O princpio da legalidade nos concursos

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Publicado em 04/2011
Adriana Estigara 1.FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Este princpio encontra seu fundamento no art. 150, I, da CF/88. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios EXIGIR ou AUMENTAR tributo sem lei que o estabelea.

Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
Trata-se de derivao do Princpio da Legalidade, consagrado como uma garantia fundamental no art. 5, II, CF/88, pela qual "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei".

E isso porque o art. 3 do CTN dispe que tributo prestao pecuniria compulsria, instituda em LEI, resultando, pois, como uma limitao ao poder de tributar e, por conseguinte, garantia do contribuinte, no sentido de que somente sofrer exao fiscal, em regra, se a respectiva obrigao tributria constar de lei.

2.Lei para EXIGIR ou AUMENTAR tributo

No obstante o texto constitucional se refira necessidade de lei para exigir ou aumentar tributo, o mesmo no pode ser interpretado literalmente, de forma a exigir lei apenas nesses dois casos.

necessrio lanar mo do mtodo de interpretao lgico-sistemtico, em que se toma em considerao todo o contexto do sistema jurdico e se invocar o princpio do paralelismo ou simetria das formas, pelo qual deve existir uma equivalente instrumentalizao para criar e extinguir um instituto jurdico, para se aplicar o princpio da legalidade tambm s hipteses de extino, reduo, restabelecimento de alquotas dos tributos.

Apenas um pequeno adendo, no que se refere controvertida doutrina acerca da existncia de hierarquia entre lei ordinria (LO) e lei complementar (LC) e as consequncias existentes no campo da extino de tributos que tenham sido criados por uma ou por outra. A respeito, veja-se o quadro abaixo:

A favor da revogao conta da matria tratada na lei.

Contrrio revogao tendo em vista o procedimento de criao

A hierarquia entre LC e LO se estabelece por A hierarquia entre LC e LO se estabelece Se uma LC dispe sobre matria de LO, da lei, e, portanto, o que prevalece, sempre, ento a LC ser materialmente ordinria. a forma. Logo, poder ser alterada por LO, Uma LC somente pode ser alterada por LC, jamais por LO. Deve-se respeito ao procedimento

prevalecendo a matria.

diferenciado.
Assim, se o tributo for criado por lei dever ser extinto por lei. Ademais, deve-se verificar que o texto constitucional exige lei especfica para a concesso de desoneraes tributrias, como isenes, remisses, anistias, incentivos fiscais. Assim, tais favores fiscais no podem constar em qualquer lei, mas sim numa lei que trata apenas deles ou que seja relativa ao tributo em relao ao qual se concede a desonerao.

3.Qual a lei referida pela CF/88?

A lei mencionada pela CF , por excelncia, a Lei Ordinria. ela que, em regra, institui, aumenta, extingue ou reduz tributos.

Todavia, em algumas hipteses, a CF/88 estabelece uma reserva Lei Complementar. Tais so os casos relativos aos seguintes tributos:

- Emprstimo compulsrio para atender a despesas extraordinrias decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia (art. 148, I, CF) ou no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional (art. 148, II, CF).

- Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF).

- Impostos residuais no previstos na competncia tributria da Unio (art. 153), desde que sejam no cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados na CF (art. 154, I, CF).

- Contribuies residuais, destinadas a garantir a manuteno ou expanso da Seguridade Social (art. 195, 4, CF).

Por fim, o tributo pode ser criado ou extinto, ou ter sua base de clculo ou alquotas reduzidas ou majoradas por meio de medida provisria, diante do exposto no art. 62, 2, CF/88.

A partir da EC 32/2001, que acrescentou ao art. 62 o 2, dissiparam-se as dvidas acerca da possibilidade de a Medida Provisria criar tributos. Todavia, essa possibilidade s estar presente se se tratar de tributo no submetido reserva da lei complementar, de forma que aqueles quatro tributos, acima referidos (EC, IGF, IR e CR), no podero jamais ser criados por medida provisria. Ademais, faz-se necessrio que estejam presentes os requisitos constitucionais da relevncia e da urgncia para que seja editada a MP.

Aqui cabe uma ressalva: em concurso, quase sempre devemos desconfiar de questes que contenham palavras e expresses taxativas, como jamais, nunca, sempre, to somente etc. Mas, neste caso em particular, a aplicao correta da norma constitucional expressa que nunca se poder criar, por exemplo, uma contribuio residual por meio de medida provisria, ainda que eventualmente se faam presentes os requisitos constitucionais da relevncia e da urgncia.

Assim, por exemplo, a ESAF indagou, em 2003:

" permitida a edio da MP para instituir emprstimo compulsrio, no caso de comprovada necessidade de atendimento a despesas extraordinrias que decorram de calamidade pblica ou de guerra externa".

A banca, neste caso, andou bem, ao considerar ERRADA tal questo, haja vista a meno a esta exceo, isto , a instituio do emprstimo compulsrio, em qualquer das duas hipteses do art. 148, exige LC. Se exige lei complementar, como vimos, no pode ser instituda por medida provisria.

Logo:

- Se exigida Lei Complementar, no se pode usar Medida Provisria.

O problema no acaba por a, porque todo cuidado pouco, para no confundir as hipteses que justificam a instituio de emprstimo compulsrio, l no art. 148, com a do imposto extraordinrio de guerra, que a Unio pode editar no seio da sua competncia extraordinria, prevista no art. 154, II, CF.

que em ambas as hipteses do art. 148 se exige lei complementar. E na hiptese do art. 154, II, da competncia extraordinria da Unio, embora se faa meno iminncia de guerra ou caso de guerra externa, a qual justifica, a propsito, a instituio do Imposto Extraordinrio de Guerra (IEG), a CF no exige lei complementar. O inciso I do art. 154, relativo competncia da Unio para criar impostos residuais, que se demanda lei complementar.

Oportuna tal ressalva haja vista a tendncia das Bancas de Concurso afirmarem, muitas vezes, o contrrio. Assim, o candidato precisa estar atento a essa particularidade, at porque os dois dispositivos envolvem conjunturas de guerra, que podem gerar confuses.

Logo: - Art. 148, I: guerra externa ou calamidade LC no cabe MP. - Art. 148, II: investimento pblico de carter urgente LC no cabe MP. - Art. 154, I: imposto residual LC no cabe MP. - Art. 154, II: IEG LO cabe MP. Revela-se importante entender e memorizar o quadro abaixo:

Emprstimo Compulsrio Art. 148 A Unio, mediante

Competncias

extraordinria

(IEG)

lei residual (impostos residuais) da Unio

complementar, poder instituir Emprstimo Art. 154 - A Unio poder instituir: Compulsrio:

I - para atender a despesas extraordinrias, I - mediante lei complementar, impostos no decorrentes de calamidade pblica, de previstos no artigo anterior, desde que guerra externa ou sua iminncia; sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos II - no caso de investimento pblico de discriminados nesta Constituio; carter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no Art. 150, II - na iminncia ou no caso de guerra III, (b). externa, impostos extraordinrios, compreendidos ou no em sua competncia

tributria, criao.

os

quais sero suprimidos,

gradativamente, cessadas as causas de sua

4.E o Cdigo Tributrio Nacional (CTN): o que dispe a respeito?

O CTN trata das matrias submetidas reserva legal, em seu art. 97. Este dispe que necessria lei nos seguintes casos: - Instituio de tributos ou sua extino;

- Majorao de tributos, ou sua reduo;

- Definio do fato gerador da obrigao tributria principal;

- Fixao da alquota e da base de clculo do tributo;

- Cominao de penalidades.

Importante frisar que o 2 do art. 97 do CTN por muito tempo ensejou controvrsias na doutrina e na jurisprudncia. Indagava-se se a mera atualizao da base de clculo, do valor venal do imvel por exemplo, para efeito de cobrana do IPTU, constitua ou no um real aumento de tributo. Hoje, encontra-se pacificado que isso no aumento e que, portanto, prescinde de lei. No obstante isso, afastadas tais controvrsias, as Bancas de Concurso reiteradamente submetem assertivas semelhantes abaixo transcrita a julgamento do candidato:

Caso determinado Municpio venha a atualizar o valor monetrio da Base de Clculo do IPTU, tal hiptese:
a)Deve vir regulada por lei;

b)Deve vir regulada por lei complementar;

c)Enquadra-se como majorao de tributo;

d)Poder ser disciplinada mediante decreto.

A alternativa "d" a correta, porque conforme a redao do art. 97, 2, e a interpretao consolidada deste, consagrada na Smula 160 do STJ: " defeso ao Municpio atualizar o IPTU mediante Decreto, em percentual superior ao ndice oficial de correo monetria". Assim, a contrario sensu, obedecendo-se ao ndice oficial de correo monetria, pode-se corporificar essa atualizao em decreto. Entende-se, portanto, que a mera aplicao da atualizao do valor da moeda no constitui majorao de tributo. Se a atualizao do valor venal do imvel obedece estritamente correo monetria oficial do perodo, a mesma pode ser publicada por Decreto. Se ultrapassar, pouco que seja, haver aumento de tributo e a o instrumento a ser utilizado para tornar pblica essa alterao ser a LEI.

5.EXCEES AO PRINCPIO DA LEGALIDADE

Primeiramente, deve-se ter em mente que as denominadas "excees ao Princpio da Legalidade" dizem respeito apenas ao aumento ou reduo do tributo. A hiptese de instituir ou extinguir no comporta exceo. Por tais razes que alguns doutrinadores, dentre eles Eduardo Sabbag, afirmam que, na realidade, no se est diante propriamente de uma exceo ao princpio da legalidade, mas de uma atenuao.

As Bancas de Concursos, na tentativa de "pegarem" o aluno desatento, exploram esta particularidade.

Nesse sentido, j se perguntou, na prova da OAB de 2007.3, qual o aspecto do princpio da legalidade que no encontra exceo no texto constitucional, se "a instituio de tributo sem lei que o estabelea" ou a "majorao de tributo sem lei que o estabelea", apontando-se como correta a alternativa "a".

Pois bem, em matria de atenuaes ao princpio da legalidade, pelo afastamento da lei na hiptese de majorar ou reduzir, encontra-se, no art. 153, par. 1, quatro (4) impostos, cujas alquotas podem ser aumentadas ou reduzidas por decreto ou por ato normativo do Poder Executivo, atendidas as condies e limites estabelecidas em lei. So eles:

- Imposto de Importao (II)

- Imposto de Exportao (IE)

- Imposto sobre operaes financeiras (IOF)

- Imposto sobre produtos industrializados (IPI)

Assim ocorre em razo da extrafiscalidade que acompanha tais impostos. Alm da funo fiscal, arrecadatria, tais impostos se prestam a regular a economia. Numa situao, por exemplo, em que o Governo tenha a pretenso de barrar a entrada de produtos estrangeiros no mercado nacional, tendo em vista os prejuzos que causam economia brasileira, o Presidente da Repblica pode baixar um decreto aumentando as alquotas do II, o que certamente ir desestimular a importao e fortalecer, na outra ponta, o mercado nacional, diante do enfraquecimento da concorrncia.

Tais alquotas podem ser alteradas por decreto presidencial ou por ato normativo, como portaria, resoluo etc.

No so, todavia, estas as nicas excees existentes, eis que a EC 33/2001 acrescentou mais duas, quais sejam:

- CIDE-combustveis

- ICMS-combustveis

Todavia, estes casos guardam certas peculiaridades quanto s manipulaes possveis e quanto forma de faz-las.

CIDE-combustveis: pelo art. 177, par. 4, II, CF, a alquota poder ser REDUZIDA ou RESTABELECIDA por ato do Poder Executivo, no se lhe aplicando o art. 150, III, "b" (anterioridade).

Veja-se que os quatro impostos acima enumerados podem ter suas alquotas reduzidas ou majoradas sem lei. Aqui diferente:

- Para reduzir, igual, dispensando-se a lei;

- Para restabelecer, dispensa-se a lei;

- Agora para se aumentar, diferente, eis que se exige lei.

- Ex: a alquota da CIDE-Combustveis era de 25%. Foi reduzida, sem lei, para 15%. Depois, precisou ser restabelecida a alquota para 25% e o foi sem lei. Mas, um ano depois, necessitou-se aumentar a alquota para 40%, a ser imprescindvel a utilizao de lei. Cuidado que as Bancas vo afirmar que para se aumentar tambm se dispensa a lei e a a assertiva estar incorreta.

ICMS-Combustveis: pelo art. 155, par. 4, IV, CF, a peculiaridade quanto forma. Exige-se definio das alquotas mediante convnio entre os Estados Membros e o Distrito Federal no mbito do CONFAZ (Conselho Nacional de Poltica Fazendria). Neste caso, a reduo, o aumento, o restabelecimento etc requerem a edio de convnio, em que pese, na sequncia, ser editada lei que ir internalizar os termos dos convnios em cada Estado Membro e no DF.

6.Concluso
Por fim, cabe lembrar que a CF/88 admite apenas a alterao da alquota sem lei, nos casos acima especificados. O art. 26 do CTN, que prev a possibilidade de alterao da base de clculo, no foi recepcionado pela CF/88, haja vista a redao do seu art. 153, 1, que faz referncia apenas a alquota.

Autor

Adriana Estigara
mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela PUC/PR, advogada e professora de Direito Tributrio e Constitucional.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

ESTIGARA, Adriana. O princpio da legalidade nos concursos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2832, 3 abr. 2011 . Disponvel em:<http://jus.com.br/artigos/18818>. Acesso em: 23 nov. 2013.