________Domingos Franciulli etto A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal________

A Proteo ao Direito Imagem e a Constituio Federal

DOMINGOS FRANCIULLI NETTO Ministro do Superior Tribunal de Justia

Sumrio: 1. Conceito e generalidades. 2. Teorias sobre o tema. 2.1 Teoria negativista. 2.2 Teoria da subsuno do direito prpria imagem ao direito honra. 2.3 Teoria do direito prpria imagem como manifestao do direito ao prprio corpo. 2.4 O direito prpria imagem como expresso do direito intimidade ou reserva vida privada. 2.5 O direito prpria imagem como espcie do direito identidade pessoal ou teoria da identidade. 2.6 O direito prpria imagem e o direito liberdade. 2.7 Teoria do patrimnio moral da pessoa. 2.8 Teoria do direito autnomo luz do direito positivo brasileiro. 3. Direito comparado Breve escoro sobre o direito imagem em legislaes aliengenas. 3.1 Alemanha. 3.2 Argentina. 3.3 ustria. 3.4 Blgica. 3.5 Espanha. 3.6 Estados Unidos da Amrica. 3.7 Gr-Bretanha. 3.8 Itlia. 3.9 Japo. 3.10 Mxico. 3.11 Portugal. 3.12 Sua. 3.13 Uruguai. 4. Direito imagem nos textos universais. 5. Direito imagem no direito positivo brasileiro. 6. Caracteres inerentes ao direito imagem. 7. Compreenso, limites e autorizao para a produo e divulgao da imagem. 8. O direito imagem e o entendimento dos tribunais.

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1. Conceito e generalidades

tanta preciso. Dele extrai-se a extenso e profundidade do conceito de imagem: Toda expresso formal e sensvel da personalidade de um homem imagem para o Direito. A idia de imagem no se restringe, portanto, representao do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figurao caricata ou decorativa, da reproduo em manequins e mscaras. Compreende, alm, a imagem sonora da fonografia e da radiodifuso, e os gestos, expresses dinmicas da personalidade. A cinematografia e a televiso so formas de representao integral da figura humana. De uma e de outra pode dizer-se, com De Cupis, que avizinham extraordinariamente o espectador da inteira realidade, constituindo os mais graves modos de representao no que tange tutela do direito. No falta quem inclua no rol das modalidades figurativas interessantes para o direito, os retratos falados e os retratos literrios, conquanto no sejam elas expresses sensveis e sim intelectuais da personalidade. Por outro lado, imagem no s o aspecto fsico total do sujeito, nem particularmente o semblante, como o teriam sustentado Schneickert e Koeni. Tambm as partes destacadas do corpo, desde que por elas se possa reconhecer o indivduo, so imagem na ndole jurdica: certas pessoas ficam famosas por seus olhos, por seus 1 gestos, mesmo pelos seus membros. Para o preclaro Uadi Lammgo Bulos, trata-se de uma noo ampla, que inclui os traos caractersticos da personalidade, fisionomia do
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oucos,

como e

saudoso

professor paulista

universitrio

desembargador

Walter Moraes, trataram da matria com

MORAES, Walter. Direito prpria imagem I. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 61, n. 443, setembro de 1972, p. 64, et seq. 20 _______________________________________________________________________________
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sujeito, ar, rosto, boca, partes do corpo, representao do aspecto visual da pessoa pela pintura, pela escultura, pelo desenho, pela fotografia, pela configurao caricata ou decorativa. Envolve, tambm, a imagem fsica, a reproduo em manequins e mscaras, por meio televisivos, radiodifuso, revistas, jornais, peridicos, boletins, que reproduzem, indevidamente, gestos, expresses, modos de se trajar, atitudes, traos fisionmicos, sorrisos, aura, fama etc . O direito imagem compreende, portanto, todas essas formas de exteriorizao, includos o molde, os gestos e a voz. Reina certa controvrsia quanto caricatura. Explicita Pontes de Miranda: a caricatura mais tem por fim efeito cmico que efeito identificativo. Porm nem um nem outro feriu o ponto: a caricatura a imagem do que se reflete, da fisionomia ou do todo humano, na psique do caricaturista; a imagem de imagem; pode bem acontecer que apanhe mais do que a fotografia e obtenha exprimir mais do que o retrato a leo ou a lpis. Mas, por isso mesmo que se tira da imagem interior, no pode opor-se sua feitura o caricaturado. Se ofende honra, ou a outro direito, outra questo. Todavia e esse o ponto principal a caricatura de grande valor identificativo no pode ser atribuda a outrem, ofendendo a identidade pessoal; estaria violado o direito de personalidade prpria imagem. A afirmativa de que a caricatura s diz respeito o direito prpria imagem quando a identidade pessoal est em causa implica que se no precise do consentimento do caricaturado para se fazer caricatura; portanto sem razo estavam H. Keyssner (Das Recht am eigenen Bilde, 33) e J. Kohler (Das Individualrecht als Namenrecht, Archiv fr Brgerliches Recht, V, 88, Das Eigenbild im Recht, 16) quando equiparam a caricatura fotografia . Conquanto o direito de imagem expira-se com o falecimento da pessoa, h reflexos oriundos da leso post mortem, tutelados
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BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 146. 3 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971. Parte Especial, Tomo VII, 738, Direito prpria imagem, p. 62, et seq. _______________________________________________________________________________ 21
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pelo direito positivo, ensejando, comprovada a ofensa, aos sucessores legais do defunto, indenizao por danos materiais e morais, conforme o caso. Da por que a preservao da imagem do de cujus, salvo as excludentes permitidas pelo sistema, de rigor, no s por respeito memria dos mortos, como tambm pelo desconforto e prejuzo que violaes desse jaez podero ocasionar ao cnjuge suprstite, aos descendentes e ascendentes .
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2. Teorias sobre o tema

Reproduzo as teorias que procuram explicar o fundamento jurdico da moderna proteo do direito imagem, fincando-me notadamente no substancioso artigo de Manuel Gitrama Gonzlez, publicado na Nueva Enciclopedia Jurdica e no consagrado trabalho retrocitado do saudoso Walter Moraes. Tais teorias, em breve resumo, so as seguintes: 2.1 Teoria negativista. As doutrinas que, em maior e menor expresso, negaram a existncia do direito prpria imagem encontramse de h muito superadas. Nessa corrente esto includos Schuster, Kohler, Gallemkamp, Coviello, Rosmini, Piola Caselli, Venzi e Pacchioni . Nos dias correntes, ningum pe em dvida o direito do efigiado, independentemente do direito do artista ou daquele que, pelos diversos modos possveis, elabora seu retrato ou sua imagem. 2.2 Teoria da subsuno do direito prpria imagem ao direito honra. Essa tendncia considera merecedora de proteo no exatamente o direito prpria imagem, mas sim tal direito como faceta ou fruto O magistrado paulista Alcides Leopoldo e Silva Junior, em sua monografia A pessoa pblica e o seu direito de imagem, Ed. Joarez de Oliveira, 2002, abre um item para tratar da mscara morturia, negativos, radiografia e fotografia da aura, quanto ltima, referindo-se s experincias desenvolvidas pelo doutor Hippolyte Baraduc, p. 70, et seq. 5 GONZLEZ, Manuel Gitrama. ueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona: Editorial Francisco Seix, 1962. Tomo XI, p. 301, et seq. 6 ibid., p. 320. 22 _______________________________________________________________________________
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do direito honra, que pode ser ofendido de diversos modos, no s com a fotografia no-consentida, como suas reprodues no-autorizadas, sem olvidar as hipteses em que a figura exteriorizada ou apanhada em atitude inconveniente . A crtica a essa teoria a de que nem sempre h estrita dependncia entre o bem jurdico da honra e o bem jurdico da imagem. Assim, pode haver ofensa a um sem necessariamente ocorrer ofensa a outro. 2.3 Teoria do direito prpria imagem como manifestao do direito ao prprio corpo. Em breve resumo, para essa teoria, a imagem extenso do direito sobre o prprio corpo. O direito imagem est em relao ao corpo assim como o direito ao nome est em relao pessoa. A proteo do sistema ao direito exclusivo sobre o prprio corpo igualmente se espraia sobre a refigurao tcnica do mesmo corpo . A objeo mais congruente que se faz a essa teoria a de que se no pode, a rigor, comparar uma leso corporal a uma ofensa imagem ou sua reproduo arbitrria e indevida. 2.4 O direito prpria imagem como expresso do direito intimidade ou reserva vida privada. O direito imagem est ligado idia maior de proteo intimidade (right of privacy do direito anglo-americano ou del diritto alla riservatezza da doutrina italiana). H de ser reservado, como princpio geral, o direito de cada um para limitar a seu arbtrio a difuso de sua prpria imagem. A arbitrria divulgao penetra na rbita reservada de nossa atividade e vontade. Com exceo de casos excepcionais, tais como, necessidades sociais, deve-se de ordinrio coarctar a liberdade de usar da imagem de outrem sem o consentimento do efigiado . A restrio comumente feita a essa teoria fundamenta-se precipuamente nos mesmos argumentos expostos quando se tratou da teoria
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id. ibid., p. 320. id. ibid., p. 325. 9 id. ibid., p. 327, et. seq.
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que subsume o direito prpria imagem ao direito honra, acrescenta que, caso queira admitir-se o direito

qual se imagem

prpria

exclusivamente como expresso do direito intimidade, obviamente esvaziarse-ia o objeto prprio que o direito imagem. Como remata, no particular, Walter Moraes, seria intil teorizar sobre o direito imagem caso a teoria ora examinada lograsse o xito que espera . 2.5 O direito prpria imagem como espcie do direito identidade pessoal ou teoria da identidade. Neste subitem, h um paralelismo entre a imagem e o nome das pessoas, pois ambos possuem a transcendental funo identificadora do ser humano. A maioria dos estudiosos reconhece a superioridade da imagem sobre o nome, e, a exemplo disso, h imperiosa necessidade de expressa regulamentao jurdica de um e de outro. No h duvidar que, ao reverso do que acontece com a homonmia, no h duas pessoas naturais iguais, por mais parecidas que possam ser. Segundo ponderou Keyssner, apud Gitrama Gonzlez, es imaginable una persona sin nombre, pero no sin fisonoma . A imagem a prpria individualizao figurativa de uma pessoa. O retrato da pessoa faz as vezes de verdadeira senha a identificar de pronto o indivduo, distinguindo-o dos demais. Da por que confere a seu titular todos os meios de defesa e composio contra ataques ou divulgaes noautorizadas, injustas ou distorcidas. A imagem se exterioriza pelos sinais identificadores naturais e artificiais. Os primeiros dizem respeito ora contextura psquica, ora corporal ou fsica do indivduo. So os caracteres morfolgicos e cromticos que, em suma, exteriorizam a individualidade da pessoa. Distinguem-se dos artificiais porque aqueles, ao contrrio destes, mantm-se, do ponto de vista ontolgico, inalterveis, apesar do desenvolvimento do ser (DNA, sinais datiloscpicos, tipo sangneo etc.).
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MORAES, Direito prpria imagem I, p. 71. GONZLEZ, op cit., p. 307. 24 _______________________________________________________________________________

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O direito imagem , pois, expresso do direito individualidade . A crtica a essa teoria, oposta por Walter Moraes, centrase no fato de que reduzir essa teoria a apenas um componente da identidade menos no fora do que incorrer nos mesmos erros das teses que procuram enxergar na imagem apenas a honra e a intimidade. A um tempo, no possvel denegar o valor autnomo ao bem da imagem, como tambm ocorreriam invencveis obstculos na rea da experincia, por que se atribuiria a algum o direito de exigir reparao ou cessao do fato, a quem lhe expusesse ou reproduzisse ou difundisse um retrato autntico, se no houve usurpao de identidade nem, portanto, violao de direito identidade?
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2.6 O direito prpria imagem e o direito liberdade. A autorizao para a divulgao ou exposio da prpria imagem enfeixa-se no poder de autodeterminao que cada um possui, que, sem dvida, ficaria ferido se fosse vulnerado contra a vontade de seu titular. Em outras palavras, pessoa deve-se reservar plena liberdade de autorizar ou no o uso de seu retrato. A pessoa tem plena liberdade de escolher se seu retrato deve ou no ser veiculado, ainda que em exposies em recintos abertos ou fechados. Enfim, no a qualquer um que interessa ver sua imagem reproduzida em diversos locais, at em jornais e revistas. A exemplo do j observado em relao a outras teses, a liberdade no objeto do direito imagem. A divulgao no-consentida do retrato no constitui ato que tenha ferido a liberdade do efigiado, mas, sim e de forma preponderante, a faculdade que essa pessoa tem de dispor ou no de sua imagem. A outra dico que se pode fazer, na mesma esteira, a de que a liberdade a entra como aspecto meramente circunstancial e no, repita-se, como objeto do direito imagem. 2.7 Teoria do patrimnio moral da pessoa. Reproduz, com a fidelidade de sempre, essa teoria o mestre Walter Moraes:
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ibid., p. 325, et. seq. MORAES, Direito prpria imagem I, p. 72.

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O direito prpria imagem coisa capaz de integrar, juntamente com outros atributos da personalidade, o patrimnio moral do indivduo. A idia que o nome desta corrente sugere, fundamentalmente procedente. Porm, deve fazer-se alguns reparos: a) o recurso metfora patrimnio denota per si a pouca preciso terica que a envolve; b) pelo que ressalta da exposio de Gitrama Gonzlez, que parece aceit-la, teoria ainda vazia, carente de contedo conceitual determinado; em tese, ela serviria bem a qualquer direito de personalidade; o prprio Gonzlez reconhece nela uma moderna tese, ainda no bem amadurecida; c) acresce que, segundo ela, para o patrimnio moral da pessoa vai o direito imagem, no a mesma imagem, objeto de um direito; o erro, do nosso ponto-de-vista, metdico e conceitual, pois a imagem o bem jurdico que integra a personalidade; sobre a conduta tendente a este bem que a ordem normativa do direito deita disciplina, sem necessidade de buscar paradigma na figura das 14 categorias patrimoniais. 2.8 Teoria do direito autnomo luz do direito positivo brasileiro. No direito constitudo brasileiro, a contar de 1988, foi consagrada autonomia plena do direito imagem, como oportunamente ser examinado neste estudo.

3. Direito comparado Breve escoro sobre o direito imagem em legislaes aliengenas

3.1 Alemanha. A matria est disciplinada na Lei do Direito do Autor, de 9 de janeiro de 1907, bem como na Lei de 9 de setembro de 1965. Apresenta como trao fundamental a proibio de divulgao ou exibio em pblico da imagem sem consentimento do efigiado. Abre excees para as hipteses de: a) penetrao na esfera da histria contempornea; b)

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aparecimento do retrato como mero acessrio de uma paisagem ou de uma multido ou pelo menos de um razovel grupo de pessoas; c) participao de reunies, cortejos ou acontecimentos similares de um grupo de pessoas interessadas; d) confeco sem encomenda, desde que a divulgao e exposio sirvam a um interesse artstico superior. Essas excees no abarcam as hipteses em que haja uma iniludvel ofensa ou leso a interesse legtimo do retratado ou, se falecido, de seus familiares. Por derradeiro, a lei tedesca no probe a reproduo, a divulgao e a exposio pblica, patrocinada pelas autoridades competentes, para fins de realizao da justia ou em nome da segurana pblica. 3.2 Argentina. A matria encontra-se disciplinada na Lei n. 11.723, de 28 de setembro de 1933, particularmente em seu artigo 31, que consagra o mesmo princpio central alemo. Deixa claro que o consentimento tem que ser expresso e na falta do titular por morte, essa faculdade passa ao cnjuge e aos descendentes diretos daquele; na falta deste, ao pai e me do titular primevo. Estabelece que, na ausncia de tais parentes, a publicao livre. Estatui ainda a revogao do consentimento, sem prejuzo do ressarcimento dos danos e prejuzos. Excetua as hipteses da publicao com fins cientficos, didticos, culturais ou com acontecimentos de interesse pblico, desde que ocorridos em pblico. 3.3 ustria. O artigo 78 da Lei da Propriedade Intelectual, de 9 de abril de 1936, modificada em 14 de julho de 1949 e em 8 de julho de 1953, igualmente probe a exposio pblica e a difuso de retratos em locais de acesso pblico, se de tal maneira houver prejuzo da pessoa representada ou de algum parente prximo, sem prvia autorizao, especfica para a publicao. Tais parentes prximos so das linhas ascendentes ou descendentes e o cnjuge suprstite. 3.4 Blgica. A Lei Belga de Propriedade Intelectual, de 22 de maro de 1886, em seu artigo 20, dispe que nem o autor nem o proprietrio de um retrato tem o direito de reproduzi-lo, includa a exposio pblica, sem o
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consentimento da pessoa efigiada ou de seus sucessores durante 20 anos a partir da morte. 3.5 Espanha. Dois diplomas legais avultam de importncia quanto proteo do direito imagem na Espanha. Na dico do artigo 18 de sua respectiva Constituio, de 26 de dezembro de 1978, garantido o direito honra, intimidade da pessoa e famlia e prpria imagem. A Lei Orgnica n. 1 de 1982, do mesmo pas, por seu turno, em seu artigo 7, considera intromisso ilegtima, no mbito da proteo dessa lei, a captao, reproduo ou publicao por fotografia, filme ou qualquer outro procedimento da imagem de uma pessoa em lugares ou momentos de sua vida privada ou fora deles, salvo as expresses legais. De outra parte, igualmente, no permitida a utilizao do nome, da voz ou da imagem de uma pessoa para fins publicitrios, comerciais ou de natureza anloga. 3.6 Estados Unidos da Amrica. A legislao federal veda o uso do retrato de pessoa viva como marca industrial e nos papis de banco. A Cahills Law de 1930, do Estado de Nova Iorque, no Captulo 7, estabelece em seu pargrafo 50 que passvel de delito quem se utiliza para sua publicidade ou o seu comrcio o nome, o retrato ou a imagem de uma pessoa viva sem prvio consentimento dela ou de seus pais ou tutores se menores de idade. O pargrafo 51 autoriza os fotgrafos profissionais a exporem os retratos que possuam como mostras de seu trabalho, mesmo fora de seus estdios, a menos que haja proibio por escrito do modelo. 3.7 Gr-Bretanha. A Lei Inglesa sobre Propriedade Intelectual, de 7 de novembro de 1956, e a nova lei do Reino Unido, de 23 de julho de 1958, estabelecem que, se uma pessoa contrata um retrato (fotografia, pintura, gravura etc.) e paga ou se obriga a pagar em dinheiro ou o seu equivalente monetrio e a obra realizada fruto desse contrato, o comitente ter todos os direitos autorais sobre ela com base na referida lei. 3.8 Itlia. O Cdigo Civil Italiano, em seu artigo 10, permite que, a requerimento do interessado, seja obstada a exposio pblica 28 _______________________________________________________________________________
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da fotografia de uma pessoa, de seus pais, cnjuge ou filhos menores de idade, fora as excees legais, quando haja prejuzo ao decoro ou reputao da pessoa fotografada ou de seus parentes. A Lei sobre o Direito do Autor, de 22 de abril de 1941, estabelece, em seu artigo 96, a mesma restrio no que se refere exposio, reproduo ou comrcio. Depois de morta a pessoa retratada, faz-se necessrio o consentimento do cnjuge ou dos filhos ou, em sua falta, dos pais. Na ausncia de todos eles, compete tal direito aos ascendentes e descendentes, at o quarto grau. Dissentindo as pessoas, intervir a autoridade judicial, ouvido o Ministrio Pblico. Em qualquer hiptese, sempre ser respeitada a vontade do defunto, quando manifestada por escrito. O artigo 97 abre mo da necessidade do consentimento quando a reproduo for justificada pela notoriedade da pessoa, por ocupar cargo pblico, por necessidade da justia, por fins cientficos, didticos ou culturais. Igualmente, quando se refira a fatos, acontecimentos, cerimnias de interesse pblico ocorridas em pblico. De qualquer maneira, a exibio no pode ser feita quando implicar prejuzo honra, reputao ou ao decoro da pessoa efigiada. Por derradeiro, os retratos realizados por encomenda onerosa podem ser reproduzidos pela pessoa efigiada, por seus sucessores ou cessionrios sem o consentimento do fotgrafo, salvo o pagamento a este ltimo por quem se utiliza comercialmente da reproduo, de uma quantidade adequada. Deve ser indicado o nome do fotgrafo, se constante da fotografia original. 3.9 Japo. O direito japons, por meio de lei de 4 de maro de 1899 e ulteriores modificaes, dispe que o direito do autor sobre um retrato fotogrfico realizado s custas de um terceiro a este pertencer. 3.10 Mxico. A moderna Lei Mexicana de Propriedade Intelectual, de 29 de dezembro de 1956, reza em seu artigo 13 a proibio da publicao do retrato sem o conhecimento do retratado e, depois de sua morte, sem o dos ascendentes, filhos e outros descendentes, at o segundo grau. O _______________________________________________________________________________ 29
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consentimento pode ser revogado at a publicao, desde que pagos os prejuzos que da podero ocorrer. Abre exceo para a publicao para fins educativos, cientficos, culturais ou de interesse geral ou ainda se referente a acontecimento atual e que se deu em pblico, sempre que no tenha carter infamante. Os fotgrafos profissionais podem expor as fotos de seus modelos como mostras de seu trabalho quando no se oponha a isso nem um dos interessados supramencionados. 3.11 Portugal. No direito portugus, a imagem est amparada no artigo 26 de sua Constituio e a Lei n. 2/99, de 3 de janeiro, demarca, para o exerccio da imprensa, como limite a imagem e a palavra dos cidados, a par de haver capitulao expressa no Cdigo Penal Portugus, em seu artigo 192, que estipula pena de um ano e multa de at 240 dias para quem captar, fotografar, filmar, registrar ou divulgar imagens das pessoas ou de objetos ou espaos ntimos. H tambm amparo no direito tanto no Cdigo Civil Portugus, que vigora a partir de junho de 1967, como em outros diplomas, como, por exemplo, o Decreto-lei n. 330/90, de 23 de outubro, que trata do cdigo da publicidade. 3.12 Sua. O sistema legal suo, em linhas mestras, no difere dos demais quanto ao direito do autor e ao consentimento do retratado. O artigo 28, pargrafo 1, do Cdigo Civil, prev que quem sofre um ataque ou uma leso ilcita em seus interesses pessoais pode solicitar ao juiz a sua cessao. 3.13 Uruguai. A Lei Uruguaia sobre Propriedade

Intelectual, de 17 de dezembro de 1937, em seu artigo 20, a exemplo de outras, estabelece que cabe pessoa retratada em obra artstica os respectivos direitos, desde que a obra tenha sido contratada com encargo financeiro. No mais, quanto ao consentimento e a possibilidade de reparao, no difere das demais, nem mesmo no que tange s excees.

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4. Direito imagem nos textos universais

Na esteira do conciso e bem elaborado apanhado de Arnaldo Siqueira de Lima , de se evidenciar a importncia da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada na Assemblia-Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948 , como marco inicial indelvel da proteo dos direitos do homem, sem vezos de interesses internos, mas sim com a preocupao de princpios de cunho universal . Conquanto sem nenhuma referncia explcita, protegido o direito do homem, de modo amplo e irrestrito, sem dvida a tambm nasceu o primeiro texto a velar pela proteo imagem. Em seguida, pode ser lembrado o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Polticos, de 1966, ao consagrar, inspirado no artigo 12 da declarao de 1948, que toda pessoa ter direito liberdade de expresso, receber e difundir informao de qualquer natureza, ressalvado o respeito reputao das demais pessoas. O mesmo autor acima citado ilustrou seu texto, chamando colao a lio de Ana Azurmendi Adarraga, no sentido de que a Resoluo n. 2.450, de 19 de dezembro de 1968, da Assemblia-Geral das Naes Unidas, um forte indcio de que o direito imagem est implicitamente reconhecido no art. 19 do pacto internacional de 1966 . LIMA, Arnaldo Siqueira. O direito imagem: proteo jurdica e limites de violao. Braslia: Universa, 2003, p. 47, et seq. 16 O art. 12 desse texto o seguinte: ningum ser sujeito a interferncia na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia nem a ataques sua honra e reputao. 17 despiciendo esclarecer que a Declarao Universal dos Direitos do Homem foi precedida de textos e de doutrinas que remontam Antigidade. Sidney Cesar Silva Guerra (cf. A liberdade de imprensa e o direito imagem. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 21, et seq.) elabora sucinto, mas interessante apanhado das origens primevas dos direitos fundamentais da pessoa, desde o Egito e Mesopotmia, lembrando o Cdigo de Hamurabi, Cdigo de Ur-Namu, Budismo, antigidade greco-romana, cristianismo, Magna Carta, o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of Rights, de 1689 etc. Quanto ao cristianismo: e Deus criou o homem sua imagem; imagem de Deus Ele o criou (Gn. 1.27). 18 ADARRAGA, Ana Azurmendi. El derecho a la propia imagen. Madri: Civitas, 1997, p. 101, apud LIMA, Arnaldo Siqueira de, op cit., p. 50. _______________________________________________________________________________ 31
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Para rematar este ligeiro enfoque, ainda segundo a monografia de Arnaldo Siqueira de Lima, no custa lembrar que a Conveno Europia, firmada em Roma, em 4 de novembro de 1950, pelos ministros dos 15 pases membros do Conselho da Europa, que entrou em vigor em 13 de setembro de 1956, reconhece a pessoa como sujeito de direito internacional, permitindo demandas individuais, desde que o Estado a que pertence o litigante tenha aceitado o recurso individual. A Conveno no reconhece

expressamente o direito prpria imagem, mas assegura o direito vida privada, ao afirmar, no seu art. 8, n. 1, que toda pessoa tem direito ao respeito a sua vida privada e familiar, de seu domiclio e de sua correspondncia .
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5. Direito imagem no direito positivo brasileiro

Na atual Constituio, o direito imagem est previsto em trs tpicos distintos do artigo 5: incisos V, X e XXVIII, alnea a. No inciso V, encontra-se consagrada a proteo da imagem, chamada por Luiz Alberto David Arajo de imagem-atributo . No inciso X, a proteo da imagem propriamente dita. No XXVIII, alnea a, abarca a proteo da imagem no que concerne ao criador da obra. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o direito imagem foi erigido ao status de direito autnomo. Quer dizer, o legislador constituinte originrio conscientizou-se da importncia do direito imagem e dotou-o de proteo legal, independentemente da ofensa ou no de outro direito da personalidade. Antes da promulgao da referida Carta Constitucional, a proteo dava-se de forma implcita no mbito dos direitos personalssimos. Saliente-se que, anteriormente, j havia manifestaes de nossos tribunais favorveis indenizao pecuniria em casos de violao do direito imagem,
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LIMA, op cit., p. 51. ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 110. 32 _______________________________________________________________________________
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entre os quais pode ser citada a deciso precursora de 1928, da lavra do magistrado Octvio Kelly, relacionada Miss Brasil de 1922, que teve sua imagem captada, sem seu consentimento, para um filme de atualidades . Em poca primeva, a Lei Eleitoral n. 496, de 1 de agosto de 1898, continha norma de proteo imagem, relacionada ao direito do autor. O artigo 22 da referida Lei estabelecia limitaes ao direito do autor, ao conferir ao retratado direitos mais fortes do que os reservados ao retratista. Seguiu-se o Cdigo Civil de 1916, inspirado na lei autoral do direito alemo de 1907, a confirmar a lei anterior e dispor no artigo 666, inciso X, que no se considera ofensa aos direitos do autor a reproduo de retratos ou bustos de encomenda particular, quando feita pelo proprietrio dos objetos encomendados. A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem opor-se a reproduo ou pblica exposio do retrato ou busto. A Lei n. 5.988/73, posteriormente, revogou o dispositivo do Cdigo Civil, mas manteve semelhante disposio em seu artigo 49, inciso I, f. A proteo de imagens concernentes s marcas
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industriais remonta a 1971. O texto da Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971, que instituiu o Cdigo de Propriedade Industrial, rezava no artigo 65, n. 12, que no registrvel como marca nome civil, ou pseudnimo notrio, e efgie de terceiro, salvo com expresso consentimento do titular ou de seus sucessores diretos; o uso da efgie de terceiro como marca, com expresso consentimento do titular ou de seus sucessores.

BERTI, Silma Mendes. Direito prpria imagem, Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, 1996, p. 182. Essa deciso, consoante Walter Moraes, realou cinco aspectos importantes do direito prpria imagem: primeiro, colocou o problema no terreno do direito da personalidade; segundo, reconheceu a tutela dos prprios traos fsicos originais do sujeito; terceiro, captao da imagem, com extrao de cpias que foram negociadas, sem o consentimento da fotografada, que nem sequer estava prevenida desse desideratum; quarto, estendeu a tutela jurdica imagem dinmica, tpica do cinema (movimento e gestos); finalmente, quinto, sentenciou de forma indita, com fundamento no art. 666, n. X, do anterior Cdigo Civil (MORAES, Walter. Direito prpria imagem II. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 61, n. 444, outubro de 1972, p. 22, et seq.). _______________________________________________________________________________ 33
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Registre-se, outrossim, que a explorao da imagem do ndio foi regulamentada em 1984 pela Portaria n. 970/N da FUNAI, ao estabelecer a obrigatoriedade de remunerao por parte de quem obtiver lucro com a imagem de silvcolas. A Constituio Federal de 1988, ao considerar

expressamente o direito imagem como um direito independente e autnomo e estabelecer a indenizao por danos morais e materiais, colocou o direito brasileiro, nesta matria, como um dos mais modernos do mundo, sendo um divisor de guas e fonte de inspirao para a legislao infraconstitucional brasileira. Para no ficar no terreno do alegar por alegar, pode ser lembrado o que estabelece o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, ao proteger a imagem da criana e do adolescente, em seu artigo 17, consoante a seguinte assertiva: o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais. O Estatuto ora em exame tambm resguarda a imagem ao estabelecer, em seu artigo 240, punio com pena de recluso para quem produzir ou dirigir representao teatral, televisiva ou pelcula cinematogrfica, utilizando-se de criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica e, no artigo 241 do mesmo dispositivo, pena de recluso de um a quatro anos para quem fotografar ou publicar cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente. O atual Cdigo Civil, na esteira da Constituio Federal, disciplina, em seu artigo 20, a proteo especfica do direito em anlise ao ressalvar que a divulgao da imagem s poder ser feita com o consentimento de seu titular, prevendo, por outro lado, a possibilidade de indenizao quando violado.

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mesmo

estatuto

legitimidade

ao

cnjuge

sobrevivente, ascendentes e descendentes do morto ou do ausente, na hiptese de transgresso do mesmo direito (art. 20, pargrafo nico). O direito imagem tambm est relacionado ao direito do autor, como anteriormente transcrito, e hoje regulamentado pela Lei n. 9.601/98, cuja proteo no se atm ao autor, mas se espraia ao retratado, ao artista, ao intrprete e ao executante (art. 7 da Lei n. 9.601/98)

6. Caracteres inerentes ao direito imagem

So os seguintes os principais caracteres: direito subjetivo de carter privado e absoluto; direito personalssimo, mas dotado tambm de contedo patrimonial, quando, por meio de seu exerccio, possa gerar bens com valor econmico e, portanto, indenizao quando violados; direito inalienvel, irrenuncivel e, em geral, inexproprivel; intransmissibilidade mortis causa, com observao de que a legitimidade para a tutela indenizatria, em se tratando de morto ou de ausente, pode ser exercida pelo cnjuge, ascendentes ou descendentes; por derradeiro, imprescritibilidade.

7. Compreenso, limites e autorizao para a produo e divulgao da imagem

A despeito de possveis entendimentos ou decises judiciais em sentido contrrio, a regra a prevalecer, a exemplo do que concluiu o desembargador aposentado Milton Fernandes, a seguinte: a) a ningum dado o direito de fixar e reproduzir imagem sem autorizao do modelo; b) autorizao no se presume, salvo casos particulares; c) autorizao limitada e seu objeto especfico . FERNANDES, Milton. Proteo civil da intimidade. Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, 1996, p. 268. _______________________________________________________________________________ 35
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As trs excees em que a utilizao da figura alheia no dependeria do consentimento do retratado, na abalizada e sempre repetida lio de Kohler, so as seguintes: a do indivduo includo numa vista geral, no apanhado de um cenrio, de uma paisagem, uma multido etc; a do uso da figura para estudo artstico; e a da representao humorstica (caricatura). o discurso de Walter Moraes, que acrescenta, ainda, outras limitaes: o tratamento de personalidade pblica; o interesse de ordem pblica (de justia, de segurana, de cultura) . de toda convenincia prelecionar, ainda uma vez, com Walter Moraes, que a regra constitucional da imagem, notadamente a do inciso X do art. 5, no uma norma programtica, como soem dizer das normas que requerem regulamentao e no so auto-aplicveis. O preceito do direito imagem das pessoas, conquanto comporte disciplina ordinria para alcanar a extenso jurdica atingida pela doutrina e pelas leis estrangeiras, no programtico; contm um mnimo auto-aplicvel a saber: protege a imagem pessoal correspondente, objetivamente, ao conceito mais vulgar de imagem e, subjetivamente, ao direito exclusivo de uso, gozo e disposio da imagem pelo titular .
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8. O direito imagem e o entendimento dos tribunais.

MORAES, Walter. Como se h de entender o Direito Constitucional prpria imagem. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 5/89, 1 quinzena de maro de 1989, p. 82, et seq. 24 MORAES, Walter. Como se h de entender o Direito Constitucional prpria imagem, p. 82. 36 _______________________________________________________________________________
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A jurisprudncia dos tribunais, includo o Supremo Tribunal Federal, aqui e acol protegem o direito imagem, ora como ofensa honra, ora como leso privacidade ou intimidade, de modo geral . No Pretrio Excelso, h precedente protegendo a prpria imagem, diante da utilizao de fotografia, em anncio com fim lucrativo, sem a devida autorizao da pessoa fotografada, mesmo antes da atual Constituio . Sob a gide da vigente Constituio da Repblica, ao consagrar o direito imagem como direito autnomo, expressivo o seguinte julgado de nossa Corte Maior:
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CONSTITUCIONAL. DANO MORAL: FOTOGRAFIA: PUBLICAO NO CONSENTIDA: INDENIZAO: CUMULAO COM O DANO MATERIAL: POSSIBILIDADE. CONSTITUIO FEDERAL, ART. 5, X. I. Para a reparao do dano moral no se exige a ocorrncia de ofensa reputao do indivduo. O que acontece que, de regra, a publicao da fotografia de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, no importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituio, art. 5, X. II. - R.E. conhecido e provido (RE 215.984/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28.6.2002).

Nesse diapaso: STF, RE 192.593/SP, rel. min. Ilmar Galvo, DJ de 13.8.1999; na mesma orientao, analisada a questo tambm sob o ngulo de ofensa vida privada: STJ, EREsp 230.268/SP, rel. min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4.8.2003. Uma outra deciso negou indenizao por danos morais relativa ao fato de ter sido publicada fotografia de uma mulher desconhecida, cujo nome no foi citado, em jornal de grande circulao, que realizava topless numa praia pblica, sob o fundamento de inexistncia de ofensa intimidade ou privacidade (STJ, REsp 595.600/SC, rel. min. Cesar Asfor Rocha, j. em 23.3.2004). Com semelhante fundamentao, foi negada indenizao a modelo flagrada ao realizar topless na piscina de um hotel (TJ-RJ, Ap. Cv. 2000.001.22727, rel. des. Leila Mariano, j. em 17.4.2001). 26 RE 91.328/SP, rel. min. Djaci Falco, DJ de 11.12.1981; no mesmo sentido: RE 95.872/RJ, rel. min. Rafael Mayer, DJ de 1.10.1982. _______________________________________________________________________________ 37
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A publicao em jornal de fotografia sem autorizao constitui ofensa ao direito de imagem, no havendo como confundir com o direito de informao . A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no embaralha os conceitos de direito imagem com a Lei de Imprensa , tampouco acolhe a prescrio prevista na Lei n. 5.250/67 . A ofensa ao direito imagem permite a composio do dano moral com o dano material . A fixao do quantum em indenizao por dano moral, dadas suas peculiaridades, pode ser estabelecida na instncia especial . A ttulo de mera ilustrao, no enseja indenizao por dano imagem a divulgao de fotografias da fachada de casas em stand de vendas. Por se tratar o direito imagem, por personalssimo, exclusivo pessoa natural, no se estende a coisas e animais, razo pela qual no h cogitar de danos morais e tampoucos materiais .
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Na mesma esteira, analisada a questo sob o prisma exclusivo do constrangimento da fotografada: STJ, AgA 334.134, rel. min. Ari Pargendler, DJ de 18.3.2002. 28 REsp 330.933/RS, rel. min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 10.6.2002. 29 REsp 315.908/SP, rel. min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 28.8.2001. 30 STF, RE 192.593/SP, rel. min. Ilmar Galvo, DJ de 13.8.1999; RE 215.984/RJ, rel. min. Carlos Velloso, DJ de 28.6.2002. 31 EREsp 230.268/SP, rel. min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4.8.2003. 32 TJ-RJ, Ap. Cv. 2004.001.06005, rel. des. Srgio Cavalieri Filho, j. em 20.4.2004. 38 _______________________________________________________________________________
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