DERECHO COMERCIAL I NULIDAD DE SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL

NULIDAD DE LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL

PROFESOR JUAN ROBERTSON HERRERA 1

1.- GENERALIDADES.El Cdigo de Comercio regula esta materia en el prrafo relativo a la "Formacin y Prueba de la Sociedad" cuyos artculos han sido sustituidos, modificados y adicionados de otras nuevos, por la ley !"#!! de de abril del presente a$o !!%"& A QU SOCIEDADES SE APLICA 'as disposiciones a (ue nos referiremos a continuacin son normas especiales de nulidad (ue slo afectan a) a. Sociedad colectiva comercial, b. En comandita simple mercantil, c. En comandita por acciones, d. Sociedad de responsabilidad limitada civil e. Sociedad de responsabilidad limitada comercial . Sociedad annima"& + de la ley !"+,% esta materia se aplica

*oy en da en virtud de lo dispuesto por el artculo tambi-n a la E./'"

COMPRENDE SOLO NULIDADES POR VICIOS FORMALES 'a especialidad de las normas (ue estudiaremos deviene de (ue slo se preocupan de la nulidad (ue se produce en la sociedad cuando se incurre en vicios formales, sea (ue tal imperfeccin ocurra al tiempo de la constitucin o (ue se produ0ca en cuales(uiera de sus modificaciones, vicios (ue la ley se ha encargado de definir" 1e este modo, la sociedad era y es atacable, tambi-n, como cual(uier otro contrato, por las causales generales de nulidad establecidas en los artculos 2+ y siguientes del Cdigo Civil, normas (ue, de conformidad con el artculo 34 del Cdigo de Comercio, rigen en materia mercantil de modo supletorio" Estas disposiciones comerciales especiales, tantas veces anunciadas, de cuyo contenido nos preocuparemos en los prrafos siguientes estn contenidas en los artculos 5,, 6, 5,2, 5,%, 5,+, 5,!, 527 y 52 del Cdigo de Comercio respecto de las sociedades colectivas comerciales, en comanditas simples mercantiles y en comanditas por acciones" /especto de la sociedad annima rigen los artculos 24 y 246 de la ley +"7#2 sobre sociedades annimas, a virtud de lo dispuesto por el artculo 5 letra d8 de la ley !"#!!"&

Profesor de Derecho Comercial en la Escuela de Derecho de la Universidad de Talca.

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Para dicho efecto la ley !"#!! lo (ue hi0o fue) a8 Cre un artculo 5,, 6 y un artculo 5,2 aprovechando, en este 9ltimo caso, el n9mero del artculo (ue haba sido suprimido por la ley 2" ,2 de !5+: b8 Sustituy el te;to de los artculos 5,% y 5,+: c8 1erog los artculos 5,!, 527, 52 , 523, 525 y 52#: y d8 .ntrodu<o, con nuevo te;to, los artculos 5,!, 527 y 52 " e8 /eempla0 el te;to del artculo 24 de la ley +"7#2 sobre sociedades annimas por un nuevo artculo 24 agregando, a la ve0, un artculo 246" !.- CONSIDERACIONES SOBRE INE"ISTENCIA# NULIDAD E INOPONIBILIDAD.Sin pretender abordar una materia propia del derecho civil parece 9til, antes de iniciar el anlisis de la reforma introducida por la ley !"#!! al sistema de la nulidad mercantil de la sociedad, hacer algunas precisiones sobre la ine;istencia, nulidad e inoponibilidad, toda ve0 (ue la ley (ue anali0aremos emplea las e;presiones, poco comunes, de "nulidad de pleno derecho", (ue regula separadamente de la nulidad absoluta, o de la nulidad, como tambi-n se la denomina y ms adelante, se refiere a aspectos propios de la inoponibilidad"& Siguiendo las e;plicaciones contenidas en el Curso de 1erecho Civil de don 6rturo 6lessandri y don =anuel Somarriva, pginas # # y siguientes los actos, seg9n se hayan cumplido o no sus re(uisitos de e;istencia y valide0, son perfectos o imperfectos y tratndose de esta 9ltima categora los actos pueden ser ine;istentes, nulos absolutamente, nulos relativamente e inoponi & bles" INE"ISTENCIA) Cuando al acto $e a$%a a$&'(a c)(d*c*+( de e,*-%e(c*a e- .'/0d*ca1e(%e *(e,*-%e(%e pues, en esos casos, se est en presencia de una tentativa abortada de acto o, lo (ue es lo mismo de un acto (ue "ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto, de e;istencia legal"&" NULIDAD ABSOLUTA 2 RELATIVA) Si, por el contrario, el acto -e )%)/&a a$%3(d)$e a$&4( /e5'*-*%) de 6a$*de7# e- ('$), nulidad (ue ser absoluta si la condicin de valide0 se e;ige en relacin al acto en si mismo, o nulo relativamente, si la condicin se e;ige en atencin a la calidad o estado de las personas (ue lo e<ecutan o acuerdan" INOPONIBILIDAD) Finalmente, cuando el acto ha sido otorgado faltndole "los re(uisitos o formalidades prescritos para (ue el acto produ0ca efectos con respecto a terceros, se dice (ue el acto es inoponible"" 'a ine;istencia, seg9n lo se$ala el profesor Pablo /odrgue0 >re0 en su interesantsima obra sobre ".ne;istencia ?urdica y @ulidad en el Cdigo Civil Chileno", pg"!! y siguientes, puede ser 8/)8*a ) *18/)8*a"

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"La INE"ISTENCIA PROPIA corresponde a los actos incompletos o meramente tentados e( $)c'a$e- () c)(c'//e( %)d)- $)- e$e1e(%)- e-%ab$ec*d)- e( $a $e9 8a/a 5'e e$ ac%) (a7ca a $a 6*da de$ de/ec:)" 'a INE"ISTENCIA IMPROPIA es un 1a(da%) $e&a$ 5'e d*-8)(e 5'e '( ac%) c)18$e%) debe -e/ %e(*d) c)1) *(e,*-%e(%e. " EFECTOS DE LOS ACTOS SUJETOS A INE"ISTENCIA ) En cuanto a sus efectos, el mismo autor agrega (ue "e;cluye todo efecto <urdico, impide (ue el acto o contrato se sanee por el transcurso del tiempo o por cual(uier otro medio, y priva al negocio afectado de "valide0 provisional" o "presuntiva"" "Por tal ra0n no es necesaria su declaracin <udicial para " evitar (ue na0can derechos y obligaciones"" EFECTOS DE LOS ACTOS SUJETOS A NULIDAD; 'a nulidad, en cambio, mientras no se declare, de<a al acto provisionalmente vlido, produciendo sus efectos hasta la declaracin de nulidad" 'a ine;istencia no re(uiere ser declarada, sino constatada" 'a nulidad, en cambio, (ue es una sancin, re(uiere (ue sea declarada por el <ue0 privando al acto en (ue se produce, de sus efectos normales" NULIDAD E"PRESA) Cuando la nulidad proviene de la ley, estamos en presencia de las nulidades e;presas, pues "es la misma norma la (ue declara al acto desprovisto, total o parcialmente, de poder vinculante"" NULIDAD VIRTUAL) Si, en cambio, es la sentencia la (ue priva al acto de sus efectos, vale decir, de su poder vinculante como norma particular, aplicable entre los contratantes, estamos en presencia de nulidades virtuales"& NULIDAD SANCI<N) Por otra parte, advierte el autor citado, "la nulidad puede ser una sancin o un efecto"" "'o (ue hasta este momento se ha entendido por nulidad, reduci-ndolas todas ellas a la nulidad absoluta y a la nulidad relativa Aregidas por el Bitulo CC del 'ibro .D del Cdigo Civil8, no es ms (ue un tipo) 'a "nulidad sancin""& *a (uedado preterida o mal asimilada a -sta la (ue hemos llamado "nulidad efecto", (ue se apro;ima mucho a la "ine;istencia" pero tiene reglas diversas y hasta opuestas"" La ('$*dad -a(c*+( corresponde a lo (ue en doctrina se conoce como "nulidades virtuales" y en nuestro derecho es comprensiva de la nulidad absoluta y relativa" 'a nulidad efecto e(uivale, en cambio, a lo (ue los estudiosos denominan "nulidades radicales" o "nulidades te;tuales"" La ('$*dad -a(c*+( ) 6*/%'a$, se define, en opinin del profesor /odrgue0, diciendo (ue "es una sancin civil (ue consiste en privar, total o parcialmente, de valide0 provisional a un acto <urdico, o bien en atribuirle otros efectos diversos de los (ueridos y previstos" LA NULIDAD EFECTO) se describe como "la privacin o e;clusin de todo efecto <urdico, provisional o definitivo, dispuesto en la ley respecto de ciertos actos se$alados en forma e;presa y especficamente en ella" APablo /odrgue0, ob"cit p" 328

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1e ah (ue esta nulidad, como lo se$ala el profesor /odrgue0 "no est relacionada con la falta de re(uisitos, sino con un mandato legal (ue se refiere precisamente al acto afectado por esta consecuencia"" DECLARACION O CONSTATACION DE LA NULIDAD ) Por consiguiente, siguiendo las e;plicaciones de don Pablo /odrgue0, es muy distinto (ue el <ue0 "declare una nulidad Etcita" o "virtual", poniendo fin a la valide0 provisional del acto, a (ue el <ue0 "constate" una nulidad " te;tual" o "radical" reconociendo (ue el acto nunca pudo generar efecto alguno ni estuvo, tampoco, dotado de valide0 provisional"" DISCUSIONES SOBRE LA INE"ISTENCIA) Sabido es, por otra parte, (ue los estudios del derecho civil discuten, hasta hoy da, acerca del reconocimiento (ue le asigna nuestro ordenamiento <urdico a la ine;istencia <urdica como un estatuto distinto del de la nulidad, amen (ue la <urisprudencia nacional e;hibe fallos encontrados sobre la materia"& 1e ah es (ue, cuando la ley +"7#2 al referirse en el artculo 24 de la ley, a las consecuencias (ue acarrea el incumplimiento de las formalidades de constitucin de una sociedad annima, sancionando con la ine;istencia a a(uella compa$a (ue no conste en escritura p9blica o haya omitido la oportuna inscripcin o publicacin, fue criticada cidamente por algunos especialistas como el profesor =orand Daldivieso, por introducir en la legislacin una figura (ue no tena un estatuto determinado" A=orand, ob"cit" pg"% 8 SUSTITUCION POR NULIDAD DE PLENO DERECHO) *oy, en virtud de la ley (ue anali0amos, el nuevo artculo 24 6 sanciona dichas omisiones estableciendo (ue la sociedad, en esos casos, es "nula de pleno derecho y no podr ser saneada, reempla0ando la ine;istencia por la "nulidad efecto" o "nulidad te;tual" u originaria, concepto de anulacin (ue la ley tambi-n utili0a tratndose de los incumplimientos formales en los dems tipos de sociedades" =.- CAUSALES GENERALES DE NULIDAD.Siguiendo el te;to legal, contenido en el artculo 5,, 6, (ue se aplica a las sociedades colectivas comerciales, a las en comanditas simples mercantiles, a las en comanditas por acciones y a la sociedad de responsabilidad limitada, sea civil o mercantil, la nulidad absoluta se produce Aentre los socios como veremos ms adelante8 por las siguientes tres grandes causales) a8 Fmisin de la escritura p9blica de constitucin de la sociedad: b8 Fmisin de la escritura p9blica de modificacin de la sociedad: y c8 Fmisin de la inscripcin oportuna en el /egistro de Comercio, de un e;tracto de la escritura social" >.- CAUSALES ESPECIFICAS DE NULIDAD DE LA SOCIEDAD COMERCIAL.*asta antes de la dictacin de la ley !"#!!, el campo de aplicacin de la nulidad absoluta especial reglada por el Cdigo de Comercio, como se di<o, estaba reducido 9nicamente a la omisin de la escritura de constitucin Aescritura social deca el artculo 5,%8 o de su inscripcin en el /egistro de Comercio"
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'a doctrina, sin embargo, haciendo una interpretacin armnica del artculo 5,% citado, en relacin con el artculo 5,3, (ue establece las menciones (ue debe contener la escritura p9blica de constitucin de la sociedad, en relacin, tambi-n, con el artculo 5,#, (ue se$ala las indicaciones (ue debe tener el e;tracto (ue se inscribir en el /egistro de Comercio dentro de un pla0o fatal de 27 das y, finalmente, con el artculo 5,+ (ue, a su turno, dispona (ue el cumplimiento tardo de las solemnidades no purgan al contrato de la nulidad, haba concluido (ue las causales por las cuales se produca la nulidad absoluta especial eran las siguientes) a8 Fmisin de la escritura social: b8 Escritura p9blica (ue omite todas o algunas de las llamadas "menciones esenciales" ordenadas por el artculo 5,3: c8 Fmisin de la inscripcin en e;tracto en el /egistro de Comercio: d8 .nscripcin de un e;tracto (ue no contiene todas o algunas de las indicaciones (ue deben figurar conforme al artculo 5,#: e8 Contradicciones entre las menciones de la escritura social y las indicaciones del e;tracto (ue se inscribe: f8 .nscripcin del e;tracto fuera del pla0o de 27 das fatales ordenados por la ley: g8 .nscripcin del e;tracto en un /egistro de Comercio incompetente A(ue no corresponde al domicilio social8"& Dale la pena preguntarse, entonces, cual sera la situacin de hoy, habida consideracin de las modificaciones contenidas en el nuevo te;to legal" En este sentido es conveniente acotar, en primer t-rmino, (ue la situacin es ms clara hoy puesto (ue el artculo 4 de la ley, refiri-ndose a esta nulidad (ue, como (ued dicho al inicio, es por vicios formales y, concretamente, a lo (ue debe entenderse por tales vicios, e;presa a la letra) "Consid-rense vicios formales a(uellos (ue consistan en el *(c'18$*1*e(%) de a$&'(a -)$e1(*dad $e&a$, tales como la inscripcin o publicacin tarda del e;tracto de la escritura o $a a$%a de c'18$*1*e(%) o el c'18$*1*e(%) *18e/ ec%) de las menciones (ue la ley ordena incluir en las respectivas escrituras y e;cluye, tambi-n, a a(uellos (ue se consideran vicios de fondo, a los (ue nos referiremos al tratar del saneamiento" =s adelante, el artculo 24 de la ley vuelve sobre el tema, al tratar de la prescripcin de la accin de nulidad, en los siguientes t-rminos) "'a nulidad de la constitucin o modificacin de sociedad, de/*6ada de )1*-*)(e- de (ue adole0ca el e;tracto inscrito o publicado, o de c)(%/ad*cc*)(eentre -ste y la correspondiente escritura"""" Conforme a ello, las causales especficas de nulidad a (ue (uedara afecta la sociedad colectiva, de acuerdo a estas normas especiales, seran las siguientes) a8 Fmisin de la escritura social Aartculo 5,, a8:
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b8 Escritura social (ue omite menciones esenciales Aartculo

4 inciso 548:

Sobre esta causal debemos se$alar, en primer t-rmino, (ue a diferencia de la situacin e;istente en la legislacin anterior, hoy est e;presamente contemplada en el inciso tercero del artculo 4 cuando se refiere al "incumplimiento imperfecto de las menciones (ue la ley ordena incluir en las respectivas escrituras"" En segundo lugar, debemos aclarar (ue por la redaccin de ese inciso pudiere entenderse (ue la causal de nulidad es comprensiva de todas las menciones contempladas en el artculo 5,3, puesto (ue estn ordenadas incluir en la escritura, vale decir, (ue la causal abarcara no slo a(uellas menciones (ue hemos denominado esenciales, sino tambi-n a las (ue no lo son, ya (ue se refiere a las menciones sin distinguir si son esenciales o a(uellas (ue la ley suple" Estimamos (ue ello no es as, tanto por(ue hoy da para alegar la nulidad, conforme al artculo +4, se e;ige (ue se acredite en el proceso respectivo (ue el vicio causa un efectivo per<uicio de carcter pecuniario a (uien lo hace valer, per<uicio (ue, en este caso sera ine;istente, por(ue cada una de las menciones no esenciales est debidamente suplida por el legislador, como por(ue la ley (ue se comenta ha reconocido implcitamente (ue la falta de las menciones no esenciales no (ueda en modo alguno sancionada con nulidad desde (ue con el evidente propsito de restringir dicha nulidad ha aumentado las menciones no esenciales transformando el domicilio, mencin esencial de la escritura, en una indicacin no esencial al prevenirse, mediante un nuevo artculo 5,, (ue) "Si en la escritura se hubiere omitido el domicilio social, se entender domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de a(uella"": c8 Fmisin de la inscripcin en e;tracto de la escritura social Aartculo 6: d8 Fmisin de las indicaciones obligatorias del e;tracto Aartculo 248: e8 .nscripcin fuera de pla0oAartculo 4 inciso"548: 7 inciso 54 y artculo 5,,

f8 Contradiccin entre las estipulaciones de la escritura e indicaciones del e;tracto Aartculo 248"& Esta causal est hoy e;presamente se$alada, situacin (ue no ocurra antes, no obstante lo cual la doctrina la haba considerado como causal de nulidad: g8 .nscripcin en un /egistro de Comercio incompetente ya (ue, de acuerdo con lo (ue dispone el artculo 4 inciso 54 sera un vicio formal por(ue importara cumplir imperfectamente con la solemnidad, cuestin (ue en la legislacin anterior tampoco estaba e;presamente resuelta, no obstante lo cual haba sido reconocida por la doctrina" NUEVAS CAUSALES ESPEC?FICAS DE NULIDAD.Gueda a9n por establecer y anali0ar las causales de nulidad a (ue da origen la modificacin de la sociedad, aspecto (ue, como se di<o, ha incorporado la ley en anlisis ampliando con ello el campo de la nulidad especial"

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6 esta materia nos referiremos en prrafo aparte, sin per<uicio se de<ar establecido (ue tales causales, (ue se suman a las anteriores, son las siguientes) h8 Fmisin de la escritura de modificacin Aartculo 5,, 68 i8 Escritura de modificaciones (ue omite los antecedentes (ue se establecen en el artculo 5,7 inciso segundo Aartculo 527 y 52 inciso segundo y artculo 248: .nscripcin de e;tracto de modificacin (ue no contiene las indicaciones correspondientes Aartculo 248: 4 inciso 54 y 5,,

<8

H8 .nscripcin de e;tracto de modificacin practicada fuera de pla0o A artculo 6 y 52 inc" 48 l8

Contradicciones entre las menciones de la escritura de modificacin y las indicaciones del e;tracto de dicha modificacin Aartculo 24 y 52 inciso 348 4

m8 .nscripcin del e;tracto de la modificacin en /egistro de Comercio incompetente Aartculo inciso 54 y 52 8

n8 'a falta de inscripcin del e;tracto de una modificacin es tambi-n causal de nulidad, pero la nulidad (ue se produce en ese caso es de pleno derecho, seg9n el artculo 52 inciso primero" @.- NULIDAD QUE NO PUEDE CONVALIDARSE 2 AQUELLA QUE ADMITE SANEAMIENTO O REGULARIAACION EN VIRTUD DEL NUEVO PROCEDIMIENTO QUE SE CREA.*asta la dictacin de la ley !"#!! (ue comentamos, la nulidad cuyo estudio abordaremos, como nulidad absoluta (ue es, no era susceptible de sanearse por la convalidacin, atento a lo (ue dispone el artculo 2+5 del Cdigo Civil, plenamente aplicable en materia comercial, a falta de una disposicin especial, ra0n por la cual, para lograr el ob<etivo de subsanar los errores y volver las cosas a la normalidad, la prctica profesional haba creado la figura de la repactacin (ue veremos ms adelante" *oy sin embargo, tal situacin ha variado considerablemente por(ue la ley !"#!!, en sus artculos 4 al 74, reconociendo la necesidad de legislar sobre el particular, dada la importancia creciente de las sociedades como estructura empresarial, e-%ab$ece %)d) '( 8/)ced*1*e(%) de-%*(ad) a 8/)d'c*/ e$ -a(ea1*e(%)# .'(%) c)( /e&$a1e(%a/ $a acc*+( de ('$*dad. Esta posibilidad, sin embargo, (ueda restringida 9nicamente a la nulidad absoluta (ue se produce por el incumplimiento de D.C.FS FF/=6'ES al constituir o modificar la sociedad, ms no cuando se trate de vicios (ue "implican la privacin de alg9n E'E=E@BF ESE@C.6' 6' CF@B/6BF de sociedad o alg9n D.C.F 1E C6/6CBE/ SISB6@C.6' de general aplicacin a los contratos" situacin a (ue se refiere el artculo 4 inciso #4, sobre la (ue volveremos ms adelante, a fin de tratar de aclararla debidamente y (ue pueden contenerse en la constitucin o modificacin de la sociedad" Por su parte, el artculo 5,, 6 del Cdigo de Comercio y, desde otra perspectiva, luego de se$alar (ue la sancin a la omisin de la escritura p9blica, de constitucin o modificacin, y de su
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inscripcin oportuna acarrean la nulidad absoluta entre los socios, al agregar (ue ello es "con la salvedad de lo dispuesto en los artculos 5,2, inciso primero y 52 , inciso primero se refiere a dos situaciones (ue (uedan sancionadas con nulidad absoluta de pleno derecho, una de la cuales no podr ser tampoco saneada, a saber) a8 6 la imperfeccin (ue se produce cuando la SFC.E161 @F CF@SB6 1E ESC/.BI/6 PIJ'.C6, F .@SB/I=E@BF /E1IC.1F 6 ESC/.BI/6 PIJ'.C6 F .@SB/I=E@BF P/FBFCF'.K61F, en cuyo caso la sancin es la nulidad de pleno derecho, seg9n los t-rminos de la ley, y (ue () 8'ede -e/ -a(eada ni con el procedimiento (ue se crea ni con ning9n otro: y b8 6 lo (ue ocurre tratndose de la =F1.F.C6C.F@ CILF ECB/6CBF @F *6 S.1F .@SC/.BF E@ E' /E>.SB/F 1E CF=E/C.F, caso en el cual, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artculo 52 dicha modificacin "no producir efectos respecto de los socios ni de terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley" privacin (ue, sin embargo, parecera ser de la misma identidad seg9n los t-rminos legales, puesto (ue ")8e/a/3 de 8$e() de/ec:)# -*( 8e/.'*c*) de $a acc*+( 8)/ e(/*5'ec*1*e(%) -*( ca'-a 5'e 8/)ceda "" Finalmente, en el artculo !4 se restringe el mbito de la nulidad, pues se indica en esa norma (ue no es necesario sanear la nulidad, -PORQUE NO SERIAN VICIOS FORMALES SINO SIMPLES ERRORES-, (ue tambi-n pueden corregirse, &aun(ue ello no es obligatorio dados los t-rminos empleados por el legislador& a(uellas imprecisiones o inconsistencias (ue se indican en las letras a8 a la e8 de la disposicin referida" DISTINCIONES CONTENIDAS EN LA NUEVA NORMATIVA SOBRE NULIDAD.Por lo e;puesto, la nueva normativa hace una clara distincin entre) a8 @ulidades por vicios de fondo, (ue no son susceptibles de sanearse: b8 @ulidades de pleno derecho por vicios formales (ue tampoco son susceptibles de sanearse: c8 @ulidades de pleno derecho por vicios formales (ue son susceptibles de sanearse: d8 @ulidades por vicios formales (ue no se producen de pleno derecho, es decir (ue re(uieren de una declaracin y (ue tambi-n pueden ser saneadas, cuyo procedimiento de saneamiento se establece en dicha ley y, finalmente, e8 Errores (ue no constituyen vicios formales y (ue no necesitan ser saneados, pero (ue pueden enmendarse de la forma (ue se indica en las disposiciones (ue se anali0an" Por lo consiguiente, de acuerdo con lo e;puesto, debe tenerse muy presente, al abordar la nulidad de la sociedad, por vicios formales, (ue la ley distingue entre los vicios formales (ue dan origen a nulidades (ue operan de pleno derecho, dada la entidad del vicio formal en (ue han incurrido y (ue, por cierto no admiten saneamiento, de a(uellas nulidades por vicios formales de menor entidad, (ue re(uieren de una declaracin <udicial y (ue son susceptibles de sanearse de acuerdo con el procedimiento (ue se crea, todo ello con la salvedad de la situacin tratada en el artculo 52 inciso primero (ue no obstante (uedar sancionada con nulidad de pleno derecho, puede sanearse mediante el procedimiento a (ue nos referiremos ms adelante"
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DISTINCIONES SOBRE NULIDAD EN LA LEGISLACION ANTERIOR A LA LE2 1B.>BB.1ebemos considerar, tambi-n, insistimos en ello, (ue tal distingo es producto de la ley !"#!! por(ue hasta su dictacin la 9nica diferenciacin (ue se haca era entre la nulidad regida por las normas de los artculos 2+ y siguientes, aplicables a las sociedades comerciales en virtud de lo dispuesto por el artculo 34 del Cdigo de Comercio y nulidades por vicios formales producidos al constituirse la sociedad comercial, cuya situacin se rega por las normas de los artculos 5,% a 52# del Cdigo de Comercio" C.- EFECTOS DE LA NULIDAD CUANDO EL VICIO DE QUE ADOLECE LA SOCIEDAD NO ES SANEABLE.1e conformidad a lo (ue dispone hoy el artculo 5,2 los efectos son los siguientes) C.1.- ENTRE LOS SOCIOS.a8 'a sociedad es nula de pleno derecho y, por consiguiente, no re(uiere de declaracin <udicial, sino de simple reconocimiento, por parte del tribunal: b8 Como corolario de lo anterior, la ley no le concede (*(&'(a 6a$*de7 8/)6*-*)(a$ , como ocurre en general con la nulidad, esto es, (ue el acto ser considerado vlido mientras no se declare la nulidad y, por consiguiente, al no drsele valide0 provisional, () e- 8)-*b$e ad1*%*/ -' -a(ea1*e(%)D c8 Si la sociedad e;istiere de hecho &'6 'EL SE PF@E E@ '6 S.BI6C.F@ GIE @. S.GI.E/6 EC.SB6 1E *EC*F 6' @F *6JE/SE 6PF/B61F J.E@ES 'F GIE *6/.6 .@@ECES6/.F '.GI.& 16/'6, la situacin <urdica a (ue dar origen ES LA DE LA COMUNIDAD seg9n lo dispone el artculo 5,2 y, sin embargo, por e;presa disposicin legal " $a- &a(a(c*a- 9 8E/d*da- -e /e8a/%*/3( 9 -)8)/%a/3( 9 $a /e-%*%'c*+( de $)- a8)/%e- -e e ec%'a/3 e(%/e $)c)1'(e/)- c)( a//e&$) a $) 8ac%ad) 9# e( -'b-*d*)# de c)( )/1*dad a $) e-%ab$ec*d) para la sociedad. Esta es una NOVEDAD MU2 IMPORTANTE ya (ue, en la situacin anterior a la ley, en m-rito a lo dispuesto por el artculo 5,! la li(uidacin deba su<etarse a las /e&$a- de $a c)1'(*dad. En efecto, la norma citada dispona a la letra lo siguiente) "Si la nulidad se declarare estando a9n pendiente la sociedad de hecho, los socios procedern a la li(uidacin de las operaciones anteriores, su<etndose a las reglas del cuasicontrato de comunidad"" 'a diferencia de tratamiento es considerable por(ue si la sociedad tiene (ue li(uidarse como comunidad, tendr (ue hacerse, a falta de acuerdo, mediante el procedimiento de la particin de bienes, vale decir, se somete a un procedimiento <udicial a cargo de un <ue0 partidor" En cambio, si se aplican las normas de la sociedad, a falta de acuerdo, se designar un li(uidador, (ue no es <ue0 sino un verdadero mandatario de la sociedad cuya misin es poner t-rmino a la situacin, li(uidando la sociedad seg9n las normas (ue se le entreguen o, en subsidio, por a(uellas contenidos en el prrafo 2 del titulo D.. del libro .. del Cdigo de Comercio, (ue trata de la li(uidacin de la sociedad colectiva, procedimiento mucho ms
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e;pedito a cargo, como se di<o, de un li(uidador, verdadero mandatario de la sociedad, (ue no tiene (ue someterse a ninguna de las ritualidades de un <uicio, como lo es la particin" Esta es la ra0n por la (ue, tratndose de la sociedad annima, el legislador de !+ haba escogido tambi-n el procedimiento de li(uidacin para las sociedades nulas, desechando las de la particin de bienes, conforme se dispona en el artculo 24 de la ley +"7#2" d8 L)- -)c*)- 8'ede( a$e&a/ $a ('$*dad c)1) de1a(da(%e- ) de1a(dad)-# mientras la sociedad no haya sido disuelta toda ve0 (ue el artculo 74 de la ley reproduce, con ciertas modificaciones, lo (ue se$alaba el artculo 527 del Cdigo, hoy derogado, al prevenir (ue "@o podr alegarse en <uicio la nulidad fundada en vicios formales (ue afecten la constitucin o modificacin de una sociedad, una ve0 (ue se encuentre disuelta""& En ra0n de esta disposicin, a contrario sensu, la doctrina mayoritaria en nuestro pas sostena (ue los socios podan alegar la nulidad de la sociedad como accin e e;cepcin, pero 9nicamente entre s y no con terceros puesto (ue el artculo 527 empleaba las e;presiones "'os socios no podrn alegar"""" y por(ue el artculo 52 e;presaba (ue) "Bampoco podrn Alos socios8 alegar la falta de una o ms de las solemnidades mencionadas contra los terceros interesados en la e;istencia de la sociedad"""" *oy da, sin embargo, la situacin ha variado radicalmente, tanto por(ue el artculo 74 de la ley suprimi la e;presin socios de la prohibicin de alegar la nulidad de la sociedad, una ve0 disuelta la misma, afectando ahora a socios y terceros, cuanto por(ue el artculo 52 (ue prohiba a los socios alegar la nulidad contra terceros interesados en la e;istencia de la sociedad se encuentra actualmente derogado" Ello implica (ue la nueva normativa (ue se anali0a ale<a a9n ms esta nulidad mercantil especial de las disposiciones generales del Cdigo Civil, toda ve0 (ue, como se recordar, el artculo 2+5 establece una norma inversa, vale decir, prohbe alegar la nulidad a todo a(uel (ue ha e<ecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio (ue lo invalidaba" En materia comercial, en cambio, los socios (ue han celebrado el contrato pueden alegar dicha nulidad no slo en relacin con los dems socios sino, tambi-n, con terceros" C.!.- EN RELACION CON LOS TERCEROS.Entendiendo (ue son tales todas a(uellas personas (ue no intervinieron como socios en la constitucin de la sociedad y no han sucedido a los socios a ning9n ttulo en dicha sociedad, los efectos son los siguientes, seg9n dichos terceros sean acreedores de la sociedad, acreedo res personales de los socios y deudores de la sociedad) aF TERCEROS ACREEDORES DE LA SOCIEDAD" 1e acuerdo con lo (ue dispone el inciso tercero del artculo 5,2 del Cdigo, te;to actual, el primero y ms importante efecto es (ue "'os miembros de la comunidad respondern solidariamente a los terceros con (uienes hubieren contratado a nombre y en inter-s de la sociedad de -sta"" Ello implica, como ha dicho acertadamente el profesor =orand en su obra, una
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responsabilidad solidaria (ue es adicional, en el sentido (ue no e;cluye, de modo alguno, la propia responsabilidad de la sociedad (ue debe hacerse efectiva en el patrimonio de la compa$a" 'a norma anterior, muy parecida a la actual, la constitua el artculo 5,% del Cdigo (ue e;presaba) "Estos, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con (uienes hubieren contratado a nombre y en inter-s de la sociedad de hecho"" 1ado su tenor haba suscitado problemas de interpretacin, (ue desgraciadamente no se salvaron en el nuevo te;to" En efecto, la doctrina se preguntaba, interrogacin (ue sigue siendo vlida hoy, a (u- socios se refiere la norma cuando los obliga a responder solidariamente) a todos, vale decir, a los (ue constituyeron la sociedad incurriendo en el vicio (ue la hi0o anulable con su voluntad e;presa o tcita, o slo a a(uellos (ue contra<eron las obligaciones en nombre de la sociedad nula y (ue se estn haciendo efectivas o, por el contrario, a los actuales socios, en la suposicin (ue no sean los mismos, cuestin (ue es hoy de ordinaria ocurrencia, dada la movilidad creciente (ue se observa en los negocios de todo orden" 1on Sergio Jae0a Pinto se haba inclinado, fundndose en ra0ones de prudencia, por estimar (ue los socios (ue incurren en responsabilidad solidaria son los (ue formaban la sociedad al contraerse las obligaciones, liberando a a(uellos (ue no produ<eron ning9n da$o mientras formaron parte de la sociedad" El segundo efecto (ue produce la nulidad es (ue los socios, llamados ahora miembros de la comunidad, no pueden oponer a los terceros la falta de los instrumentos (ue formali0an la sociedad, vale decir, no pueden e;cepcionarse con la nulidad"& Aartculo 5,2 inciso final8 En tercer t-rmino, no obstante la nulidad, los terceros interesados en la e;istencia de la sociedad 8'ede( ac/ed*%a/ %a$ e,*-%e(c*a de :ec:) recurriendo a cual(uier medio probatorio regulado por el Cdigo de Comercio, disponi-ndose a su favor, en el mismo artculo 5,2, (ue la prueba (ue a este respecto se rinda ser apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crtica, lo (ue en si mismo constituye, adems una importante venta<a" Para entender debidamente la venta<a (ue representan estos dos 9ltimos efectos para los terceros acreedores de la sociedad, debemos partir por se$alar (ue mientras la sociedad no haya sido declarada nula, o mientras tal nulidad no haya sido constatada, tratndose de la sociedad colectiva comercial, tales terceros tienen a su favor & para el pago de sus acreencias& el patrimonio personal de sus socios, (ue responden solidariamente de las obligaciones sociales sea (ue la sociedad sea vlida o nula pero, go0an adems, mientras la sociedad no ha sido declarada nula, del patrimonio de la misma" Bal beneficio se termina, por el contrario, cuando la sociedad se anula, ya (ue en ese caso los bienes (ue eran de la sociedad se confunden con el patrimonio personal de los socios y en ese evento los acreedores sociales competirn por el pago de sus cr-ditos con los acreedores personales de los socios" En atencin a ello se les confiere el privilegio, en su litigio con socios, de probar la e;istencia de hecho de la sociedad, usando de los medios probatorios mercantiles, cuya prueba ser apreciada de acuerdo con las normas de la sana crtica, prohibiendo a los socios, adems, (ue invo(uen la nulidad en contra de los terceros"
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6ntes de (ue rigiera la nueva ley, conclusin (ue tambi-n es vlida hoy, se haba dicho (ue esta solucin es <usta por(ue las formalidades estn establecidas precisamente en proteccin y beneficio de los terceros y si ellas no han sido debidamente cumplidas por los socios, no puede per<udicar su falta o mal cumplimiento de ellas a los terceros, pues estos no tienen ni pueden tener responsabilidad alguna en ese mal proceder" 'lama la atencin, sin embargo, la circunstancia (ue la norma (ue contena el inciso segundo del artculo 52 anterior, no se haya repetido en las nuevas disposiciones" Bal inciso se$alaba, refor0ando lo (ue venimos indicando) "@i podrn los socios alegar contra los terceros el conocimiento privado (ue -stos hayan tenido de las condiciones de la sociedad de hecho"" bF TERCEROS ACREEDORES PERSONALES DE LOS SOCIOS.Estos terceros se encuentran en una situacin diametralmente opuesta, ya (ue les conviene (ue se declare la nulidad de la sociedad puesto (ue de ese modo el aporte hecho por el socio vuelve a su propio patrimonio aumentndolo, en circunstancias (ue, mientras la sociedad se mantenga, tal bien (ueda fuera de la rbita de su cr-dito, pues pertenece a la sociedad y no al socio" *asta la vigencia de la ley !"#!! respecto de dichos terceros e;ista la norma contenida en el artculo 523 del Cdigo, hoy derogada, (ue estatua (ue "'os terceros podrn oponer a terceros la inobservancia de las solemnidades estatuidas: y el (ue fundare su intencin en la e;istencia de la sociedad deber probar (ue ha sido constituida en conformidad con las prescripciones de este ttulo""& 'a circunstancia (ue hoy tal norma no e;ista debe entenderse, entonces, como demostrativa (ue el legislador ha (uerido privilegiar al tercero acreedor de la sociedad en relacin tambi-n con el acreedor del socio por(ue al haber desaparecido la norma, ya se$alada, (ue los pona en igualdad de condiciones, slo subsiste como rectora en esta materia, la contenida en el inciso tercero, parte final del artculo 5,2 (ue le permite acreditar la e;istencia de hecho por cual(uier medio probatorio, cuya prueba se apreciar de acuerdo a las normas de la sana crtica, sin distinguir si tal facilidad ser en relacin con otro socio o con un tercero"& cF EN RELACION CON LOS TERCEROS DEUDORES DE LA SOCIEDAD.El artculo 5,! actual protege a la sociedad nula y a sus socios de los deudores de dicha sociedad al disponer (ue dichos deudores de una sociedad nula no pueden sustraerse por esta ra0n al cumplimiento de sus obligaciones"& Por lo tanto, para los deudores de la sociedad, la circunstancia (ue sea declarada nula no les aprovecha y por lo tanto podramos decir (ue les resulta indiferente"

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G.- EFECTOS ESPECIALES DE LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD CU2A CAUSAL ES EL INCUMPLIMIENTO DE LO PRESCRITO EN EL ART?CULO =@H DEL CODIGO DE COMERCIO SIEMPRE QUE LA SOCIEDAD CONSTE EN ESCRITURA PUBLICA O DE INSTRUMENTO REDUCIDO A ESCRITURA PUBLICA O PROTOCOLIAADO.Con una deficiente t-cnica <urdica el artculo 5,% del Cdigo se preocupa, en seguida, de la sociedad nula por incumplimiento de lo prescrito en el artculo 5,7 C" de C" en circunstancias (ue en rigor no es as, seg9n podremos comprobarlo" En efecto, sabemos (ue el artculo 5,7 establece (ue la sociedad colectiva tiene dos formalidades) escritura p9blica e inscripcin en el /egistro de Comercio, dentro del pla0o de 27 das, sea (ue se trate de la constitucin de la sociedad o de su modificacin"& Aartculo 5,7 inciso primero y segundo8 La vimos, al tratar de la nulidad de pleno derecho a (ue se refiere el prrafo anterior, (ue tal nulidad se produca Ae;cluimos a(u el caso de la nulidad de la modificacin de sociedad8 cuando faltaba la escritura p9blica o la sociedad no se haba reducido a escritura p9blica o no se hubiere, si(uiera, protocoli0ado" El *(c'18$*1*e(%) 5'e )/*&*(a $a ('$*dad ab-)$'%a# 8e/) 5'e () )8e/a de 8$e() de/ec:) se produce, entonces) a8 Cuando la escritura p9blica ha sido otorgada en forma imperfecta, vale decir cuando no contiene todas las menciones esenciales (ue la ley establece: b8 Cuando no se ha inscrito el e;tracto: c8 Cuando le falte alguna de las indicaciones se$aladas en el artculo 5,#: d8 Cuando haya disconformidad entre las menciones de la escritura y las indicaciones del e;tracto: e8 Cuando la inscripcin se practic fuera de pla0o: f8 F se hi0o en un /egistro de Comercio incompetente y: g8 Cuando la sociedad se hubiere apartado completamente de las formalidades prescritas en el artculo 5,7 y, en cambio, se hubiere tratado de constituir haciendo uso de una acta reducida a escritura p9blica o de un instrumento protocoli0ado, en cuyo caso difcilmente podrn haberse inscrito en el /egistro de Comercio, puesto (ue los e;tractos (ue entregan los notarios son confeccionados por -ste tomando los datos de las escrituras sociales, (ue no son otras (ue las escrituras p9blicas (ue deben e;tenderse en conformidad al artculo 5,7 y 5,3" En el caso (ue anali0amos, se siguen tambi-n las mismas normas por(ue el artculo 5,% agrupa estos intentos ms imperfectos, <unto con los primeros" EFECTOS DE LA NULIDAD) 'os efectos de esta nulidad, tambi-n absoluta, (ue de<a al contrato como vlido hasta (ue se dicte la sentencia (ue lo declara nulo, son los siguientes)
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G.1.- ENTRE LOS SOCIOS a8 'a sociedad imperfecta go0a de personalidad <urdica seg9n la disposicin anali0ada: b8 1ebe li(uidarse como sociedad: c8 1eclarada la nulidad produce sus efectos 9nicamente entre los socios, como se desprende del artculo 5,, 6, manteniendo lo (ue estatua el inciso primero del artculo 5,%, hoy derogado, (ue e;presaba) "'a omisin de la escritura social o de su inscripcin en el /egistro de Comercio produce nulidad absoluta entre los socios""@o obstante lo dicho, como se ver ms adelante, los socios podran alegar la nulidad contra terceros interesados en la e;istencia de la sociedad" d8 'a e<ecucin voluntaria del contrato social no purga la nulidad de (ue adole0ca, como lo se$ala el artculo 5,+ del Cdigo, por(ue el 9nico saneamiento (ue se admite es el contenido en el procedimiento (ue crea esta ley" G.!.- EN RELACION CON LOS TERCEROS aF SOLIDARIDAD. Se hace responsables a los socios de las obligaciones sociales para con los terceros con (uienes hubieren contratado a nombre y en inter-s de la sociedad, ya (ue por e;presa disposicin del inciso segundo del artculo 5,% actual se se$ala) "'os socios respondern solidariamente a los terceros con (uienes hubieren contratado a nombre y en inter-s de la sociedad de hecho"" 'a disposicin anterior era el inciso segundo del artculo 5,% (ue prescriba) "Estos Arefiri-ndose a los socios8, sin embargo, respondern solidariamente a los terceros con (uienes hubieren contratado a nombre y en inter-s de la sociedad de hecho"" Su propsito es el mismo (ue se tuvo en vista en el caso del artculo 5,2 ya anali0ado) proteger a los terceros de los efectos de la nulidad, los cuales (uedan circunscritos 9nicamente a los socios" Efectivamente, como se di<o, cuando se constituye una compa$a de este tipo sus socios (uedan responsables solidarios de las obligaciones (ue se contraen por la sociedad seg9n fluye del te;to del artculo 5%7 del Cdigo de Comercio" Como se se$al, si nada se hubiere establecido, para el caso (ue la sociedad fuere declarada nula, la solidaridad tambi-n desaparecera, puesto (ue tiene su antecedente en el contrato de sociedad, como todas las dems obligaciones (ue nacen de dicho contrato, al volverse las cosas al estado anterior"& 1e ah (ue se haya estimado necesario volver a decirlo en el inciso tercero del artculo 5,2" bF LOS SOCIOS PUEDEN E"CEPCIONARSE CON LA NULIDAD FRENTE A LOS TERCEROS; Con el mismo ob<eto, esto es, limitar los efectos de la nulidad e;clusivamente a los socios, antes el artculo 52 , hoy derogado, dispona (ue) "Bampoco podrn alegar la falta de una o ms de las solemnidades mencionadas contra los terceros interesados en la e;istencia de la sociedad"""" *oy
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tal situacin de privilegio est consagrada en el mismo artculo 5,2 pero slo para el caso (ue trata dicha disposicin, es decir, 8a/a e$ ca-) de $a -)c*edad 5'e e- ('$a de 8$e() de/ec:) por(ue no consta de escritura p9blica o de instrumento reducido a escritura p9blica o de instrumento protocoli0ado, pero no se repite para la situacin (ue anali0amos, ra0n por la (ue es dable concluir 5'e $)- -)c*)- 8'ede( e,ce8c*)(a/-e /e(%e a $)- %e/ce/)- c)( $a ('$*dad# (uedando estos, entonces, en peor situacin (ue la (ue tenan antes de la ley, en este aspecto" cF LOS TERCEROS NO GOAAN DE FRANQUICIAS PROBATORIAS 'o mismo sucede con la licencia (ue tenan los terceros afectados por una sociedad su<eta a este tipo de nulidad, de ac/ed*%a/ -' e,*-%e(c*a de :ec:) 8)/ c'a$5'*e/a de $)- 1ed*)8/)ba%)/*)- 5'e /ec)()ce e$ C+d*&) de C)1e/c*)# puesto (ue hoy tal venta<a ha (uedado reducida a la situacin de la sociedad nula de pleno derecho" /ecu-rdese (ue dicha venta<a la conceda el inciso primero del artculo 52 (ue dispona) """"y estos Alos terceros8 podrn acreditarla Ala e;istencia de la sociedad8 por cual(uiera de los medios probatorios (ue reconoce este Cdigo"& Bal carencia permite suponer hoy (ue la ley ha (uerido (ue cobre imperio el artculo 5,7 en cuanto se$ala (ue la sociedad se forma y prueba por escritura p9blica inscrita en el /egistro de Comercio" dF LOS TERCEROS NO PUEDEN E"CEPCIONARSE CON LA NULIDAD" Finalmente, tambi-n en relacin con los terceros afectados por esta especie de nulidad, les es aplicable el artculo 5,! (ue e;presa (ue "El (ue contratare con una sociedad (ue no haya sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta ra0n al cumplimiento de sus obligaciones" norma (ue reproduce el antiguo artculo 525 hoy derogado" I.NULIDAD ABSOLUTA COLECTIVA.QUE AFECTA LA MODIFICACION DE UNA SOCIEDAD

Como se di<o anteriormente, la falta de cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley, para una modificacin de sociedad, tambi-n trae como sancin la nulidad, por(ue as se dispone con claridad en el inciso primero del artculo primero de la 'ey al se$alar) "'a nulidad derivada de vicios formales, (ue afecte la""" modificacin de una sociedad"""" Ftras disposiciones (ue se refieren a la materia son los artculos 34 24, +4 y artculos 5,, 6, 527 y 52 del Cdigo de Comercio"& 74 de la ley y los

Ina rpida mirada a las actuales normas del Cdigo de Comercio, nos permite establecer las siguientes situaciones) a8 Gue de acuerdo con el artculo primero de la ley la nulidad derivada de vicios (ue afecte a una modificacin de sociedad puede ser saneada Aartculo 4 inciso 48" b8 Para (ue sea saneable una modificacin de sociedad es necesario (ue ese acto Ade modificacin8 conste de escritura p9blica, instrumento reducido a escritura p9blica o

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protocoli0ado por(ue de caso contrario no pueden sanearse sus vicios de acuerdo con lo (ue previene el inciso ,4 y final del artculo 4"& c8 Gue "El saneamiento de vicio de nulidad producir efectos retroactivo a la fecha de las escrituras p9blicas o de la protocoli0acin aludidas, seg9n corresponda" Pero, si se trata de una modificacin (ue no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el saneamiento producir efecto retroactivo a la fecha de inscripcin o publicacin tarda, y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en (ue se haya reali0ado la 9ltima" 6s lo dispone el artculo 34 de la ley" Esta situacin, hace concluir (ue slo puede sanearse la modificacin (ue conste de escritura, instrumento reducido a escritura o instrumento protocoli0ado, siempre (ue se haya inscrito tardamente yMo publicado tardamente, puesto (ue a esas fechas se producira el saneamiento" 'a ley a(u aun(ue su te;to pareciere darlo a entender &modificacin (ue no haya sido oportunamente inscrita& NO SE PONE ESPECIFICAMENTE EN EL CASO DE UNA MODIFICACION ESCRITURADA PERO NO INSCRITA por(ue enseguida dice (ue en esos casos el saneamiento se producir retroactivamente a la fecha de la inscripcin o publica cin tarda, cuestin (ue no puede darse en el caso (ue tal inscripcin o publicacin nunca se hi0o" Bal interpretacin se aviene con lo prescrito por el artculo 54 inciso 34 (ue trata de la falta de oportuna inscripcin o publicacin -+$) e( e$ ca-) de $a c)(-%*%'c*+( de $a -)c*edad disponiendo (ue el saneamiento en ese caso consistir en la inscripcin o publicacin oportunas y nada dice respecto de la modificacin" Se trata en suma de un asunto muy comple<o (ue habr (ue dilucidar por(ue, por otro lado, al menos en teora, cuando el Conservador a cargo del /egistro observa (ue el e;tracto se le trae fuera de pla0o recha0a la inscripcin, por(ue tiene el deber de recha0ar los actos nulos"& d8 Por otra parte, el artculo 527 dispone (ue "los hechos comprendidos en el inciso segundo del artculo 5,7 slo producen efectos contra terceros desde (ue se de<e constancia de su ocurrencia, en la forma indicada en dicho artculo"" Entre esos hechos est la modificacin de la sociedad y lo (ue se pide es el otorgamiento de escritura p9blica" e8 Finalmente, el artculo 52 dispone (ue "'a modificacin cuyo e;tracto no ha sido oportunamente inscrito en el /egistro de Comercio no producir efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo el caso del saneamiento en conformidad a la ley y con las res& tricciones (ue -sta impone" y agrega "1icha privacin de efectos operar de pleno derecho, sin per<uicio de la accin por enri(uecimiento sin causa (ue proceda"" En su inciso segundo, dispone en cambio (ue) "'a modificacin oportunamente inscrita en el /egistro de Comercio, pero (ue adole0ca de vicios formales, produce efecto frente a los socios o terceros, mientras no haya sido declarada su nulidad"" Finalmente en su inciso tercero se agrega (ue) "'a declaracin a (ue se refiere el inciso anterior no produce efecto retroactivo y solo regir para las situaciones (ue ocurran a partir del momento en (ue est- e<ecutoriada la sentencia (ue la contenga"

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B.-

SANEAMIENTO DE MODIFICACIONES.-

LA

NULIDAD

DEL

CONTRATO

DE

SOCIEDAD

SUS

'a ley !"#!!, publicada en el 1iario Fficial del da de abril de este a$o, (ue comen0 a regir 57 das despu-s, estableci un procedimiento destinado a sanear la "nulidad derivada de 6*c*))/1a$e-, (ue afecte la c)(-%*%'c*+( o 1)d* *cac*+( de una sociedad", propsito (ue te;tualmente se anuncia en el inciso primero del artculo primero de dicha ley" Se trata, por consiguiente, de un procedimiento restringido, aplicable 9nicamente, como la disposicin transcrita lo indica, cuando el vicio en (ue se incurre es solo formal" 1H.- AMBITO DEL SANEAMIENTO.6 fin de precisar a9n ms el nimo del legislador, de circunscribir la solucin de errores a los defectos meramente formales, los incisos tercero y cuarto del artculo (ue se anali0a definen o, al menos precisan, lo (ue debe entenderse por tales" En efecto, el inciso tercero prescribe) "Consid-ranse vicios formales a(uellos (ue consistan en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripcin o publicacin tarda del e;tracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el incumplimiento imperfecto de las menciones (ue la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por e<emplo, lo rela& cionado con la ra0n social"" 1e acuerdo con la definicin de vicio formal, (ue se ha reproducido, tendrn tal carcter) a8 El incumplimiento de una solemnidad legal: b8 'a falta de cumplimiento de a(uellas menciones (ue la ley ordena incluir en las respectivas escrituras: y c8 El cumplimiento imperfecto de las menciones a (ue se refiere la letra anterior" Para ilustrar cada una de estas categoras, (ue hemos separado por letras, la ley ha consignado un e<emplo (ue para el primer caso es "la inscripcin o publicacin tarda del e;tracto de la escritura" y, para el segundo y tercero, "lo relacionado con la ra0n social"" 11.- E"CLUSION DE VICIOS DE FONDO.6 mayor abundamiento, en el inciso cuarto del artculo (ue se anali0a se especifica &para evitar la confusin con los vicios formales& lo (ue debe entenderse por vicios de fondo al indicarse (ue) "'os defectos relativos al contenido de las escrituras no se considerarn vicios formales, sino de fondo, si implican la privacin de a$&4( e$e1e(%) e-e(c*a$ a$ c)(ce8%) de -)c*edad o alg9n 6*c*) de ca/3c%e/ -'b-%a(c*a$ de &e(e/a$ a8$*cac*+( a $)- c)(%/a%)-.-J K-*cF Si bien el propsito del legislador, de demarcar con precisin el campo (ue abarcarn los vicios formales, es loable, los t-rminos empleados para denotar los vicios (ue sern considerados de fondo no han resultado apropiados"

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En efecto, en primer lugar la ley indica (ue no son vicios formales los (ue privan de alg9n elemento esencial al "concepto de sociedad" debiendo referirse, en verdad "al contrato de sociedad" puesto (ue, como muy bien sabemos, seg9n el artculo ### del Cdigo Civil, es en el contrato & y no en el concepto& donde se advierten elementos esenciales (ue, al faltar, hacen (ue dicho contrato no produ0ca efecto alguno o degenere en otro diferente, as como elementos de la naturale0a y accidentales" En tal hiptesis &de elementos esenciales del contrato de sociedad&, se encontraran el aporte y el beneficio, seg9n lo (ue disponen los artculos 37,5 y 37,, del Cdigo Civil y la affectio societatis para (uienes la consideran tambi-n un elemento de la esencia" 'a segunda frase encaminada a se$alar cuales vicios son de fondo, resulta francamente confusa pues se e;presa en ella (ue tambi-n tienen tal carcter &de vicios de fondo& a(uellos (ue consistan en "alg9n vicio de carcter substancial, de general aplicacin a los contratos"" 1e acuerdo con ello vicio de fondo sera tambi-n el sustancial, de general aplicacin a los contratos pero, tal categora no es fcilmente reconocible en nuestro derecho, toda ve0 (ue en la doctrina hay referencia a las condiciones de e;istencia y valide0 de los actos o declaraciones de voluntad pero no acerca de vicios de carcter sustancial de general aplicacin a los contratos" 'as condiciones de e;istencia, como bien sabemos, solemnidad, cuando la ley lo e;ige" son la voluntad, la causa, el ob<eto y la

6 su turno, las condiciones de valide0 dicen relacin con la voluntad no viciada, la capacidad de las partes, el ob<eto y la causa lcitos"& En nuestra opinin para desentra$ar el sentido de la frase (ue se anali0a, debemos volver a lo (ue se de< sentado al inicio del desarrollo de la nulidad especial y es (ue la sociedad, como contrato (ue es, es anulable de conformidad a las normas establecidas en el Cdigo Civil y, adems, tambi-n, de conformidad a las reglas especiales contenidas en el Cdigo de Comercio y la ley !"#!!"& 1e acuerdo con ello, entendemos (ue cuando el legislador se ha referido a vicios formales, (ue se tratan como norma especial en la legislacin comercial, y vicios de fondo, agregando (ue son tales los (ue privan al contrato del alg9n elemento esencial o de alg9n "vicio de carcter sustancial" lo (ue ha (uerido decir es (ue la sociedad es tambi-n anulable por todas las causales establecidas en las disposiciones de los artculos 2+ y siguientes del Cdigo Civil, con la sola e;clusin de a(uellas (ue derivan del incumplimiento de formalidades, (ue se su<etan a las normas mercantiles, es decir, (ue la sociedad podr ser nula absoluta o relativamente, seg9n incurra en unas u otras causales" 1!.- REQUISITO INDISPENSABLE PARA QUE PROCEDA EL SANEAMIENTO.El segundo re(uisito para (ue proceda el saneamiento de la sociedad, de acuerdo con esta ley, es (ue la constitucin o modificacin conste en) & Escritura p9blica

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& .nstrumento reducido a escritura p9blica & .nstrumento protocoli0ado 1=.- PROCEDIMIENTO A SEGUIR.1e conformidad a lo (ue dispone el artculo tercero los pasos a seguir son) a8 Gue se otorgue una escritura p9blica en (ue se corri<a el vicio de la constitucin o modificacin" En tal escritura, conforme a la ley) @o ser necesario reproducir el estatuto de la sociedad: 1ebern firmarla los titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento, salvo (ue el vicio incida en una cesin pues, en ese caso, deben comparecer el cedente o sus causahabientes y, adems, seg9n agrega innecesariamente la ley, "(uienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesin, frase (ue est dems por(ue ya se haba e;igido la firma de los actuales titulares de derechos sociales" Si se trata de una sociedad annima o una en comandita por acciones la escritura p9blica (ue corrige el vicio es la (ue reduce a tal instrumento el acta de la <unta general e;traordinaria (ue acuerda sanear el vicio, la (ue debe cumplir con los (urum y mayoras necesarias para una reforma de estatutos, de (ue trata el artculo 2% de la 'ey +"7#2, modificado para este efecto"

6dems, tratndose de una en comandita por acciones, los socios colectivos deben comparecer en la escritura referida por e;presa disposicin del artculo 54 de la ley (ue comentamos" b8 In e;tracto de la escritura de saneamiento tiene (ue inscribirse y, cuando corresponda, publicarse oportunamente" En caso (ue la causa de la nulidad de la constitucin de la sociedad sea la falta de oportuna inscripcin o publicacin, la e;igencia de la correccin del vicio se cumplir con la oportuna inscripcin o publicacin de la escritura de saneamiento" 'o mismo debera entenderse si tal fenmeno ocurre en una modificacin de la sociedad, aun(ue la ley se refiere slo a la nulidad de la c)(-%*%'c*+( de la sociedad, puesto (ue ese defecto es saneable, atento a lo (ue dispone el artculo 52 inciso primero, seg9n su nuevo te;to"& En cuanto a los re(uisitos de tal e;tracto, el artculo #4 ordena (ue debe contener) a8 'a fecha de la escritura e;tractada, el nombre y domicilio del @otario en (ue se otorg: b8 'a fecha de la escritura p9blica (ue se sanea o de la protocoli0acin de la escritura a (ue se redu<o la constitucin de la sociedad y el nombre y domicilio del @otario:

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DERECHO COMERCIAL I NULIDAD DE SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL

c8 In e;tracto de la modificacin mediante la cual se corrige el vicio de (ue se trata" 6s lo dice la ley, no obstante (ue debera referirse a la escritura de saneamiento o a sus estipulaciones, (ue es lo acorde con la realidad" d8 Bratndose de sociedades annimas especiales, de (ue tratan los artculos 32, 3%, 57 y 5 de la 'ey +"7#2, vale decir de sociedades aseguradoras, reaseguradoras, administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores, administradoras de fondos de pensiones, (ue tiene formalidades diferentes, se re(uerir, seg9n el artculo ,4 de) Escritura p9blica (ue corri<a el vicio: /esolucin aprobatoria de la Superintendencia: Certificado de -sta inscrito y publicado conforme a las normas de los artculos de la 'ey anotada" 3% o 5

1>.- EFECTOS DEL SANEAMIENTO.El procedimiento creado por la ley !"#!! tiene por ob<eto sanear el vicio incurrido, validando la constitucin de la sociedad o su modificacin" 1e conformidad a lo (ue dispone el artculo 34 de la ley el efecto indicado se produce retroactivamente, es decir, la valide0 se retrotrae desde la fecha del saneamiento hacia atrs hasta la fecha de la escritura p9blica viciada o de la protocoli0acin, salvo (ue se trate de un vicio (ue afecte a una modificacin y (ue consista en no haber sido inscrita o publicada oportunamente, pues en ese caso el efecto se produce slo desde la fecha en (ue se hi0o la inscripcin o publicacin tarda, y si se trata de ambas de la 9ltima fecha" 'uego de consignar esta situacin especial la ley nada establece respecto a las relaciones <urdicas de la sociedad durante la -poca en (ue fue nula y (ue no alcan0ar el saneamiento" 1@.- NORMAS ESPECIALES DE LA ACCION DE NULIDAD.Se preocupan de esta materia los artculos 24, %4, +4 y continuacin) 74 de la ley !#!! (ue anali0aremos a

a8 1e acuerdo con el artculo 24 la nulidad de la constitucin o modificacin de una sociedad, siempre que derive de omisiones del extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre ste y la correspondiente escritura pblica, Ael resto se ver en la sociedad annima8 no podr ser hecha valer despu-s de dos a$os contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura" 1e acuerdo a dicho te;to, la nulidad planteada por cual(uiera otras causales sigue la regla general de prescripcin establecida en el artculo +33 del Cdigo de Comercio, (ue es de cuatro a$os, (ue se aplica con preferencia a las normas de prescripcin de la accin de nulidad (ue establece el Cdigo Civil de die0 y cuatro a$os, seg9n se alegue un vicio (ue produce nulidad absoluta o nulidad relativa"

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'uego, agrega la ley, (ue tal prescripcin correr contra toda persona y no admitir suspensin alguna y (ue vencido dicho pla0o, las disposiciones de la escritura prevalecern sobre las del e;tracto, solucionndose as la contradiccin producida" @ada dice el legislador, sin embargo, para el caso de vicios (ue no consistan en la contradiccin entre escrita y e;tracto, como el caso de la defectuosa convocatoria a <unta de accionistas, (ue anali0aremos ms adelante" b8 'a accin de nulidad puede enervarse saneando la sociedad, seg9n el procedimiento de esta ley, siempre (ue tal saneamiento se efect9e antes de la dictacin de la sentencia de t-rmino (ue ponga fin al <uicio de nulidad" Ello de acuerdo con el artculo %4: c8 Para (ue pueda prosperar la accin de nulidad es necesario (ue (uien la alegue acredite en el proceso (ue la e;istencia del vicio de nulidad le causa un efectivo perjuicio de carcter pecuniario a (uien e<ercita la accin de nulidad, antes (ue un inter-s pecuniario, re(uisito (ue demuestra (ue el legislador mercantil no acepta, en los casos (ue regulan, las nulidades vacas, es decir, (ue no conllevan ning9n per<uicio, por(ue de caso contrario se fomentara el formulismo por el formulismo" d8 Finalmente, el artculo 74 establece (ue no puede alegarse en <uicio esta nulidad formal especial, (ue afecta a la constitucin o modificacin, cuando la sociedad est disuelta, manteniendo el principio (ue contena el artculo 527, pero restringido a los socios" El artculo 74 no hace esa distincin"

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