VOTO RAZONADO CONCURRENTE DEL JUEZ SERGIO GARCA RAMREZ A LA OPININ CONSULTIVA OC-18/03, SOBRE CONDICIN JURDICA Y DEREC

OS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS! DEL 1" DE SEPTIEMBRE DE #003 EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DEREC OS UMANOS$ 1. La Corte Interamericana emite la Opinin Consultiva OC-18/03, el 17 de septiembre del 003, ba!o el ep"#ra$e %Condicin !ur"dica & derec'os de los mi#rantes indocumentados(. )e esta manera abarca un amplio panorama* la situacin de los mi#rantes indocumentados en #eneral, es decir, de las personas +ue de!an un ,stado con el propsito de trasladarse a otro & establecerse en -l, pero no cuentan con la autori.acin para ello del ,stado en el +ue pretenden residir, caracteri.acin +ue se desprende del %/losario( +ue $i#ura en el Cap"tulo 0 de esta Opinin Consultiva 1p2rr. 345. ,n esa situacin se 'allan muc'as personas, independientemente del propsito +ue anime su traslado, de las condiciones en +ue se encuentren & de la actividad +ue desarrollen o +uieran desarrollar. . 6na cate#or"a espec"$ica dentro de a+uel #-nero es la +ue corresponde a los traba!adores mi#rantes indocumentados, esto es, a las personas +ue no disponen de autori.acin para in#resar & e!ercer una actividad remunerada en el ,stado de empleo, con$orme a las le&es de ese ,stado & a los acuerdos internacionales en los +ue -ste sea parte, & +ue, sin embar#o, reali.an esa actividad, como 'a entendido la Convencin internacional sobre la proteccin de todos los derec'os de todos los traba!adores mi#ratorios & de sus $amiliares, de 1440, & se reconoce en el %/losario( citado en el p2rra$o anterior. 7obre estos 8ltimos, traba!adores de la ciudad & del campo, versa principalmente --aun+ue no e9clusivamente-- la solicitud planteada por los ,stados 6nidos :e9icanos a la Corte Interamericana de )erec'os ;umanos. 7e re+uiere e9aminar los derec'os +ue asisten a los millones de seres 'umanos, mu!eres & 'ombres, +ue se 'an despla.ado o se despla.an en el mundo entero --& dentro de ese mundo, en los pa"ses americanos--, movidos por diversos $actores e impulsados por una misma e9pectativa* #anarse la vida, como se suele decir, m2s all2 del pa"s en el +ue nacieron. 3. <or s" misma, esta cuestin reviste la ma&or importancia & 'a merecido, en consecuencia, re$erencias destacadas en la solicitud de opinin & en las e9presiones de los ,stados & los particulares +ue intervinieron ---stos como amici curiae-- en el proceso de la consulta. ,sta materia destaca i#ualmente en las respuestas de la Corte Interamericana, +ue tambi-n podr"an a#ruparse ba!o otro ep"#ra$e especi$ico +ue desta+ue el universo +ue preocupa al solicitante & a los participantes & ocupa al tribunal interamericano* %Condicin !ur"dica & derec'os de los %&'(')'*+&,- mi#rantes indocumentados(. =. ,l tema al +ue se re$iere esta Opinin Consultiva reviste importancia $undamental en nuestro tiempo. La creciente relacin entre los pueblos, el proceso de mundiali.acin +ue se pro&ecta sobre diversos 2mbitos & las 'etero#-neas condiciones de las econom"as nacionales, re#ionales & #lobal, 'an determinado la aparicin & el crecimiento de corrientes mi#ratorias +ue poseen caracter"sticas particulares & demandan soluciones racionales. ,n una resolucin sobre %:i#racin internacional & desarrollo( 1>/?,7/@=/ 1 , de 1 de $ebrero de 0005 --+ue se menciona en la OC-18,

la >samblea /eneral de Aaciones 6nidas seBal +ue %entre otros $actores, el proceso de mundiali.acin & liberali.acin, incluidas la creciente disparidad econmica & social entre muc'os pa"ses & la mar#inacin de amplios se#mentos de la poblacin de la econom"a mundial, 'a contribuido a crear #randes movimientos de poblacin entre los pa"ses & a intensi$icar el comple!o $enmeno de la mi#racin internacional(. @. ,n una publicacin reciente se recuerda +ue %la ma&or"a de las personas se despla.an para me!orar sus medios de vida, buscar nuevas oportunidades o escapar de la pobre.as(, sin i#norar otros motivos* la reunin de las $amilias, las #uerras & otros con$lictos, las violaciones a los derec'os 'umanos, la e9pulsin & la discriminacin. >l %$inal del si#lo CC 'ab"a unos 17@ millones de mi#rantes internacionales, casi el 3 por ciento de la poblacin mundial & el doble de los +ue 'ab"a en 147@. >pro9imadamente un 30 por ciento de los mi#rantes internacionales, o sea unos =0 millones, est2n en pa"ses desarrollados( 1Comisin de la 7e#uridad ;umana, La se#uridad 'umana, Aueva DorE, 003, p. =@5. 3. Las nuevas corrientes mi#ratorias, +ue constitu&en el punto de re$erencia para la Opinin Consultiva OC-18/ 003, re$le!an las condiciones de la econom"a en los pa"ses de ori#en & destino de los mi#rantes. ,n -stos operan $actores de atraccin +ue reclaman el aporte de la mano de obra de esos traba!adores, +ue concurren a la creacin de ri+ue.a & contribu&en de manera mu& si#ni$icativa --como 'an reconocido los analistas de estos procesos-- al bienestar & desarrollo de los pa"ses receptores. 6n an2lisis de esta materia por la OIF --+ue se invoca en la intervencin del Centro por la Gusticia & el )erec'o Internacional 1C,GIL5-- menciona, con respecto a un universo de 1@ pa"ses, +ue entre 1470 & 1440 el n8mero de los clasi$icados como #randes receptores de inmi#rantes en busca de traba!o pas de 34 a 37, & el de los considerados #randes emisores ba!o el mismo concepto se elev de 4 a @@. Las condiciones en +ue se producen al#unos de estos procesos & los resultados +ue tienen implican, de 'ec'o, una especie de subsidio a las econom"as m2s desarrolladas, adem2s de su si#ni$icado como $uente de recursos para los mi#rantes +ue prestan sus servicios en a+u-llas & para las $amiliares +ue residen en los lu#ares de procedencia. 7. ,stos procesos no pueden --o me!or* no deben-- sustraerse a la observancia escrupulosa de los derec'os 'umanos de los mi#rantes. ,sta es la tesis central sostenida en la Opinin Consultiva OC-18/ 003 & pro&ectada en las diversas 2reas de inter-s +ue -sta abarca, una tesis +ue corresponde al criterio rector del )erec'o nacional e internacional contempor2neo, en sus me!ores e9presiones, a la doctrina & la pr2ctica del ,stado de )erec'o en una sociedad democr2tica & a los principios +ue #obiernan el )erec'o internacional de los derec'os 'umanos & la aplicacin de sus normas por parte de los ,stados inte#rantes de la comunidad !ur"dica & las correspondientes !urisdicciones internacionales. 8. ,videntemente, no es posible reducir un $enmeno de esta naturale.a a una cuestin de polic"a $ronteri.a, ni abarcarlo desde la simple perspectiva de la le#alidad o ile#alidad, re#ularidad o irre#ularidad, de la estancia de e9tran!eros en determinado territorio. ,sta ptica no permite entender & normar en $orma racional & constructiva la o$erta de traba!o l"cito & creativo & la demanda +ue mantiene en operacin los procesos econmicos, con bene$icio para +uienes prestan sus servicios & para +uienes los contratan. ,l $enmeno desborda esas perspectivas reduccionistas, +ue a menudo conducen a la adopcin de medidas improcedentes & lesivas para los traba!adores mi#rantes, e incluso para la econom"a en la +ue -stos se instalan. Fal visin limitada & errnea trae consi#o, tambi-n con $recuencia, problemas en la relacin entre naciones vecinas.

4. Huienes $orman parte de esas corrientes mi#ratorias se 'allan su!etos, con #ran $recuencia, a condiciones de #rave desvalimiento, derivadas de su e9traBe.a social, econmica & cultural con respecto al pa"s en el +ue traba!an, & de la carencia de instrumentos para preservar sus derec'os. ,n estas circunstancias constitu&en un sector sumamente vulnerable, +ue e$ectivamente 'a su$rido las consecuencias de esa vulnerabilidad en la aplicacin de le&es, la adopcin & e!ecucin de pol"ticas & la proli$eracin de pr2cticas discriminatorias & abusivas en sus relaciones laborales con respecto a los empleadores +ue utili.an sus servicios & a las autoridades del pa"s en el +ue se encuentran. ,sa vulnerabilidad tiene naturale.a estructural. 7u vertiente cultural, de car2cter end#eno, se asocia --como sostiene el escrito de amicus curiae presentado por un acad-mico del Instituto de Investi#aciones Gur"dicas de la 6niversidad Aacional >utnoma de :-9ico-- a %condiciones su$icientes para +ue se den e9tremos de impunidad de los violadores de los derec'os 'umanos de los e9tran!eros/inmi#rantes(. 10. 7on bien conocidos los abundantes casos de a#resin de mi#rantes indocumentados por parte de servidores p8blicos, +ue incumplen o desv"an el e!ercicio de sus atribuciones, & por la mano de particulares, +ue aprovec'an la situacin de desventa!a en la +ue se encuentran los mi#rantes indocumentados para someterlos a maltrato o 'acerlos v"ctimas de delitos. ,ntre -stos $i#uran 'ec'os de san#re & atropellos de diversas caracter"sticas, +ue re#ularmente +uedan impunes o son sancionados con medidas leves +ue no #uardan proporcin al#una con la #ravedad de los il"citos cometidos. ,n una resolucin sobre %<roteccin de los mi#rantes( 1>/?,7/@=/133, del = de $ebrero del 0005 --mencionada en la Opinin Consultiva--, la >samblea /eneral de las Aaciones 6nidas e9pres su preocupacin por %las mani$estaciones de violencia, racismo, 9eno$obia & otras $ormas de discriminacin & trato in'umano & de#radante de +ue son ob!eto los mi#rantes, especialmente las mu!eres & los niBos, en di$erentes partes del mundo(. 11. La vulnerabilidad de los traba!adores mi#rantes aumenta, 'asta lle#ar a e9tremos dram2ticos +ue conmueven la conciencia moral de la 'umanidad, cuando a+uellos carecen de la autori.acin o$icial para in#resar & permanecer en el pa"s, & pertenecen, por lo mismo, a la cate#or"a de +uienes son sumariamente identi$icados como traba!adores %indocumentados(, %en situacin irre#ular( o, peor todav"a, %ile#ales(. Lo +ue debiera ser una caracter"stica administrativa con e$ectos bien acotados, se convierte en una %eti+ueta( +ue trae consi#o m8ltiples desventa!as & e9pone a innumerables abusos. ,se sector +ueda ba!o un rtulo e9presivo* es una %cate#or"a sospec'osa(, como indica la Comisin Interamericana de )erec'os ;umanos --en el escrito de otro amicus curiae se alude a %cate#or"a sospec'ada(--, concepto elaborado a partir de la !urisprudencia europea & del derec'o comparado. 7e trata, en $in, de %personas ba!o sospec'a(, con todo lo +ue esto si#ni$ica &, m2s todav"a, con todo lo +ue su#iere e inclusive permite. 1 . Ao mencionar- a+u" con detalle --pero es preciso tener en cuenta-- las caracter"sticas del trato +ue se suele dar a los traba!adores indocumentados. ,n este $i#uran abusos & atropellos de diversa naturale.a en los centros de traba!o, pero tambi-n $uera de ellos, a trav-s de las condiciones de inse#uridad +ue los a#obian, el trato reciben & otros aspectos, mu& diversos, de su vida personal & $amiliar, incluso los m2s "ntimos & delicados. Los relatos puntuales de esta situacin, 'ec'os por observadores de diversos pa"ses a propsito del estado de cosas +ue prevalece en distintos Continentes, ilustran ampliamente sobre esta materia.

= 13. ,sta es la situacin en la +ue viven, traba!an & padecen millones de personas en muc'os pa"ses del mundo, entre ellos al#unos +ue 'an $i#urado, 'istricamente, en la l"nea avan.ada de los derec'os 'umanos & la democracia. >s", cuando se alude al problema de los traba!adores mi#rantes indocumentados, tema central de la OC18/ 003, se 'ace re$erencia a un #ran n8mero de seres 'umanos locali.ados en diversos pa"ses, como se advierte a trav-s de las aportaciones estad"sticas de +uienes acudieron, como representantes de ,stados o amici curiae, al proceso de re$le9in +ue condu!o a esta Opinin Consultiva. 1=. La OC-18/ 003 se eleva, como no pod"a ser menos, sobre la admisin de los derec'os 'umanos reconocidos a todas las personas & e9i#ibles a todos los ,stados. ,sto corresponde, por lo dem2s, a la idea radical de los derec'os $undamentales en los t-rminos e9presados por las declaraciones nacionales a partir del si#lo C0III & los instrumentos internacionales m2s destacados en el si#lo CC. ,se reconocimiento, +ue se $unda en la di#nidad 'umana & trasciende todas las $ronteras pol"ticas, constitu&e el dato moral, !ur"dico & pol"tico m2s relevante en la etapa actual del orden !ur"dico. Las violaciones cometidas en a+uella centuria & en la +ue a'ora se inicia no reducen el estatuto contempor2neo del ser 'umano, producto de una lar#a & a.arosa evolucin, ni suprimen la e9i#ibilidad de los derec'os 'umanos $rente a todos los ,stados. <or el contrario, re$uer.an una preocupacin compartida por innumerables personas & ponen de mani$iesto la necesidad de sostener la batalla por ase#urar a todos el m2s amplio #oce & e!ercicio de a+uellos derec'os. Ao sobra decir +ue esta es la $iloso$"a +ue anima a las #randes or#ani.aciones internacionales, como la Or#ani.acin de las Aaciones 6nidas & la Or#ani.acin de los ,stados >mericanos, en los t-rminos de sus cartas constitutivas, & compromete, por lo tanto, a los ,stados +ue $orman parte de ellas & 'an aceptado su ideario & los compromisos +ue -ste representa. 1@. ,n el pensamiento #enerador de las declaraciones de derec'os & en sus e9presiones modernas $i#uran las invocaciones a la libertad & a la i#ualdad de los seres 'umanos. ,sta trae consi#o, primero impl"citamente, lue#o en $orma e9pl"cita +ue &a puebla numerosos documentos --como se indica en la presente Opinin Consultiva-- el m2s completo & terminante rec'a.o de la discriminacin por cuales+uiera motivos. >+uella conviccin pro$unda constitu&e la $uente de las luc'as 'istricas del ser 'umano contra diversas $ormas de opresin --luc'as +ue 'an culminado en la consa#racin de sucesivos con!untos de derec'os $undamentales-- & son el cimiento sobre el +ue se constru&e el orden !ur"dico moderno. 13. La i#ualdad ante la le& & el rec'a.o de todas las $ormas de discriminacin se encuentran a la cabe.a de los te9tos declarativos, preceptivos & #aranti.adores de los derec'os 'umanos. Inte#ran, en cierto modo, puntos de re$erencia, $actores de creacin, criterios de interpretacin & espacios de proteccin de todos los derec'os. Constitu&en, por el #rado de aceptacin +ue 'an alcan.ado, e9presiones claras del !us co#ens, con el car2cter imperativo +ue -ste reviste m2s all2 de las convenciones #enerales o particulares, & con los e$ectos +ue posee para la determinacin de obli#aciones er#a omnes. 17. ,sa idea, +ue se a$irma en la OC-18/ 003, $ue e9presada en el curso de los traba!os conducentes a ella. >s", en la participacin como amicus curiae del Conse!o Centroamericano de <rocuradores de )erec'os ;umanos, con el apo&o de su 7ecretar"a F-cnica, el Instituto Interamericano de )erec'os ;umanos, se mencion, en s"ntesis, +ue %'abida cuenta del desarrollo pro#resivo del derec'o internacional de los derec'os 'umanos, el principio de no discriminacin & el derec'o a la proteccin i#ualitaria & e$ectiva de la le&, deben ser consideradas como normas de !us co#ens, &

@ en ese sentido se trata de normas de derec'o internacional imperativo +ue inte#ran un orden p8blico internacional al cual no pueden oponerse v2lidamente el resto de 1las5 normas del derec'o internacional, & menos las normas dom-sticas de los ,stados(. ,n $in, sin la consa#racin & vi#encia de la i#ualdad ante la le& & el rec'a.o de la discriminacin ser"a imposible entender el desarrollo 'umano & apreciar el momento actual de la evolucin !ur"dica. 18. La verdadera i#ualdad ante la le& no se ci$ra solamente en la declaracin i#ualitaria +ue -sta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en +ue se encuentran las personas su!etas a ella. Ao 'a& i#ualdad cuando pactan --para $ormar, por e!emplo, una relacin de traba!o-- el empleador +ue cuenta con su$icientes recursos & se sabe apo&ado por las le&es, & el traba!ador +ue slo dispone de sus bra.os e intu&e --o conoce per$ectamente-- +ue las le&es no le o$recer2n el apo&o +ue brindan a su contraparte. Fampoco 'a& aut-ntica i#ualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de de$ensa, & un liti#ante d-bil, +ue carece de los instrumentos para probar & ale#ar en su de$ensa, independientemente de las buenas ra.ones & los derec'os +ue sustenten sus respectivas pretensiones. 14. ,n esos casos, la le& debe introducir $actores de compensacin o correccin --& as" lo sostuvo la Corte Interamericana cuando e9amin, para los $ines de la Opinin Consultiva OC-13/44, el concepto de debido proceso-- +ue $avore.can la i#ualacin de +uienes son desi#uales por otros motivos, & permitan alcan.ar soluciones !ustas tanto en la relacin material como en la procesal. :e parece 8til traer a+u" una e9presin de Irancisco ?ubio Llorente, +ue puede ser aplicable al punto +ue a'ora me ocupa, sin per!uicio del alcance m2s #eneral +ue posea. Fodo %)erec'o se pretende !usto --dice el tratadista espaBol--, & es la idea de !usticia la +ue lleva derec'amente al principio de i#ualdad +ue, en cierto modo, constitu&e su contenido esencial(. >'ora bien, %la i#ualdad no es un punto de partida, sino una $inalidad( 1%La i#ualdad en la !urisprudencia del Fribunal 7uperior(, en La $orma del poder 1,studios sobre la Constitucin5, Centro de ,studios Constitucionales, :adrid, 1443, pp. 3== & 3@35. > esa $inalidad deben atender & a ella deben tender los ordenamientos +ue re#ulan relaciones entre partes social o econmicamente desi#uales, & las normas & pr2cticas del en!uiciamiento, en todas sus vertientes. 0. La proscripcin de la discriminacin no admite salvedades o 2mbitos de tolerancia, +ue $uncionar"an como %santuarios de in$racciones(* se reprueba en todos los casos. Ao importa, para este e$ecto, +ue a+u-lla se pro&ecte sobre derec'os considerados primordiales, como pudieran ser los re$erentes a la vida, la inte#ridad $"sica o la libertad personal, entre otros, o sobre derec'os a los +ue al#unos asi#nan un ran#o di$erente o una trascendencia distinta. ,s discriminatorio prever sanciones di$erentes por las mismas $altas en $uncin de la pertenencia de los autores a determinados #rupos sociales, reli#iosos o pol"ticos. Lo es ne#ar el acceso a la educacin a los inte#rantes de un #rupo -tnico & permitirla, en cambio, a los miembros de otro. D lo es --ba!o el mismo t"tulo de reproc'e-- proveer a unas personas con todas las medidas de proteccin +ue merece la reali.acin de un traba!o l"cito, & ne#arlas a otras personas +ue desplie#an la misma actividad, ar#u&endo para ello condiciones a!enas al traba!o mismo, como son las derivadas, por e!emplo, de su status mi#ratorio. 1. Los principios de i#ualdad ante la le& & no discriminacin +uedan a prueba cuando entran en contacto diversos #rupos 'umanos, llamados a participar en relaciones !ur"dicas & econmicas +ue ponen en ries#o los derec'os de +uienes son m2s d-biles o se 'allan menos provistos, en virtud de sus circunstancias & de la $orma

3 en +ue se establecen & desenvuelven esas relaciones. ,sto se 'a observado --& 'o& mismo se observa-- en m8ltiples casos, por los m2s diversos motivos* nacionales & e9tran!eros, varones & mu!eres, adultos & menores, ma&or"as & minor"as -tnicas, culturales, pol"ticas & reli#iosas, vencedores & vencidos en contiendas internas e internacionales, #rupos arrai#ados & #rupos despla.ados, slo por e!emplo. D eso acontece entre +uienes $orman parte del contin#ente laboral en su propio pa"s & +uienes concurren con ellos en los mismos procesos econmicos, pero carecen de la condicin de nacionales. ,sta condicin constitu&e el escudo de proteccin de unosJ su ausencia si#ni$ica, a menudo, el $actor de e9clusin o menoscabo de otros. . La pretensin irreductible & permanente del sistema de derec'os 'umanos, as" como de las ideas en las +ue se sustenta & de los $ines +ue persi#ue-- es eliminar las distancias, combatir los abusos, ase#urar los derec'osJ en suma, establecer la i#ualdad & reali.ar la !usticia, no apenas como desi#nio -tico, +ue ser"a, de su&o, relevante, sino tambi-n como estricto cumplimiento de normas imperativas +ue no aceptan salvedades & obli#an a todos los ,stados* !us co#ens & deberes er#a omnes, como se di!o. ,n al#unos casos 'a& avances estimables, aun+ue todav"a insu$icientes --as", la i#ualdad !ur"dica entre 'ombres & mu!eres, +ue no alcan.a, empero, a dominar la realidad & convertirse en un2nime e9periencia--, & +ueda muc'o por recorrer en otros, como sucede en el 2mbito de las relaciones laborales, cuando en -l concurren traba!adores nacionales & e9tran!eros. 3. La OC-18/ 003 desautori.a el criterio +ue su#iere restricciones & reducciones en los derec'os de las personas, cuando -stas trascienden las $ronteras de su pa"s & se trasladan al e9tran!ero, como si ese tr2nsito erosionara el estatuto 'umano & restara di#nidad &, por lo tanto, derec'os & libertades a los mi#rantes. ,l /rupo de Fraba!o Inter#ubernamental de ,9pertos en los )erec'os ;umanos de los :i#rantes de las Aaciones 6nidas --citado en el escrito de amicus curiae del Centro de ,studios Le#ales & 7ociales 1C,L75, 7ervicio de >po&o & Orientacin a :i#rantes & ?e$u#iados 1C>?,I5 & Cl"nica Gur"dica para los )erec'os de Inmi#rantes & ?e$u#iados de la Iacultad de )erec'o de la 6niversidad de Kuenos >ires-- 'a puntuali.ado +ue %1t5todas las personas, independientemente del lu#ar de residencia, tienen derec'o al pleno dis$rute de todos los derec'os establecidos en la )eclaracin 6niversal de )erec'os ;umanos. Corresponde a todos los ,stados respetar los derec'os 'umanos $undamentales de los mi#rantes, independientemente de su condicin !ur"dica(. >Bade* %1u5n principio b2sico de los derec'os 'umanos es +ue el 'ec'o de entrar en un pa"s distinto del propio violando las le&es de inmi#racin del pa"s no supone la p-rdida de los derec'os 'umanos del inmi#rante en situacin irre#ular. Fampoco suprime la obli#acin de un ,stado :iembro 1en un instrumento internacional5 de prote#erlos(. 7in embar#o, no siempre se reconoce esto. 7ucede, en cambio, como se di!o en la intervencin de amicus curiae del representante del >lto Comisionado de las Aaciones 6nidas para los ?e$u#iados 1>CA6?5 +ue cuando se catalo#a a unas personas como mi#rantes, %lo +ue se +uiere decir es +ue no tienen derec'os & +ue por ende el ,stado, en e!ercicio de su soberan"a, puede e9pulsarlos, deportarlos o violarles sus derec'os b2sicos(. =. La presente Opinin Consultiva no nie#a la posibilidad de establecer di$erencias entre cate#or"as de su!etos* di$erencias ra.onables, $undadas en datos ob!etivos, con las +ue se pretenda alcan.ar ob!etivos l"citos por medios le#"timos. )esde lue#o, es $actible +ue un ,stado, al re#ular el acceso a su territorio & la permanencia en -ste, $i!e condiciones & re+uisitos +ue los mi#rantes deben atender. La inobservancia de las disposiciones mi#ratorias traer"a consi#o consecuencias del mismo orden, pero no debiera acarrear e$ectos en materias a!enas a la cuestin del in#reso & la estancia del mi#rante.

@. ,n $uncin de lo anterior, no ser"a admisible, por e!emplo, +ue se privara al indocumentado, por el 'ec'o de serlo, de las libertades de pensamiento & opinin. Fampoco lo es sancionar el incumplimiento de disposiciones mi#ratorias con medidas +ue ataBen a otros 2mbitos, desconociendo las situaciones creadas en -stos & los e$ectos +ue debieran traer consi#o, por s" mismas, completamente a!enos a la in$raccin mi#ratoria. <roceder de otra manera si#ni$icar"a, como sucede en e$ecto, desposeer a una persona, aduciendo $altas administrativas, del producto de un traba!o &a reali.ado* una e9propiacin, lato sensu, de a+uello +ue obtuvo el operario con su traba!o, mediante acuerdo de voluntades con un tercero, & +ue &a produ!o cierto bene$icio a -ste, +ue se trans$ormar"a en lucro indebido si se e9clu&e la contraprestacin --en sus diversas e9presiones-- por el traba!o reali.ado. 3. Fomando en cuenta las caracter"sticas de los deberes #enerales de los ,stados al amparo del )erec'o internacional #eneral & del )erec'o internacional de los derec'os 'umanos, espec"$icamente, en lo +ue corresponde a estos e9tremos del !us co#ens, a+uellos deben desarrollar, como se sostiene en la OC-18/ 003, determinadas acciones en tres rdenes mutuamente complementarios* a5 por una parte, ase#urar a trav-s de medidas le#islativas & de otra naturale.a --es decir, en todo el 2mbito de atribuciones & $unciones del ,stado-- la e$ectiva vi#encia --no slo la consa#racin nominal-- de los derec'os 'umanos de los traba!adores en $orma i#ualitaria & sin discriminacin al#unaJ b5 por otra parte, suprimir las disposiciones, cuales+uiera +ue sean su ran#o o su alcance, +ue entraBan desi#ualdad indebida o discriminacinJ & c5 $inalmente, combatir las pr2cticas p8blicas o privadas +ue ten#an esta misma consecuencia. 7lo entonces se puede decir +ue un ,stado cumple sus obli#aciones de !us co#ens en esta materia, +ue, como se 'a mencionado, no dependen de +ue el ,stado sea parte en determinado convenio internacional, & slo entonces +uedar"a a cubierto de la responsabilidad internacional +ue proviene del incumplimiento de deberes internacionales. 7. La OC-18/ 003 e9amina centralmente los derec'os derivados del traba!o & concernientes, por ende, a los traba!adores. ,stos pertenecen a la cate#or"a de los derec'os denominados %econmicos, sociales & culturales(, +ue al#unos tratadistas cali$ican como derec'os de %se#unda #eneracin(. >'ora bien, sea cual $uere el empla.amiento de -stos, tomando en cuenta su materia e incluso la -poca en la +ue lle#aron a los te9tos constitucionales, primero, e internacionales, lue#o, lo cierto es +ue tienen el mismo ran#o +ue los derec'os llamados %civiles & pol"ticos(. 6nos u otros, mutuamente dependientes o condicionados, inte#ran el estatuto contempor2neo del ser 'umano* son un solo con!unto amplio, partes del mismo universo, +ue se desinte#rar"a arti$iciosamente si +uedara e9cluida al#una de ellas. 8. ,ntre esos derec'os no 'a& m2s distancia +ue la relativa a su materia, a la identidad de los bienes +ue tutelan, al espacio en el +ue sur#en & prosperan. Fienen la misma !erar+u"a & reclaman id-ntico respeto. Ao es debido con$undir unos con otros, pero tampoco es posible i#norar la relacin en +ue se encuentran, por el imperio mismo de las circunstancias* di#amos, por e!emplo, +ue si bien el derec'o al traba!o no se con$unde con el derec'o a la vida, el traba!o es condicin de una vida di#na, e incluso de la vida misma* $actor de subsistencia. 7i se nie#a el acceso al traba!o, o se impide al obrero la recepcin de sus $rutos, o se obstru&e la v"a !urisdiccional o administrativa por la +ue -ste reclama sus derec'os, podr"a +uedar en ries#o la vida, & en todo caso su$rir2 menoscabo la calidad de la vida, +ue es un punto b2sico tanto de los derec'os econmicos, sociales & culturales como de los civiles & pol"ticos.

8 4. Los derec'os 'umanos de los traba!adores, esto es, los derec'os $undamentales de car2cter laboral, derivan de dos $uentes, +ue operan en $orma concertada* a5 primero, la condicin 'umana del titular, +ue e9clu&e, como &a se di!o, desi#ualdades inadmisibles & discriminacionesJ & b5 se#undo, la relacin de traba!o +ue se establece entre el titular de esos derec'os & la persona !ur"dica, individual o colectiva, a la +ue prestar2, presta o 'a prestado sus servicios, relacin +ue sur#e del 'ec'o mismo de prestar, disponerse a prestar o 'aber prestado un servicio, independientemente de +ue a+u-lla se encuentre $ormali.ada a trav-s de un contrato, +ue no e9iste en un #ran n8mero de casos --la ma&or"a, probablemente--, aun+ue s" e9ista --& esto es lo +ue verdaderamente importa-- el 'ec'o determinante de la relacin laboral, +ue es al mismo tiempo $uente de derec'os & obli#aciones. 30. ;a& +ue acentuar esas consideraciones en lo +ue respecta a todos los individuos +ue reali.an actividades a cambio de cierta remuneracin, pero principalmente --por tratarse de la materia +ue se anali.a en la OC-18/ 003-- en la 'iptesis de +uienes tienen la calidad de traba!adores con$orme a la caracteri.acin +ue sobre esta cate#or"a suele proporcionar el )erec'o del traba!o* prestadores de servicios en $orma dependiente & subordinada, +ue inte#ran el m2s amplio contin#ente del #rupo vulnerable a causa de su condicin mi#ratoria, principalmente cuando se trata de mi#rantes indocumentados. 31. ,n diversos instrumentos internacionales --adem2s de los te9tos nacionales m2s avan.ados-- se $ormulan listas o relaciones de derec'os laborales +ue deben ser reconocidos & #aranti.ados. >s", en la )eclaracin 6niversal de )erec'os ;umanos, la )eclaracin >mericana de los )erec'os & )eberes del ;ombre, el <rotocolo >dicional a la Convencin >mericana sobre )erec'os ;umanos en materia de )erec'os ,conmicos, 7ociales & Culturales 1<rotocolo de 7an 7alvador5, la Convencin Internacional sobre la <roteccin de los )erec'os de todos los Fraba!adores :i#rantes & sus Iamiliares & la )eclaracin de la OIF relativa a los <rincipios & )erec'os Iundamentales en el Fraba!o 183L, ?eunin, /inebra, 14485. 3 . ,stos & otros instrumentos concurren a establecer los est2ndares internacionales en materia de derec'os laborales, invocados en esta Opinin Consultiva & aplicables al derec'o & a las pr2cticas +ue, con$orme a -ste, se presenten en los ,stados. Fales est2ndares son el producto de una constante & acreditada evolucin, e9presan la opinin compartida por los miembros de la comunidad !ur"dica internacional & poseen, por lo tanto, el doble valor +ue le asi#nan esta circunstancia & la naturale.a propia de los instrumentos en los +ue a+u-llos se inscriben. 33. ;a& ciertos derec'os, mencionados en la parte considerativa de la OC-18/ 003, +ue poseen especial importancia en cuanto son los m2s #eneralmente reco#idos en las normas nacionales e internacionales, a menudo constitu&en condiciones o $actores de otros derec'os laborales & por sus propias caracter"sticas determinan el marco #eneral para la prestacin del traba!o & la proteccin & el bienestar de +uienes lo reali.an. ,n la correspondiente relacin --+ue no es e9'austiva-- $i#uran la pro'ibicin del traba!o $or.oso u obli#atorio, la eliminacin de discriminaciones en la prestacin laboral, la abolicin del traba!o in$antil, la proteccin de las mu!eres traba!adoras & los derec'os correspondientes al salario, la !ornada laboral, el descanso & las vacaciones, la 'i#iene & se#uridad en el traba!o, la asociacin sindical, la ne#ociacin colectiva. 3=. ,n el %<ro#rama de >ccin( emitido por la Con$erencia mundial contra el racismo, la discriminacin social, la 9eno$obia & las $ormas cone9as de intolerancia 1)urban, 0015 se inst a los ,stados a ase#urar la plena i#ualdad de los mi#rantes

4 ante la le&, %incluida la le#islacin laboral(, & a +ue %eliminen los obst2culos, se#8n proceda, a* la participacin en la $ormacin pro$esional, la ne#ociacin colectiva, el empleo, los contratos & las actividades sindicalesJ el acceso a los tribunales !udiciales & administrativas para platear +ue!asJ el derec'o a buscar empleo en di$erentes partes del pa"s de residencia, & el traba!o en condiciones se#uras & saludables( 1<ro#rama, p2rr. 85. Fambi-n se les inst a adoptar %todas las medidas posibles para promover el pleno dis$rute por todos los mi#rantes de todos los derec'os 'umanos, en particular los relacionados con los sueldos !ustos & la remuneracin e+uitativa por traba!o de i#ual valor sin distincin de nin#una especie, & el derec'o a se#uridad en caso de desempleo, en$ermedad, discapacidad, viudedad, ve!e. u otra $alta de medios de subsistencia en circunstancias a!enas a su voluntad, la se#uridad social, incluido el se#uro social, el acceso a la educacin, la atencin sanitaria, los servicios sociales & el respeto a su identidad cultural( 1<ro#rama, p2rr. 30, #5. 3@. La mencin de estos derec'os en la Opinin Consultiva OC-18 no sirve al propsito de establecer cierta or#ani.acin !er2r+uica de los derec'os 'umanos de los traba!adores, distribuidos en un con!unto +ue pudiera constituir el %n8cleo duro( & otro +ue pudiera poseer otro car2cter, de al#una manera secundario o prescindible. 7lo se trata de poner -n$asis sobre determinados derec'os +ue destacan en la relacin laboral & en las necesidades & e9pectativas de los traba!adores mi#rantes indocumentados & a cu&a observancia & #arant"a es preciso dedicar especial atencin, sin menoscabo de la +ue se deba brindar a otros derec'os no mencionados en esa relacin. 33. La proclamacin de derec'os sin la provisin de #arant"as para 'acerlos valer +ueda en el vac"o. 7e convierte en una $ormulacin est-ril, +ue siembra e9pectativas & produce $rustraciones. <or ello es preciso establecer las #arant"as +ue permitan reclamar el reconocimiento de los derec'os, recuperarlos cuando 'an sido desconocidos, restablecerlos si $ueron vulnerados & ponerlos en pr2ctica cuando su e!ercicio tropie.a con obst2culos indebidos. > esto atiende el principio de acceso i#ual & e9pedito a la proteccin !urisdiccional e$ectiva, es decir, la posibilidad real de acceder a la !usticia a trav-s de los medios +ue el ordenamiento interno proporciona a todas las personas, con la $inalidad de alcan.ar una solucin !usta a la controversia +ue se 'a suscitado. ,n otros t-rminos* acceso $ormal & material a la !usticia. 37. > ese acceso sirve el debido proceso, ampliamente e9aminado por la Corte Interamericana de )erec'os ;umanos en el e!ercicio de sus competencias consultiva & contenciosa. ,n ri#or, el debido proceso es el medio consecuente con el m2s avan.ado concepto de los derec'os 'umanos para ase#urar la e$ectiva reali.acin de esos derec'os* un m-todo o $actor para la e$icacia del derec'o en su con!unto & de los derec'os sub!etivos en casos concretos. ,l debido proceso, concepto din2mico #uiado & desarrollado ba!o un modelo #arantista +ue sirve a los intereses & derec'os individuales & sociales, as" como al supremo inter-s de la !usticia, constitu&e un principio rector para la debida solucin de los liti#ios & un derec'o primordial de todas las personas. 7e aplica a la solucin de controversias de cual+uier naturale.a --entre ellas, obviamente, las laborales-- & a las peticiones & reclamaciones +ue se plantean ante cuales+uiera autoridades* !udiciales o administrativas. 38. ,l debido proceso, en los e9tremos +ue interesan para el ob!eto de la OC18/ 003, entraBa, por una parte, la ma&or i#ualdad --e+uilibrio, %i#ualdad de armas(-entre los liti#antes, particularmente importante cuando en un e9tremo de la contienda se 'alla el vulnerable traba!ador mi#rante & en el otro el empleador dotado de derec'os su$icientes & e$icientes, una i#ualdad +ue slo se consi#ue --en la ma&or"a de los casos, +ue re$le!an la verdadera dimensin del problema colectivo-- cuando el

10 poder p8blico incorpora, a trav-s de le&es & criterios de interpretacin & aplicacin, los elementos de compensacin o correccin a los +ue antes me re$er"J & por otra parte, el cumplimiento claro & $luido del deber +ue tiene el ,stado de brindar el servicio de !usticia, sin distincin & muc'o menos discriminacin, +ue entraBar"a, de entrada, la derrota del !usticiable d-bil. 34. ,stas precisiones por parte de la OC-18/ 003 tienen especial relevancia. ,$ectivamente, los traba!adores indocumentados suelen en$rentar problemas severos de acceso e$ectivo a la !usticia. ,stos problemas no slo derivan de $actores culturales & de carencia de recursos o conocimientos adecuados para invocar la proteccin de las autoridades competentes para brindarla, sino de la e9istencia de normas o pr2cticas +ue obstru&en o enrarecen la prestacin !urisdiccional del ,stado. ,sto sucede cuando la solicitud de !usticia puede desembocar en represalias contra los solicitantes por parte de autoridades o particulares, medidas de coercin o ase#uramiento, amena.as de deportacin o privacin de libertad & otras similares, +ue lamentablemente no son a!enas a la m2s $recuente e9periencia de los mi#rantes indocumentados. )e esta suerte, el e!ercicio de un derec'o 'umano primordial --acceso a la !usticia-- culmina en la privacin de m8ltiples derec'os. Conviene puntuali.ar +ue incluso en el caso de +ue se apli+uen medidas de coercin o sanciones basadas en disposiciones mi#ratorias --as", la deportacin o la e9pulsin--, el a$ectado conserva "nte#ramente los derec'os +ue le corresponden en $uncin del traba!o reali.ado, cu&a $uente es a!ena al problema mi#ratorio & se locali.a 8nicamente en la prestacin laboral. =0. La Opinin Consultiva a la +ue concurro con este 0oto ra.onado aborda el tema de las pol"ticas p8blicas, planteado en la solicitud $ormulada por el ,stado re+uirente. > este respecto, se reconoce +ue los ,stados tienen la $acultad de adoptar pol"ticas p8blicas --+ue se mani$iestan en le&es, re#lamentos & otras normas, planes, pro#ramas & acciones diversas-- conducentes a la obtencin de $ines colectivos le#"timos. ,ntre esas pol"ticas $i#uran las relativas a los procesos poblacionales, +ue inclu&en las cuestiones mi#ratorias, adem2s de las concernientes al mane!o de la econom"a, el empleo de la mano de obra, el $omento de ciertas actividades productivas, la proteccin de sectores espec"$icos de la a#ricultura, la industria, el comercio & los servicios, etc-tera. =1. 7ur#e un problema, sin embar#o, cuando al#unos aspectos espec"$icos de una pol"tica del ,stado entran en colisin con los derec'os 'umanos de cierto sector de la poblacin. ,videntemente, esto no debiera ocurrir en nin#una circunstancia. ,s $uncin del ,stado +ue responde a una vocacin democr2tica & reconoce & #aranti.a los derec'os 'umanos de sus 'abitantes, llevar adelante las diversas pol"ticas p8blicas de manera +ue se preserven esos derec'os & al mismo tiempo se procuren & alcancen los le#"timos ob!etivos +ue a+uellas pol"ticas pretenden. )i#amos, de nueva cuenta, +ue el $in plausible no !usti$ica el empleo de medios ile#"timos. ,n tales casos prevalecen los compromisos esenciales del ,stado con los derec'os 'umanos, cu&a preservacin constitu&e la ra.n de ser de la or#ani.acin pol"tica, como se 'a mani$estado constantemente a partir de los m2s importantes documentos pol"ticos de la etapa moderna, #enerados por los #randes movimientos insur#entes & revolucionarios de ,stados 6nidos & Irancia en el 8ltimo tercio del si#lo C0III. 7i este es el dato -tico & !ur"dico esencial de la sociedad pol"tica, un ,stado no podr"a vulnerar los derec'os 'umanos de las personas su!etas a su !urisdiccin aduciendo para ello determinadas pol"ticas. = . 7obre estas bases, la Opinin Consultiva OC-18/ 003 remite a varios acuerdos --+ue se sustentan, 'a& +ue creerlo, en convicciones pro$undas-- de la comunidad

11 internacional a propsito de las pol"ticas mi#ratorias, tema de la consulta planteada por los ,stados 6nidos :e9icanos. ,n este sentido $i#uran la %)eclaracin( & el %<ro#rama de >ccin( emanados de la Con$erencia de )urban, & la ?esolucin sobre estos mismos temas de la Comisin de )erec'os ;umanos de Aaciones 6nidas 1?es. 001/@5, te9tos mencionados por la Corte Interamericana en la presente Opinin Consultiva. ,n el documento citado en primer t-rmino se puntuali. el derec'o de los ,stados a adoptar sus propias pol"ticas de mi#racin, e i#ualmente se a$irm %+ue esas pol"ticas deben ser con#ruentes con los instrumentos, normas & principios de derec'os 'umanos( 1)eclaracin, p2rr. =75. =3. 7er"a ilusorio creer +ue la opinin de un r#ano !urisdiccional --apo&ado, sin embar#o, en las convicciones & las decisiones de ,stados +ue representan, en este Continente, a centenares de millones de personas-- & las corrientes de pro#reso con !usticia +ue animan a muc'os 'ombres & mu!eres de buena voluntad podr"an invertir, en el corto pla.o, tendencias anti#uas +ue tienen su ra". en 'ondos pre!uicios & cuantiosos intereses. 7in embar#o, estas $uer.as, concertadas, pueden 'acer su parte en el es$uer.o 'umano por mover montaBas. ?ecorrerlo & culminarlo e9i#e adoptar --como se di!o en )urban-- estrate#ias, pol"ticas, pro#ramas & medidas +ue competen a la %responsabilidad de todos los ,stados, con la plena participacin de la sociedad civil a nivel nacional, re#ional e internacional( 1)eclaracin, p2rr. 1 5. ,n esta empresa, la OC-18/ 003 cumple su propia misin. Lo 'ace, como corresponde a este tribunal, desde la perspectiva +ue le compete* !ur"dica, a partir de los principios #erminales & radicales del sistema internacional de los derec'os 'umanos.

7er#io /arc"a ?am"re. Gue.

:anuel ,. 0entura ?obles 7ecretario