ARTCULOS

LAS PRCTICAS AGRESIVAS COMO ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL

JOS MASSAGUER Abogado (*)

Las prcticas agresivas

La Ley de Competencia Desleal de 1991 ha sido objeto de importante modificacin de resultas de la transposicin de la Directiva 2005/29/CE efectuada mediante la Ley 29/2009. Entre las disposiciones ms destacadas de esta reforma se encuentra el nuevo artculo 8 de la Ley, que establece la regulacin acto de competencia desleal las llamadas prcticas agresivas como actos de competencia desleal. En particular, esta disposicin establece que son actos de competencia desleal los comportamientos que se valen del acoso, la coaccin o la influencia indebida que desleales si son susceptibles de mermar de manera significativa la libertad de eleccin o conducta del destinatario y, por consiguiente, de afectar a su comportamiento econmico.

The aggressive practices

The Spanish Unfair Competition Act 1991 has been significantly modified as a consequence of the implementation of the EU Directive 2005/29/EC through the Spanish Act No. 29/2009. One of the most noticeable new provisions is Article 8, whereby the regulation of aggressive commercial practices as an unfair competition practice is set forth. Specifically, the said provision provides that behaviours which use harassment, coercion and undue influence are unfair competition practices if they significantly impair or are likely to significantly impair the addresses freedom of choice or conduct and therefore affect their economic behaviour.

1 INTRODUCCIN

Las prcticas agresivas son actos de competencia desleal que se han incorporado al elenco de supuestos particulares de competencia desleal merecedores de una especfica atencin legal con ocasin la modificacin de la Ley de Competencia Desleal trada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios (en adelante, la Ley 29/2009). La definicin de esta modalidad de competencia desleal se ha establecido en el nuevo artculo 8 de la Ley de Competencia Desleal (a la que tambin se har referencia simplemente como la Ley), que caracteriza y concreta las prcticas agresivas (cuya prohibicin resulta del juego de este precepto y de la prohibicin de la competencia desleal establecida con carcter general en el artculo 1 de la Ley de Competencia Desleal) por medio de la determinacin de la conducta relevante, de los requisitos de deslealtad y de las circunstancias a las que debe atenderse para apreciar si la conducta enjuiciada se corresponde con la conducta relevante. La regula(*) Del rea de Derecho Pblico, Procesal y Arbitraje de Ura

cin de esta conducta desleal se completa con lo previsto en el nuevo artculo 19 de la Ley sobre las prcticas comerciales desleales con los consumidores, entre las que se encuadran las prcticas agresivas, y los artculos 28 a 31 de la Ley, dedicados a definir ciertas prcticas agresivas que, en todo caso y bajo cualquier circunstancia, tienen la consideracin de prcticas comerciales desleales con los consumidores. Al estudio de estas normas y del tratamiento de las prcticas agresivas que de ellas resulta se dedica el presente trabajo.
2 ANTECEDENTES 2.1 La Ley de Competencia Desleal de 1991

Menndez (Madrid).

Las prcticas agresivas no haban recibido una consideracin especfica en la Ley de 1991, esto es, no haban sido objeto de regulacin particular y en especial no habrn merecido precepto propio en el catlogo legal de actos de competencia desleal en particular que se contena en los artculos 6 y siguientes de la Ley de 1991. Ello no obstante, pocas dudas caben acerca de que el juicio negativo o reproche de deslealtad que merece esta categora de prcticas en el nuevo artculo 8 de la Ley de

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Competencia Desleal resultaba igualmente de su

enjuiciamiento con arreglo a la clusula general del artculo 5 de la Ley de 1991 y, en su caso, del artculo 6 b) de la Ley General de Publicidad de 1988, as como que alguna de sus modalidades encajaba entre los actos de competencia desleal que se definieron en el artculo 8 de la Ley de 1991; como tampoco es dudoso que bajo cualquiera de estas normas, y en relacin con la prohibicin general de la competencia desleal del artculo 1 de la Ley de 1991, deban entenderse contrarias a Derecho y prohibidas. De hecho, la doctrina de los autores no dej de construir un grupo de casos de competencia desleal, integrado en la clusula general del artculo 5 de la Ley de 1991, que tal y como se configur se corresponda con una buena parte de las prcticas agresivas ahora definidas legalmente. Me refiero a las entonces llamadas prcticas o publicidad molesta, configuradas como ofertas que, por la forma en que se realizan, el modo y circunstancias en las que se procede el contacto entre el oferente y el destinatario de la oferta o por la relacin que existe entre quien directa o indirectamente realiza la oferta y quien la recibe generan una presin de compra indebida, colocan a quien las recibe en una situacin embarazosa si no acepta la oferta o impiden la reflexin necesaria para decidir cabalmente sobre la conveniencia de aceptar la oferta, mencionndose precisamente como supuestos de este grupo de casos el marketing directo (calle, buzones, telfono, fax, e-mail, visitas a domicilio), las ofertas de familiares, amigos o compaeros de trabajo o de personas del propio entorno social, las ofertas realizadas en lugar de accidente o de fallecimiento, el envo a domicilio de productos solicitados, etc. (J. MASSAGUER, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1999, Art. 5 [28] y [29]), as como el abuso de autoridad (J. MASSAGUER, ob. ult. cit,., Art. 5 [30]). Y lo cierto es, por otra parte, que tampoco faltaron pronunciamientos de los tribunales sobre estas conductas, como sucedi con la publicidad directa en la calle, mediante entrega personal de material publicitario a viandantes (que en el caso y a la vista de sus circunstancias no se consider desleal, por entenderse que no poda inferir indebidamente en las decisiones de los destinatarios de la publicidad: SAP Barcelona 4-IX-1995), y como sucedi con las ofertas de una funeraria hechas a los familiares de la persona fallecida inmediatamente despus del bito y en el propio hospital en que se produjo (que en el caso se consideraron desleales por forzar

decisiones irreflexivas sobre los servicios ofrecidos: SAP Madrid 23-VI-2009).

2.2 La Directiva 2005/291/CE sobre prcticas comerciales desleales

El antecedente inmediato de la regulacin de las prcticas agresivas en la Ley de Competencia Desleal de 2009 se halla en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (en adelante, la Directiva 2005/29/CE o la Directiva sobre las Prcticas Comerciales Desleales). La norma comunitaria, en efecto, calific las prcticas agresivas como prcticas desleales en su artculo 5 y les dedic, por una parte, sus artculos 8 y 9, en los que se definieron las prcticas agresivas como particular supuesto de prctica comercial desleal y se someti la formulacin del correspondiente juicio de deslealtad a la consideracin del particular contexto fctico en que se realice la conducta considerada y, por otra parte, los apartados 24) a 31) de su Anexo I, en los que se definieron ciertas prcticas agresivas que, concurriendo los elementos de hecho all precisados, se reputaron desleales en todo caso, sin necesidad de examinar las circunstancias de hecho en que se produce la prctica y valorar su influencia en la conducta del consumidor (vid. J. MASSAGUER, El nuevo Derecho contra la competencia desleal, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 131-139). En particular, el artculo 8 de la Directiva 2005/29/ CE defini las prcticas comerciales agresivas del siguiente modo: Se considerar agresiva toda prctica comercial que, en su contexto fctico, teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias, merme o pueda mermar de forma importante, mediante el acoso, la coaccin, incluido el uso de la fuerza, o la influencia indebida, la libertad de eleccin o conducta del consumidor medio con respecto al producto y, por consiguiente, le haga o pueda hacerle tomar una decisin sobre una transaccin que de otra forma no hubiera tomado, mientras que el artculo 9 de la Directiva seal circunstancias relevantes para el enjuiciamiento de esta conducta en los siguientes trminos: Para determinar si una prctica comercial hace uso del acoso, la coaccin, con inclusin del uso de

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la fuerza, o la influencia indebida se tendrn en cuenta: a) el momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia; b) el empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante; c) la explotacin por parte del comerciante de cualquier infortunio o circunstancia especficos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del consumidor, de los que el comerciante tenga conocimiento, para influir en la decisin del consumidor con respecto al producto; d) cualesquiera obstculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el comerciante cuando un consumidor desee ejercitar derechos previstos en el contrato, incluidos el derecho de poner fin al contrato o el de cambiar de producto o de comerciante; e) la amenaza de ejercer cualquier accin que, legalmente, no pueda ejercerse. Por su parte, en los apartados 24) a 31) del Anexo I de la Directiva 2009/25/CE se encuentran acogidas como prcticas comerciales desleales per se las siguientes prcticas agresivas: 24) Crear la impresin de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato. 25) Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de ste de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que est justificado, con arreglo a la legislacin nacional, para hacer cumplir una obligacin contractual. 26) Realizar proposiciones no solicitadas y persistentes por telfono, fax, correo electrnico u otros medios a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que est justificado, con arreglo a la legislacin nacional, para hacer cumplir una obligacin contractual. Este supuesto se entender sin perjuicio del artculo 10 de la Directiva 97/7/CE y de las Directivas 95/46/CE (1) y 2002/58/CE. 27) Exigir al consumidor que desee reclamar una indemnizacin al amparo de una pliza de seguro que presente documentos que no puedan razonablemente considerarse pertinentes para determinar la validez de la reclamacin o dejar sistemticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el

fin de disuadirlo de ejercer sus derechos contractuales. 28) Incluir en una publicidad una exhortacin directa a los nios para que compren o convenzan a sus padres u otros adultos de que les compren los productos anunciados. Esta disposicin se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 16 de la Directiva 89/552/CEE relativa a la radiodifusin televisiva. 29) Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolucin o la custodia de productos suministrados por el comerciante, pero que no hayan sido solicitados por el consumidor (suministro no solicitado), salvo cuando el producto en cuestin sea un producto de sustitucin suministrado de conformidad con lo establecido en el artculo 7, apartado 3, de la Directiva 97/7/CE. 30) Informar expresamente al consumidor de que el trabajo o el sustento del comerciante corren peligro si el consumidor no adquiere el producto o servicio. 31) Crear la impresin falsa de que el consumidor ha ganado ya, ganar, o conseguir si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra ventaja equivalente, cuando en realidad: no existe tal premio o ventaja equivalente, o la realizacin de una accin relacionada con la obtencin del premio o ventaja equivalente est sujeta a la obligacin, por parte del consumidor, de efectuar un pago o incurrir en un gasto. Y ello, en todo caso y como parece oportuno recordar, slo en el mbito de aplicacin propio de la Directiva 2005/29/CE, esto es y por lo que ahora importa, en cuanto esas prcticas fueran realizadas precisamente en el marco de la relacin entre empresas y consumidores y, por otra parte, en cuanto afecten o puedan afectar negativamente precisamente a los intereses econmicos de estos ltimos (vid. J. MASSAGUER, ob. lt. cit., pp. 17-32) A mi modo de ver, no parece dudoso que todas las prcticas agresivas de la Directiva, tanto las que se incluyen en la definicin general de su artculo 8 como las que se concretan en su Anexo I como prcticas desleales per se, estaban sometidas sin ninguna dificultad sistemtica ni sustantiva al artculo 5 y en su caso al artculo 8.1 de la Ley de 1991 y que su tratamiento no habra diferido un pice del que resulta de la propia Directiva

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2005/29/CE: ni una sola de las prcticas agresivas de la Directiva habra escapado al reproche de deslealtad aplicando la Ley de 1991. Como en tantos otros extremos, tambin en relacin con esta clase de actos de competencia desleal la transposicin de la Directiva 2005/29/CE al ordenamiento interno espaol era tan innecesaria como, a las vista de la pobreza de los argumentos ofrecidos por el Reino de Espaa al Tribunal de Justicia a la hora de rendir cuentas del estado de la transposicin de la Directiva, probablemente inevitable (vid. STJCE 23-IV2009, C-321/08 Comisin c. Reino de Espaa).
3 LA REGULACIN DE LAS PRCTICAS AGRESIVAS EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL 3.1 La definicin de las prcticas agresivas como acto de competencia desleal

d) Cualesquiera obstculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador. e) La comunicacin de que se va a realizar cualquier accin que, legalmente, no pueda ejercerse. Del modo en que ya se anticip, este precepto contiene primeramente la estructura general de este acto de competencia desleal; en particular, define la conducta relevante como comportamiento que se vale del acoso, coaccin o influencia indebida y determina la condicin o elemento determinante de la deslealtad de ese comportamiento, que es la merma significativa de la libertad de eleccin o conducta del destinatario de la conducta, y dispone las circunstancias a las que debe prestarse una especial atencin para establecer si la conducta enjuiciada constituye o no acoso, coaccin o influencia indebida. En este punto, como se ve, el artculo 8 de la Ley de 2009 reproduce en lo esencial lo que ya se estableci en el artculo 8 de la Directiva 2009/25/ CE. Pero tambin incorpora algunas diferencias sustantivas y sistemticas, a mi modo de ver intrascendentes desde la perspectiva de la conformidad comunitaria de la regulacin interna en esta materia. En primer lugar, y desde una perspectiva sistemtica, el artculo 8 de la Ley agrupa en una nica disposicin las previsiones que en la Directiva 2009/25/CE se encuentran contenidas en tres normas distintas: la configuracin de las prcticas agresivas como conducta ilcita (art. 8 de la Directiva 2005/29/CE), la definicin de influencia indebida como modalidad de esta conducta (art. 2 j) de la Directiva 2005/29/CE) y la indicacin de los extremos de hecho a los que debe atenderse para determinar si la conducta enjuiciada se corresponde con la conducta relevante, esto es, si en el caso se hace uso del acoso, coaccin o influencia indebida (art. 9 de la Directiva 2005/29/CE). En segundo trmino, y tambin desde una perspectiva sistemtica, el tenor del artculo 8 de la Ley de Competencia Desleal se ha acomodado al mbito objetivo de aplicacin de la propia Ley, que como es sabido difiere del de la Directiva, pues aqulla se extiende a cualquier conducta realizada en el mercado con finalidad concurrencial incluidas las prcticas realizadas antes, durante y despus de la contratacin (art. 2 LCD segn la redaccin dada en la Ley 29/2009), y sta se limita a las prcticas comer-

El grueso de la regulacin sustantiva de las prcticas agresivas se contiene en el artculo 8 de la Ley de Competencia segn la redaccin dada por la Ley 29/2009, cuyo tenor es el siguiente: 1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus caractersticas y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coaccin, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de eleccin o conducta del destinatario en relacin al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento econmico. A estos efectos, se considera influencia indebida la utilizacin de una posicin de poder en relacin con el destinatario de la prctica para ejercer presin, incluso sin usar fuerza fsica ni amenazar con su uso. 2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coaccin o la influencia indebida se tendrn en cuenta: a) El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia. b) El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. c) La explotacin por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia especficos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aqul tenga conocimiento, para influir en su decisin con respecto al bien o servicio.

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ciales de las empresas en relacin con los consumidores y usuarios (arts. 1, 2 d) y 3 de la Directiva 2005/29/CE). As, en particular, el artculo 8 de la Ley alcanza a todo comportamiento cualquiera que sea su destinatario y, por tanto, a toda conducta comprendida en el mbito de aplicacin objetiva de la Ley, mientras que el artculo 8 de la Directiva 2005/29/CE slo comprende toda prctica comercial, que por definicin es una conducta realizada por un empresario en sus relaciones con consumidores (art. 2 d) de la Directiva 2005/29/CE). Al margen de la diferencia entre comportamiento y prctica comercial, que en este caso es ms cuestin de lenguaje que de sustancia, lo ms relevante de este extremo es la extensin de esta prctica en la Ley al mbito de las relaciones entre empresarios y profesionales, en el que ciertamente pueden parecer improbables pero no son menos posibles. La eleccin del legislador espaol es en este sentido coherente con su eleccin sistemtica primaria de establecer una regulacin nica contra la competencia desleal, que no diferencie con carcter general entre las conductas dirigidas a empresarios o profesionales. A ello se ha de sumar la implcita generalizacin de este ilcito, que resulta precisamente de la propia unidad sistemtica y sustantiva general del rgimen de represin de la competencia desleal en nuestro ordenamiento, de la que a su vez y en particular resulta la necesidad de tomar en consideracin los intereses generales y de los competidores para formular el reproche de deslealtad de esta clase de conductas, siempre y cuando claro est no resulten afectados slo los intereses econmicos de los consumidores (vid. STJCE 14-I-2010, C-304/08 Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs eV c. Plus Warenhandelsgesellschaft mbH). En tercer trmino, y ahora desde un ngulo sustantivo, el nuevo artculo 8 de la Ley de Competencia Desleal introduce, respecto de la regulacin comunitaria, algunos cambios seguramente dirigidos a simplificar la redaccin del precepto. Me refiero en esencia a la supresin de pasajes reiterativos de la correspondiente norma comunitaria (por ejemplo: en su contexto fctico, teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias se queda en el artculo 8 de la Ley en teniendo en cuenta sus caractersticas y circunstancias ) y en la sustitucin de expresiones que reproducen una definicin especfica por la expresin definida (por ejemplo: le haga o pueda hacerle tomar una decisin sobre una transaccin que de otra forma no hubiera tomado se queda en la Ley en afecta o puede afectar a su comporta-

miento econmico). Sin embargo, no puede dejar se sealarse que alguno de estos cambios de redaccin acaso no sea inocuo: as, la ltima modificacin de las apuntadas no deja de entraar una cierta discordancia con la Directiva, pues la expresin de la Ley procede de la definicin comunitaria de distorsin sustancial del comportamiento econmico (cfr. art. 2 e) de la Directiva 2005/29/CE), mientras que la expresin escogida por la Ley 29/2009 no tiene correspondiente en la Directiva (aunque, a salvo de la interpretacin que pudiera hacer el Tribunal de Justicia, parece que la afectacin mencionada en la Ley es equivalente al hacerle tomar una decisin de la Directiva).
3.2 La definicin de las prcticas agresivas como prcticas comerciales (desleales) con los consumidores

La disposicin general en materia de prcticas agresivas del artculo 8 de la Ley de Competencia Desleal de 2009 se completa con la inclusin de las prcticas agresivas en la particular categora de actos de competencia desleal que tienen la consideracin de prcticas comerciales desleales con los consumidores, establecida en el nuevo artculo 19.1 de la Ley de Competencia Desleal, y seguidamente con la inclusin de algunas modalidades o grupos de prcticas agresivas en el catlogo de prcticas comerciales con los consumidores que se reputan desleales en todo caso y en cualquier circunstancia segn dispone el artculo 19.2 de la Ley. En particular, estas prcticas agresivas que se consideran desleales per se cuando se realicen por los empresarios en su relacin con los consumidores (cfr. art. 19.2 II de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [en adelante, LCU] en la redaccin dada por la Ley 29/2009) son las prcticas agresivas por coaccin, por acoso, en relacin con los menores y dems supuestos que se concretan en los nuevos artculos 28 a 31 de la Ley y cuyo tenor es el siguiente: Artculo 28. Prcticas agresivas por coaccin. Se reputan desleales por agresivas las prcticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la prctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infraccin penal.

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Artculo 29. Prcticas agresivas por acoso. 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella. 2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por telfono, fax, correo electrnico u otros medios de comunicacin a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que est justificado legalmente para hacer cumplir una obligacin contractual. El empresario o profesional deber utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposicin a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposicin a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando stas se realicen por va telefnica, las llamadas debern realizarse desde un nmero de telfono identificable. Este supuesto se entender sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre proteccin de datos personales, servicios de la sociedad de la informacin, telecomunicaciones y contratacin a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratacin a distancia de servicios financieros. Artculo 30. Prcticas agresivas en relacin con los menores. Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortacin directa a los nios para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados. Artculo 31. Otras prcticas agresivas. Se considera desleal por agresivo: 1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnizacin al amparo de un contrato de seguro, la presentacin de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daos que resulten del mismo o dejar sistemticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos. 2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolucin o la custodia de bienes o servicios suministrados

por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestin sea un bien o servicio de sustitucin suministrado de conformidad con lo establecido en la legislacin vigente sobre contratacin a distancia con los consumidores y usuarios. 3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio. En estos preceptos, el legislador, por medio de la agrupacin de los casos y de su ordenacin bajo las rbricas escogidas al efecto, ha hecho sin duda un bienintencionado esfuerzo por sistematizar y explicar lo que en los correspondientes apartados del Anexo de la Directiva 2005/29/CE es slo una relacin de prcticas agresivas aparentemente inconexa. Esta iniciativa no parece especialmente trascendente desde un ngulo sustantivo, puesto que no introduce ninguna diferencia de tratamiento entre las distintas modalidades de prcticas agresivas (de acoso, coaccin, influencia indebida). Lo ms significativo de ella es lo que tiene de interpretacin autntica en cuanto a la pertenencia de la prctica considerada al grupo de las de acoso o coaccin (porque no hay ningn grupo de casos de influencia indebida) y, con ello, la asistencia que presta el intrprete para perfilar las nociones de acoso y coaccin, siempre sin perjuicio de la interpretacin que pueda establecer el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y siempre sin que pueda dejar de sealarse la insuperable dificultad que para el legislador ha tenido la asignacin de las prcticas de los artculos 30 y 31 de la Ley a una u otra modalidad de prctica agresiva o la incapacidad de identificar las prcticas de influencia indebida y en este sentido la limitada ayuda sistemtica de este esfuerzo. Por otra parte, la redaccin de estos preceptos no ha sido todo lo fiel a la Directiva que cabra haber esperado y, an ms, que deba haber sido observada en una materia en el que la propia Directiva 2005/29/CE indic que esperaba de los legisladores internos una transposicin literal (art. 5.5 de la Directiva 2005/29/CE) y en la que, como era de prever, el Tribunal de Justicia ha rechazado con contundencia los intentos de desviacin (vid. STJCE 23-IV-2009, C-261/07 y C-299/07 VTB-VAB c. Total Belgium NV y Galatea BVBA c. Sanoma Magazines Belgium NV, y 14-2-2010 C304/08 Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs eV c. Plus Warenhandelsgesellschaft mbH). As,

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por ejemplo, el artculo 28 de la Ley introduce una excepcin a la deslealtad de la prctica a la que se refiere (hacer creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento) que no est prevista en el paralelo apartado 24) del Anexo I de la Directiva (como es el carcter delictivo de la conducta) y que era a todas luces innecesaria (hacer creer no apunta necesariamente a una detencin ilegal y si es que sta ocurre en cualquier grado es ms que evidente que el reproche de deslealtad en forma alguna desplaza a la represin penal); el artculo 29 de la Ley, en cambio, omite una salvedad de la deslealtad de la conducta considerada (visita a domicilio no deseada) expresamente admitida por la Directiva (exigencia del cumplimiento de una obligacin contractual), endureciendo de este modo el tratamiento de esta prctica en contra de las advertencias del artculo 5.5 y de las pautas sentadas por el Tribunal de Justicia en las sentencias antes citadas (omisin que ms que probablemente se debe a un error, pues esta misma salvedad se recoge, aqu s de forma fiel a la Directiva, en el apartado 2 de este mismo precepto); por su parte, el artculo 31.1 de la Ley limita el alcance de la prctica a la que se refiere (exigencia de documentacin ante reclamacin de indemnizacin derivada de un contrato de seguro) mediante la modificacin de las expresiones de la Directiva: as, la exigencia de documentos que no puedan considerarse razonablemente pertinentes para determinar la validez de la reclamacin de la prestacin debida por la aseguradora en caso de siniestro, a la que se refiere el apartado 27) del Anexo I de la Directiva, se ha convertido en y reducido a reclamacin de documentos relacionados con la existencia de siniestros y el importe de la indemnizacin. En otros casos, el legislador ha aadido exigencias instrumentales que, a mi modo de ver, no inciden sobre las cuestiones relativas a la trascendencia de la prctica sobre la libertad de decisin o conducta de los consumidores, y que por ello mismo, y en particular por su ajenidad a la Directiva 2005/29/ CE, son inhbiles para que su eventual incumplimiento determine la deslealtad per se de la conducta. As sucede por ejemplo con las exigencias impuestas a los empresarios y profesionales que realizan ofertas por telfono, fax y otros medios de comunicacin a distancia en relacin con la prueba de la oposicin del consumidor y la identificacin del nmero desde el que se realizan (vid. art. 29.2 de la Ley). Finalmente, en la composicin del catlogo de prcticas desleales agresivas en las relaciones con

los consumidores, el legislador espaol ha decidido enmendar la plana a la Directiva. As, ha sacado la prctica agresiva del apartado 31) de su Anexo I de esta categora de prcticas, para ubicarla en las prcticas engaosas per se mediante su consignacin en el artculo 22.6 de la Ley. El cambio quizs no sea tan intrascendente como a primera vista acaso pudiera parecer desde una perspectiva sistemtica de conjunto. En efecto, esta reubicacin parecera querer dejar las prcticas promocionales que se valen de sorteos y concursos fuera del mbito de las prcticas agresivas y situarla en el mbito del engao, consecuencia sistemtica que, por una parte, no arregla la referencia al uso de prcticas agresivas que contiene el citado artculo 22.6 (pues media una contraposicin entre el uso de sorteos y el uso de prcticas agresivas, que slo seran un medio de realizacin adjetivo o accesorio) y por otra cambia el enfoque sustantivo del juicio de deslealtad, que pasa de la injerencia indebida en la libertad de la decisin del consumidor (clave de la deslealtad de las prcticas agresivas) a la frustracin de la racionalidad de su decisin (clave de la deslealtad de los actos de engao). La modificacin introducida por la Ley 29/2009 en la regulacin de las prcticas agresivas encierra un aspecto adicional que no es menos importante y que, a mi modo de ver, entraa probablemente la modificacin ms relevante introducida por la Ley 29/2009 en el tratamiento de estas conductas (y de los actos de engao). En efecto, las prcticas agresivas, en cuanto sean prcticas comerciales (desleales) con los consumidores, han sido incluidas entre las infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios (art. 49.1 l) de la LCU segn la redaccin dada por la Ley 29/2009). As las cosas, y no obstante la unidad de tratamiento sustantivo, las prcticas agresivas efectuadas por los empresarios en sus relaciones con los consumidores estn sometidas a un doble sistema de represin: uno jurdico-privado, que se promueve por medio de la accin de competencia desleal, se sustancia en el seno del procedimiento ordinario ante los Juzgados de lo Mercantil y se resuelve en su caso con el establecimiento de remedios civiles (cesacin, remocin, indemnizacin de daos y perjuicios, etc.: cfr. art. 32 de la Ley), y otro jurdico-pblico, iniciado de oficio o en virtud de denuncia, sustanciado en el correspondiente procedimiento administrativo sancionador ante las autoridades competentes en materia de consumo (art. 47.3 de la LCU segn la redaccin dada por la Ley 29/2009), cuyas resoluciones estn sujetas al control de los tribunales del orden

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contencioso-administrativo, y conducente en su caso a la adopcin de sanciones administrativas (como son las multas, el cierre temporal de establecimiento o la publicidad de las sanciones: cfr. arts. 51 y 52 de la LCU).
4 EL FUNDAMENTO DE LA DESLEALTAD DE LAS PRCTICAS AGRESIVAS

Las prcticas agresivas se presentan, y sta es ciertamente la aproximacin de la Directiva 2005/29/ CE, como supuesto particular de deslealtad contra el consumidor, cuya reprochabilidad se cimienta en particular en la indebida injerencia de la conducta del empresario en la autonoma de decisin del consumidor o, si se prefiere y como indica el nuevo artculo 8 de la Ley, en la afectacin negativa a la libertad de decisin del consumidor (sin que puedan considerarse algunos supuestos enteramente ajenos a la injerencia indebida en la racionalidad de su decisin). Ms en particular, y atendidos tanto los extremos indicativos de la existencia de coaccin, amenaza o influencia indebida como las concretas de prcticas agresivas del catlogo de prcticas desleales per se, las injerencias indebidas en la autonoma de decisin del consumidor se concretan, sea en inducir efectiva o potencialmente una decisin por el deseo de evitar una situacin peligrosa, embarazosa o simplemente incmoda, sea en conseguir decisiones no suficientemente meditadas, sea en inducir a abandonar reclamaciones o peticiones a fin de no afrontar los costes de transaccin implcitos en ellas. En este sentido, ha de advertirse que algunas de las prcticas que se consideran agresivas e incluso agresivas per se (en todo caso y en cualquier circunstancia, como reza el art. 19.2 de la Ley) encajan mal, al menos segn las mximas de experiencia que parecen ms razonables, con la idea de afectacin negativa o merma de la libertad de decisin (y tambin con la idea de frustracin de la racionalidad de la eleccin). No parece dudoso que ste es el caso de algunos de los supuestos de acoso y, ms en concreto, de los casos de ofertas hechas por medios de comunicacin a distancia: no parece especialmente probable, en efecto, que un consumidor (razonablemente informado y medianamente atento y perspicaz) se sienta obligado o movido a contratar el producto o servicio promocionado para evitar el continuar recibiendo llamadas telefnicas, correos electrnicos o faxes no solicitados e indeseados. Al respecto, tal vez no est de ms

recordar ahora que estas prcticas ya fueron consideradas desleales con anterioridad, y ello por razones que poco tienen que ver con esa probabilidad de anulacin o falseamiento de la libertad de decisin del destinatario de la comunicacin a distancia indeseada, como es el juicio negativo que merece tanto la invasin inesperada de la esfera privada o el aprovechamiento indebido de los medios y tiempos del consumidor para hacerle llegar su oferta en contra de su voluntad; en efecto, no pocas de las conductas ahora consideradas prcticas agresivas ya merecieron el reproche de deslealtad anteriormente sobre la base, mucho ms realista y seguramente mejor entroncada con las exigencias de la competencia por mritos, de que se realizaban a costa de su destinatario (de su tiempo y de su inversin en los medios necesarios para recibir la oferta), sin que fueran proporcionados el esfuerzo y las molestias requeridas para eludirlas, a las que como queda apuntado tampoco fueron ajenas las consideraciones relacionadas con la inevitabiliad de la irrupcin de la comunicacin comercial en la esfera privada (una explicacin clsica del reproche de deslealtad de estas conductas puede verse en BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbebersrecht, 16. ed., C. H. Beck, Munich, 1990, UWG 1 [67]-[71]). Aunque estas consideraciones relacionadas con el aprovechamiento de inversiones y tiempo de los destinatarios de la prctica no han recibido una expresa atencin positiva ni en la Directiva ni en la Ley, no parece a mi juicio que puedan desterrarse de la fundamentacin del reproche de deslealtad de las prcticas agresivas, especialmente al menos en los casos en que los intereses comprometidos por la conducta enjuiciada sean slo los intereses generales o, en menor medida, los intereses de los competidores. En cambio, parece que las consideraciones relacionadas con la sola irrupcin inesperada en el mbito o esfera privada de las personas y, en particular de los consumidores integran la fundamentacin del reproche de deslealtad. En efecto, si bien la definicin de las prcticas agresivas como acto de competencia desleal slo requiere la aptitud del acoso, amenaza o influencia para distorsionar las preferencias y elecciones de los destinatarios, no es menos cierto que, del modo apuntado, algunos supuestos de prcticas agresivas catalogadas como desleales per se no parecen especialmente apropiados para distorsionar la conducta de los consumidores y, por el contrario, guardan una indudable conexin con la preservacin de la esfera privada de las personas frente a la accin comercial de los empresarios y la

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reprochabilidad de la invasin inesperada en un mbito que por su naturaleza est en principio (salvo consentimiento de la persona) excluido de la accin comercial y en el que su evitacin exige al destinatario incurrir en costes no debidos o simplemente no razonables (cfr. art. 29.1 LCD). De alguna forma parece que tanto la Directiva 2005/29/CE como la Ley 29/2009 se hacen eco de algunas posiciones anteriores que fundaban la deslealtad de estas prcticas en la extensin no consentida y difcilmente evitable del mercado a la esfera ntima de las personas, en el objetivo de prevenir la generalizacin de esas prcticas y por ello de impedir la invasin y anulacin general de la esfera ms personal como mbito ajeno al mercado (cfr. PIPER/OHLY/ SOSNITZA, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Kommentar, C. H. Beck, Mnich, 2010, 7 [1]-[3]). No significa ello, sin embargo y como queda apuntado con la referencia hecha a los costes de la evitacin de la injerencia, que el fundamento de la deslealtad de este grupo de prcticas agresivas se halle en la sola proteccin de la intimidad de las personas; esto es, que el reproche de la deslealtad que merecen algunas intromisiones en esa esfera privada obedezca a la sola consideracin de que la conducta examinada vulnera las normas y lmites de proteccin de la intimidad de las personas. El legislador es claro en este punto: cada grupo de normas acta en el mbito que le es propio y las razones en que se fundan sus respectivos ilcitos son diversas, lo que determina que sus bienes jurdicos protegidos sean diferentes y su aplicacin independiente (cfr. art. 29.2 IV LCD). Y ello, sin perjuicio, como es obvio, de que la infraccin de las normas protectoras de la intimidad de las personas, si reporta una ventaja competitiva significativa y de ella se prevale el infractor (o incluso un tercero) en el mercado, constituya una violacin de normas desleal (cfr. art. 15.1 LCD). Ajeno al reproche de deslealtad propio de las prcticas agresivas, en cambio, es lo desagradable o lo contrario al buen gusto y al decoro que pueda tener la prctica considerada. Del modo en que revela la advertencia de que ello es materia no armonizada que se deja en manos de cada Estado del Considerando (7) de la Directiva 2005/29/CE, las prcticas desagradables y contrarias al buen gusto y decoro, entre las que se han mencionado conductas ciertamente prximas al acoso (publicidad directa en la calle), quedan fuera de las prcticas agresivas, aunque en no pocos supuestos puedan conducir a los consumidores a tomar decisiones por razones prximas a las que cabe esperar que inciten estas

prcticas y determinan su deslealtad, como es la evitacin de la situacin desagradable o embarazosa que pueda propiciar la prctica en cuestin. Esta clase de conductas, si no encajan en prohibiciones particulares (como por ejemplo la que pesa sobre la publicidad atentatoria de la dignidad de la persona y de los valores constitucionalmente protegidos con arreglo al artculo 3 a) de la LGP en la redaccin dada por la Ley 29/2009), habrn de enjuiciarse a la luz de la clusula general del artculo 4 de la Ley, en el bien entendido de que su reproche no podr sostenerse slo en la conculcacin del buen gusto o decoro, sino en la contravencin del estndar de buena fe aplicable y aptitud para distorsionar el comportamiento econmico del destinatario.
5 LA PROHIBICIN GENERAL DE LAS PRCTICAS AGRESIVAS 5.1 La estructura de las prcticas agresivas

La prohibicin general de las prcticas agresivas resulta de la prohibicin de la competencia desleal establecida en el artculo 1 de la Ley de Competencia Desleal y de la definicin de las prcticas agresivas como acto de competencia desleal del artculo 8 de la Ley de Competencia Desleal segn la redaccin dada por la Ley 29/2009, cuyo tenor y sistema se corresponde, como tambin se ha avanzado y por el orden en que se incorporan al precepto interno, con los artculos 8, 2 j) y 9 de la Directiva 2005/29/CE. En particular, la estructura de esta conducta desleal consta, en primer trmino, de la determinacin de la conducta relevante como comportamiento que se vale del acoso, coaccin o influencia indebida, determinacin que se completa con la definicin legal de una de estas modalidades, la influencia indebida; en segundo trmino, de la relacin de las circunstancias a las que se debe atender de forma especial para precisar si la conducta considerada en el caso se vale en efecto del acoso, coaccin o influencia indebida, y finalmente, de la configuracin del requisito exigido para que esa conducta resulte desleal como el ser susceptible de mermar la libertad de eleccin o conducta del destinatario de modo que afecte o pueda afectar a su comportamiento econmico. Esta estructura ya advierte de que el empleo del acoso, de la coaccin o de la influencia indebida no es desleal por s mismo, sino slo en la medida en que con ello se pueda mermar y, an ms, se pueda

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mermar de manera significativa la libertad de eleccin o conducta de los destinatarios y afectar a su conducta. Tras ello, a mi juicio, no debe verse una liberalizacin de ciertas prcticas de acoso, coaccin o influencia indebida, sino ms bien el reconocimiento de que no pocas de las tcnicas promocionales y conductas para contractuales entraan un cierto grado de acoso, coaccin o influencia indebida que, sin embargo, carece de la entidad suficiente para interferir en la autonoma de la conducta de destinatario y en consecuencia carece de aptitud para falsear el juego de la competencia como proceso y la formacin de las relaciones econmicas en el mercado segn las exigencias del principio de competencia por mritos. En buena medida esta opcin puede explicarse porque los intereses no concurreciales que estn en juego en este mbito, como son sealadamente la seguridad o la intimidad de las personas, no slo son ajenos a la finalidad de la Ley (preservacin de la competencia como institucin), sino que constituyen materia propia de otras ramas del ordenamiento jurdico. Dicho en otros trminos, que ciertas prcticas concurrenciales que se valen, por ejemplo, del acoso o de la coaccin no tengan la intensidad necesaria para distorsionar la conducta de mercado de los destinatarios que las soportan no conlleva, como es lgico, ninguna excepcin a la aplicacin de las normas especiales de proteccin de la intimidad o seguridad de las personas, por ms que se trate de conductas realizadas en el mercado con una finalidad concurrencial.
5.2 Conducta relevante

nar significativamente la conducta econmica de su destinatario.

5.2.1 Comportamiento

La conducta que con carcter general constituye una prctica agresiva se define legalmente como todo comportamiento, lo que significa tanto como toda conducta comprendida en el mbito de aplicacin de la Ley de Competencia Desleal. As pues, la prctica agresiva es, desde este punto de vista, una conducta realizada en el mercado con finalidad concurrencial, incluidas las que pueden denominarse conductas paracontractuales, esto es, las realizadas antes, durante o despus de una transaccin comercial (art. 2 LCD) distintas de la propia ejecucin de las prestaciones comprometidas, por cualquier persona que participe en el mercado de forma organizada (empresario o profesional) (art. 3 LCD) y cualquiera que fuere su destinatario (art. 8 LCD). Con ello, y del modo en que se ha apuntado, la Ley ampla el espectro de las prcticas agresivas respecto de la Directiva 2005/29/CE, que lo limita a su propio mbito de aplicacin, y por ello slo a las prcticas comerciales (esencialmente coincidente en los actos realizados en el mercado con finalidad concurrencial y conductas paracontractuales) realizadas por los empresarios en su relacin con consumidores. Las prcticas agresivas son en el ordenamiento jurdico espaol, por lo tanto, un acto de competencia desleal general, y no especfico de la relacin empresario-consumidor, sin perjuicio de que cuando se produzcan en este ltimo mbito tengan un tratamiento especial y, en particular, tengan la consideracin de prcticas comerciales desleales con los consumidores (art. 19.1 LCD) y, desde esta perspectiva, constituyan ilcitos en materia de defensa de los consumidores y usuarios (art. 49 l) de la LCU segn la redaccin dada en la Ley 29/2009). La nota caracterizadora del comportamiento constitutivo de prctica agresiva reside en el medio empleado para la promocin de las prestaciones o de las operaciones comerciales y contratos, y en particular en el uso del acoso, la coaccin o la influencia indebida a este objeto. De estos medios slo la influencia indebida ha sido objeto de una determinacin legal; el sentido y alcance que en este contexto deben atribuirse al acoso y a la coaccin, en cambio, han de determinarse a partir del propio contenido de la Ley en esta materia, espe-

La conducta encuadrada en el mbito de la prohibicin de las prcticas agresivas es todo comportamiento que haga uso del acoso, coaccin o influencia indebida. Esta relacin de medios debe considerarse exhaustiva. Dicho en otros trminos, no existen otros medios agresivos, esto es, no existen otros medios (distintos del acoso, coaccin e influencia indebida) cuyo empleo determine la agresividad de una prctica a los efectos del artculo 8 de la LCD. Y ello, sin perjuicio de que estas nociones sean conceptos en blanco, de lindes considerablemente amplios, y sin perjuicio, por otra parte, de que de este modo no se liberaliza ninguna conducta similar que sea contraria a las exigencias de la buena fe y adecuada para distorsio-

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cialmente de la relacin que estos medios guardan entre s, de las circunstancias que se relacionan legalmente precisamente con la indicacin de que se atienda a ellos para establecer si la conducta enjuiciada se vale del acoso, la amenaza o la influencia indebida (art. 8.2 LCD) y de los supuestos concretos de prcticas agresivas definidas como prcticas comerciales desleales con los consumidores en todo caso y en cualquier circunstancia (arts. 28 a 31 LCD). Con carcter previo debe advertirse, no obstante, que estos preceptos acaso no contribuyan mucho a configurar unas nociones particularmente precisas, puesto que ese catlogo, por una parte, acoge algunas prcticas que no parecen corresponderse con el entendimiento ms comn de lo que pudiera constituir acoso o coaccin ni con la definicin legal de influencia indebida (como es la exhortacin dirigida a menores a la que se hace referencia en el art. 30 de la Ley), y puesto que, por otra parte, parece excluir otras que tradicionalmente se han encuadrado en este grupo de casos (como es el ofrecimiento de ventajas de atractivo excesivo).
5.2.2 Acoso

conducta contractual no venga motivada por lo genuino del inters por lo ofrecido o lo fundado de una reclamacin, sino por el deseo de escapar a la incomodidad o dificultad de la situacin creada por el oferente y, en general, por la falta de reflexin acerca de la necesidad o conveniencia de lo ofrecido o pretendido. Supuestos de acoso considerados legalmente, en su caso merecedores de un reproche desleal per se como prcticas comerciales desleales con los consumidores, son el aprovechamiento o explotacin de situaciones de infortunio y otras similares en las que la realizacin de una oferta o comunicacin comercial se dirige a un destinatario que no est en condiciones de recibirla y valorarla con la reflexin y atencin que merece (art. 8.2 b) de la Ley), como sucede cuando la oferta se hace en el mismo lugar de un accidente o en el del fallecimiento de una persona; la realizacin de ofertas directas (mediante visita a domicilio o envo de publicidad por medios de comunicacin individual: fax, telfono, correo electrnico) en contra de la voluntad del destinatario (art. 29 LCD); la exhortacin a la compra dirigida a los menores (art. 30 de la Ley); la indicacin de que el sustento o trabajo del oferente corre peligro si no contrata la prestacin ofrecida (art. 31.3 de la Ley). A la vista de esta relacin legal de casos de acoso, tambin parece que deben quedar encuadrados en este grupo de casos la realizacin de publicidad y otras comunicaciones comerciales en situaciones en las que el destinatario no pueda evitarlas o no pueda evitarlas sin asumir unos costes o esfuerzo que no son razonables; la apelacin a la compasin, solidaridad u otros sentimientos altruistas, o las apelaciones dirigidas a nios invitndoles a participar en eventos de carcter promocional. Asimismo, y por contraste con la nocin de coaccin (construida, como se ver, en torno a la irrogacin de una desventaja) e influencia indebida (articulada, como se determina legalmente, en torno al abuso de la situacin de poder a la que se refiere la propia Ley), parece que tambin pueden quedar comprendidas en las modalidades de acoso el prevalimiento de la relacin de parentesco o de la relacin social (amistad, vecindad, trabajo, etc.) que tiene el oferente o la persona de quien se vale el oferente para hacer llegar su oferta a sus destinatarios (cfr. art. 2 a) de la Directiva 2005/29/CE), como puede suceder en la modalidad de promocin de ventas conocida como padrinazgo o en ciertas modalidades de venta directa como las organizadas por no-empresarios en reuniones en domicilios privados. Y otro tanto pue-

A la luz de las circunstancias que se acaban de referir y especialmente de la fundamentacin de la deslealtad de las prcticas agresivas y del contenido sustantivo que a ellas se proporciona en la propia Ley, el acoso consiste en perseguir, importunar, incomodar o apremiar al destinatario como medio para obtener su atencin o su decisin respecto de una oferta o de una conducta contractual (contratacin, ejercicio de un derecho, exigencia de saneamiento de un incumplimiento, restitucin de un producto, etc.), sin que sea condicin o caracterstica propia del acoso el contacto personal entre oferente y destinatario (como es de ver, por ejemplo, de la inclusin de tcnicas de marketing directo mecanizadas entre los supuestos de acoso del artculo 29 de la LCD). Con carcter general, el acoso se revela adecuado para determinar la reaccin del destinatario, para captar su atencin por la oferta en contra de su voluntad y ms all de las posibilidades exigibles o razonables de escapar a la accin comercial del oferente (como sucede tpicamente en el caso del marketing efectuado con medios de comunicacin a distancia sin el necesario consentimiento), o incluso para ocasionar que su decisin de contratar la prestacin promocionada o de observar una u otra

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de decirse de la presin psicolgica de compra, esto es, de las conductas que ponen al consumidor en el compromiso (no jurdico) de contratar la prestacin ofrecida o atender a la oferta realizada para evitar la vergenza, embarazo o incomodidad que tendra de no hacerlo as (cfr. art. 8.1 de la Ley de 1991), como sucede en el caso de las apelaciones dirigidas a los nios a las que se refiere el artculo 30 de la Ley de Competencia Desleal, las ofertas de transporte gratuito al establecimiento o la entrega de muestras (cfr. J. MASSAGUER, Comentario a la Ley de Competencia Desleal, ob. cit., Art. 8 [17]-[18] y [21]). Ms dudoso es en cambio que el acoso comprenda tambin la apelacin a sentimientos irracionales o indignos, como el miedo, la curiosidad o la xenofobia (cfr. RJP (Pleno) 19-IX-2003 Estrella del Sur). El hecho de que la apelacin a la compasin se haya incluido como se ha visto entre los supuestos de acoso (art. 31.3 de la Ley) obra a favor de que esta nocin se extienda tambin a este grupo de casos, pues con ellos tiene en comn, sea la colocacin del destinatario en una situacin embarazosa de la que puede razonablemente desear librarse y necesitar de un esfuerzo excesivo para ello, sea la anulacin de la racionalidad en la formacin de preferencias y decisiones. En cambio el abordar en la calle queda al margen de este supuesto, pues no en vano el Considerando (7) de la Directiva 2005/29/CE lo presenta como ejemplo de publicidad de mal gusto o indecorosa (aparentemente slo indeseable por motivos culturales) que expresamente se declara fuera del mbito armonizado y por ello mismo se sita en una esfera ajena al acoso propio de las prcticas agresivas.
5.2.3 Coaccin

contratar es una prctica agresiva por coaccin (art. 28 LCD). Advirtase en particular que el anuncio de acciones, que comprende tanto la interposicin de demandas y presentacin de denuncias o actuaciones similares como la adopcin de otras medidas encaminadas a proteger intereses o derechos, para el caso de que el destinatario diga o ejecute algo slo entra dentro de la nocin en la medida en que la accin anunciada no pueda ejercitarse legalmente (art. 8 e) de la Ley). Ello, a mi modo de ver, debe entenderse en el sentido de que la accin tal y como se anuncia, bien no existe en derecho, bien carece manifiestamente de sus presupuestos, lo que excluye que cualquier anuncio de acciones, como son los habituales requerimientos previos a la presentacin de una demanda, pueda ser considerado constitutivo de coaccin a estos efectos. Y advirtase asimismo que la inclusin de las conductas insultantes en este mbito permite, en general, extender la coaccin a las conductas que puedan causar o anticipar lesiones psicolgicas, esto es, extenderla al empleo de fuerza o violencia psicolgica, como son las conductas que deparan la vejacin, el ridculo, la difamacin, etc. del destinatario. Como se ve, la esencia de estos supuestos se halla en que se ocasiona o se advierte de que se ha de ocasionar un dao a la persona, bienes, derechos o intereses del destinatario como medio de apoyar el requerimiento de atencin a la oferta, promover la contratacin de lo ofrecido o determinar la decisin acerca del ejercicio o no de derechos derivados de la relacin contractual. De esta manera, por lo tanto, y como se ha avanzado, la utilizacin de la presin psicolgica de compra queda excluida del mbito de la coaccin. En efecto, las conductas que se valen de esta clase de influencia encajan mejor en la nocin de acoso cuando llevan o puede llevar al consumidor a decidirse por contratar la oferta para evitar el apuro que pasara en otro caso, o en el mbito de la influencia indebida cuando se vale del ofrecimiento de alicientes que mueven a prestar atencin o contratar una oferta. Y, sobre lo anterior, las conductas consistentes en el ofrecimiento de proporcionar una ventaja o favor no se corresponden con el sentido propio del trmino escogido por el legislador (al que es propia la idea de empleo de la fuerza), ni en el caso de coaccin incluido en el catlogo de prcticas agresivas desleales per se (art. 28 LCD), ni en las circunstancias a las que debe atenderse para apreciar la existencia de coaccin (art. 8.2 LCD);

La coaccin se caracteriza en la Ley por el uso o la amenaza del uso de la fuerza o violencia, sea de la fuerza fsica, sea de otra clase de fuerza que pueda deparar una lesin, privacin u otra desventaja material o inmaterial para el destinatario. As resulta de la expresa advertencia de que el uso de la fuerza es un supuesto de coaccin (art. 8.1 LCD), como tambin de la inclusin del empleo de lenguaje y comportamientos amenazadores e insultantes y de la advertencia de ejercicio de acciones que no puedan ejercitarse entre las circunstancias a las que debe atenderse para establecer si el comportamiento considerado hace uso de la coaccin (art. 8.2 b) y e) de la Ley), y en fin de la consideracin de que hacer creer al destinatario de la prctica que no puede abandonar el establecimiento sin

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sistemticamente, y del modo en que se ha de exponer seguidamente, esta situacin encaja ms adecuadamente en los casos de influencia indebida. Igualmente, y aun admitido que la coaccin puede consistir en el empleo de una fuerza psicolgica, no parece que el asociar el consumo o uso de un producto o servicio con la superacin de problemas personales (timidez, aceptacin social, etc.) o con la obtencin de ventajas desligadas de las propiedades especficas del producto o servicio de que se trate pueda encuadrarse entre las prcticas agresivas.
5.2.4 Influencia indebida

media entre profesor y alumno) o en una relacin de hecho debida a la previa realizacin de una prestacin (como la entrega de una ddiva: vid. Considerando (21) de la Propuesta de Directiva y apartado 31) del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE) o simplemente en lo inesperado de la prctica. A mi modo de ver, pueden encuadrarse en este mbito las conductas del tradicional grupo de casos denominado abuso de autoridad (J. MASSAGUER, ob. ult. cit., Art. 5. [30]), que comprende el padrinazgo instrumentado por medio de superiores o personas con ascendiente sobre los destinatarios de la prctica o el prevalimiento de una posicin de autoridad social (por ejemplo, el profesor en relacin con alumnos o estudiantes), los obsequios publicitarios y la intrusin o injerencia en la esfera ntima del destinatario de la prctica (en las que la situacin de poder resulta de la misma irrupcin no esperable en esa esfera) distintos de las que se han encuadrado entre los actos de acoso, como sucede en el caso de que los envos o prestaciones no solicitadas (que no se perciba como obsequio publicitario), que ser desleal per se si comporta la exigencia del pago, devolucin o custodia (art. 31.2 de la Ley); el prevalimiento de la mayor experiencia comercial, negociadora o financiera frente al destinatario de la prctica, como sucede en el caso de que se exija el cumplimiento de requisitos prcticos no razonables para poder recibir la prestacin contratada (que ser desleal per se si se produce en el contexto de la reclamacin de la indemnizacin debida por aseguradora: art. 31.1 de la Ley), o como sucede con el empleo de advertencias o salvedades en la comunicacin comercial al amparo de las cuales pueda pretender el oferente eludir su responsabilidad o liberarse del cumplimiento de lo ofrecido , como son las clusulas hasta fin de existencias y similares, precios sujetos a variaciones, oferta vlida salvo error, foto no real; o con el abuso de la confianza depositada en el oferente. En la Directiva 2005/29/CE se incluyen entre los casos de influencia indebida las prcticas conocidas como sweepstake, en las que el oferente comunica al destinatario la obtencin de un premio en un concurso en el que no ha participado, para cuya obtencin se revela necesario (no necesariamente de forma inadvertida) contratar la prestacin promocionada (apartado 31) del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE). El legislador espaol, como se ha dicho, ha decidido (sin justificacin aparente) recalificar esta prctica e incluirla entre las prcticas engaosas (art. 22 de la Ley), perdiendo de vista con ello que la indicacin de que la obtencin del

La influencia indebida es a estos efectos la utilizacin de una posicin de poder en relacin con el destinatario de la prctica para ejercer una presin (distinta de la que resulta del empleo de la fuerza fsica o el acoso) de compra. La definicin del artculo 8 de la LCD ha prescindido de la referencia final a la limitacin significativa de la capacidad del destinatario de tomar una decisin con conocimiento de causa que, en cambio, se hace en el art. 2 j) de la Directiva 2005/29/CE. Y ello, probablemente con buenas intenciones, pues aparentemente se trata de una indicacin que reitera la exigencia general de distorsin significativa que contiene la propia definicin de la prctica agresiva consistente en el uso de una influencia indebida como acto de competencia desleal (art. 8.1 II LCD), pero con la consecuencia sistemtica de ampliar el mbito de la influencia indebida como conducta relevante, pues no es necesario que la conducta enjuiciada limite de forma significativa la capacidad de decisin del destinatario para ser tenida por influencia indebida (como peda la Directiva) y desplazar la consideracin de este extremo a la determinacin de si la utilizacin de poder considerada cumple la condicin de deslealtad de este grupo de casos, esto es, puede mermar la libertad de eleccin del destinatario. Frente al acoso y a la coaccin, la influencia indebida se caracteriza por el aprovechamiento de una situacin de poder, que puede ser propio del oferente o propio del tercero del que se vale el oferente para trasladar su oferta o su posicin respecto de la celebracin o cumplimiento del contrato (cfr. art. 2 b) de la Directiva 2005/29/CE), a la que est sujeto el destinatario de la prctica. Y ello, cualquiera que sea la naturaleza de esa situacin de poder y, por tanto, tanto si tiene su origen en una relacin jurdica (como la que resulta de un contrato de trabajo), en una relacin social (como la que

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premio depende de la realizacin de una contraprestacin, incluida la contratacin de un producto o servicio, puede contenerse de forma clara y precisa desde el principio, con exclusin del engao, y de que incluso en esas circunstancias la Directiva ha considerado que esta prctica es una prctica agresiva desleal per se.
5.3 Merma de la libertad de eleccin o conducta del destinatario

comportamiento enjuiciado determine su deslealtad no es cosa distinta de la misma aptitud de la prctica para afectar a la conducta del destinatario llevndole a tomar decisiones que de otro modo no habra tomado. Esta influencia negativa se ha de proyectar sobre la libertad de la eleccin o conducta econmica del destinatario. Ello significa, en primer trmino, que ha de incidir en los aspectos propios de la autonoma de las decisiones, y no ya sobre los relacionados especficamente con su racionalidad, esto es, en los motivos por los que se adopta una decisin reflexionada y querida. Y significa, en segundo trmino, que puede incidir tanto sobre el inters por una oferta (eleccin), esto es, sobre el proceso de formacin de preferencias, como sobre la decisin de contratar la prestacin o de adoptar una u otra conducta en relacin con una oferta o con una prestacin ya contratada, esto es, exigir el cumplimiento de lo ofrecido o de la prestacin debida, ejecutar la prestacin asumida, conservar un producto o ejercer cualquier otro derecho o facultad que resulte de la oferta o contrato. Para establecer la concurrencia de este riesgo de distorsin del comportamiento de los destinatarios del acoso, coaccin o influencia indebida ha de estarse a las circunstancias del caso o, como indica la Directiva 2005/29/CE, ha de atenderse al contexto fctico del caso. Siendo estas prcticas por su propia naturaleza adecuadas para influir en la reaccin de los destinatarios a una oferta o a un impedimento o dificultad en el ejercicio de su derecho contractual o en la exigencia del cumplimiento de una promesa o de una obligacin, la esencia de su aptitud para mermar su libertad de actuacin se encuentra estrechamente conectada con la intensidad de la prctica, as como con la oportunidad o contexto en que se produce. De este modo, la determinacin de este extremo entronca con las circunstancias de la propia prctica y, por lo tanto, con los indicadores de la existencia de acoso, coaccin o influencia indebida sealados por la Ley (art. 8.2 LCD) y, en especial, con el lenguaje y actitudes adoptadas por el oferente, la capacidad de atencin que tiene el destinatario en el momento y lugar en el que se expone a la accin del empresario o profesional, la razonabilidad y dificultad de cumplimiento de los requisitos o condiciones no previstos que limitan la obtencin de lo ofrecido o el disfrute de lo comprometido por el oferente o la reiteracin de la prctica enjuiciada, as como con la inexistencia de justificacin objetiva y legtima (como la exigencia del cumplimiento de un contra-

Del modo en que se ha sealado, el solo empleo del acoso, coaccin o influencia indebida en un comportamiento dirigido a promover prestaciones o asegurar su difusin, incluidas las conductas paracontractuales, no constituye por s un acto de competencia desleal. Es preciso que adems sea susceptible de mermar de manera significativa la libertad de eleccin o decisin del destinatario y por ello afecte o pueda afectar el comportamiento del destinatario (art. 8.1 I de la Ley) y, sobre lo anterior, que as se compruebe en el caso enjuiciado (de hecho la efectiva comprobacin de este extremo marca la diferencia entre la prohibicin general de las prcticas agresivas como acto de competencia desleal y la prohibicin de algunos grupos de estas prcticas como prcticas comerciales desleales con los consumidores: STJCE 14-I-2010, C-304/08 Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs eV c. Plus Warenhandelsgesellschaft mbH). En esencia, este requisito de deslealtad consiste en la induccin al destinatario a tomar una decisin que de otro modo no habra tomado (art. 8 de la Directiva 2005/29/CE) o, lo que es lo mismo, en la distorsin significativa de su comportamiento econmico (art. 2 e) de la Directiva 2005/29/CE); no se olvide, en este sentido, que la toma de una decisin que no se habra adoptado sin mediar la prctica enjuiciada es la esencia de la distorsin sustancial. Como se ve, por tanto, la afectacin de la conducta econmica del destinatario puede ser tanto efectiva como slo potencial, no se requiere por tanto que en efecto tome una u otra decisin y que la adoptada no sea libremente adoptada, sino que basta con el riesgo real de que, en atencin a las circunstancias del caso, ello pudiera ser as. Por otra parte, ese mismo riesgo de influencia negativa en la conducta de los destinatarios encarna la relevancia o manera significativa en que se produce la merma en la libertad del destinatario; dicho en otros trminos, la relevancia exigida para que la merma de la libertad de eleccin o decisin que pueda ocasionar el

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to prevista en el apartado 25 del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE y olvidada en el artculo 29 de la Ley) o la existencia de un contacto personal entre oferente y destinatario, que ciertamente intensifica la potencialidad distorsionadora de la libertad de eleccin y decisin de los consumidores. Y todo ello, valorado siempre desde la perspectiva del destinatario del acoso, la coaccin o la influencia indebida y, en especial, a la vista de su capacidad de resistencia a la presin as ejercida y de las posibilidades reales y efectivas de liberarse de ella, apreciadas unas y otras a la luz de las nociones de consumidor medio o, en su caso, de consumidor especialmente vulnerable y teniendo en cuenta, por otra parte, si la conducta enjuiciada pudiera estar objetivamente justificada, como es la advertencia del ejercicio de acciones en defensa de los propios derechos e intereses ante la realizacin u omisin de cierta conducta (arg. ex art. 29.2 de la Ley), y si en tal caso se ha realizado de forma proporcionada a las circunstancias. A mi modo de ver y con carcter general, atendida la propia agresividad de la conducta de que se trata, la aptitud para influir negativamente en el comportamiento econmico de los destinatarios deber afirmarse en todos los casos en los que sus destinatarios no puedan escapar a la influencia a que se les somete (por medio de acoso, coaccin o influencia indebida) de forma razonablemente sencilla y sin caer precisamente en aquello que el destinatario evitara dejndose vencer por el acoso, coaccin o influencia indebida (esto es, aquello que vitara prestando atencin a la oferta, contratando lo ofrecido, cumpliendo lo comprometido o dejando de exigir lo debido) sin necesidad de caer en una situacin de embarazo o vergenza, sin necesidad de ponderar con cuidado las ventajas de lo ofrecido cuando no se est en condiciones de reflexionar, sin necesidad de estudiar con algn detenimiento la propia posicin jurdica frente al oferente o suministrador de un producto o servicio para decidir si lo que se le exige o se le niega est justificado, sin tener que cumplir trmites que cuando estn previstos legal o contractualmente vayan ms all de lo dispuesto para evitar la prctica, etc. Y ello, debindose reparar en que el umbral de relevancia es bajo, como pone de manifiesto la propia definicin de las prcticas agresivas per se, pero al tiempo sin prescindir de una visin realista del destinatario medio y en particular de su experiencia y reaccin esperable frente a las acciones promocionales, propuestas o estrategias contractuales de los anunciantes, oferentes o contrapartes.

6 PRCTICAS AGRESIVAS DESLEALES PER SE COMO PRCTICAS COMERCIALES CON CONSUMIDORES

La regulacin sustantiva de las prcticas agresivas se completa con un catlogo, contenido en los arts. 28 a 31 de la Ley, de prcticas agresivas que son consideradas desleales per se, esto es, en todo caso y en cualquier circunstancia cuando se realizan por empresarios o profesionales en el marco de relaciones con consumidores, esto es, cuando tienen precisamente la consideracin de prcticas comerciales con consumidores (art. 19 de la Ley) y por tanto se sitan en el mbito de la armonizacin comunitaria. Como se ha indicado estos preceptos son resultado de la transposicin de los apartados 24) a 31) del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE. Se trata por tanto de conductas concurrencialmente relevantes, es decir, comprendidas en el mbito de aplicacin de la Ley de Competencia Desleal (pues son prcticas agresivas del artculo 8 de la Ley, y no prcticas comerciales del artculo 19 de la LCU, aunque sustantivamente no existe diferencia) que se valen del acoso, coaccin o influencia indebida cuya deslealtad no se somete a la comprobacin de que, en el caso considerado, hacen uso efectivo del acoso, la coaccin o la influencia indebida y adems son susceptibles de mermar de forma significativa la libertad de eleccin o conducta de los destinatarios y ello porque segn mximas de experiencia comportan necesariamente acoso, coaccin o influencia indebida y entraan por s esa aptitud para distorsionar significativamente el comportamiento de los consumidores. Sin embargo, este planteamiento del legislador no implica que la aplicacin de los correspondientes preceptos resulte en forma alguna mecnica, esto es, comporte un simple ejercicio de verificacin de datos objetivos y de sencilla subsuncin del supuesto de hecho en la norma. En no pocas ocasiones el ejercicio exigido para la aplicacin de estas normas comporta la ponderacin de las circunstancias en que se desenvuelve la prctica, la consideracin de sus consecuencias ms probables sobre la conducta del consumidor o incluso la realizacin de juicios de valor. As, por ejemplo, la aplicacin del artculo 29 de la Ley de Competencia Desleal requiere comprobar el entendimiento del consumidor (si cree o no que puede abandonar el establecimiento sin contratar); la del artculo 29.2 de la Ley de Competencia Desleal, examinar en qu circunstancias el envo de comunicaciones no solicitadas est justificado para hacer cumplir una obli-

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Actualidad Jurdica Ura Menndez / 27-2010

gacin; la del artculo 30 de la Ley de Competencia Desleal, precisar cundo una comunicacin comercial comporta una exhortacin directa a los nios; o la del artculo 31.1 de la Ley, establecer cundo el requisito exigido no es necesario para determinar la existencia de siniestro o el importe de los daos ocasionados o cundo se deja de atender sistemticamente la correspondencia. La delimitacin estrecha de la deslealtad per se con que se sancionan estas prcticas agresivas, esto es, la sujecin de su calificacin como prcticas desleales en todo caso y en cualquier circunstancia al cumplimiento de los requisitos indicados en la norma correspondiente no expresa de ninguna forma que en ausencia de esos requisitos la prctica en cuestin haya quedado liberalizada; por ejemplo, no se liberaliza el informar expresamente al consumidor de que el trabajo o sustento de un trabajador o varios trabajadores del empresario o profesional dependa de la contratacin del producto o servicio ofrecido (advirtase que el artculo 31.3 de la Ley slo se refiere al empresario o profesional, pero no a sus colaboradores), ni el envo no solicitado de productos sin exigencia de pago, devolucin o custodia (como se requiere en el artculo 31.2 de la Ley). Por el contrario, esas prcticas pueden igualmente constituir una prctica agresiva desleal con arreglo al artculo 8 de la Ley si, atendido su entorno contexto fctico y circunstancias que rodean su realizacin, merman o pueden mermar de manera significativa la libertad de comportamiento del consumidor y por ello afectan o pueden afectar a su comportamiento econmico. En particular, se consideran prcticas agresivas desleales (per se) como prcticas comerciales con los

consumidores, en las condiciones en cada caso sealadas legalmente, la induccin a hacerles creer que no pueden abandonar el establecimiento sin contratar (art. 28 de la Ley); la visita domiciliaria en contra de la voluntad del consumidor, expresada en el acto o con anterioridad (art. 29.1 de la Ley); el envo de comunicaciones comerciales no solicitadas y persistentes por telfono, fax, correo electrnico u otros medios de comunicacin a distancia, cuya calificacin como prctica desleal es independiente del cumplimiento o no de las normas sobre proteccin de datos de carcter personal, de modo que el cumplimiento de esta normativa no exime del reproche de deslealtad (art. 29.2 de la Ley) y otras normas relativas a la publicidad directa, como las existentes en materia de servicios de la sociedad de la informacin o de telecomunicaciones (art. 21.1 de la LSSI y art. 38.3 h) de la LGT); la exhortacin directa a nios para que adquieran bienes o usen servicios (se supone que para su adquisicin previa o posterior) o convenzan a padres o guardadores de que los adquieran (art. 30 de la Ley); la exigencia de requisitos desproporcionados a quien reclame la indemnizacin de un siniestro (tomador, beneficiario o tercero perjudicado), la presentacin de documentos innecesarios para demostrar verificacin del siniestro o importe de daos o el no atender sistemticamente a la correspondencia al respecto a fin de disuadirle de la reclamacin (art. 31.1 de la Ley); la exigencia de pago, devolucin o custodia de productos o servicios suministrados sin haber sido previamente solicitados por el destinatario (art. 31.2 de la Ley); la informacin de que el trabajo o sustento del profesional o empresario corren peligro si el consumidor no contrata el producto o servicio ofrecido (art. 31.3 de la Ley).