: www.superservicios.gov.co en el siguiente sentido: De acuerdo a la Ley 142 de 1994, en el artculo 90.2 se estableci que en materia de servicios pblicos domiciliarios es posible incluir el cobro de un cargo fijo que refleje los costos econmicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso. Al respecto se pronunci la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-041 de 2003, al declarar exequible el numeral 90.2 del artculo 90 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes trminos: (...) La tarifa que se paga por la prestacin de un servicio pblico domiciliario est vinculada no slo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y est determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El slo hecho de que el prestador del servicio est disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efecte. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Poltica toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestacin eficiente y permanente del servicio (....)" (Negrillas fuera del texto original) En este sentido, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa est disponible para la prestacin del servicio y en esta medida la normatividad vigente la faculta para efectuar este cobro. (Negrilla fuera del texto original)

El usuario slo estara exonerado del cobro de cargo fijo en los casos de falla en la prestacin del servicio conforme al artculo 137 de la Ley 142 de 1994 o cuando el servicio sea suspendido de comn acuerdo, artculo 138 ibdem. (Negrilla fuera del texto original) 1. Falla en la prestacin del servicio. De conformidad con el artculo 136 de la Ley 142 de 1994, la prestacin de un servicio de buena calidad es la obligacin principal de la empresa en el contrato de servicios pblicos y el incumplimiento de la empresa en la prestacin continua del servicio se denomina para los efectos de esa misma ley falla en la prestacin del servicio. Por otro lado, el artculo 137 de la Ley 142 de 1994 seala que la falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolucin del contrato, o a su cumplimiento teniendo derecho en este ltimo caso a las reparaciones definidas en el artculo 137de la Ley 142 de 1994, as: 137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisicin de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un trmino de quince (15) das o ms, dentro de un mismo perodo de facturacin. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa. 137.2. A que no se le cobre el servicio de recoleccin, transporte y disposicin final de residuos slidos, si en cualquier lapso de treinta das la frecuencia de recoleccin es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble. 137.3. A la indemnizacin de perjuicios, que en ningn caso se tasarn en menos del valor del consumo de un da del usuario afectado por cada da en que el servicio haya fallado totalmente o en proporcin a la duracin de la falla; mas el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio. La indemnizacin de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito. No podrn acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que d lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa. Con relacin a la indemnizacin de perjuicios a que se refiere el numeral 137.3 de la Ley 142 de 1994 hay que advertir que estos deben ser reconocidos y tasados va judicial, conforme a las normas civiles vigentes. A su turno, el artculo 139 de la Ley 142 de 1994 indica qu eventos no constituyen falla en la prestacin del servicio.

Artculo 139. Suspensin en inters del servicio. No es falla en la prestacin del servicio la suspensin que haga la empresa para: 139.1. Hacer reparaciones tcnicas, mantenimientos peridicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se d aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios. 139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos De conformidad con lo anterior, la falla en la prestacin de los servicios, segn el artculo 137 de la Ley 142 de 1994, permite al usuario optar entre la resolucin del correspondiente contrato o su cumplimiento con las indemnizaciones que al efecto prescribe. El artculo 137 de la Ley 142 de 1994 dispone que se descuente "el cargo fijo" y slo se cobre al usuario el valor del consumo cuando la interrupcin continua del servicio, a causa de la falla del mismo, dure quince das o ms. En este orden de ideas, debe analizarse cada caso concreto, puesto que si la interrupcin del servicio es menor de quince das, el usuario no tiene derecho al beneficio compensatorio citado; pero tiene derecho a todos los dems que, para los usuarios, prescribe el artculo 137 de la Ley 142 de 1994. Ahora bien, este tipo de reclamaciones puede llevarlas a cabo a la empresa de servicios pblicos a travs de su oficina de Peticiones, Quejas y Recursos, por cuanto es de la esencia del contrato de servicios pblicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa reclamaciones relativas al contrato de servicios pblicos. De conformidad con lo anterior, tenemos que es una obligacin de las ESP prestar los servicios en condiciones de calidad y continuidad. As mismo, existiendo consumo por parte de los usuarios, las empresas estn facultadas a cobrar el precio respectivo, en virtud de la onerosidad del contrato de condiciones uniformes. No obstante, si existe falla en la prestacin del servicio y el suministro del servicio de mala calidad, la ley, conforme a los parmetros sealados en el presente documento, ha establecido los mecanismos necesarios para que los usuarios hagan valer sus derechos frente a los prestadores por estas deficiencias, as como por la inadecuada aplicacin del rgimen tarifario. 3. Autoridad de vigilancia y control sobre los prestadores de servicios pblicos domiciliarios. La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios -SSPD, es la entidad que conforme a los mandatos de la Ley 142 de 1994, artculo 79 es la encargada de efectuar control y vigilancia de las empresas de servicios pblicos domiciliarios.

En este orden de ideas, ante el incumplimiento por parte de los prestadores de servicios pblicos de sus obligaciones o el desconocimiento de las normas a las cuales deben sujetarse, esta entidad puede imponerles sanciones, en los trminos previstos en el artculo 81 de la Ley 142 de 1994. Por tanto, una empresa que no acude oportunamente al llamado de un usuario ante una fuga puede ser objeto de sancin por parte de esta Superintendencia. Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurdica ya se ha pronunciado a travs del concepto SSPD-OAJ-2009-002, de la siguiente manera: El artculo 146 de la ley 142 de 1994, dispone que tambin habr lugar a determinar el consumo de un periodo con base en los de periodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales, cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles. La empresa tiene la obligacin de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de la fuga.(Subrayas fuera del texto original) A partir de la deteccin de la fuga, el usuario tiene dos meses para remediarlas. Durante este periodo, la empresa cobrar el consumo promedio de los ltimos seis meses. Transcurrido este periodo cobrar el consumo medido.(Subrayas fuera del texto original) Esta norma establece dos formas de determinacin del consumo por promedio, una, con base en los de periodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales, durante la investigacin de la fuga, es decir, antes de la deteccin de la misma, que sera cuando la empresa efecte la revisin previa conforme al artculo 149 de la ley 142 de 1994, y otra, con base en el promedio de los ltimos seis meses, que se adoptara durante los dos meses con que cuenta el usuario para remediar la fuga. Tambin conviene precisar que conforme a esta norma, si la empresa ayud al usuario a ubicar el sitio y la causa de la fuga y el usuario no la remedio dentro de los dos meses que le concedi la empresa, sta puede, pasados los dos meses, cobrar el consumo medido, pues la empresa cumpli su obligacin legal, y no puede soportar la negligencia del usuario. El hecho de detectar una fuga perceptible no exime a la empresa de cumplir con el deber de revisin previa que le impone el artculo 149 de la ley 142 de 1994, pues la ley estableci la obligacin en cabeza de las empresas de ayudar al usuario a detectar el sitio y causa de las fugas, sin efectuar distincin alguna. De la misma manera, la ley oblig a las empresas a efectuar la revisin previa de aquellas causas de desviaciones significativas de consumo, sin efectuar diferenciaciones entre los tipos de causas.(Subrayas fuera del texto original) Las empresas prestadoras no pueden sustraerse de la obligacin de investigacin de las causas de desviaciones significativas de consumo.(Subrayas fuera del texto original)

En esa medida, cuando la desviacin significativa de consumo surge como consecuencia de una fuga imperceptible, es deber de la empresa efectuar su verificacin a travs de instrumentos tcnicos apropiados. Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el no cumplimiento de su deber de revisin basada en la supuesta ausencia de indicios de fuga imperceptible, pues precisamente la nocin de fuga imperceptible nos indica que sta no es detectable directamente por los sentidos, sino solamente mediante instrumentos tcnicos adecuados. (Subrayas fuera del texto original) En otras palabras, no es posible que la empresa, con fundamento en simples indicios, se sustraiga de su obligacin de ayuda al usuario para detectar el sitio y causa de las fugas imperceptibles (...), pues entonces no tendra ningn sentido que la ley y el reglamento hubieren hecho la distincin entre fugas perceptibles e imperceptibles, y que en relacin con estas ltimas se hubiere dicho que slo son detectables mediante instrumentos tcnicos apropiados. El artculo 146 de la ley 142 de 1994, prescribe que la falta de medicin por accin u omisin de la empresa, le har perder el precio. Agrega esta norma que, se entender igualmente, que es omisin de la empresa la no colocacin de medidores en un periodo superior a seis meses despus de la conexin del suscriptor o usuario. Esta disposicin castiga de manera severa la negligencia de la empresa, bien sea por accin o por omisin. La ley no seala cuales seran las conductas activas o pasivas de la empresa que la llevaran a perder el precio. (Subrayas fuera del texto original) (...) Ahora bien, como el artculo 146 citado, no estableci cuales eran los otros casos en la falta de medicin por accin u omisin, que haran perder el precio a la empresa, el Consejo de Estado ha sostenido que en tales circunstancias se debe adelantar un proceso judicial para determinar la prdida del precio, pues segn esa Corporacin, esa disposicin no implica el deber de reconocer tal prdida pues slo puede definirse en virtud de un proceso administrativo o judicial. En otras palabras, slo un juez podra establecer la responsabilidad de la empresa.(Subrayas fuera del texto original) De lo anterior se concluye que la empresa est en la obligacin de responder a la solicitud del usuario ante el reporte de las fugas, ya que no puede sustraerse de la obligacin de investigacin de las causales de desviaciones significativas de consumo. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposicin de la ciudadana un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente direccin:http://basedoc.superservicios.gov.co. Ah encontrar normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios pblicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente, LILIANA MARISOL PORRAS GIL Jefe Oficina Asesora Jurdica (A.)
NOTAS AL PIE: 1. Reparto No.1786 Radicado No. 20115290599402 Preparado por: DIANA GONZALEZ FRANCO Asesora Oficina Asesora Jurdica Revisado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUREZ Coordinadora Grupo de Conceptos. TEMA: FACTURA DE SERVICIOS PBLICOS-VIGILANCIA DE LA SSPD- DERECHOS DE LOS USUARIOS 2. ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de peticin incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relacin con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. Estas consultas debern tramitarse con economa, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo mximo de treinta (30) das. Las respuestas en estos casos no comprometern la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin.