APUNTES PARA CLASES DE DERECHO PROCESAL PENAL

CLAUDIO MENESES PACHECO Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaso, Chile Magster en Derecho Pblico, Universidad de los Andes, Chile Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

Este texto ha sido confeccionado para ser utilizado en clases por los alumnos del curso de pregrado de Derecho Procesal Penal de la Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso, ao 2011. No se autoriza, en consecuencia, otro uso diverso.

CAPTULO PRIMERO CONFLICTO PENAL, PROCESO PENAL Y PROCEDIMIENTO PENAL

I. CONFLICTO PENAL

1. En trminos generales, podemos llamar conflicto penal al problema suscitado dentro de una sociedad toda vez que un individuo ejecuta un acto determinado que reviste caracteres de delito. Supone, por tanto, que un comportamiento se encuentra tipificado y sancionado por la ley, y que ese comportamiento atribuible a una persona- ha tenido lugar en la vida diaria. La persona puede ser culpable o no serlo, debiendo el sistema penal arbitrar las medidas idneas para resolver dicha cuestin. La cuestin central atae a la aplicacin de la ley penal sustantiva a este tipo de situaciones, y exige una mirada retrospectiva de la conducta que ha incumplido la expectativa normativa contenida en la legislacin punitiva1. La solucin, a veces, tambin requiere de miradas al futuro, en especial, lo referido a la resocializacin del imputado. El conflicto, la subsecuente necesidad de dar aplicacin al Derecho Penal; la determinacin de la presencia o ausencia de culpabilidad de las personas; el establecimiento de la responsabilidad penal del imputado y el sealamiento de la pena concreta; las vas de solucin a esta cuestin, son temas que deben ser abordados a travs del procedimiento y del proceso penales. 2. El conflicto penal, como se ve, se vincula con la aplicacin de la ley penal sustantiva. En este sentido, el ordenamiento procesal penal viene a ser la rama que establece las vas para obtener tal aplicacin2. Fue as como BELING seal que el Derecho Procesal Penal es la rama jurdica que regula la actividad tutelar del Derecho Penal, cuya necesidad prctica se funda en que ste por s slo y aislado no tendra ejecucin alguna en la realidad de la vida. El Derecho Penal material, segn este autor, determina la punibilidad de los individuos que han realizado tal o cual hecho y hace a la pena objeto de un derecho subjetivo, de una parte, y de otra, de un deber de sufrirla; pero al proveer de esta manera no hace ms que establecer una simple relacin terica, de suerte que el sufrimiento de la pena por parte del delincuente, es una prestacin debida al Estado y que se impone cuando corresponde, pero sin conceder a nadie facultades ejecutivas, especialmente para infligir el mal de la pena, pues el llamado ius puniendi no es una facultad penal, sino una simple pretensin (Strafanspruch)3. Las formas de hacer efectivo el ius puniendi en la realidad social son entregadas por las leyes procesales penales. Ahora bien, la realizacin de la ley penal no debe confundirse con la necesaria aplicacin de la sancin punitiva; de hecho, puede consistir en todo lo contrario: en la absolucin del imputado y, consecuencialmente, en la liberacin de responsabilidad penal; existiendo, en uno y otro caso, realizacin del orden punitivo. Segn lo ha indicado
1

Cfr. HORVITZ LENNON, MARA INS, y LPEZ MASLE, JULIN, Derecho Procesal Penal chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, t. I, pp. 25-30. 2 BAUMANN, JRGEN, Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introduccin sobre la base de casos, Trad. C. Finzi, Depalma, Buenos Ares, 1986, pp. 2-19. 3 BELING, ERNST, Derecho Procesal Penal, trad. M. Fenech, Labor, Barcelona, 1943, p.1.

SCHIMDT, la realizacin del Derecho Penal sustantivo importa que, en un caso concreto, se producir o un castigo, es decir, la comprobacin de que una persona est incursa en una pena determinada y la ejecucin de esa pena, o la liberacin de las consecuencias del injusto jurdico (sea por la falta de prueba de la culpabilidad o en atencin a la demostracin de la inocencia4. En ambos supuestos hay Derecho Penal aplicado. 3. En su concepcin liberal, el Derecho Penal debe ser entendido como un ordenamiento eminentemente realista e individualizador5. Por lo mismo, la aproximacin al suceso concreto y a la culpabilidad de una persona en relacin con ste, constituyen requisitos esenciales para la realizacin de la normativa penal a la que nos referamos, y sobre todo, para la legitimidad del sistema. Esta es, en efecto, una rama que, en su ms genuino sentido, est interesada en lo ocurrido en el caso singular y en el modo como ha tenido lugar el respectivo evento, en especial en temas tan primordiales como la culpabilidad del acusado6. A propsito de lo mismo, FERRAJOLI sostiene -con acierto- que un modelo penal respetuoso de las garantas de las personas presupone un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal; establece medidas para asegurar el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio; y contempla mecanismos jurdicos encaminados a limitar la potestad punitiva y tutelar a las personas contra la arbitrariedad7. Para tales efectos, la actividad de persecucin de las conductas punibles debe estar sometida a restricciones jurdicas; y a la vez, slo cabe hablar de una legtima aplicacin de una sancin en la medida que sta sea el resultado de una actividad racional de reconstruccin del hecho. Conflicto, ley penal y proceso penal quedan, por ende, directamente relacionados. II. PROCESO PENAL

1. El proceso penal es, por excelencia, la forma para abordar el conflicto penal, y constituye el centro de gravedad de las garantas del individuo, y de los lmites al poder penal del Estado. El proceso penal es el mtodo jurdico, regido por el principio de legalidad, que autoriza la aplicacin de la ley penal y de la sancin punitiva (penas o medidas de seguridad) al caso concreto, previa comprobacin de la efectividad de los hechos indicados en la acusacin, atribuibles a una persona. Como todo proceso, supone la intervencin en pie de igualdad de los intervinientes involucrados en la persecucin penal (en especial, fiscal, imputado y defensa), y la decisin a cargo de un tercero imparcial (juez)8.

SCHIMDT, EBERHARD, Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, trad. J.M. Nez, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Ares, 1957, p. 23. 5 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL, El principio de culpabilidad en el Cdigo Penal chileno, en AA.VV, Actas de las Jornadas de Derecho Penal en celebracin del centenario del Cdigo Penal chileno, Edeval, Valparaso, 1975, p. 86. 6 Cfr. KNSEMLLER LOEBENFELDER,, CARLOS, Culpabilidad y pena, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, pp. 200-204. 7 FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. P. Andrs Ibez, Trotta, 3 edic., Madrid, 1998, p. 34. 8 Cfr. HORVITZ LENNON, M. I., y LPEZ MASLE, J., Derecho (t. I), cit., pp. 25-30.

2. Desde el punto de vista sus funciones, la expresin ms importante la hallamos en la garanta nulla poena sine iudicio (tambin singularizada como nulla culpa sine iudicio), que es la concrecin procesal de la garanta de legalidad penal: nullum crimen nulla poena sine lege9. En lo medular, estas garantas nos indican que el Derecho Penal slo es legtimo cuando la conducta sancionada ha sido descrita en forma previa por el legislador; cuando, adems, la sancin ha sido establecida en forma previa por la ley, y cuando, por fin, la ley penal y la sancin son aplicadas en el marco de un proceso jurisdiccional (processus, iudicio). Lo anterior implica, por consiguiente, que la principal funcin del proceso penal es permitir la legtima aplicacin de la ley penal y de las medidas previstas por sta (penas o medidas se seguridad) para los hechos tipificados como delitos, previa comprobacin de la culpabilidad del imputado; aplicacin que, segn ya dijimos, puede conducir a la condena o la absolucin. De ah que corresponda afirmar que en materia penal el proceso es necesario, pues la aplicacin de la ley penal nicamente puede tener cabida por esta va. Los otros mecanismos, como las comnmente llamadas salidas alternativas, son excepcionales y requieren de la concurrencia de fuertes justificaciones poltico-criminales para su concrecin. 3. La decisin del juez debe basarse en un proceso previo, el que a su turno- debe estar legalmente tramitado. A estas exigencias las podemos tratar con la denominacin debido proceso legal, como una traduccin del concepto due process of law del Derecho angloamericano. Ellas estn destinadas racionalizar al mximo la aplicacin del Derecho Penal al caso concreto. Decimos proceso (individualizado tambin con el trmino juicio, como se ve en el art. 1 CPP) para referirnos a un escenario donde el rgano acusador debe entregar al juzgador el material necesario para aplicar la normativa penal a la respectiva situacin fctica, siendo esto facultativo para el imputado. Cuando hablamos de debido proceso, estamos aludiendo a la imperiosa necesidad de que la sentencia est antecedida por un proceso previo; en otras palabras, estamos subrayando que el pronunciamiento jurisdiccional debe basarse en ese material que proporcionarn los intervinientes en un debate dialctico. Y cuando lo calificamos como legal, estamos pensando en la tramitacin de acuerdo a la ley; pues tambin forma parte de los controles al poder penal estatal la necesidad de sujetarse al marco legal al momento de ejercitar el ius puniendi10. A nivel constitucional, estas ideas aparecen recogidas en el art. 19 N3 inc. 5 CPR: toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. En el plano legal es pertinente, como volveremos a indicar, el art. 1 inc. 1 CPP: ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene

Destacamos: BUSTOS RAMREZ, JUAN, Introduccin al Derecho Penal, Conosur, Santiago, 1989, pp. 19-43; FERRAJOLI, L., Derecho y razn, cit., pp. 91-97. 10 Con profundidad, aunque sin usar esta misma terminologa, FERRAJOLI, L., Derecho y razn, cit., pp. 537-549.

derecho a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal. 4. El proceso penal opera en dos perspectivas: como una limitacin al ius puniendi y, a la par, como una garanta de las personas. Es, en primer trmino, una limitacin a la potestad punitiva, como quiera que las sanciones penales (penas o medidas de seguridad) solamente pueden ser impuestas legtimamente- por una sentencia basada en un proceso previo legalmente tramitado. De ah la mxima citada antes: nulla poena sine iudicio. El proceso se presenta, entonces, como el escenario necesario para obtener la prueba de que un individuo ha cometido un delito, y hasta que esa prueba no se produzca mediante una actividad regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena. Aludiendo a este punto, BUSTOS seal que nadie puede ser condenado a una pena sin previo proceso penal seguido ante tribunal competente y constituido de modo regular; el mismo autor agrega que toda persona sometida a proceso tiene derecho a una defensa libre, a un proceso pblico y oral, a no confesarse culpable y a la presuncin de inocencia11. Dando cuenta tambin de este aspecto, FERRAJOLI ha sostenido que el segundo elemento fundamental de la doctrina garantista en materia penal, junto a lo que l denomina estricta legalidad, es la estricta jurisdiccionalidad; seala, en efecto, que el presupuesto de la pena debe ser la comisin de un hecho unvocamente descrito y denotado como delito no slo por la ley, sino tambin por la hiptesis de la acusacin, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutacin judicial segn la frmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio12. El proceso es, a la vez, una garanta de las personas, precisamente como un correlato a la limitacin precedente. Es por eso que FERRAJOLI incluye dentro de lo que l llama axiomas del garantismo penal a la mxima nulla culpa sine iudicio; de paso, describe al juicio penal como saber-poder, esto es, como una combinacin de conocimiento (veritas) y de decisin (auctoritas); y, en fin, sostiene que para hablar de un modelo de proceso penal legtimo se hace necesario que ste siga una nocin de estricta jurisdiccionalidad, de manera tal que slo pueda aplicarse una pena previa comprobacin emprica de las hiptesis de acusacin. Este autor dice que el conjunto de garantas penales y procesales penales (que l sintetiza en las precitadas ideas de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad), valen para garantizar ese especfico derecho fundamental que interesa al Derecho Penal, que es la inmunidad del ciudadano inocente frente a puniciones arbitrarias13. 5. Las dos referidas dimensiones aparecen recogidas en el art. 1 inc. 1 CPP. La primera parte: ninguna persona podr ser condenada, se relaciona de lleno con la limitacin al ius puniendi. La segunda: toda persona tiene derecho, se refiere a la perspectiva del proceso penal como garanta del individuo. Recogiendo estas ideas, la jurisprudencia ha declarado que el proceso penal es el instrumento a travs del cual se hace efectivo el poder sancionador del Estado mediante la amenaza concreta de aplicacin de una pena al responsable de un delito. En l se debe
11 12

BUSTOS, J., ob. cit., p. 41. FERRAJOLI, L., Derecho y razn, cit. p. 37. 13 Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razn, cit., pp. 33-38, 45-47, 91-109, 537-551.

garantizar a las partes la igualdad de condiciones para que presenten y discutan su caso ante un juez imparcial, a fin de legitimar ante la sociedad la decisin de fuerza que toma el Estado si el proceso termina con una sentencia14. A propsito del carcter limitativo y a la vez garantista del debido proceso, la Corte Suprema ha resuelto que este ltimo no tiene realmente por objeto instaurar entre los contendores un podero equiparable, sino asegurar el respeto del ms dbil por parte de la potestad punitiva centralizada15. 6. En el sistema chileno, la principal manifestacin del proceso penal es el juicio oral (art. 1 inc. 1 CPP; arts. 281-351 CPP). As se lee en la segunda parte del citado art. 1 inc. 1 CPP: toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico. Aqu, segn adelantbamos, los conceptos proceso y juicio se identifican, sin perjuicio que -en rigor- aunque complementarios, no son coincidentes, pues el trmino juicio se refiere ms bien a la actividad intelectual y volitiva que desarrolla el juzgador a la hora de dictar sentencia. Pero como es sabido, en la legislacin chilena y en la prctica judicial, ambas expresiones suelen ser usadas indistintamente. Lo importante, es dejar afirmado que en cualquiera de los dos casos, nos estamos refiriendo por igual a ese mtodo jurdico de debate desarrollado ante un tribunal, donde ste deber aplicar la ley penal, determinar la presencia o ausencia de responsabilidad y, en su caso, definir la pena16. Ahora bien, debemos tener presente que existen otras modalidades, que en nuestra doctrina DEL RIO denomina procedimientos alternativos17, que tambin operan como procesos penales, aunque con menos garantas que el juicio oral de los arts. 281-351 CPP. En nuestro estudio destacaremos y analizaremos el procedimiento simplificado (arts. 388-399 CPP), dentro de ste el procedimiento monitorio (art. 392 CPP) y, finalmente, el procedimiento abreviado (arts. 406-415 CPP); con la advertencia que se trata de mecanismos ideados para situaciones diversas, en los cuales muchas veces est llamada a intervenir la voluntad de los intervinientes, y que en definitiva- vienen a ser regulaciones especiales frente al juicio oral, de modo que al ser interpretados y aplicados exigen una serie de precisiones para no pasar por alto los conceptos fundamentales que hemos expuesto hasta ahora. III. PROCEDIMIENTO PENAL

1. El procedimiento penal lo entendemos desde la perspectiva de las limitaciones jurdicas a la persecucin penal. Viene a ser, por tanto, la actividad de persecucin penal sometida a lmites jurdicos.
C. Ap. Temuco 15 diciembre 2003, causa rol N665-2003. CS. 11 agosto 2004, RPP, N26, p. 29. 16 No es el lugar para profundizar la interesante conexin de ideas que un sector del procesalismo ha formulado en torno a los conceptos proceso y juicio. La ms clara explicacin que conocemos es la de RAMOS MNDEZ, quien alude a esta relacin a partir de una sinttica frmula: processus iudicii, significando con ello algo tan patente como que el proceso jurisdiccional est orientado precisamente al momento del juicio, o sea, al razonamiento y volicin finales que deber hacer el tribunal al dictar sentencia. As, RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, Derecho y Proceso, Bosch, Barcelona, 1978, pp. 41-48, 171-176; tambin, del mismo autor, El sistema procesal espaol, Bosch, 5 edic., Barcelona, 2000, pp. 9, 10, 277-281. 17 DEL RO FERRETI, CARLOS, Proceso penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional, Librotecnia, Santiago, 2009, p. 37 y 145.
15 14

No estamos pensando nicamente en el orden con arreglo al cual se substancia un proceso; ste es un concepto propio de la justicia civil y es ms restringido. Nos estamos refiriendo, en trminos ms amplios, al conjunto de restricciones que el Derecho impone a la potestad punitiva (ius puniendi) del Estado, que comprende desde el inicio de la investigacin hasta la completa ejecucin de la sentencia condenatoria; restricciones que, a la par, se constituyen en derechos de las personas y, en especial, del imputado. Es, pues, el concepto lato que encontramos en el art. 7 CPP, que en su primer inciso seala que los derechos del imputado podrn hacerse valer desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia; disposicin que es completada por el inciso segundo de esta forma: para este efecto, se entender por primera actuacin del procedimiento cualquier diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. As, el procedimiento no es puro orden legal para actuar; es, ante todo, limitacin al ius puniendi y garanta del ciudadano; es, en pocas palabras, una forma ms amplia de aludir a las condiciones legitimantes del poder de penar. La doctrina alemana lo ha destacado en varias oportunidades, sea usando la expresin procedimiento penal, o tambin proceso penal. Sin que nos interesen los problemas semnticos, tomaremos de esta exposicin terica la explicacin que hemos sealado con antelacin, que coloca el acento en el molde legal con arreglo al cual debe ejercitarse la potestad punitiva, a riesgo que de no hacerlo resulta ineficaz. Aludiendo precisamente a estas nociones, BELING seal que en el Estado de Derecho se deja sentir la necesidad de una regulacin de un procedimiento jurdico en el cual, dejando de lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la admisibilidad y la pertinencia de los actos de procedimiento y se perfilen previamente sus facultades, los derechos y los deberes (por ejemplo, sobre el orden de los actos procesales, la defensa, el empleo del juramento, etc.). El conjunto de las reglas jurdicas dictadas por el sujeto encargado de la ordenacin jurdica para ese objeto, constituye el Derecho Procesal Penal, [que] podra llamarse tambin Derecho de Punicin (Bestrafungsrecht)18. SCHMIDT, por su lado, indic que la realizacin del Derecho Penal material, que conduce a un castigo o a una liberacin de pena, slo puede ocurrir en un procedimiento reglado, vale decir, en el proceso penal. En muchos casos sera posible, seguramente, sin dao para la verdad y para la justicia, que esa realizacin se hiciera sin ningn procedimiento, por medio de rpidas intervenciones de la autoridad. Pero se debe pensar que aqu, en la administracin de justicia penal pblica, el poder estatal se coloca frente a los individuos en forma drstica y peligrosa. Todo manejo del poder envuelve la posibilidad de abusos. Hecha la abstraccin de las empresas guerreras de los detentadores del poder, nada ha causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormentos y lgrimas, como el poder del Estado que se realiza en la actividad penal pblica. Es por esto que la gran idea del Estado de Derecho, que se desconfa a s mismo y que por eso reprime y comprometa su poder teniendo en cuenta las trgicas experiencias que la historia del Derecho Penal nos proporciona, se impone en forma subyugante a cualquiera que se muestre sensible a las enseanzas de la historia19.
18 19

BELING, E., ob. cit., pp. 1 y 2, lo indicado entre corchetes es nuestro. SCHMIDT, E., ob. cit., p. 24, cursivas del autor.

En la misma direccin, BAUMANN seal que la determinacin y realizacin de la pretensin penal estatal no puede llevarse a cabo de cualquier manera, sino tan slo con arreglo a las disposiciones procesal penales. Un procedimiento limpio es, al mismo tiempo, el comienzo de la actividad resocializadora del Derecho Penal. Al arbitrio del autor no se le puede responder con el arbitrio de la comunidad jurdica. En este entendido, un procedimiento penal llevado a cabo correctamente (lo cual, por supuesto, no significa que al autor se lo deba declarar siempre culpable!) tiene un elevado cometido de orden y un efecto de paz. Y tambin sostuvo que el Derecho Penal no debe realizarse tout prix; debe realizarse a costa de posibilidades suficientes de defensa y del tratamiento humano, limitando rigurosamente los derechos a la libertad, etc. Todo el Derecho Procesal Penal niega el principio de que el fin justifica los medios. Tampoco el muy elevado inters en la persecucin de parte de la comunidad jurdica legitima directamente cualquier intervencin en los derechos a la libertad del ciudadano sospechoso20. Lo propio ha expuesto en el ltimo tiempo ROXIN, usando la denominacin principio de formalidad del procedimiento, para aludir con ello a la regulacin a la que debe someterse la actividad persecutora de los rganos del estado. En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, aade, la proteccin del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurdica21. 2. Basndonos en la doctrina precedente, entendemos que lo que ha hecho nuestro ordenamiento es considerar las restricciones jurdicas a toda la persecucin penal a partir de la nocin de procedimiento; y dentro de esta ltima podemos situar al proceso jurisdiccional, entendido ste, segn lo que ya dijimos, como el escenario por antonomasia para abordar el conflicto penal. As, procedimiento es una nocin que comprende la de proceso. Vemos estas distinciones, en primer trmino en el art. 19 N3 inc. 5 CPR, donde luego de referirse a la necesidad del proceso previo legalmente tramitado, agrega que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento racional y justo. Tambin lo encontramos en el art. 1 inc. 1 CPP, cuando se refiere al juicio previo, oral y pblico, como sinnimo de proceso, lo que es concordante con la regulacin de los arts. 281-351 CPP, referida precisamente al juicio oral. En el mismo sentido, nos resulta pertinente la denominacin empleada por el legislador al regular el Libro II del Cdigo Procesal Penal, donde se alude al procedimiento ordinario, dentro del cual el juicio oral es una de sus fases. Pero el que nos resulta ms aclaratorio, es el ya citado art. 7 CPP, en el que se usa la expresin primera actuacin del procedimiento de una forma laxa, coincidente con las teoras expuestas. Este enfoque es, a su vez, seguido por una serie de otras disposiciones que confirman nuestra explicacin: el art. 93 inc. 1 CPP: hasta la terminacin del proceso; el art. 93 letra b): desde los actos iniciales de la investigacin; el art. 102 inc. 1 CPP: desde la primera actuacin del procedimiento y hasta la completa ejecucin de la sentencia que se dictare y, el art. 373 letra a): en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia; el art. 466 inc.2 CPP, donde se seala que el condenado o el curador, en su caso, podrn ejercer durante la ejecucin de la pena o medida
20 21

BAUMANN, J., ob. cit., pp. 15-18, cursivas del autor. ROXIN, CLAUX, Derecho procesal penal, trads. G. Crdova y D. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 2, cursivas del autor.

de seguridad, todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria le otorgare. Todo ello nos demuestra que la nocin de procedimiento, y subsecuentemente- la existencia de restricciones al ius puniendi y la vigencia de derechos de las personas, se proyecta desde los primeros actos de la persecucin penal hasta incluso el momento de la ejecucin de la condena. Y dentro de este contexto, el escenario propicio para dar aplicacin a la legislacin penal es, por lo explicado, el proceso penal. 3. La distincin que hemos efectuado tiene importancia prctica en temas especialmente sensibles, como son, por ejemplo, el de los controles de las primeras actuaciones de la persecucin criminal, el de la prueba penal y, dentro de sta, el de la prueba ilcita. A estas situaciones es posible agregar otras tantas ms, tal como lo podremos constatar en los siguientes Captulos. En cuanto a lo primero, estimamos que es posible hablar de procedimiento penal (y, por ende, de restricciones y garantas) en aquellos casos en que una persona es detenida en situacin de flagrancia, pues solamente puede tener lugar en los casos sealados por la ley (arts. 129 y 130 CPP); adems, nicamente puede durar el plazo mximo dispuesto por el Cdigo (art. 131 CPP); asimismo, durante todo el perodo que dure la detencin, el detenido tiene todos los derechos que le reconoce la ley (arts. 93 y 94 CPP); por ltimo, en caso de no respetarse las exigencias y limitaciones legales, el JG puede declarar la ilegalidad de la detencin (art. 132 inc. 3 CPP). Bajo este mismo entendido, podemos calificar como parte del procedimiento penal en los mismos trminos expuestos con antelacin, a figuras tales como el control de identidad (art. 85 CPP), las declaraciones del imputado ante la polica (art. 91), el control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin (art. 186 CPP), los exmenes corporales (art. 197 CPP) y otras tantas actuaciones ms. En lo tocante a la prueba penal, es de suma importancia dar aplicacin al distingo entre procedimiento y proceso penales, pues la actividad propiamente probatoria slo es posible ubicarla en ste ltimo. Dicho de otra forma: no toda actividad que permita reconstruir un hecho es prueba idnea para dictar sentencia en un juicio penal; slo lo es aquella que es debidamente aportada en el proceso penal, con sujecin a todas las exigencias legales; por lo que las actuaciones verificadas fuera del proceso, aun cuando se siten dentro del procedimiento penal, son inidneas. As, por ejemplo, la declaracin de un testigo tomada por la polica a los pocos minutos de ocurrido un hecho punible, aun cuando la podemos considerar integrante del procedimiento penal, no por ello la podemos calificar como prueba idnea, toda vez que ella no se sita dentro del proceso penal. Esto es, de hecho, lo que aparece en dos disposiciones fundamentales en materia probatoria, como son los arts. 296 y 340 inc. 2 CPP. En relacin con lo anterior, tenemos otra rea donde tambin reviste importancia prctica esta distincin, y es el de la prueba ilcita. Como toda la persecucin penal est sujeta al procedimiento, aquellas evidencias que sean recolectadas durante la fase de investigacin sin acatamiento de las reglas legales, se transforma en prueba ilcita que puede ser excluida del material del juicio oral tal como lo prescribe el art. 276 inc. 3 CPP. Si, por ejemplo, la polica efecta exmenes corporales infringiendo el art. 197 CPP, entonces la evidencia que se obtenga podr ser excluida como prueba apta para el juicio oral, en razn de su ilicitud. Restricciones y exigencias como las del art. 197 CPP para los

exmenes corporales, son propias del concepto de procedimiento penal al que estamos aludiendo. 4. En doctrina se consideran varias etapas del procedimiento penal, efectuando la escisin de los conceptos que hemos expuesto. Se habla as, de etapa de investigacin o investigacin preliminar; fase intermedia o de preparacin; juicio penal; recursos o impugnacin de las sentencias y, ejecucin de las sentencias. MAIER seala que, ms que hablar de accin, jurisdiccin y proceso, en el campo penal, resulta mayormente pertinente la referencia al procedimiento. En este sentido, ha sealado que concordemos entonces en que el penal moderno, en general, ha sido dividido en tres fases o etapas: una primera preliminar o preparatoria que tiende a reunir los elementos necesarios para fundar el requerimiento acusacin- base del juicio penal (stricto sensu) o, en caso contrario, a evitarlo determinado el cierre del proceso; otra intermedia que tiene por labor controlar si ese requerimiento guarda las relaciones de forma y fundamentacin necesarias para poder provocar el juicio; y una ltima y definitiva que tiene por finalidad resolver plenamente todas las cuestiones introducidas declarando si tiene o no fundamento la pretensin represiva ejercida22. BINDER, fuera de usar otros trminos, coincide con la idea matriz antes expuesta, distinguiendo cinco etapas: la fase de investigacin, la etapa intermedia o de control de la investigacin, la del juicio propiamente dicho, la de impugnacin o recursos y, finalmente, la de ejecucin de la sentencia23. Divisiones parecidas encontramos en BELING24 y ROXIN25. Considerando estas doctrinas, estimamos que conceptualmente hablando- el procedimiento ordinario penal chileno reconoce cinco fases: etapa de investigacin; etapa intermedia (dentro de la cual est la fase de preparacin del juicio oral); juicio oral; recurso de nulidad y, ejecucin de la condena. Ser, pues, a partir de este postulado que analizaremos el procedimiento reglado por el Libro II del Cdigo Procesal Penal. IV. POLTICA CRIMINAL

1. El funcionamiento del procedimiento penal no se rige slo por la aplicacin de la legislacin penal sustantiva a casos concretos, sino que se complementa por otras contingencias que reciben la denominacin genrica de poltica criminal. RIVACOBA explicaba la poltica criminal como el momento dinmico de la dogmtica penal26. GUZMN se refiere a ella como una fase en que la ciencia, cumplida su tarea bsica de conocer y aprehender el sentido objetivo de todas las normas que componen un ordenamiento punitivo dado, se esfuerza por someter a crtica aquellas instituciones o disposiciones caducas o intiles, inservibles ya o demasiado imperfectas, de acuerdo con
22

MAIER, JULIO, La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico. Instruccin sumaria o citacin directa, Lerner, Buenos Ares-Crdova, 1975, pp. 20 y 21. 23 BINDER, ALBERTO M., Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, 2 edic., Buenos Aires, 2002, pp. 229-231. 24 BELING, E., ob. cit., pp. 59 y 60. 25 ROXIN, C., ob. cit., pp. 21-24. 26 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL, Tentaciones, principios y perspectivas para una poltica criminal en Chile a la altura de los tiempos, en LUISI, LUIZ, y OTROS, Poltica criminal y reforma penal, Conosur, Santiago, 1996, p. 27.

las exigencias de la hora, y luego propone derogarlas, modificarlas o substituirlas in toto, con el objeto de que el Derecho Penal pueda cumplir ms eficazmente su funcin, siempre en contacto, empero, con el principio o idea de la humanidad. Se trata, pues, de una operacin que reclama el ejercicio racionalmente consciente de la crtica; pero, adems, sensibilidad valorativa27. En trminos ms generales, el propio DE RIVACOBA la presentaba como una actividad estatal. Deca, efectivamente, que por poltica crimina no se entiende slo una actividad cognoscitiva, esto es, una disciplina cientfica o una seccin o aspecto de un disciplina jurdica, sino tambin la actividad misma del Estado, o su planteamiento y la ejecucin de este planteamiento, en cuanto hace a los delitos y las puniciones28. En nuestro campo, se trata de la legislacin procesal penal puesta en movimiento, frente a los escenarios de una sociedad en un determinado momento; la poltica criminal se identifica, por tanto, con la eficacia del sistema y con el cumplimiento concreto de los fines del procedimiento criminal. En este sentido, BINDER ha sostenido, en este sentido, que la poltica criminal es el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coercin penal, agregando que, en cuanto tal, forma parte del conjunto de la actividad poltica de una sociedad29. 2. La injerencia de la poltica criminal en el procedimiento y proceso penales, es algo que se explica fundamentalmente por una cuestin prctica: es que no siempre es posible abordar los conflictos penales mediante la aplicacin de la sancin punitiva a los casos concretos. En otras palabras, las respuestas que dan los conceptos expuestos en los tres apartados precedentes, si bien son los ms ajustados al cuadro de garantas de las personas y, por lo mismo, los que legitiman al sistema penal desde sus bases, no siempre emperosirven para encarar los problemas originados por la criminalidad. A veces son necesarias otras respuestas, las que habrn de aceptarse con un sentido eminentemente prctico. Todos los estudios criminolgicos han demostrado que un sistema de justicia penal puro y duro, en el que se de aplicacin a todos y cada uno de los axiomas que hemos enunciado precedentemente, no da abasto y requiere de filtros o selecciones. El sistema penal siempre tiene selecciones, el punto es determinar cmo y cundo deben aceptarse, siendo stas un asunto poltico-criminal. As lo explican autores como BINDER30, HORVITZ y LPEZ31, DUCE y RIEGO32, por mencionar los ms sobresalientes en el concierto latinoamericano. En una interesante conferencia, HERZOG se refiri precisamente a la disyuntiva que est detrs de estos planteamientos, marcada por la opcin entre un modelo rigurosamente respetuoso de las garantas penales-procesales penales, y otro orientado a la solucin del conflicto, concluyendo que en la poca actual es posible combinar ambas y as ofrecer, de un lado, lo que l llama un procedimiento de confrontacin, donde el individuo imputado puede buscar una decisin favorable a travs de la confrontacin con el ente persecutor, y
GUZMN DLBORA, JOS LUIS, Poltica criminal y reforma penal en Chile (1991-1995), en LUISI, LUIZ, y OTROS, Poltica criminal y reforma penal, Conosur, Santiago, 1996, p. 43. 28 DE RIVACOBA, M., Tentaciones, cit., p. 28. 29 BINDER, A., Introduccin.., cit., p. 45. 30 Cfr. BINDER, A., Introduccin, cit., pp. 41-52. 31 HORVITZ LENNON, M.I., y LPEZ MASLE, J., Derecho (t.I), cit., pp. 448-452, 552-554. 32 DUCE, MAURICIO, y RIEGO, CRISTIN, Proceso penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 283306.
27

de otro, lo que denomina un procedimiento de cooperacin, en el cual se podr instar, mediando la voluntad del imputado, por una consecuencia jurdica social-constructiva como lo es la reparacin33. HORVITZ y LPEZ han colocado el asunto en un lugar adecuado, cuando al aludir al binomio legalidad-oportunidad al que nos referiremos en el Captulo siguiente, seala: se podra decir que de una estructura normativamente rgida de instruccin (sumario criminal), determinada bsicamente por la vigencia irrestricta del principio de legalidad procesal, se pasa a otra que, sin abandonar el mencionado principio, incorpora elementos que permiten flexibilizarlo conforme a criterios poltico-criminales orientados valorativamente hacia las consecuencias, con externalidades positivas para la persecucin penal34. A este postulado, agregan una interesante precisin en lo relativo a la importancia de los valores a los que deben estar orientadas las medidas poltico-criminales: si afirmamos que es preciso superar las barreras entre el Derecho Penal y la poltica criminal en el sentido de la orientacin del sistema penal hacia las consecuencias prcticas o empricas en su aplicacin, no puede dejar de examinarse el papel que las normas procesales penales juegan o deben jugar en esa misin. Pero esa orientacin debe ser presidida conforme a los valores, estos es, que el Derecho Penal en sentido amplio no slo tiene fines instrumentales de control sino que asume tambin como fin la realizacin de determinados valores35. 3. Este ltimo es, precisamente, el tema que nos preocupa: la forma como deben relacionarse los fines del procedimiento penal y las decisiones poltico-criminales que admite el sistema. Partiendo de la base que el sistema penal debe entregar herramientas a los rganos pblicos para desarrollar estrategias en la persecucin del delito, lo que se hace imperioso es esclarecer cules son las finalidades. Nos referimos al por qu y ante todo el para qu. Qu justifica que, en lugar de optar por el proceso penal, los rganos y personas prefieran acudir a otro mecanismo de solucin de un determinado conflicto penal?, en busca de qu fin el sistema autorizara, por ejemplo, que un padre causante de un accidente de trnsito, y responsable del homicidio culposo de su hijo, eluda el rgimen sancionatorio tradicional por el sometimiento a una solucin reparatoria?, por qu el sistema punitivo podra admitir que un primerizo, en vez de ser sometido a una pena, cumpla condiciones equivalentes a una sancin, para as evitar los efectos crimingenos que podra provocar un encarcelamiento?. Las respuestas a estas y otras interrogantes son entregadas por la poltica criminal. En su momento, cuando tratemos materias como las llamadas salidas alternativas, diremos que la justificacin las hallamos en cuestiones de poltica criminal, lo que equivale a sostener que en ocasiones el Derecho Penal y Procesal Penal pueden admitir otras vas de solucin del conflicto penal diversas al proceso jurisdiccional. 4. Por ahora nos limitaremos a sealar que en nuestra opinin, el procedimiento penal debe estar orientado siempre -en primer lugar- a dar aplicacin de la ley sustantiva de un modo racional, lo que supone necesariamente la reconstruccin del acontecimiento y la
33

HERZOG, FELIX, La crisis de los principios espirituales y sociales del proceso penal reformado, en Ius et Praxis, vol. 15, N1, pp. 375-386. 34 HORVITZ LENNON, M.I., y LPEZ MASLE, J., Derecho (t.I), cit., p. 448. 35 HORVITZ LENNON, M.I., y LPEZ MASLE, J., Derecho (t.I), cit., p. 448, n.p. 9.

prueba de la culpabilidad del imputado rendida ante un tribunal imparcial. Expuesto de modo sinttico, el fin es el ejercicio racional del ius puniendi, tal como fue expuesto en los tres primeros apartados de este Captulo. La estricta jurisdiccionalidad de la que habla FERRAJOLI. Slo en presencia de fuertes razones de poltica criminal y de modo excepcional, el procedimiento penal puede orientarse a otros fines, como por ejemplo, la disminucin de los efectos crimongenos del sistema punitivo, la resocializacin del imputado o la reparacin de la vctima. Mayores explicaciones las daremos al estudiar la frase fines del procedimiento que emplea el art. 122 inc. 1 CPP al comenzar con la regulacin de las medidas cautelares personales; los estndares que debe aplicar el JG al resolver una solicitud de suspensin condicional del procedimiento (arts. 237 y 238 CPP); y el sentido de la frmula inters pblico prevalente del art. 241 inc. 3 CPP en materia de acuerdos reparatorios. Dejaremos, adems, para el final de este texto el anlisis de los problemas generados por lo que Ferrajoli llama el subsistema penal de excepcin36, muchas veces singularizado con el nombre Derecho Penal del enemigo, y que no es otra cosa que la flexibilizacin de los postulados fundamentales que hemos expuesto en este lugar y que desarrollaremos en los Captulos siguientes. Este delicado asunto lo comenzaremos analizando a partir de una cuestin puntual que hemos tratado en otra oportunidad, concerniente a la aceptacin de las llamadas presunciones legales de responsabilidad penal.

36

FERRAJOLI, L., Derecho y razn, cit., p. 807.

CAPTULO SEGUNDO PRINCIPIOS Y GARANTAS EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL

I. TERMINOLOGA Y CONCEPTOS PREVIOS

1. En el sistema procesal penal es posible aludir a principios y garantas, distincin que tiene sentido terico, pero sobre todo un sentido prctico de acuerdo con nuestra legislacin, en especial en cuestiones como la tutela de garantas (art. 10 CPP), la nulidad procesal (art. 160 CPP), la exclusin de prueba (art. 276 inc. 3 CPP), y el recurso de nulidad (art. 373 a. CPP). Estas disposiciones estn directamente encausadas a darle valor a las garantas. 2. En el plano conceptual y sin entrar en las mltiples precisiones que exigen estas dos categoras jurdicas37, podemos decir que los principios constituyen conceptos fundamentales que dan forma al sistema de persecucin penal, y las garantas son instrumentos jurdicos aptos para proteger derechos fundamentales de las personas y que vinculan, limitan o condicionan el ejercicio del poder punitivo; los primeros son definiciones institucionales acerca de la organizacin del sistema procesal penal y de la forma como se ejercita el ius puniendi; las segundas son prerrogativas de las personas -en especial del imputado- frente al poder sancionatorio estatal, que operan como limitaciones de ste o como remedios efectivos para el uso arbitrario del mismo. Hay autores como RAMOS MENDEZ38, en Espaa, y CAROCCA39, en Chile, que han preferido hablar nicamente de garantas, por considerar que los principios a diferencia de las aqullas- vienen a ser una figura jurdica irrelevante al carecer de concrecin prctica. Por nuestra parte mantendremos la divisin conceptual para enfatizar la doble perspectiva en la que opera el sistema penal: mientras los principios intervienen en el sector de la organizacin del poder punitivo estatal, las garantas lo hacen en el de la proteccin de las personas. Adems, no resultan excluyentes sino ms bien complementarios, en la medida que entre ellos se produzca la necesaria armona que exige un modelo penal en un Estado de Derecho. Es lo que explica que un modelo regido por el principio acusatorio deba considerar garantas fundamentales como la presuncin de inocencia, el derecho al juicio previo y la garanta del juez natural, a diferencia de lo que sucede con un sistema gobernado por el principio inquisitivo, que colisiona con derechos como los precitados. O
37

De la abundantsima literatura, destacamos: SCHMIDT, E., ob. cit. pp. 189-194; FERRAJOLI, L., Derecho y razn, cit., pp. 33-70, 91-109; MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal argentino. Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, 1b, pp. 234-239; TAVOLARI OLIVEROS, RAL, Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, en El proceso en accin, Libromar, Santiago, 2000, pp. 557-582; HORVITZ LENNON, M.I., y LPEZ MASLE, J., Derecho (t.I), pp. 31-36; LETELIER LOYOLA, ENRIQUE, Los principios del proceso penal relativos al ejercicio de la accin y pretensin: reflexiones y crticas a la luz de algunos ordenamientos vigentes, en RDUCN, ao 16, N2, 2009, pp. 195228; FERRAJOLI, LUIGI, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. P. Andrs Ibez, Trotta, 6 edic., Madrid, 2009, pp. 15-72; ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, Derechos fundamentales, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 45-87. 38 RAMOS MNDEZ, F., El sistema procesal espaol, cit., pp. 31-81; RAMOS MNDEZ, FRANCISCO, El proceso penal. Sexta lectura constitucional, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 19-23. 39 CAROCCA PREZ, ALEX, Garanta constitucional de la defensa procesal, Bosch-Olejnik, BarcelonaSantiago, 1998, pp.53-63; CAROCCA PREZ, ALEX, Las garantas constitucionales del sistema procesal chileno, en I et P, vol. 3, N2, pp. 145-226.

la vigencia del principio de legalidad procesal, que podemos vincular con la presuncin de inocencia, el derecho al juicio previo y la igualdad. O, en fin, la conexin que podemos hacer entre principio de oficialidad y non bis in idem. Por estas razones pensamos que no cabe afirmar que las personas tienen propiamente un derecho al proceso penal acusatorio, o a la legalidad procesal, o a la oficialidad. stas nociones vienen dadas por la opcin poltico-jurdica de cada sistema. Lo que tenemos son derechos: a la presuncin de inocencia, al juicio previo, al juez natural, al non bis in idem, entre otros; y son estos derechos los que exigen que el poder penal se organice con base en las predichas mximas; son, en este sentido, imposiciones del Estado de Derecho. Asimismo, como tales garantas son inconsistentes otros principios (vgr. inquisitivo, oportunidad, persecucin privada), un modelo regido por estas mximas deviene en ilegtimo y es, por ende, inadmisible. Por lo dems, fue esto ltimo lo que precisamente ocurri en Chile al producirse el cambio de un rgimen inquisitivo a uno acusatorio40. En suma, un sistema procesal penal tiene en su base dos grupos de nociones esenciales: uno perteneciente al campo del poder punitivo (principios) y otro al mbito de las personas (garantas), y los dos debe guardar debida armona como consecuencia de la vigencia de un Estado de Derecho. Aunque es cierto que el Cdigo usa una frmula general para aludir a ambas esferas, bajo la denominacin principios bsicos (Ttulo I, Libro I), estimamos que en el fondo la distincin que estamos haciendo s aparece recogida en diversas disposiciones. A ellas nos referiremos un poco ms adelante. 3. Decamos que los principios definen el modelo procesal penal, que en el caso chileno es posible denominar genricamente modelo o sistema acusatorio41. Tiene como bases fundamentales el principio de oficialidad (o estatalidad), el acusatorio, el de proteccin, el de legalidad procesal, el de eficaz administracin de los recursos en la persecucin penal, y el de consenso procesal (o justicia consensuada o justicia negociada). La organizacin del procedimiento penal chileno gira en torno a estas nociones bsicas, las cuales permiten darle la antedicha calificacin, y caracterizarlo en una aproximacin general- como un sistema que se busca articular el respeto de los derechos fundamentales de las personas con la eficacia de la persecucin penal estatal. Hay, obviamente, otras opciones poltico-jurdicas que se inspiran en otras mximas: modelos inquisitivos, por ejemplo; o modelos inspirados en el principio de oportunidad. Estas otras opciones no sin embargo sern analizadas pues escapan a la configuracin del sistema chileno actualmente vigente, el que se ha instaurado a partir de las sobredichas categoras jurdicas cuyos contenidos analizaremos ms adelante42.
40

Sobre las explicaciones del cambio: HORVITZ LENNON, M.I., y LPEZ MASLE, J., Derecho (t. I), pp. 1730. 41 Por todos, HORVITZ LENNON, M. I., y LPEZ MASLE, J., Derecho (t.I), cit., pp. 17-30. Como cuestin general podemos apuntar que dentro del modelo acusatorio se hacen, a la vez, subdistinciones: vgr. modelo acusatorio puro/modelo acusatorio formal. Sobre las notas definitorias de estos modelos vase ARMENTA DEU, TERESA, Principio acusatorio y Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1995, passim, en especial pp. 31 ss. 42 Sobre los modelos procesales, en general, puede consultarse a DAMASKA, MIRJAN, Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal, trad. A. Morales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, passim, en especial la parte introductoria, pp. 9-32. Sobre la vigencia del modelo inquisitivo en Chile, vase DUCE, M, y RIEGO, C., ob. cit., pp. 51-57.

4. Por su lado, podemos sealar que las garantas son el correlato de los principios desde la perspectiva del individuo. En este sentido, conviene enfatizar que las garantas slo son compatibles con algunos principios y, en consecuencia, para mantener la coherencia interna del sistema procesal penal en su conjunto es indispensable que ste cumpla con determinadas definiciones institucionales; en nuestra opinin, las opciones poltico-jurdicas deben ajustarse a los trminos de los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por el orden normativo del Estado. El trmino garanta tambin suscita discrepancias, como en general ocurre con la lexicografa que rodea la doctrina de los derechos fundamentales43. Nosotros la emplearemos en el sentido que le han dado autores como FERRAJOLI44, CAROCCA45 y ALDUNATE46, quienes conciben a las garantas como instrumentos jurdicos idneos para proteger las atributos o perrogativas fundamentales de las personas. Una buena sntesis de este enfoque es la que hallamos en la explicacin del ltimo de estos autores, quien al aludir a las distintas dimensiones que comprende la nocin de garanta en el plano de la proteccin de los derechos, expone lo siguiente: Mientras que la existencia de estos ltimos como inherentes a la persona configura el ncleo ideolgico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo, como derechos fundamentales constitucionales, la garanta, en un sentido amplio, se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivacin. Al respectivo derecho se la da certeza en la escrituracin y una proteccin normativa reforzada en su ubicacin como elemento del orden fundamental. Esto explica que a los derechos, en diversos instrumentos constitucionales, se le de, sin ms, la denominacin de garantas. Sin embargo, la nocin de garanta conserva tambin un significado autnomo y diferenciado, siendo lo usual en la literatura identificar la nocin de derechos con la de atributos del individuo, y la de garanta con los mecanismos destinados a la proteccin del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos. A lo anterior, agrega: El concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su proteccin que, y aun cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural, si en un ordenamiento jurdico un derecho no tiene reconocimiento o, si teniendo reconocimiento carece de alguna va para obtener su proteccin, se puede llegar a discutir su carcter de tal derecho. En otras palabras, retomando la terminologa estudiada arriba, aquellos derechos no reconocidos, o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su proteccin y satisfaccin concretas, no son reconocidos como derechos pblicos subjetivos. En este sentido, un derecho fundamental slo constituira un derecho pblico subjetivo cuando, aparte de la consagracin normativa del respectivo derecho, se consagran sus garantas primarias, esto es, los correlativos deberes o prohibiciones de actuacin, y las garantas secundarias, o sea, los rganos y procedimientos destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantas primarias. Y culmina con estas observaciones: El desarrollo histrico de los derechos fundamentales es tambin el desarrollo de una fusin conceptual entre derechos y garantas, ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles
43 44

Por todos, ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 45-87. FERRAJOLI, L., Derecho y razn, cit., pp. 91-97; FERRAJOLI, L., Derechos y garantas, cit., pp. 37-72, en especial pp. 59-65. 45 CAROCCA, A., Garanta, cit., pp. 53-63. 46 ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 77-84.

de ser considerados, bajo ningn respecto, como atributos de la persona y mucho menos, innatos. Dicho de otro modo, parte importante de lo que hoy incluimos dentro del conjunto de derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano, sino que slo se conciben en una especfica relacin con la autoridad. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo seguro de su libertad, o se, pueden considerarse garantas. Slo por va de ejemplo se puede citar el debido proceso, la presuncin de inocencia, el principio de legalidad de la pena y irretroactividad de la ley penal, etc.47. En nuestra opinin, explicaciones como las citadas nos permite sostener que las figuras que estudiaremos presentan el carcter de garantas, por estar precisamente enderezadas a proteger en el marco del procedimiento penal las bases ideolgicas de los derechos fundamentales, que las relacionamos con la vida, la dignidad, la igualdad y la libertad de la persona humana. Como seala PEREIRA MENAUT, estos cuatro valores poltico-jurdicos son el fundamento de los derechos esenciales de las personas48, y desde nuestro punto de vista, el plexo de garantas que estudiaremos no estn sino enderezadas a tutelar a nivel jurisdiccional el respeto de todos ellos en relacin con el ejercicio del poder penal estatal. 5. Con las precisiones planteadas anteriormente, podremos pasar revista por los principios y garantas que dan forma y vida al sistema procesal penal vigente en Chile. Las explicaciones que daremos estarn planteadas en forma sinttica, y dejarn de lado las mltiples profundizaciones que exige cada materia, que daran pie para elaborar textos independientes. Ahora bien, antes de pasar a este examen resumido, nos interesa colocar de relieve algunas cuestiones previas que vienen a completar el cuadro terminolgico y conceptual precedente. Estas cuestiones se refieren al sentido prctico de la expresin garantas y al significado concreto que dentro de este marco podra asignarse a la nocin que hemos tratado bajo el nombre genrico de debido proceso legal. En relacin con lo primero, tal como expresamos al inicio de este captulo, el trmino garanta aparece usado en figuras relevantes del procedimiento penal, como son la cautela de garantas del art. 10 CPP, la nulidad procesal del art. 160 CPP, la exclusin de prueba del art. 276 inc. 3 CPP y el recurso de nulidad del art. 373 a. CPP. En todos estos casos el legislador se ha preocupado de brindar proteccin especial a garantas o garantas fundamentales, sin hacer mencin a los principios; lo cual deja a la vista la importancia que tiene esta categora jurdica en la prctica. En cuanto a lo mismo, destacamos en este lugar la forma como la ley se ha preocupado de las garantas a travs de la figura llamada cautela de garantas, que regula el art. 10 CPP. En ella se autoriza al JG a adoptar las medidas necesarias para permitir al imputado el cabal ejercicio de sus derechos; agregando que en caso de que tales medidas no impidan la afectacin sustancial de los derechos, el JG est autorizado para suspender el procedimiento, e incluso decretar el sobreseimiento temporal, todo ello con el fin de remediar esta situacin. La destacamos pues, en nuestra opinin, viene a ser una herramienta de cierre para todas aquellas situaciones sobre las cuales la ley no ha previsto soluciones especiales a infracciones de garantas.
47 48

ALDUNATE, E., ob. cit., pp. 78 y 79. Cfr. PEREIRA MENAUT, ANTONIO-CARLOS, Teora constitucional, Conosur, Santiago, 1998, pp. 422-424.

En lo atinente al debido proceso legal, que en nuestra Constitucin aparece recogido con una frmula genrica en el art. 19 N3 inc. 5, se nos presenta el problema de ubicar el sentido que cabe asignarse a una clusula como sta. El problema es, pues, determinar qu significado corresponde aplicar a una frmula como la contenida en la citada norma constitucional, en especial a travs de la frase procedimiento e investigacin racionales y justos. Tiene sentido esta frase? Es un principio o una garanta? Tenemos que comenzar diciendo que desde un punto de vista cientfico la figura en cuestin abre espacios de incertidumbre que complican cualquier estudio; dada su frmula abierta, cualquier contenido y cualquier calificacin jurdica podra resultar admisible49. En doctrina hallamos distintas calificaciones, y as mientras algunos la trata como principio, otros la califican de derecho y otros de garanta50. Y en cualquiera de estos casos, las opciones van desde considerar dentro de esta frmula a todas las garantas procesales penales, hasta no asignarle ninguna importancia y considerar al debido proceso legal como un concepto vaco. Por nuestra parte pensamos que el debido proceso legal es una garanta procesal de cierre, que permite abordar y resolver problemas de interpretacin que pueden surgir con motivo de una incompleta positivacin de las restantes garantas procesales penales. Segn podremos ver a lo largo de este texto, las vicisitudes de la persecucin penal hacen surgir problemas para los cuales los textos positivos no siempre contemplan respuestas claras y completas, o satisfactorias. Lo constataremos, por ejemplo, en relacin con la garanta non bis in idem. Para tales efectos s que resulta importante contar con una garanta de cierre del sistema, en especial para cumplir con las finalidades primordiales que hemos consignado hasta ahora, como son la limitacin del ius puniendi y la legitimidad del sistema en su conjunto. Todo ello, en nuestra opinin, lo podemos alcanzar con una garanta como esta. Lo expuesto en el seno de la Comisin Ortzar al estudiar la norma que actualmente tenemos en el art. 19 N3 inc. 5 CPR, dej bastante claro que las expresiones racional y justo estn llamadas a ser interpretadas progresivamente en el tiempo, a medida que vayan surgiendo necesidades o problemas concretos en la sociedad51. Como expresa CAROCCA, en opinin que compartimos, la garanta del debido proceso tiene un amplio contenido, que no es posible circunscribir o limitar a priori, sino que constituyendo fundamentalmente una garanta de justicia en la tramitacin de un proceso, entrega a los propios jueces la facultad de determinar en el caso concreto si se ha respetado, es decir, si la tramitacin del juicio ha sido justa. Por lo tanto, es una garanta de la mayor amplitud posible, que permite corregir toda desviacin procesal, no slo atribuible al propio juez de la causa, sino que tambin al legislador, en este caso a travs del mecanismo del control de la constitucionalidad de las leyes52. De ah que el mismo autor la califique como una garanta de carcter general y subsidiario.
49

En la literatura nacional esto ha sido subrayado en fecha reciente por TORO JUSTINIANO, CONSTANZA MARA, El debido proceso penal. Un estudio desde el prisma de la dogmtica procesal penal y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ejs, Santiago, 2009, pp. 22-29, 57-61. 50 Una buena sntesis en TORO JUSTINIANO, C., ob. cit., pp. 22-29. Tambin puede consultarse ESPARZA LEIBAR, IAKI, El principio del proceso debido, Bosch, Barcelona, 1995, passim, en especial pp. 228-240. 51 Cfr. ACTAS OFICIALES DE LA COMISIN CONSTITUYENTE, sesiones 101 (9 enero 1975) y 103 (16 enero 1975), en especial esta ltima, pp. 15-20. 52 CAROCCA PREZ, ALEX, Las garantas constitucionales en el nuevo sistema procesal penal, en AA.VV., Nuevo proceso penal, Conosur, Santiago, 2000, p. 54.

Con las expresiones procedimiento e investigacin que son usadas en el actual texto del art. 19 N3 inc. 5 CPR, nos parece que el constituyente ha dejado instalada la idea que el procedimiento penal (en el sentido que ya hemos explicado) tiene que estar orientado en primer lugar al respeto de la persona humana, lo que pasa por considerar los mecanismos necesarios para velar por la vida, dignidad, igualdad y libertad que le son innatos. II. PRINCIPIOS

Hechas las precisiones precedentes, podemos ahora explicar los principios que en nuestra opinin determinan la organizacin institucional del sistema procesal penal actualmente vigente en nuestro pas. 1. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD (O DE ESTATALIDAD)

Sintticamente la podemos definir como aquella mxima segn la cual la persecucin penal corresponde a rganos del Estado. La encontramos recogida en preceptos como el art. 83 inc. 1 CPR, 1 LOMP y 3 CPP, segn los cuales la persecucin penal (ms concretamente, las actividades de investigacin y acusacin) corresponden a un rgano autnomo del Estado llamado Ministerio Pblico (MP).

2.

PRINCIPIO ACUSATORIO

Mxima segn la cual las funciones de investigar y acusar corresponden a un rgano que no ejerce jurisdiccin. En otras palabras, segn este principio en las aludidas actividades no interviene el juez. Lo encontramos recogido en los mismos preceptos antes citados, tanto cuando se indica que las funciones de investigar y acusar corresponden al MP, cuanto al sealarse que ste en caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales. El principio acusatorio supone una divisin de funciones: al MP toca la investigacin y la acusacin, y al juez el juzgamiento. 3. PRINCIPIO DE PROTECCIN

Mxima que obliga a los rganos pblicos a adoptar medidas de tutela en favor de las personas que puedan verse expuestas situaciones de vulnerabilidad, principalmente en las calidades de imputado o vctima. Medidas que pueden estar destinadas a resguardar la esfera jurdica de las personas, o a brindarles proteccin fsica, o a informarle sobre sus derechos, o a facilitarles la intervencin en el procedimiento. Una expresin de este principio la hallamos en el art. 83 inc. 1 CPR, cuando indica que en caso alguno el MP podr ejercer funciones jurisdiccionales, lo que implica, por tanto, que no est autorizada a disponer medidas tendientes a afectar derechos de las personas; y en el inc. 3 del mismo precepto, al sealar que las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos que esta Constitucin asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirn de autorizacin judicial previa. Con esto, tenemos que

las afectaciones de derechos del imputado y otras personas exigen una autorizacin del juez, que es el rgano encargado de velar por el respeto de la juridicidad en este campo, tanto en lo formal como lo sustantivo (por ejemplo, mediante la aplicacin de la exigencia de proporcionalidad que veremos al estudiar las medidas cautelares). Esta ltima exigencia tambin se halla establecida a nivel legal: arts. 1 y 4 LOMP, arts. 5 y 9 CPP. Otras consagraciones de este principio las hallamos en el art. 83 inc. 1 CPR, 1 LOMP y 6 CPP, donde se contempla como una de las funciones del MP adoptar medidas de proteccin de las vctimas y los testigos. Mencin especial merece el art. 10 CPP, sobre cautela de garantas, conforme al cual el JG tiene un rol particularmente protagnico en la tutela de los derechos del imputado. Por la vinculacin con las garantas, nos referiremos a este mecanismo ms adelante. 4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

Mxima acorde a la cual, de un lado, recae sobre el MP el deber de llevar adelante una persecucin penal cada vez que tome conocimiento de la perpetracin de un hecho que reviste caracteres de delito; de otro, existe la necesidad de enderezar la predicha actividad persecutoria con sujecin a la legalidad; y, por ltimo, se impone como requisito de legitimidad que ley penal slo se aplique en el marco de un debido proceso. Es, pues, la extensin del principio de legalidad penal (nullum crimen nulla poena sine lege; criminalizacin primaria) al campo de la persecucin de los hechos con caracteres de delito (criminalizacin secundaria). Implica, por tanto, que el MP debe perseguir todos los hechos que se ajusten a un tipo penal y debe pedir al juez la aplicacin de la pena prevista expresamente por la ley criminal sustantiva. Dicho de otra forma: el MP est impedido de desechar la persecucin de un hecho que reviste caracteres de delito; est desautorizado para asignar a un hecho una calificacin jurdica que se aparte del tipo penal y, a la vez, carece de autoridad para determinar una penalidad diversa de la indicada por el texto legal fuera del marco de un debido proceso legal. Una clara manifestacin de este principio la encontramos en el art. 166 CPP, sobre todo en el inciso 2, conforme al cual cuando el MP tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, promover la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos en la ley. La ley, empero, prev excepciones, como se advierte en la parte final de la norma transcrita. Las excepciones a este principio tienen cabida por medio de algunos mecanismos de seleccin de casos (el archivo provisional del art. 167 CPP y el principio de oportunidad del art. 170 CPP), y a travs de las llamadas salidas alternativas (suspensin condicional del procedimiento y, en cierta medida, acuerdos reparatorios). Mirado ahora el asunto desde el precepto nulla poena sine iudicio, que tambin es expresin del principio de legalidad, podemos decir que los llamados procedimientos alternativos, como lo son el procedimiento abreviado, el simplificado y el monitorio (DEL RIO), se presentan como morigeraciones a la regla segn la cual la pena sealada por la ley sustantiva slo puede aplicarse en el marco de un debido proceso legal. En rigor, este debido proceso se refleja en el juicio previo, oral y pblico al que aludamos antes. 5. REFERENCIA AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

En todos los casos que hemos mencionado se trata de excepciones al principio de legalidad expresamente previstas por la ley, que vendran a dar cabida aunque en forma restringida- al principio antagnico: el llamado principio de oportunidad. ste dispone que el MP puede determinar discrecionalmente cundo y bajo qu condiciones se endereza una persecucin penal, en virtud de criterios poltico-criminales. En el caso chileno, las excepciones a las que estamos aludiendo no quedan entregadas exclusivamente a la discrecionalidad del MP, toda vez que ellas son procedentes en esos especficos casos previstos por el legislador, y con una serie de controles. Es lo que encontramos en el archivo provisional del art. 167 CPP y en el principio de oportunidad del art. 170 CPP. Dejamos reservado el anlisis de estas situaciones para ms adelante, destacando que en el rgimen chileno la regla est dada por la aplicacin de la legalidad procesal. Lo que, sin embargo, no est claro es si este principio tiene base constitucional. Quiz con una interpretacin extensiva del art. 83 inc. 1 CPR podramos concluir que s, ya que la norma seala imperativamente que el MP dirigir la investigacin y que, en su caso, ejercer la accin penal pblica. En cuanto a la relacin del principio de oportunidad y los llamados procedimientos alternativos, DEL RO seala que stos son una forma limitada de aplicacin de aqul, pues implica apartarse de la legalidad procesal al permitir que en virtud del consenso de los intervinientes se aplique un proceso (vgr. procedimiento abreviado y procedimiento simplificado) diverso del previsto por el legislador (juicio oral). 6. PRINCIPIO DE LA EFICAZ ADMINISTRACIN DE LOS RECURSOS EN LA PERSECUCIN
PENAL

Mxima conforme a la cual el MP debe organizar su trabajo de un modo tal que optimice recursos para la realizacin de persecuciones penales tiles, evitando un mal uso de implementos en casos inviables. Se relaciona con lo ltimamente sealado, en cuanto a la posibilidad de que en ciertos casos, por razones de poltica-criminal, el MP deseche casos o evite el desarrollo completo de un procedimiento penal, para as potenciar la gestin en reas donde la persecucin criminal podr dar resultados eficaces y eficientes. Estos conceptos explican figuras como las sealadas antes: el archivo provisional, el principio de oportunidad, la suspensin condicional del procedimiento y, en alguna medida, los acuerdos reparatorios, son los principales ejemplos. Tambin lo son, por la razn antes mencionada, los procedimientos alternativos; aunque cada uno presenta fundamentos y caractersticas propias. 7. PRINCIPIO DEL CONSENSO PROCESAL, NEGOCIADA
JUSTICIA CONSENSUADA O DE JUSTICIA

Mxima que autoriza diversas formas y medios por los cuales los intervinientes pueden acordar determinados actos procesales o establecer el contenido de alguno de stos (DEL RO). Los acuerdos pueden versar sobre distintos aspectos, de los cuales nuestro sistema acepta los siguientes: la forma de resolucin del conflicto penal (la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios); el tema probatorio de un juicio oral (las

convenciones probatorias del art. 275 CPP); el rito procedimental (procedimientos abreviado y simplificado). Un tema complejo es la procedencia del consenso sobre el mrito del proceso, esto es, sobre el material fctico y jurdico. Pueden los intervinientes dar por establecidos todos los hechos del juicio, de modo que al juez slo corresponda aplicar la ley penal? Pueden los litigantes acordar la calificacin jurdica del hecho punible, con efectos vinculantes para el tribunal? Estn legitimados para acordar la penalidad concreta aplicable al caso? La opinin manifestada por DEL RO, que compartimos, se inclina por la respuesta negativa. Segn l, dentro del ordenamiento chileno no cabe admitir sino una aplicacin del principio del consenso de las partes respecto del rito procedimental, pero no sobre el mrito procesal salvo de manera restringidsima en cuanto haya una expresa previsin legal en lo referido especficamente al marco punitivo dentro del cual puede moverse el juzgador53. III. GARANTAS

A partir de todo lo expuesto, podemos decir que las garantas procesales penales que rigen en el Derecho chileno son las siguientes cinco, a las cuales se suma la genrica y subsidiaria del debido proceso legal: garanta del juicio previo, oral y pblico; garanta de presuncin de inocencia; garanta de defensa; garanta de la nica persecucin penal (non bis in idem o ne bis in idem); garanta de igualdad procesal y, garanta del juez natural o tribunal predeterminado por ley, independiente e imparcial. 1. GARANTA DEL JUICIO PREVIO, ORAL Y PBLICO

Garanta del imputado a un juzgamiento anterior a la condena, desarrollado en forma verbal y que puede ser conocido por toda la comunidad. Est reconocido en tales trminos por el art. 1 inc. 1 CPP. Tambin son pertinentes el art. 19 N3 inc. 5 CPR, el art. 14.1 PIDCP y el art. 8.1 CADH. Acorde a esta garanta, que por lo dicho- se presenta como una limitacin al poder punitivo del Estado, toda persona sindicada como responsable de un delito tiene derecho al desarrollo de un juicio anterior a la sentencia; a que este juicio se desenvuelva en forma verbal, lo que a su vez- tiene derivaciones en importantes principios tcnicos del proceso como son la inmediacin y concentracin; y a que el juzgamiento est abierto a toda la colectividad, para concederle de este modo legitimacin social. Adems, como hemos sealado, es el juicio el escenario donde corresponde desarrollar de un modo regular la actividad de reconstruccin de la hiptesis fctica de la acusacin, en cuya virtud debe emitirse el juzgamiento. 2. GARANTA DE PRESUNCIN DE INOCENCIA

Garanta del imputado a no ser considerado ni tratado como culpable, en tanto no fuere condenado por una sentencia firme dictada en un debido proceso legal. Tiene consagracin expresa en el art. 4 CPP, en el art. 14.2 PIDCP y en el art. 8.2 CADH. Tambin la podemos derivar del art. 19 N3 inc. 5 CPR y del art. 83 inc. 1 CPR.
53

Cfr. DEL RO FERRETI, C., Proceso penal, cit., pp. 19-35.

La doctrina distingue varios aspectos, de los cuales podemos destacar los siguientes dos: Primero, esta garanta comprende una regla de trato para el imputado: el sistema penal no puede dar un trato de culpable a una persona sometida a persecucin criminal, entretanto no se dicte en su contra sentencia condenatoria firme. Por lo mismo, las afectaciones de derechos deben ser excepcionales y de aplicacin restringida. Esto explica por qu el art. 122 CPP seala que las medidas cautelares sern impuestas cuando sean absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin. Segundo, esta garanta comprende una regla de juicio en la determinacin de los hechos del proceso penal: pone el peso de la prueba sobre el ente acusador, a quien corresponder acreditar la hiptesis fctica en la que se basa la acusacin. En virtud de lo mismo, a la inversa, al imputado no le corresponde probar su inocencia. De hecho, puede decirse que la prueba penal es una actividad encaminada a destruir esta presuncin y a acreditar la culpabilidad del imputado en el hecho punible. Como veremos al estudiar la prueba en el juicio oral, podemos afirmar ademsque esta garanta es la que sirve de base al alto estndar probatorio impuesto por el art. 340 inc. 1 CPP para condenar: ms all de toda duda razonable (derivado del rgimen angloamericano: beyond a reasonable doubt).

3.

GARANTA DE DEFENSA

Garanta consistente en la facultad del imputado para participar en el procedimiento penal y, tambin, para guardar silencio. Tiene, por tanto, una faz positiva y otra negativa. Est consagrado en el art. 19 N3 incs. 1, 2 y 5 CPR; art. 19 N7 letra f) CPR; art. 14.3 PIDCP; art. 8.2 CADH; arts. 7, 8, 93, 94, 98, 102 y 103 CPP. Tambin es expresin de este derecho fundamental la Ley N19.718 de la Defensora Penal Pblica (LDP), que contempla las medidas para proporcionar abogado a todos los imputados que carecen de l. Como dijimos, hay dos facetas, las que en definitiva reposan sobre la base que el imputado es un sujeto de derecho y no un objeto sobre el cual puede recaer el poder punitivo del Estado. En su aspecto positivo, el derecho a participar en el procedimiento supone, primordialmente, el derecho a contar con la asistencia de un abogado, el derecho a conocer el contenido de la imputacin, el derecho a presentar alegaciones y pruebas, y a contradecir las alegaciones y pruebas del acusador. En su aspecto negativo, esta garanta conduce al derecho a guardar silencio, tambin llamada garanta a la no autoincriminacin. As como la defensa da derecho a actuar, tambin lo da para no decir nada. Y en cuanto a lo mismo, la declaracin del imputado se presenta no tanto como un medio probatorio sino como un medio de defensa. Es lo que seala expresamente el art. 98 CPP, y es lo que sirve de fundamento a normas como los arts. 194 y 326 incs. 2 y 3 CPP. 4.
IDEM

GARANTA

DE LA NICA PERSECUCIN PENAL.

NON

BIS IN IDEM O

NE

BIS IN

Garanta conforme a la cual el imputado slo puede ser sometido a una persecucin

penal por el mismo hecho punible, quedando prohibido al Estado iniciar persecuciones paralelas y/o sucesivas sobre ese hecho. Busca evitar que los individuos queden expuestos a la carga de soportar varios procedimiento criminales por el mismo hecho, y de este modo impedir la sola persecucin penal se transforme en un castigo. Est consagrado en el art.14.7 del Pacto Internacional, el art.8.4 del Pacto San Jos, art. 1 inc. 2 CPP. En nuestra opinin es posible desprenderlo, adems, del art. 19 N3 inc. 5 CPR, que exige que la investigacin y el procedimiento sean racionales y justos. Para ser titular de este derecho es necesario, primero, que se trate del mismo imputado que es sometido a varios procedimientos penales, y que, en segundo lugar, se trate del mismo hecho punible. As pues, se necesita esta doble identidad: de persona del imputado y de hecho punible. En cuanto al ltimo, hablamos de hecho punible y no de delito, dado que segn volveremos a sealar- el objeto del proceso es el hecho punible, vale decir, un suceso que reviste caracteres de delito. Hay autores que aaden otro elemento: identidad de pretensin procesal penal. Este es, con todo, un elemento que exige varias precisiones, por lo que lo dejaremos para el anlisis del concepto de la accin penal, la pretensin penal y la pretensin procesal penal. Hay un tema abierto a la discusin en relacin con la operatividad de esta garanta, relacionado con la terminacin del procedimiento penal. En otras palabras, es necesario precisar si es factible iniciar un nuevo procedimiento criminal en aquellos casos en que el anterior procedimiento no ha culminado en virtud de una sentencia firme. Si nos basamos en las normas antes citamos, deberamos concluir que esta garanta solamente opera en la medida que exista una sentencia judicial firme. En nuestro sistema penal la pregunta anterior tiene especial importancia prctica si vinculamos la garanta non bis in idem con la decisin de no preservar en el procedimiento, contemplada por el art. 248 c) CPP, que implica una forma de concluir un procedimiento criminal sin resolucin judicial. Retomaremos el punto al estudiar esta figura. Por ltimo, es pertinente decir que este derecho se manifiesta en figuras como la cosa juzgada, la litis pendencia y la revisin de sentencias firmes. La cosa juzgada puede invocarse cuando ha existido un procedimiento penal que ha terminado por sentencia definitiva firme o por sobreseimiento definitivo firme. La litis pendencia cuando existen dos o ms procedimiento penales paralelos, mediando entre ellos la doble identidad antes indicada: de imputado y hecho punible. En cuanto a la revisin (arts. 473-480 CPP), hay que decir que es el non bis in idem el que explica por qu en materia penal slo es posible rever una sentencia firme en situaciones favorables al imputado, y nunca en contra.

5.

GARANTA IGUALDAD PROCESAL

Garanta consistente en el tratamiento paritario dentro del procedimiento penal. Este derecho est reconocido en el art. 19 N3 CPR, en cuanto asegura la igual proteccin de la ley en el ejercicio del derecho; en el art. 14.1 Pacto Internacional y art. 8.1 Pacto San Jos. Estamos pensando, ante todo, en la posicin jurdica del imputado: el derecho a tener las mismas posibilidades que el acusador. En cierta medida podramos decir que es este derecho el que permite concebir a la vctima como interviniente en el procedimiento, lo que equivale a calificarla como una persona con derecho a participar en ste. Como lo estudiaremos, el art. 12 CPP reconoce a

la vctima como interviniente. 6. GARANTA

DEL JUEZ NATURAL O TRIBUNAL PREDETERMINADO POR LEY, INDEPENDIENTE E IMPARCIAL

Garanta conforme a la cual el rgano jurisdiccional debe reunir tres condiciones esenciales: la predeterminacin por la ley, la independencia y la imparcialidad. Es, por lo mismo, una garanta concebida en favor del imputado y que complementa todo cuanto hemos indicado hasta ahora: la garanta nulla poena sine iudicio exige que el proceso jurisdiccional sea conocido por un tribunal con tales condiciones fundamentales, lo que implica decir por lo mismo- que una pena o medida de seguridad slo podr estimarse legtima en la medida que sea impuesta por una decisin emanada de un rgano con tales caracteres. Este derecho tambin puede ser individualizado como garanta del juez natural, tal como aparece expuesto en el art. 2 CPP. Otras normas que lo consagran son el art. 19 N3 inc. 4 CPR, el art. 14.1 Pacto Internacional y el art. 8.1 Pacto San Jos. Los elementos o requisitos son tres: Primero: el tribunal debe estar predeterminado por ley, lo que significa que debe encontrarse creado por ley antes de la perpetracin del hecho punible. Segundo: el o los jueces que integran el tribunal deben ser independientes, esto es, autnomos en relacin con los dems poderes y rganos del Estado. Tercero: el o los jueces deben ser imparciales, esto es, ajenos al objeto del procedimiento y a los intervinientes que participan en ste. Sobre lo ltimo, es atinente hacer la relacin entre la imparcialidad y el principio acusatorio: dada la exigencia de aqulla, resulta inadmisible que el juez investigue, acuse y juzgue. Es por ello que los jueces no pueden investigar. Por lo mismo, adems, los jueces que dictan sentencia no pueden tener conocimiento de las diligencias de investigacin; slo son pruebas los elementos que se aportan al proceso y slo con base en ellas pueden dictar sentencia. En trmino metafricos, estas nociones se expresan con la idea de evitar contaminaciones del juez.

CAPTULO TERCERO LAS ACCIONES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

I. ACCIN PENAL, PRETENSIN PENAL Y PRETENSIN PROCESAL PENAL 1. Las definiciones de estas tres figuras han suscitado discrepancias doctrinarias por aos, en especial derivadas de las influencias o divergencias que se han producido en relacin con las respectivas teoras existentes en materia procesal civil54. Por lo dems, no hay que perder de vista que en sede civil an se siguen efectuando precisiones de importancia sobre los conceptos de accin y pretensin55. Con todo, pensamos que estas nociones requieren de explicaciones, por tener injerencia en temas de suma importancia para el procedimiento penal, como lo son el mbito de aplicacin del non bis in idem (y, dentro de ste, el contenido de la litis pendencia y cosa juzgada penal), la correlacin entre la acusacin y la sentencia, la titularidad de los particulares para intervenir en la persecucin penal, entre otros. Dentro de estos tpicos, nos interesa poner de relieve un asunto central del procedimiento penal, consistente en determinar cul es el objeto del procedimiento penal y, sobre todo, del proceso penal. Las respuestas las entregarn precisamente estas figuras y llegaremos a la conclusin que el objeto es el hecho punible, esto es, un hecho que reviste caracteres de delito. 2. En la doctrina nacional, DEL RO ha sostenido que en materia penal cabe aplicar la teora abstracta de la accin penal, la existencia de la pretensin procesal penal y la distincin entre sta y la pretensin penal56. La accin penal hay que concebirla como el poder jurdico de pedir al rgano jurisdiccional la actuacin del Derecho Penal sustantivo. En rigor, en un sistema acusatorio basado en los principios de oficialidad y legalidad, la accin penal corresponde al MP, y no es propiamente un derecho, sino un poder-deber: el MP tiene que ejercitar la accin penal cuando tomare conocimiento de un hecho punible. Solamente podra hablarse de un derecho pblico subjetivo a la tutela judicial efectiva en el caso de la vctima particular. La pretensin penal cabe identificarla con la expresin ius puniendi, esto es, el poder de punir que pertenece al Estado y se ubica en el plano del Derecho Penal sustantivo. Un sector importante de la doctrina, compartido por DEL RO, estima que en definitivaesta potestad se encuentra radicada en el Estado-juez, correspondiendo, en consecuencia,
54

Destacamos los siguientes textos, que hemos tenido a la vista para tratar esta materia: BAUMANN, J, ob. cit., pp. 217 ss, en especial pp. 267-294; DE LA OLIVA SANTOS, ANDRS y OTROS, Derecho ProcesAl Penal, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 2 edic., Madrid, 1995, pp. 169-219; HORVITZ LENNON, M.I., y LPEZ MASLE, J., Derecho (t.I), cit., pp. 333-339; MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal. Parte general. Sujetos procesales, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 22-40; DEL RO FERRETI, CARLOS, Los poderes de decisin del juez penal. Principio acusatorio y determinadas garantas procesales (El deber de correlacin), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2009, passim, en especial pp. 38-97. 55 Cfr. ROMERO SEGUEL, ALEJANDO, Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006; PREZ RAGONE, LVARO, Writ y actio en el surgimiento y configuracin del proceso civil ingls medieval, en REHJ, XIX, 2007, pp. 333-356. 56 DEL RO FERRETI, C., Los poderes, cit., pp. 38-60.

que sea el juez el que aplique en el caso concreto la ley penal y determine la pena o medida de seguridad que corresponda. La pretensin procesal penal es la especfica peticin fundada -que formula el MPde dar aplicacin al Derecho Penal sustantivo en un caso concreto, relativo a un determinado hecho punible atribuido a cierta persona (imputado). 3. En virtud de lo anterior, podemos decir como lo sostiene DEL RO- que el objeto del proceso penal no es todo el contenido de la pretensin procesal penal, sino solamente el fundamento de sta: el hecho punible. ste es, por tanto, el aspecto central para determinar el deber de correlacin entre la acusacin y la sentencia. Como diremos, el acto por medio del cual el MP formula la pretensin procesal penal es la acusacin (art. 259 CPP). As, el contenido de tal pretensin se compone de todos los elementos propios de la acusacin: acusados, hechos punibles, calificacin jurdica, pena, etc. Pero, aplicando lo sealado con antelacin, debemos decir que el objeto del proceso penal slo est compuesto por el hecho punible. Los dems elementos, como seala DEL RO, integran el objeto del debate, los cuales tienen importancia desde vista del derecho de defensa y del principio contradictorio (igualdad). Dentro de estos temas estn las calificaciones jurdicas: del hecho, del grado de participacin, de iter criminis; y las peticiones concretas: la pena en concreto, junto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Lo dicho explica la norma del art. 341 incs. 2 y 3 CPP, acorde al cual el tribunal puede efectuar las variaciones de calificacin jurdica ah indicadas, siempre y cuando haya advertido de ello en forma previa- a los intervinientes. Lo que vincula al juez es, pues, el hecho punible sealado en la acusacin. Y, por lo mismo, es en torno a esta nocin que deben aplicarse las figuras relacionadas con la garanta non bin in idem, relativas a la cosa juzgada y la litis pendencia. Nos parece, entonces, que la postura que mira a la pretensin penal como un tercer elemento del non bis in idem, en estricto rigor, no debera conducir a otro resultado diverso: siempre habremos de encontrarnos con dos elementos, consistentes en identidad del hecho punible y de la persona del imputado. II. RGIMEN DE ACCIONES PENALES EN EL SISTEMA CHILENO

1. En principio, segn el Art. 83 CPR, el que est llamado a ejercitar la accin pblica es el MP. Esto es lo tpico de un sistema basado en el principio acusatorio. Ahora bien, la misma norma tambin legitima para este ejercicio al ofendido por el delito y las dems personas que determine la ley. Como estudiaremos, para precisar qu entendemos por ofendido por el delito (vctima) y por dems personas que determine la ley, hay que estarse a los arts. 108 y 111 CPP. 2. a) Segn los arts.53-58 CPP, es posible distinguir tres clases de acciones penales.

Accin penal pblica: art. 53 inc.2 CPP La accin penal pblica es aquella que se ejercita a nombre de toda la sociedad. De la interpretacin armnica de los arts. 53, 54, 55, 77, 166 y 180 CPP, podemos concluir que la accin penal pblica es la regla general y que el ejercicio de la misma

corresponde, en principio, al MP. La vctima y las dems personas slo podrn ejercitarla en la forma y con las exigencias que determina la ley. Cabe insistir que en un modelo acusatorio, como el chileno, es el MP el llamado a ejercitar esta accin y a actuar, en el procedimiento penal, a nombre del colectivo. Surge la duda en relacin con la parte final del art. 53 inc. 2 CPP: Se concede tambin. Esta norma admite dos posibles interpretaciones. Una indica que este precepto contemplara un caso de accin penal pblica popular, reconociendo legitimacin a todas las personas cuando se trata de perseguir delitos cometidos contra menores de edad. La otra, que es la que compartimos, entiende que lo que hace la norma es facultad al MP para actuar de oficio en estos casos, aun cuando se trate de delitos de accin penal pblica previa instancia particular. Nos quedamos, en efecto, con la segunda interpretacin, por considerarla ms acorde al modelo acusatorio. No hay que perder de vista que en un sistema basado en los principios de oficialidad y acusatorio, es el Estado, a travs del MP, el encargado de actuar penalmente frente a desviaciones sancionadas por la ley criminal. La sociedad acta a travs del MP, y por ello este otorgamiento de accin penal pblica hay que entenderlo como el reconocimiento del poder-deber del MP para actuar frente a delitos cometidos contra menores de edad. Pensamos, por fin, que esta interpretacin aparece en cierto modo avalada por el art. 369 inc. 3 CP, que luego de reconocer el carcter de accin penal pblica previa instancia particular de los delitos sexuales, establece lo siguiente: Con todo, tratndose de vctimas menores de edad, se estar a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 53 del Cdigo Procesal Penal. b) Accin penal privada: arts. 53 inc. 3 y 55 CPP Aquella que slo puede ser ejercitada por la vctima. Es el ejemplo de las injurias y calumnia.

c)

Accin penal pblica previa instancia particular: arts. 53 inc. 4 y 54 CPP Aquella accin pblica, en el sentido ya visto, pero que requiere de la denuncia de la vctima para que pueda darse inicio a la persecucin penal. Un ejemplo de delitos con este estatuto de accin son los llamados delitos sexuales (art. 369 CP). 3. Es necesario determinar la forma como se ejercita la accin penal, y a su vez distinguirla del modo como se formula la pretensin procesal penal. En cuanto a lo primero, hay que decir que la redaccin de los arts. 77 y 166 CPP puede conducir a equvocos, pues da a entender que habra una especie de ejercicio de accin penal en todos aquellos casos en que el MP da inicio a una persecucin penal y practica diligencias de investigacin. Ello, empero, no cuadra con los planteamientos anteriores, pues la accin se ejercita ante un tribunal y no siempre que se inicia una persecucin penal; no siempre que se da inicio a una investigacin penal hay intervencin de un tribunal. Es ms, en un importantsimo nmero de casos la regla ser justamente la inversa: el procedimiento penal se iniciar sin que exista tribunal de por medio. Hallamos aqu un error de tcnica legislativa, ya que en nuestra opinin- no es lo mismo iniciar una persecucin que ejercitar una accin.

De hecho, en la historia fidedigna del actual art. 83 inc. 1 CPR, la comisin constituyente dej constancia que la expresin ejercer la accin penal pblica, se vincula con las ideas de formular una acusacin y probarla, actividades ambas que se deben presentar ante un tribunal. Estimamos, por consiguiente, que slo cabe hablar de ejercicio de accin penal cuando se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional en alguna materia propia del procedimiento criminal, siendo la principal, pero no la nica, la presentacin de una acusacin y la ulterior tramitacin del juicio oral. Pero pueden haber otras actuaciones del MP ante los tribunales. Por ejemplo, las solicitudes presentadas ante el JG para realizar la formalizacin de la investigacin (art. 229 CPP); las peticiones de medidas intrusivas con anterioridad a la formalizacin de la investigacin (art. 236 CPP), son un par de ejemplos en este sentido. Ahora bien, otra cosa distinta es la formulacin de la pretensin procesal penal, para la cual existe un momento y un acto preciso y determinado: la acusacin (art. 259 CPP). Es en esta oportunidad donde corresponde solicitar la aplicacin de una pena (o medida de seguridad) concreta. 4. En cuanto al ejercicio de la accin penal por la vctima y las dems personas, hay que acudir a la figura de la querella (arts. 112-117 CPP). ste es un acto procesal propio de la etapa de investigacin (art. 112 CPP), a travs del cual las personas distintas del fiscal pueden ejercitar accin penal, acudiendo al JG en busca de tutela judicial. A diferencia de lo que ocurre con el MP, en el caso de las vctimas la accin penal se presenta como un derecho pblico subjetivo de naturaleza procesal, que permite solicitar al JG una tutela de intereses legtimos. Ahora, el principal derecho que puede concretarse a travs de la querella, es el de igualdad procesal, y la principal solicitud que se formula por esta va es la de practicar diligencias de investigacin. Sobre lo ltimo, hay que aclarar que si bien la querella se presenta ante el JG, no es a ste a quien se piden las diligencias, como quiera que la investigacin es una actividad que corresponde dirigir en forma exclusiva al MP; como indica el art. 113 e), lo que se hace es expresar las diligencias cuya prctica se solicitare al MP. En cuanto a la pretensin procesal penal, podemos decir que la vctima y las dems personas autorizadas por ley, en la medida que tengan la calidad de querellantes, estn tambin autorizadas para presentar acusacin en los trminos del art. 261 CPP; es aqu, por lo tanto, donde el querellante podr pedir aplicaciones de penas, teniendo la facultad incluso- para apartarse de las argumentaciones y solicitudes concretas planteadas por el MP, a travs de una acusacin particular (art. 261 a. CPP). III. LA ACCIN CIVIL EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

1. Es el derecho de la vctima a obtener tutela judicial efectiva dentro de un procedimiento penal- en relacin con derechos e intereses legtimos en el mbito del Derecho privado. La comisin de un hecho punible puede generar consecuencias en el mbito iusprivado, independiente de los efectos penales (penas o medidas de seguridad). Por ejemplo, un delito de lesiones puede producir daos patrimoniales y extrapatrimoniales, lo cual da derecho a la vctima a reclamar las correspondientes indemnizaciones de perjuicios. La pretensin civil es la especfica solicitud que se formula en cuanto a las

consecuencias de Derecho privado, como sera, por ejemplo, la peticin de una condena a indemnizar perjuicios por dao moral por una determinada cantidad de dinero. En estricto sentido, podemos decir que tanto la accin civil como la pretensin civil se contienen en un mismo acto: la demanda civil (art. 60 CPP); y slo pueden ser ejercitadas por la vctima en contra del imputado (art. 59 CPP). Sin embargo, la anterior afirmacin exige algunas precisiones, relacionadas con el tipo de accin y pretensin civil. 2. Podemos distinguir tres tipos de acciones civiles, o ms propiamente dicho, de pretensiones civiles: a) Accin civil restitutoria Aquella por la cual se busca recuperar el objeto del delito. El art. 59 seala que esta accin debe interponerse durante el procedimiento penal, de conformidad con el art. 189 CPP. En este ltimo precepto se alude a las reclamaciones o terceras, que es concebido como un procedimiento incidental (la ley aluda al artculo), en cuya virtud los intervinientes o terceros pueden solicitar la restitucin de los objetos recogidos o incautados durante el procedimiento penal. Para este caso, la ley permite el ejercicio de la accin-pretensin civil en cualquier estado del procedimiento, pudiendo ordenarse la devolucin de la cosa una vez terminada la tramitacin de la reclamacin o tercera, o una vez concluido todo el procedimiento penal, dependiendo de si estamos en alguna de las situaciones previstas por la norma. Por ejemplo, si se trata de una cosa robada, deber procederse a la devolucin tan pronto como quede concluida la reclamacin o tercera, sin perjuicio de dejar constancia de la misma mediante fotografa u otros medios (art. 189 incs. 2 y 3 CPP). Como se ve, esta es una accin que puede entablar la vctima y cualquiera otra persona con derechos sobre la cosa. b) Accin civil indemnizatoria Aquella por la cual se reclama una condena de una suma de dinero destinada a indemnizar los perjuicios ocasionados por el hecho punible. Segn el art. 59 inc. 2 CPP (que cabe relacionar con el art. 109 c. CPP), esta accin-pretensin slo puede ser deducida por la vctima en contra del imputado. Fuera de esta hiptesis, nicamente puede intentarse el ejercicio de acciones indemnizatorias ante la justicia civil. Por ejemplo, una accin de indemnizacin de perjuicios en contra del tercero civilmente responsable de acuerdo al art. 2320 CC, solamente puede ser ejercitada por medio de una demanda entablada ante un tribunal civil y sometida a un procedimiento civil. Por tanto, dentro del procedimiento penal, slo tienen legitimacin (activa y pasiva, respectivamente), la vctima y el imputado. El momento para deducir esta accin-pretensin es la etapa preparatoria (arts. 60-64 CPP, en relacin con el art. 261 d. CPP). Ahora bien, como es posible que antes de la etapa intermedia se haga necesaria la interrupcin de la prescripcin extintiva civil, el art. 61 permite que durante la etapa de investigacin se prepare la demanda, mediante la presentacin de una solicitud (posterior a la formalizacin de la investigacin), de diligencias necesarias para esclarecer los hechos de esta accin. Esta presentacin debe hacerse ante el fiscal del MP, en los trminos

previstos por los arts. 183 y 184 CPP. El art. 61 inc. 3 seala que esta preparacin interrumpe la prescripcin, pero es necesario que se deduzca luego la demanda civil dentro de la fase intermedia. c) Accin civil reparatoria Aquella que pretende el pago de ciertas prestaciones de carcter civil, distintas de la indemnizacin de perjuicios, que surgen como consecuencia del delito. Es lo que encontramos en el art. 370 CP a propsito de los llamados delitos sexuales, que adems de la indemnizacin contempla la obligacin del condenado a favor de la vctima; y en el art. 410 CP para los delitos de homicidio y lesiones corporales, que contemplan prestaciones tales como el deber de otorgar alimentos a la familia del occiso, a pagar la curacin del demente o imposibilitado para el trabajo, etc. Es, pues, una pretensin no indemnizatoria, sino con un contenido patrimonial diverso, que ms que resarcir el dao busca en cierto modo- volver las cosas al estado anterior al hecho punible. A la luz del art. 59 inc. 2, que se refiere a las restantes acciones, e interpretando extensivamente y en concordancia con el principio de proteccin que mencionamos al inicio, podramos concluir que tambin son admisibles estas acciones en el marco del procedimiento penal, con el mismo estatuto de las acciones indemnizatorias antes citadas.

CAPTULO CUARTO SUJETOS E INTERVINIENTES EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

I. SUJETOS E INTERVINIENTES

1. Nuestra ley emplea estas dos nociones de un modo algo desordenado, por lo que se hace necesario acudir a algunas explicaciones tericas que permiten aclarar el cuadro. De hecho, en la doctrina extranjera autores como MAIER consideran que estas distinciones, en especial en lo tocante a la categora de los sujetos procesales, carecen de valor sistemtico, constituyendo nada ms que una cuestin terminolgica o semntica57. En Espaa, GMEZ COLOMER ha sealado que en materia penal ms que partes contrapuestas en intereses propios, lo que hallamos son dos figuras, que a la luz de la legislacin alemana pueden llamarse participante procesal y sujeto procesal58. Segn este autor, el concepto de participante procesal incluye a todo aquel que toma parte en el proceso como Juez, Fiscal, Ayudante del mismo, inculpado, Abogado defensor, testigo o perito, actor privado, actor accesorio, actor civil, autoridad administrativa, auxiliar de los Tribunales, denunciante, etc., es decir, todos aquellos que de una forma u otra, bien por ser rganos estatales de la Administracin de Justicia, bien por ser personas particulares afectadas por el hecho punible, cumplen un papel en el desarrollo de un proceso concreto; y el de sujeto procesal, que es mucho ms estricto, incluye a todas aquellas personas sin cuya presencia sera imposible desarrollar el proceso conforme a la legislacin vigente. Esas personas slo son el acusador (Ministerio Fiscal), el inculpado y el Tribunal59. Si vemos el Cdigo chileno encontramos una primera categora en el art. 12 CPP, con el nombre de intervinientes, y una segunda categora denominada sujetos procesales: Ttulo IV, Libro I. Pues bien, si aplicamos las explicaciones dadas por GMEZ COLOMER a la legislacin nacional y si hacemos las precisiones de rigor que nos parecen indispensables (no slo terminolgicas, sino conceptuales, como en el caso del testigo, el perito y el denunciante), podemos decir que sujetos procesales son aquellos organismos y personas sin cuya presencia sera imposible concebir y desarrollar un procedimiento penal; e intervinientes son aquellas personas que tienen potestades y/o derechos para participar durante el procedimiento penal presentando solicitudes, alegaciones y pruebas. Dejamos constancia que el propio GMEZ COLOMER reconoce al citar la doctrina en la que basa su anlisis, hay autores alemanes que difieren del planteamiento antes transcrito, en lo atinente a los testigos y los peritos, opinin con la que concordamos60. stas personas no participan en el procedimiento en ejercicio de potestades o derechos o garantas, sino en cumplimiento de deberes o encargos de los intervinientes en el campo de la investigacin y la prueba61. 2.
57 58

Podemos calificar como sujetos procesales en el sistema procesal penal chileno al

Cfr. MAIER, J., Derecho (t.II), cit., pp. 40-42. Cfr. GMEZ COLOMER, JUAN LUIS, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Bosch, Barcelona, 1985, pp. 68 y 69. 59 GMEZ COLOMER, J.L., ob. cit., p. 69. 60 Cfr. GMEZ COLOMER, J.L., ob. cit., p. 69, np. 4. 61 BAUMANN, en cambio, los incluye dentro de la categora de los otros sujetos procesales (BAUMANN, J., ob. cit., pp. 212-216).

tribunal, al Ministerio Pblico, al imputado y a la defensa penal. Nuestro sistema, en efecto, basado en los principios de oficialidad y acusatorio, reconoce la divisin de roles en el ejercicio del ius puniendi, correspondiendo en generalel juzgamiento al rgano jurisdiccional, y la investigacin y acusacin al MP. Asimismo, en virtud del cmulo de garantas de las personas vigentes en un Estado de Derecho, el imputado y su defensa se presentan como personas indispensables para el desarrollo y culminacin de un procedimiento penal. A raz fundamentalmente- del derecho de defensa, no es admisible enderezar un procedimiento penal en contra de un ausente; y es esto lo que explica la figura del imputado rebelde (arts. 99-101), que en caso de producirse conduce al sobreseimiento temporal del caso. No hay, pues, juzgamiento en ausencia. Y si se trata de garanta de defensa, la existencia de una defensa penal para todo imputado tambin se eleva a la categora de esencial; slo de este modo podremos hablar de un procedimiento e investigacin racionales y justos (art. 19 N3 inc. 5 CPR). Es por ello que el art. 103 CPP seala que la ausencia de defensor penal en cualquiera actuacin en que la ley exigiere expresamente su participacin acarrear la nulidad de la misma. Si relacionamos esta disposicin con las mltiples situaciones en las que se exige esta intervencin (vgr. arts. 91, 132, 142, 237 269, 286 CPP), nos permite aseverar que estamos frente a un sujeto procesal en el sentido antes dicho. Tambin son atingentes, en igual sentido, los arts. 104 CPP (sobre derechos y facultades del defensor penal), y 374 letra b) CPP (sobre motivos absolutos del recurso de nulidad). 3. A su vez, de acuerdo al art. 12 CPP, son intervinientes: el fiscal del MP, el imputado, el defensor, la vctima y el querellante. A continuacin nos referiremos a los sujetos y los intervinientes, considerando fundamentalmente las funciones y derechos que tienen dentro del procedimiento penal. El anlisis ser, por tanto, ms funcional que orgnico. II. TRIBUNALES

1. Es un sujeto procesal cuyo cometido es cumplir la funcin jurisdiccional dentro del procedimiento penal. En un sistema acusatorio, como el chileno, no puede actuar como interviniente, particularmente por la necesidad de respetar la garanta de imparcialidad. Como sealamos al hablar de la pretensin penal, es importante recordar que el ius puniendi es un poder-deber cuyo destinatario final es el juez penal, a quien corresponde por ende- determinar la existencia de un delito y aplicar la correspondiente pena o medida de seguridad. De acuerdo al art. 69 CPP, cuando hablamos de tribunal nos estamos refiriendo a los Juzgados de Garanta (JG), al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal (TJOP), las Cortes de Apelaciones (C. Ap.) y la Corte Suprema (CS). 2. JUZGADOS DE GARANTA (JG): ARTS. 14-16 COT

Son tribunales ordinarios y unipersonales, cuya principal funcin es tutelar el ejercicio de los derechos del imputado y dems intervinientes del procedimiento penal. Pueden estar compuestos por uno o ms jueces que reciben el nombre de jueces de garanta, pero siempre actan y resuelven unipersonalmente (Art. 14 COT).

Si bien es cierto el art. 69 CPP califica como tribunal al juez de garanta, lo cierto es que de acuerdo a los arts. 14-16 COT el rgano est compuesto por el Juzgado (JG). En cuanto a su competencia, el art. 14 COT detalla cada una de las materias que corresponden a los JG, de las cuales podemos destacar lo siguiente: a) Principal funcin: tutelar el ejercicio de los derechos del imputado y dems intervinientes en el procedimiento penal (art. 14 a. COT). Usando la terminologa del Cdigo Orgnico de Tribunales, podemos decir que esta funcin es manifestacin de las potestades conservadoras que corresponden a los tribunales62. Esta funcin se relaciona de lleno con el principio de proteccin que indicamos al inicio, y se cumple en las etapas de investigacin e intermedia del procedimiento ordinario. Es importante remarcar que en un Estado de Derecho y en un modelo republicano como el chileno, el garante de los derechos del individuo es, por definicin, el juez; y en estas dos primeras fases del procedimiento penal, es el JG. De ah que tanto la Constitucin como las leyes exijan autorizacin judicial previa para las afectaciones de derechos en el marco del procedimiento penal, las que segn indicaremos ms abajo- se concretan en dos clases de medidas: las medidas intrusivas y las medidas cautelares. stas, por lo mismo, requieren siempre de la concurrencia del juez, a quien corresponder sopesar la legalidad, necesidad y proporcionalidad en la afectacin de garantas. Tambin son expresiones de esta funcin la cautela de garantas del art. 10 CPP y el amparo ante el juez de garanta del art. 95 CPP. Destacamos aqu esta figura del art. 95 CPP que viene a ser una modalidad de habeas corpus a nivel de jurisdiccin de garanta, cuya misin es fortalecer este mecanismo jurdico de tutela de la libertad persona y seguridad individual reconocida por el art. 19 N7 CPR; es, en este sentido, un complemento de la accin constitucional de amparo del art. 21 CPR. En este mismo orden de cosas, por fin, es el JG el rgano jurisdiccional llamado a resguardar los derechos del condenado durante la fase de ejecucin de la condena (art. 14 f. COT). b) Dirigir audiencias (art. 14 b. COT): en el marco del procedimiento penal, le corresponde dirigir las audiencias en las fases de investigacin e intermedia, algunas de las cuales revisten suma importancia para el desarrollo de la persecucin penal: pensamos, sobre todo, en las audiencias de formalizacin de la investigacin (art. 229 CPP) y la de preparacin del juicio oral (arts. 266-280 CPP). c) Conocer y resolver procesos penales: esto ocurre en los llamados procedimientos penales alternativos (DEL RO): abreviado, simplificado y monitorio. 3. TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL (TJOP): ARTS. 17-18 COT

Son tribunales ordinarios y colegiados cuya funcin es conocer y resolver en nica instancia el juicio oral. Se trata del rgano jurisdiccional al que corresponde conocer el proceso penal por
62

En este sentido lo expone TAVOLARI OLIVEROS, RAL, El juez de garanta, en Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pp. 270-283

excelencia, el juicio oral, que es el proceso dotado de mayores garantas. Es colegiado y de nica instancia a fin de lograr aplicar en toda su extensin el principio-garanta de la oralidad. En efecto, la oralidad requiere de la inmediacin y concentracin para su cabal y ms genuina operatividad, para lo cual se hace necesario radicar el juzgamiento fctico ante el tribunal de base y, como consecuencia de ello, aparece como incompatible el recurso de apelacin. En otras palabras, la oralidad funcionar en plenitud en la medida que est acompaada de un juzgamiento regido autnticamente por la inmediacin y la concentracin, de modo tal que el juzgador falle tras haber tomado conocimiento directo de las pruebas de la causa. Como la apelacin rompe este esquema, al permitir un segundo juzgamiento de los hechos y una nueva apreciacin de las pruebas (pero sin inmediacin ni concentracin), se precisa la eliminacin de la segunda instancia. Pero como esto mismo puede dar pie para los errores judiciales, se hace necesaria adems- la colegiatura del tribunal de base, para de este modo eludir los riesgos de falibilidad del juicio fctico. Estas mismas ideas son las que explican la existencia del llamado juez alterno (art. 17 COT), que es el llamado a subrogar a alguno de los miembros del tribunal que se tenga que ausentar durante una audiencia de juicio oral. Este juez alterno, en efecto, presencia todo el juicio oral, a fin de no afectar la inmediacin, y con ello la oralidad del juicio. Adems, es un tribunal en el que se encuentra fortificada la imparcialidad, como quiera que no interviene en las etapas previas de investigacin e intermedia. Coloquialmente podemos decir que es un rgano cuyos jueces no estn contaminados por las etapas preliminares al proceso penal propiamente tal: el juicio oral. Su competencia, fijada por el art. 18 COT, se aglutina en torno al conocimiento y fallo del juicio oral, que es el proceso penal para los conflictos que versan sobre crmenes y simples delitos. Acaso la gran incgnita a toda la organizacin del TJOP est dada por la competencia incluida en el art. 18 b. COT, que lo autoriza a resolver cuestiones sobre libertad o prisin preventiva de los acusados puestos a su disposicin, puesto que decisiones de este tipo en mayor o menor medida- implican un prejuzgamiento del caso, que es precisamente lo que se ha buscado evitar con esta divisin de competencias entre este rgano judicial y los JG. Una ltima cuestin de inters atae justamente al tema de la distribucin de materias entre los TJOP y los JG. Lo que se ha hecho en nuestra legislacin a travs de estos dos tribunales penales es hacer una divisin de funciones en el plano jurisdiccional, para potenciar los principios y garantas del sistema en conjunto. No hay, por lo mismo, dos tribunales con jerarquas diversas, donde uno se encuentre sobre el otro. Ms en concreto, el TJOP no es superior jerrquico del JG, por lo que conceptualmente hablando- aquel tribunal no est llamado a revisar las decisiones de este otro rgano. La explicacin es importante si tomamos en cuenta que hay un tpico especialmente sensible en el que es posible que se contrapongan los criterios de uno y otro rgano: la preparacin del juicio oral. Tal como indicaremos al estudiar esta fase del procedimiento y la etapa del juicio oral, en principio el TJOP no puede modificar las decisiones adoptadas por el JG. Como dice el TAVOLARI: el auto de apertura del juicio oral (art. 277) es una sentencia interlocutoria de la segunda clase que produce cosa juzgada, y como tal debe ser ntegramente acatada por el TJOP, lo que tiene particular relevancia en el campo de las pruebas.

El punto debe comenzar con la precisin que hicimos hace un rato: el TJOP no puede modificar lo resuelto por el JG, pues en caso de hacerlo se estara pronunciando sobre materias ajenas a su competencia. Hay, con todo, excepciones, y a ellas nos referiremos al tratar ambas fases del procedimiento ordinario. 4. CORTES DE APELACIONES (C. AP) Y CORTE SUPREMA (CS)

Las Cortes de Apelaciones tienen competencia para conocer y fallar dos recursos: apelacin y nulidad. El primero, en contra de resoluciones apelables dictadas por los JG (art. 63 N3 b. COT, art. 370 CPP). Tambin tienen competencia para conocer recursos de nulidad contra la sentencia del juicio oral dictada por el TJOP, respecto de las causales del art. 373 b. CPP, y del art. 374 CPP (art. 63 N1 b. COT, art. 376 CPP). La Corte Suprema tambin tiene competencia para conocer y fallar el recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia del juicio oral dictada por el TJOP, pero por otros motivos distintos a los antes indicados: art. 373 a. CPP, art. 376 CPP. Sus funciones son bsicamente dos: primero, resguardar el respeto de los derechos o garantas de los intervinientes (art. 373 a. CPP); segundo, velar por la uniformidad de la jurisprudencia penal (art. 376 inc. 3 CPP). Como se aprecia, el sistema recursivo vara en relacin con el modelo procesal civil, donde casi siempre es posible hallar tres estadios judiciales: Juzgados de Letras, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, en ese orden jerrquico. En materia penal, en cambio, se rompe el camino jerrquico de impugnacin, puesto que el fallo del juicio oral tiene una de dos posibilidades: la impugnacin por recurso de nulidad para ante la Corte de Apelaciones respectiva, y la impugnacin por el recurso de nulidad para ante la Corte Suprema. Es posible, pues, que del TJOP pasemos directamente a la CS. Un tema complejo de resolver se refiere a las competencias de las C.Ap y de la CS para el conocimiento y fallo de la accin constitucional de amparo (art. 21 CPR) y del recurso de queja (arts. 545-548 COT), pues ambos mecanismos podran ser usados como vas de impugnacin adicionales a los recursos antes mencionados y, de esta forma, alterar el esquema del sistema procesal penal. Hasta ahora no conocemos explicaciones claras sobre el estatuto jurdico de ambas figuras, por lo que solamente podemos afirmar que aun cuando no se puede desconocer la procedencia de las mismas (el amparo por ser una garanta constitucional, y el recurso de queja por ubicarse en el plano de las potestades disciplinarias), tenemos que sealar que resulta fundamental el establecimiento de lmites y exigencias de procedencia, los cuales de momento- no son claros. III. MINISTERIO PBLICO. LOS FISCALES DEL MP

1. El MP es un organismo constitucional, autnomo y jerarquizado, cuya funciones son dirigir en forma exclusiva la investigacin penal, ejercer -en su caso- la accin la penal pblica y adoptar las medidas tendientes a proteger a la vctima y a los testigos. Su organizacin, potestades, deberes y funciones estn regulados en los arts. 83-91 CPR, Ley N19.640 orgnica constitucional del MP (LMP) y arts. 77-78, 166 y ss. CPP 2. El MP es un sujeto procesal, pues su presencia es indispensable para el desarrollo del procedimiento penal, en virtud de los principios de oficialidad y acusatorio.

Acta a travs de los fiscales del MP, en particular de los fiscales adjuntos, segn se desprende de los arts. 18, 19, 27 y 38 LMP. Segn la organizacin prevista por la CPR y la LMP, dentro del MP existen tres rganos fundamentales, cada uno servido por los correspondientes fiscales del MP: el primer rgano es la Fiscala Nacional, rgano jerrquicamente superior del MP, cuyo jefe superior es el Fiscal Nacional; el segundo rgano son las Fiscalas Regionales, cuyo jefe superior es el Fiscal Regional; el tercer rgano son las Fiscalas Locales, donde se ubican los fiscales adjuntos. El superior jerrquico inmediato de las Fiscalas Locales es la respectiva Fiscala Regional, y de ah que el art. 33 LMP seale que las reclamaciones que los intervinientes de un procedimiento penal formulen en contra de un fiscal adjunto sern conocidas y resueltas por el correspondiente Fiscal Regional. Hechas estas precisiones, podemos afirmar que los fiscales del MP son intervinientes (art. 12 CPP), y que en la prctica las autoridades que actan como tales por este organismo son los fiscales adjuntos. 3. Segn acabamos de indicar, las principales funciones del MP son las siguientes tres:

a) Dirigir en forma exclusiva la investigacin penal: art. 83 CPR, art. 1 LMP, arts. 3, 77 y 180 CPP. Como hemos sealado varias veces, a los jueces no les corresponde realizar ni ordenar diligencias de investigacin, ya que de acuerdo a la distribucin de roles propias de un sistema acusatorio, estas labores empecen exclusivamente al MP. Por lo mismo, los intervinientes deben presentar sus solicitudes de investigacin ante los fiscales del MP (art. 183), y en virtud de idnticas razones el art. 98 inc. 4 CPP autoriza al JG nada ms que a recomendar al MP la realizacin de determinadas diligencias a favor del imputado. Esto de la direccin exclusiva de la investigacin presenta ciertas ambigedades, puntualmente en lo tocante a las atribuciones que el ordenamiento pueda asignar a otros rganos en materia de persecucin penal. Pensemos, por ejemplo, en las facultades que se reconocen a rganos como el Consejo de Defensa del Estado, el Servicio de Impuestos Internos o el Servicio Nacional de Aduanas, para intervenir en el procedimiento. En rigor, estos y los dems organismos del MP slo pueden actuar como colaboradores de ste, pero sin mayor protagonismo. Lo contrario podra llevar al contrasentido que un rgano del Estado pretenda efectuar una persecucin punitiva en casos en que el MP no lo estime pertinente, lo que en estricto sentido- altera esta funcin y, con ello, hay un desconocimiento de la norma constitucional del art. 83 CPR. Pareciera ser, en suma, que un riguroso sistema acusatorio debera situar al MP como el rgano central en el campo de la investigacin, dejando al resto de las autoridades pblicas subordinadas a esta actuacin; sin perjuicio, por cierto, de los controles polticos que puedan tener lugar de acuerdo a la ley. Lo anterior nos llevar a decir un poco ms adelante, que la figura del querellantepblico no se ajusta a cabalidad con el modelo acusatorio de este sistema. Ejercer, en su caso, la accin penal pblica: arts. 83 CPR, 1 LMP, 53, 77 CPP En el Congreso Nacional, al analizarse el actual art. 83 CPR, se dej consignado que esta expresin: ejercer la accin penal pblica se relaciona con la formulacin de una acusacin y la presentacin de las pruebas en las que se apoya sta; vale decir, se vincul la idea de accin penal con la nocin de pretensin procesal penal. b)

c) Adoptar las medidas tendientes a proteger a las vctimas y a los testigos: art. 83 CPR, art. 1 LMP, arts. 6 y 78 CPP. Esta funcin se relaciona con el principio de proteccin que examinamos al comienzo de este texto. 4. La actividad del MP se rige por determinados principios, reconocidos tanto por la Constitucin como las leyes. De ellos, destacamos los de legalidad procesal, objetividad e interdiccin del ejercicio de funciones jurisdiccionales, al ser los ms reveladores de la forma como est llamado a actuar el MP en el sistema penal. a) Principio de legalidad procesal Mxima que indica que la actuacin del MP dentro del procedimiento penal siempre debe sujetarse a la ley. Es, por tanto, una particularizacin del principio de juridicidad que rige para todos los rganos del Estado de conformidad con los arts. 6 y 7 CPR, y se conecta de lleno con las ideas que sealamos al hablar del procedimiento penal: el MP debe desarrollar la persecucin penal con sujecin a las restricciones y condiciones que fija la ley. Especialmente enftico en este sentido es el art. 2 inc. 1 LMP, segn el cual el MP debe realizar sus actuaciones procesales (lase, procedimiento penal) a travs de cualquiera de los fiscales, que, con sujecin a lo dispuesto en la ley, intervenga en ellas. Tal como hemos sealado, una faceta importante de la legalidad procesal se halla establecida en el art. 166, en especial cuando en el inc. 2 se seala que cuando el MP tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, promover la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos en la ley. b) Principio de objetividad Mxima acorde a la cual el MP debe considerar en la persecucin penal tanto los elementos que acrediten el hecho punible y la participacin del imputado (elementos inculpatorios), como los elementos que favorezcan la posicin del imputado (ya sea que lo exonere de responsabilidad penal o la atenen). De modo sinttico, podemos decir que este principio obliga a los fiscales del MP a actuar de modo profesional, de buena fe, aplicando un juego limpio, considerando tanto lo inculpatorio como lo exculpatorio. Este principio est recogido en el art. 83 CPR, arts. 1 y 3 LMP, y arts. 3 y 77 CPP. No significa, empero, que se transforme en un defensor del imputado, pues el sistema acusatorio considera precisamente lo contrario: la distribucin de roles exige que la defensa se encuentre en manos de un sujeto distinto al rgano persecutor. Se trata de un imperativo jurdico que pesa sobre el MP en orden a considerar las versiones de la defensa y a practicar diligencias o presentar solicitudes cuando stas revistan plausibilidad. El principio de objetividad viene a ser algo as como el contrapeso a la exclusividad de la investigacin: dado que el modelo acusatorio exige que la persecucin penal la dirija en forma privativa el MP, lo lgico es que sobre ste pese un deber de considerar los planteamientos plausibles de la defensa. c) Principio de interdiccin del ejercicio de funciones jurisdiccionales Segn esta mxima, central en un modelo acusatorio, el MP nunca ejerce funciones jurisdiccionales. As lo seala de modo explcito el art. 83 CPR y el art. 1 LMP.

Este principio lo podemos vincular con el tema de las afectaciones de derechos de las personas involucradas en un procedimiento penal, en especial de la persona del imputado. En un Estado republicano como el chileno, regido por el imperio del Derecho, los derechos de las personas -por regla general- slo pueden ser afectados en la medida que una resolucin jurisdiccional fundada as lo permita. De ah las normas del los arts. 83 inc. 2 CPR, 4 LMP, 9 CPP: las actuaciones del procedimiento penal que afecten derechos de las personas, requieren de autorizacin judicial previa. Es, por lo mismo, una limitacin a la direccin exclusiva de la investigacin penal, que solamente admite excepciones en casos de flagrancia. Ahora bien, las afectaciones de los derechos de las personas dentro de un procedimiento penal, las podemos agrupar en dos principales categoras de medidas: intrusivas y cautelares. Primero, las medidas intrusivas, que son diligencia de investigacin que de alguna forma afectan el mbito de privacidad de las personas. Por ejemplo, los exmenes corporales (art. 197 CPP), los exmenes caligrficos (art. 203 CPP), la entrada y registro en lugares cerrados (arts. 205-216 CPP), la incautacin de objetos y documentos (art. 217 CPP), la retencin e incautacin de correspondencia (art. 218 CPP), la interceptacin de comunicaciones telefnicas (arts. 222-225 CPP). En todos estos casos, de no mediar el consentimiento de la persona afectada, se hace necesaria la autorizacin judicial previa. Una excepcin la vemos en el art. 206 CPP, a propsito de la entrada y registro en lugares cerrados, y se funda en la presencia de situaciones de flagrancia: cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior [del lugar cerrado] u otros signos evidentes indicaren que en el interior se est cometiendo un delito. Segundo, las medidas cautelares, que tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento penal, y que reconoce dos tipos: personales y reales (arts. 122-158 CPP). Estas medidas, como se indicar ms adelante, requieren de autorizacin del tribunal (de preferencia, JG), el que deber evaluar la legalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida respectiva en consideracin a las caractersticas del caso; slo en situaciones de flagrancia, segn se constata en los arts. 129 y 130 CPP, es posible actuar sin esta autorizacin. 4. LA POLICA COMO ENTE AUXILIAR DEL MP

En el ttulo IV, referido a los sujetos procesales, el tercer prrafo se refiere a la Polica (arts. 79-92 CPP). En nuestra opinin no cabe considerarla como sujeto procesal ni interviniente, pues no rene las caractersticas de ninguna de estas dos figuras: su presencia no es imprescindible para la existencia del procedimiento penal (sujeto procesal), y no se trata de una persona facultada para participar en el procedimiento planteando solicitudes, alegaciones y pruebas (interviniente). Es un auxiliar del MP, tal como por lo dems- lo seala el art. 79 CPP al referirse a las tres clases de policas. Sobre el punto, hay que agregar que es posible concebir a otros organismos auxiliares del MP en las labores de persecucin penal: el Servicio Mdico Legal y el Registro Civil, son un par de ejemplos. Cuando el Cdigo de refiere a la polica (art. 79 CPP), incluye a Polica de Investigaciones de Chile, Carabineros de Chile y Gendarmera de Chile. Tericamente, es la primera de ellas (PDI) la que ms se ajusta a la idea de un auxiliar en la persecucin

penal, ya que podra decirse que en rigor- Carabineros de Chile es una entidad llamada a actuar en tareas preventivas, ms que represivas de hechos delictivos. Empero, para nuestra legislacin estas dos policas pueden actuar en las tareas de investigacin, a solicitud del MP. En este orden de cosas, el art. 79 inc. 3 CPP permite al MP dar rdenes a Gendarmera de Chile, cuando se trate de investigar delitos cometidos al interior de un recinto penal. Ahora bien, en todos los casos la polica debe actuar bajo la direccin funcional del MP (art. 80 CPP), como quiera que es el MP el responsable de la investigacin penal. Hay que aclarar que la polica mantiene su estatuto orgnico propio y su dependencia jerrquica de acuerdo a las normas que regulan cada uno de los tres organismos ya sealados. Esta dependencia no se rompe con motivo de la regla del art. 80 CPP, que es una norma ubicada exclusivamente en el plano de la investigacin penal y para efectos de la direccin de la persecucin. En este sentido la polica queda sometida a las rdenes de los fiscales del MP, y de ah disposiciones como las del art. 87 CPP (que permite al MP regular las actuaciones de la polica mediante instrucciones generales), y art. 88 CPP (que faculta al MP a pedir en cualquier momento los registros de las actuaciones de la polica). Y en cuanto a lo mismo, considerando que la direccin y responsabilidad de la investigacin recae sobre el MP, hay que concluir que las actuaciones autnomas de la polica deben ser situaciones de excepcin. A ellas se refieren los arts. 83, 85 y 91 CPP. Son, pues, campos de accin autnomos de la polica, sin la presencia del fiscal; que, por lo mismo, han de ser sometidas a un especial control al momento de evaluar la juridicidad de las mismas. En un sistema de corte acusatorio, es insistimos- el MP el responsable de la persecucin de los hechos delictivos, y son los fiscales los llamados a instruir a la polica para que la actuacin de sta se enmarque dentro de los lmites de la juridicidad. Por lo que cuando la polica acta sin la direccin de los fiscales, la evaluacin de la legalidad de sus actos debe ser especialmente rigurosa. Es por ello que en su momento formulamos comentarios crticos en contra de la actual regulacin del control de identidad (art. 85 CPP), ya que los mrgenes de intervencin de la polica en este procedimiento han quedado excesivamente ampliados, tanto en lo temporal como en el contenido de los actos63. IV. 1. IMPUTADO. LA DEFENSA DEL IMPUTADO. EL DEFENSOR PENAL LA CALIDAD DE IMPUTADO

El imputado es la persona natural a quien se atribuye participacin en un hecho punible en el marco de un procedimiento penal. Este concepto lo extraemos de los arts. 7 y 8 CPP, que debemos considerar preceptos bsicos para la determinacin de los derechos del imputado. Volvemos a hacemos notar, en este lugar, la amplitud con la que se encuentran redactadas ambas normas, partiendo por el art. 7 CPP que reconoce la calidad de imputado a todas las personas a quienes se atribuyere participacin en un hecho punible,

Cfr. la conferencia Control de identidad y detencin en caso de flagrancia, en Seminario Agenda Corta Antidelincuencia, Extensin, Defensora Penal Pblica, N3, mayo 2010, pp. 15-23.

63

aadiendo desde la primera actuacin del procedimiento; para luego precisar que primera actuacin del procedimiento es cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. El sentido de esta extensin de conceptos, que nos ha permitido decir por ejemploque el control de identidad forma parte del procedimiento penal, es brindar proteccin a las personas frente al ejercicio del poder de punir que corresponde al Estado. Desde que existe la nocin de procedimiento penal (primera actuacin del procedimiento, como dice el art. 7 CPP), la persona que es sometida a una persecucin criminal es titular de toda la gama de garantas que le reconoce el sistema. Esto mismo explica lo dispuesto por el art. 8 CPP, que declara el derecho del imputado a contar con defensa letrada y a participar en el procedimiento penal. Por ello, no compartimos la interpretacin que en su da dio el Fiscal Nacional del MP, en torno a la relacin que habra entre la formalizacin de la investigacin y la calidad de imputado. Pensamos, en efecto, que es necesario desvincular la calidad y, sobre todo, los derechos del imputado- de un acto de resorte exclusivo del MP como es la formalizacin de la investigacin (art. 229 CPP). Es posible hablar de imputado antes de la formalizacin de la investigacin, en la medida que nos hallemos en alguna de las hiptesis previstas por el art. 7 CPP. 2. DERECHOS DEL IMPUTADO

El imputado es sujeto procesal e interviniente; por tanto, su presencia es esencial en un procedimiento penal y, adems, tiene el derecho a participar en el procedimiento penal, con todas las garantas que hemos estudiado. El art. 93 CPP reconoce especficamente ciertos derechos o garantas del imputado. As: Tiene derecho a que se le informe el contenido de la imputacin; a ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin (primeras actuaciones del procedimiento); a solicitar diligencias de investigacin al MP; a solicitar al JG una audiencia para prestar declaracin, lo que se relaciona de lleno con el art. 98 CPP; a guardar silencio; a pedir el sobreseimiento definitivo del procedimiento; a no ser juzgado en ausencia. Adems, el Cdigo reconoce una serie de derechos especiales al imputado privado de libertad, en el art. 94. A propsito del derecho a no ser juzgado en ausencia, el Cdigo regula la situacin del imputado rebelde en los arts. 99, 100 y 101. La rebelda requiere de una declaracin judicial, basada en alguna de las causales de rebelda sealadas en el art. 99 CPP. Los efectos de la declaracin de rebelda estn sealados en el art. 101 CPP: el procedimiento se puede seguir hasta la audiencia de preparacin del juicio oral, tras lo cual, de mantenerse la rebelda, se decretar el sobreseimiento temporal o definitivo del procedimiento; si el nico motivo existente es la rebelda, corresponder decretar el sobreseimiento temporal: art. 252 b. CPP. 3. LA DEFENSA PENAL Y EL DEFENSOR PENAL

El Prrafo 5, Ttulo IV, Libro I CPP se refiere a la defensa: arts. 102 al 107. Por su parte, el art. 12 CPP seala que el defensor es interviniente. As, podemos calificar a la defensa penal como sujeto procesal, en especial considerando lo expuesto por el art. 103 CPP, y al defensor penal como un interviniente. De acuerdo al art. 102 CPP la defensa penal puede asumir tres formas: a) Defensor de confianza Es el abogado que es nombrado por el propio imputado para su defensa; lo designa libremente. b) Defensor penal pblico Es el abogado a quien corresponde la defensa de un imputado que no ha nombrado defensor de confianza. En otras palabras, es el letrado a quien corresponde la defensa penal de un imputado que no tiene abogado en un procedimiento penal. El art. 102 CPP seala que si el imputado no tiene defensor de confianza, el MP o el juez, deber nombrar un defensor penal pblico. Esta modalidad de defensa penal est sometida a una regulacin especial: Ley N19.718 sobre Defensora Penal Pblica (servicio pblico integrante de la Administracin del Estado). Como indica el art. 2 de este texto legal, la Defensora tiene por finalidad proporcionar defensa penal a los imputados o acusados un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un JG o TJOP, y que carezcan de abogado. Por tanto, es una forma de defensa para imputados con o sin capacidad econmica para pagar los honorarios de un letrado; el tema econmico no es relevante a los efectos de hacer aplicable este modalidad, sino la carencia de abogado. Si el imputado no tiene facultades econmicas para pagar la defensa, entonces el servicio de la Defensora es gratuito; pero, en cambio, si posee los medios deber pagar un arancel por los servicios prestados. En esta legislacin estn previstas, a su vez, dos sub-modalidades de defensora penal: una compuesta por los defensores penales pblicos que forman parte de la planta del servicio (funcionario pblico), y otra integrada por defensores penales pblicos licitados. c) Autodefensa Es la posibilidad de defenderse directamente sin necesidad de abogado: defenderse personalmente (art. 102 inc. 3 CPP). Pero si el juez constata que esto perjudica la eficacia de la defensa, le designar defensor letrado. 4. MBITO DE LA DEFENSA: ART. 8 Y 102 CPP

La defensa y, en concreto, el defensor penal- tiene los mismos derechos que el imputado, desde la primera actuacin del procedimiento, hasta la completa ejecucin de la sentencia. As lo dispone el art. 104 CPP. Ahora bien, es necesario tener presente que la intervencin del defensor deja siempre vigente el derecho del imputado a formular los planteamientos y alegaciones que estime conveniente (art. 8 inc. 2 CPP); esta misma idea aparece recogida en el art. 327 CPP, dentro del juicio oral. Tambin hay que considerar que hay casos donde slo podr intervenir el imputado, tal como lo prev la ltima parte del art. 104 CPP, tal como ocurre en el art. 338 inc. final CPP, en el juicio oral.

Un tema interesante de resolver es el momento en que debe nombrarse al defensor del imputado; o en otros trminos, desde cundo surge el deber del Estado de designar defensor al imputado, y el correlativo derecho del imputado a obtenerlo y exigirlo. A la luz del art. 102 inc. 1 parte final, podra estimarse que este deber surge de la realizacin de la primera audiencia a que fuera citado el imputado. Empero, con esta respuesta quedan situaciones de incertidumbre, como por ejemplo- las declaraciones ante la polica en los trminos del art. 91 CPP; o la situacin de aquella persona que es retenida durante un control de identidad: tiene derecho a que se les nombre un abogado defensor? podran exigir la concurrencia de un defensor penal pblico, con el correlativo deber estatal de proporcionarlo? Nos parece que s, ya que as se cubre satisfactoriamente todo el espacio de proteccin que el Cdigo a previsto en los arts. 7 y 8, y que deben servir para interpretar el art. 102 CPP. V. 1. VCTIMA. EL OFENDIDO POR EL DELITO

Segn el art. 108 CPP es el ofendido por el delito, definicin que no dice mucho. En el Derecho Comparado no se habla de vctima sino que de ofendido, el cual se distingue del perjudicado en sede civil. Por lo que decir que la vctima es el ofendido por el delito es una tautologa. Podemos decir que la vctima u ofendido por el delito es el titular del bien jurdico protegido por el tipo penal. 2. En la dogmtica penal y procesal penal se discute en torno a la pertinencia de la intervencin de la vctima en el procedimiento penal. De hecho, existe una disciplina, llamada Victimologa, dedicada especficamente a estudiar los efectos que genera en la vctima tanto el delito como el sistema penal, y a determinar la forma como debe ser trata y protegida esta persona, que durante la vigencia del modelo inquisitivo estuvo por completo olvidada. Se usan expresiones como la expropiacin del conflicto penal por el Estado respecto de la vctima, para graficar cmo el sistema procesal penal regido por la oficialidad, a dejado de lado la posicin, los intereses y las necesidades del ofendido por el delito, que es la persona de carne y hueso que ha sufrido en primer lugar los efectos del delito. Nuestro sistema ha reconocido un lugar a la vctima dentro del procedimiento penal. Tanto el art. 83 CPR como los arts. 6, 12, 108 a 110 CPP, contemplan un espacio para la vctima en el sistema: es calificada como interviniente y tiene titularidad de accin penal. 3. A la luz del art. 108 CPP, podemos hablar de vctimas propiamente dichas y de vctimas por sustitucin o sustitutos de la vctima. Los llamados sustitutos de la vctima actuarn en caso que la vctima muera o est imposibilitada de ejercer sus derechos, y lo harn en el orden de prelacin expresamente fijado por el art. 108 CPP. 4, La vctima tiene reconocido una serie de derechos por el legislador procesal penal, que estn detallados en el art. 109 CPP y que podemos tratar con las siguientes denominaciones: a) Derecho a la proteccin

Es derecho a recibir debido resguardo de parte del MP, la polica y, en su caso, el rgano jurisdiccional. Se vincula con el principio de proteccin que citbamos al comienzo, y est concebido en los arts. 83 CPR, 1 LMP, 6 CPP y 109 a. CPP. El principal obligado a dar esta proteccin es el MP; pero no debe entenderse que esta proteccin importa una representacin de la vctima: los fiscales no son los abogados representantes de la vctima y, por ello, no pueden ejercitar acciones a nombre de ella. En esta direccin, el art. 6 inc. 2 CPP precisa que el deber del fiscal del MP es promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares y otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima. b) Derecho a la intervencin Es el derecho a participar en el procedimiento, ya sea directamente invocando la calidad de vctima (arts. art. 12 y 109 CPP), o bien presentando una querella y luego actuando como querellante. El art.109 b. CPP reconoce el derecho a presentar una querella. c) Derecho a la audiencia El derecho a ser odo por el fiscal del MP (arts. 109 d. y 78 d.) y por el juez (art. 109 e. CPP). d) Derecho a la impugnacin Es el derecho a impugnar resoluciones que suspendan o pongan trmino al procedimiento: art. 109 f. CPP. Comprende el sobreseimiento temporal, sobreseimiento definitivo y sentencia absolutoria. VI. QUERELLANTE

1. Es la persona, cuya legitimacin es reconocida por la ley, que presenta una querella en el procedimiento penal, la que es admitida a tramitacin por el JG. Est regulado en el Prrafo 7, Ttulo IV, Libro 1 CPP, arts. 111-121 CPP, y de conformidad con el art. 12 CPP tiene la condicin de interviniente. Por lo ya explicado, debemos decir que no tiene la calidad de sujeto procesal, como quiera que en un modelo acusatorio quien est llamado a actuar y dirigir la persecucin penal es el MP. 2. Junto a lo anterior, podemos decir que en un sistema acusatorio basado en el principio de oficialidad, el campo de accin del querellante, por definicin, debe ser acotado. Por consiguiente, no se concibe la accin penal pblica popular y no se admite que cualquier persona pueda presentar querella y actuar como querellante. En rigor, deberamos entender que en la medida que se reconozca espacio a la vctima para participar en el procedimiento penal, el legitimado activo por excelencia para presentar querella debera ser precisamente aqulla: la vctima. Esto aparece en el art. 111 CPP, que contiene una regla de cierre para las personas que pueden actuar como querellantes; hay un nmero cerrado, compuesto por las siguientes personas: Primero, la vctima, sus representantes legales o sus herederos testamentarios. Segundo, cualquier persona domiciliada en la Provincia tratndose de los siguientes hechos punibles: hechos calificados como terroristas, delitos cometidos por funcionarios pblicos que afectan derechos constitucionales, delitos cometidos por funcionarios pblicos

que afectan la probidad pblica. Tercero, los rganos y servicios pblicos en cuyas leyes orgnicas se les otorguen expresamente las potestades para accionar penalmente. La ltima situacin es, en nuestro concepto, delicada, pues permite al Estado actuar por partida doble: como MP y como querellante. Considerando la configuracin del sistema y la existencia de un rgano especialmente implementado para llevar adelante la persecucin penal (MP), la figura del querellante pblico se hace excesiva. En especial, si tenemos presente que hipotticamente podran producirse conflictos entre las decisiones del MP y las del querellante, lo que conducira a un conflicto al interior del Estado en torno a como enderezar una persecucin penal. La posicin del querellante, como podr comprobarse con figuras como el forzamiento de la acusacin (art. 258 CPP), viene a constituir a la postre- una forma de control al trabajo del MP, lo que en el caso que examinamos podra llevar a conflictos de poderes al interior del procedimiento penal. Todo ello, por cierto, con virtuales afectaciones del imputado y con un aparato estatal recargado. 3. La querella es un acto procesal escrito por medio del cual se ejercita la accin penal, que se presenta ante el JG y que slo es procedente en la medida que el fiscal no haya declarado cerrada la investigacin (arts. 112 y 113 CPP). Debe cumplir con las exigencias sealadas por el art. 113 CPP, y el JG debe velar por el cumplimiento de requisitos de forma y fondo, en los trminos sealados por el art. 114 CPP. En caso de considerar que no se cumplen tales exigencias, deber declarar inadmisible la querella, siendo apelable esta resolucin (arts. 114 y 115 CPP). En caso contrario, la declarar admisible y enviar al MP para que ste la incorpore a la carpeta de investigacin. Hay que relacionar todo lo visto a propsito de la accin y pretensin, para as concluir diciendo que en estricto sentido la querella no contiene la pretensin procesal penal, sino que constituye un acto procesal por el cual se ejercita la accin penal. Lo que se pide a travs de la querella no es la sancin penal del imputado, sino la admisin de una persona con esta calidad especial, quien entre otras cosas- deber pedir la prctica de determinadas diligencias al MP.

Pgina 1 de 18

CAPTULO QUINTO MEDIDAS CAUTELARES

I. NOCIN PRELIMINAR, PARTE CONCEPTUAL Y CLASIFICACION

1. NOCIN PRELIMINAR

En el presente estudio se analizarn los instrumentos de los cuales se vale el Cdigo Procesal Penal chileno con el fin de evitar perturbaciones que, de presentarse en el proceso penal, implicaran la ineficacia consecuencial del mismo. Beling1, con maestra aluda a esta materia sin ambages como actividad para asegurar el proceso, acotando el fin y contenido procesal que deben tener como sello los medios de los cuales se vale el Estado para evitar la perturbacin del trfico procesal. Es que un proceso penal con ausencia del imputado sufre, del mismo modo que si se destruye la prueba a ser incorporada, o se impide o evade la ejecucin de las resoluciones judiciales. Aprendiendo aun ms del autor citado, podemos decir que todas las medidas cautelares participan en mayor o menor grado en la caracterstica de influir materialmente en el inculpado y/o en las cosas, y/o asimismo, incidir psquicamente sobre las personas. Se buscar por tanto, a travs de la intervencin material en las personas o en las cosas conseguir: la comparecencia del imputado en el proceso, asegurar la integridad de las fuentes de prueba a ser rendidas y/o asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. Roxin2, explica estas medidas como actividad de injerencia o coercitivas en la esfera individual de las personas y sus derechos fundamentales. En lo medular, estas medidas que son fundamentales tanto, para el proceso penal de conocimiento como para la ejecucin penal de la sentencia condenatoria siempre ocasionan colisin con los derechos fundamentales. Esta caracterstica es predicable de las medidas cautelares, nocin que es ms acotada que la anterior de medidas coercitivas o de injerencia, por el resguardo de fines estrictamente procesales de la actividad cautelar, a diferencia de los objetivos de pesquisa e investigacin del delito y la participacin del imputado que adems persiguen las actividades de injerencia3.
2. CONCEPTO

En Chile, a partir de la regulacin del Cdigo del ramo4, podemos entender a las medidas cautelares5 como medidas que puede adoptar el juez de garanta a peticin de parte, por medio de la cual puede restringir la libertad ambulatoria de un individuo imputado en la

Apunte confeccionada por el Ayudante del ramo Sr. Sem Sandoval Reyes, destinado a ser utilizado como material para las clases del curso de Derecho Procesal Penal, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaso, ao 2011. 1 Beling, Ernst, Derecho Procesal Penal, pp. 376 389, Editorial Labor S.A. 1943. 2 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, pp. 249 324, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000. 3 Pinsese en la injerencia en la libertad individual de una prisin preventiva, en la integridad corporal con la extraccin de sangre, la inviolabilidad de domicilio con el espionaje acstico, la injerencia en el secreto epistolar y las comunicaciones en general, etc. 4 Ttulo V del Libro I del CPP, artculo 122 a 157 CPP 5 Medida o providencia cautelar es el nombre acuado por la llamada escuela italiana del derecho procesal, la cual a principios del siglo XX a travs de la sistematizacin depur este tipo de tutela. Chiovenda, Carnelutti, Calamanderi fueron los exponentes ms importantes, en especial esta ltimo con su obra introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares. En un comienzo todas estuvieron enfocadas hacia lo procesal civil, se estudi el secuestro de bienes, la figura del interventor, etc. hasta que llegado un momento se adaptaron al sistema procesal penal, lo cual no est fuera de controversias, por ejemplo, Ortells en Espaa ha manifestado, que los sistemas procesales civiles y penales no son lo mismo, los principios, intereses, sujetos, etc. que intervienen, la posicin en que se encuentran no son las mismas, se deja planteada la pregunta de Cmo es posible una adaptacin de las medidas cautelares al proceso penal?.

Pgina 2 de 18 comisin de un [delito], o decretar alguna medida precautoria respecto de l que congele la libre disposicin de sus bienes6. Son aplicables a estas medidas cautelares similares presupuestos7 que aquellos vistos en materia procesal civil pero con variaciones8, a saber: 1) Fomus boni iuris o humo de buen derecho. En materia procesal penal, en rigor se entiende por la doctrina que debe ser exigido un fumus comisi delicti, es decir, debe aparecer de los antecedentes la posibilidad de que el sujeto en contra de quien se dirige la investigacin criminal haya tenido participacin en un hecho que reviste caracteres de delito. 2) Periculum in mora o peligro en la demora. En materia procesal penal se traduce en la amenaza que durante el curso del proceso el imputado se fugue, destruya las fuentes de prueba a ser rendidas y/o impida la ejecucin de las resoluciones judiciales9. Por regla general, son aplicables a estas medidas las caractersticas de las medidas cautelares en materia procesal civil, salvo aquellas incompatibles con los principios y reglas propias del proceso penal. Especialmente, se entienden aplicables la provisionalidad y la instrumentalidad. Provisionalidad10, quiere decir, que las medidas cautelares llevan en s la clusula rebuc sic stantibus, y por ende, mientras no se dicte la sentencia definitiva se mantienen en tanto permanezcan los supuestos que la autorizaron. Instrumentalidad, quiere decir, que la medida cautelar est preordenada a un proceso pendiente con el objetivo de conseguir la eficacia de una resolucin judicial. En Chile, es necesario que se rinda caucin para que se decrete una medida cautelar?, la respuesta es negativa, el imputado que sufra el error del juez se estima que slo podr instar por la reparacin del dao por parte del Estado haciendo aplicacin del artculo 19 n 7 letra i de la CPR. Dos de los principales cuestionamientos que nos podemos formular respecto a las medidas cautelares en materia procesal penal consisten en: su relacin con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y su relacin con la presuncin de inocencia. Medidas cautelares y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: el proceso requiere tiempo para poder arribar a la dictacin de la sentencia definitiva, pues se desarrolla en una secuencia o serie de actos, as, en el actual sistema procesal penal, deber haber un periodo de investigacin, de preparacin del juicio oral, y un juicio oral, etc. ste, en todo caso, debe concluir en un tiempo razonable, lo cual constituye una garanta del debido proceso y del imputado. En efecto, el Pacto internacional de derechos civiles y polticos, consagra el derecho de la persona a ser juzgado dentro de un plazo razonable (artculo 9.3). Lo anteriormente expuesto es una exigencia especialmente importante para el Estado liberal y democrtico de Derecho, pues, la dilacin es el campo ideal de cultivo para que instrumentos procesales, como las medidas cautelares, sean revestidas de caractersticas de corte autoritario, o provoquen, en los hechos, efectos buscados por quienes predican ideales muy ntimamente vinculados con doctrinas de la seguridad ciudadana, y el fenmeno del enemigo en el Derecho Penal 11, metamorfosis que se explica bien al reconocer la ntima
Marn Gonzlez, Juan Carlos, Las medidas cautelares personales en el nuevo cdigo procesal penal chileno en Revista de Estudios de la Justicia n 1, pp. 9- 54, Santiago - Chile, 2002. (lo escrito entre parntesis es mo). Recientemente, Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penal, Tomo I, pp. 423 513, AbeledoPerrot, LegalPublishing, Santiago Chile, 2010. Conceptan a las medidas cautelares como Instrumentos de aseguramiento de la persona o de los bienes del presunto responsable, que pueden ser adoptadas dentro del proceso penal, en virtud de una resolucin judicial fundada, que permiten garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, frente al riesgo en la demora en la dictacin de sta. 7 Marn Gonzlez, Juan Carlos, Las medidas cautelares personalesp. 13 8 En este acpite nos limitaremos a lo estrictamente relacionado con Derecho Procesal penal, remitindonos a los conceptos y conocimientos ya adquiridos sobre las medidas cautelares en materia procesal civil. 9 La incomparecencia del imputado de acuerdo al artculo 252 del CPP llevar a que el juez de garanta decrete el sobreseimiento temporal de la causa. 10 Romero Seguel, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil, la accin y la proteccin de los derechos, pp. 59-64, Editorial Jurdica de Chile, Santiago Chile, 2006. 11 Zaffaroni, Eugenio Ral, El enemigo en el Derecho Penal, pp. 14, 44, 107, 111 y 112 , ed. Buenos Aires: Ediar, 2006. En sntesis, el autor realiza un anlisis en donde demuestra que en cada poca histrica existe un grupo de individuos considerado peligrosos, dainos, y sin autonoma tica, respecto de los cuales el Estado responde en lo netamente procesal, con un relajamiento de las garantas procesales cuando stos son
6

Pgina 3 de 18 vinculacin existente entre el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal, lo que ha sido ilustrado con frases como: [sin el Derecho Procesal] "el Derecho Penal no toca al delincuente un solo pelo" o que [el Derecho Procesal] es el "sismgrafo del Derecho Penal liberal. Medidas cautelares y presuncin de inocencia: esta garanta del proceso penal, no constituye una prohibicin para imponer medidas cautelares, aun cuando restrinjan o limiten la libertad del imputado, por tener la tutela cautelar y la pena fines distintos. Es por esta razn que la medida cautelar no puede constituir una anticipacin de la eventual condena12. Volveremos sobre este punto al tratar el acpite relativo a la prisin preventiva.
3. CLASIFICACION

El concepto anterior lleva en su seno la gran clasificacin de las medidas cautelares que distingue entre medidas cautelares personales y medidas cautelares reales. a) Medida cautelar personal: es aquella que tiene por objeto privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensin punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad del imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por ste una pena, si ella es condenatoria13. Son pertinentes los artculos 5, 9, 123, 125, 139 y 155 todos del CPP. Por ejemplo, la prisin preventiva, la detencin y la citacin. b) Medidas cautelares reales: son aquellas que restringen los derechos patrimoniales del imputado durante el curso de un proceso penal y cuyo objeto es asegurar el pago de una indemnizacin de perjuicios a que puede ser condenado, una multa que se le puede aplicar como sancin, o las costas del juicio14. Es pertinente el artculo 157 CPP. II. MEDIDAS CAUTELARES REALES, (ARTCULOS 157 Y 158 CPP) Son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad de administracin y/o disposicin patrimonial que pueden adoptarse contra el imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar las pretensiones civiles que pueden formularse en el proceso penal, sin perjuicio de las pretensiones penales formuladas, en el evento que la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial. En Chile, el resultado final de un proceso penal puede no solo afectar la libertad ambulatoria del imputado, en efecto, se puede ver afectado su patrimonio. La primera razn de afectacin patrimonial est dada por las acciones civiles que pueden ejercer las vctimas, especialmente si se ejercen acciones indemnizatorias del dao causado (artculo 59 CPP); por su parte la segunda y tercera razones de posible injerencia en el patrimonio del imputado, estn dadas por una posible condena en costas del condenado (artculo 47 CPP) y por el contenido de la pena de multa. Atendiendo a estas razones se vuelve necesario, al igual que un proceso civil, asegurar la ejecucin de la sentencia en sus aspectos patrimoniales.
1. MEDIDAS CAUTELARES REALES CONTEMPLADAS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL

El CPP no contempla una regulacin al respecto, por el contrario, se remite directamente a la legislacin procesal civil (artculo 157 CPP). En efecto, durante la etapa de investigacin, a peticin del ministerio pblico o la vctima pueden ser decretadas contra el imputado las medidas precautorias contempladas en el ttulo V del Libro II CPC. Estas medidas no pueden ser decretadas de oficio. Por tanto, es perfectamente posible que durante la etapa de investigacin, pese contra el imputado un secuestro, nombramiento de interventor, retencin o la prohibicin de celebrar
imputados por la comisin de un delito, generndose una contencin de los individuos molestos en crceles a travs de aplicacin de prisiones preventivas a ttulo de cualquier subterfugio, sin perjuicio de verse envueltos los individuos en procesos interminables, lo que en Amrica Latina es especialmente grave, En sntesis, en Amrica Latina hay un desdoblamiento del sistema penal oficial en, sistema penal cautelar y sistema penal de condenacin (Zaffaroni, Ob. cit. p. 111). 12 Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penalp. 427. 13 Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penalp. 426. 14 Marn Gonzlez, Juan Carlos, Las medidas cautelares personalesp. 18

Pgina 4 de 18 actos y contratos, exigindose para su procedencia los mismos requisitos (artculo 290 CPC).
2. LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA

Solo pueden impetrar medidas cautelares reales el ministerio pblico y la vctima (artculo 109 CPP). Solo se pueden decretar medidas cautelares reales contra el imputado. El tribunal que las decreta es el juzgado de garanta. No caben medidas cautelares reales decretadas de oficio por el tribunal. Sin perjuicio de lo que hemos dicho respecto del ministerio pblico, no se pueden impetrar medidas cautelares reales por intervinientes distintos de la vctima (artculo 59 CPP); no se pueden solicitar medidas cautelares reales contra personas distintas del imputado por ejemplo, contra un tercero civilmente responsable- (artculo 59 CPP). El ministerio pblico slo podr impetrar una medida cautelar real para asegurar el pago de las costas y las multas, por cuanto, no se encuentra facultado para ejercer demandas civiles de ninguna naturaleza.
3. PROBLEMAS POR LA REMISIN A LA LEGISLACIN PROCESAL CIVIL

Al respecto, no es pacfica la doctrina en torno a permitir medidas cautelares innominadas (artculo 290 en relacin con el artculo 298 CPC), por cuanto, la naturaleza del proceso penal inclina a pensar que hay que estar a lo expresamente previsto por la ley, sin que tenga cabida la imaginacin y discrecionalidad del rgano jurisdiccional (principio de legalidad).
4. DISTINCIN ENTRE MEDIDA CAUTELAR REAL Y OTRA FIGURA

Se debe distinguir entre medidas cautelares propiamente tales, de aquella afectacin de bienes que se realiza con el objeto de investigar y acreditar la existencia del delito y la participacin del imputado, ejemplos de esto ltimo es la incautacin de objetos, documentos o instrumentos relacionados con la comisin de un delito que se investiga y que se encuentran en poder del imputado (artculos 187 y 188 CPP). La incautacin no tiene por objeto cautelar una pretensin patrimonial, sino fines de investigacin y pesquisa.
5. OPORTUNIDAD PARA IMPETRAR MEDIDA CAUTELAR REAL

Las medidas cautelares deben solicitarse durante la etapa de investigacin. a) Puede solicitarse la medida cautelar por escrito. En este caso se rige por las normas de las medidas prejudiciales precautorias (Ttulo IV del Libro II CPC). Con todo, el plazo para presentar la demanda se extiende hasta quince das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin de juicio oral (artculo 157 inciso 1, en concordancia con los artculos 60 y 261 letra d). b) La vctima puede pedir una medida cautelar real al demandar civilmente durante el periodo de investigacin. Doctrina y jurisprudencia estiman, en base al artculo 230 CPP, que para la procedencia de estas medidas cautelares es necesario formalizar la investigacin contra el imputado; esto es concordante con el artculo 61 CPP, que versa sobre la preparacin de la demanda civil por parte de la vctima. Sin embargo, la duda queda sembrada, por cuanto, el artculo 230 del CPP slo hace exigible al ministerio pblico haber formalizado la investigacin en forma previa a la solicitud de medida cautelar.
6. VA RECURSIVA

La resolucin que niega o da lugar a una medida cautelar real es apelable en el solo efecto devolutivo.

III. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL

1. DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO

El derecho fundamental con el cual colisionan las medidas cautelares personales es la libertad personal entendida como libertad ambulatoria15, previsto principalmente en el artculo 19 n 7 CPR. Durante el proceso penal, la regla es la libertad del imputado, lo que
Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo 1, p. 347- 350, Editorial Jurdica de Chile, Santiago Chile 2002.
15

Pgina 5 de 18 guarda consonancia con la presuncin de inocencia del artculo 4 CPP. El derecho a la libertad personal se encuentra recogido ampliamente adems en los artculos 9.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, 7 de la Convencin Americana sobre Derecho Humanos, 19 n 7 CPR, y el artculo 5 del CPP,
2. PRINCIPIOS APLICABLES A LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

El carcter privativo y/o restrictivo de la libertad ambulatoria que llevan en s las medidas cautelares personales, ha dado lugar a que slo puedan ser aplicadas en la medida que guarden congruencia con los siguientes principios derivados de la propia regulacin de Derecho interno e internacional enumerada en el punto 1 anterior, a saber:
a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

principio conforme al cual slo pueden adoptarse las medidas cautelares personales que estn previstas en la constitucin y la ley en la forma que stas indiquen. (Se desprende principalmente de los artculos 19 n 7 letra b CPR, y artculo 5 CPP). Maturana Miquel y Montero Lpez en su reciente obra entienden que existira un verdadero principio de la tipicidad cautelar personal16. Las medidas cautelares personales que pueden adoptarse en el proceso penal y que se contemplan en el Cdigo Procesal Penal son la citacin (123 y 124 CPP), la detencin (125 a 138 CPP), la prisin preventiva (139 a 154 CPP) y ciertas medidas privativas o restrictivas de libertad alternativas a la prisin preventiva contempladas en el artculo 155 CPP como por ejemplo, la prohibicin de salir del pas.

b) PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD:

principio conforme al cual, las medidas cautelares personales slo pueden ser adoptadas por el rgano jurisdiccional competente17. Las medidas cautelares personales en Chile deben ser adoptadas por un rgano jurisdiccional, no puede ser dispuesta directamente por el ministerio pblico (artculo 83 inciso 3 CPR y 122 inciso 2 CPP). Con todo, este principio sufre erosiones, lo que es claro al verificar que la propia ley concede autorizacin a la polica e incluso a los propios particulares para que practiquen una detencin en caso de delito flagrante sin orden previa del tribunal (artculo 129 CPP). Asimismo, la constitucin faculta a funcionarios pblicos para ordenar la detencin de una persona18 (artculo 19 n 7 letra c CPR), lo que tiene correspondencia en el artculo 125 CPP sobre procedencia de la detencin, donde se reitera que la detencin no puede practicarse sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. En todo caso, se entiende que ningn funcionario del ministerio pblico podra gozar de esta facultad de ordenar una detencin por los trminos del artculo 83 CPR, que es una regla posterior y especial19. principio conforme al cual las medidas cautelares sern decretadas slo cuando resulten indispensables (excepcionalidad)20, y que la medida cautelar est preordenada a un proceso pendiente con el objetivo de conseguir la eficacia de una resolucin judicial (instrumentalidad). Se destaca, que la instrumentalidad es una caracterstica propia de las medidas cautelares21. Dado el carcter excepcional de las medidas cautelares, las normas que las contemplan deben ser interpretadas restrictivamente sin que quepa la analoga (artculo 5 CPP).

c) PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD E INSTRUMENTALIDAD (ARTCULO 122 CPP):

d) PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD:

principio conforme al cual las medidas cautelares solo deben mantenerse mientras subsista la necesidad de su aplicacin y permanezca

16 17

Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penalp. 430 Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo 1, p. 350, Editorial Jurdica de Chile, Santiago Chile 2002. 18 Se cita por Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 351, el caso de la ley 18314 de 1984, actualmente derogada, que determinaba conductas terroristas y fijaba su penalidad, y su artculo 13 que conceda la facultad al ministerio del interior, intendentes regionales, gobernadores provinciales y comandantes de guarnicin para despachar rdenes de detencin en contra de presuntos responsables de un delito terrorista cuando recabar la orden judicial pudiera haber frustrado el xito de la diligencia; por su parte el Cdigo de Procedimiento Penal, en sus artculo 258 y 259 admita que los intendentes regionales, gobernadores provinciales e incluso alcaldes despacharan rdenes de detencin. 19 Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penalp. 432. 20 Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 352. 21 Idem nota 11.

Pgina 6 de 18 pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente sirve. Nos remitimos a lo dicho en el punto I.2 de este trabajo por ser sta una caracterstica de las medidas cautelares en general (artculo 122 CPP, es del caso tambin la norma del artculo 152 inciso 1 CPP).
e) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y HOMOGENEIDAD:

principio conforme al cual la medida cautelar debe guardar respecto a la pretensin punitiva una relacin cuantitativa y cualitativa (proporcionalidad). Se desprende del principio de proporcionalidad, que la afectacin a la libertad personal a causa de una medida cautelar nunca puede ser mayor que la pena que eventualmente se imponga (Una manifestacin la encontramos en el artculo 152 inciso 2 CPP a propsito de la prisin preventiva). Por aplicacin de este principio, entre las distintas medidas cautelares personales se preferir por el juzgador aquella menos gravosa para la libertad del imputado (artculos 124 y 139 CPP), sin perjuicio que la ley en determinados casos determina a priori la improcedencia de ciertas medidas cautelares personales ms gravosas en clara preferencia por otras menos lesivas22 (artculos 124, 141, 155 CPP). El principio de homogeneidad por su parte, es aqul en virtud del cual el contenido de la medida cautelar debe guardar cierta semejanza con el contenido de la sentencia que se espera obtener. Por ejemplo, si el delito est sancionado con penas no privativas de libertad, atenta contra este principio que el sujeto est privado de libertad durante la tramitacin del proceso23 (artculo 141 letra a, 155, ambos del CPP).

3. LA CITACIN COMO MEDIDA CAUTELAR PERSONAL (ARTCULOS 123 124 CPP EN RELACIN CON EL ARTCULO 33 CPP).

La citacin como medida cautelar personal es una orden de comparecencia que dirige un tribunal con competencia en lo penal respecto del imputado, por ser necesaria su presencia para la realizacin de una actuacin ante el rgano jurisdiccional bajo apercibimiento de disponerse una medida privativa de libertad. Este es un concepto de la citacin como medida cautelar personal, se hace la advertencia por cuanto en Chile se distingue entre a) citacin del ministerio pblico (artculo 23 CPP); b) citacin judicial (artculo 33 CPP); y c) citacin como medida cautelar personal (artculos 123 y 124 CPP), al respecto brevemente, por arriesgar salirnos de nuestro tema, diremos que: a) La citacin realizada por el ministerio pblico consiste en una orden de comparecencia que emite el ministerio pblico respecto de cualquier persona con el objeto de obtener informacin para su actividad investigativa; b) la citacin judicial, consiste en una orden de comparecencia que emite un tribunal con competencia en lo penal respecto de cualquier persona, con el objeto de que se realice una actuacin ante el tribunal. c) La citacin como medida cautelar personal es una orden de comparecencia que dirige un tribunal con competencia en lo penal respecto del imputado, por ser necesaria su presencia para la realizacin de una actuacin ante el rgano jurisdiccional24 bajo apercibimiento de disponerse una medida privativa de libertad.
a) REQUISITOS:

que se est imputando una falta o delito que la ley no sancione con pena privativa ni restrictiva de libertad. Por disponerlo el artculo 124 CPP en estos casos slo se puede afectar la libertad personal del imputado a travs de la citacin, por ende no cabe que se disponga inmediatamente detencin ni prisin preventiva en su contra, como tampoco alguna de las medidas cautelares del artculo 155 CPP. Sin embargo, si el imputado es vlidamente citado y no comparece injustificadamente puede ser detenido (arresto) o sometido a prisin preventiva hasta que se realice la actuacin respectiva, lo mismo acontece con ciertas faltas que autorizan de inmediato a la detencin, como el que amenaza a otro con arma blanca, o el que estando riendo con otro saque un arma (artculo 494 n 4 CP). Si el imputado es vlidamente citado y no comparece injustificadamente, puede ser sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin respectiva, siendo

Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 354. Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penalp. 441 24 El objeto de la presencia del imputado ante el rgano jurisdiccional puede ser para prestar declaracin ante el tribunal (Artculo 98 CPP), para llevar a cabo la audiencia de preparacin del juicio oral (Artculo 260 CPP), o para que asista al juicio oral. (Artculo 281 inciso final y 285 CPP).
23

22

Pgina 7 de 18 excepcional, por cuanto constituye una excepcin al artculo 141 letra a) CPP, sobre improcedencia de la prisin preventiva25.
b) NATURALEZA JURDICA:

la ley asigna a esta medida una naturaleza cautelar (artculo 123 CPP), sin embargo, desde un punto de vista doctrinario la citacin no es una medida cautelar personal26, en efecto, a travs de la citacin no se garantizan fines procesales, como evitar una fuga, que se destruyan las fuentes de prueba a ser rendidas y/o se impida la ejecucin de las resoluciones judiciales; por otra parte, la citacin se agota en s misma, no es provisional pues no hay ningn estado jurdico que se mantenga en el periodo que va entre la dictacin de la providencia provisoria y la definitiva, la citacin se agota en s misma, se ordena y se termina tan pronto el individuo comparece ante el tribunal que expidi la orden, por lo mismo no existe una situacin que est preordenada a un proceso principal.

4. LA DETENCIN COMO MEDIDA CAUTELAR PERSONAL

Es aquella en virtud de la cual se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisin de un delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposicin del tribunal, con el objeto de asegurar su comparecencia a algn acto del procedimiento27. Acotamos el concepto anterior porque no es lo mismo una detencin como medida cautelar personal de aquella que se dispone como medida ejecutiva, por cuanto esta ltima tiene por objeto obtener el cumplimiento de una sentencia condenatoria en materia penal (artculo 468 CPP). Asimismo, se debe distinguir de la detencin como medida cautelar personal el llamado arresto28 o detencin para garantizar el cumplimiento de obligaciones legales; debido a que el arresto es una medida de apremio dirigida contra una persona con el objeto de que cumpla una obligacin legal. Concordar este ltimo punto con lo visto a propsito de la citacin: si el imputado es vlidamente citado y no comparece injustificadamente puede ser detenido (arresto) o sometido a prisin preventiva hasta que se realice la actuacin respectiva, en este caso la detencin constituye una medida de apremio (artculo 33 CPP)29.
a) CLASIFICACIN DE LA DETENCIN:

atendiendo a quien ordena o practica la detencin

es posible distinguir entre: i) DETENCIN JUDICIAL ORDENADA REPBLICA. (ARTCULO 128 CPP). Es aquella
POR CUALQUIER TRIBUNAL DE LA

que puede decretar todo tribunal, aunque no ejerza jurisdiccin en materia penal, contra todas las personas que dentro de la sala de su despacho cometen algn crimen o simple delito. Este es un caso excepcional, puesto que ni siquiera un juzgado de garanta puede, por regla general, decretar una orden de detencin de oficio. El rgano jurisdiccional del cual tratamos en este prrafo, no puede, por regla general, decretar una orden de detencin si dentro de la sala de su despacho se comete solo una falta. Respecto de ellas solo procede citacin y nos remitimos a lo ya visto. Llama la atencin que este caso tenga regulacin especial, por cuanto, en una mirada general, esto podra calificarse como una detencin por flagrancia.

ii) DETENCIN JUDICIAL ORDENADA POR JUZGADO DE GARANTA A SOLICITUD DEL MINISTERIO PBLICO (ARTCULO 127 CPP). Es aquella ordenada por el juzgado de

garanta a solicitud del ministerio pblico, dirigida contra el imputado en aquellos casos en que no cabe la citacin, cuando de otra manera la comparencia de ste puede verse demorada o dificultada, o habiendo sido ste legalmente citado no comparece sin causa justificada.
Para una opinin contraria, Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal pp. 360 362. 26 Marn Gonzlez, Juan Carlos, Las medidas cautelares personalesp. 20. 27 Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 364. 28 Es la detencin del imputado, que es decretada por el juez, de oficio o a peticin del ministerio pblico, como consecuencia del incumplimiento injustificado, por parte de ste, de la citacin despachada previamente por el juez o el fiscal y con el objeto de asegurar su comparecencia a la actuacin respectiva. (artculos 33 inciso 3, 124 y 127 CPP) 29 Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal pp. 377 379 y Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penalpp. 459 460.
25

Pgina 8 de 18 En Chile a esta detencin se la conoce a partir del trabajo de Maria Ins Horvitz y Julin Lpez como detencin judicial imputativa30. En este concepto se comprenden dos causales que habilitan este tipo de detencin las que en el evento de no verificarse en la realidad, slo haran procedente la citacin judicial: a) respecto de la primera, es decir, cuando la comparecencia del imputado puede verse demorada o dificultada, se estima que constituye una causal deficiente para ordenar la detencin de una persona. El solo riesgo de entorpecimiento o demora de la comparecencia del imputado, configura tan slo uno de los dos elementos propios de la tutela cautelar, a saber, el peligro en la demora, puesto que la ley no exige para la procedencia de la detencin que se cristalice el fumus comisi delicti, infringiendo el artculo 19 n 7 letra b CPR al no sealar los casos y formas que habilitan una restriccin a la libertad personal, en efecto, la norma no exige antecedentes que hagan plausible que el sujeto contra quien se dirige la orden de detencin haya participado en un hecho que revista caracteres de delito31. Por eso, se estima que en el actual CPP, la orden de detencin estudiada lejos de ser una medida cautelar, tendra naturaleza de medida de apremio o coercitiva32, y no se diferenciara en lo sustancial del arresto. Cabe consignar que lo anteriormente expuesto no libera al ministerio pblico de explicar y acreditar ante el tribunal los elementos en que funda su temor de demora o dificultad de comparecencia del imputado33. Asimismo, en Chile Julin Lpez34 estima que para ordenar este tipo de detencin, debe de todas formas acreditarse a lo menos, en grado de probable, la existencia del delito y la participacin del imputado, aduciendo que una actuacin contraria vulnerara el principio de proporcionalidad de las mediadas cautelares personales. b) la segunda causal que habilita una orden de detencin decretada por el juzgado de garanta consiste en la incomparecencia injustificada del imputado legalmente citado a una audiencia, implicando su presencia un requisito de validez de la misma. En este caso la detencin ordenada por el juzgado de garanta no tiene un carcter cautelar sino que tiene una connotacin de apremio. Al respecto son aplicables las mismas crticas que formulamos respecto a la anterior causal, remitindonos por tanto a lo all expuesto. Procedimiento a que da lugar la detencin. Actuacin del ministerio pblico. El ministerio pblico debe solicitar al juzgado de garanta que despache una orden de detencin (artculo 127 CPP). Resolucin del tribunal. El juzgado de garanta despacha la orden de detencin: por regla general la resolucin ser escrita y contendr las menciones del artculo 154 del CPP. Por excepcin en los casos urgentes del artculo 9 CPP la resolucin puede ser verbal y dada a conocer por cualquier medio idneo, por ejemplo por telfono, Cumplimiento de la resolucin de tribunal. Una vez dictada la resolucin es a la polica a quien corresponde la ejecucin. La polica en cumplimiento de la orden podr ejercer las facultades de registro de lugares y recintos a los que se refieren los artculos 204 y 205 CPP. El imputado una vez que se despacha la orden de detencin, sin necesidad de entregarse a la polica, puede siempre presentarse voluntaria y directamente ante el juzgado que conoce de la causa. Derechos del imputado. El imputado tiene derecho a que la orden de detencin le sea intimada por el funcionario policial, lo que implica que debe ser exhibida frente al imputado y adems debe otorgrsele copia de la misma (artculo 94 letra a del CPP y 19 n 7 letra d inciso 3 CPR). Desde el momento en que el imputado es privado de libertad le son aplicables las garantas y derechos del artculo 94 CPP, se destaca especialmente el que se le informe especifica y claramente el motivo de su privacin de libertad ambulatoria, que se le informen los derechos a que se refiere el artculo 135 CPP. Conduccin a la presencia del tribunal que despach la orden de detencin (artculo 131 CPP). Una vez que se practica la detencin se debe conducir al detenido inmediatamente ante el tribunal que expidi la orden. Si el imputado fue detenido fuera de la hora de funcionamiento del tribunal, la detencin se puede extender hasta un mximo de veinticuatro horas. El detenido en ese lapso debe
30 31

Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 365. En el Cdigo de Procedimiento Penal si se exiga para decretar la orden de detencin de una persona contar con sospechas fundadas acerca de la participacin en un hecho que reviste caracteres de delito. 32 Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penalp. 463. 33 Marn Gonzlez, Juan Carlos, Las medidas cautelares personalesp. 27. 34 Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 366.

Pgina 9 de 18 permanecer en el recinto policial o de detencin a la espera de la primera audiencia judicial. El incumplimiento de la conduccin del detenido ante el tribunal, puede configurar los supuestos que habilitan un amparo ante el juez de garanta (artculo 95 CPP), sin perjuicio de la posibilidad de ejercer una accin de amparo (artculo 21 CPR). Audiencia de control de la detencin (artculos 95 y 132 CPP). El detenido una vez en el tribunal, ser sometido a una primera audiencia judicial, siendo puesto a disposicin del juez que orden la detencin con el objeto de controlar la legalidad de la misma. Deben concurrir a esta audiencia el fiscal o el abogado asistente del fiscal, si no concurren, el detenido ser puesto en libertad. Debe concurrir tambin el defensor del imputado. La presencia del imputado y el defensor, constituye un requisito de validez de la audiencia que se pronuncia sobre la prisin preventiva (artculo 142 CPP). Por regla general, la privacin a la libertad culmina con esta audiencia, salvo el caso en que se acceda a la ampliacin de la detencin o se formalice la investigacin, decretndose por el tribunal la prisin preventiva o alguna de las medidas cautelares personales alternativas a la prisin preventiva del artculo 155 CPP contra el imputado. La ampliacin de la detencin procede en caso que el fiscal o abogado asistente del fiscal no se encuentre en condiciones de formalizar la investigacin por no tener preparada su presentacin, en tal caso, con el fin de prepararla, puede pedir un plazo de tres das al tribunal, el cual acceder en la medida que estime que los antecedentes justifican esta medida. El fiscal o abogado asistente del fiscal puede proceder a formalizar inmediatamente la investigacin contra el imputado, lo cual lo habilitar para solicitar medidas cautelares como la prisin preventiva y las medidas cautelares personales alternativas a la prisin preventiva del artculo 155 CPP. (Concordar con el artculo 229 y 230 CPP). El tribunal, con el objeto de cautelar las garantas del imputado puede fijar un plazo para el cierre de la investigacin (artculo 234 y 247 CPP). Puede ocurrir que el juzgado de garanta declare ilegal la detencin, en tal caso: a) el fiscal o asistente del fiscal no pueden solicitar ampliacin de la detencin; sin embargo, b) el fiscal o asistente del fiscal de todas formas podrn formalizar la investigacin y solicitar medidas cautelares personales35. Lo que implica la posibilidad de que el imputado, aunque mal detenido siga privado de su libertad. iii) DETENCIN POLICIAL (ARTCULOS 83, 85 Y 129 CPP). Es aquella practicada por la polica, en los casos que autoriza la ley, sin orden de detencin de un tribunal, con el objeto de poner al detenido a disposicin del rgano jurisdiccional respectivo. Procede la prctica de esta detencin en: casos de delito flagrante (artculo 129 inciso 2 del CPP); casos de quebrantamiento de penas privativas de libertad que se hubieren impuesto al condenado, de violacin a las medidas cautelares personales impuestas al imputado o por la existencia de rdenes de detencin pendientes contra el imputado (artculo 129 inciso 4 CPP); y tambin en el caso del control de identidad (artculo 85 inciso 5 CPP). Son casos de excepcin clara al principio de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares personales que tiene recepcin constitucional (artculo 19 n 7 letra C). La polica en estos casos tiene el deber de detener, sin orden judicial previa y sin esperar recibir instruccin de parte del ministerio pblico (artculo 83 letra b CPP). En este caso, no existe el deber de intimar al imputado una orden de detencin (artculo 125 CPP), sin embargo, el detenido tiene los dems derechos y garantas contemplados en el artculo 94 CPP debiendo ser conducido a la presencia del tribunal, en los trminos ya explicados. A continuacin se realizar el estudio particular de dos de los casos antes expuestos, remitindonos respecto de los casos de quebrantamiento de penas privativas de libertad que se hubieren impuesto al condenado, de violacin a las medidas cautelares personales impuestas al imputado o detencin por la existencia de rdenes de detencin pendientes contra el imputado a lo que dispone el artculo 129 inciso 4 CPP fruto de la reforma realizada al Cdigo por la ley 20074 del ao 2005 que amplio los casos de flagrancia que autorizan una detencin sin orden judicial ni instruccin del ministerio publico.

Para profundizar sobre este tema, ver Hernndez Basualto, Hctor, La detencin declarada ilegal y sus consecuencias sobre las medidas cautelares y el rgimen de exclusin de prueba, en Seminario: agenda corta antidelincuencia, centro de documentacin defensora penal pblica, n 3, Mayo, 2010, pp. 25 34

35

Pgina 10 de 18 Casos de delito flagrante (articulo 129 inciso 2 del CPP) La polica tiene el deber de detener a quien sorprendan in fraganti en la comisin de un delito (artculo 129 inciso 2 y 83 letra b CPP). Son casos de flagrancia aquellos descritos en el artculo 130 CPP, la detencin podr realizarse en los recintos y lugares a que se refiere el artculo 204, 205 y 206 en relacin al artculo 129 inciso final, todos del CPP. Son delitos que autorizan la detencin por flagrancia slo los crmenes y simples delitos de accin penal pblica; no procede respecto de las faltas ni delitos que no estn sancionados con pena privativa o restrictiva de la libertad que solo por eso admiten citacin, ni respecto de delitos de accin penal privada. Respecto de los delitos de accin penal previa instancia particular la detencin, por regla general es improcedente salvo el caso de los delitos sexuales en que se puede detener al presunto responsable, situacin que es de excepcin, puesto que el Estado solo debiera perseguir este delito previa denuncia de la victima o las personas a que se refiere el artculo 108 CPP. Informacin al ministerio pblico. Los policas que realizaron la detencin o el encargado del recinto de detencin deben informar de ella al ministerio pblico dentro de un plazo mximo de doce horas. Decisin del ministerio pblico. Una vez informado al fiscal puede dejar sin efecto la detencin; ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas, contados desde que la detencin se practic; por ultimo, el fiscal puede no manifestar nada, en ese caso la polica debe presentar al detenido ante el juez en un plazo mximo de veinticuatro horas desde que la detencin se practic. Lo que est tras esta norma es que el fiscal, es decir, quien dirige la investigacin, evale el proceder policial, en torno a la suficiencia de antecedentes que le permitan o no formalizar una investigacin, si no los hay, la persona debe ser dejada en libertad. La duracin mxima de la detencin por la polica es de veinticuatro horas (artculo 131 CPP). En la audiencia de control de detencin, sin embargo, el fiscal puede pedir la ampliacin de la detencin hasta por tres das mas contados desde esa audiencia. Si el juez estima que existen antecedentes justificados acceder a ello. Detencin en caso de control de identidad (articulo 85 inciso 5 CPP) El control de identidad es una facultad de las policas que procede en casos fundados sin orden judicial previa ni instruccin del fiscal, en el marco de este control, la detencin surge como una posibilidad. Frente a indicios de que la persona se dispone, comete o intenta cometer un crimen, simple delito o falta, o que puede suministrar informacin respecto de una infraccin cometida, sin perjuicio del control de identidad al encapuchado que intenta disimular su identidad; la polica puede exigir la identificacin de la misma pudiendo registrar las vestimentas, el equipaje o vehculo de la persona controlada, pudiendo cotejar si existen rdenes de detencin pendientes en su contra, eventualmente la persona puede ser detenida por: a) si se sorprende que la persona cometi un delito flagrante, b) si existen contra la persona ordenes de detencin pendiente y c) si la persona configura la hiptesis del artculo 85 inciso 5 CPP, es decir, si se niega a acreditar u ocult o proporcion una identidad falsa. En este ltimo caso, la persona es detenida como autora de la falta del artculo 496 n 5 del CP, lo que no es de extraar pues sta es una falta que autoriza la detencin sin previa citacin (artculo 134 CPP en relacin con el artculo 124 CPP). En los casos de detencin antes vistos, la polica debe informar de inmediato de la detencin al fiscal, pudiendo ste tomar alguna de las tres decisiones vistas anteriormente a propsito de la detencin en caso de flagrancia.
DETENCIN POR CUALQUIER PERSONA EN CASO DE FLAGRANCIA (ARTCULO 129 CPP). Es aquella que puede practicar cualquier persona respecto de quienes sorprenda en

iv)

delito flagrante, con el objeto de entregarlo inmediatamente a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima. Cabe precisar, al igual que en el caso anterior de detencin por flagrancia por parte de la polica, que la flagrancia que autoriza a detener a los particulares est referida a la comisin de crmenes y simples delitos de accin penal publica, siendo improcedente respecto de los mismos delitos mencionados en el acpite anterior (detencin por flagrancia por parte de la polica).
DETENCIN POR FUNCIONARIOS PBLICOS. Hacemos referencia a este tipo de v) detencin ms que por su actual vigencia, por una cuestin histrica. Al analizar el principio de las medidas cautelares personales consistente en la jurisdiccionalidad,

Pgina 11 de 18 sealamos que la propia Constitucin Poltica en el artculo 19 n 7 letra c, y la ley en el artculo 125 CPP, facultan a ciertos funcionarios pblicos para que adopten rdenes de detencin contra una persona, sealamos all que en ningn caso el ministerio publico podra ser ese funcionario autorizado por la constitucin o la ley, por lo dispuesto en el artculo 83 CPR. Pues bien, en los textos de estudio se hace referencia a esta clasificacin no solo por el anterior argumento de que hay una norma en abstracto que autoriza a un funcionario publico a decretar una detencin, sino que tambin, porque hacen referencia a la ley 18.314 que en su artculo 13 autorizaba a funcionarios de la administracin del Estado para ordenar detenciones frente a conductas terroristas, sin perjuicio de los antiguos artculos 258 y 259 del Cdigo de Procedimiento Penal que iban en igual direccin; pues bien, esto se encuentra actualmente derogado. No se piense entonces, que ello se encuentra vigente incurriendo en imperdonable error.

IV. PRISIN PREVENTIVA

a) CONCEPTOS:

la prisin preventiva es aquella que consiste en la privacin de libertad ordenada antes de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro de que se fugue para evitar la realizacin del juicio oral o la ejecucin de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguacin de la verdad36. Roxin37, estima que la prisin preventiva en el proceso penal es la privacin de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de la pena, sirviendo a tres objetivos: asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal, la ejecucin penal, y garantizar la investigacin de los hechos por los rganos de persecucin penal. La prisin preventiva constituye la injerencia ms violenta del poder estatal en la esfera de la libertad de los individuos38. la prisin preventiva en Chile procede cuando las dems medidas cautelares personales se consideran insuficientes para asegurar finalidades estrictamente procesales, que son las que destacan ambos conceptos transcritos. Debemos agregar que, en nuestro medio, no slo fines netamente procesales permiten la adopcin de la medida cautelar personal ms gravosa contra el imputado, sino que tambin se podr adoptar la prisin preventiva cuando se considere a la libertad del imputado como peligrosa para la seguridad de la sociedad y la seguridad del ofendido (artculo 139 CPP). La pregunta por la legitimidad del aserto nsito en el prrafo anterior, nos remite a un viejo problema del Derecho Procesal Penal, consistente en determinar la relacin de compatibilidad o incoherencia existente entre la prisin preventiva y la presuncin de inocencia. El segundo de los conceptos enunciados tiene el carcter de informador de todo el proceso penal39, y en su concrecin cotidiana se traduce en el deber de no tratar a los imputados como culpables mientras no se dicte y adquiera firmeza una sentencia condenatoria en su contra40; la prisin preventiva por su parte, exige la privacin de libertad contra un imputado que no debe ser tratado como culpable, no obstante no existir una sentencia condenatoria en su contra. El problema de la relacin de estos conceptos ha sobrepasado y sobrepasar siempre lo estrictamente procesal, por cuanto la primaca de la presuncin de inocencia o de la prisin preventiva en la historia ha sido una caracterstica distintiva que ha permitido reconocer la presencia de un Estado totalitario o un Estado de Derecho. Podemos agrupar en tres las doctrinas que se pronuncian sobre la relacin de la presuncin de inocencia y la prisin preventiva:

b) PRISIN PREVENTIVA Y PRESUNCIN DE INOCENCIA:

Llobet Rodrguez, Javier, La prisin preventiva, p. 35, Universidad para la cooperacin Internacional, San Jos Costa Rica, 1997. 37 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, p.257, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000. 38 Marn Gonzlez, Juan Carlos, Las medidas cautelares personalesp. 30. 39 Tavolari Oliveros, Ral, Instituciones del nuevo proceso penal, p. 403, Editorial Jurdica de Chile, Santiago- Chile, 2005; en el mismo sentido Llobet Rodrguez, Javier, La prisin preventiva, pp.66 - 67, Universidad para la cooperacin Internacional, San Jos Costa Rica, 1997. 40 Lo que es recogido desde la declaracin francesa de los derechos del hombre (artculo 9), en diversos textos incluyendo la Convencin Americana de los Derechos Humanos (artculo 5 inciso 4) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 10 inciso 2), sin perjuicio del artculo 4 de nuestro CPP.

36

Pgina 12 de 18
i)

estudiar estas doctrinas implica remitirse a autores tan importantes como Rafael Garfalo, Enrico Ferri y Vincenzo Manzini; y a la dura realidad normativa de Estados totalitarios como la Italia Fascista y Alemania Nazi. Respecto de la relacin entre prisin preventiva y presuncin de inocencia, estos autores y Estados divisaron una incoherencia, decidiendo otorgar preeminencia a la prisin preventiva por sobre la presuncin de inocencia, la cual, la mayora no reconoci y excepcionalmente, si dbilmente se la entendi posible, se la hizo admisible slo para unos, renegndola para los otros42, especialmente para reincidentes, sujetos peligrosos o quienes delinquieron provocando la agitacin del pblico. Resulta elocuente el Cdigo Procesal Penal italiano de 1931 el cual conceba a la presuncin de inocencia como un exceso de garantismo individual, asimismo, la reforma procesal penal alemana a la ordenanza de 1877, cuyo objetivo era dejar en claro la prioridad del inters de la comunidad por sobre los derechos del imputado43. Los anteriores esfuerzos iban encaminados a destruir la presuncin de inocencia, y fortalecer el rol del Estado en la persecucin penal en post de la proteccin de la sociedad. Hoy en da, los adherentes a un derecho procesal penal autoritario han encontrado una nocin distinta que les sirve de idea fuerza contra la presuncin de inocencia, cual es, la llamada seguridad ciudadana, que en Latinoamrica ha encontrado sobrado cobijo. Se explica que los altos ndices de victimizacin se deben en gran parte al acuse sistemtico de los medios de comunicacin de delincuencia e inactividad de las autoridades pblicas, especialmente en tiempos de elecciones. Las crticas a la presuncin de inocencia, y a cualquier limitacin que impida actuar sin ataduras a los rganos de persecucin penal son en el mismo tenor que los reproches que a la presuncin de inocencia llevaron a cabo las doctrinas autoritarias antes estudiadas, sin agotarse, en todo caso, en aquello, llegando incluso a exigir el pronto restablecimiento de la pena de muerte y el aumento draconiano de las penas privativas de libertad44.

DOCTRINAS QUE PROPUGNAN UN PROCESO PENAL AUTORITARIO41:

ii) DOCTRINAS QUE CONCILIAN LA PRISIN PREVENTIVA Y LA PRESUNCIN DE INOCENCIA: esta es la postura dominante en Latinoamrica. Respecto a la relacin entre

prisin preventiva y la presuncin de inocencia, ven en esta ltima un lmite a la prisin preventiva. Se entiende que la prisin preventiva slo es procedente contra el imputado en resguardo de fines estrictamente procesales, no pudiendo cumplir sta objetivos de Derecho Penal Material. Es procedente por tanto, para resguardar la comparecencia del imputado al procedimiento penal, para asegurar la integridad de la prueba y como medio de permitir la ejecucin de las resoluciones judiciales. Si la prisin preventiva cumple fines de prevencin general o especial se transgrede la presuncin de inocencia por estarse ejecutando una pena anticipada45. Se entiende que esta postura es compatible con un Estado de Derecho46. iii) DOCTRINA QUE PROPUGNA LA ABOLICIN DE LA PRISIN PREVENTIVA. En la antpoda de la primera postura se encuentran autores como Daniel Pastor y Luigi Ferrajoli, quienes respecto de la relacin entre prisin preventiva y presuncin de inocencia reconocen una incoherencia solo solucionable por la va de la abolicin de la prisin preventiva. En el proceso penal entendido como instrumento garantizador de los derechos humanos, no tendra cabida la prisin preventiva, puesto que cada intento por limitarla ha

Llobet Rodrguez, Javier, La prisin preventiva, pp.74 - 119, Universidad para la cooperacin Internacional, San Jos Costa Rica, 1997. 42 En algunos casos, se estimaba para legitimar una presuncin de culpabilidad aseverando que el imputado no deba ser tratado como inocente ni culpable hasta la dictacin de la sentencia, pero que sin embargo ello no relevaba al juez del deber de hacer valer los indicios que sirvieron de base a la imputacin. 43 Llobet Rodrguez, Javier, La prisin preventiva, pp.88 - 107, Universidad para la cooperacin Internacional, San Jos Costa Rica, 1997. 44 Zaffaroni, entiende que en Latinoamrica, agotada la doctrina de la seguridad nacional, que pregonaba la existencia de una guerra contra el marxismo que justificaba su combate con la tortura, las desapariciones y las ejecuciones extrajudiciales, se defiende luego de la cada del comunismo la existencia de una guerra en contra de la delincuencia, en la que se utilizan mtodos similares a los que se utiliz durante la vigencia de la doctrina de la seguridad nacional, justificando las ejecuciones extrajudiciales y la tortura. A la respuesta autoritaria frente a la inseguridad ciudadana es a lo que llama doctrina de la seguridad ciudadana parafraseando el trmino doctrina de la seguridad nacional. Ver, Tavolari Oliveros, Ral, Instituciones del nuevo proceso penal, pp. 397 418, Editorial Jurdica de Chile, Santiago- Chile, 2005. 45 Llobet Rodrguez, Javier, La prisin preventiva, pp.176 - 182, Universidad para la cooperacin Internacional, San Jos Costa Rica, 1997. 46 Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, p.258, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2000.

41

Pgina 13 de 18 terminado en la prctica por aceptarla so pretexto de condiciones excepcionales que no son ms que el arbitrio judicial disfrazado u otro expediente. La mxima es que un Estado de Derecho que se precie de tal debe preferir correr con el riesgo de frustracin o el entorpecimiento de su juicio penal antes que mantener en prisin a un no condenado. Ferrajoli, entiende que si no se quiere reducir la presuncin de inocencia en un puro oropel intil47 debe abolirse la prisin preventiva por ser ilegtima en s. Rechazan por tanto no slo la primera posicin doctrinaria, sino que incluso la segunda. No justifican la prisin preventiva por fines estrictamente procesales, por cuanto, respecto de la prueba y el peligro de su destruccin (peligro de oscurecimiento), ms que la prisin cautelar, sera de mayor eficacia el simple traslado coactivo del imputado al juez y su detencin por tiempo estrictamente necesario (mximo das, pero no aos) para realizar las gestiones probatorias; respecto del peligro de fuga del imputado, estiman que el temor estatal no se justifica en una sociedad informatizada donde nunca la fuga ser definitiva48. Teniendo esta discusin doctrinaria presente, reiteramos que la prisin preventiva en Chile, procede por causas y fines estrictamente procesales y por ser la libertad del imputado peligrosa para la sociedad o para el ofendido, gozando incluso de consagracin constitucional en el artculo 19 n 7 letras d y e CPR, en relacin a los artculos 9.1 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos; y artculo 7 de la Convencin Americana de Derecho Humanos slo en lo referente a las finalidades legitimantes de la prisin preventiva estrictamente procesales, existiendo una incoherencia con los textos internacionales en lo referido a la seguridad de la sociedad, del ofendido e incluso las necesidades para el xito de la investigacin49.
c) REGLAMENTACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA EN CHILE

En este apartado, distinguiremos para el estudio de la regulacin legal, cinco aspectos de ella, a saber, i) causales de procedencia de la prisin preventiva; ii) su modificacin y revocacin; iii) la sustitucin de la prisin preventiva; iv) lmites a la prisin preventiva; v) recursos.
i) CAUSALES DE PROCEDENCIA DE LA PRISIN PREVENTIVA. En una vista panormica, las causales y requisitos son los siguientes: a) que exista formalizacin de la investigacin; b) peticin del ministerio pblico o querellante; c) realizacin de audiencia con la presencia del fiscal, imputado y su defensor; d) que las otras medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad; e) que no se trate de casos de improcedencia de la prisin preventiva; f) que existan antecedentes que justifican la existencia del delito; g) que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor; h) que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se d a la fuga.

Que exista formalizacin de la investigacin. Son pertinentes los artculos 140 CPP en relacin al artculo 229 CPP relativo a la formalizacin. Nos remitimos a ellos. Peticin del ministerio pblico o querellante. El tribunal no puede decretar de oficio la prisin preventiva. Por regla general, quien resuelve sobre la procedencia de la prisin preventiva es el juzgado de garanta sin perjuicio que, una vez que se recibe el auto de apertura de juicio oral por el tribunal de juicio oral en lo penal, quien debe pronunciarse sobre la prisin preventiva es el mencionado rgano jurisdiccional (artculo 18 letra b COT, en relacin al artculo 277 y 281 inciso 2 CPP). Oportunidad y requisitos de forma. La solicitud puede ser formulada verbalmente, en la audiencia de formalizacin de la investigacin, la audiencia de preparacin del juicio oral, en la audiencia de juicio oral. Tambin puede ser formulada por escrito, en cualquier
Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 391 Llobet Rodrguez, Javier, La prisin preventiva, pp.164 - 171, Universidad para la cooperacin Internacional, San Jos Costa Rica, 1997. 49 Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 392 397.
48 47

Pgina 14 de 18 etapa de la investigacin una vez formalizada, en este caso debe citarse a una audiencia para resolver la solicitud (artculo 142 CPP). Realizacin de audiencia con la presencia del fiscal, imputado y su defensor. La presencia del imputado y el defensor, constituye un requisito de validez de la audiencia que se pronuncia sobre la prisin preventiva (artculo 142 CPP). Resolucin que se pronuncia sobre la prisin preventiva. La resolucin debe ser fundada, deben expresarse claramente los antecedentes que justifican la detencin. Respecto a la fundamentacin, tener presente el artculo 36 CPP50. Que las otras medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Es del caso, el artculo 139 CPP. Traer a colacin lo visto a propsito de los principios sobre excepcionalidad, provisionalidad y proporcionalidad de las medidas cautelares personales. La prisin preventiva, debe ser la ltima ratio en materia de medidas cautelares personales, relacionar la prisin preventiva con las llamadas medidas cautelares personales alternativas a la prisin preventiva del artculo 155 CPP que analizaremos a continuacin. En lo relativo a las finalidades que persigue la prisin preventiva, tener presente las doctrinas que intentan resolver la relacin entre presuncin de inocencia y prisin preventiva, y que conforme a lo estudiado, la prisin preventiva contra el imputado basado en la seguridad del ofendido o de la sociedad en rigor no es una medida cautelar. Que no se trate de casos de improcedencia de la prisin preventiva. Es pertinente el artculo 141 CPP, relacionar con el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares personales. No procede la prisin preventiva, a) cuando el delito imputado se sanciona nicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos; b) cuando se trata de un delito de accin penal privada; c) cuando el imputado se encuentra cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Por excepcin puede decretarse la prisin preventiva a) si el imputado incumpli una medida cautelar personal alternativa a la prisin preventiva; b) si el tribunal considera que el imputado no comparecer en el procedimiento ni a la ejecucin de la sentencia cuando el tribunal lo cite de conformidad al artculo 123 y 33 CPP; y c) si el imputado no asiste a la audiencia de juicio oral (este es una caso de prisin preventiva decretado por el tribunal de juicio oral en lo penal). En las hiptesis de excepcin a la improcedencia de la prisin preventiva, se deja entrever ms que un fin cautelar, una sancin contra el imputado por el incumplimiento de ciertos deberes. El caso de improcedencia de la prisin preventiva referido al imputado que arriesga ser sancionado nicamente con pena pecuniaria o privativa de derechos, debe relacionarse con el artculo 124 CPP relativo a la citacin. Que existan antecedentes que justifican la existencia del delito y que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor. A propsito de la detencin ordenada por el juzgado de garanta a solicitud del ministerio pblico, recalcbamos que en la actual redaccin del CPP, no se hace referencia al fomus comisi delicti para adoptar la medida cautelar personal de la detencin contra el imputado51; esto implica que el slo periculum in mora en tal caso es suficiente para decretar una medida cautelar personal. Pues bien, all realizamos las crticas del caso. En el caso de la prisin preventiva y como veremos, a propsito de las medidas cautelares personales alternativas a la prisin preventiva (artculo 155 inciso final CPP), ello se corrige, y la norma exige para su procedencia fumus comisi delicti.
50

La resolucin que se pronuncia sobre la solicitud de prisin preventiva debe ser fundada, expresndose claramente los antecedentes calificados que justifican la decisin (artculo 143 CPP); la exigencia de fundamentacin corre tanto para la resolucin que decreta como la que rechaza la prisin preventiva. Una vez que se decreta la prisin preventiva, el tribunal debe expedir una ORDEN DE PRISION PREVENTIVA, que debe contener las mismas menciones que una ORDEN DE DETENCIN (artculo 154 CPP). Los encargados de establecimiento penitenciarios no pueden aceptar el ingreso de personas en calidad de presos sino en virtud de la orden. (Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal pp. 419 420). 51 Crtica que es extensiva tambin a las medidas cautelares reales.

Pgina 15 de 18

Que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se d a la fuga. Sin perjuicio de lo sealado a propsito de la relacin existente entre prisin preventiva y presuncin de inocencia, y la doctrina que estima la compatibilidad de ambas, acotando la prisin preventiva al resguardo de fines estrictamente procesales, ste requisito de procedencia de la prisin preventiva, analizada como medida cautelar personal, constituira el periculum in mora de la misma. Respecto de esta causal la ley precisa cada una de las condiciones de periculum in mora que deben concurrir para la decisin judicial de ordenar la prisin preventiva (salvo el caso de peligro de fuga del imputado). Antes de analizar los casos en particular, cabe preguntarse si estos criterios, del artculo 140 letra c del CPP son meramente orientadores, o a la inversa, son imperativos para el juez que debe decidir sobre la procedencia o no de la prisin preventiva. A partir del tenor literal de la norma podra entenderse que los criterios fijados por la ley son imperativos, es decir, verificado el supuesto fctico de la norma en la realidad el juez mecnicamente debera acceder a la peticin de prisin preventiva. Una opinin en contra, parte de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en efecto, el diputado Bustos, entenda que estos casos tienen un fin meramente orientador para el juez, no estando por ende obligado a entender mecnicamente un peligro por el slo hecho de concretarse el supuesto fctico de la norma, pudiendo perfectamente en la concurrencia de dicho supuesto, denegarse la prisin preventiva. Teniendo esto presente, se entiende que la prisin preventiva: a) es indispensable para el xito de la investigacin, cuando existe sospecha grave y fundada de que el imputado obstacularizar la investigacin interviniendo los elementos de prueba52 (artculo 140 inciso 2 CPP). b) debe ser decretada por constituir un peligro para la seguridad de la sociedad53: si los delitos imputados tienen pena de crimen; si el imputado fue condenado con anterioridad por delito que seale igual o mayor pena, sea que la haya cumplido efectivamente o no; si el imputado se encontraba gozando de alguna medida cautelar personal alternativa a la prisin preventiva, de la libertad condicional o beneficio alternativo a la ejecucin de penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (artculo 140 inciso 4 CPP). Fuera de los anteriores casos en que por ley hay que entender especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad la ley entiende que el juzgador debe considerar para evaluar la peligrosidad hacia la sociedad: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputa; el carcter de los delitos imputados; la existencia de procesos pendientes; el hecho de haber actuado en grupo o pandilla (artculo 140 inc 3 CPP). c) debe ser decretada por constituir un peligro para la seguridad del ofendido, por existir antecedentes calificados que permiten presumir que realizar atentados contra la vctima, su familia o sus bienes. Tanto la finalidad legitimante de la prisin preventiva: seguridad de la sociedad, como la seguridad del ofendido, han sido fuertemente criticadas, por convertir la prisin preventiva en un instrumento de prevencin y defensa social. Pesan en su contra adems, que el peligro para la seguridad de la sociedad y la seguridad del ofendido no estn reconocidos por los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile. Quienes defienden la legitimidad de la causal seguridad de la sociedad para hacer procedente la prisin preventiva, han argumentado, sealando que sta no es extraviada, pues, guarda estrecha relacin con la causal de peligro de fuga del imputado, que es ampliamente aceptada como habilitante para decretar la prisin preventiva, pues, de los casos que dispensa la ley para entender comprometida la seguridad de la sociedad, se puede colegir el peligro de fuga del imputado, lo que sera una reaccin natural de ste frente a una altsima amenaza penal; sin embargo, ello no es aceptado por la mayora de la doctrina, los cuales, lejos de reconocer la equivalencia, mantienen la diferencia, comprendiendo adems, que en nuestra cultura jurdica, peligro para la seguridad de la sociedad equivale a
Se entiende que no basta con una mera suposicin del fiscal, debe demostrar porqu motivo cree que el imputado va a obstaculizar la investigacin y la manera como ello podra ocurrir. Una vez que el peligro desaparece, -por ejemplo, reuni todo el material probatorio- nada justifica la prosecucin de la prisin preventiva. 53 El riesgo social no constituye finalidad propia de una medida cautelar.
52

Pgina 16 de 18 peligro de reincidencia y no a peligro de fuga. En sntesis, la causal de peligro para la seguridad de la sociedad revela la existencia de un espacio donde es posible utilizar la prisin preventiva como medio de control social ilegtimo, cuestin normal en sistemas que reconocen postulados de derecho penal de autor, pero totalmente ajenos al nuestro, donde deben mantener su vigor los mandatos de los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile (lase artculo 9.1, Pacto Internacional de derecho civiles y polticos; y 7 Convencin Americana de derechos humanos). Respecto de la seguridad para el ofendido, se alzan los mismos cuestionamientos que a propsito del motivo de peligrosidad para la sociedad, siendo en todo caso su procedencia excepcionalsima, puesto que la vctima cuenta con demasiados recursos que van en su proteccin dentro del mismo CPP (artculos 6, 78, 83 letra a, 109 inciso 1 letra a, 171 CPP, y la posibilidad de imponer al imputado la medida cautelar personal alternativa del artculo 155 inciso 1 letra g, todos del CPP)54.
ii) MODIFICACION Y REVOCACIN DE LA RESOLUCIN SOBRE PRISIN PREVENTIVA. Consecuencia lgica de la caracterstica de la provisionalidad de las medidas

cautelares en general y en particular, de las medidas cautelares personales, la resolucin que ordena o rechaza la prisin preventiva puede ser modificada de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes en cualquier estado del proceso. Se entiende que en este caso, no se configura una hiptesis en que el tribunal puede decretar de oficio una prisin preventiva que antes haba rechazado, Julin Lpez estima que la norma slo habilita al juez de garanta a revocar, sustituir o reemplazar la prisin preventiva que antes haba decretado, sin que est facultado para decretar de oficio la prisin preventiva que antes haba rechazado, porque el juez de garanta est para asegurar los derechos del imputado en el proceso penal (artculo 14 inciso 2 letra a COT), por otro lado, la conveniencia u oportunidad para decretar una prisin preventiva es de resorte del ministerio pblico en el marco de la persecucin penal pblica55. Si el imputado solicita que se revoque la prisin preventiva, puede dicha peticin ser rechazada de plano, o por el contrario, dar lugar a una audiencia a la cual deben ser citados todos los intervinientes a debatir sobre la subsistencia de las causales que habilitan la prisin preventiva (artculo 144 inciso 2 CPP).
iii) SUSTITUCIN Y REEMPLAZO DE LA PRISIN PREVENTIVA. Es el mecanismo mediante el cual las finalidades perseguidas por la prisin preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por una medida cautelar alternativa a la prisin preventiva (de las del artculo 155 CPP) que se dicta en su reemplazo56. La sustitucin puede ser decretada en cualquier estado del procedimiento por el tribunal de oficio o a peticin de parte.

Reemplazo de la prisin preventiva por una caucin econmica suficiente. Procede en aqul caso en que la prisin preventiva fue impuesta slo para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecucin de la pena. En caso que el tribunal autorice, el monto de la caucin ser fijada por l (artculo 146 CPP). Esta es una forma de concretar lo dispuesto por los artculos 9.3 del Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos y 7.5 de la Convencin Americana de derechos humanos, los que autorizan a subordinar la libertad del imputado mientras se otorguen garantas que aseguren su comparecencia.
iv) LIMITES TEMPORALES A LA PRISIN PREVENTIVA Y TRMINO POR SENTECIA DE ABSOLUCIN O SOBRESEIMIENTO.

En Chile la prisin preventiva no tiene lmite temporal legal mximo o absoluto, es decir, no existe un plazo que determine en forma automtica la prisin preventiva57; sin embargo, complementa la potestad de revisin de oficio del juez cuando lo estime pertinente, el que el transcurso del plazo, activa mecanismos obligatorios que permiten la revisin de la misma, en las cuales el tribunal de oficio debe citar a una audiencia abriendo el debate en torno a la persistencia o no de las causales que en su momento la justificaron, destacan: a) Transcurridos seis meses desde que se orden la prisin preventiva, o desde el ltimo debate oral en que ella se decidi, el tribunal citar de oficio a una audiencia con el fin de considerar la prolongacin o cesacin de la medida (145 inciso 2 CPP).
54 55

Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal pp. 407 - 417. Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 418. 56 Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 424. 57 Horvitz Lennon, Mara y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal p. 422.

Pgina 17 de 18 b) Cuando la duracin de la prisin preventiva hubiera alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se podra esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiera impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citar de oficio a una audiencia con el fin de considerar la prolongacin o cesacin. (145 inciso 2 CPP). Coordinar los casos a y b anteriores con el artculo 144 inciso 2 CPP. Termino de la prisin preventiva Se produce la terminacin natural de la prisin preventiva una vez que culmina el procedimiento penal. Se produce la revocacin de la prisin preventiva toda vez que por resolucin judicial se estima que no subsisten los requisitos que la tornaron necesaria, y tambin, toda vez que en el proceso se dicte sentencia absolutoria o cuando se decrete el sobreseimiento definitivo o temporal; aunque las resoluciones no se encuentren firmes. Sin embargo, para evitar la fuga, la ley autoriza a imponer una medida cautelar personal alternativa a la prisin preventiva mientras la resolucin no adquiere firmeza (artculo 153 CPP). Complementando lo visto, no debe olvidarse que a pesar de no existir un lmite temporal absoluto para el cese de la prisin preventiva, los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile, imponen que el juzgamiento debe ser dentro de un plazo razonable (artculo 14 n 2 letra c, Pacto Internacional de derechos civiles y polticos; artculo 8. 1 de la Convencin Americana sobre derechos humanos).
v)

La resolucin que se pronuncia sobre la prisin preventiva es apelable slo cuando se dict en audiencia58. Por regla general, si se recurre contra la resolucin que dispone la libertad del imputado, aun cuando sta no adquiere firmeza, debe hacerse efectiva. Con todo, la Corte de Apelaciones respectiva puede decretar orden de no innovar con el propsito de evitar la fuga (artculo 149 inciso 3 CPP). Por excepcin, si la resolucin dispone la libertad del imputado detenido en un proceso en que se discute sobre alguno de los delitos que seala la ley por ejemplo, violacin, homicidio simple o calificado, crmenes de la ley 20.000; sta no podr hacerse efectiva hasta el momento de adquirir firmeza (artculo 149 inciso 2 CPP).
RECURSOS RELACIONADOS CON LA PRISIN PREVENTIVA.

6. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES ALTERNATIVAS A LA PRISION PREVENTIVA (ARTCULO 155 CPC) a) IDEAS GENERALES:

estas medidas cautelares personales, constituyen un esfuerzo por disminuir y sustituir al mximo la utilizacin de la prisin preventiva59. Es el deseo de la racionalidad, y el fruto del reconocimiento de la presuncin de inocencia, de la libertad y la dignidad humana, el que encauza la prisin preventiva slo a supuestos de ltima ratio. La excepcionalidad, y la proporcionalidad, ambos principios de las medidas cautelares personales obligan a dar ms que una mirada a estas alternativas a la prisin durante la sustanciacin de un proceso penal60.

b) CONCEPTO: son

medidas restrictivas de la libertad personal de aplicacin preferente a la prisin preventiva, que pueden ser decretadas durante la sustanciacin de un proceso penal con el objeto de asegurar fines estrictamente procesales, la seguridad del ofendido o de la sociedad. En esta materia cobran importancia los principios de legalidad, excepcionalidad y proporcionalidad de las medidas cautelares personales, lo que concuerda con el artculo 139 inciso 2 CPP. La aplicacin de estas medidas es de carcter general y preferente a la prisin preventiva, de modo que el correcto razonamiento judicial, radica en determinar primeramente la suficiencia de las medidas cautelares personales del artculo 155 CPP para asegurar los fines procesales, la seguridad del ofendido o de la sociedad que se le plantean al juzgador

El caso en que el imputado pide la revocacin de la prisin preventiva y el tribunal resuelva no dar lugar a ella, quedara sin posibilidad recursiva de apelacin en el evento que el tribunal resuelva de plano la peticin. (Artculo 144 CPP). 59 Tavolari Oliveros, Ral, Instituciones del nuevo proceso penal, pp. 397 418, Editorial Jurdica de Chile, Santiago- Chile, 2005. 60 Traer a colacin la relacin entre prisin preventiva y presuncin de inocencia, y en especial los aspectos mencionados sobre la doctrina de la seguridad ciudadana, principal obstculo para el desarrollo y extensin de estas medidas alternativas a la prisin preventiva.

58

Pgina 18 de 18 en el caso concreto, de manera que slo cuando se revele la insuficiencia de stas, se plantee la posibilidad de adoptar la prisin preventiva. En el derecho comparado el catlogo de medidas cautelares alternativos a la prisin preventiva es muy limitado, sin que el juez goce de una potestad cautelar general para adoptar medidas cautelares indeterminadas por ser atentatorio contra el principio de legalidad, sin perjuicio, en Chile, el tribunal est facultado para imponer ms de una a la vez. Un tema en desarrollo, gira en torno a la procedencia de estas medidas cautelares sujetando al imputado al uso de controles tecnolgicos (prisin elctrica61).
c) REGULACIN: i) PROCEDENCIA, DURACIN, IMPUGNACIN Y EJECUCIN. Se rigen

por las normas

aplicables a la prisin preventiva.

ii) PROCEDIMIENTO. Una vez formalizada la investigacin, el tribunal a peticin del fiscal, el querellante o la vctima pueden solicitar una o ms de las medidas sealadas en el artculo 155 inciso 1 CPP, se destacan: a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designare; d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito territorial que fijare el tribunal.

7. EFECTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA

Este apartado tiene por objeto nicamente dar cuenta que la sentencia definitiva condenatoria a pena temporal que se dicte contra el imputado debe expresar con toda precisin el da desde el cual empezar a contarse y fijar el tiempo de detencin, prisin preventiva y privacin de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artculo 155 que deber servir de abono para su cumplimiento (artculo 348 CPP).

La informacin disponible al respecto indica que la medida se aplica en Chile desde septiempre de 2009, a raz de un plan piloto aplicado por la Fiscala Oriente de Santiango. A esta medida se le denomina brazalete GPS

6161

CAPTULO SEXTO LA INVESTIGACIN EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO LAS DISTINTAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA PENAL
1. Como ya hemos sealado, el Libro II del CPP, arts. 166- 351, regula el procedimiento

penal ordinario, en cuyo interior se contemplan tres partes: investigacin, preparacin del juicio oral y juicio oral; aunque en trminos doctrinarios podemos hablar de cinco etapas: investigacin, intermedia, juicio oral, recursos y ejecucin37. 2. La etapa de investigacin est encaminada a determinar si existe o no material suficiente

para formular una acusacin en contra de un imputado por la participacin que le ha cabido a ste en un determinado hecho punible. No es una instancia judicial ni forma parte del proceso jurisdiccional penal. Aunque integra el procedimiento penal, no constituye proceso penal, por lo que los antecedentes recolectados durante esta fase no pueden ser usados salvo contadas excepciones- como pruebas idneas (arts. 296 y 340 CPP).
Para esta materia nos hemos valido fundamentalmente de la siguiente bibliografa: AA.VV., Formacin y valoracin de la prueba en el proceso penal, coord. D. Accatino, Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, 2010; ACCATINO SCAGLIOTTI, DANIELA, La fundamentacin de la declaracin de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnstico, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, vol. XIX, diciembre 2006, pp. 9-26; ANDERSON, TERENCE; SCHUM, DAVID y TWINING, WILLIAM, Analysis of Evidence, Cambridge University Press, 2 edic., Cambridge, 2005; BINDER, ALBERTO M., Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, 2 edic., Buenos Aires, 2002; BELING, ERNST, Derecho Procesal Penal, trad. M. Fenech, Labor, Barcelona, 1943; BENTHAM, JEREMAS, Tratado de las pruebas judiciales. Obra compilada de los manuscritos del autor por E. Dumont, trad. M. Ossorio Florit, Ejea, Buenos Aires, 1971, vols. I y II; BOFILL GENZSCH, JORGE, La prueba en el proceso penal, en RDJ, t. XCI, N1, 1994, pp. 17-42; CAROCCA PREZ, ALEX, Garanta constitucional de la defensa procesal, Bosch-Olejnik, Barcelona-Santiago, 1998; CAROCCA PREZ, ALEX, Las garantas constitucionales del sistema procesal chileno, en Revista Ius et Praxis, ao 3, N2, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Talca, 1997, pp. 145-226; COLOMA CORREA, RODRIGO, Panorama general de la prueba en el juicio oral chileno, en AA. VV., La prueba en el nuevo proceso penal, edit. R. Coloma Correa, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pp. 5-34; DAMASKA, MIRJAN R., Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal, trad. A. Morales Vidal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000; DEL RO FERRETI, CARLOS, Los poderes de decisin del juez penal. Principio acusatorio y determinadas garantas procesales (El deber de correlacin), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2009; DEL RO FERRETI, CARLOS, Proceso penal, consenso de las partes y enjuiciamiento jurisdiccional, Librotecnia, Santiago, 2009; DUCE, MAURICIO, Y RIEGO, CRISTIN, Proceso penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007; FERNNDEZ LPEZ, MERCEDES, Prueba y presuncin de inocencia, Iustel, Madrid, 2005; FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. P. Andrs Ibez, Trotta, 3 edic., Madrid, 1998; FERRER BELTRN, JORDI, Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons, 2 edic., Madrid, 2005; FERRER BELTRN, JORDI, La valoracin racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007; GASCN ABELLN, MARINA, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, 2 edic., Madrid, 2004; HORVITZ LENNON, MARA INS, Y LPEZ MASLE, JULIN, Derecho Procesal Penal chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, t. II; LAUDAN, LARRY, Is reasonable doubt reasonable?, en Legal Theory, Cambridge, N9, 2003, pp. 295-331; LAUDAN, LARRY, Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estndar, en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Universidad de Alicante, Alicante, N28, 2005, pp.95-113; MAIER, JULIO, Derecho Procesal Penal argentino. Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, 1 a y 1 b; MITTERMAIER, CARL, J., A., Tratado de la prueba en materia criminal o exposicin comparada de los principios en materia criminal y de sus diversas aplicaciones en Alemania, Francia, Inglaterra, trad. P. Gonzlez del Alba, Reus, Madrid, 1916; ROXIS, CLAUS, Derecho Procesal Penal, trad. G. Crdova y D. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000; SCHIMDT, EBERHARD, Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, trad. J.M. Nez, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Ares, 1957; Stein, Alex, Foundations of Evidence Law, Oxford University Press, Oxford-New York, 2005; TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, trad. J. Ferrer Beltrn, Trotta, Madrid, 2002; TAVOLARI OLIVEROS, RAL, Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, en El proceso en accin, Libromar, Santiago, 2000, pp. 557-582; del mismo autor, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005; VEGAS TORRES, JAIME, Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, La Ley, Madrid, 1993; WALTER, GERHARD, Libre apreciacin de la prueba. Investigacin acerca del significado, las condiciones y lmites del libre convencimiento judicial, trad. T. Banzhaf, Temis, Bogot, 1985. Tambin hemos tenido presente nuestros trabajos: Racionalidad en el juicio penal y presunciones legales, en AA.VV., coord. J.A. Fernndez, Estudios de ciencias penales. Hacia una racionalizacin del Derecho penal, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 53-85; y Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso civil, en Revista Ius et Praxis, ao 14, N2, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, 2008, pp. 43-86 1
37

Hay un acto procesal de resorte del MP que permite dividir en dos esta fase: se trata de la formalizacin de la investigacin (art. 229 CPP). As, podemos hablar de una etapa anterior a la formalizacin y otra posterior. En relacin con lo mismo, conviene apuntar que el acto de la formalizacin de la investigacin se realiza en una audiencia ante el JG (arts. 229 y 232 CPP), de modo que es ste un momento en que imperativamente tendr que intervenir el rgano jurisdiccional. Por el contrario, en la sub-etapa anterior a la formalizacin es perfectamente posible que no intervenga el JG, e incluso segn diremos- puede ocurrir que la investigacin termine o se suspenda por virtud de un mecanismo de seleccin, sin que llegue el momento de la formalizacin. Los sujetos procesales que actan o pueden actuar- en esta fase son el MP, JG, imputado y defensa. 3. La fase intermedia, que en nuestro Cdigo es llamada preparacin del juicio oral

(Ttulo II, Libro II), es un estadio de transicin, cuyo objeto central es determinar el destino del caso penal a la luz de los antecedentes recolectados por el MP durante la investigacin; podemos situar su inicio una vez cerrada la investigacin. Las opciones a que da lugar el cierre de la investigacin, estn indicadas en el art. 248 CPP y a ellas nos referiremos ms adelante, bastando sealar en este momento que, el MP puede estimar que el procedimiento penal no debe avanzar ms, o bien, que corresponde pasar al juicio oral. En este sentido, se debe sealar que la etapa intermedia es un momento del procedimiento penal que no se agota en la preparacin del juicio oral, pudiendo ocurrir incluso- que con ocasin de una decisin adoptada por el fiscal del MP (por ejemplo, pedir sobreseimiento) nunca se llegue a tal preparacin. Es necesario, adems, tener presente que es posible que un procedimiento penal ni siquiera alcance a llegar a la fase intermedia, con motivo principalmente- de la utilizacin de algn mecanismo de seleccin por parte del MP. Pensemos, por ejemplo, en el archivo provisional (art. 167 CPP), que puede suspender el curso de una investigacin penal por falta de antecedentes; en este caso, no habr cierre de la investigacin ni se abrir la etapa intermedia. Los sujetos procesales que actan en esta fase son el JG, MP, imputado y defensa. 4. El corazn de la solucin al conflicto penal se ubica en el juicio oral, al cual tiene

derecho todo imputado de acuerdo al art. 1 CPP. Este es la forma ms completa de expresin del proceso penal, dotada de mayores garantas, cuya funcin es emitir un juicio sobre la procedencia o improcedencia de una acusacin sobre la base de las pruebas producidas ante el TJOP. El juicio oral, por ende, viene a constituir el mejor modo de limitar el ius puniendi del Estado, radicando la decisin sobre la aplicacin de la ley penal en un rgano imparcial e independiente, que debe basar sus conclusiones (sentencia) en la prueba producida legalmente. Desde el punto de vista del juicio fctico, es un momento de depuracin de la informacin probatoria (COLOMA). Ahora, lo dicho no implica que todo caso penal deba llegar hasta el juicio oral. Por el contrario, se supone que slo un mnimo de casos debe caer en esta etapa (no ms de un 3%), existiendo mecanismos selectivos (archivo provisional, facultad para no iniciar investigacin y principio de
2

oportunidad), salidas alternativas (suspensin condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios), procedimientos alternativos (procedimientos abreviado, simplificado y monitorio), y otras vas de solucin jurisdiccional (sobreseimiento), que pueden poner trmino o suspender un procedimiento penal sin la necesidad de entrar en el juicio oral. Los sujetos procesales que actan en el juicio oral son: TJOP, MP, imputado (acusado) y defensa. 5. Lo expuesto hasta aqu, permite apreciar la forma como se puede desarrollar el

procedimiento penal, donde no ser necesario pasar obligatoriamente- de una fase a otra para obtener una solucin o un tratamiento del conflicto penal. El asunto puede concluir en la etapa de investigacin (incluso ms, en la primera sub-fase de la investigacin, anterior a la formalizacin), en la etapa intermedia, en la preparacin del juicio oral, en el juicio oral o en un procedimiento alternativo. El sujeto encargado de revisar cul de estas opciones se seguir es el MP, bajo el control por cierto- del imputado y su defensa, de la vctima, del querellante y de los tribunales. A continuacin analizaremos las tres primeras fases del procedimiento penal ordinario, con las denominaciones siguientes: etapa de investigacin, etapa intermedia y juicio oral. En el siguiente acpite, veremos el recurso de nulidad, que es el mecanismo previsto por el legislador para impugnar la sentencia definitiva del TJOP.

LA ETAPA DE INVESTIGACIN
1. a) CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y OBJETIVOS CONCEPTO

Conjunto de actos encaminados a determinar si existen o no antecedentes que permitan sustentar una acusacin en contra de una persona a quien se le atribuye responsabilidad en un hecho punible. Esta es una etapa eminentemente preliminar, que no compone el proceso penal y, cuya funcin central es recopilar los antecedentes que permitirn al MP tomar una decisin en torno al destino del procedimiento penal. b) CARACTERSTICAS DE LA ETAPA DE INVESTIGACIN

En el sistema chileno, esta fase del procedimiento presenta las siguientes notas caractersticas: La direccin corresponde exclusivamente al MP As lo sealan: art. 83 CPR, art. 1 LMP, arts. 3, 77 y 180 CPP. En consonancia con tales normas, el art. 183 CPP seala que durante la etapa de investigacin los intervinientes pueden solicitar al MP la realizacin de diligencias de investigacin; y en caso de denegarlas, pueden reclamar ante las autoridades del MP (reclamacin que regula el art. 33 LMP). Segn hemos indicado, el JG no interviene en la investigacin ni tiene incidencia en las decisiones poltico-criminales del MP, ni tampoco puede emitir pronunciamientos acerca de la conveniencia o inconveniencia de la persecucin penal. Las actuaciones del JG estn orientadas, primero, a resguardar los derechos de las personas, en particular de los intervinientes y en especial medida del imputado, y segundo, a velar por la legalidad de ciertas actuaciones del MP. El JG no decreta diligencias de investigacin; a lo ms, las puede recomendar al MP (art. 98 CPP). El nico caso en que tiene una injerencia en este rubro es en la reapertura de la investigacin (art. 257 CPP), que tiene lugar una vez cerrada la investigacin. Donde s le corresponde intervenir al JG es en la autorizacin de diligencias que afecten derechos de las personas: las medidas intrusivas. En relacin con esta caracterstica, es necesario hacer un par de precisiones que consideramos de importancia. Una se refiere a la posibilidad que tiene el defensor penal del imputado para efectuar sus propias averiguaciones e indagaciones para preparar la defensa en forma debida. Si se aplicara literalmente y erradamente- la caracterstica que comentamos, podra pensarse que la defensa no puede desarrollar este tipo de actividades, pues se trata de una potestad exclusiva del MP. Pensamos que la solucin debe basarse en un correcto enfoque del problema: es cierto que ningn rgano ni persona puede desarrollar la actividad de investigacin penal, ya que la persecucin criminal est en manos del MP; pero ello no obsta a que la defensa pueda preparar el caso, entrevistar testigos y, en general, revisar evidencia, no para efectuar una investigacin criminal paralela, sino para contar con los elementos necesarios para sustentar una defensa adecuada. Ahora bien, si con motivo de tales averiguaciones se torna indispensable practicar una diligencia de investigacin, entonces debe hacer uso de la facultad prevista por el art. 183 CPP; pensemos, por ejemplo, que la teora de la defensa es que el hecho punible lo cometi otra
4

persona y para tales efectos considera necesario que el MP cite a este individuo y lo interrogue, para un caso como ste, lo que corresponde es que la defensa, en lugar de citar a la persona para tomarle una declaracin, se lo solicite al MP. Esta interpretacin del problema ha sido expuesta y bien fundamentada en nuestra doctrina por TAVOLARI38. La segunda precisin est referida a la naturaleza que tienen los antecedentes que recopila el MP, en relacin con la prueba que puede ofrecerse en la etapa de preparacin del juicio oral. Las preguntas son bsicamente dos: puede el MP puede ofrecer como prueba algn elemento que no fue recolectado y registrado como tal durante la etapa de investigacin (un testigo, por ejemplo, que nunca fue entrevistado pero que es ofrecido al JG como un medio probatorio); y a la inversa: puede la defensa del imputado presentar como prueba algn elemento no recolectado por el MP durante la investigacin? sobre el particular, estimamos que los elementos de la investigacin son vinculantes slo para el MP, quien adems- tiene el deber de conducir una investigacin racional y justa (art. 19 N3 inc. 5 CPR), y de registrar todas las actuaciones de la misma (art. 227 CPP); por tanto, si se trata de un elemento que no est registrado en la carpeta de investigacin, en principio, no debera ser admitido como medio de prueba. Por su parte, como la investigacin no puede ser vinculante para la defensa, al punto que slo los elementos recopilados en ella puedan ser ofrecidos como pruebas, pensamos que en este caso debera resultar admisible la evidencia, siempre y cuando sea relevante y admisible. En otras palabras, los registros de la investigacin vinculan al MP, pero no a la defensa. Concluir lo contrario podra transformar a la investigacin en una especie de actividad probatoria, lo que no se condice con el sistema. Acaso la gran excepcin est dada por las evidencias que fueron absolutamente desconocidas para el MP, como quiera que si para este tipo de situaciones la ley permite la prueba nueva dentro del juicio oral (art. 336 inc. 1 CPP), no habra razn para denegarla al momento del ofrecimiento de la misma; en el ejemplo anterior, el testigo sera admisible si el MP demuestra que le fue imposible conocerlo antes o que recin lleg a su conocimiento despus de cerrada la investigacin39. Es un procedimiento preliminar Esto significa que la funcin de la etapa de investigacin es obtener antecedentes necesarios para determinar si es posible o no sustentar una acusacin contra el imputado. Adems, segn veremos, el material recopilado permitir al MP adoptar decisiones relativas a la seleccin de casos, de salidas alternativas y de procedimientos alternativos. Lo dicho implica, en consecuencia, que los antecedentes que se obtienen durante esta fase, en estricto sentido, no son medios de prueba, sino que son fuentes de prueba, es decir, elementos que pueden ser ofrecidos como evidencia para el juicio oral. En rigor, slo podemos hablar de prueba cuando la evidencia ha sido ofrecida y admitida oportunamente (en la preparacin del

Cfr. TAVOLARI OLIVEROS, RAL, De la posibilidad de investigar que tiene la defensa en el nuevo sistema procesal penal: al final, un problema de pruebas, en Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pp. 213-227. 39 Esta materia puede profundizarse con los siguientes textos: TAVOLARI OLIVEROS, RAL, La declaracin de testigos en la investigacin, como condicin para su testimonio en el juicio oral, en Instituciones, cit., pp. 81-112; BOFILL GENZCH, JORGE, Alcance de la obligacin del fiscal de registrar sus actuaciones durante la investigacin. Consecuencia de su incumplimiento en las diferentes etapas del procedimiento, Informe en Derecho, Defensora Penal, 1/2005. 5

38

juicio oral), y cuando se ha producido durante el juicio oral ante el TJOP. Hay, con todo, una excepcin a lo anterior, la prueba anticipada, que -como su nombre lo indicaes una prueba rendida antes del juicio oral por razones de imposibilidad para su produccin ulterior. La ley slo acepta la prueba anticipada de testigos en la etapa de investigacin (arts. 191, 191 bis y 192 CPP), y el fundamento es la imposibilidad de la produccin de la prueba en el juicio oral por afectarle al testigo circunstancias ajenas a su voluntad (vgr. una enfermedad grave, un viaje al extranjero) que le impedirn concurrir a prestar declaracin ante el TJOP. Una situacin especial se ha incorporado al Cdigo a travs del art. 191 bis, respecto de las vctimas menores de edad en casos de delitos sexuales, donde la posibilidad de produccin de prueba anticipada est relacionada con las circunstancias personales y emocionales del menor de edad. El fundamento no ser la imposibilidad de produccin de prueba en el juicio oral, sino la proteccin de la vctima menor de edad. La prueba anticipada slo puede ser pedida por el fiscal; se rinde ante el JG, bajo las mismas formalidades del juicio oral. La prueba debe quedar debidamente registrada, para luego ser reproducida en el juicio oral (art. 331 a) CPP). Se rige por el principio de legalidad procesal con excepciones especialmente reconocidas por el Cdigo Esto significa, como ya lo hemos explicado, que la persecucin penal debe ser desarrollada en todos aquellos casos en que el MP tome conocimiento de la comisin de un hecho punible, sin ms excepciones que las expresamente previstas en la ley (art. 166 CPP). Es desformalizada y flexible La investigacin, que est a cargo del MP, es una fase no jurisdiccional, y por lo mismo- no est sujeta a las ritualidades propias de un proceso. Es tambin flexible, en el sentido que debe desarrollarse es un sentido dinmico y ajustado a cada caso, de cara a lograr eficiencia y eficacia en la persecucin penal. Esta caracterstica se manifiesta, por ejemplo, en el hecho que no encontramos un expediente, sino un registro de la investigacin (arts. 227 y 228 CPP); es lo que se denomina carpeta de investigacin, identificada con un nmero llamado RUC; que el sistema de notificaciones, comunicaciones y citaciones es flexible (arts. 19-33 CPP); que, en fin, tratndose de las medidas intrusivas, el art. 9 inc. 3 CPP permite que en casos urgentes, la autorizacin judicial previa se otorgue por cualquier medio idneo, sin perjuicio de la constancia posterior. Ahora bien, que sea desformalizada y flexible no significa que sea desordenada ni arbitraria, el fiscal no puede hacer lo que se le ocurra con la investigacin, registrando algunas actuaciones y dejando otras sin anotar. Los registros son obligatorios, tal como se lee en los arts. 227 y 228 precitados, y resultan como dijimos- vinculantes para el MP y para los ofrecimientos de pruebas que har despus. No hay que olvidar que la Constitucin parte de la base que la investigacin siempre debe ser racional y justa. Se rige por el principio de objetividad en lo relativo a las actuaciones de MP Es lo que ya hemos explicado con antelacin y que reviste especial importancia a la luz del art. 183 CPP, conforme al cual las diligencias de investigacin deben ser solicitadas al MP.
6

En las materias que se deban ventilar ante el JG, rige la oralidad Estamos pensando en todas las actuaciones que se practican ante el JG, como por ejemplo- las audiencias de control de detencin, formalizacin, salidas alternativas, etc. La oralidad permite el mejor resguardo de los derechos procesales y el legislador ha optado por aplicarla a todo el procedimiento penal, en la medida que se haga necesaria la actuacin de tribunales. Rige la publicidad para los intervinientes Para las actuaciones ante el MP y la polica rige el art. 182 CPP, que contempla la publicidad de la investigacin para los intervinientes; para los terceros, es secreta. Es posible, con todo, que el fiscal determine el secreto de determinadas actuaciones, por un determinado tiempo no superior a 40 das (art. 182 inc. 3 CPP); secreto que queda sujeto al control jurisdiccional del JG, para aquellos casos en que se afecte el derecho de defensa (art. 182 inc. 4 CPP). En cuanto a las actuaciones judiciales ante el JG, rige el art. 9 COT que prev la publicidad, sin perjuicio de la adopcin de medidas restrictivas de la misma en virtud de los arts. 71, 292 a 294 CPP. La afectacin de derechos requiere de autorizacin judicial previa y exige la aplicacin de la proporcionalidad Es lo que disponen los arts. 83 CPR, 4 LMP, 5 y 9 CPP, y se relaciona con las llamadas medidas intrusivas. El incumplimiento de esta exigencia producir que la evidencia recolectada sea ilcita y, por ello, deber ser excluida como prueba admisible. Lo mismo corresponde aplicar a las medidas cautelares, que tambin requieren de previa autorizacin del JG. Como se ha expuesto en doctrina, en esta materia rige el principio de proporcionalidad (HORVITZ y LPEZ), conforme al cual las afectaciones de derechos slo pueden tener lugar cuando sean necesarias para los fines de la respectiva medida. Este fin puede ser cautelar o relacionarse con la eficacia de la investigacin en el caso de las medidas instrusivas. El principio de proporcionalidad se compone de dos elementos: el formal, consistente en la aplicacin del principio de legalidad procesal (slo se admiten en los casos sealados por la ley); y el material, consistente en la necesidad de una justificacin teleolgica de la medida, las afectaciones proceden cuando sean estrictamente indispensables para conseguir los fines de la medida respectiva, sin que exista otra va para conseguir sus objetivos. c) OBJETIVOS DE LA ETAPA DE INVESTIGACIN

Primero, un objetivo preparatorio, que consiste en la recopilacin de los antecedentes que permitan al fiscal adoptar una decisin acerca del destino del caso y, dentro de ello, de la posibilidad de sustentar una acusacin. Segundo, un objetivo racionalizador de la carga de trabajo del sistema penal. En efecto, la etapa de investigacin debemos concebirla como una fase de decisiones poltico-criminales, donde el MP tendr que sopesar el mrito del caso y la viabilidad de dirigir una persecucin criminal. Esto explica que el sistema admita los mecanismos de seleccin y las salidas alternativas. Tercero, un objeto protector de la posicin de la vctima, en relacin con la cual los rganos
7

pblicos que actan en la investigacin, y en especial medida el MP, tienen que velar por el resguardo de las necesidades de este interviniente. Es lo que vemos en el ya citado art. 6 CPP.

2. a)

INICIO DEL PROCEDIMIENTO Y ETAPA DE INVESTIGACIN Segn el art. 172 CPP, la investigacin se puede iniciar por tres vas, de oficio por el MP,

por denuncia o querella. En la doctrina nacional tambin se incluye la detencin en caso de flagrancia (HORVITZ y LPEZ). b) DE
OFICIO POR EL

MINISTERIO PBLICO: art. 172 CPP, en relacin con los arts.166 y

180 CPP. Se trata de la facultad de iniciar una investigacin cada vez que tiene conocimiento de la comisin de un hecho punible. La regla es que el fiscal debe iniciar una investigacin cada vez que toma conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito y slo no lo har en aquellos casos que lo autoriza la ley (principio de legalidad procesal). La ley dice que el fiscal tiene 24 horas para proceder a la prctica de diligencias de investigacin. En la doctrina extranjera se ha sostenido que es indiferente si el fiscal del MP ha tomado conocimiento directo de los hechos o por otras vas (vgr. noticias de la prensa, informaciones pblicas); lo que incluso puede contemplar el conocimiento que ha tomado extraoficialmente, como por ejemplo, en alguna reunin social (ROXIN). c) DENUNCIA: art. 172 CPP en relacin con los arts. 173-179 CPP.

Es la noticia o aviso de la probable comisin de un delito penal (notitia criminis), con base en la cual podr iniciarse una investigacin penal. El art. 174 CPP indica que las denuncias pueden formularse por cualquier medio y si es verbal, debe dejarse constancia en un registro. El art. 173 CPP seala que cualquier persona puede denunciar (nos referimos al caso de los delitos de accin penal pblica). En los delitos de accin pblica previa instancia particular, debe denunciar la vctima o los sustitutos del artculo 108 CPP; si la vctima est imposibilitada de denunciar, y los que pueden hacerla por ella tambin estn imposibilitados o estn implicados en el hecho, el MP puede proceder de oficio. Existen personas que estn obligadas a denunciar (art. 175 CPP), por ejemplo, los profesionales de la medicina que en el ejercicio de sus funciones noten en una persona seales de un delito; los docentes de un establecimiento educacional, los cuales deben denunciar los delitos que afecten a los alumnos. Estas personas deben formular la denuncia dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal, y si no cumplen se exponen a sanciones (art. 177 CPP). La denuncia se puede formular ante el MP, la polica, cualquier tribunal con competencia en lo criminal o Gendarmera de Chile, en los casos de los delitos cometidos dentro de los recintos penitenciarios; todos los cuales debern hacerla llegar de inmediato al Ministerio Pblico. Debe dejarse consignado que, el denunciante no adquiere la calidad de interviniente.

d)

QUERELLA: arts. 111 a 121 CPP.

Hemos explicado que la querella es un acto procesal por medio del cual la vctima y las dems personas que seala el art. 111 CPP, pueden ejercitar la accin penal. Puede ser el primer acto del procedimiento por el cual se da inicio a la investigacin, pero tambin es posible que en un procedimiento ya iniciado se comparezca ejercitando querella. Tambin hemos dicho que es un acto propio de la fase de investigacin (art. 112 CPP); que debe formularse por escrito con las formalidades legales (art. 113 CPP); que debe ser presentada ante el JG, a quien corresponder examinar los requisitos de forma y fondo de la querella (art. 114 CPP; los primeros 3 son de forma y los 2 ltimos, de fondo). En cuanto al mencionado examen por el JG, podemos decir que si la querella es admitida a tramitacin, la resolucin que as lo declare es inapelable. En este caso, el JG debe remitir la querella al MP, quedando el querellante facultado para ejercer los derechos que seala el art. 261 CPP; por el contrario, si sta no es admitida a tramitacin por cualquiera de los motivos del art.114 CPP, dicha resolucin es apelable en el slo efecto devolutivo. Cabe sealar que, si la querella es declarada inadmisible, ya sea porque es extempornea, o porque no se subsanaron en 3 das los defectos formales que el JG seal a la luz del art.113 CPP, se pondr en conocimiento del MP para ser tenida como denuncia siempre que no le conste que la investigacin se inici de otro modo (art. 117 CPP). Adquirida la calidad de querellante, ste podr ejercitar todos los derechos que le correspondan en cuanto tal. Por ejemplo, podr impetrar el mecanismo del forzamiento de la acusacin (art. 258 CPP), adherir a la acusacin del ministerio pblico (art. 261 CPP), formular acusacin particular (art. 261 CPP), demandar civilmente (art. 261) o pedir se corrijan vicios formales de la acusacin del fiscal (art. 261). Adems en esta hiptesis el Fiscal no podr utilizar el archivo provisional, ni la facultad para no iniciar la investigacin. El querellante podr desistirse de su querella en cualquier momento del procedimiento. El desistimiento de la querella dejar a salvo el derecho del querellado para ejercer, a su vez, la accin penal o civil a que diere lugar la querella. Se excepta el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento del querellante. El tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, declarar abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto: a) cuando no adhiriere a la acusacin fiscal o no acusa particularmente en la oportunidad que corresponde; b) si no asiste a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) si no concurre a la audiencia del juicio oral o se ausenta de ella sin autorizacin del tribunal. e) INICIO POR DETENCIN EN CASO DE FLAGRANCIA

No est en el art. 172 CPP, pero en doctrina se ha dicho que es una cuarta forma de inicio de la investigacin, encontrndose su regulacin en los arts. 129-132 CPP. Tal como hemos expuesto, existe inicio del procedimiento desde que se realice cualquier actuacin por o ante la polica, el ministerio pblico o un tribunal con competencia en lo criminal. En efecto, el art. 7 inc. 2 CPP, establece que se entender por primera actuacin del
9

procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio publico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible". Aunque esta norma tiene por funcin principal sentar el momento preciso en que el imputado puede hacer valer las facultades, derechos y garantas que la Constitucin, el CPP y otras leyes le reconocen, no cabe duda que resulta aplicable para determinar el momento en que se ha iniciado un procedimiento penal en contra del mismo. El inicio del procedimiento no est, en consecuencia, determinado por la realizacin de actos formales, sino por la realizacin de actuaciones que significan la imputacin de un delito y, con ello, la afectacin de derechos fundamentales. La detencin en casos de flagrancia (art. 129 CPP) implica la judicializacin inmediata del procedimiento, esto es, la intervencin del JG desde su inicio, por la necesidad de hacer comparecer al detenido ante la presencia judicial dentro del plazo mximo de 24 horas desde que la detencin se hubiere practicado con el fin, entre otros, de proceder al control de legalidad de la medida.

3. a)

MECANISMOS DE SELECCIN EN QU CONSISTEN

Son formas de descarte o desestimacin de casos penales, ya sea por resultar inviables dada la falta de antecedentes, por considerarse irrelevantes, o por no tratarse de materias susceptibles de persecucin penal. Nos referimos a la facultad de no iniciar la investigacin, el archivo provisional, y al principio de oportunidad en sentido restringido. En el CPP se le otorga al MP cierto grado de discrecionalidad para iniciar o no una persecucin penal, y en caso que sta se haya iniciado, para abandonarla. Todo lo cual, por cierto, debe ajustarse a las exigencias legales, acorde al principio de legalidad procesal (art. 166 inc. 2 CPP). Se trata, pues, de una seleccin de casos basada en criterios preexistentes, pblicos y controlables, a diferencia de lo que ocurra en el procedimiento inquisitivo, donde a falta de regulacin expresa de estos mecanismos, se aplicaban modalidades de seleccin con base en criterios ad hoc, reservados y no controlables. b) FACULTAD DE NO INICIAR LA INVESTIGACIN (ART. 168 CPP)

Potestad que tienen los fiscales del MP, antes de que intervenga el JG, para abstenerse de toda actividad de investigacin cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito, o cuando los antecedentes suministrados permiten determinar que se encuentra extinguida la responsabilidad penal. Como se aprecia, es nada ms que una aplicacin de la legalidad procesal, y su procedencia est condicionada a la dictacin de una resolucin por parte del JG. Ejemplos: lo que se denuncia es un problema de arrendamiento o de incumplimiento de un contrato el cual califican de estafa; o el caso de un delito prescrito.

10

En estos casos, en rigor no existe un verdadero caso penalmente perseguible. Contrastada la afirmacin de que esto no es un verdadero caso penal con el principio de legalidad, podemos concluir que en rigor no existe una excepcin al principio de legalidad, porque ste slo obliga a investigar aquellos casos que pueden ser constitutivos de delito. Por lo mismo, en esta hiptesis, no existe propiamente discrecionalidad del MP. Es el anlisis que ms temprano debera tener lugar luego de la denuncia, excluyendo de la persecucin penal aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendo, la selectividad racional permite tambin el ahorro de recursos. No utilizar este mecanismo procesal llevar a desarrollar una investigacin cuyo trmino ms predecible radicar en la peticin por parte del fiscal del sobreseimiento definitivo de la causa, de acuerdo al art. 250 a) y d) CPP. La vctima puede intentar controvertir la decisin del fiscal de no dar inicio a la investigacin, lo que acontecer si la vctima, luego de la decisin fiscal deduce querella y provoca la intervencin del JG antes de que controle la decisin del fiscal. Si el juez admite a tramitacin la querella, el fiscal debe iniciar la investigacin. Como se ve en el art. 167 CPP, este mecanismo slo puede operar en caso que no haya intervenido el JG. Y el JG puede haber intervenido con motivo de algunas de las siguientes situaciones: si se formaliz la investigacin (art. 229 CPP); si se pidi autorizacin para practicar diligencias sin conocimiento del afectado (art. 236 CPP); si el JG se pronunci sobre la admisibilidad de la querella (art. 114 CPP); si se produjo un control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin (art. 186 CPP); si tuvo lugar la audiencia de control de la detencin (art. 132 CPP). La norma, no obstante sus trminos, no impide que el fiscal realice alguna actividad de investigacin para determinar si se trata o no de un hecho delictivo, o si se encuentra o no extinguida la responsabilidad penal. Ejemplo, hallazgo de un cadver del art. 201 CPP, se ordena una autopsia, si la persona falleci por una enfermedad natural no tiene sentido iniciar una investigacin criminal. La resolucin aprobatoria del JG a la decisin del fiscal de no iniciar la investigacin, equivale a un sobreseimiento definitivo. Aunque la ley no lo dice explcitamente, se entiende que provoca el mismo efecto por ser coincidentes las causales de ambos mecanismos (art. 251 CPP). c) ARCHIVO PROVISIONAL (art. 167 CPP)

Potestad que tienen los fiscales del MP, antes de que intervenga el juez de garanta, para suspender una investigacin en las que no aparecen antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. Para que proceda se necesita, primero, que en la investigacin no aparezcan antecedentes que permitan desarrollar actividades para el esclarecimiento de los hechos; segundo, que no hubiere intervenido el JG; tercero, si se trata de un delito que merezca pena aflictiva, el fiscal debe someter la decisin de archivo provisional a la aprobacin del Fiscal Regional. Al ser necesario que no haya intervenido el JG, una vez formalizada la investigacin, el fiscal no puede archivar provisionalmente el procedimiento (art. 233 c) CPP).

11

Constituye una excepcin al principio de legalidad. El fiscal goza de un grado de discrecionalidad para seleccionar de entre las denuncias aquellas que ofrezcan mayores posibilidades para conducir a una investigacin productiva. Las otras investigaciones pueden no llevarse a cabo mientras no surjan nuevos antecedentes. Esta facultad tiene sentido, por ejemplo, en los mltiples delitos contra la propiedad que se denuncian donde el autor es desconocido por la vctima, donde no hay testigos ni se puede establecer con precisin el lugar donde ocurri el hecho. Se evita con esta facultad una sobresaturacin del sistema y un agotamiento de los recursos introduciendo criterios de racionalidad a la actividad de persecucin penal. Por lo mismo, lo ideal es que se utilice en los momentos iniciales de la persecucin penal, aplicndose al respecto criterios transparentes y conocidos. Ahora bien, como se trata de un mecanismo basado en la falta de antecedentes, el caso archivado puede siempre ser reactivado por la sola decisin del fiscal en la medida que aparezcan nuevos datos que as lo permitan. Por su lado, la vctima puede controvertir la decisin del fiscal, sea a travs de la presentacin de una querella (art. 169 CPP), o reclamando ante las autoridades del MP, lo que constituye un mecanismo de control interno. d) PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN SENTIDO RESTRINGIDO (art. 170 CPP)

Es una potestad del MP para no iniciar una persecucin penal o abandonar una persecucin ya iniciada, cuando se trate de un hecho que, aunque reviste caracteres de delito, no compromete gravemente el inters pblico, siempre y cuando la pena mnima asignada al delito (pena considera en abstracto) no exceda la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, ni se trate de un delito cometido por funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, el hurto de media UTM que no excede de cuatro; delito de daos entre una UTM a cuatro. Esta facultad est llamada a ser ejercitada fundamentalmente respecto de delitos de bagatela, o de poca monta. A partir de lo dispuesto por el art. 170 CPP, podemos entender que este mecanismo puede ser aplicado durante toda la etapa de investigacin, haya o no intervenido el JG, por lo que podra operar incluso despus de la formalizacin de la investigacin. En conformidad al art. 170 CPP, la aplicacin del principio de oportunidad da lugar al siguiente procedimiento: a) el fiscal debe emitir una decisin motivada; b) esta decisin debe comunicarse al JG, el cual deber ordenar la notificacin a los intervinientes; c) el JG puede de oficio o a peticin de parte- dejarla sin efecto dentro del plazo de 10 das, por alguno de los siguientes tres motivos: la pena prevista para los hechos es superior a la que dice la ley; se trata de un delito cometido por funcionario pblico; la vctima ha manifestado de cualquier modo su inters en el inicio o continuacin de la persecucin penal. Si la decisin del fiscal es dejada sin efecto, ste deber seguir adelante con la persecucin penal. Una vez vencido el plazo de 10 das para el control por parte del JG, los intervinientes contarn con un plazo de 10 das para reclamar de la decisin ante las autoridades del MP.
12

Si se determina que la decisin por parte del fiscal de aplicar el principio de oportunidad en el caso concreto resulta ajustada Derecho, se producir entonces, la extincin de la accin penal respecto del hecho de que se trata, lo que en todo caso no afecta la responsabilidad civil que pueda caberle al imputado derivada del mismo suceso.

4. a)

FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN (art. 229 CPP) EN QU CONSISTE

Es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del JG, por medio de la cual se le informa el que actualmente se dirige una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados. Es un acto procesal unilateral del MP, el cual no puede ser dejado sin efecto por el JG. La formalizacin de la investigacin, por tanto, no constituye una resolucin judicial, razn por la cual, respecto de sta no caben recursos. Con todo, el imputado puede reclamar ante las autoridades del MP cuando considere que la formalizacin ha sido arbitraria (art. 232 inc. 3 CPP). Su funcin consiste en asegurar el correcto ejercicio del derecho de defensa por parte del imputado, evitando que ste se vea expuesto a acusaciones sorpresivas. Por lo mismo, la informacin debe ser precisa, clara y formulada en trminos asertivos, tanto del hecho punible como de la participacin que se atribuye al imputado. En este mismo sentido, se explica el derecho del imputado a solicitar al JG la aclaracin de la formalizacin de la investigacin, pues, si bien no se le puede pedir al JG que evale, deje sin efecto, o resuelva sobre la pertinencia de la misma, s es posible solicitar que este tribunal ordene al fiscal aclarar la formalizacin de la investigacin lo suficiente como para que el imputado y su defensa queden en situacin de comprenderla y defenderse. Es importante considerar, en relacin con el mismo punto, que el contenido de garanta que rodea y explica la formalizacin de la investigacin, se proyecta hasta el momento mismo de la acusacin, toda vez que sta quedar limitada a los trminos de la formalizacin, sin que resulten procedentes acusaciones sorpresivas (art. 259 inc. 3 CPP). b) OPORTUNIDAD PARA FORMALIZAR LA INVESTIGACIN

El fiscal puede formalizar la investigacin cuando lo considere oportuno (art. 230 inc. 1 CPP). Ahora bien, el fiscal requiere formalizar la investigacin de manera previa y necesaria, en los siguientes tres casos: a) para practicar diligencias de investigacin que afecten derechos fundamentales; b) para solicitar medidas cautelares y, c) para recibir anticipadamente prueba de testigos (art. 230 inc. 2 CPP). Con todo, debe tenerse presente, que la ley permite excepcionalmente solicitar diligencias de investigacin que afecten derechos fundamentales aun antes de la formalizacin de la investigacin, y sin que el afectado tenga conocimiento (art. 236 CPP). Por ltimo, es importante tener presente que el JG puede fijar un plazo para formalizar la investigacin en el caso del art. 186 CPP. Este precepto se refiere al derecho que tiene cualquier persona que se considera afectada por una investigacin que no ha sido formalizada, a solicitar al
13

JG que ordene al fiscal informar acerca de los hechos de la investigacin, fijndole un plazo para la formalizacin de la misma. Respecto de quin puede impetrar el control, segn un criterio subjetivo, se entiende que puede ser toda persona que en su fuero interno se estime afectada por la investigacin, desde una perspectiva objetiva, slo puede pedir el control quien en virtud de hechos concretos aparece vinculada en el caso que se investiga. El plazo que fije el juez de garanta es prorrogable y no fatal. Si el fiscal no formaliza dentro de plazo, estimamos que en virtud del art. 10 del CPP, puede tener lugar el sobreseimiento temporal por afectacin sustancial de los derechos del imputado. c) TRMITES PREVIOS A LA AUDIENCIA DE FORMALIZACIN

Son diversos, segn si el imputado se encuentre o no detenido por orden judicial o supuestos de flagrancia. Rgimen general de la formalizacin. Es el caso en que el fiscal decide formalizar la investigacin respecto de un imputado que no se encuentra detenido. En este caso, el fiscal deber, por medio de un escrito que contenga las menciones del artculo 231 CPP, solicitar al juez de garanta la realizacin de una audiencia en fecha prxima. Una vez fijada la audiencia, el imputado ser debidamente citado, asimismo, se citar al defensor y a los dems intervinientes en el procedimiento. Formalizacin en la audiencia de control de la detencin. En este caso, el fiscal formaliza la investigacin en la primera audiencia judicial del detenido en los trminos del art. 132 CPP. Nos remitimos a lo visto a propsito de la detencin como medida cautelar personal. En este caso, se procede directamente a formalizar la investigacin y en su caso, a solicitar medidas cautelares, las cuales procedern siempre que se encuentre presente el defensor del imputado y se cuente con los antecedentes necesarios. d) AUDIENCIA DE FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN

Al inicio de esta audiencia el JG ofrecer la palabra al fiscal para que formalice la investigacin contra el imputado (exponga los cargos), y formule solicitudes al tribunal (art. 232 CPP), luego se da la palabra al imputado para que manifieste lo que estime conveniente. Enseguida, el JG abrir debate sobre las solicitudes que los intervinientes planteen, tales como, medidas cautelares, medidas de investigacin que afecten derechos fundamentales del imputado, procedencia de prueba anticipada, procedencia de salidas alternativas (suspensin condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios); plazo judicial para el cierre de la investigacin; procedencia de juicio inmediato, solicitud de la aplicacin de procedimiento abreviado o simplificado, pudiendo tener lugar la declaracin del imputado como medio de defensa. Respecto de esta audiencia, debe enfatizarse el que sta no es una audiencia de prueba, ni tampoco es la audiencia en que el imputado debe formular sus descargos, sino tan slo un momento procesal de informacin acerca de la investigacin que se desarrolla en contra de una persona imputada de la comisin de un delito. Respecto al plazo para el cierre de la investigacin del art. 234 CPP, debemos decir que se trata de un importante mecanismo para hacer efectivo el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en cuanto a la fijacin del plazo, el JG puede proceder de oficio o peticin de la
14

defensa. Un punto discutible es determinar si slo en esta audiencia es posible fijar un plazo de cierre de la investigacin, o si ste tambin podra determinarse en una audiencia posterior; la ley al referirse a este instrumento procesal, seala que el plazo de cierre la investigacin debe fijarse en la misma audiencia; lo cual, nos obstante, nos parece no debe ser interpretado restrictivamente, dejando subsistente por tanto, la facultad de la defensa de solicitar en otro momento un plazo para el cierre de la investigacin. En cualquier caso, por tratarse de un plazo judicial, ste es prorrogable y no fatal. El JG fijar el plazo de cierre de la investigacin en resguardo de los derechos del imputado, lo cual no implica intromisin en las facultades privativas del MP; si el fiscal discrepa del plazo fijado por el JG, no obstante que no cuenta con una va recursiva expresa, en todo caso, podr interponer recurso de apelacin en contra del sobreseimiento definitivo a que se refiere el art. 247 CPP. Respecto al juicio inmediato, ste constituye una facultad del fiscal, quien en la audiencia de formalizacin de la investigacin puede solicitar al JG que la causa pase directamente a juicio oral. Si el tribunal acoge la peticin del fiscal, ste en esa misma audiencia deber acusar verbalmente y ofrecer prueba. El imputado puede realizar las alegaciones que correspondan y ofrecer prueba. Una vez que culmina la audiencia el juez dictar el auto de apertura del juicio oral. En todo caso, se puede suspender la audiencia dando al imputado un plazo entre 15 y 30 das para plantear sus solicitudes de prueba, y una vez planteadas, se dictar el auto de apertura del juicio oral. Es, pues, una forma de aceleracin procesal, conforme a la cual la audiencia de formalizacin de la investigacin se transformar en audiencia de preparacin del juicio oral. En virtud del art. 407 CPP, se podr solicitar en la audiencia de formalizacin de la investigacin, el que la tramitacin de la causa se lleve a cabo segn las reglas del procedimiento abreviado, producindose en tal caso un cambio de procedimiento. e) EFECTOS

Segn el art. 233 CPP la formalizacin de la investigacin produce de pleno derecho los siguientes efectos: a) suspende el curso de la prescripcin de la accin penal; b) comienza a correr el plazo de cierre de la investigacin; c) el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento; d) puede implicar la revocacin de la suspensin condicional del procedimiento (art. 239 CPP), con todo, debe observarse que la revocacin de la suspensin condicional del procedimiento a que nos referimos no operar de pleno derecho.

5. a)

SALIDAS ALTERNATIVAS CONCEPTO

Mecanismos procesales que permiten la resolucin de un conflicto penal de un modo diverso al proceso jurisdiccional y la dictacin de una sentencia, a travs de acuerdos entre los intervinientes. El Cdigo no utiliza la nomenclatura salidas alternativas; sin embargo, en el mensaje hay expresa referencia a esta expresin. En Chile, con este nombre se alude a la suspensin condicional del procedimiento y a los acuerdos reparatorios.
15

b)

FUNDAMENTO

El principal fundamento es la racionalizacin de la persecucin penal pblica; permiten, en efecto, discernir cules casos penales se resolvern a travs del juicio oral y la sentencia, y cuales a travs de una forma no ortodoxa pero aceptable desde puntos de vista poltico-criminales, o desde la perspectiva de los intereses y necesidad de la vctima. Junto a ello, existen razones de descriminalizacin, de eficiencia, y de resocializacin, que explican la ratio de estos mecanismos, que a fin de cuentas- permiten sustraer a una persona (generalmente primeriza), de ser sometido al sistema penal propiamente tal. Estos mecanismos se basan en la idea de que la pena privativa o restrictiva de la libertad debe ser la ultima ratio, permitiendo dar aplicacin a criterios de poltica-criminal en relacin con los fines preventivos de la pena, en aquellos casos en que las referidas consecuencias penales en poco o nada servirn a tales fines. Pensemos, por ejemplo, en el padre responsable de un accidente de trnsito que le ocasiona la muerte a su hijo (cuasidelito de homicidio). c) SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO (ARTS. 237 A 240 CPP) En qu consiste Acuerdo celebrado entre fiscal e imputado y que es aprobado por JG, que permiten suspender la persecucin penal cuando se investigan hechos constitutivos de delitos que no merecen pena aflictiva, extinguiendo, en su caso, la responsabilidad penal del imputado. Fundamento: Su fundamento es de poltica criminal. Se atiende a los objetivos de la resocializacin y rehabilitacin de los imputados por delitos de menor gravedad. El supuesto desde el cual se plantea, es que versa sobre imputaciones de delitos que no afectan gravemente el inters pblico, las cuales recaen contra sujetos que delinquen por primera vez. Optar por este tipo de medidas, evita el estigma y etiquetamiento que apareja la pena privativa o restrictiva de la libertad, sin perjuicio de los efectos crimingenos de una temprana prisin preventiva o incursin en centros carcelarios. La suspensin condicional del procedimiento, por tanto, favorece primordialmente al imputado que cae por primera vez en el sistema penal, stos pueden eludir la pena privativa de libertad si son capaces de cumplir una condicin que aceptan voluntariamente. No obstante lo anterior, se critica la suspensin condicional del procedimiento, en aquellas hiptesis que se producen cuando, no obstante que el imputado puede haber cumplido una condicin por ejemplo, por la mitad del tiempo que fij el juez, si luego incumple la condicin exigida, la suspensin condicional del procedimiento puede ser revocada, quedando ste de todas formas expuesto al cumplimiento de una pena ntegra en el evento de ser condenado. Por estos inconvenientes, se entiende que el consentimiento del imputado es fundamental para la procedencia de la suspensin condicional del procedimiento. Requisitos: Primero: acuerdo entre fiscal e imputado (art. 237 inc. 1 CPP). El consentimiento del imputado no dice relacin con un reconocimiento de culpabilidad, sino con una aceptacin de la salida alternativa y una renuncia al juicio oral.
16

El fiscal es quien, analizados los requisitos, decide optar por la suspensin condicional del procedimiento. Debe observarse que, luego de entrada en vigencia la llamada agenda corta antidelincuencia del ao 2008, si se trata de delitos de homicidio, robo con violencia o intimidacin, y dems del artculo 237 inciso 6; la decisin del fiscal, debe contar adems con la venia del fiscal regional. Para esta salida alternativa no es necesario contar con el asentimiento de la vctima. Segundo: debe haberse formalizado la investigacin, pudiendo solicitarse la suspensin condicional del procedimiento en la misma audiencia de formalizacin de la investigacin o despus de sta, en una audiencia especial. Una vez cerrada la investigacin, slo podr

solicitarse en la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 245 CPP). Tercero: la procedencia de la suspensin condicional del procedimiento se conoce y resuelve en audiencia ante el JG. A la audiencia deben concurrir el fiscal, el imputado y el defensor del imputado, lo que constituye un requisito de validez de la misma. Pueden concurrir el querellante o la vctima, los que en tal caso deben ser odos por el tribunal. La resolucin que se dicte en esta materia, es susceptible de recurso de apelacin por el imputado, el ministerio pblico, la vctima y el querellante. En cuanto a la pena: la pena que pueda imponerse al imputado (pena en concreto) en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no debe exceder de tres aos de privacin de libertad. En cuanto a la situacin del imputado, si ste no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, es procedente la suspensin condicional del procedimiento. Se entiende que la sentencia que lo conden debe estar firme. Si el imputado no estaba gozando de una suspensin condicional del procedimiento anterior al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso, es procedente la suspensin condicional del procedimiento. En cuanto a la resolucin del JG, es el juez quien decreta esta salida alternativa. Debe analizar el efectivo cumplimiento de los requisitos anteriores; se habla que cumple una funcin de control de los presupuestos legales, para lo anterior, puede solicitar el MP los antecedentes del caso, pudiendo adems, dirigir preguntas directamente al imputado en torno a conocer los efectos de la suspensin condicional del procedimiento, si acaso ha sido objeto de presiones indebidas para prestar su consentimiento, estando facultado adems, para controlar y en su caso discrepar de la determinacin de la pena expuesta por el fiscal. El contenido de la resolucin del JG es el siguiente, decreta la suspensin condicional del procedimiento, estableciendo la o las condiciones que el imputado deber cumplir (las indicadas en el art. 238 CPP u otras), fijando un plazo (no inferior a 1 ao ni superior a 3 aos) en que dicha medida debe cumplirse (art. 237 CPP). Como el juez no est vinculado al acuerdo del fiscal e imputado podra ocurrir que una vez que el juez decreta la suspensin condicional del procedimiento, la condicin o el plazo no le agraden al imputado. Debe cumplir con la condicin?, se entiende que en tal hiptesis el imputado podra retractar su voluntad en orden a la suspensin condicional, lo cual sera vlido por cuanto
17

esta figura se sustenta en el consentimiento del imputado. Por otra parte, un sector de la doctrina ha entendido que la retractacin del imputado respecto de la suspensin condicional del procedimiento no tendra validez, por lo cual, el imputado debera cumplir con la condicin, sin perjuicio de deducir recurso de apelacin contra la resolucin que decret la suspensin condicional del procedimiento. Efectos (art. 240 CPP) Se suspende el procedimiento penal por el plazo que determina el juez. Una vez que transcurre el plazo de suspensin, sin que sta hubiera sido revocada, se extingue la accin penal, por lo que el tribunal de oficio o a peticin de parte decretar el sobreseimiento definitivo (relacionar con el art. 250 d) CPP). No se extingue la accin civil de la vctima ni de los terceros. Si la condicin que debi cumplir el imputado es pagar una indemnizacin de perjuicios, sta se imputa a la indemnizacin de perjuicios a la que el imputado puede ser condenado al hacerse efectiva su responsabilidad civil. Revocacin (art. 239 CPP) El JG puede dictar una resolucin por la cual deje sin efecto esta salida alternativa, en dos casos: a) si el imputado incumple injustificada, grave o reiteradamente las condiciones impuestas; b) si el imputado fuere nuevamente formalizado por hechos distintos. En caso de revocarse la suspensin condicional del procedimiento, lo que ocurre es que el procedimiento penal continuar contra el imputado segn las reglas generales. La resolucin que revoca la suspensin condicional del procedimiento es apelable. Un tema discutible se presenta en el caso de una nueva formalizacin de la investigacin absolutamente infundada o arbitraria, pues, en tal caso, resulta procedente la revocacin de la suspensin condicional del procedimiento?. La anterior cuestin, nos lleva a preguntarnos en torno a la posibilidad del juez de entrar a valorar el mrito de la formalizacin para decidir en torno a la revocacin de la suspensin condicional del procedimiento. Se ha comprendido que el juez podra valorar el mrito de la formalizacin y por ende su funcin no sera meramente constatadota respecto de la formalizacin que efecta el fiscal respecto del imputado, lo que tiene sentido si se considera que si su funcin fuera meramente constatadora no se entendera cmo la resolucin que revoca la suspensin condicional del procedimiento podra ser apelable. Lo anteriormente expuesto, es sin perjuicio de la reclamacin que puede efectuar el imputado ante las autoridades del MP en caso que la formalizacin haya sido arbitraria. Prosiguiendo con la materia, debemos sealar que los antecedentes que sirvieron de base para que se decretara la suspensin condicional del procedimiento, no pueden hacerse valer como pruebas en el juicio oral (art. 335 CPP). Esta norma procura garantizar la imparcialidad del tribunal de juicio oral en lo penal, evitando que frente a una eventual revocacin de la suspensin condicional del procedimiento se utilice la informacin obtenida como prueba en el juicio oral. d) ACUERDOS REPARATORIOS (ARTS. 237 A 240 CPP). En qu consiste Convenio celebrado entre vctima e imputado, con aprobacin del JG, por medio del cual ste se obliga a favor de aqulla a volver las cosas al statu quo ante de la comisin del hecho punible.
18

Se critica esta salida, por cuanto siempre estar disponible para las personas de mayor capacidad econmica, quedando reservado el proceso penal y la pena como forma de resolucin del conflicto penal nicamente para los ms desposedos. La reparacin es una figura ms amplia que la indemnizacin, cuyo contenido puede ser patrimonial o extrapartimonial. Puede ser tanto el pago de una suma de dinero, como el compromiso de someterse a algn tratamiento, o una solicitud de disculpas. Lo que importa es volver al statu quo ante a la perpetracin del hecho. Requisitos Primero, acuerdo entre la vctima y el imputado, no se requiere la voluntad del fiscal. Lo que acepta el imputado es la salida alternativa y renuncia al juicio oral, ste no reconoce culpabilidad. El imputado debe estar dispuesto a efectuar una prestacin reparatoria de los efectos del delito que se investiga a la vctima. sta ltima, debe aceptar la propuesta de prestacin reparatoria. El consentimiento del imputado debe ser libre y con pleno conocimiento de sus derechos. El ministerio pblico tiene el deber constitucional de proteger a la vctima, dentro de lo cual se incluye informarla de su derecho a ser reparada, en conclusin, no debera oponerse a la reparacin a la vctima, sin embargo, en el caso que no est de acuerdo, puede oponerse ante el juez de garanta, para que este niegue la aprobacin al acuerdo. Nada obsta a que el fiscal medie para un acuerdo reparatorio entre la vctima y el imputado cuando estime del caso una salida alternativa. La reparacin, por lo dicho, puede ser mucho ms que una simple indemnizacin. Insistimos, se puede acordar cualquier solucin que objetiva o simblicamente restituya a la vctima al estado anterior a la comisin del hecho siempre que sta est satisfecha y el objeto del acuerdo sea lcito. Segundo, debe haberse formalizado la investigacin, y se pide en la misma audiencia o en una audiencia especial despus de la formalizacin de la investigacin. Una vez cerrada la investigacin, slo podr solicitarse en la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 245 CPP). En audiencia a la que se citar a los intervinientes, se someter a la aprobacin del juez de garanta el acuerdo reparatorio al que arribaron. No es requisito de validez que est presente el defensor del imputado. Una vez planteado el acuerdo reparatorio, el juez de garanta podr aprobarlo o denegarlo. Tercero, debe tratarse de determinada categora de hechos punibles, a saber: a) delitos que afecten bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial; b) lesiones menos graves y, c) delitos culposos. Como se aprecia, se trata de hechos delictivos en que el inters afectado es principalmente de inters privado. No obstante configurarse una causal que permite el acuerdo reparatorio, puede que ste no resulte procedente por no cumplirse en la especie con una limitacin de ndole general, la cual consiste en que no debe aparecer en el caso un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal, entendindose que ste existe en todos aquellos casos en que el imputado haya incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigan.
19

En cuarto lugar, el juez debe aprobar el acuerdo reparatorio a travs de una resolucin judicial. La ley seala razones por las cuales debera denegar el acuerdo, a saber: a) si el acuerdo versa sobre hechos investigados diversos a los que autorizan un acuerdo reparatorio; b) si el consentimiento de los que lo celebraron no aparece libremente prestado; c) si existe un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal. Se entiende que existe este inters pblico en el caso del imputado que incurri reiteradamente en hechos como los que se investigan en el caso particular. Efectos Una vez cumplido el acuerdo reparatorio o garantizado debidamente a satisfaccin de la vctima, el tribunal dictar sobreseimiento definitivo, por lo que se extinguir la responsabilidad penal del imputado. El sobreseimiento puede ser total o parcial, es total si se refiere a todos los delitos y a todos los imputados y parcial si se refiere a algn delito o a algn imputado. Una vez firme la resolucin judicial que aprueba el acuerdo reparatorio, se puede solicitar el cumplimiento ante el juez de garanta en conformidad al procedimiento de ejecucin incidental de las sentencias del artculo 233 CPC. El acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna accin civil, por ejemplo, una accin de nulidad, produciendo sus efectos slo respecto del imputado y la vctima que concurrieron al acuerdo, por lo que, si existen ms, continuar el procedimiento respecto de ellos. Los antecedentes que sirvieron de base para que se aprobara el acuerdo reparatorio, no pueden hacerse valer como prueba en el juicio oral (art. 335 CPP).

6. a)

CIERRE DE LA INVESTIGACIN La investigacin la declara cerrada el fiscal cuando considere que se han practicado las

diligencias de investigacin necesarias (art. 248 CPP). Empero, el fiscal tiene un plazo mximo para declarar el cierre, que puede ser legal o judicial; el plazo legal se extiende hasta el plazo de dos aos (art. 247 inc. 1 CPP), el plazo judicial se establece en el artculo 234 CPP. En ambos casos los plazos se cuentan desde la formalizacin de la investigacin. En relacin con el cierre, pueden darse dos situaciones jurdicas, con consecuencias diversas. b) CPP) La consecuencia jurdica es el sobreseimiento definitivo. Para esto se tienen que cumplir ciertas diligencias previas: a) el imputado o querellante deben solicitar al juez de garanta que aperciba al fiscal, para que declare cerrada la investigacin; b) el JG debe citar a los intervinientes a una audiencia; c) si el fiscal no concurre a la audiencia o si concurre y se niega a declarar cerrada la investigacin, el juez deber decretar el sobreseimiento definitivo. Si el fiscal concurre y se allana a cerrar la investigacin, deber declararlo en la misma audiencia y tendr un plazo de 10 das para deducir la acusacin. Si el fiscal no deduce acusacin dentro del plazo de 10 das, el juez deber citar a una audiencia
20

PRIMERA

SITUACIN JURDICA: EL FISCAL NO CIERRA DENTRO DE PLAZO (ART.

247

y dictar sobreseimiento definitivo, lo cual pondr trmino al proceso con autoridad de cosa juzgada. Una de las interrogantes que surgen en esta materia, es si dentro de los 10 das que tiene el fiscal una vez cerrada la investigacin, ste solamente tiene la opcin de acusar, restringindose por tanto a una opcin, las que en casos normales, son tres posibilidades de accin del fiscal (art. 248 CPP). Dos posibles interpretaciones, una doctrina ha sealado que el texto de la ley es claro, pudiendo el fiscal en este caso tan slo acusar, lo que adems constituira una sancin al fiscal negligente; para la segunda interpretacin, el fiscal cuenta con las tres opciones que le concede el art. 248 del Cdigo Procesal Penal, en consideracin a que los preceptos de los arts. 247 y 248 del Cdigo Procesal Penal, deben interpretarse armnicamente. Existe con todo, un segundo tema debatible, el cual se relaciona con el plazo judicial para el cierre de la investigacin, consistente en la posibilidad que tiene el fiscal de interponer recurso de apelacin en contra de la resolucin que decreta el sobreseimiento definitivo sealado en el artculo 247 CPP, logrando por intermedio de la revocacin del sobreseimiento una ampliacin de plazo, todo lo cual fund en que el plazo judicial que se le fij para el cierre de la investigacin result breve, razn por la cual no cerr la investigacin, decretndose el sobreseimiento definitivo. c) SEGUNDA SITUCIN JURDICA: EL FISCAL CIERRA DENTRO DE PLAZO (ART. 248 CPP)

En cuyo caso podr adoptar alguna de las opciones que seala el art. 248 CPP. Tiene 10 das para decidir por alguna de estas opciones, a) pedir sobreseimiento; b) formular acusacin o; c) comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento. Pedir sobreseimiento, definitivo o temporal: arts. 250-256 CPP El sobreseimiento es una resolucin judicial que pone trmino al procedimiento penal o lo suspende. Tambin recibe este nombre el efecto generado por tal resolucin. Es posible distinguir distintos tipos de sobreseimiento, as, segn los efectos, se distingue por un lado, entre el sobreseimiento definitivo, que es aqul que pone trmino al procedimiento, agregando la ley, que adems, tiene la autoridad de cosa juzgada (art. 251 CPP); y el sobreseimiento temporal, que es aquel que suspende el procedimiento, permitiendo por tanto la reapertura del mismo, una vez que cese la causal que lo motiva (art. 254 CPP). Segn el alcance que tiene el sobreseimiento y de acuerdo al art. 255 CPP, es posible distinguir entre el sobreseimiento total, que es aquel que abarca todos los hechos punibles y/o a todos los imputados, y el sobreseimiento parcial, que es aquel que abarca slo alguno de los hechos punibles y/o a ciertos imputados. El sobreseimiento definitivo procede por alguna de las causales del art. 250 CPP, norma que debe relacionarse con otros preceptos que tambin contemplan el sobreseimiento definitivo, como -por ejemplo- las salidas alternativas y la situacin producida en caso que no se cierre la investigacin dentro de plazo Respecto de esta figura podemos hacernos la siguiente pregunta, en qu queda el art. 93 f) CPP? Cmo puede pedir el sobreseimiento definitivo el imputado?, lo anterior, por cuanto el cdigo contempla un solo procedimiento para el sobreseimiento definitivo, en virtud del cierre de la
21

investigacin y a solicitud del fiscal. De manera que el imputado deber solicitarle al fiscal, para que ste se lo pida al juez de garanta. Se discute, porque es un derecho y como tal debiera reclamarse o pedirse ante el juez y no ante el fiscal, ante quin lo puede solicitar? aun cuando no se encuentra regulado en el Cdigo, lo lgico es entender que el ejercicio de este derecho se debe efectuar ante el JG. Sobreseimiento temporal (art. 252 CPP) Este tipo de sobreseimiento procede por alguna de las siguientes causales, cuestin prejudicial civil; si el imputado se declara rebelde; si el imputado cayere en enajenacin mental. Facultades del JG (art. 256 CPP) El juez tiene todas las facultades en esta materia, pues se trata de una materia jurisdiccional. Por lo mismo, puede acceder a lo solicitado por el fiscal y decretar el sobreseimiento pedido, o rechazarlo; sustituirlo (cambiar de causal), o decretar un sobreseimiento distinto. En caso que sea rechazada la peticin, el art. 256 CPP deja abiertas las otras dos opciones del art. 248 CPP, a saber, comunicar la decisin de no perseverar o acusar. Formular acusacin: art.248 b) CPP Segn el Cdigo, procede cuando el fiscal estima que la investigacin proporciona fundamento serio para pasar el caso a juicio oral. El que decide si hay fundamento serio es, pues, el fiscal, sin control negativo por el JG; vale decir, el tribunal no puede desestimar una acusacin por falta de fundamento, razn por la cual un caso podra ser sometido a juicio oral no obstante la debilidad de la evidencia que presente el fiscal. Comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento: art. 248 c) CPP Se trata de una comunicacin que efecta el fiscal, cuando no existen antecedentes suficientes para fundar una acusacin. Efectos que produce esta comunicacin (art. 248 inc. 2 CPP): a) dejar sin efecto la formalizacin; b) dar lugar a que el juez de garanta revoque las medidas cautelares; c) prescripcin de la accin penal, sigue corriendo como si nunca se hubiere interrumpido. Podr reabrirse el caso? Si nos atenemos al art. 248 inc. 2 CPP, deberamos concluir que s, porque el modo de su redaccin, en ninguna parte impide la reapertura; adems que del propio inciso se puede deducir que se puede reabrir, pues, la ltima parte se refiere a la continuacin de la prescripcin de la accin penal. Por nuestra parte, pensamos que no es posible por cuanto afecta la garanta non bis in idem, siempre y cuando exista un imputado perfectamente determinado que pueda invocar este derecho. d) REAPERTURA DE LA INVESTIGACIN (ART. 257 CPP)

Es el derecho que tienen los intervinientes para reiterar ante el JG solicitudes de diligencias precisas de investigacin que hubieren formulado durante la investigacin y que el MP hubiera rechazado. Se vincula, por tanto, con el art. 183 CPP que regula las solicitudes de diligencias que se pueden solicitar durante la investigacin al MP. Qu puede hacer el juez de garanta? si accede a la solicitud, ordenar la reapertura de la
22

investigacin y la prctica de las diligencias, siendo el fiscal el encargado de practicarlas. Como la norma se refiere al MP, podra entenderse que es necesario haber usado el mecanismo de reclamacin que prev el art. 33 LMP, en caso que un fiscal adjunto haya denegado alguna diligencia. e) FORZAMIENTO DE LA ACUSACIN (ART. 258)

Es el derecho que tiene el querellante para oponerse a la decisin del fiscal para pedir sobreseimiento o para no perseverar, que puede llevar a que el JG resuelva que el querellante contine como nico acusador. Algunos hablan que es un caso de privatizacin de la acusacin penal pblica. No consiste en obligar al fiscal a acusar, sino en el derecho del querellante para oponerse a la decisin del fiscal. Es una forma de control positivo.

23

CAPTULO SPTIMO ETAPA INTERMEDIA-PREPARACIN DEL JUICIO ORAL

A. 1. CONCEPTOS, CARCTERSTICAS, OBJETIVOS La etapa de preparacin del juicio oral constituye la instancia en que los

intervinientes toman conocimiento recproco de las pretensiones jurdicas que harn valer en el juicio oral y de su sustento probatorio, permitindoles preparar con la debida antelacin la estrategia de acusacin o defensa a seguir en el mismo. Excepcionalmente, puede dar lugar a salidas alternativas del procedimiento o la sustanciacin y fallo del caso de conformidad al procedimiento abreviado (HORVITZ). 2. El CPP, refiere a esta etapa con la nomenclatura de preparacin del juicio oral,

destinando los arts. 259- 280, del ttulo II, del Libro II CPP, a la regulacin de la materia que nos convoca. Dogmticamente, debemos tener en cuenta que la etapa intermedia es una fase del procedimiento ordinario por crimen o simple delito, ceida en cuanto a su ubicacin, entre la fase de investigacin y el juicio oral. La nomenclatura de etapa intermedia, se utiliza por la doctrina como nocin comprensiva de todo aquel estadio que media entre la investigacin y el juicio oral, en el cual el MP debe adoptar una decisin sobre el caso primigeniamente investigado. sta, si bien no se encuentra en el articulado del Cdigo del ramo, no resulta ser una concepcin ajena pues, expresamente el mensaje dirigido a la Cmara de Diputados proponiendo el proyecto de Cdigo Procesal Penal, en el acpite referido al contenido del proyecto, en su N5 alude a la etapa intermedia. Precisamente por lo anterior, forman parte de la etapa intermedia tanto las decisiones del MP previstas en el art. 248 CPP, como la audiencia de preparacin del juicio oral con todos los controles que a manera de cedazo en vistas al juicio oral, pueden tener lugar durante su desarrollo. Respecto de este control judicial sobre la acusacin, como seala el propio mensaje, se encuentra limitado a la facultad del juez para ordenar la correccin de vicios formales y a la posibilidad de rechazar la acusacin decretando el sobreseimiento definitivo cuando se aleguen causales que se enumeran en forma taxativa, y siempre que su demostracin no requiera la realizacin de actividades probatorias. Las razones para proponer esta forma limitada de control de la acusacin, que se aleja de la mayora de los modelos extranjeros, dicen relacin con, por una parte, evitar la anticipacin del juicio admitiendo prueba sobre el fondo del debate, y con cautelar la independencia judicial, por la otra, reafirmando el principio de que la promocin de la persecucin penal corresponde a los fiscales y no a los jueces. La entrega a los jueces de amplias facultades para rechazar la acusacin por insuficiencia de pruebas u otros motivos similares con fines de garanta para el acusado importara una aprobacin de

aquellas acusaciones que pasen a la etapa del juicio, producindose con ello una intromisin judicial en la funcin acusatoria. 3. El objetivo fundamental de esta fase ritual, consiste en la delimitacin precisa del

objeto del juicio respecto de los hechos que sern debatidos y las pruebas que se presentarn para acreditarlos (HORVITZ), lo cual se contiene en una resolucin dictada por el JG, denominada auto de apertura del juicio oral (art. 277 CPP), hito que, en retrospectiva, claramente podemos identificar se alcanza, slo si tienen lugar como condiciones necesarias, la decisin del MP a que se refiere el art. 248 CPP., y la audiencia de preparacin del juicio oral, siendo sta ltima donde aparece primordialmente, lo que BINDER, denomina el control de la investigacin. 4. Debe tenerse presente que el juez de garanta carece del poder para rechazar la

apertura del juicio oral, ya sea por razones fcticas o jurdicas (salvo que decrete el sobreseimiento de la causa).

B.

PREPARACIN DEL JUICIO ORAL (ARTS. 259-280 CPP) Durante la etapa intermedia es posible distinguir dos sub-etapas, una de las cuales

reviste la principal caracterstica de ser escrita, siendo la otra, una sub-etapa oral. 1. FASE ESCRITA DE LA PREPARACIN DEL JUICIO ORAL Esta sub-fase de la etapa intermedia, est compuesta por actos propios del MP, eventualmente, del querellante, y actuaciones del imputado. Los actos de estos intervinientes tendrn lugar por medio de actos escritos, salvo el caso del imputado que est facultado para realizar el acto procesal de resorte suyo ya sea, en forma escriturada o en forma oral. Todos lo anteriores, deben tener lugar en determinados plazos, los que estn determinados por dos hitos fundamentales, en primer trmino, la presentacin de la acusacin por parte del MP, y en segundo lugar, por la fecha que determine el JG para la audiencia de preparacin de juicio oral, la que debe realizarse en un plazo no menor a 25 das ni superior a 35 das desde la presentacin de la acusacin por parte del fiscal del MP. a) Actuacin del MP. Cuando nos referimos a la actuacin del MP, hacemos alusin a la presentacin de la acusacin, acto escrito, materializacin de la decisin prevista en el art. 248 letra b) del CPP. Este es un acto formal, por cuanto adems de la escrituracin, debe cumplir con los requisitos que prev el art. 259 CPP, destacando principalmente el inciso final del precepto, el cual dice relacin con la congruencia procesal que debe existir entre la formalizacin de la investigacin y la acusacin, pudiendo esta ltima referirse tan slo a los hechos y personas incluidos en la formalizacin de la investigacin, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica,lo que determina, en otras palabras, que entre la formalizacin de la investigacin y la acusacin, debe existir una vinculacin fctica y

subjetiva. Resultan de inters, en relacin a las menciones del artculo 259 CPP, las siguientes que enumeraremos a continuacin, sin perjuicio de adelantar que todas deben ser cumplidas con claridad y precisin: a) la mencin prevista en la letra f), determina que si el fiscal opta por rendir prueba de testigos, debe individualizarlos en una lista y sealar adems los puntos sobre los cuales declararn. Asimismo, es imperativo para el prosecutor penal que, si se valdr de peritos, stos sean individualizados en la acusacin, indicando sus nombres y calidades; b) la mencin prevista en la letra g) del artculo en comentario, es aquella que permite afirmar que es en la acusacin donde debe formularse la pretensin procesal penal, sin que sta tenga cabida en actos procesales propios de la etapa de investigacin, como por ejemplo, la querella; c) la letra h) del precepto, determina que la etapa intermedia es una oportunidad propicia para solicitar se proceda conforme a las reglas del procedimiento abreviado; d) destacamos adems, el inciso final del precepto en comento, por tener relevancia en el tpico de la congruencia procesal, en los trminos expuestos ms arriba y que resguardan el contradictorio y el derecho de defensa del imputado. Una vez presentada la acusacin, y en conformidad al artculo 260 CPP, el juez de garanta ordenar su notificacin a todos los intervinientes y citar, dentro de las 24 hrs. siguientes a la audiencia de preparacin del juicio oral, la que constituye la sub- fase oral de la etapa intermedia. b) ACTUACIN DEL QUERELLANTE: ART. 261CPP El querellante hasta 15 das antes de la fecha fijada por el JG para la realizacin de la audiencia de preparacin de juicio oral, podr adherir a la acusacin del MP o acusar particularmente. Es importante destacar que slo habr acusacin particular del querellante sin acusacin del rgano oficial, cuando el juez haya accedido al forzamiento de la acusacin en la etapa de investigacin y en los casos de delitos por accin penal privada. El querellante cuenta con el derecho para adherir a la acusacin del MP, estando facultado adems, para formular su propia acusacin particular contra el imputado, lo cual acontecer cuando califica jurdicamente de manera dismil los hechos objeto de la investigacin criminal, plantea otras formas de participacin del imputado, estima que es procedente otra pretensin procesal penal, o estima del caso extender la acusacin del fiscal del MP a hechos o imputados distintos, cuestin que debe observar el lmite de la congruencia procesal entre formalizacin y acusacin. Debe consignarse adems, que el querellante una vez declarada admisible su querella cuenta con los restantes derechos del artculo 261 CPP, los que consisten, en lo tocante a esta fase, en sealar hasta 15 das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin de juicio oral, los vicios formales que adolece el escrito de acusacin del MP, solicitando su correccin. En concordancia con su derecho para formular acusacin particular o adherirse a la

acusacin del MP, el querellante puede ofrecer prueba resultando aplicables las mismas reglas que sealsemos en el acpite referido a la acusacin del MP. Por ltimo, el querellante adems de su acusacin particular o su derecho para adherir a la acusacin del MP, puede formular demanda civil, la que debe ser interpuesta hasta 15 das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin del juicio oral. La demanda civil debe cumplir con todos los requisitos exigidos por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil y deducirse en el mismo escrito de adhesin o acusacin. Asimismo, deber contener la indicacin de los medios de prueba de que el demandante piensa valerse en el juicio, en los mismos trminos que seala el artculo 259 CPP (art. 60 CPP). Si notificado el querellante, ste no adhiere a la acusacin fiscal o no acusa particularmente, el tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, deber declarar abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto. c) ACTUACIN DEL IMPUTADO (ACUSADO), ART. 263 CPP El imputado debe ser notificado de las actuaciones del querellante, la acusacin particular; la adhesin a la acusacin, y/o la demanda civil, a ms tardar 10 das antes de la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral. El acusado una vez notificado, cuenta hasta la vspera del juicio oral para ejercer su derecho de contradiccin, ya sea en forma escriturada o en forma oral, segn ejerza su derecho a defensa hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, o al inicio de la misma. Segn el art. 263 CPP, la defensa del acusado puede consistir en a) el sealamiento de vicios formales que adolece el escrito de acusacin requiriendo su correccin, lo que constituye una forma de control formal de la acusacin (al igual que el querellante); b) oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento; c) exponer los argumentos de su defensa, sealando las fuentes de prueba de las cuales piensa valerse en el juicio oral, en los mismos trminos que rigen la prueba ofrecida por el fiscal del MP en su escrito de acusacin, y al querellante en el acto procesal de adhesin o acusacin particular (sin perjuicio de la demanda civil). Respecto de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, el art. 264 CPP seala que se pueden oponer por el imputado a) la incompetencia del juez de garanta, sin distinguir entre competencia absoluta y relativa; b) la litis pendencia y la cosa juzgada; c) la falta de autorizacin para proceder criminalmente cuando la Constitucin o la ley lo exigen, por ejemplo, si no se ha cumplido con la querella de captulos prevista en los arts. 424 y ss. CPP, aplicable para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del MP, por actos que hubieran ejecutado en el ejercicio de sus funciones; d) adems, es posible que se oponga como excepcin la extincin de la responsabilidad penal. 5. Las excepciones de previo y especial pronunciamiento sern discutidas en la

audiencia de preparacin de juicio oral. No obstante la regla que seala la oportunidad para oponer las excepciones de previo y especial pronunciamiento, no operar la preclusin respecto de las excepciones de cosa juzgada y extincin de responsabilidad penal, las que si no se opusieron para su discusin en la audiencia de preparacin de juicio oral, pueden de todos modos ser planteadas en el juicio oral ambas son adems causales de sobreseimiento definitivo - (arts. 265 y 250 CPP). 1. FASE ORAL: AUDIENCIA DE PREPARACIN DEL JUICIO ORAL, ARTS. 266-280 CPP. La audiencia de preparacin de juicio oral, debe tener lugar en un plazo no menor a 25 ni superior a 35 das desde la presentacin de la acusacin por parte del fiscal del MP. Una vez que el fiscal presenta la acusacin el JG debe ordenar la notificacin de la misma a todos los intervinientes y adems, dentro de 24 hrs. debe citar a la audiencia sealada. Resulta de inters mencionar que, los antecedentes acumulados durante la fase de investigacin, una vez que se presenta la acusacin, dejan de permanecer en el MP, encontrndose a disposicin, para su examen, en el propio tribunal en que se present la acusacin. La audiencia de preparacin del juicio oral se encuentra regida por la oralidad e inmediacin, sin que resulte admisible la presentacin de escritos. A la misma deben concurrir, por constituir un requisito de validez de la misma tanto el fiscal como el defensor del imputado. En caso de forzamiento de la acusacin, se comprende que debe concurrir el querellante, quien en caso de no asistir dar lugar a una hiptesis de abandono de la querella (art. 120 letra b), quedando imposibilitado de ejercer los derechos que le confiere el CPP. Tanto el fiscal como el defensor pueden ser sancionados si se ausentan o hacen abandono injustificado de la audiencia, con la suspensin del ejercicio de la profesin de hasta dos meses, sin que resulte justificacin para tales conductas el tener otras actividades profesionales que cumplir en la misma oportunidad en que tena la audiencia de preparacin del juicio oral. Si no concurre el defensor, adems, tiene lugar el denominado abandono de la defensa, en virtud del cual el JG debe designar un nuevo defensor. La dinmica de la audiencia es la siguiente, a saber: a) iniciada la audiencia el JG expondr brevemente las presentaciones realizadas por los intervinientes, lase, acusacin del MP, acusacin particular o adhesin a la acusacin del querellante, y presentaciones del imputado; b) como puede suceder que el imputado aun no haya realizado su presentacin, el juez de garanta debe permitir que el imputado ejercite su derecho de defensa en forma oral; c) Si el juez estima que los actos del MP o del querellante adolecen de vicios formales ordenar su subsanacin; d) deben resolverse las excepciones de previo y especial pronunciamiento; e) una vez resuelto lo anterior, lo que procede es el debate respecto de las pruebas ofrecidas por los intervinientes; f) adems, puede tener lugar una conciliacin en torno a la responsabilidad civil; g) la solicitud de aprobacin de convenciones probatorias y

prueba anticipada; h) finalizando la audiencia de preparacin del juicio oral con la dictacin del auto de apertura del juicio oral. Breve desarrollo de algunos de estos tpicos: en cuanto a la observacin del JG de existir vicios formales en los actos del MP o querellante, debe mencionarse que si el querellante no subsana su acusacin o demanda civil sta se tendr por no presentada; si el fiscal del MP no subsana su acusacin, el JG debe poner los antecedentes en conocimiento del fiscal regional y decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. Con todo, no se producir el sobreseimiento si existe querellante que adhiri a la acusacin del fiscal o acus particularmente, pues, en este caso, el querellante continuar con la prosecucin del procedimiento quedando vedado al MP volver a intervenir en el mismo. En la audiencia de preparacin de juicio oral, deben resolverse las excepciones de previo y especial pronunciamiento planteadas, procediendo tanto el debate de las mismas, como el examen de los antecedentes que se estimen relevantes para la resolucin en torno a las excepciones opuestas. Para el JG resulta imperativo la resolucin inmediata de todas las excepciones planteadas, salvo las excepciones de cosa juzgada, y extincin de la responsabilidad penal, que reciben un tratamiento diferente. En efecto, stas pueden ser acogidas en esta audiencia, lo que determinar que se decrete el sobreseimiento definitivo de la causa, o puede dejarse su resolucin para la audiencia de juicio oral, lo que acontecer si no es posible extraer el mrito de su justificacin de los antecedentes de la investigacin. Nos parece importante dejar consignado que, aunque se trate de excepciones de distinta naturaleza, la litispendencia y la cosa juzgada constituyen manifestaciones del principio de inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple (art. 1 inc. 2 CPP), que, a su vez, es expresin del principio ne bis in dem que rige en materia penal. Con la interposicin de dichas excepciones previas se trata de evitar el riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o sucesiva, cuando concurra identidad en la persona perseguida (eadem persona), en el objeto de la persecucin (eadem res) y en la causa de la persecucin (eadem causapetendi) (HORVITZ). Una vez resueltos los tpicos anteriores, tiene lugar la discusin central de esta audiencia, la cual consiste en debatir en torno a las pruebas ofrecidas por el MP, el querellante o el imputado, cuya relevancia radica en la posibilidad de exclusin de pruebas para el juicio oral ya sea, por resultar impertinentes, estar destinadas a acreditar hechos pblicos y notorios; resultar la prueba documental o la prueba testimonial sobreabundante, de tal modo que provocar efectos puramente dilatorios en el juicio oral; asimismo resultarn excluidas todas las pruebas que provienen de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y/o que han sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales.

Si se excluyeren, por resolucin firme, pruebas de cargo que el MP considere esenciales para sustentar su acusacin en el juicio oral respectivo, el fiscal podr solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente. Si resulta excluida prueba ofrecida por el MP por provenir de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y/o que han sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales, ste cuenta con la va recursiva del recurso de apelacin. Las convenciones probatorias consisten en la solicitud al juez de garanta formulada en forma conjunta por parte del fiscal, del querellante (si lo hay) y el imputado, con el objeto que ste de por acreditados ciertos hechos, los que por consiguiente no podrn ser discutidos en el juicio oral. El JG en caso de acceder a lo solicitado, deber indicar en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se dan por acreditados. Auto de apertura del juicio oral (art.277 CPP). Es la resolucin jurisdiccional que cumple con los objetivos de la fase intermedia, pues delimita el objeto del juicio oral al fijar los hechos y circunstancias sobre los cuales aqul debe recaer, as como los medios de prueba ofrecidos para acreditar los mismos (HORVITZ). Esta resolucin debe ser dictada por el JG al trmino de la audiencia de preparacin del juicio oral. Sus menciones consisten en la indicacin a) del tribunal competente para conocer el juicio oral; b) de la acusacin que debern ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas; c) la demanda civil; d) las convenciones probatorias; e) las pruebas que debern rendirse en el juicio oral, f) la individualizacin de quienes deben ser citados a la audiencia del juicio oral, con mencin de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitacin y los montos respectivos. El tribunal competente para conocer del juicio es el tribunal de juicio oral en lo penal con jurisdiccin sobre el territorio en el que se hubiere cometido el hecho que ha dado lugar al procedimiento penal, entendindose cometido el delito en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecucin. De conformidad con el inciso 1 del artculo 74 CPP, no podr promoverse la incompetencia territorial del tribunal de juicio oral por las partes ni declararse de oficio, sino dentro de los tres primeros das desde la notificacin de la resolucin que fija fecha para la realizacin de la audiencia del juicio oral, esto es, la resolucin a que se refiere el artculo 281 CPP. Como se seal, la va recursiva de esta resolucin est ceida al recurso de apelacin que slo puede interponer el MP, en razn de un supuesto, a saber, la exclusin de pruebas que provienen de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y/o que han sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales, sin perjuicio del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales.

El fundamento de esta restriccin es evidente: la exclusin de prueba de cargo, ya sea parcial o total, puede dejar al ministerio pblico -quien tiene la carga de la prueba- en situacin de no poder sustentar su acusacin en el juicio o de hacerlo en una medida menor de lo que exige el elevado estndar de conviccin introducido por el Cdigo en el inciso 1 del artculo 340 CPP. Como es obvio, el acusado no puede apelar de esta resolucin cuando el juez de garanta resuelva la inclusin al debate de prueba de cargo que aqul considera ilcita. Por ello, y tal vez con mala conciencia, el legislador se ocupa de establecer que quedar a salvo "la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales" (art. 277 inciso final CPP). El recurso de apelacin debe ser concedido en ambos efectos. Evidentemente, no tiene sentido llevar adelante el procedimiento y realizar el juicio oral, si el rgano acusador carece de prueba suficiente para sustentar sus cargos. El problema subsiste, no obstante, si el tribunal ad quem confirma la resolucin del juez de garanta, pues a falta de un pronunciamiento legal expreso, habra que entender que el ministerio pblico estara obligado de todas formas a llevar el caso al juicio. En efecto, encontrndose firme el auto de apertura del juicio oral, el juez de garanta debe remitirlo al tribunal competente dentro de las 48 horas siguientes a su notificacin, para la fijacin de la fecha y lugar del juicio, la integracin del tribunal y la prctica de las citaciones correspondientes (art. 281 inc. Io CPP) (HORVITZ).

CAPTULO OCTAVO JUICIO ORAL

A. ANTECEDENTES Una vez firme el auto de apertura del juicio oral, dentro de las 48 horas siguientes, el JG debe hacerlo llegar al tribunal TJOP competente para su distribucin. Una vez distribuida la causa, el juez presidente de la sala debe determina la fecha en que tendr lugar la audiencia de juicio oral, fijando un da que no sea menor a 15 ni superior a 60 das despus desde la notificacin del auto de apertura del juicio oral. Dentro de las menciones de la resolucin que determina la oportunidad en que se desarrollar la audiencia de juicio oral, est la indicacin del nombre de los jueces que integrarn la sala, y en caso que concurran las supuestos del artculo 21 A COT1, deber indicarse, adems, la localidad en la cual se constituir el TJOP. Junto a lo anterior, esta resolucin dispone se ordene la citacin a todas las personas que deben concurrir a la audiencia de juicio oral.

B.

PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL La audiencia de juicio oral debe desarrollarse en forma continua, resultando posible

que se tenga lugar en sesiones sucesivas, hasta el trmino de la audiencia. stas deben tener lugar, tratndose de das de funcionamiento ordinario del tribunal, al da siguiente, y a la inversa, el da subsiguiente. Debe tenerse presente que la suspensin de la audiencia de juicio oral, o la interrupcin por ms de 10 das, provoca la nulidad de todo lo obrado. Durante la audiencia deben estar presentes en forma ininterrumpida, bajo sancin de nulidad del juicio oral y la sentencia que se dicte, los jueces que integran el tribunal y el fiscal, o en caso de forzamiento de la acusacin, del querellante. Por su parte, el imputado debe estar presente durante toda la audiencia (art. 285 CPP), constituyendo adems la presencia de su defensor, un requisito de validez del juicio oral. La no comparecencia del querellante dar lugar a una hiptesis de abandono de la querella (art. 120 letra c), quedando imposibilitado de ejercer los derechos que le confiere el CPP. La no comparecencia del defensor a la audiencia de juicio oral, al igual que la ausencia a la audiencia de preparacin del juicio oral, constituye una hiptesis de abandono de la defensa debiendo designarse de oficio un defensor penal pblico. Respecto de las sanciones contra el abogado que cumple la funcin de fiscal o defensor nos remitimos a lo sealado al tratar la audiencia de preparacin del juicio oral. La audiencia de juicio oral es pblica, sin embargo, en razn de la proteccin a la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que deba tomar parte en el juicio, o
Esta norma constituye una excepcin a la base fundamental de la funcin jurisdiccional de la sedentaridad, pues cuando sea necesario para facilitar la aplicacin de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso fsico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso, los tribunales de juicio oral en lo penal se constituirn y funcionarn en localidades situadas fuera de su lugar de asiento.
1

para efectos de evitar la divulgacin de un secreto protegido por ley, se pueden adoptar por resolucin fundada medidas de reserva del juicio oral. Complementa el carcter de pblico del juicio, el hecho de desarrollarse la referida audiencia en forma oral (art. 291 CPP), lo que es extensivo a toda intervencin de quienes participen en la audiencia, inclusive a la dictacin y fundamentacin de las resoluciones judiciales que se pronuncien y su correlativa notificacin, sin perjuicio de existir un registro del juicio oral. Dentro de este prrafo, en el art. 290 CPP, se contempla una regla especial en materia de incidentes en la audiencia del juicio oral (art. 290 CPP), la que consiste en que los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia del juicio oral se resolvern inmediatamente por el tribunal, siendo sta una decisin no susceptible de recurso alguno. Cabe sealar, antes de entrar en materia, que quien dirige la audiencia de juicio oral es el presidente de la sala, tanto en lo relativo a la direccin del debate como en lo que importa a la rendicin de la prueba en el juicio oral (art. 292 CPP).

C.

LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL El momento de la prueba constituye el punto central del juicio oral. Como hemos

tenido oportunidad de sealar, la prueba debe ser rendida en la audiencia de juicio oral, siendo determinante adems conocer que el TJOP debe formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral (art. 296, 334 inc. 1 y 340 inc. 2 CPP). De modo excepcional, slo se podr rendir prueba en otra etapa, a saber, en la fase de investigacin o en la audiencia de preparacin de juicio oral, cuando concurran los supuestos que autorizan la prueba anticipada (arts. 191 y 191 bis CPP). 1. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA Se encuentran reguladas en los artculos 295 a 297 CPP, segn los cuales podemos aseverar: a) que en el juicio oral rige la libertad de prueba, lo que implica que para efectos de acreditar todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada resolucin del caso, son admisibles todos los medios probatorios producidos e incorporados en conformidad a la ley; b) que la prueba que debe servir de fundamento a la sentencia debe ser rendida en la audiencia de juicio oral; c) que las pruebas que se rinden en el juicio oral, deben ser valoradas segn las reglas de la sana crtica (art. 297), lo que quiere decir segn el CPP que, los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, debiendo adems el tribunal hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aqulla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. Como comentario general, debemos sealar que estas normas se insertan dentro de las teoras modernas sobre la prueba, las que sealan que la prueba es una actividad

10

racional destinada a reconstruir los hechos efectivamente acaecidos, un conocimiento probable, una verdad aproximada (FERRAJOLI, TARUFFO y GASCN, entre otros).

2.
A)

PRUEBA TESTIMONIAL, ARTS. 298 -313 CPP. CONCEPTO Testigo es toda persona que ha tenido conocimiento de hechos anteriores, coetneos

o subsiguientes al acontecimiento delictivo.

B)

INHABILIDADES Y OBJETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL En materia procesal penal no existen testigos inhbiles, as lo seala el artculo 309

CPP, el cual sin perjuicio de lo anterior, habilita a los intervinientes para formular preguntas tendientes a desentraar la efectiva objetividad de la declaracin de los testigos, siendo el objeto de la prueba testimonial el que el testigo declare sobre los hechos que hubiera presenciado, si ello no fuera as, sobre aquellos que deduce de antecedentes que le son conocidos; o por ltimo, de los sucesos que oy referir a otras personas.
C)

DEBERES DE LOS TESTIGOS Toda persona tiene el deber de concurrir al tribunal en su calidad de testigo, una vez

all, tiene adems el deber de declarar, y ms an, de decir verdad de lo que se le va a preguntar. Sin perjuicio de lo anterior, en el CPP se conciben excepciones para cada uno de aquellos deberes, as: Estn exceptuadas del deber de concurrir a declarar aquellas personas sealadas en el art. 300 CPP, como por ejemplo, el presidente de la repblica o los que por enfermedad grave se encuentren imposibilitados de concurrir a declarar. Estn exceptuadas del deber de prestar declaracin, todas aquellas personas que tienen vnculos de parentesco, matrimonio o de convivencia con el imputado, las que en todo caso, debern concurrir al tribunal, y una vez all, expresar si ejercern o no el derecho que les confiere la ley para abstenerse de emitir declaracin. Por otro lado, tambin pueden abstenerse de prestar declaracin todas aquellas personas que por su estado, profesin o funcin legal tengan el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero nicamente en lo que se refiere a dicho secreto. Con todo, si la persona que confi el secreto los releva del deber, vuelve a primar la regla general, quedando stas impelidas por el deber de emitir declaracin. Slo con el nimo de procurar mayor claridad, volvemos a reiterar que tanto quienes tienen derecho a abstenerse de declarar en razn de motivos personales, como aquellos que cuentan con igual facultad, pero por motivos de secreto, deben de todas formas concurrir al tribunal y explicar all los motivos por los cuales tienen el derecho de abstenerse a declarar, no rigiendo tal derecho de abstencin para emitir declaracin en relacin a los dems imputados con quienes no estn vinculados por motivos personales o por secreto, a menos que su declaracin pudiere comprometer a aqullos con quienes existiere dicha relacin.

11

D)

DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS Antes de comenzar su declaracin, por regla general, a todo testigo se le deber

tomar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le va a preguntar, sin ocultar ni aadir nada de lo que pudiera conducir al esclarecimiento de los hechos. Con todo, no se tomar juramento o promesa a los testigos menores de 18 aos, ni a los que a juicio del tribunal pudieren tener participacin en los hechos investigados. La declaracin del testigo principiar con su individualizacin, posteriormente, y segn referimos al principio, al testigo se le podrn formular preguntas tendientes a acreditar la objetividad de su declaracin, para luego proceder a las consultas que dicen relacin directa sobre los hechos objeto del proceso. Cabe sealar adems, que sin perjuicio del deber de prestar declaracin, todo testigo cuenta con el derecho de negarse a responder todas aquellas preguntas cuya respuesta puede acarrearle peligro de persecucin criminal por un delito ya sea, a l mismo, o a sus parientes en los trminos del art. 302 inc. 1 CPP.
E)

PROTECCIN DE LOS TESTIGOS El tribunal, en casos calificados podr disponer medidas especiales para proteger a

los testigos que lo soliciten, de igual manera, el MP deber adoptar todas las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo proteccin, antes o despus de prestadas sus declaraciones. 3.
A)

PRUEBA PERICIAL, ARTS. 314 322 CPP. GENERALIDADES El perito es un experto en determinadas materias; de all que, a diferencia del

testigo, no declara sobre hechos concretos que le ha tocado percibir u or, sino sobre los principios y reglas que rigen determinados fenmenos o actividades, cuya comprensin resulta, por lo general, inaccesible al no especialista (HORVITZ). La opinin del experto, puede realizarse tanto de una manera oral, como de una forma escrita, lo que variar segn el tipo de proceso en que se presente. Si se trata de un proceso escrito la pericia se contendr en un informe de peritos; si se trata de un proceso oral, la opinin experta estar contenida en el mismo informe, con la diferencia que, la prueba slo tendr validez si el experto que lo redact concurre a prestar declaracin en el juicio oral.
B)

PROPOSICIN Y ADMISIN DE LA PRUEBA PERICIAL Es procedente el informe de peritos en todos aquellos casos que determina la ley y

en todos aquellos que requieren o resultan convenientes conocimientos especiales de una ciencia o arte u oficio. En Chile, el MP y todos los intervinientes tienen derecho a nombrar a los peritos de su confianza. El MP puede adems, designar como peritos a los funcionarios de organismos tcnicos de la polica, del propio MP, o de otros organismos estatales especializados en determinadas funciones.

12

La prueba pericial debe ser ofrecida en el escrito de acusacin, adhesin a la acusacin, acusacin particular, imputado. La admisin de la prueba pericial debe ser resulta en la audiencia de preparacin del juicio oral. El JG, admitir el informe pericial y citar a los peritos para la audiencia de juicio oral slo cuando se cumplan los requisitos generales para la admisibilidad de este tipo de pruebas, y adems, cuando considere que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantas de seriedad y profesionalismo. Un informe ser idneo si y slo si, el perito que lo ha emitido lo ha realizado con imparcialidad, atendiendo a los principios de su ciencia o a las reglas del arte u oficio que profese, constituyendo menciones mnimas del informe a) la descripcin de la persona o cosa que fue objeto de la pericia; b) la relacin circunstanciada de las operaciones practicadas y su resultado; c) las conclusiones que se formulan conforme a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio.
C)

demanda civil o en la presentacin que realice el

RENDICIN DE LA PRUEBA PERICIAL Para que tenga valor la prueba pericial, el perito debe concurrir a declarar a la

audiencia de juicio oral. Por regla general la declaracin del perito en el juicio oral se llevar a cabo personalmente, sin que su declaracin pueda ser sustituida por la lectura del informe pericial. Con todo, tendrn valor en el juicio oral, aun sin la declaracin del perito todas aquellas pericias que versen sobre anlisis de alcoholemia, exmenes de ADN y sustancias estupefacientes, sin perjuicio de todas aquellas pericias que, estando todas las partes de acuerdo, y contando adems con la aquiescencia del tribunal, se incorporen al proceso a travs de la mera lectura del informe pericial (art. 331 letra b) CPP). 4.
A)

PRUEBA REAL O TANGIBLE, 323 Y 333 CPP. ADMISIN El art. 323 CPP regula seala que podrn admitirse como pruebas pelculas

cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones y otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe, quedando en estos casos de cargo del tribunal la determinacin de la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo
B)

PRODUCCIN La prueba real o tangible se incorpora al proceso mediante la exhibicin o lectura de

los mismos. La prueba de carcter electrnica, tales como grabaciones o sofware, debe ser reproducida en la audiencia por cualquier medio idneo para la percepcin por los asistentes.

13

5.

DECLARACIN DEL IMPUTADO Si bien el imputado no se encuentra impelido para formular declaracin respecto de

los hechos que se investigan, el CPP contempla una oportunidad amplia para que, en caso que lo estime del caso, formule tal declaracin. sta puede tener lugar por tanto, antes de la audiencia de juicio oral, como en la audiencia de juicio oral misma, la que en todo caso, apreciada desde una ptica probatoria, no puede servir por s sola para dictar una sentencia condenatoria contra una persona (arts. 8, 93 letra d); 98, 326 y 340 inc. final CPP). Resuelto aquello, y concebida la declaracin del imputado como medio de defensa, surgen de todos modos interrogantes acerca de su alcance probatorio, en especial respecto de la situacin que se genera cuando el imputado presta declaracin en el propio juicio oral, lugar donde en virtud del art. 326 CPP, tanto el fiscal, el querellante y los propios jueces que conforman el TJOP, podrn dirigirle interrogaciones con el objeto de aclarar sus dichos. El nudo gordiano de esta cuestin, consiste en determinar si se puede asignar mrito probatorio a aquel caso en que el imputado habiendo accedido a prestar declaracin sobre los hechos objeto del proceso, una vez que comienza a ser interrogado, se niega a responder las preguntas que se le formulen asilndose en su derecho a guardar silencio, resulta lcita tal actitud reticente?lo que dispone el art. 340 inc. final del CPP impide asignar mrito probatorio al hermetismo del imputado?. Al respecto se ha estimado por una parte de la doctrina, que tal acto no se encuentra ajustado a Derecho por cuanto, estos autores ven en la decisin de declarar del imputado un acto de renuncia a su derecho a guardar silencio (doctrina mayoritaria); con todo, otros autores han postulado lo contrario, estimando ajustada a Derecho la actitud del imputado, resultando por tanto admitidas o rechazadas segn tales puntos de vista, las ideas de asignar o restar valor probatorio al silencio del imputado, el cual, podra considerarse como un indicio de culpabilidad segn el punto de vista desde que se lo mire. 6. INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL Este medio de prueba se encuentra consagrado en el art. 337 CPP, el cual dispone que, en caso que el TJOP lo considere necesario para la apreciacin de determinadas circunstancias relevantes para la causa, ste puede constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencia, precepto que alienta el comentario nuestro consistente en que, si bien, estamos en presencia de un medio de prueba que prev el CPP de modo expreso, sta slo debera tener lugar en aquellos casos en que resultan insuficientes los dems medios de prueba previstos para la acreditacin de los hechos objeto del proceso, en especial, aquellos no regulados expresamente analizados ms arriba.

14

D. A)

DESARROLLO DEL JUICIO ORAL APERTURA DEL JUICIO ORAL. El da fijado para la audiencia de juicio oral, el tribunal se constituir con la

asistencia del fiscal, el imputado, el defensor y los dems intervinientes. Junto con verificar la asistencia de stos, debe corroborar la disponibilidad de los testigos, peritos y dems personas que hubieren sido citadas a la audiencia de juicio oral, cuestin que una vez determinada habilitar a declarar iniciado el juicio oral. Una vez iniciado el proceso, el juez presidente de la sala deber indicar la acusacin objeto del juicio, la cual se encuentra contenida en el auto de apertura del juicio oral. Una vez expresada la acusacin objeto del juicio oral, el juez presidente deber conceder la palabra al fiscal para efectos que exponga su acusacin, luego deber hacer lo mismo respecto del querellante para que defienda su acusacin, y en su caso la demanda civil interpuesta.
B)

DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO Una vez verificados los alegatos de apertura correspondientes a la acusacin y/o

demanda civil, deber concederse la posibilidad para que el imputado para ejerza su derecho a defensa en conformidad lo dispone el artculo 8 CPP. Es posible que el imputado decida hacer uso de su derecho a prestar declaracin sobre los hechos objeto del proceso, caso en el cual se aplicarn las reglas mencionadas en el punto C.5 anterior. En el caso de no tener lugar la declaracin del imputado, o una vez que haya declarado, el abogado defensor podr exponer en forma oral todos los argumentos en los cuales funda su defensa.
C)

RENDICIN DE LA PRUEBA Verificados los anteriores actos, deber rendirse e incorporarse la prueba en el juicio

oral. Para tales efectos se recibir en primer trmino la prueba de la acusacin y demanda civil, y luego las pruebas de la defensa del imputado. Respecto del orden en que cada parte rendir su prueba, stas son libres para determinarlo. Los testigos y peritos sern interrogados en la audiencia de juicio oral, personalmente, los cuales luego de ser individualizados debern prestar juramento o promesa de decir verdad, procedindose luego al interrogatorio. Quien interroga en primer trmino al testigo o perito es la parte que ofreci la prueba, una vez que ste culmina, proceden a interrogarlo las partes restantes, estando adems facultados para interrogar directamente con un fin aclaratorio de las declaraciones, los propios miembros del TJOP. Para efectos de su declaracin, los testigos no pueden presenciar ni ser informados sobre lo que ocurre en la audiencia. En cuanto a las preguntas que se pueden formular a los interrogados, quedan proscritas todas aquellas que revistan el carcter de sugestivas, capciosas, poco claras o

15

precisas, como tambin, aquellas que estn destinadas a coaccionar ilegtimamente al testigo o perito. En el caso que los elementos probatorios consistan en medios de prueba reales o tangibles, stos debern ser exhibidos, y tratndose de documentos, debern ser ledos. Por su parte, si fuera procedente la inspeccin personal del tribunal, el TJOP podr constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias.
D)

NO

SE ADMITE LA LECTURA DE REGISTROS O DOCUMENTOS DE ETAPAS

PROCESALES ANTERIORES

Por regla general no pueden reproducirse en el juicio oral, las declaraciones que el testigo o perito realiz antes de la audiencia de juicio oral, como tampoco, se permite la lectura de los registros y dems documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la polica o el ministerio pblico. Lo anterior, slo resultar admisible en los casos del art. 331 CPP, por ejemplo, si el testigo o perito falleci o cay en incapacidad fsica o mental; si se trata de un registro que todas las partes acordaron incorporar al juicio oral contando con la aquiescencia del tribunal, etc. En igual sentido, se permite la lectura de las declaraciones anteriores del testigo o perito (parte del informe de peritos) prestadas ante el fiscal, el abogado asistente del fiscal, o el juez de garanta, con el objeto de refrescar la memoria de ste, una vez que prest declaracin, y con el objeto de salvar contradicciones o solicitar aclaraciones (art. 332 CPP). Sin perjuicio de las excepciones vistas, se vuelve a la regla general, cuando so pretexto de ejercer el derecho que confieren los arts. 331 y 332 CPP, se pretenden leer o incorporar como medios de prueba, actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtencin de hubieren vulnerado garantas fundamentales.
E)

PRUEBA NO SOLICITADA OPORTUNAMENTE Y PRUEBA SOBRE PRUEBA Durante el juicio oral, puede tener lugar la rendicin de pruebas cuya admisin no

se solicit oportunamente, siempre que alguna de las partes lo solicite, debiendo justificarse por sta no haber conocido su existencia sino hasta el momento de la audiencia de juicio oral. Junto a lo anterior, eventualmente puede resultar necesaria la rendicin de prueba sobre prueba, en aqul caso en que se forme controversia en torno a la autenticidad, integridad o veracidad de la prueba rendida.
F)

ALEGATOS FINALES Y CLAUSURA DEL JUICIO ORAL Culmina el juicio oral una vez que se han recepcionado todas las pruebas, a travs

de los alegatos finales del fiscal, del acusador particular, del actor civil y del defensor quienes expondrn sus conclusiones, contando adems, con el derecho de replicar las

16

conclusiones a que arriben las dems. Transcurrido lo anterior, se otorgar la palabra al acusado para efectos de manifestar lo que estime conveniente. Una vez verificados todos los anteriores actos, el juez presidente deber declarar cerrado el debate. E.
A)

SENTENCIA DEFINITIVA DECISIN EN TORNO A LA ABSOLUCIN Y CONDENA, LMITES Una vez clausurado el debate, los miembros del tribunal pasarn a deliberar en

privado en torno a la decisin de absolucin o condena del imputado. El tribunal deber formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, sin que el imputado pueda ser condenado con el slo mrito de su declaracin. Adems, los jueces para condenar debern tener presente lo dispuesto por el art. 340 CPP, en virtud del cual, Nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l hubiere correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley. A propsito de la deliberacin, y en especial, frente al dilema del tribunal de efectuar una distinta calificacin jurdica de los hechos objeto de la acusacin, o en su caso, frente a la apreciacin de la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal distintas de aquellas mencionadas en igual acto de resorte del fiscal, los miembros del tribunal pueden determinar la reapertura del juicio oral acotando la discusin en torno a dichos puntos de debate. Lo anterior resulta explicable, por cuanto si bien el tribunal resulta limitado en virtud de la congruencia procesal a no exceder en la eventual sentencia condenatoria que se dicte el contenido de la acusacin, lo que implica que el TJOP no puede condenar al imputado por hechos o circunstancias no contenidos en ella; no tiene igual alcance la acusacin en lo tocante a la calificacin jurdica que el tribunal puede efectuar respecto de los hechos objeto del proceso como tampoco en la apreciacin referida a la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal no incluidas en la acusacin del fiscal del MP. En dichos aspectos, el nico lmite que tiene el tribunal consiste en haber advertido a los intervinientes durante la audiencia del juicio oral respecto de dichas apreciaciones, lo que en el evento de no haber acaecido, permite que a peticin de uno o ms jueces del TJOP, pueda tener lugar la reapertura del juicio oral, para efectos de permitir su discusin. Una vez culminada la deliberacin de los jueces del TJOP, la sentencia definitiva que recae en el juicio oral debe ser pronunciada en la misma audiencia de juicio oral clausurada, comunicando en tal instancia la decisin relativa a la absolucin o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputan, junto a lo anterior, deben indicar los

17

fundamentos principales tomados en consideracin para arribar a la conclusin de absolucin o condena. El pronunciamiento sobre absolucin y condena del imputado con todo, puede que no tenga lugar en la misma audiencia en la que se llev a cabo el juicio oral y se clausur, lo que ocurre en aqul caso en que sta se prolong por ms de dos das y la complejidad del caso no permite pronunciar una decisin inmediata. La deliberacin en este supuesto, puede prolongarse hasta por 24 hrs. lo que ser dado a conocer a los intervinientes en la audiencia de juicio oral, fijndose al respecto la oportunidad en que la decisin sobre absolver o condenar al imputado ser comunicada. La no comunicacin de la decisin de absolver o condenar al imputado en las oportunidades precitadas, ser suficiente para decretar la nulidad de todo el juicio oral.
B)

DECISIN SOBRE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL Si la deliberacin concluy con la decisin de condena del imputado, el tribunal

adems deber resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. A la inversa, sin la decisin concluy con la decisin de absolucin, el tribunal deber disponer en forma inmediata el alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado contra el imputado. Respecto de la decisin sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, debemos sealar que la ley distingue para los efectos de la resolucin entre aquellas relacionadas o intrnsecas al hecho punible, y aquellas que resultan ajenas al mismo. Respecto de las ltimas, y para los efectos de la determinacin de los dems factores relevantes para la determinacin y cumplimiento de la pena, el tribunal deber abrir un nuevo debate inmediatamente despus de pronunciada la decisin sobre absolucin o condena del imputado. En tal nuevo debate, el tribunal recibir los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundar sus peticiones, quedando reservada la resolucin sobre tales puntos para otra audiencia, denominada audiencia de lectura de sentencia.
C)

REDACCIN DE LA SENTENCIA Y AUDIENCIA DE LECTURA DE LA MISMA Si bien, hasta este momento contamos con la decisin en torno a la condena o

absolucin del imputado, aun no se encuentra en poder de los intervinientes una sentencia redactada. El contenido de la sentencia que se redacte debe contar con las menciones previstas por el artculo 342 CPP, dentro de cuyas menciones destacamos las siguientes: a) la prevista en el art. 342 letra c) CPP, La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297; b) la sealada en el art. 342 letra d) CPP, las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; c) y lo

18

dispuesto en el art. 342 letra e) CPP, la resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar, todos los cuales constituyen motivos absolutos del recurso de nulidad, tanto del juicio como de la sentencia que se dicte. Luego de comunicada la decisin sobre decisin o condena del imputado, el tribunal puede postergar la redaccin de la sentencia, hasta por un plazo de 5 das, debiendo fijar la oportunidad en que deber tener lugar la lectura de la sentencia (en una audiencia). Para aquellos juicios en que la audiencia de juicio oral se ha prolongados ms de 5 das, el tribunal dispondr para la comunicacin de la lectura de la sentencia de un da adicional por cada dos de exceso de la duracin del juicio. En el evento que transcurran los plazos anteriores, sin que tenga lugar la audiencia de lectura de sentencia, los miembros del TJOP encargados de la redaccin arriesgan sanciones disciplinarias, debiendo adems, fijar una nueva audiencia de lectura de sentencia la que deber tener lugar como mximo, dos das despus de la audiencia fijada primigeniamente. Transcurrido este plazo adicional sin que se comunique la sentencia, se producir la nulidad del juicio oral, a menos que la decisin hubiere sido la de absolucin del acusado. En la audiencia de lectura de sentencia se dar a conocer la sentencia una vez redactada, y es desde aqul momento, aun cuando no asistan las partes, que se entiende notificada a todos los intervinientes. La sentencia condenatoria fijar la pena y se pronunciar sobre la eventual aplicacin de algunas medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad; adems, debe tenerse presente que, si la sentencia condena al imputado a sufrir una pena temporal, deber expresar con toda precisin el da desde el cual empezar sta a contarse y fijar el tiempo de detencin, prisin preventiva o medida privativa o restrictiva de libertad alternativa a la prisin preventiva del artculo 155 letra a) CPP, que deber servir de abono para su cumplimiento. En igual sentido, la sentencia deber pronunciarse, cuando fuera procedente, disponiendo el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitucin. Por ltimo, debe recordarse que, tanto en el caso de absolucin, como en el de condena del imputado, el TJOP deber emitir pronunciamiento acerca de la demanda civil interpuesta.

19