Palma 2007. La Mediación Como Proceso Restaurativo en El Sistema Penal.

UNIVERSIDAD DE SEVILLA
LA MEDIACIN COMO PROCESO RESTAURATIVO EN EL SISTEMA PENAL

TESIS DOCTORAL
Presentada por
LUH PALMA CHAZARRA
Bajo la direccin del
DR. D. BORJA MAPELLI CAFFARENA

Departamento de Derecho Penal y Procesal
SEVILLA, 2007
A mis Abuelos paternos, Francisco Palma y Pepa Santos Y a mis Abuelos maternos, Santiago Chazarra y Antonia Prez A mis padres, Jess y Josefina por las tres fundamentales gracias que he recibido : La Vida, y con ella la fuerza de ambos, La apasionada curiosidad por aprender y El amoroso tiempo que dedicaron a narrarme sus historias. Esto que tom de todos ellos, me ha permitido amar lo que hago cada da. A todos y cada uno de mis profesores, por ensearme El camino y la forma de aprendizaje en cada etapa acadmica A mis hermanos y amigos, por ayudarme a crecer. A Fernando, mi compaero del alma, constructor permanente de nuestro clido hogar.
AGRADECIMIENTOS Este trabajo de investigacin est construido a partir de muchas cosas tales como: estudio, lecturas, experiencia, curiosidad, dudas e interrogantes, intereses, deseos e incluso sueos.... Pero hay un elemento imprescindible que es el hilo invisible con el que puedo hacer visible el resultado, que se llama Agradecimiento. Con ese hilo quiero unir a todas las personas e instituciones que han contribuido a que yo ahora, pueda ver materializado mi trabajo. Y comenzando por el principio, agradezco profundamente, a Todos y a Todo, a las buenas y malas experiencias, por ser mi contexto y mi sistema, sin el que este trabajo no hubiera podido darse. Con esa premisa, quiero adems, agradecer particularmente: A mi amiga Inmaculada Palencia, por iniciarme en la formaci n humana, e introducirme en el mundo de la psicologa humanista y sistmica. A mi maestro, siempre presente, F. Moratiel, por haberme enseado a contactar con lo esencial de m misma, y as no despistarme de mi camino. A mis amigos Isabel Cerezo y Horacio Roldn, que me animaron a realizar los estudios de criminologa y los cursos de doctorado, prestndome todo su apoyo humano y tcnico, en mi desarrollo de especializacin penal, as como agradezco al Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa de Crdoba, la formacin que recib en l. A Vicente Snchez, amigo y primer profesor de psicologa, por haberme puesto en contacto con la Asociacin para la Defensa Social de Adolescentes y Menores, (ADSAM) y ZOVECO S.L. donde observ parte de la dinmica y desarrollo de ciertos procesos de victimizacin social juvenil. Al Servicio de Asistencia a la Victima de Crdoba (S.A.V.A) por ser el gran facilitador de la experiencia que me permiti el conocimiento humano de las vctimas y de la V ictimologa, y dentro de l, a mi compaero Manuel Jos Garca, quien me orient a realizar mi primer curso de formacin como mediadora. A Daniel Bustelo, indudable baluarte de la mediacin en Espaa, mi infinito agradecimiento por ensearme a mediar y a creer e indagar en las posibilidades de la mediacin. A mi amiga Ana Nogueras por formarme en mediacin con adolescentes infractores, a travs de una inigualable calidad humana. A Luis Gordillo y a Montserrat Martnez, por su generosidad informativa y experiencial de la mediacin penal. A Noelia Moreno, amiga y compaera entraable de mediacin, por su
colaboracin, entendimiento y aportacin desde la psicologa, a mi investigacin. Agradezco profundamente a mis amigas, M Dolores Prez, Yolanda Gonzlez e Isabel Ceballos, sus impagables dosis de nimo, ayuda y apoyo incondicional. Quiero agradecer a Manuela Carmena, su disponibilidad y aportaciones, a pesar de su escasez de tiempo, as como su apertura, creatividad y humanizacin de la praxis judicial penal y penitenciaria. No puedo olvidar a todas aquellas personas que han confiando en m, a la hora de entregarme su conflicto, tanto en mi fase profesional de abogada, como en mi ejercicio profesional de la mediacin. Sin ellos no habra podido concretar y experimentar realmente lo que es el proceso de mediacin. Tambin quiero expresar mi gratitud al Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa de la Universidad de Sevilla, y al Departamento de De recho Penal y Procesal, por su apoyo institucional por el que este trabajo puede ver la luz. Igualmente agradezco a todos mis compaeros y ex compaeros de dichas Instituciones, su inters y nimo. Por ltimo un gran y especial agradecimiento, al Dr. Borja Mapelli Caffarena, por la inestimable ayuda para que esta investigacin hay a podido concretarse. Mi agradecimiento por haber aceptado la direccin que un da, ya lejano, le ped, y no slo por ello, sino fundamentalmente, por su inmensa generosidad y paciencia conmigo y con mis vaivenes de doctoranda. Mi ms sincera gratitud por la amistad y apoyo incondicional que me ha brindado a lo largo de estos aos. Pero no slo a m, sino tambin al desarrollo de la mediacin en Andaluca, mediante la promocin y direccin de cursos de postgrado especializados. El agradecimiento no es ms que un humilde reconocimiento de aquello que he recibido de Todos y que no puedo pagar ni compensar, slo aceptar respetuosamente.
Luh Palma Chazarra
TESIS DOCTORAL
LA MEDIACIN COMO PROCESO RESTAURATIVO EN EL SISTEMA PENAL

NDICE GENERAL PG.
ABREVIATURAS.1 INTRODUCCIN...1 -Motivacin e hiptesis.1 -Estructura y desarrollo....................5
PRIMERA PARTE: MEDIACIN Y RESOLUCION DE CONFLICTOS

CAPTULO-1- LA MEDIACIN. CONCEPTO, ORGENES Y FUNDAMENTOS
1.- CONCEPTO DE MEDIACIN .1 A).-Las diferencias tericas...2 B).-Componentes para la construccin de un proceso multidisciplinar9 2.-DIFERENCIAS ENTRE MEDIACIN, NEGOCIACIN Y CONCILIACIN..14 A).-La Negociacin en relacin a la Mediacin...16 B).-La Conciliacin en relacin a la Mediacin.24 C).-Otras formas de resolucin de conflictos..30 3-ORGENES Y FUNDAMENTOS..........31 LAS PRIMERAS RACES DE LA MEDIACIN ......31 3.1-Historia de la Satisfaccin..........34 3.2-Historia de la Justicia Social...35 3.3-Historia de la Transformacin.36 3.4-Historia de la Opresin.36 4- OBJETIVOS, DIRECTRICES Y PRINCIPIOS INFORMADORES..39
A).-Objetivos y directrices reguladores de la Mediacin Familiar..40 B)-Principios informadores de la Mediacin Familiar........................42 1.-Voluntariedad...42 2.-Libre decisin de las partes.47 3.-Neutralidad e Imparcialidad...50 4.-Confidencialidad54 5.-Profesionalidad.57
5-MODELOS Y ENFOQUES.64 5.1-MODELOS. .64 5.1.1-El mode lo legal....64 5.1.2.-Modelo de negociacin dirigida o asistida de Haynes.64 5.1.3.-Modelos de mediacin teraputica64 5.1.4.-Modelos comunicacionalistas65 5.2-ENFOQUES..68 5.2.1-Enfoque interdisciplinar.68 5.2.2-Enfoques teraputicos.........68 5.2.3-Enfoques de gestin...70
6-UBICACIN INSTITUCIONAL DE LA MEDIACIN72 6.1.-La Mediacin intrajudicial..74 6.2.-La Mediacin extrajudicial.77 CONCLUSIONES..83
CAPTULO-2-PARADIGMAS GENRICOS DE INTERVENCION EN LOS CONFLICTOS

1-CONCEPTO DE PARADIGMA DESDE LA PERSPECTIVA CIENTFICA.........86 2-RESPUESTAS AL ENFRENTAMIENTO INTERPERSONAL89 A).-Respuesta legal...90 B).-Falta de respuesta institucional a la diversidad subjetiva..........92
3.-EL PARADIGMA DE RACIONALIDAD Y OBJETIVIDAD 95
3.1.-El paradigma de las concepciones histricas del Derecho.96 3.2.-La generalizacin y la despersonalizacin de los derechos.........100 3.3.-La presencia de la subjetividad en los nuevos paradigmas cientficos y en el Ordenamiento Jurdico..103 3.4-La crisis de la objetiv idad y racionalidad del Derecho: el consenso democrtico en la racionalidad y en los valores morales del orden jurdico.112 3.5-Efectos distorsionados de la intervencin paradigmtica racional en los conflictos jurdicos..114
4-EL NACIMIENTO DEL TERCER PARADIGMA.123 4.1-EL PARADIGMA DE LA COMPLEJIDAD EN EL ANLISIS DE LAS ORGANIZACIONES SOCIALES123 4.1.1-Teoras y Principios Informadores de los Sistemas de Relacin 125 4.1.2-La Teora Ciberntica..128 A .-La Ciberntica de orden cero.129 B)-La Ciberntica de primer orden..130 C)-La Ciberntica de segundo orden.131 4.1. 3-La Teora General de los Sistemas.133 A)-Concepto y clases de sistemas..........139 B)-Los sistemas abiertos140 C)-Principios generales de los sistemas abiertos..142 D)-Sistemas, subsistemas y suprasistemas.............148 4.2-INFLUENCIA DE LA TEORA GENERAL DE LOS SISTEMAS EN EL NACIMIENTO Y DESARROLLO DE LAS TERAPIAS SISTMICAS.151
5-LA CONSTRUCCIN Y EL USO DEL TERCER PARADIGMA...........155 5.1-Cambio de perspectiva de captacin de la realidad157 5.2-Gestin y uso del nuevo constructo.............162
6-LA MEDIACIN COMO PROCESO INTERDISCIPLINAR DEL TERCER PARADIGMA......................................167 6.1- Lo que la Mediacin no es: alternativa, sustitucin del sistema Judicial o psicoterapia..170 6.2-La Mediacin como un proceso relacional en distintos mbitos de aplic acin178
CONCLUSIONES...........182
CAPTULO-3- CONFLICTO VERSUS INFRACCIN PENAL

1- CONCEPTO DE CONFLICTO...........190 1.1-Conceptualizacin y diferencias entre conflicto, disputa y problema ......193 1.2-Los conflictos como objeto de la mediacin..197 1.3-Perspectivas de anlisis..200
2-LA DINMICA DE INTERVENCIN EN EL CONFLICTO INTERPERSONAL..........206 A)-Promocin de la paz...........208 B)-Prevencin de la disputa.209 C)-Asistencia en la disputa...210 3-LA CONTRAPOSICIN DE SUBJETIVIDADES EN EL CONFLICTO.213 3.1-Perspectiva cvica...........216 3.2-Perspectiva jurdica..220 3.3-Elementos componentes del conflicto..224 3.3.1-La Comunicacin como elemento estructural de los sistemas 226 3.3.2-La Conversacin como instrumento para conocer la subjetividad narrativa del conflicto..........230
4-EL CONTEXTO SISTMICO DE LAS RELACIONES JURDICAS CONFLICTIVAS..235
4.1-Doble perspectiva de observacin......................235 4.2-Las relaciones en el sistema jurdico..........237 4.3-La <<Reificacin>> del ordenamiento jurdico..........240 4.4-La construccin narrativa del sistema jurdico y las lneas de demarcacin de los subsistemas242 4.5-La causalidad circular.246 4.6-La equifinalidad, la equicausalidad y la limitacin del sistema legal .249
4.7-La regla de relacin y sus estructuras.250 4.8-La diferenciacin progresiva y la funcin teleolgica en el sistema jurdico, en relacin con los principios de homeostasis y morfognesis ..251 5-EL SUB-SISTEMA PENAL.254
5.1-El ordenamiento jurdico-penal como sistema de relacin..255 5.2-Aportacin sistmica a la realidad penal260 6-EL CONFLICTO ANTE LA DOGMTICA JURIDICO-PENAL....263
6.1-El monopolio estatal del control de la violencia interaccional ...264 6.2-La neutralidad estatal externa al conflicto violento...........266 6.3-La funcin de la dogmtica jurdico penal desde una perspectiva sistmica..268
7-ENFOQUES POLTICO-CRIMINALES DE LA INFRACCIN PENAL FRENTE AL CONFLICTO, EN EL DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGA.280
CONCLUSIONES.286
SEGUNDA PARTE UBICACIN DE LA MEDIACION EN EL SISTEMA PENAL

CAPTULO-4- LA INFRACCIN PENAL : PARADIGMA DEL ENFRENTAMIENTO ENTRE LA VCTIMA Y EL VICTIMARIO DERIVADO DEL SISTEMA RETRIBUTIVO
1-LA SITUACIN ACTUAL DE LA VICTIMOLOGA..293 1.1-Reconocimiento de la victimologa..293 1.2-Desarrollo y previsiones de futuro294 2-DINMICA DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIN EN LOS SISTEMAS ABIERTOS ...298 2.1-Condicionamientos contextuales y sistmicos...299 2.2-La violencia como elemento retroalimentador..300
3-LA VICTIMIZACIN DEL VICTIMARIO: REFERENCIA A LAS FUENTES
INSTITUCIONALES.304 4.- EL USO INSTITUCIONAL DE LA V CTIMA RECONOCIDA.306 4.1-La victimizacin secundaria..307 4.2-La discriminacin entre vctimas..308 4.3-Observaciones y conclusiones criminolgicas sobre la revictimizacin derivada de la infraccin penal.312
5-LA RETROALIMENTACIN DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIN...319
5.1-LA BIPOLARIDAD CIRCULAR SISTMICA DE LA VICTIMIZACIN Y DE LA DELINCUENCIA . DOS EJEMPLOS..323 5.1.1-VICTIMIZACIN SOCIO-LABORAL Y DESVIACIN: UN ESTUDIO EMPRICO326 A)-Metodologa.329 B)-Anlisis de los datos obtenidos.331 C)-Situacin socio-laboral al finalizar el estudio ..........334 D)-Reflexiones sobre el anlisis de los datos................335 5.1.2-LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIN POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR..........338 A)-Dinmica especfica del maltrato..339 B)-Modelo ecosistmico en la explicacin de la violencia Intrafamiliar.346 5.2-MEDIACIN Y VIOLENCIA DE GNERO..348 CONCLUSIONES.357
CAPTULO-5 JUSTICIA REPARADORA: LA TERCERA VIA DEL SISTEMA PENAL
1-LA CRISIS PERMANENTE DEL CONTROL ESTATAL DEL CONFLICTO PENAL: EL ORIGEN DE LA MEDIACION EN EL SISTEMA PENAL...363 2-UNA TENDENCIA EN LA UNIN EUROPEA: DE LA LEGISLACIN ASISTENCIAL, A LA REPARACION DEL DAO..380 2.1-Evolucin legislativa comunitaria en la atencin a las vctimas de delitos...381 2.2-El protagonismo de la reparacin a la vctima y la introduccin de la mediacin..389
2.3-El Foro Europeo de Mediacin Penal y la propuesta de red europea para la Justicia reparadora..398
3.-LA REPARACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO-PENAL.403 3.1-Origen, fundamento y naturaleza jurdica de la reparacin.. ..404 3.2-Aplicacin de la reparacin a las infracciones penales.417 A).-Formas de la reparacin.418 B).-Requisitos materiales y procesales de aplicacin..........420 C).-Contenido de la reparacin.........424 D).- La reparacin como mera accin del victimario..427 3.3-La configuracin legal de la reparacin en determinados delitos. 432 3.4-La reparacin posterior a la sentencia.............434 A)-En la suspensin de la pena impuesta al infractor.435 B)-En la sustitucin de la pena impuesta al infractor..438 C)-En la Ejecucin de la sentencia...441
4.-LOS CONTENIDOS DE LA MEDIACIN EN EL SISTEMA PENAL: REPARACIN CONCILIACIN Y PERDN.444 A)-En el sistema penal de adultos447 B)-En el mbito de responsabilidad penal del menor..............454 C)-La reparacin-compensacin...............458
5.-LA TERCERA VA460 5.1-Diferencias entre Justicia Reparadora y Reparacin..461 5.2-La integracin de la Justicia Reparadora en el Sistema penal.464 A)-Diferenciar la culpa de la responsabilidad.473 B)-La mediacin como proceso adyacente al proceso penal..477 C)-Perspectivas judiciales sobre la mediacin480 1.-Cuestiones debatidas.481 2.-Conclusiones expuestas.484
CONCLUSIONES.488
CAPTULO-6- LA JUSTICIA RESTAURATIVA: UN CAMBIO PARADIGMTICO
1-EL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA497 1.1-Orgenes....................................................................................................502 1.2-Terminologa y definicin del modelo...........505
2.-MODELOS DE ATENCIN A LA VCTIMA DEL DELITO..511 2.1-Modelo Retributivo..........512 2.2-Modelo del Welfare.513 2.3-Modelo Civil513 2.4-Modelo de Reparacin.............514 2.5-Modelo Comunitario..........516
3.-FORMAS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA..517 3.1-Justicia restaurativa unilateral..517 3.2-Justicia restaurativa autoritaria519 3.3-Justicia restaurativa democrtica..522
4.-CONSTRUCCIN DEL PARADIGMA DE JUSTICIA RESTAURATIVA.526 4.1-LA ECUACIN DELICTIVA SISTMICA 529 4.1.1-Elementos que la conforman529 4.1.2-Tres ejemplos contrastados533 4.2-FUNDAMENTOS FACTICOS Y TERICOS DEL PARADIGMA 536 A)-Contribucin aborigen.536 B)-La Teora sociolgica de Paul MacCold y Ted Wachtel.542 B.1-Ventana de la Disciplina Social..543 B.2-Funcin de las partes interesadas..545 B.3-Tipologas de las prcticas restaurativas..547 C)-Los rdenes sistmicos de Bert Hellinger550 C.1-La estructura relacional550 C.2-la doble conciencia: personal y colectiva.551 C.3-La compensacin a travs de la expiacin o de la Reconciliacin.554 D)-La Justicia Teraputica: la sanidad del sistema penal.558 4.3-PLANTEAMIENTOS CRITICOS DEL MODELO RESTAURATIVO562
5.-LA MEDIACIN COMO PROCESO RESTAURATIVO EN EL SISTEMA PENAL PARA LA COMPENSACIN Y LA REINTEGRACIN: PROPUESTAS DE INTRODUCCIN...566 5.1-Juzgar y culpabilizar para condenar..567 5.2-Mediar y responsabilizar para restaurar569 5.3.-Proporcionalidad, Culpabilidad y Responsabilidad desde la perspectiva de la Justicia Restaurativa572 A)-Diferencias entre culpa y responsabilidad574 B)-La responsabilidad sobre el dao producido ..578 C).-Propuestas de Lege Ferenda para la introduccin de la mediacin como proceso restaurativo...579
CONCLUSIONES.581
ANEXOS
ANEXO-I-PROGRAMA DE MEDIACIN ACUERDO A LA NORMATIVA EUROPEA.
PENITENCIARIA
CREADO
DE
1.-CARACTERISTICAS DEL CONFLICTO PENITENCIARIO592 2.-LA MEDIACIN COMO INSTRUMENTO DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL CONTEXTO PENITENCIARIO..593 3.-JUSTIFICACIN DEL PROYECTO..594 1.-Caractersticas598 2.-Posibilidades599 3.-Esquema del proyecto.600 4.-Justificacin de los programas de Justicia Restaurativa..600
ANEXO-II- LOS PRINCIPIOS BSICOS INTERNACIONALES PARA LA REALIZACIN DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA.
1.-DISCUSIONES EN EL DECIMO CONGRESO DE NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCIN DEL DELITO Y TRATAMIENTO AL DELINCUENTE602 2.-EL ANTEPROYECTO DE LA DECLARACIN DE PRINCIPIOS BSICOS SOBRE LA UTILIZACIN DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN MATERIA PENAL...614 2.1.- Observaciones generales...614 2.2.-Observaciones sobre la utilizacin de programas de Justicia Restaurativa...615 3.-LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES DE JUSTICIA RESTAURATIVA...616 3.1-Motivos para su elaboracin y establecimiento617 3.2-El uso de la terminologa restaurativa619 3.3-Significado de los programas restaurativos.620 3.4-Formas de continuar el desarrollo de los programas de Justicia Restaurativa622
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
10
ABREVIATURAS
ADR: Alternative Disputes Resolution ADSAM: Asociacin para la Defensa Social de Adolescentes y Menores CA: Comunidad Autnoma CAT: Conflict Analysis Tipologyc CGPJ: Consejo General del Poder Judicial IAIC: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa IAM: Instituto Andaluz de la Mujer INEM: Instituto Nacional de Empleo JR: Justicia Restaurativa LORPM: Ley Orgnica de responsabilidad penal de los menores MRI: Mental Research Institute ODA: Observatorio de la Delincuencia en Andaluca ONG: Organizacin no gubernamental RAC: Resolucin Alternativa de Conflictos TGS: Teora General de los Sistemas TJT: Teora Jurdica Teraputica (Therapeutic Jurisprudence Approach)
INTRODUCCIN
Luh Palma Chazarra LA MEDIACIN COMO PROCESO RESTAURATIVO EN EL SISTEMA PENAL
MOTIVACION E HIPTESIS Despus de diecisiete aos del ejercicio de la abogaca y de casi tres, de atender a vctimas de delitos en el SAVA de la Junta de
Andaluca en Crdoba, me consider preparada para analizar una experiencia de la realidad que se me repeta una y otra vez en mi trato con infractores y vctimas: las sentencias de los diversos tribunales, no eran capaces de pacificar a las partes enfrentadas, aunque resolvieran los problemas, porque siempre se pronunciaban en perjuicio de una de ellas. Curiosamente, a la vez que se resolva el problema en el juzgado, las partes seguan estando insatisfechas. No era suficiente para el ganador, lo otorgado por el Juzgado y para el perdedor, lo que el juez le haba impuesto, era vivido como una gran injusticia. Esta situacin se haca especialmente grave cuando se trataba de problemas familiares, los cuales terminaban demasiado frecuentemente en la va penal. Como la mayora de los juristas, apunt mi mirada hacia un culpable al que le otorgu personalidad: El conflicto y comenc a buscar cual era la mejor forma de luchar contra l. Ingenua de m. Apenas comenc, me di cuenta de lo absurdo del planteamiento. El conflicto es ms grande que todo intento de impedirlo o prevenirlo, realizado por toda la humanidad. Prueba evidente de ello es su inevitable existencia. Mucho se ha dicho y escrito sobre la conflictividad, con muy diversas perspectivas , pero algo que no podemos obviar es que el conflicto tiene dos caractersticas generales atribuidas por nuestra cultura. La primera, es que la idea va asociada a emociones fuertes, a sufrimiento, y a lucha entre las partes que lo viven, de ah su negatividad. La segunda, es la de ser inevitables. Si los conflictos son compaeros inseparables e insuperables, entonces el planteamiento haba que hacerlo a la inversa: tendr que ser la sociedad la que deba cambiar su forma de mirarlos, algo desde luego,
nada simple, puesto que la percepcin negativa de la conflictividad ha llegado incluso a condicionar su estudio e investigacin. Lo primero que me produjo la bsqueda fue entusiasmo, pero el camino de la investigacin se encarg de sealarme que no es suficiente esa energa , sino que se iniciaba la etapa en la que tena que buscar no solo en el mbito del derecho penal, sino acudir a muy diversas ciencias, para poder salir de una perspectiva limitada por el slo contexto jurdico. As fue como me situ en una postura de apertura hacia otras ciencias, adems de las criminolgicas, empricas, entre las que menciono las ciencias
filosofa del derecho, la psicologa, la psicoterapia, la
conflictologa, la sociologa y la fenomenologa de B. Hellinger. De las ciencias empricas entr en contacto con las diversas teoras cientficas, como la de sistemas, la ciberntica en sus diversos rdenes, la del caos, fractales, etc. A travs de la filosofa del derecho pude
comprender y explicar los conceptos de subjetividad y objetividad. De la psicologa y de la terapia pude entender elementos clave como la importancia de las relaciones, el funcionamiento de la comunicacin, el sufrimiento que produce el conflicto y su desubicacin en el mundo del derecho, y la construccin de la realidad intersubjetiva. Ayudada por la conflictologa me sumerg en el corazn del conflicto y esto me dio una nueva perspectiva de l. En la sociologa encontr explicacin a algunos comportamientos de grupos sociales diversos y en el mtodo
fenomenolgico de B. Hellinger hall la forma de comprobar la realidad de los movimientos sistmicos ante diversos conflictos, en especial. los existentes entre vctimas y victimarios que se dan en sistemas familiares y sociales. Todo este periplo no ha dejado de sorprenderme y junto con el entusiasmo y la curiosidad que siempre me han sustentado, me ha hecho continuar en momentos en que, la inmensidad del campo abierto por la investigacin y la amenaza de dispersin, me hacan querer abandonar, para refugiarme en los lmites impuestos por el sistema penal. Pero una vez vistos otros horizontes, ya no es posible hacerlos desaparecer. Lo 2
nico que cabe, es desistir de continuar mirando. Y este es el final de este trabajo, en cierta forma. Como todo trabajo de investigacin, se encuentra necesariamente limitado por el tiempo y el espacio, son los nicos elementos que ponen lmites a los horizontes. Estos siempre van mucho ms all y siempre son paradjicos. Cuando se llega hasta donde la mirada lo permite, se vuelven a extender un poco ms, y un poco ms despusSe tambin que esta parada es solamente temporal y a la vez, el comienzo de una nueva etapa de investigacin. Este magnifico camino de aprendizaje me ha enseado algo: la interrelacin sistmica existente entre los diversos campos del
conocimiento que conducen a la unidad o a la unificacin, en lugar de a la especificidad dogmtica, como errneamente pudiera creerse. Si un investigador no ampla su mirada, introducindose en otros lugares que en principio le son ajenos, es como que solo ver el detalle desconectado de su contexto. Es algo as como ver slo una hoja, ante la posibilidad de ver el rbol. No significa que no haya que detenerse en una hoja y en su anlisis, pero ello no justifica, en mi opinin, que nos est vedado mirar al rbol para poder comprender mejor la existencia de la hoja. Algo as
sucede con el hecho punible. No es ms que la hoja de un rbol. Si hubiera conseguido exponer a la mirada del lector el rbol de la
criminalidad en este trabajo, me habr merecido la pena. Al dejar de mirar exclusivamente el hecho delictivo e introducirme en el conflicto con toda la amplitud que esto supona para mi
investigacin, me surgieron una serie de hiptesis: 1.-La existencia de paradigmas diferentes a la hora de buscar e imponer jurdico. 2.-La repeticin inconsciente y consciente de paradigmas, en los diversos caminos de solucin. 3.-Cmo la mediacin obedeca a un paradigma diferente a la forma lineal o dicotmica usada en los procesos penales y en general, de los diversos rdenes jurdicos. 3 soluciones a los diversos conflictos dentro del ordenamiento
4.-La necesidad de determinar y analizar el paradigma usado por la mediacin y ver como poda ser ubicado dentro de la denominada <<Justicia restaurativa o restauradora>> 5.-Deslindar y analizar las diferencias entre la denominada indistintamente Restaurativa>> 6.-Demostrar las posibilidades de la mediacin como proceso verstil con capacidad para poder ser usado indistintamente, dentro, fuera y en paralelo, al ordenamiento jurdico-penal, sin atentar por ello, contra los principios penales. La mediacin es un proceso que puede estar <<junto>> al Derecho penal, <<fuera>> del Derecho y <<dentro>> del Derecho penal. Ha sido el planteamiento de estas hiptesis el que me ha conducido por el camino de la interdisciplinariedad apuntada al inicio, por lo que las fuentes bibliogrficas proceden de los diversos mbitos de conocimiento indicados, y no slo de la pura teora del Derecho penal. Eso no significa que no se pueda ubicar este trabajo de investigacin en este mbito ya que, aunque se parta de la interdisciplinariedad para obtener una perspectiva amplia del delito, finalmente es el sistema penal el que legtimamente est encargado de su construccin, gestin y control, dentro del contexto jurdico y social que nos toca vivir. Hoy la mediacin es un mecanismo procedimental a nivel mundial, que se encuentra perfectamente asimilado reparadora como tanto por la Justicia la <<Justicia reparadora>> de la <<Justicia
por la restaurativa, teniendo perspectivas de un
espectacular crecimiento, a pesar de sus lmites, detractores y de los impedimentos legales que an existen, en nuestro pas. Prueba de ello es la rpida produccin legislativa autonmica desde el 2001 a la actualidad, con el nacimiento de siete leyes especficas de mediacin en las comunidades de Catalua, Galicia, Valencia, Canarias, Castilla la Mancha, Castilla-Len, Madrid, Pas Vasco, Asturias y prximamente , Andaluca, adems de las leyes de mbito nacional como la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de 4
Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, o la ley orgnica penal de menores infractores y la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. En todas ellas existen pronunciamientos sobre la mediacin. Desde el rgano mximo de control del poder judicial se estn auspiciando proyectos piloto en diversos juzgados, tanto civiles como penales, en comunidades autnomas como Catalua, Madrid, Pas
Vasco, Andaluca, etc.Todo esto no hace ms que demostrar una realidad que necesariamente tiene que ser contemplada por el sistema penal. Finalmente, la prctica de la mediacin ejercida personalmente, junto con la docencia y creacin de programas especficos ,el contacto y conocimiento de los equipos y programas de mediacin penal de las diversas comunidades autnomas adems del estudio terico
interdisciplinar, reseado en la diversa bibliografa, pueden concretarse como las fuentes reales de este trabajo de investigacin. ESTRUCTURA Y DESARROLLO Para el planteamiento y demostracin de los objetivos y las hiptesis planteadas, el presente trabajo lo he estructurado en dos partes con un total seis captulos que suponen el proceso completo de
compilacin y desarrollo terico. En la primera parte, que abarca a los tres primeros captulos, he realizado una investigacin sobre la naturaleza de la mediacin como proceso de resolucin de conflictos de cualquier clase, y he podido diferenciar el conflicto y la infraccin penal. En la segunda parte, compuesta de otros tres captulos, he ubicado la
mediacin en varias formas de relacin con el sistema penal, para poder diferenciar su uso como proceso que sirve tanto a la Reparacin, como a la Justicia Reparadora y a la Justicia Restaurativa, lo que convierte a esta figura en un proceso verstil, capaz de adaptarse a los diversos requerimientos derivados de paradigmas que se presentan, tras la investigacin realizada, contrapuestos. 5
El primer captulo est dedicado a determinar en qu consiste la mediacin, qu es, cuales son sus orgenes fundamentos y principios reguladores, las diferencias con otras figuras afines como la conciliacin, la negociacin. Va tambin encaminado a presentar los diversos modelos tericos de mediacin que se dan en la prctica y su relacin con el ordenamiento jurdico. He pretendido dar una visin amplia de la figura, no reducida exclusivamente al mbito penal, sino ms panormica para, en captulos posteriores, ir concretndola hasta llegar a sus ltimas posibilidades que ya vienen resumidas en el ttulo de este trabajo. En el captulo segundo, despus del planteamiento de lo que la mediacin es y lo que no es, y de que me surgieran las dos primeras hiptesis apuntadas (La existencia de paradigmas diferentes a la hora de buscar e imponer soluciones a los diversos conflictos dentro del
ordenamiento jurdico y la repeticin inconsciente y consciente de paradigmas, en los diversos caminos de solucin ) analizo el patrn utilizado repetidamente en el ordenamiento jurdico general, previo el anlisis y definicin cientfica de lo que se entiende por <<paradigma>>. Si el primer paradigma es la violencia como forma primitiva de resolver los conflictos, el segundo se expresa como una forma ms evolucionada que utiliza <<la racionalidad>> del ser humano para controlar la conflictividad social, basndose en una idea de <<objetividad>> que a lo largo de la historia y de la propia filosofa del derecho ha sido predicada, tanto de una construccin racional como es el ordenamiento jurdico, como de su rgano de aplicacin que es el orden judicial. Tras plantear que este segundo paradigma excluye tericamente, por considerarla negativa, la subjetividad de las partes y del tercero que impone la solucin, se pretende demostrar que tal exclusin es una mera ilusin o ficcin legal, basada en una forma de resolver ms o menos <<uniforme>>, a la que se le declara como objetiva. Frente a este anlisis se contrapone otro anlisis del que se ha denominado <<tercer paradigma>> el cual no se basa ni en la racionalidad ni en la objetividad, sino que partiendo de la realidad, presenta la subjetividad del actuar humano en cualquier mbito 6
que va desde lo cientfico o emprico, a lo sociolgico, siendo la interaccin subjetiva la constructora de lo que antes ha sido considerado <<objetivo>>. Se acude para ello a diversas teoras cientficas como las teoras que han creado el paradigma cientfico de la complejidad, cuyo anlisis ms detallado lo he centrado en la teora ciberntica y en la teora general de los sistemas abiertos, por ser las mismas las que han influido muy directa y especficamente en el desarrollo y evolucin de las terapias <<sistmicas>>. Fueron estas terapias fundamentalmente las que aportan un gran nmero de herramientas utilizadas en el proceso de mediacin. La psicoterapia y la comunicacin son parte esencial del nacimiento de la mediacin. Pero al igual que en el captulo primero se deslind esta figura de la conciliacin y de la negociacin, en este segundo captulo se analiza la diferencia de la mediacin con otras figuras afines en el campo de la psicologa, como son las terapias familiares o relacionales. Esto me llev a plantear la mediacin como un proceso donde converge de forma interdisciplinaria, tcnicas diversas que forman un tercer paradigma no lineal ni dicotmico, sino realmente sistmico, donde la subjetividad y la comunicacin forman los elementos esenciales del mismo. En el captulo tercero, una vez realizado el anlisis llevado a cabo en los dos captulos anteriores, me surgi la necesidad de tener que analizar profundamente el conflicto y su deslinde del hecho delictivo como <<objeto>> de lo que se califica como << la infraccin penal>>. mirar el ordenamiento
Nuevamente este planteamiento me orient a
penal como un <<sistema>> donde la subjetividad relacional est presente, de acuerdo con la teora general de los sistemas abiertos, para comprobar como le son aplicables todos y cada uno de los principios de dicha teora sistmica. Luego, el anlisis me llev al estudio de la infraccin penal como una parte del conflicto y cmo ste, es realmente el objeto de diferentes enfoques poltico-criminales, siendo ello lo que da lugar a la dogmtica penal y/o a la criminologa. En el cuarto captulo se presenta la hiptesis de cmo la infraccin, dentro del sistema penal es tratada en realidad, como un enfrentamiento 7
paradigmtico entre la vctima y el infractor, derivado de una perspectiva dicotmica propia de una teora retributiva. Frente a esta dinmica, se desarrolla una visin sistmica de la infraccin como elemento del conflicto penal lo que pone de manifiesto la existencia de un bucle retroalimentador de los procesos de victimizacin, precisamente por los desequilibrios que se ocasionan al tratar nicamente una parte del conflicto, bien a la vctima o al infractor. Al mismo tiempo se pone en evidencia que los tratamientos legales para el delincuente o para la vctima tienen una, digamos, <<re-victimizacin>> institucional de la parte sobre la que no se acta o se interviene, cuando no de ambas. Para ello presento dos ejemplos de procesos de victimizacin: la exclusin social y la violencia intrafamiliar, ampliamente analizados desde la perspectiva apuntada. El capitulo concluye con la mediacin como proceso que puede evitar la retroalimentacin de los procesos de victimizacin. En el captulo quinto me introduzco de lleno en el anlisis de la llamada <<Justicia reparadora>> como reaccin a los planteamientos retribucionistas del sistema penal. Se presenta toda la evolucin que ha experimentado el proceso legislativo europeo hasta cristalizar actuales planteamientos reparadores. Dentro de esta evolucin he considerado necesario analizar lo que la doctrina penal considera <<reparacin>> para el ordenamiento jurdico penal, y por ello, poder separarla de la idea de Justicia reparadora que va unida a la posibilidad de la apertura de una tercera va , junto a la pena y a la medida de seguridad, como reacciones penales. As puede diferenciarse claramente la reparacin como consecuencia accesoria del delito, de la reparacin identificada con el proceso de mediacin, como la ve parte de la doctrina que la considera <<tercera va>>, lo que me ha llevado a poner de manifiesto la diferencia entre reparacin y mediacin. Una vez recorrido este camino, han podido aparecer en mi anlisis las diferencias entre Justicia reparadora y Justicia restaurativa (derivado del termino ingles <<restorative justice>>) o restauradora (como es su 8 en los
acadmica traduccin castellana).La Justicia restaurativa se muestra entonces, como un paradigma de otra perspectiva en la respuesta a las infracciones penales. Todo el captulo sexto se ocupa del anlisis detallado de este otro paradigma de la Justicia, desde sus orgenes diversos y ms o menos paralelos entre s, hasta sus especficos modelos. Nuevamente la curiosidad me llev a intentar observar la formacin y composicin de este otro patrn de Justicia penal en cuanto a sus fundamentos fcticos y tericos y su ltima evolucin, hasta la actualidad. Ha sido muy interesante poder observar a lo largo del trabajo, cmo es la mediacin el marchamo, tanto de la Justicia reparadora como de la Justicia restaurativa, a pesar de ser perspectivas sustancialmente diferentes. Lo paradjico es que, por un lado ha servido de catter visualizador del funcionamiento interno de los diversos paradigmas que conforman ambos tipos de respuestas penales y a la vez, es el objetivo fundamental del ataque de sus detractores. Tambin he presentado el grueso de las crticas realizadas por parte de la doctrina que se muestra, si no contraria, s bastante escptica ante los cambios que supone la incorporacin de la mediacin al sistema penal. El anlisis final viene referido a los objetivos que se pretenden alcanzar con los diversos planteamientos que se derivan de juzgar e imputar un hecho, o bien de responsabilizar para restaurar a la vctima y/o al sistema en su conjunto. De ah surgen las propuestas recogidas en este trabajo para la introduccin de la mediacin como un proceso de restauracin. Tras las conclusiones, aado un programa de mediacin
penitenciaria realizado y desarrollado en consonancia con las normas penitenciarias europeas las cuales contemplan la extensin de la Justicia restaurativa a los centros penitenciarios. En un segundo anexo, se exponen los principios bsicos internacionales que deben regir la creacin y desarrollo de este tipo de programas.
Como dije al principio, este trabajo no es ms que el espejismo de un cierre, cuando la realidad demuestra que los horizontes se expanden. Con ese nimo me enfrento a mi futura investigacin. Por ahora, los lmites de la forma, condicionan los del contenido.
Sevilla, 19 de Mayo de 2007
Luh Palma Chazarra
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PRIMERA PARTE
MEDIACIN Y RESOLUCIN DE CONFLITOS
El conflicto es como el agua, se necesita para vivir y tambin para el progreso, pero cuando hay demasiada agua en el lugar equivocado, hay que construir puentes y canales para evitar la catstrofe. Construir puentes y canales para que los conflictos no deriven en catstrofes, es lo que llamamos Mediacin. W.Ury
Consenso no significa acuerdo unnime. Es tan slo una decisin con la que todo el mundo puede vivir. M. J. Kinsley
Luh Palma Chazarra LA MEDIACION COMO PROCESO RESTAURATIVO EN EL SISTEMA PENAL
CAPTULO-I-
LA MEDIACIN. CONCEPTO, ORGENES Y FUNDAMENTOS
1.-CONCEPTO DE MEDIACIN Conceptualizar la Mediacin es un intento rduo y complejo 1, porque existen muchas visiones terico-prcticas entre los mediadores ms destacados 2. Por ello, en este primer apartado vamos a exponer las distintas concepciones que se vislumbran como ms coherentes y a la vez, tratar de extraer el denominador comn de todas ellas, para intentar construir un concepto terico que pueda englobar y aproximarse a lo que, con muy distintas connotaciones y usos prcticos, se denomina Mediacin . Por otro lado, los mltiples conceptos existentes hay que traerlos de distintos mbitos y de distintas disciplinas porque se trata de algo que se ha ido elaborando en la prctica multidisciplinar, y se ha ido
desarrollando en distintos aspectos de la realidad social. Por ello, esta

1
SIX, Le temps des mdiateurs .Ed. Suil Pars 1990. Traduccin de la mediadora NOGUERAS MARTIN. junio 1998. En concreto el captulo-3- lo dedica a definir la mediacin. Lo interesante es que realiza una definicin de forma negativa, es decir, define la mediacin por lo que el autor considera que No Es, para luego llegar a establecer cuales son los elementos que estructuran lo que l s considera mediacin. , que la mediacin se ha convertido en un cajn desastre en su doble y humorstico sentido. Con esa breve frase es capaz de sintetizar las dificultades que plantea una definicin del trmino. 2 BUSTELO ELIABE-URRIOL. Panorama actual de la Mediacin Familiar Revista de Servicios Sociales y Poltica Social del Consejo General del Colegio Oficial de Diplomados en Trabajo Social. Ao 2002, N -3- expresa textualmente:...ms all de ciertos lugares comunes no hay acuerdo entre los distintos estudiosos sobre lo que es la mediacin .Recuerdo que J. Haynes ...pregunt a los asistentes a la Conferencia de Dubln de 1993 <<pero alguien puede darme una definicin de lo que es la mediacin?>>.Hacerlo puede ser positivo, como intento de dar un marco terico a la actividad, pero tambin puede servir para dejar fuera a quienes tengan una visin diferente. Por otra parte, el concepto que se tenga puede depender tambin de la profesin de la que se proceda: una intervencin con tcnicas distintas desde el trabajo social; una terapia breve, para los psiclogos, o una conciliacin extrajudicial, para los profesionales del derecho. Esto ltimo incide tambin en el aspecto de la duracin que deba tener una mediacin: desde el punto de vista del derecho, hay plazos procesales cerrados (preclusivos)...De cualquier modo, s que existe consenso respecto de algunos de los elementos principales.....
prctica ha sido la que ha ido conformando lo que en la actualidad, y desde una poca relativamente reciente3, se considera Mediacin. De hecho, con este trmino se denotan tambin muchas otras prcticas o procesos que no son ms que meros actos jurdicos entre las partes en conflicto y un tercero, como la conciliacin o el arbitraje. Si bien la existencia de al menos, dos partes en una situacin de desacuerdo y la intervencin de un tercero, son elementos en principio necesarios para que pueda darse un proceso, ello no es suficiente ni determinante de que la resolucin de la disputa lo haya sido a travs de la mediacin. A).-Las diferencias tericas
Una primera definicin sobre mediacin familiar, con pretensiones de universalidad, es la que encontramos en la Recomendacin N-R (98)1 de 21 de Enero, del Consejo de Europa4, producto de las distintas
versiones que se barajaron y expusieron en las reuniones: << La mediacin es un proceso en el cual un tercero, el mediador, imparcial y neutro, asiste a las partes en la negociacin sobre las
MARINES SUARES sita los inicios de la mediacin del mundo occidental, en EE.UU. a principios de los aos 70. Su crecimiento fue rapidsimo debido a los magnficos resultados que proporcionaba en la resolucin de conflictos, por ello se le incorpor posteriormente al sistema legal. En el estado de California incluso se la instaur como instancia obligatoria, previa a la celebracin del juicio, excluyndose en principio, los conflictos penales. A finales de los 70, se instaur en Inglaterra. En Francia comenz en el derecho pblico, a travs de la figura del Ombudsman, extendindose luego al derecho privado, en el mbito del derecho del trabajo, en 1982 y en el Derecho Civil en 1990. En Argentina en 1992 se declar de inters nacional la institucionalizacin y el desarrollo de la mediacin. Mediacin.Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas.Paids Mediacin 4,( 2002A , 48-50) 4 La recomendacin R(98)l surgi como consecuencia de las conclusiones a las que se llegaron en la 3 Conferencia europea sobre Derecho de Familia de cara al futuro Celebrada en Cdiz del 20 al 22 de Abril de 1995, por la que se peda al Consejo de Europa que examinase el tema de la mediacin familiar o cualquier otra forma de regular los litigios familiares. El Comit de Expertos en Derecho de Familia, bajo la autoridad del Comit Europeo de Cooperacin Jurdica (CDCJ) cre un grupo de trabajo sobre la mediacin y otras formas de regular los litigios familiares, dando lugar a la Recomendacin indicada, para los pases miembros. COY FERRER, La Mediacin en Espaa Revista Apuntes de Psicologa (,2000, vol.18 nm.-2 y 3, 216)
cuestiones objeto de litigio, con vistas a la conclusin de un acuerdo entre ellas>>. Se trata de un marco tan general y tan abierto que en el mismo cabran actividades que, hoy por hoy no se consideran mediacin, como es el arbitraje . Ese concepto de mediacin no recoge una caracterstica que se considera esencial al proceso: el protagonismo que las partes tienen sobre la gestin de su conflicto, por lo que segn esta perspectiva legislativa, mediacin podra ser cualquier proceso con dos partes en litigio en el que intervenga un tercero imparcial y neutro. Esto nos llevara a admitir cualquier proceso judicial concluido de forma amistosa, lo que supone el admitir como posible mediador al Juez. La definicin ha querido ser asptica, aunque en realidad, desde nuestra perspectiva, consigue el efecto contrario: se est inclinando hacia un tipo concreto, que ms adelante expondremos, como es la mediacin realizada por el propio juez. La definicin legal ms general podemos tomarla de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa de 22 de Octubre de 2004 (2004/0251 COD) 5. Es mediacin: Todo proceso , sea cual sea su nombre o denominacin, en que dos o ms partes en un litigio son asistidas por un tercero para alcanzar un acuerdo sobre la resolucin del litigio , independientemente de si el proceso es iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un rgano jurisdiccional, o prescrito por el Derecho nacional de un Estado miembro. No incluir los intentos del juez por solucionar el litigio en el curso del proceso judicial referente a ese litigio (Art. 2-A-)6
5
Fuente, Documento PDF: http://europa.eu.int/eur-lex/es/com/pdf/2004/com2004_0718es01.pdf La Directiva propuesta versa sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles. 6 La propuesta de Directiva ha sido presentada por la Comisin con el objetivo de asegurar un mejor acceso a la Justicia, al facilitar accesos a la resolucin de litigios a travs de dos tipos de disposiciones: Las destinadas a asegurar una relacin dinmica entre la mediacin y el proceso judicial, estableciendo unas normas mnimas comunes entre los Estados miembros sobre aspectos claves del procedimiento civil, y las normas destinadas a proporcionar las herramientas necesarias para que los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros promuevan activamente el uso de la mediacin , pero sin hacerla obligatoria ni sujetarla a sanciones especficas. Se excluye especficamente disposiciones relativas al proceso de mediacin o a la designacin o acreditacin de mediadores, al no tenerse claro que la legislacin sea la opcin poltica preferida para este tipo de disposicin, porque la Comisin busca como objetivo tambin, fomentar las iniciativas autorreguladoras de la mediacin.
Vamos a plantear definiciones de este trmino que provienen de las diversas tendencias prcticas y formativas existentes. Sin embargo lo que las distingue no es precisamente el concepto terico, sino la forma de desarrollarla. Aqu radica la importancia especfica y el punto que nos dar la clave de lo que supone la mediacin como otra forma de intervencin en los conflictos. Esta figura tiene un importante uso en los conflictos derivados de las relaciones de pareja y familiares, tal vez porque sean estos contextos proclives a crear diferencias personales, con altas cargas de emotividad. Tambin se ha desarrollado en el mbito de la empresa privada, instituciones educativas, problemas vecinales, etc.7 Cuando nos fijamos en las definiciones de los mediadores que han creado su propio modelo de prctica, hay que destacar las
conceptualizaciones que a continuacin se exponen. Para HAYNES 8 la mediacin es: ..Un proceso en virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los participantes en una situacin conflictiva a su resolucin, que se expresa en un acuerdo consistente en una solucin mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita , de ser necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto....la solucin elegida deber satisfacer a todos los participantes en la disputa....As pues el proceso de mediacin es la conduccin de las negociaciones de otras personas, y el mediador es el director de las negociaciones, quin organiza la discusin de los puntos a resolver. Cuanto ms coherente y organizado sea el proceso, ms fcil ser para los participantes llegar a soluciones que sean aceptables y apropiadas para todos.... Este autor considera que la mediacin presenta aspectos genricos y especializados, en relacin a los diferentes contextos de aplicacin,
MARINES SUARES, Op.cit. (2002A,50) afirma que puede no tener nada ms que ver con lo judicial que el hecho de evitar juicios. 8 Presidente-fundador de la Academia de Mediadores de Familia (1981-1985) y del Mediation Training Institute. Ejerci como asesor consultivo en los Tribunales de EE.UU. Fundamentos de la Mediacin Familiar. Gaia Ediciones ,(1995, 11)
aunque
los aspectos genricos son estructurales
y sostienen las
peculiaridades de la mediacin familiar en la separacin o divorcio. 9
En esta definicin puede apreciarse la importancia que el autor atribuye a la negociacin y al poder organizador del mediador. Ciertamente es esta tendencia de la escuela de Harvard la que pone un evidente nfasis en el proceso negociador, ms que sobre el restablecimiento de las relaciones que el conflicto ha daado. FOLBERG Y TAYLOR definan la mediacin en el contexto de la separacin y el divorcio, como un proceso no teraputico , por el que las partes , con la asistencia de una persona neutral, intentan aislar de forma sistemtica, los puntos de acuerdo y desacuerdo, explorando alternativas con el propsito de alcanzar un acuerdo consensuado. 10 Estos autores la definen de forma negativa, o sea, por lo que no es Mediacin, quiz por la confusin a que puede dar lugar otro tipo de intervenciones parecidas. As, consideran que no es: -Un proceso teraputico, ya que busca la resolucin de un conflicto entre las partes, ms que atender a las causas internas de stos. -Un arbitraje, porque quien decide es el rbitro, en lugar de los propios interesados, como en la mediacin sucede. -Una negociacin tradicional utilizada en las clsicas disputas de divorcio, es un proceso para ayudar a la resolucin de la disputa sin representantes de ninguna de las partes. -Una conciliacin, aunque es una de las figuras con la que ms se confunde la mediacin. Se distinguen fundamentalmente en que el conciliador puede proponer las soluciones que crea correctas para la resolucin del conflicto, con lo que puede inducir a las partes a escoger , lo que puede volver directivo al tercero en el proceso de mediacin.
HAYNES, Op.Cit (1995,11 -12) FOLBERG, y TAYLOR, Mediacin. Resolucin de conflictos sin litigio.Estos autores emntienden que la mediacin debe contribuir a restablecer los patrones constructivos de comunicacin y de negociacin mediante la definicin de expectativas razonables para ambas partes. Ed. Paidos Mediacin N -7-Buenos Aires-Barcelona-Mexico, ( 1997,156-157)
10 9
PEARSON Y THOENNES participativo y consensual una perspectiva de

11
la definieron como un proceso

12
BARUCH BUSH Y FOLGER definiendo
la sitan en mediacin
empowerment
la
transformadora, cuya finalidad no es tanto la bsqueda de acuerdos, como la transformacin de los participantes, elevando el punto de vista moral de los protagonistas13 MOORE,14 considera que se trata de la intervencin de un tercero aceptable, imparcial y neutral, en una disputa o negociacin, sin poder autorizado de decisin, para ayudar a las partes a alcanzar su propio arreglo mutuamente aceptable. Distinta importancia tiene la negociacin para otros autores, entre los que se encuentran BUSTELO ELIABE-URRIOL que defini 15 la mediacin interdisciplinaria o compleja como la intervencin de un equipo multiprofesional representado en la persona del mediador, no vinculado a las partes, con el objetivo de promover una forma alternativa, no jurisdiccionalmente contradictoria, de resolucin del conflicto familiar, originado por la cesacin de la vida marital. SARAH COBB16, define la mediacin: en su esencia como un proceso que estructura la intervencin de las partes involucradas en modos que favorecen simultneamente , su participacin y su legitimidad, permitindoles asumir responsabilidad en trminos de disear la resolucin de su disputa. Es por lo tanto, un
PEARSON,. Y THOENNES,. Final report of de Divorce Mediation Research Project. Association of Family and Conciliation Court. Denver,( 1984,40) 12 BARUCH BUSH , Y FOLGER, La Promesa de Mediacin.Ed. Granica, Barcelona (1996,1618) 13 BARUCH BUSH , Y FOLGER. Op. Cit. (1996, 59-54)entienden dichos autores que si se pierde de vista la meta de la transformacin el eje est en la satisfaccin y en el arreglo del conflicto. 14 MOORE, Op. Cit. ( 1995.,44) 15 BUSTELO ELIABE-URRIOL, La Mediacin Familiar Interdisciplinaria. E. BMS. Madrid (1995,7) 16 Definicin tomada del prlogo realizado por SARAH COBB en 1996, California al libro referenciado de MARINES SUARES , ( 2002A,18)
11
proceso que otorga una voz a las partes en disputa, que les permite hablar y ser reconocidas por el otro.... En esta definicin se otorga fundamental importancia a la auto-responsabilidad de las partes, as como a la relacin entre las mismas. MARINES SUARES, al definir la mediacin, considera que se trata de: ..Un dispositivo no adversarial de resolucin de disputas, que incluye un tercero neutral cuya funcin es ayudar a que las personas que estn empantanadas en la disputa, puedan negociar en forma colaborativa y alcanzar una resolucin de la misma..17 Resalta en su definicin, lo no adversarial y la colaboracin entre las partes. BERNAL SAMPER establece que consiste en: ..Una tcnica pacfica de resolver conflictos donde el protagonismo lo tienen las partes, cambiando el rol de los actores intervinientes en la situacin conflictiva... 18 DEZ Y TAPIA. 19 Establecen la existencia de tres modelos de mediacin: el modelo de Harvard, Modelo Transformativo y Modelo Narrativo, decantndose los autores por el modelo de Harvard con consideracin especial de la herramienta de hablar, buscando y favoreciendo que las personas puedan hacerlo a travs del proceso contribuyendo con ello a la paz social. CALCATERRA consistente en:
17
20
plantea un modelo de mediacin Estratgica
SUARES, MARINS: Mediando en sistemas familiares. Ed. Paids Mediacin N-11- Buenos Aires- Barcelona-Mxico, ( 2002B, 28-29) BERNAL SAMPER. La Mediacin, una solucin a los conflictos de ruptura de pareja. Ed. Colex (2002, 77) 19 DEZ,F. Y TAPIA, G. Herramientas para trabajar en mediacin. Ed. Paidos Mediacin N-9Buenos Aires-Barcelona- Mxico, (2000, 27-28)
20
18
CALCATERRA. Mediacin estratgica. Ed. Gedisa Barcelona, (2002, 32)
...un proceso que, con la direccin de un tercero neutral que no tiene autoridad decisional, busca soluciones de recproca satisfaccin subjetiva y de comn ventaja objetiva para las partes, a partir del control del intercambio de la informacin, favoreciendo el comportamiento colaborativo de las mismas...
GROVER DUFFY.21 define la mediacin como: ... la intervencin en un conflicto de una tercera parte neutral que ayuda a las partes opuestas a manejar o resolver su disputa.. Por ltimo, para SINGER22 la mediacin es el mtodo principal de negociacin con hombre bueno, incluye en la disputa a un extrao que no tiene poder para tomar decisiones en nombre de las partes Aunque no se pretende hacer ninguna lista exhaustiva de
definiciones o de lo que cada mediador entiende por mediacin, s hay que apuntar una serie de variantes porque son stas las que van a determinar las perspectivas implcitas en las distintas posiciones tericas, as como en las legislaciones que la regulan. An nos referiremos a la puntualizacin realizada por FOLGER Y TRICIA, 23 para los que lo importante de la mediacin es el cambio de forma de relacin o de paradigma relacional entre el Yo gano y t pierdes por el de yo gano y t ganas. Ese cambio de modelo en la relacin, o de paradigma se realiza a travs de un proceso con etapas tcnicamente delimitadas y con las tcnicas oportunas.
DUFFY,.La Mediacin y sus contextos de aplicacin. Paidos, Barcelona, (1996.A, 52) SINGER. Resolucin de Conflictos .Paidos Mediacin N-2- Barcelona (1996, 37) 23 FOLGER Y TRICIA . Nuevas direcciones en mediacin.Investigacin y perspectivas comunicacionales. Ed. Paids N -7- Buenos Aires-Barcelona-Mexico,(1997, 53)
22
21
B).-Componentes multidisciplinar
para
la
construccin
de
un
proceso
Por lo expuesto hasta ahora, podemos ver los variados trminos que los autores aludidos usan cuando definen la mediacin: proceso, intervencin, dispositivo, tcnica y mtodo.24 Esta terminologa pone de manifiesto lo que cada definicin
destaca como elemento importante y tiene mucho que ver con la formacin de origen del autor. Parece pues, que los trminos proceso e intervencin, aluden ms a una visin de la mediacin desde el mbito jurdico, y los trminos dispositivo y tcnica nos enfocan a una perspectiva ms propia del mbito psico-social. Tampoco la legislacin autonmica
25
existente sobre la materia
viene a uniformar la situacin. Cada autonoma que ya la ha legislado, pone el nfasis en uno o varios elementos que destacan como caracterstica fundamental. La posible uniformidad se produzca cuando ese cumpla la Disposicin Final Tercera de la Ley 15/2005 de 8 de Julio por la que se insta al Gobierno a que enve a las Cortes Generales un proyecto de ley de mediacin familiar acorde con los principios de las disposiciones de la Unin Europea. 26
Sin embargo, en la propuesta Directiva Europea de 22 de Octubre de 2004 el trmino empleado para la definicin es el de cualquier proceso, sea cual sea su nombre o denominacin art. 2A- decantndose por la palabra proceso, lo que le da una perspectiva ms jurdica que teraputica. El uso de esta terminologa tiene sentido desde una interpretacin contextual y teleolgica del texto referenciado ya que la mediacin es apreciada como un instrumento de acceso a la Justicia, siendo precisamente el rgano jurisdiccional uno de los elementos claves de derivacin al proceso de mediacin , pudiendo incluso requerir a las partes para que stas, obligatoriamente asistan a una sesin informativa sobre el uso de la mediacin , como establece especficamente el art. 3 del texto.
25
24
Hay que tener en cuenta que la disparidad advertida en las distintas legislaciones autonmicas se podr ver abocada a la unificacin una vez que entre en vigor la Directiva del Parlamento Europeo aludida, debido a dos razones que parecen indicarlas: la primera el inters de los rganos legislativos de la UE por uniformar las legislaciones en materia civil y mercantil de los Estados miembros, siendo ms que previsible la aprobacin de la Directiva , y la segunda se infiere de que las legislaciones autonmicas van referidas fundamental y mayoritariamente, al ordenamiento jurdico civil, por lo que entraran de lleno en el mbito de aplicacin de la Directiva europea. 26 La Ley 15/2005 de 8 de Julio por la que se modifican diversos artculos de Cdigo civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su Disposicin Final Tercera supone un mandato expreso para el
La primera ley autonmica de mediacin en nuestro pas, ha sido la de Catalua, -1/2001 de 15 de Marzo-, en la que se define la mediacin como un proceso voluntario y confidencial, donde un tercero competente e imparcial ayuda a las partes para evitar contenciosos. La legislacin gallega Ley 4/2001, de 31 de Mayo- la considera una intervencin de profesionales especializados, requeridos
voluntariamente. Se trata de expertos en actuaciones psico-familiares. En cambio, para la ley valenciana -7/2001 de 26 de Noviembre-, se trata de un procedimiento voluntario, donde un profesional cualificado, imparcial y sin capacidad de decisin, asiste a las partes con vas a facilitar el dilogo y la bsqueda de acuerdos comunes. La Ley canaria 15/2003 de 8 de Abril, define la mediacin familiar como un procedimiento extrajudicial y voluntario por el que, un mediador acreditado y denominado como tal, informa, orienta y asiste sin facultad decisoria propia, a los familiares en conflicto, con el fin de facilitar el dilogo y la bsqueda de acuerdos justos y duraderos con el fin de evitar en el futuro procedimientos judiciales contenciosos o poner fin a los existentes. Las Comunidades que ms recientemente han legislado han sido Castilla la Mancha 27, con la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio
establecimiento de la Mediacin Familiar en todo el territorio nacional, para el cumplimiento de la normativa europea y expresamente establece el respeto a los Servicios de Mediacin creados por las Comunidades Autnomas, de esta ltima afirmacin podramos derivar el respeto no slo a los servicios creados sino igualmente a la legislacin autonmica, siempre claro est, que sea respetuosa con la legislacin Europea. Dicha Ley fue publicada en el BOE del 9 de Julio N-16327 En la Comunidad Autnoma de Andaluca, existe un anteproyecto de ley reguladora de la mediacin, de 7 de Abril de 2003, que se encuentra paralizado, tras la resolucin de 24 de Abril del mismo ao de la Direccin General de Instituciones y Cooperac in con la Justicia , de la Consejera de Justicia y Administracin Pblica de la Junta de Andaluca, por el que se someti a informacin pblica.En la Exposicin de Motivos del indicado anteproyecto andaluz aparece como una de las razones para la implantacin de la mediacin en la CCA la necesidad de estrategias de gestin de conflictos que eviten la va judicial , como frmula complementaria y de estrecha colaboracin con el sistema judicialen todos los mbitos: familiar, escolar, penal, comunitario o social,mercantil , administrativo En el art. 1-2, define la mediacin como El procedimiento por el cual los protagonistas de un conflicto , con independencia del objeto sobre el que el mismo verse, voluntariamente y con la ayuda de un tercero ajeno a dicho conflicto, que ser la persona mediadora , construyen por si mismos y en mutua colaboracin, un acuerdo satisfactorio y estable para solventar de manera pacfica el conflicto que les enfrenta.. Creemos que esta definicin acoge una visin de mediacin como un proceso ms que como una
10
Social Especializado de Mediacin Familiar, la de Castilla Len con la Ley 1/2006 de 6 de abril,28 la Comunidad Balear con la Ley de mediacin Familiar 18/2006 de 22 de noviembre, la Comunidad de Madrid con la Ley 1/2007 de 21 de Febrero
29
y la Comunidad Asturiana con la Ley del
Principado de Asturias 3/2007, de 23 de marzo, de Mediacin Familiar.30 Como ltima referencia a la mediacin familiar en Espaa, con carcter de norma general, es la disposicin final tercera de la Ley
15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio 31 en la que, sin definir el concepto, s acoge los principios de la mediacin establecidos por la Unin Europea. 32 Como observamos, la mediacin es definida en funcin a los respectivos puntos de vista desde donde se la enfoca. De Ah la
dificultad de obtener una definicin vlida para todo tipo de proceso de intervencin en un conflicto, y para todos los mbitos jurdicos. Si buscamos referencias a definiciones dadas por instituciones de otros pases que ya llevan cierto camino recorrido en el tema que nos ocupa, destacan la de la Comisin de Mediacin de Gran Bretaa.
Establece que es: Un tipo de procedimiento estructurado que se ofrece para promover un acuerdo entre dos partes (HOGGETT Y PEARL) 33
intervencin teraputica. Se preve su nueva tramitacin para el ao 2007 segn la Consejra de la Presidencia de la Junta de Andaluca.
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Publicada en el BOE nm.-105- de 3 de mayo de 2006 Publicada en el BOCM nm.-54- de 5 de Marzo de 2007 Internet:www.colpolsocmadrid.org/descargas/noticias/Ley%20de%20Mediacin%20Familiar%20 CM.pdf 30 publicada en el BOPA N-81- de 9 de Abril 31 BOE, nm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461 32 El Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediacin creados por las Comunidades Autnomas.
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La Asociacin de Mediacin Familiar de Qubec considera que es: Un mtodo de resolucin de conflictos basado en la cooperacin. El mediador, un tercero imparcial, ayuda a las parejas que quieren disolver su unin a elaborar por si mismas un acuerdo viable y satisfactorio para las dos partes (LAURENT-BOYER) 34. Los das 6 a 9 de Octubre 1999 se celebr en Barcelona un
Congreso Internacional sobre Mediacin Familiar, donde no se lleg a dar una definicin general , pero s se establecieron una serie de conclusiones y entre ellas, los principios mnimos que debe conformar cualquier proceso que se denomine as. A esos principios nos referiremos de forma detallada, ms adelante. En las conclusiones segunda y tercera del mencionado Congreso se estableci que: Estamos ante una realidad social joven y en evolucin que es necesario observar suficientemente y desarrollar con prudencia. Se evidencia la necesidad de otorgar reconocimiento a la figura de la mediacin, institucionalizndola mediante un marco legal inspirado en la Recomendacin n R (98)1 del Consejo de Europa... 35 De cualquier modo, y con el convencimiento de la diversidad de intervenciones a las que en la actualidad se les denomina mediacin36, lo importante a destacar ahora es que los conceptos
apuntados, al margen de las definiciones legales, por ser marcos legales amplios, estn formados por una serie de caractersticas, tales como:
Segn los autores HOGGETT Y PEARL The family law and society.Cases and material. Butterwords. Londres (1991, 688) 34 COY FERRER, La Mediacin en Espaa. Revista apuntes de Psicologa- (2000, Vol.18 , 210)
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Podemos concluir que la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa de 22 de octubre de 2004 pretende zanjar la cuestin de una forma abierta, al menos en los mbitos civil y mercantil, dentro del espacio europeo de libertad, seguridad y Justicia, dando una definicin como la ya apuntada (art.2-A) que acoja a cualquier mtodo (cualquiera que sea su denominacin) de resolucin de litigios tanto judiciales como extrajudiciales. Para informacin ms extensa, ver el considerando quinto de la mencionada propuesta de Directiva.
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1.-El protagonismo de las partes en conflicto, sobre ste. 2.-Es un planteamiento distinto al planteamiento jurdico del conflicto, al que se le denomina litigio 3.-La intervencin del tercero ajeno es voluntaria y ste no tiene poder de decisin sobre las posibles soluciones, 4.-El proceso se desarrolla en presencia del tercero en las conversaciones e interacciones de las partes. 5.-Usa la negociacin cooperativa como forma de tratar las diferencias que viven las personas inmersas en un proceso conflictual. 6.-Establece la necesidad de que la solucin final satisfaga en condiciones similares a las partes en disputa. Desde nuestro punto de vista, es la existencia de estas seis condiciones la que determina que estemos o no, ante un proceso de mediacin. Por ello, nuestra conceptualizacin de la mediacin es: Un sistema estructurado mediante un proceso de intervencin tcnico en un conflicto 37, entre al menos dos personas, por el que las mismas, a travs de conversaciones dirigidas por un tercero equidistante 38, sin poder de decisin para imponer soluciones, acuerdan una opcin pacfica y satisfactoria para ambas, con proyeccin hacia su futuro cumplimiento. 39
Veremos que esa diversidad se amplifica notablemente cuando tratemos de introducirnos en el mbito del sistema penal, donde, en la actualidad, se discute incluso que la mediacin pueda ser aplicada a dicho campo. 37 El trmino empleado para la intervencin es en un conflicto en lugar de litigio judicial o extrajudicial como especficamente acoge el art. 2-A- de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo, de 22 de Octubre de 2004. Como se explicar en otros captulos, el trmino conflicto es muchsimo ms amplio que el trmino litigio, o delito . Es esto, lo que desde nuestro punto de vista distingue la mediacin del proceso judicial y de otros mtodos extrajudiciales, la intervencin en el conflicto o en el litigio. 38 El termino equidistante adems de su acepcin fsica de situarse a la misma distancia de uno o ms puntos, en el contexto de la mediacin es empleado como una actitud mental y emocional que debe tener el mediador para poder mantenerse imparcial. Esta actitud est basada en la legitimacin que el mediador hace de la narrativa que cada parte hace del conflicto existente, y le sirve para no otorgarle ms validez a una que a otra, an en el supuesto de estar ms o menos de acuerdo con una narrativa que con otra. Es una tcnica que se usa y es esencial para poder llevar a cabo un proceso de mediacin. MARINES SUARES la define exactamente como : El no realizar alianzas con ninguna de las partes Op. Cit. ( 2002.A,59) 39 En esta definicin estn contenidos todos los elementos que enumeramos inmediatamente antes, pero a la vez, es un extracto tanto del proceso de mediacin, como de la posicin del mediador en
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contencioso-
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La mediacin tiene adems dos tareas importantes: desmontar a las partes la fantasa de que el tercero (mediador) poderoso, es en quien hay que depositar el poder propio para la resolucin del conflicto, y la reconstruccin de los patrones de interaccin como forma de pacificacin. A la vez, es tambin un proceso desalentador de la competencia en la forma de tratar las diferencias.
2.-DIFERENCIAS CONCILIACIN
ENTRE
MEDIACIN,
NEGOCIACIN
LIKERT Y LIKERT 40 nos ofrecen la base de las diferencias generales al afirmar que los principios con los que cuenta una sociedad y sus organizaciones para afrontar las diferencias y los desacuerdos, en realidad, lo que hace no es otra cosa que reflejar los valores filosficos en que se basa tal sociedad. Como quiera que esos valores no son estticos, sino que evolucionan, tambin las figuras jurdicas se ven obligadas al mismo cambio, y por ello en la actualidad, la mediacin aparece como una figura que acoge esa evolucin pero que la propia estructura social trata de identificar con figuras legales ya existentes. En realidad, la diferencia habra que situalarla en el paradigma 41 de origen, aunque los efectos que produzcan las distintas figuras sean similares, como son: la
dicho proceso. Ntese que se omite el trmino neutral como atributo del mediador presente en casi todas las definiciones, y ha sido aadido el trmino equidistante en el sentido no meramente fsico, sino fundamentalmente mental y psicolgico, y ello porque entendemos que la neutralidad no es posible, pero la imparcialidad y la equidistancia si lo son, como desarrollaremos en captulos posteriores. 40 LIKERT Y LIKERT. News Ways of Managing Conflict. New York. McGraww-Hill,(1976, 14) 41 OYHANARTE Y KUHNT. definen el trmino paradigma como un modelo terico de la realidad, aceptado en un momento dado por toda la comunidad cientfica, como una verdad que no se cuestiona. OYHANARTE. Mediacin: una transformacin en la cultura.Paidos Mediacin , (1996, 18)
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pacificacin de las relaciones, la solucin de los problemas o la conciliacin entre las partes enfrentadas por el conflicto. Antes de introducirnos en el tema de las diferencias, es necesario definir las distintas figuras que, frecuentemente, son confundidas e identificadas entre s, incluso en el tratamiento legal que viene siendo dado por la regulacin autonmica que se ha producido en los ltimos aos. Cuando observamos la utilizacin que en muchos casos se hace del trmino Mediacin
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nos daremos cuenta que frecuentemente viene
a identificarse con el de Negociacin y/o Conciliacin, cuando no se va ms all y se identifica tambin con el Arbitraje 43. Y aunque es evidente que existen muchas similitudes entre las figuras que se pretende deslindar, a las cuales necesariamente hay que referirse, no podemos dejar de lado que las diferencias tambin son muchas, y esenciales. Son
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La identificacin entre la mediacin y la negociacin parte, en gran medida,de la corriente de mediacin denominada el modelo de Harvard, iniciado por Heynes, cuya definicin de mediacin la sita en una clara orientacin hacia el acuerdo entre las partes. En realidad su meta es exclusivamente el poder negociar, por lo que esta corriente centra la mediacin en la negociacin. El desarrollo de esta lnea tiene en la actualidad a sus mximos exponentes en los profesores FISHER, URY Y PATTON dedicados especficamente a exponer su teora sobre la negociacin en los Seminarios y Talleres de Negociacin de la Escuela de Derecho de Harvard tal y como desarrollan la negociacin en su obra Obtenga el S.El arte de negociar sin ceder. Ed. Gestin 2000. Barcelona 2002
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Quiz el Arbitraje sea ms fcil de diferenciar respecto a la mediacin, debido a que el rbitro se convierte en un tercero al que las partes se someten, aunque sea de forma voluntaria. En la mediacin no hay sometimiento, al menos aparentemente, pero sucede, como afirma SIX., que tambin existen dos tipos de mediacin por su manera de insertarse en la sociedad, segn una determinada posicin y lnea. Una corriente busc el camino de la institucionalizacin y la otra quiso el camino de la autonoma. Distingue la mediacin segn el origen de los mediadores y segn el modo de accin. Mientras que los mediadores institucionales cumplen un servicio, a la vez, con la institucin y con los clientes de sta, para evitar que la institucin pueda perder su crdito debido a un mal funcionamiento, por lo que es bueno restablecer el dilogo con los usuarios. Considera que tales mediadores institucionales han existido siempre. En la otra direccin estn los mediadores ciudadanos , que no estn confeccionados por las instituciones , sino que nacen de los grupos sociales, como segregados por ellos para atender a las necesidades de la comunidad. Estos ltimos no tienen poder. SIX. Dinmica de la Mediacin. Ed. Paids Mediacin N -5- Barcelona, (1997, 32-35). De acuerdo a esta diferencia establecida por SIX, podramos considerar que la confusin entre Mediacin y conciliacin /arbitraje pudiera derivar de esta diferente categora establecida de mediadores: los institucionales que tienen poder para buscar soluciones producindose una ms o menos consciente identificacin con la figura de los rbitros o conciliadores, dentro de las propias instituciones como elementos que sirven para acreditar y /o restablecer la credibilidad de las instituciones pblicas. La mediacin tal y como la hemos definido se caracteriza por la falta de poder para imponer soluciones.
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las diferencias ms que las similitudes las que aconsejan una distincin terica clara de su distinto uso. No se trata de entrar en disquisiciones dialcticas o de elucubraciones de ms o menos brillante razonamiento, sino de un trabajo de deslinde encaminado a categorizar los conceptos para que no se induzca a error a los distintos usuarios, tanto actuales como potenciales, de los variados servicios profesionales que cada figura puede proporcionar. Es interesante que el usuario de un servicio no crea que est haciendo una mediacin, cuando en realidad se le est ofreciendo una negociacin o una conciliacin. Y ello por, al menos, las siguiente cuatro razones bsicas: 1.-Por el concepto o la idea que el usuario del servicio pueda
hacerse de la mediacin, cuando en realidad no la haya experimentado, como forma distinta a la gestin tradicional de las disputas
interpersonales. 2.-Por el conocimiento distorsionado, que por la difusin pblica, pueda adquirir la mediacin como algo idntico a figuras asentadas y conocidas de antiguo por los ciudadanos, como son la negociacin y la conciliacin. 3.-Por las pretensiones y previsiones de profesionalizacin y especializacin que la implantacin de la Mediacin, como figura legal en nuestro ordenamiento jurdico, parece conllevar. 4.-Porque siempre es bueno, en definitiva, que al menos los profesionales tengamos claro qu somos , cmo estamos actuando y qu es lo que estamos desarrollando en nuestro hacer cotidiano y no llamemos Mediacin a una negociacin o a una conciliacin. A).-La Negociacin en relacin a la Mediacin Como premisa general diremos que es desde las perspectivas, desde los contextos y desde las estrategias44, desde donde se pueden
Estos tres elementos van a hacernos ver en presencia de cual figura estamos. Afirma CALCATERRA que es necesario el enmarcamiento de la disputa como diseo del modelo del proceso que va a consistir en la reconstruccin del conflicto, la reconstruccin de la relacin y la
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apreciar las principales diferencias entre las figuras indicadas. Sin embargo todas ellas comparten dos objetivos idnticos: la bsqueda de soluciones pacficas a las disputas y pueden ser igualmente, alternativas o complementaria del proceso judicial. Comenzando con la negociacin, diremos que al contrario que en la mediacin, no siempre hay un conflicto, aunque haya diferencias. La negociacin, de acuerdo con CALCATERRA45. se puede conceptualizar como: Un proceso de comunicacin, directo o indirecto entre las partes, segn la existencia o no de representantes, es decir, si aquellas negocian cara a cara o a travs de otras personas debidamente apoderadas por ellas De acuerdo con CORIA 46 la negociacion es todo aquel trato para intentar lograr acuerdos cuando se producen divergencias de intereses y de deseos, que reclaman ser resueltos de una u otra manera y que por ello, a las personas no les queda ms alternativa que intentar resolverlos. A esta forma de enfrentarse con las diferencias, pacficamente, se le ha denominado tradicionalmente, negociacin. Pero la negociacin adopta signos positivos o negativos segn el contexto tico dentro del cual se la pone en prctica. Es el contexto en el que se ve envuelto cada negociacin, el que le va a conferir sus atributos. En la negociacin casi siempre est presente la competencia 47 entre las partes y eso lleva nsito un planteamiento ganador-perdedor, aunque no exista un conflicto . Es el proceso de mediacin el que rompe
co-construccin de la solucin . Los objetivos son: la contextualizacin, y estructuracin del proceso, para construir una alianza de trabajo ..Op. Cit. ( 2002, 157) 45 CALCATERRA, Op. Cit. ( 2002, 76) 46 CORIA. Las negociaciones nuestras de cada da . Ed. Paids, Buenos Aires, Barcelona, Mxico,( 1998, 28-31) 47 FISHER, URY Y PATTON llaman a este tipo de negociacin negociacin posicional como una contienda de voluntades, cada lado intenta obligar al otro a cambiar de posicin lo que a su vez produce ira, resentimiento, tensiones y en definitiva puede destrozar la relacin . Adems de ello, cada negociacin suele involucrar a ms de dos personas, entre otras, las afectivamente vinculadas a ellas. Cuanta ms gente est involucrada en una negociacin ms graves suelen ser las desventajas de una negociacin posicional Op.Cit. (2002, 24-25)
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ese patrn competencial implcito en la negociacin48 y es el mediador el encargado de concienciar a las partes de la existencia tanto del conflicto como de gestionar pacficamente el proceso de su devolucin y
resolucin por los actores. A la negociacin se puede llegar de dos formas, de una forma posicional, que dar lugar a un modo de negociar de regateo, o bien de forma cooperativa. Es este el modo al que est abocada la mediacin. Precisamente se trata de un proceso que, aunque se pueda iniciar de una forma posicional, si se desarrolla correctamente terminar en una negociacin cooperativa, pero para llegar a ella ha debido realizarse el proceso previo 49. Otra diferencia esencial estriba en el modo de realizarse un proceso y otro: mientras que la mediacin no puede hacerse de forma escrita puesto que se trata de un proceso conversacional, la negociacin no exige la conversacin (aunque s la comunicacin) para que pueda realizarse. 50
La ruptura de ese patrn competencial est ampliamente estudiada por los autores indicados, FISHER, URY Y PATTON, quienes han desarrollado en el Proyecto de Harvard de Negociacin lo que ellos mismos denominan una alternativa a la negociacin posicional , o Negociacin basada en fuertes principios o en mritos, que consiste esencialmente en un cambio de juego negociador, separando a la persona del problema y centrndose en los intereses de las partes, en lugar de en las posiciones, inventando opciones de beneficio mtuo con utilizacin de criterios objetivos si fueran necesarios ante situaciones de intereses incompatibles. Para una mayor profundizacin, Op. Cit. ( 2002, 35 a 112) La necesidad del proceso previo deviene como consecuencia de la estructura del propio conflicto. Como veremos ms adelante , el conflicto en realidad es un proceso conflictual . WATZLAWICK WEAKLAND Y FISH en su obra Cambio. Ed. Herder Barcelona, 1989 plantearon una nueva forma de entender los problemas y el cambio como un nivel diferente de buscar soluciones de modo distinto a lo realizado de forma habitual y eso en si mismo es un proceso de desviacin de la norma de habitualidad establecida entre las partes. 50 Considera BOLAOS CARTUJO que la prctica de la mediacin corre el riesgo de caer en errores cuando el cambio que pretende el mediador es resolver el conflicto llegando a un acuerdo dirigiendo sus tcnicas nicamente a fomentar el acuerdo, sin tener en cuenta que es eso precisamente lo que las partes no pueden hacer, por lo que el cambio debe hacerse en un nivel diferente, ya que de lo contrario, su intento de solucin se convierte a su vez en parte del problema. Por ello el proceso del cambio debe incluir un mtodo y un modelo que contemple la necesidad de una ptica diferente a la hora de entender el conflicto, tanto desde el punto de vista del mediador como de las partes. BOLAOS CARTUJO La construccin de un espacio cooperativo en mediacin familiar. Revista Apuntes de Psicologa,( 2000, vol.18-2 y 3,-259-260)
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Igualmente, lo que determina que estemos en un proceso de negociacin y no de mediacin, es cuando el mismo se lleva sin la presencia de las partes implicadas, sino a travs de sus representantes y ello por la razn fundamental de que el proceso de mediacin contempla acoger la expresin en ms o menos medida de las emociones, cuya forma de manifestacin directa e inmediata es en la conversacin. En la negociacin no siempre tiene que existir conflicto, simplemente pueden existir diferencias. Sin embargo en el proceso de mediacin el conflicto es el elemento sobre el que trabaja el mediador junto con las partes51. En ese conflicto se trabaja con la palabra, con la conversacin52, con el lenguaje (tanto verbal como no verbal) porque la gente pelea y el conflicto se crea a travs del lenguaje. En la negociacin ha de existir negocio, algo que negociar, regido
principalmente por los intereses de los negociadores. El conflicto se da siempre en la interaccin, y se expresa con el lenguaje (verbal y no verbal) lo que produce una forma especfica de retroalimentacin. Es un proceso conversacional53 porque el hablar abre espacios que son relacionales. Esto por s mismo, hace que el conflicto sea un sistema
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con algn tipo de organizacin que el mediador tiene
SAPOSNEK afirma que los cambios que produce el mediador con el proceso de mediacin, lo convierten en una especie de artista , al ser capaz de transformar la forma de pensar lineal, logicaanaltica y racional en una forma de pensar circular, intuitiva, holstica, emocional y metafrica The art of family mediation. Mediation Quartely 11 (1)(1993, 49-52)
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PEARCE afirma que la conversacin es la primera y ms primitiva forma de la comunicacin humana. Al hacer un anlisis etimolgico de el trmino conversacin llega a la conclusin de que en tal trmino est implcita la idea de cambio, fijndose para ello en el sufijo vert que viene a significar , giro, cambio, por lo que conversar sera girar o cambiar. Para mayor profundizacin sobre esta idea PEARCE, W. BARNETT. Interpersonal Communication, Making Social Worlds. . Harper Collins College Publishers , New York,( 1994,110-115)
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Segn BATESON, la conversacin tiene que ser de tales caractersticas que permita no slo que los participantes discutan efectivamente el problema, sino que la estructura de la conversacin en su totalidad sea tambin pertinente al mismo tema. BATESON Pasos hacia una ecologa de la mente. Ed. Lohl, Buenos Aires,( 1976, 27) En el sentido y con todas las caractersticas desarrolladas por la terapia familiar sistmica basada en la Teora General de los Sistemas de BERTALANFFY cuyo desarrollo se expone en el captulo relativo al estudio de las teoras involucradas en los conflictos.
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que descubrir y conocer. En mediacin es esencial trabajar con el conflicto-sistema y no slo con el objeto del conflicto, para poder llegar a una forma de solucin. En negociacin se trabaja casi en exclusiva con el objeto del conflicto, por lo que se puede realizar teniendo en cuenta o no, la interaccin entre las partes, y sin la presencia de la interaccin es posible la gestin negociada, incluso de forma escrita. La negociacin55 est sustentada por un esquema primario que subyace en todos los otros medios de resolucin de disputas. Es un esquema lineal y dicotmico de causa-efecto, en lugar de la circularidad retroalimentadora e interactiva
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que subyace y rige la visin sistmica del
conflicto57. Por ello, la mediacin es un mtodo de gestin incluso sobre aquellas disputas que escapan a las posibilidades del proceso judicial, y ello porque trasciende el contenido (objeto) del conflicto, para incidir en la interaccin. La mediacin responsabiliza a las partes por las soluciones y no por los problemas, frente al proceso judicial que siempre responsabiliza por los problemas y se atribuye las soluciones. Esta ltima actitud tambin est presente en, gran medida, en cualquier otro proceso de entrega del conflicto a un tercero para su solucin, como en la conciliacin o el arbitraje. Es importante tener en cuenta que en mediacin no se pasa por eliminar las diferencias, como sucede fundamentalmente en la
RUBN. Y BROWN identifican ms de quinientos estudios acerca de la negociacin, en los cuales se examinan las variables psicolgicas individuales y la dinmica grupal. Para profundizar en el tema de la negociacin consultar Social Pshychology of Bargaining and Negotiation. Academic Press. New York, (1975).
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Existe en mediacin una lnea de actuacin o realizacin de la misma que se la denomina Lnea Circular-Narrativa que no es slo un modelo para aplicar sino una forma de conceptualizar los conflictos en la interaccin humana. Sus aportes fundamentales es dotar al mediador de instrumentos para pensar y abordar de una nueva forma las situaciones conflictivas, incrementando el protagonismo de las partes MARINES SUARES, Op. Cit ( 2002A, 57) 57 El anlisis del conflicto y su planteamiento sistmico ser analizado detalladamente en captulos siguientes.
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conciliacin, 58 sino que estas forman parte de todo el proceso. El intento de eliminar las diferencias entre los actores se introdujo por el paradigma de la simplicidad que nos ense a separar el objeto de su entorno y analizar aislando al observador de lo observado. Sin embargo, desde la perspectiva sistmica que usa el paradigma de la complejidad -utilizado para todos los mbitos cientficos-, esa separacin es puramente mental y no real, porque el objeto no puede ni extraerse de su entorno ni de su interaccin con el contexto. En mediacin se parte de un abordaje del conflicto que no depende simplemente del orden lineal y dicotmico , como en los otros mtodos de resolucin por entrega a un tercero juez, rbitro o conciliador- el cual se ve abocado a identificarse con las razones o argumentaciones de una de las partes, sino tambin se parte y se acepta el desorden que provoca, dentro de cualquier sistema, la propia libertad individual como forma de expresin y eleccin y que se traduce en intercambio e
interacciones personales. Se utiliza este desorden para sostener actitudes de creatividad e invencin, como desviacin del orden preestablecido en el sistema, por ello siempre estn presentes y se trabaja con las diferencias. No se las trata de suprimir, sino de coordinar para el
nacimiento de un nuevo cambio en la interaccin buscando que ste se
En conciliacin se trabaja con las posiciones de las partes, adems de con los derechos que pueden ser ms o menos demandables en la va jurisdiccional. El trabajar con las posiciones produce inevitablemente permitir el enfrentamiento que dicha actitud lleva implcita, supone enfrentamiento entre las diferencias personales. El trabajar sobre derechos ms o menos reclamables legalmente, tambin implica continuar en un modelo de acercamiento al conflicto dicotmico, donde la razn y la funcin de Juzgarlo tambin est implcita. Esta forma de intervencin potencia el enfrentamiento entre las partes por tratar de convencer al tercero (conciliador) para que se incline a favor de una u otra postura, y al mismo tiempo las mantiene en las posiciones. Esta situacin del tercero conciliador se produce, tanto en la conciliacin extra o pre-judicial, como en la conciliacin judicial, ya sea voluntaria o legalmente establecida, como sucede en el orden laboral, donde el intento previo de conciliacin es requisito de admisibilidad de la demanda de despido o de reclamacin de cantidad. En la conciliacin no se trabaja con la interaccin. Es interesante dos factores esenciales que segn la magistrado CASO contribuyen a la no resolucin del conflicto . Uno es la acreditacin de las posiciones como algo incluso ms complicado de lo que inicialmente esperan las partes, y otro la propia disparidad de criterios entre los rganos jurisdiccionales. Para ms profundizacin consultar: CASO Mediacin: reflexiones desde una toga. Revista Apuntes de Psicologa,( 2000, Vol. 18-2 y 3, 320)
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mantenga en la cooperacin59, en lugar de en la supresin o en la destruccin, o simplemente en la renuncia60. CALCATERRA61 define la negociacin como un proceso de comunicacin, directo o indirecto entre las partes, con o sin representantes. Establece unas condiciones indispensables 62 para negociar, de forma que si no se dan no se podr realizar. Son: 1.-Interdependencia como interaccin, que ha de ser importante para una o las dos partes. 2.-Intereses potencialmente compatibles. 3.-Cooperacin mutua. Que sean racionales al tomar decisiones para maximizar sus respectivos intereses. 4.-Influencia recproca: ambas partes han de tener poder sobre la otra en mayor negociacin.
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o menor medida. De lo contrario habr imposicin no
BOLAOS CARTUJO, cataloga las bases para la construccin de un espacio cooperativo en mediacin. Estas bases se crean partiendo de un modelo que pueda acoger el conflicto y de una teora del cambio. La eleccin de las tcnicas tambin debe tener en cuenta una serie de criterios como son: 1.-La sensibilidad hacia el momento evolutivo del conflicto; 2.-Focalizar la interdependencia de las partes; 3.-Identificacin de los componentes del conflicto; 4.-Redefinicin del conflicto y 5.-Definicin alternativa del mismo. Para mejor aclaracin BOLAOS CARTUJO. La construccin de un espacio cooperativo en mediacin familiar. Revista Apuntes de Psicologa, (2000, 18-2 y 3.,261-262) 60 Se trata de una nueva construccin sobre las diferencias de las partes, elaborada con su propio lenguaje, que recoge las necesidades legtimas de todos y donde se plantean objetivos comunes a conseguir. Esto constituye el producto comn del espacio de mediacin, pues todos los que participan pueden reconocerse en ella. Esto implica tambin la necesidad de un cambio en la propia mentalidad del mediador, que ser uno con las partes y los objetivos de las mismas, tal y como afirma BOLAOS CARTUJO, Op. Cit.( 2000, 18-2 y 3, 262-263). En igual sentido se pronuncian COY, BENITO Y MARTN CORRAL Divorcio Justicia sin juzgados?. Revista Jurdica de la regin de Murcia(1986 N-3-, 86-101)
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CALCATERRA Op. cit. (2002, 76-78)
Es importante resaltar la idea central de la negociacin desarrollada ampliamente por FISHER, URY Y PATTON, sobre la ineficacia de regatear con las posiciones de las partes, independientemente de que la disputa sea una negociacin contractual o comercial, una disputa familiar o un acuerdo de paz entre naciones. Las partes tienen la tendencia a retroalimentar de forma rutinaria un regateo sobre sus posiciones porque tienden a encerrarse en ellas mismas tratando de convencer a la parte contraria, obligndola con ello, a seguir defendiendo su posicin y por ello, reforzndola. Por ello, cuanta ms atencin se concede a las posiciones menos atencin se dedica a satisfacer las preocupaciones subyacentes de las partes, y el acuerdo se hace menos probable, adems de poner en peligro una relacin preexistente y siendo an peor cuando intervienen muchas partes posicionadas. FISHER, URY Y PATTON, Op. Cit. ( 2000, 21- 25)
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5.-Identificacin y coincidencia de las cuestiones en disputa.
Todos estos elementos pueden estar presentes, o no, en la mediacin. Para iniciar un proceso de mediacin solamente hace falta la conciencia de la existencia de un conflicto. En mediacin la diferencia de igualdad entre las partes es controlada por el mediador quien se ocupa del equilibrio a travs de la gestin de la informacin. Puede suceder que a travs del proceso de mediacin las partes del conflicto acuerden una gestin no negociada de las distintas opciones que aparezcan63. Un ejemplo es la decisin de buscar a un tercero que tenga poder de decisin y resuelva la situacin planteada entre ellos. En este caso, el proceso de mediacin les habr servido como forma de clarificar cual es la mejor opcin para ellos, habiendo podido tomar su decisin de forma libre y voluntaria sobre las posibilidades de gestionar su disputa. Se habr producido un proceso de mediacin sin negociacin64. En la negociacin se necesitan estrategias65 que deben tener las partes, aprendidas o propias, cuando se realiza sin intermediarios. En la mediacin lo importante es que las estrategias las tenga el mediador que las utiliza para ponerlas al servicio y conducir a las personas a tratar sus diferencias de forma no competitiva.
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FISHER, URY,. Y PATTON, han desarrollado la idea de que el motivo por el que se negocia es conseguir algo mejor de lo que se puede obtener sin negociar, por lo que cada negociador debe tener claro su MAAN (mejor alternativa al acuerdo negociado) e incluso su MAPAN (mejor alternativa Posible al acuerdo) Ese es el nico criterio que puede proteger a las partes, tanto de aceptar opciones poco favorables como de rechazar trminos que seran beneficiosos aceptar para sus intereses. Desconocer ambas alternativas es como negociar con los ojos cerrados. FISHER, URY Y PATTON, B. Op. Cit. ( 2000, 115-118) Ha de entenderse sin negociacin sobre la disputa, porque evidentemente, han negociado la mejor forma de atender a sus intereses. La bsqueda de la mejor forma para gestionar el conflicto es lo que preocupa a la mediacin, no la negociacin o no negociacin del problema. De hecho ,el poder negociador relativo de dos partes depende, fundamentalmente, de lo atractiva que sea para cada una de ellas la opcin de no llegar a un acuerdo. . FISHER, URY. Y PATTON, Op. Cit..(2000, 120)
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Un negociador no tiene porqu ser mediador, pero ste, necesariamente ha de tener estrategias encaminadas a conducir 66 a las partes enfrentadas hacia la toma de decisiones de forma libre y voluntaria en y sobre, la gestin del conflicto. Hay que hacer una ltima aclaracin, respecto a la negociacin: Es de real importancia no confundir los recursos, con su utilizacin. Los recursos son inocuos, pero su utilizacin va a depender del contexto en el que los utilicemos, como dijimos antes. La negociacin es una manera de enfrentarse con las divergencias entre las personas o grupos, pero el contexto en el que ese recurso se utilice, es el que determinar la tica de su utilizacin67 B).-La Conciliacin en relacin a la Mediacin
Respecto a las diferencias entre
conciliacin y mediacin,
BUSTELO ELIABE-URRIOL, 68 afirma que las diferencias esenciales pueden verse: En la conciliacin, mbito en que las partes procuran poner fin a un litigio en base a un acuerdo llegado por negociacin, se transigen
La conduccin del proceso es para que las partes a la hora de tomar decisiones sean sobre sus mejores opciones. Es la funcin de tener que equilibrar el poder de las partes haciendo que ambas tengan acceso a la informacin propia que les har tomar decisiones con los ojos abiertos , o lo ms consciente posible, sin inclinarse hacia ninguna de ellas. En cambio en la negociacin el negociador necesariamente toma partido en funcin a sus propios intereses. El mediador debe explicar claramente el proceso y no ha de aparecer como una figura de autoridad en relacin con las partes. Es el proceso de stas , no del mediador. Incluso la descripcin del proceso es una sugerencia, no una orden. El mediador incluso puede tener una comprensin incompleta de los detalles de la disputa y al tener que informarlo, las partes se estn informando y escuchando la una a la otra. Este es el planteamiento de MOORE, Op. Cit. (1995, 258)
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CORIA, Op. Cit. ( 1998, 28-31)
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Expuesta por el autor en las I Jornadas Nacionales de Victimologa en la Rioja La Vctima del Delito ysus necesidades? Organizadas por la Consejera de Desarrollo Autonmico, Medio Ambiente y Administraciones Pblicas del Gobierno de la Rioja y la Asociacin de Ayuda a la Victima de la Rioja, 16 y 17 de Octubre de 1997. Documentacin de trabajo entregada en las Jornadas en versin CD.
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derechos desde una perspectiva de intereses jurdicos protegidos. As mismo, en toda conciliacin realizada desde el paradigma del principio de la justicia distributiva, las concesiones se van realizando en la medida en que se van obteniendo logros en beneficio del propio inters. Es decir, la desconfianza en ceder antes de haber recibido algo hace que la especulacin y el regateo sean las bases de la estrategia negociadora. Ahora bien, en la mediacin, en donde la confidencialidad, la presencia del tercero que slo interviene en el marco de la conduccin del proceso y no de los contenidos y, en donde, su formacin incluye la capacidad para crear un tercer espacio de confianza y bajo riesgo, hace que slo se negocie luego de haber pasado por instancias de compartir informacin, habiendo reformulado el nombre del problema. Esto significa haber movido a las partes de los intereses jurdicos protegidos y de la necesidad de obtener una reparacin justa a la postura de poder hablar de los intereses propios, tanto materiales como emocionales, tales como conocer el por qu ha sido elegido como vctima, o por que determinadas actitudes tenidas durante el acto delictivo, o la necesidad de recibir disculpas sinceras. Todo esto hace que al llegar al momento de la negociacin, el clima de trabajo y lo que es materia de negociacin sea radicalmente distinto a lo habitual en un proceso de conciliacin... En el planteamiento de este autor hay una visin de la conciliacin esencialmente jurdica, sin ser un elemento esencial del proceso de mediacin. En cambio, para MOORE, 69 la conciliacin es esencialmente: tctica psicolgica aplicada que apunta a corregir las percepciones, atenuar los temores injustificados y mejorar la comunicacin hasta el punto en que ella permita una discusin sensata y de hecho posibilite la negociacin racional La conciliacin es el ingrediente psicolgico de la mediacin en que el tercero intenta crear una atmsfera de confianza y cooperacin que conduzca a la negociacin en la prctica la conciliacin es un proceso dinmico que se desarrolla a travs de la negociacin 70
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MOORE, Op. Cit. ( 1995., 205-206)
Este autor tambin identifica la figura del mediador con la de un negociador. Explcitamente as lo denomina : el mediador-negociador, al que considera como un profesional que acta para crear confianza entre las partes al aumentar el nmero de promesas y de actos congruentes que refuerzan la creencia de que el compromiso ser cumplido y los inducen a protagonizar una serie de movimientos orientados hacia el aumento de la mutua credibilidad. Esta actitud es congruente con su concepto de conciliacin En su obra analiza las actividades de los mediadores que atenan el conflicto innecesario y promueven una relacin psicolgica posible entre las partes en disputa. Es este el proceso al que el autor denomina especficamente mediacin. Para mayor profundizacin , MOORE, Op. Cit ( 1995, 206 y 232-240)
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Desde nuestro punto de vista, la mediacin y la conciliacin estn ancladas en dos paradigmas distintos. La conciliacin y el arbitraje son en realidad dos formas ms suaves que la contenciosa judicial, de inducir en la conciliacin- o de imponer en el arbitraje- a las partes una solucin a su disputa, por parte del tercero. En ambas figuras el tercero tiene poder de decisin. En la mediacin el poder que tiene el tercero ajeno, es meramente de conducir el proceso hacia la toma de decisiones lo ms libres y voluntarias posibles, por las propias personas involucradas en el problema. El inters del tercero en mediacin no es que se concilien, o negocien mediante cesin y/o renuncia a parte de sus derechos o
intereses, sino que puedan decidir sobre como desean gestionar ese conflicto. Podemos afirmar que en la mediacin es el mediador quien devuelve el conflicto a las partes y en la negociacin , las partes todava tienen la gestin del conflicto en su esfera o mbito de poder personal. En la conciliacin, las partes comienzan a ceder, en mayor o menor medida la gestin del conflicto al tercero. Es el conciliador el que decide hasta donde puede presionar a las partes para llegar al acuerdo. El tercero conciliador o el rbitro, tiene su punto de referencia en criterios generales valorados social y/o jurdicamente, como razonables. Su intervencin es para la bsqueda de lo objetivo, lo legal o lo razonable. En cambio, en el proceso de mediacin no son esos los criterios de
referencia. El mediador solo tiene como referencia el devolver la gestin del conflicto a las partes y eso no pasa ni por hacer valoraciones sobre lo razonable, ni lo jurdica o legalmente exigible, sino por situar a las partes frente a sus propias necesidades e intereses para que sean ellos mismos los que puedan decidir sobre su mejor manera de satisfacerlos pacficamente.
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La mediacin es un sistema estructurado mediante un proceso encaminado a crear un contexto especfico71. Etimolgicamente, proceso est compuesto de dos elementos esenciales: tiempo y cambio y ese proceso se realiza por un profesional experto denominado
mediador, que tiene la capacidad de crear un contexto donde el conflicto es autogestionado de forma pacfica por sus creadores, trabajando sobre la realidad interaccional del mismo y no sobre presunciones legales, ni trucos negociadores competenciales dirigidos a valorar de forma desigual actitudes y libertades personales. 72 Si la mediacin es interesante, este inters se proyecta
intensamente en dos mbitos sociales: en el contexto familiar y en el penal. En el primero, por estar en juego no slo los intereses de las partes, sino tambin de menores e incapacitados que se ven indudablemente afectados por el conflicto de los progenitores o cuidadores. En la negociacin se acta sobre intereses propios. En la mediacin no solo estn presentes los intereses propios sino que ha de tenerse en cuenta el rol de cada parte, al influir el conflicto sobre el rol que las partes ejercen dentro de su contexto personal. Es ese rol el que directamente afectar a los intereses de menores o incapaces que se consideran de especial proteccin. Por ello, en mediacin nunca puede perderse de vista ni el conflicto ni la interaccin que el mismo supone. En el mbito penal
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el conflicto es tan importante que no solo
Esta es la diferencia ms esencial con los procesos de negociacin. La mediacin ha de crear su propio contexto, para que la negociacin sea tica y solidaria. La mediacin no es un recurso, sino que se trata de un recurso que a su vez, produce su propio contexto de aplicacin. Si no hay contexto de aplicacin creado y promovido por el mediador, estaremos ante una negociacin o una conciliacin.
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El enfoque transformador de la mediacin propone cambiar las actitudes personales y no solamente las situaciones, mediante la mutua revalorizacin y el empowerment de las partes en disputa y estableciendo una visin transformadora del conflicto. Esta perspectiva de la mediacin puede consultarse detalladamente en BARUCH, BUSH Y FOLGER, Op. Cit.. (1996,129-172)
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En el mbito penal la comisin de un delito genera un segundo conflicto que es entre la sociedad en general, con el infractor, por ello la gestin que se haga del primer conflicto producir resultados distintos, segn se gestione desde el proceso penal o desde la mediacin. la mediacin no es una mera reparacin asistida ni una conciliacin. Es mucho ms que eso. Es un proceso que crea un contexto para producir cambios con consecuencias, tanto en la gestin de los
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afecta igualmente a las partes implicadas, sino a la sociedad en general, por ello la gestin que se haga del mismo producir igualmente unos resultados u otros. Podramos decir que la mediacin es una forma horizontal de tratar las disputas. La conciliacin es una forma, ms o menos jerrquica, 74 pero en cualquier caso vertical, de tratarlas. Por ello las diferencias en el paradigma utilizado en una y otra figura, y la posicin del tercero. En la mediacin el tercero conduce a las partes hacia s mismas, hacia la definicin y satisfaccin de sus necesidades e intereses personales. En la conciliacin el tercero induce a las partes hacia la solucin ms razonable o ms acorde con los criterios, derechos o intereses legalmente establecidos. La mediacin no es una mera negociacin asistida, ni una conciliacin. Es mucho ms que eso. Es todo un sistema altamente estructurado creado a travs de un proceso tcnico. O sea, el proceso crea un contexto para producir cambios con consecuencias, no slo en la gestin de los intereses de las partes, sino en el rol que las mismas representan para otros intereses en juego, de especial proteccin. Y no exclusivamente de cara al presente, sino fundamentalmente de cara a su proteccin futura. Proteccin que es dependiente de la ejecucin del rol que desempea cada parte que interacciona entre s. Ni en la
negociacin ni en la conciliacin estn presentes siempre estas caractersticas, o si lo estn, tienen una presencia mucho ms indirecta.
Para considerar las diferencias entre las instituciones mencionadas han de determinarse no solo los objetivos que como dijimos al principio,
intereses y bienes jurdicos protegidos, como en la prevencin general y especial, como veremos mas especficamente al abordar el estudio especfico de la mediacin penal. Porque se termina configurando una relacin de dependencia respecto al tercero que se sita en una posicin de capacitacin (con mayor o menor dosis de autoridad implcita) para acercar las posiciones de las partes enfrentadas. Esta disparidad, sutil si se quiere, en mayor o menor medida, consolida una jerarqua que suele pasar inadvertida, porque se produce un fenmeno de naturalizacin o normalizacin de ese tipo de relacin. En este sentido y para ms profundidad del fenmeno de la jerarquizacin consultar CORIA, Op. Cit. ( 1998, 172- 175).
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son algunos compartidos, sino el camino para conseguirlos. La mediacin es un camino altamente estructurado y dirigido a objetivos ms amplios. Diremos que parte de una perspectiva diferente a la negociacin y a la conciliacin, que necesita crear un contexto75 especficamente propio y que utiliza unas estrategias encaminadas directamente a sus objetivos, tanto prximos como lejanos. Es una manera de mirar distinta a como lo hacen otros mtodos pacficos de intervenir en los conflictos. Es esto lo que determina la importancia y las posibilidades futuras de la mediacin. Finalmente, en la mediacin caben la negociacin y la conciliacin, pero no puede hacerse el camino inverso: ni la negociacin ni la conciliacin pueden ser sinnimos de mediacin. 76 Por todo ello, y en aras a la conclusin del presente epgrafe, consideramos que es esencial al proceso mediador tanto la
confidencialidad como la tranquilidad para que las partes puedan expresarse en libertad, sin miedo a ser juzgadas posteriormente por lo que han podido expresar, al menos, por el mismo profesional que las convoc a conversar. Igualmente la mediacin puede concluir en el acto de conciliacin de las partes, pero tambin puede concluir en la adopcin de determinadas decisiones sin conciliacin entre las mismas, porque la propia libertad de gestin puede llevarlas a ello. La voluntariedad y la libertad son tan esenciales al proceso mediador como la confidencialidad. Este proceso no puede realizarse bajo la presin del miedo a la expresin. Esto supondra un lmite a la comunicacin entre las
El contexto, es esencial segn BUSTELO ELIABE-URRIOL, al considerar la necesidad de la creacin de un espacio propio. Panorama actual de la Mediacin Familiar. Revista de Servicios Sociales y Poltica Social del Consejo General del Colegio Oficial de Diplomados en Trabajo Social. ( 2002, N-3-) Ese espacio propio de la mediacin lo denomina GORDILLO SANTANA, tercer espacio queriendo significar con ello :..un lugar simblico en donde el mediador tiene una habitacin compartida con los mediados,centrando su intervencin con los mediados En su tesis doctoral : La Mediacin en el mbito penal: caminando hacia un nuevo concepto de Justicia. Captulo-II(2005, 178. y nota 6 de pg -79) 76 Imponer, Ceder o Negociar , segn CORIA, son al fin y al cabo, las tres maneras generales de resolver las diferencias personales Op. Cit. (1998, 29-30). La mediacin utiliza la negociacin como recurso pero dentro de un contexto tico y solidario que ha de crear especficamente, de ah su planteamiento como un proceso con fases de evolucin.
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partes enfrentadas.
La informacin y la orientacin para iniciar el
proceso, incluso la obligatoriedad de su intento previo, sern posibilidades a investigar, pero la decisin de continuidad o no, depende finalmente de las partes y/o del mediador. Con esta conceptualizacin de la mediacin, se dejan al margen todas aquellas formas de gestin conflictual tanto impositivas como
coercitivas, puesto que lo que caracteriza al proceso es la voluntariedad y la legitimacin de las personas, esto es, el trato del contrario como alguien con el que poder comunicarse y entenderse y no al que tener que vencer77. C).-Otras formas de resolucin de conflictos
El movimiento que se inici a partir de mediados de los aos 90 en todo el continente americano y en el europeo, denominado Alternative Disputes Resolutions ADR- (para el mundo anglosajn y RAC para el mundo latino resolucin alternativa de conflictos-) estuvo basado en el inters despertado por la bsqueda de otro tipo de mecanismos de resolucin. No se trata de una casualidad, ni de un descubrimiento. Se trata de una devenir lgico, dentro la coyuntura social e histrica de mediados del siglo pasado. Los ADR-RAC, en realidad son formas multidisciplinares que se han venido desarrollando a lo largo del siglo-XX-, donde el desarrollo democrtico de las sociedades ha ido desembocando
En la mayora de las formas de resolucin de conflictos est presente una estructura dicotmica de percepcin de la realidad. Esa dicotoma se muestra en el conflicto, mediante la bipolarizacin vencedor-perdedor. La intervencin a travs de la mediacin rompe esa polarizacin de la realidad, buscando formas cooperativas de resolucin. Dice REDORTA LORENTE, que: Es probable que uno de los motivos por los que estudio de los conflictos no ha avanzado de forma significativa sea que se ha pretendido encajar en parmetros lineales(dicotmicos) un fenmeno muy complejo . ESCOHOTADO refirindose al cambio de paradigma de los simple hacia la complejidad como un ejercicio mental que que pasa de lo excluyente a lo incluyente ya no es esto o lo otro ahora decimos esto y lo dems. Y KHUN afirm que cuando cambian los paradigmas, el mundo mismo cambia con ellos. REDORTA LORENTE, Cmo analizar los conflictos. Ed. Paidos Mediacin n-12.- Barcelona , Buenos Aires, Mexico,( 2004, 49- 61).
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en la necesidad de buscar mecanismos que hagan la Justicia ms participativa para el ciudadano, y menos vertical en su concepcin. No vamos a referirnos a cada uno de los mecanismos o figuras que componen los -ADR-RAC-,78 por no constituir nuestro objetivo de investigacin, centrado nicamente en la mediacin, como una de las formas que se insertan en ese movimiento denominado alternativo, en el sentido de que convive y puede convivir con los sistemas de control formal del conflicto, especialmente los judiciales. Se trata de un planteamiento democrtico y descentralizado en la toma de decisiones sobre la manera de resolver el conflicto. En este sentido, la mediacin es una forma que converge con los modos alternativos, en cuanto al planteamiento no adversarial y no violento de la resolucin, toman en cuenta la necesidades de todas las partes involucradas, de una forma holstica, donde el compromiso moral y la subjetividad individual del conflicto tienen un fuerte protagonismo. 79 3.-ORGENES Y FUNDAMENTOS
LAS PRIMERAS RACES DE LA MEDIACIN
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, lo que actualmente denominamos mediacin, no es un movimiento nuevo 80. Sus races se
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Son innumerables los autores que se refieren a los ADR-RAC- y para mayor profundizacin ver en S. MARTN LARRINOA, los denominados Mini proceso, el arbitraje de oferta final, la bsqueda de hechos, la mediacin-arbitraje, etc. La mediacin como respuesta a algunos problemas jurdicos-criminolgicos.Del presente francs al futuro espaol. ). Departamento de Justicia, Economa, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco,( 1997,51 y ss.) 79 La mediacin permite que los sentimientos puedan ser expresados,facilita el restablecimiento de la relacin y de la comunicacin,reivindica la honestidad y la responsabilidad delas partes integrantes del conflicto, para negociar libremente bajo el amparo de la ley. Para ms profundidad, ver en OYHANARTE, Mediacin: una transformacin en la cultura.Paidos Mediacin, Buenos Aires, Barcelona, Mxico, (1996, 30) La mediacin es una forma de resolucin de conflictos, que se incluye dentro de la denominada ADR (Alternative Dispute Resolution) o en la RAC (Resolucin Alternativa de Conflictos) siglas en Castellano. La ADR se ha inspirado en las costumbres de los grupos religiosos y en ciertos grupos tnicos de inmigrantes, desde los puritanos del S. XVI , hasta los holandeses de New msterdam, los Judos del Este de Manhattan, los escandinavos de Minnesota y los Chinos de la
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pueden hallar en tiempos muy remotos, pero lo que pueden considerarse como novedades son tres aspectos esenciales: 1.-Su institucionalizacin en la cultura occidental. 2.-Su incorporacin como tcnica para devolver los conflictos a sus protagonistas. 3.-Su aceptacin como un mtodo empricamente posible de expresin y legitimacin de valores morales individuales. VINYAMATA CAMPS81 afirma que la mediacin en la actualidad es una herramienta formada interdisciplinarmente con las aportaciones de otras ciencias como la sociologa, la psicologa, el derecho, la Teora
General de los Sistemas y las tcnicas de la negociacin. Esta novedad multidisciplinar, s que puede conformar lo que llamamos la reciente implantacin de la mediacin82, porque si nos
remontamos a otras culturas no occidentales, observamos su existencia desde muchos aos antes, incluso, de la era cristiana. CONFUCIO hablaba de llevar los conflictos ante un pacificador neutral para llegar a acuerdos. Adverta, ya en el siglo V- a. de C. que los litigios crean amargura e impiden la cooperacin entre las personas y as mismo, las sentencias de un tribunal difcilmente producen soluciones que se mantengan en el tiempo.
Costa Oeste de los EE.UU. Todos esos grupos diriman sus diferencias dentro de sus respectivas comunidades, a travs de la mediacin de los ministros de sus respectivas iglesias, o de los ancianos. Por otro lado, el movimiento se ha inspirado tambin en historia comercial norteamericana de diversos sectores, como el martimo, , el mercado de valores, , las pieles y la seda, cuyas empresas establecieron entre s sus propios canales priva dos de resolucin de conflictos dando origen al arbitraje comercial instituido en EE.UU. en 1768. Igualmente, los sindicatos obreros desarrollaron un sistema completo de resolucin de conflictos laborales, como alternativa a las costosas y violentas huelgas. Para mayor profundizacin, ver en SINGER, Resolucin de conflictos. Ed. Paidos Mediacin N -2- Barcelona (1996., 17-19) VINYAMATA CAMPS CAMP . Manual de prevencin y resolucin de conflictos Conciliacin,mediacin,negociacin . Ariel Practicum, Barcelona, (1999, 31-32) 82 Para BONAF-SCHIMITT, los comienzos se originaron en los EE.UU. de Amrica como tcnica que fue empleada para resolver distintos conflictos tnicos, con lo que establece su origen intercultural, como una forma preventiva de prevenir la delincuencia. Debido a lo exitoso de sus resultados, se extendi a otras reas, siendo el campo familiar donde se ha producido un mayor arraigo. Indica la utilizacin de la misma como una medida educativa para menores infractores y como alternativa a los conflictos penales, sociales, mercantiles interculturales e internacionales. La Mdiation dans tous ses tats. Le grupe familiale N-125-Oct.-Dic-(1989., 518)
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No
existen
unos
orgenes
ntidos
de
los
motivos
que
desencadenaron
la implantacin o uso de la mediacin en el mundo

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occidental ya que los autores que han estudiado su origen lo han hecho desde distintas perspectivas. Sin embargo SINGER refirindose al
movimiento ADR , considera que las alianzas poco usuales que lo forman han ocasionado que todos los esfuerzos realizados para la bsqueda de nuevos mtodos de resolucin de conflictos, coincidieran en Abril de 1976, cuando Warren E. Burger, magistrado del Tribunal Supremo, convoc la Conferencia de Roscoe E. Pound, para analizar las causas del descontento popular con la administracin de Justicia de Saint Paul (Minnesota). La reunin atrajo a miembros del estamento judicial. La Conferencia Pound sirvi para avivar el inters de las instituciones legales por las vas alternativas de resolucin de conflictos, comenzando la proliferacin de tcnicas conciliatorias profesionales y la aparicin de nuevos
e instituciones dispuestos a usarlas, constituyendo el
mayor fenmeno de cambio social, afirma la investigadora. Segn RIPOLL- MILLET 84 ya se utilizaba en EE.UU a finales del siglo XIX, para resolver los conflictos surgidos del mbito laboral -entre obreros y patronos-, como un medio efectivo de evitar las huelgas y los problemas econmicos que afectaban a la comunidad. En China 85 existen casi un milln de mediadores, con alto grado de autoridad, al ser los encargados de mantener los valores morales. El profesor chino Xiaowei Zhang de la universidad de derecho y ciencias polticas de China del Este, afirm en el XII Congreso Internacional de Criminologa86 que en dicho pas existen ms de 155.000 comits de mediacin y que se hacen ms de siete millones de mediaciones al ao.
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Para mayor profundizacin del tema, SINGER, Op. Cit..( 1996., 19-26)
RIPOLL-MILLET. La evolucin de los modelos de mediacin familiar. Barcelona.Aranzadi, Centro de Estudios Jurdicos de la Generalitat de Catalua. 1999 85 Ver PARKINSON. La necesidad de normas y regulacin en la mediacin familiar. Revista Apuntes de Psicologa, (2000, vol. 18-2 y 3, 232) 86 El resumen y comentario de lo sucedido en el XII Congreso Internacional de Criminologa, celebrado en Sel del 24 al 29 de Agosto de 1998, pueden consultarse en el Boletn Criminolgico
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BARUCH BUSH Y FOLGER87 han realizado un estudio en el que han podido recopilar las reseas literarias sobre las tendencias o historias que han conformado la situacin actual de este movimiento, a pesar del crecimiento continuado del mismo y de la gran divergencia de opiniones existentes. Por ello nos parece importante, siquiera resumirlas brevemente, para ubicarnos lo mejor posible ante el tema que nos ocupa. Consideran estos autores que hay cuatro tendencias o historias discrepantes88 en las que se puede encontrar el origen de las distintas tendencias de este movimiento y son: tendencia hacia la Satisfaccin, tendencia hacia de la Justicia Social, tendencia contra la Opresin y tendencia hacia la Transformacin (esta ltima es de creacin propia de los autores). Resumiremos brevemente lo esencial de cada una de ellas. En realidad, cada historia relata lo que ha hecho o supuesto este movimiento y por otro lado sugiere lo que debera ser dicho
movimiento, para alcanzar el fin o valor social ms importante a que la mediacin puede aspirar. 3.1.-Historia de la Satisfaccin Segn esta versin, el proceso mediador es una herramienta poderosa para satisfacer las necesidades humanas autnticas de las partes en las disputas individuales, por ser un proceso flexible, informal y consensuado, al no estar limitado por normas o categoras legales 89. Adems de ser un proceso ms barato, tambin ha ahorrado otro tipo de costes a los participantes, no slo econmicos sino incluso psquicos, y a la vez, ha reducido el gasto pblico, aliviando el problema de las
N-35- de Julio de 1998, pg.4-, que publica el artculo de Carmen Rudiaz Garca y Gema VARONA MARTINEZ. 87 BARUCH BUSH , Y FOLGER, Op. Cit( 1996., 39- 61) 88 El hecho de que haya cuatro tenedencias o enfoques discrepantes, sugiere dos aspectos importantes. Uno es que se trata de un movimiento el de la mediacin- pluralista y no unidireccional, y otro es que si bien se percibe generalmente el movimiento mediador como un recurso importante para alcanzar metas sociales, en lo que no hay unanimidad, es en cual sea realmente la meta importante de la mediacin, por ello, cada tendencia apoya o resalta diversos objetivos. Ver Op. Cit..(1996, 40)
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excesivas demoras judiciales, lo que supone una mayor satisfaccin general, para los consumidores individuales denominan los autores). Consideran que tales afirmaciones valen para todos los campos donde se utiliza la mediacin. 91 Sealan este movimiento como uno de los ms sobresalientes, con el que tiene algunas divergencias, y consideran que el resto han de considerarse movimientos menores. 3.2.-Historia de la Justicia Social
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del sistema judicial (as los
Se considera que la Mediacin ofrece un modo eficaz de organizar a los individuos en torno a intereses comunes, lo que crea vnculos y estructuras sociales mucho ms slidos. Esto, de alguna manera, puede evitar la explotacin de los individuos y producir una situacin social ms justa. Por ello la mediacin, al centrarse en los intereses comunes, puede promover la Justicia social. Adems, al ayudar a las partes a resolver por ellas mismas, puede disminuir la dependencia de los individuos respecto a los organismos ms lejanos, de alguna manera, logra corregir los desequilibrios de poder, al ser una forma de aumentar la autoayuda. 92
Op. Cit.. en nota anterior (41-43) Debe tenerse en cuenta que el trmino empleado de consumidores tiene sentido en EE.UU donde el acceso a los tribunales es muy caro y su puesta en funcionamiento para la celebracin de juicios ha de ser pagada por las partes. Sin embargo, ese trmino no se entiende desde nuestro ordenamiento jurdico, ya que el acceso a los tribunales es libre, y aunque evidentemente son pagados con el dinero de los contribuyentes, no tenemos consciencia de ese pago sino que la relacin con los mismos es de administrados ms que de consumidores 91 Entre los autores ms representativos de esta forma de ver la mediacin se encuentran FISHER Y URY (1981), BROWN, (1989) SUSSKIND y CRUIKSHANK, (1987) y un expresidente de la corte suprema de EE.UU., WARREN BURGER, adems de otros muchos profesionales privados, funcionarios, empresarios y acadmicos. Op. Cit(1996, 43)
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Esta interpretacin del movimiento mediador, ha aglutinado en torno al mismo a un menor nmero de autores, entre los que cabe destacar a WAHRHAFTIG, . (1982) , SHONHOLTZ, (1987) fundador del programa de Juntas Comunitarias, MOORE, (1994) y HERRMAN, (1993). Parecen ser los autores indicados seguidores de esta tendencia, aquellos que tienen unos mayores vculos con la tradicin de la organizacin comunitaria de base, como WAHRHAFTIG, una figura temprana de la mediacin comunitaria y SHONHOLTZ fue el fundador del programa de Juntas Comunitarias. BARUCH BUSH , Y FOLGER, Op. Cit ( 1996.,45)
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3.3.-Historia de la Transformacin. Concentra esta historia la atencin en algunos rasgos de las dos anteriores historias pero nos indica que el punto original de la mediacin radica en su capacidad para transformar el carcter de los antagonistas individuales y de la sociedad en general. La mediacin permite que las partes puedan definir sus propios problemas y sus propias metas y apoya el ejercicio de la autodeterminacin de las partes, ayudando a estas a movilizar sus propios recursos para alcanzar sus fines. Es lo que se ha llamado el proceso revalorizante de la mediacin93. Se considera que el carcter privado y extrajudicial puede proporcionar a los adversarios una oportunidad no amenazante de explicarse y comprenderse entre ellos. Es la capacidad de reconocimiento que adems tiene el proceso mediador. Esto llevara a la transformacin social. 94
3.4.-Historia de la Opresin. Al contrario que las otras historias, sta sostiene que an partiendo de las mejores intenciones del movimiento, la realidad es que se ha convertido en un peligroso instrumento de opresin de los fuertes contra los dbiles, a causa de la ausencia de normas procesales, lo que puede agravar los desequilibrios de poder y ser el espacio de opresin y de
Hasta el inicio de esta tendencia se haba concedido a la revalorizacin y al reconocimiento mutuo de las partes una atencin meramente parcial por parte del movimiento mediador. A partir de esta nueva tendencia se entiende que la atribucin de una ms generalizada y fuerte atencin a estos dos aspectos apuntados, contribuira de forma importante , sobre todo si se incrementa en el tiempo, a la transformacin de los individuos, hacindolos pasar de seres temerosos y egocntricos, a ser individuos confiados y dotados de empata, conduciendo ello a la propia transformacin de la sociedad. Op..Cit..(1996, 46-49)
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La tendencia transformadora no aparece narrado extensamente en la literatura de la mediacin, por ello como representantes de este enfoque se encuentran un numero menor . Adems de BUSH y FOLGER, como creadores, son representativos: DAVIS, (1989), RISKIN, (1982,1984) MENKEL-MEADOW (1991) Y DUKES (1993). Op. Cit..(1996, 48)
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manipulacin de la parte ms fuerte sobre la ms dbil, amparado todo esto, por la neutralidad del mediador.95 Considera que la mediacin ofrece un gran poder estratgico a quienes la ejercen, que les permite controlar la discusin, lo que ha hecho que en muchos casos se termine con desenlaces injustos, lo que ignora y debilita el inters pblico. En resumen, considera que el efecto general del movimiento mediador ha sido neutralizar las conquistas obtenidas en la esfera de la Justicia Social, por los movimientos a favor de los derechos civiles, y ayudar a restablecer la posicin de las clases ms fuertes. En lugar de ser una descripcin del movimiento, es ms una advertencia de sus orientaciones negativas. 96 Esa exposicin realizada anteriormente, extrada de BUSH Y
FOLGER, es aplicable al mundo anglo-sajn donde se ubica el nacimiento del movimiento en pro de la mediacin. La mediacin se encuentra plenamente establecida en otros muchos pases de nuestro entorno cultural, hace ms de 25 aos, demostrando sus buenos resultados
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tanto en el mbito familiar como
La consecuencia final que se extrae de esta tendencia difiere sugestivamente de las que se obtienen de las tendencias anteriores. Mientras que las tres primeras ven solamente los efectos positivos o la potencialidad de ellos, esta tendencia de la opresin slo presenta los aspectos negativos, o potencialmente negativos, por lo que en realidad supone una advertencia contra el movimiento mediador, cualquiera que sea su tendencia. Op. Cit...(1996, 51) 96 Esta historia tiene amplia acogida, aunque sus autores provienen de campos muy diferentes. Entre los crticos tempranos del movimiento estn : RICHARD ABEL (1982) HARRINGTON, (1985), DELGADO, (1985) y la feminista MARTHA FINEMAN (1988). Los crticos del movimiento perteneciente a las minoras y las crticas feministas se acogen a este movimiento de la opresin, por considerar el movimiento mediador una amenaza u opresin para aquellos grupos que se encuentran en situacin de desventaja social. Ver NADER (1979) y FISS (1984). Op. Cit ( 1996, 52) 97 Aunque hay pocos estudios empricos realizados sobre la eficacia de la mediacin, algunos son destacables como los estudios realizados por KELLY, y KRESSEL, y PRUITT, D.G. Mediation Research.S. Francisco 1989. Jossey-Bass Publishers. y en esa misma publicacin, la de PEARSON, y THOENNES, Reflectations on a decade of researc, y la de CARNEVALE, LIM, y MCLAUGHLIN, CONTINGENT Mediator behavior and its efectivines . Los de MCGUILLICUDDY, WELTON, ZUBECK, Y PEIRCE, Factores que afectan al resultado de la mediacin: el comportamiento de la tercera parte y el disputador EnDUFFY, GROSCH Y OLCZAK, 1991. La mediacin y sus contextos de aplicacin. Barcelona Paidos,1996. y el realizado por RUBIN, J.Z., PRUITT Y KIM, . Social Conflict. Escalation , Stelemate and Settlement . New York, 1994. Mc Graw-Hill.
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penal, frente al enjuiciamiento contencioso. Esos estudios tambin sealan la importante necesidad de establecer criterios de evaluacin del xito de los programas y de obtencin de resultados positivos o negativos en funcin al uso de unas tcnicas u otras por parte del mediador, de forma contingente a las caractersticas del conflicto. En nuestro pas, casi todas las comunidades autnomas ya tienen legislacin especfica en la materia, entre las que se encuentran Catalua, con la Ley primera ley de mediacin , la 1/2001 de 15 de Marzo, Galicia con la Ley 4/2001 de 31 de Mayo y Valencia, con la Ley 7/2001 de 26 de Noviembre, la Ley de la Comunidad Canaria 15/2003 de 8 de Abril, la Ley 4/2005 de 24 de mayo de Castilla La Mancha, La 1/2006 de 6 de Abril, de Castilla Len, la Ley 1/2007 de 21 de Febrero de la Comunidad de Madrid, y la Ley 3/2007 de 23 de Marzo del Principado de Asturias, todas ellas reguladoras de la Mediacin Familiar. En Abril de 2003 fue elaborado un Anteproyecto de ley de Mediacin para la comunidad autnoma de Andaluca, realizado por la Consejera de Justicia el cual fue paralizado tras la fase de alegaciones pblicas. En dicho anteproyecto se contemplaba una extensin de la mediacin a otros mbitos adems de la mediacin familiar. 98 Para concluir este epgrafe, no porque el tema lo hayamos agotado, sino por una cuestin de lmites, diremos que por lo estudiado hasta ahora sobre las distintas legislaciones apuntadas, creemos que las mismas vuelven a caer en el error del intento de objetivizar el proceso de mediacin, como una tendencia ya endmica del hacer legislativo.
El Anteproyecto fue realizado por la Consejera de Justicia de la Junta de Andaluca, pasando posteriormente el control de la prctica y proyectos subvencionados por la Junta, a la actual Consejera de Igualdad y Bienestar Social. El Anteproyecto de 7 de Abril de 2003 consta de Una Exposicin de Motivos en los que justifica la implantacin de la mediacin en todos los mbitos sociales, a excepcin del labora, por tener una legislacin especfica, y se estructura en cuatro captulos. En el primero se establecen las disposiciones generales definiendo la mediacin como un instrumento extrajudicial de solucin de conflictos, en cualesquiera materias en que las partes se sometan a ella. El Captulo-II- se refiere al Centro de Mediacin de Andaluca y dems entidades y personas mediadoras. El Captulo-III- va referido al desarrollo del procedimiento mediador y el Captulo-IV- tiene como objeto la regulacin del rgimen sancionador aplicable a la actividad mediadora. Posteriormente, y durante el ao 2006 se ha elaborado otro segundo
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Creemos que hubiera sido mejor, desde nuestro punto de vista, que la realidad de los procesos concretos, y de las experiencias que se estn llevando a cabo de mediacin, induzcan en todo caso las leyes, en lugar de que sean las mismas las que los diseen y encorseten, con gran desarrollo, por cierto, del procedimiento sancionador a los mediadores. Una caracterstica en comn, que parecen tener las legislaciones indicadas, a parte de la disparidad de criterios en los que basan el proceso de mediacin, es el verla como un instrumento para desatascar los juzgados. Entendemos como un error tal planteamiento, ya que, el encorsetarla de ese modo har que su reconocimiento normativo venga lastrado desde su implantacin oficial, por la definicin y enmarque legal, lo que sin duda llevar a que tome unos derroteros ya marcados por ley, en lugar de seguir siendo una forma de experimentacin y desarrollo de la intervencin en la gestin personal de los distintos conflictivos. 4- OBJETIVOS, DIRECTRICES Y PRINCIPIOS INFORMADORES A la mediacin puede llegarse desde muy
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procesos
diversos caminos
(terapia familiar, psiqiuiatra, trabajo social, abogacaetc). Uno de ellos tambin ha sido la prctica judicial . Dentro de la diversidad, aparece
una halo de unidad en lo referente tanto a los principios rectores o informadores 100, como a los objetivos o lneas directrices . Hay notables
anteproyecto realizado desde la Consejera de Igualdad y Bienestar Social sobre mediacin familiar exclusivamente, que es el que en la actualidad se encuentra en trmite parlamentario. 99 Con referencia al mbito judicial de familia, ORTUO MUOZ, La Mediacin Familiar un reto para los Juzgados de Familia.Revista de Derecho de Familia. Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, 44) hace referencia a la insuficiencia del sistema y la inadecuacin del mtodo de trabajo, considerando que si los operadores jurdicos no sufren las consecuencias directas del proceso judicial del que se dispone, s que se genera en el entorno de abogados y jueces de familia una honda y preocupante sensacin de frustracin, al observar que los conflictos entre parejas, e hijos, se potencian, se agudizan y se cronifican. 100 Entre otras razones porque existen textos normativos que se refieren a ellos. En concreto, el primer texto normativo en territorio espaol es el Cdigo de Familia de Catalua, aprobado por la Ley 9/1998 de 15 de Julio del Parlamento de Catalua, que en su art. 79.2 introduce la mediacin familiar por primera vez en el derecho positivo espaol. Dicha introduccin viene reforzada por la
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diferencias en el modo de percibir y de desarrollar la mediacin, pero en cuanto a las condiciones necesarias en que debe hacerse, existe un alto grado de consenso entre los distintos enfoques. La Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa N R(98)1 de 21 de Enero de 1998,
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insta a los Estados miembros a
instituir y promover la mediacin familiar, o a reforzar y profundizar la regulacin ya existente, estableciendo los principales objetivos y desarrollando los principios bsicos de la Mediacin Familiar as como la relacin entre sta y los procesos judiciales. A).-Objetivos y directrices reguladores de la Mediacin Familiar De La experiencia del derecho comparado 102, principalmente proveniente de la regulacin de la mediacin en Canad , California y Francia, en Catalua se elabor un protocolo de actuacin en lo que se refiere a la mediacin intrajudicial en el que particip la comisin de
expertos , tras el anlisis del proyecto piloto llevado a cabo en los juzgados de familia de Barcelona , adems de las orientaciones de la Recomendacin R(98) 1 de 21 de Enero del Comit de Ministros del
Disposicin Final 3 de la expresada L ey, por la que el Parlamento de Catalua impuso al gobierno cataln la obligacin de presentar un proyecto de ley reguladora de la mediacin familiar, sobre la base de los principios enumerados expresamente de confidencialidad, libertad de las partes. (Ley 9/1998 del Parlamente de Catalunya, BOE 19-8-1998)
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Diario del Consejo de Europa DIR/JUR (98)4 Estrasburgo 5 -2-1998. An antes de de la Recomendacin indicada, y tambin en el marco del Consejo de Europa, la Recomendacin 12/1986 del Comit de Ministros ya impona a los jueces , como una de sus tareas principales, la bsqueda de un acuerdo amigable entre las partes, en todos los asuntos que se les plantearen, al inicio del proceso, o en cualquier fase apropiada del mismo. Igualmente, el Libro Blanco de la Justicia de la Justicia (CGPJ . Madrid 1997, pg.-211 y ss) ya estableca la necesidad de un anlisis en profundidad respecto al proceso en materia de familia, dada la coincidencia generalizada sobre su innecesaria complejidad y sobre su inadecuacin a la realidad social. Segn ORTUO MUOZ,. en La Mediacin Familiar Intrajudicial (Un reto para la prctica del Derecho de Familia). Revista de Derecho de Familia. Ed. Lex Nova. Valladolid, (2001,-4950). Para mayor profundizacin ver MARTN-CASALS, Y STANDIUMENGE. La Mediaci Familiar: Linies Generals duna visi comparada. Documents de Treball. Centre dEstudis Juridics de la Generalitat de Catalunya, 1995
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Consejo de Europa, se pueden extraer los principales objetivos y directrices o lneas orientadoras de la regulacin que se viene produciendo. Los principales objetivos, para los procesos de separacin y divorcio son ,resumidamente, los siguientes : 1.-Promover el consenso en los procesos matrimoniales,
reduciendo el conflicto en inters de todos los miembros de la familia. 2.-Proteger los intereses prioritarios y el bienestar de los hijos en particular, mediante la bsqueda de los acuerdos convenientes en lo relativo a la custodia y el acceso a los hijos. 3.-Minimizar las consecuencias perjudiciales de la ruptura familiar y la disolucin conyugal. 4.-Apoyar la continuidad de las relaciones entre los miembros de la familia, en especial entre padre e hijos. 5.-Reducir los costes econmicos y sociales de la separacin y el divorcio, tanto para la familia como para los Estados. Respecto a las lneas o directrices se pueden extraer las siguientes: En cuanto a las clases de mediacin familiar 103, puede distinguirse entre privada y pblica, siendo la privada aquella que se desarrolla con la intervencin de un mediador profesional libremente elegido por las partes, siendo pblica, cuando el mediador profesional presta sus servicios en el mbito de la administracin de Justicia, tanto nacional como autonmica , local o incluso institucional. Se establece igualmente la diferencia entre la mediacin
intrajudicial y la extrajudicial. La primera es aquella que se desenvuelve dentro del mbito de la sustanciacin de un litigio ante los tribunales, tanto si es en fase de medidas provisionales, como si es en fase de sentencia o durante la tramitacin del proceso declarativo. Se considerar mediacin
103
ORTUO MUOZ, Op. Cit.. ( 2000, 50)
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extraudicial la realizada fuera del mbito del proceso y sin interferencia alguna en el mismo, ya sea con anterioridad a la interposicin de la demanda, o con posterioridad sta. El acuerdo de someter la resolucin del conflicto a los trmites de la mediacin , aunque haya sido alcanzado en acto de conciliacin o por requerimiento o acta notarial, tendr la consideracin de mediacin extrajudicial. B)-Principios informadores de la Mediacin Familiar
El consenso de objetivos tambin se puso de manifiesto en el Congreso Internacional de Mediacin Familliar,

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celebrado en
Barcelona del 6 al 9 de Octubre de 1999, pero adems, all quedaron anclados en sus conclusiones, los principios mnimos 105 que deben regir este proceso . Actualmente, la Ley 15/2005 de 8 de Julio 106 por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de Separacin y Divorcio establece los principios mnimos que deben regularla 107 . Segn las diversas recomendaciones aludidas, son los siguientes: 1.-Voluntariedad Es el ncleo esencial, puesto que nadie puede ser obligado a negociar, si no lo desea.
104
COY FERRER. La Mediacin en Espaa Revista Apuntes de Psicologa(,2000, vol-.18 nm.-2 y 3, -216- )
105
Los principios fueron enumerados pero no definidos en las conclusiones del Congreso. Al exponerlos vamos tambin a intentar definirlos, debido a que algunos de ellos pueden dar lugar a confusin y adems existen opiniones de mediadores a tener en cuenta, sobre la aplicacin real de los mismos en los procesos de mediacin. 106 Publicada en el Boletn Oficial del Estado el 9 de Julio de 2005 y su entrada en vigor se produjo un da despus de su publicacin. 107 Los principios vienen enumerados en su disposicin final tercera que contiene el mandato al gobierno para que enve a las Cortes un proyecto de ley sobre mediacin basado los principios de las disposiciones de la Unin Europea , y en todo caso, en los de voluntariedad,, imparcialidad, neutralidad, y confidencialidad as como de respeto a los servicios de mediacin creados por las
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La voluntariedad provoca un doble efecto: de un lado, hace que se produzca una toma de decisin consciente por las partes involucradas, y de otra las sita en un papel de protagonistas de los resultados que se obtengan en el proceso en el que han decidido participar. Ambos efectos les lleva a asumir la responsabilidad, tanto del inicio del proceso, como de su conclusin. Al final ser un xito o fracaso de los protagonistas y, como no, tambin de la profesionalidad del mediador. Esta caracterstica es esencial al proceso de mediacin, como la obligatoriedad de la ley lo es para la actividad judicial. Por ello es un principio irrenunciable y no transferible. Nadie puede suplir la voluntad de cualquiera de los implicados. Pero el principio incide de forma ininterrumpida a lo largo de todo el proceso, para cualquiera de sus participantes. No se puede seguir
realizando una mediacin cuando una de las partes, o el mediador no tiene voluntad de continuarla, manifestada la misma de forma expresa o tcita. Es evidente que no se puede obligar a nadie a negociar.108 Las experiencias que han venido desarrollndose en los Juzgados del territorio espaol que cuentan con este servicio como mediacin
Comunidades Autnomas. Sin embargo ese mandato no establece plazo alguno impuesto al gobierno para ello. 108 En los ordenamientos jurdicos en los que la mediacin ha sido incorporada a los textos legales la voluntariedad del sometimiento a la misma es igualmente uno de los principios fundamentales. Aunque la heterogeneidad de las legislaciones presenta peculiaridades , la postura ms drstica parece ser la del Cdigo de Procedimiento Civil de California, que establece la mediacin familiar obligatoria o imperativa (mandatory) , aunque limitada a las materias relativas a la patria potestad, finalizando slo cuando el mediador certifique la imposibilidad del acuerdo, abriendo entonces la va contenciosa. Un modelo intermedio puede encontrarse en la Family Act Law de Gran Bretaa en su pargrafo -3.11- por el que se establece como requisito para la admisin a trmite de la demanda de divorcio que se haya asistido previamente a una sesin informativa sobre la mediacin. En Canad la Childrens Law Reform Act en el pargrafo 31 establece la voluntariedad de las partes para someter el litigio a mediacin., si bien, a partir de la reforma del Cdigo de Procedimiento de 9 de Marzo de 1993, en su art. 815.2 el tribunal en cualquier momento del litigio puede remitir a las partes a un mediador.. Este modelo fue acogido por la Family Law Council Report, de Australia, muy similar al aprobado por la Ley de 8 de Febrero de 1995 francesa por la que se establece en el procedimiento civil de aquel pas y por la que el Juez previo acuerdo de las partes, puede plantear una segunda mediacin, cualquiera que sea el estado del proceso, para intentar que las partes alcancen un acuerdo. Finalmente, la Recomendacin R(98)1 del Comit de Ministros del Consejo de Europa cuando establece los principios de la MF en el apartado II a) La mediacin, en principio, no deber ser obligatoria, recogiendo con ello, la experiencia de los pases europeos en que se encuentra implantada, tratando de evitar con ello, el riesgo de burocratizacin y su desprestigio.
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intrajudicial, en cuanto a la remisin a mediacin familiar por decisin judicial, han encontrado su base y su fundamentacin jurdica en el art. 158-3 del Cdigo Civil, que otorga al juez amplias facultades para adoptar las medidas que estime convenientes para apartar a los menores de cualquier peligro grave, an cuando no medie solicitud exepresa de ninguno de los litigantes.109 BOLAOS CARTUJO,
110
afirma que la mediacin tiene que ser
coherente con el ciclo evolutivo del conflicto familiar, para generar un efecto armnico de interaccin. Uno de los mayores riesgos del proceso, es intervenir sin respetar el tiempo y voluntad de las dos partes. Denomina mediaciones violentas a aquellas que no tienen en cuenta esos requisitos apuntados y que no conceden una importancia escrupulosa a la confirmacin del deseo voluntario de tratar el conflicto o alguna de sus partes. En este sentido, el mediador debe llegar hasta el extremo de aceptar, de forma legitimadora, el derecho de alguno de los participantes, a no querer tratar uno o varios temas, aunque esos a su vez sean muy importantes para el otro participante. Este autor extiende el principio de voluntariedad a la necesidad de recabar la voluntariedad de las partes, para desbloquear el conflicto con la ayuda de alguien, lo que hace que la mediacin sea un camino compartido, y el mediador no es alguien simplemente que interviene desde fuera, sino que se encuentra legitimado por ambas partes, por lo que tiene su propia participacin en lo que se decide.
109
ORTUO MUOZ. Op. Cit..(2000, 55-57) En ocasiones la solicitud puede provenir tambin del ministerio fiscal , del equipo psicosocial del juzgado, cuando se advierta que es esencial para salvaguardar el inters superior del menor. . 110 BOLAOS CARTUJO. La construccin de un espacio cooperativo en mediacin familiar. En Apuntes de Psicologa,( ao 2000 , vol-18-2y 3, -256-257)
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ZUCK ,111 lo denomina Proceso de intermediacin que es el poder que tiene la familia para que alguien tenga capacidad de conducir su conflicto familiar. La voluntariedad rige tambin para el mediador, aunque puede darse por sobreentendido hay que aclarar que el profesional tiene una participacin activa precisamente en base a este principio, que le otorga una parte importante del protagonismo del proceso. Si el mediador estima que el proceso no puede o no debe continuar, igualmente puede plantearlo y retirarse. Para BERNAL SAMPER,112 significa que las partes deben conocer en qu consiste el proceso , cuales son sus reglas , para aceptar o no participar en ellas. Esta caracterstica es definitoria de la mediacin. El querer participar en el proceso lo relaciona con la actitud positiva tanto hacia el proceso como hacia la credibilidad en el mediador 113. Sin embargo, los elementos que hacen creble al mediador son dos: la
competencia (en el sentido de su grado de profesionalidad ) y el grado de sinceridad en su actuacin. A su vez, ambos elementos conforman lo que ha denominado la capacidad de persuadir como habilidad del mediador para manejar las diferencias. Se nos plantea como un tema no resuelto la capacidad de persuadir y la voluntariedad predicada del proceso, y nos surge la duda ,respecto al anterior planteamiento, de los lmites entre lo que la autora denomina capacidad de persuadir y manipulacin inconsciente dirigida por los valores del propio mediador.
111
ZUCK, El proceso de intermediacin. en Interaccin familiar de BATESON y otros. Ed. Buenos Aires. Montevideo,( 1980, 301-327)
112
BERNAL SAMPER. La Mediacin. Una solucin a los conflictos de ruptura de pareja .Ed. Colex Madrid ( 2002, 125-126)
113
Dice la mencionada autora, que la sinceridad es otra caracterstica que hace creble al mediador ante las partes. El comportamiento sincero funciona paradjicamente, porque indica ausencia de intencin en persuadir o convencer, sin embargo en si mismo puede considerarse como una habilidad para persuadir. BERNAL SAMPER Op. Cit (2002,125)
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En nuestra opinin la conducta del mediador que permite respetar el principio de voluntariedad, sera la toma de consciencia por su parte, y observacin del grado de interferencia de sus propios valores
involucrados en la actitud de persuasin ,para ver si los mismos son agentes de manipulacin o no, en la decisin de las partes. Esto no es lo mismo que determinar, cmo va a tratarse el conflicto por llevar o dirigir a los clientes, como afirma KELLY, 114. , a discutir sobre los procedimientos que las partes van a emplear para poder negociar.115 No obstante, a pesar del reconocimiento casi unnime de este principio, hay pases donde la obligatoriedad de la mediacin viene impuesta por ley. Tal es el caso de Noruega y de California 116, donde es previa a los procesos de separacin y divorcio para las parejas que tengan hijos menores de 16 aos. Sin embargo la obligatoriedad viene impuesta solamente para que las partes inicien el proceso, no para que tengan necesariamente que concluirlo en un acuerdo. Por ello, la llamada mediacin obligatoria, no atenta (al menos en exceso) contra el principio de voluntariedad que realmente la informa y la conduce de forma intrnseca, puesto que si no hay voluntariedad el proceso terminar rompindose.
114
KELLY. La formacin de mediadores familiares. Revista Apuntes de Psicologa,( 2000, vol. 18 nm.-2 y 3, 225). Segn KELLY, existen varias tcnicas para estimular a la parte que capitula ante la contraria, bien para que afronte el conflicto o bien para debilitar a la parte que tiende a dominar en la toma de decisiones. Sin embargo cree el autor que el debate sobre el poder en la mediacin familiar ha estado dominado por presunciones simplistas y exageradas simplificaciones. Se ha dedicado tambin poca atencin a las formas de poder del mediador, ni a la influencia de ste en las partes. Op. Cit.., ( 2000, vol. 18 nm.-2 y 3, 226). Estos aspectos apuntados por KELLY, han sido tratados por MAYER,. The Dynamics of Power in Mediation and Negotiation. Mediation Quarterly, 16 (1987, 75-86) PARKINSON. La necesidad de normas y regulacin en la mediacin familiar. Revista Apuntes de Psicologa,( 2000, 18-2 y 3, 234). El 15 de Marzo de 1991 el Parlamento noruego pas a establecer Los Servicios de Mediacin, controlados por el departamento civil del Ministerio de Justicia. El programa fue llevado gradualmente a todo el pas, durante el periodo de 1992 a 1994. Para ms detalle, ver KAREN KRISTIN PAUS, Victim-Offender Mediation in Norway en Victim-Offender Mediation in Europe. Ed. The European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (ed.). Leuven University Press ( 2000, 284)
116
115
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Para concluir diremos que, este principio, creemos que va referido a los planteamientos sobre cuales son los presupuestos de la voluntariedad de las partes, es decir, en que condiciones contextuales ha de poder formarse y expresarse la voluntad, para que el proceso de mediacin pueda considerarse realizado de una forma voluntaria y para que los acuerdos alcanzados sean cumplidos, conviertindose a su vez, en garanta de cumplimiento o de eficacia en cuanto a los resultados de la mediacin realizada. 2.-Libre decisin de las partes
Aunque est expuesto detrs del principio de voluntariedad, no va en segundo lugar ni detrs de l, ya que puede considerarse un mismo principio, continuado. Linealmente apreciado, antes de decidir algo hay que querer participar en el proceso. Este principio podemos relacionarlo con el del protagonismo de las partes, definido as por otros autores 117, o la autodeterminacin118 No obstante, sin protagonismo de las partes, reflejada en su libre decisin, no hay mediacin de ninguna clase. Podr haber arbitraje o una conciliacin, pero no una mediacin tal como en la actualidad se entiende. La autodeterminacin es el enclave primordial donde se ubica la mediacin. Supone la aceptacin voluntaria de dicho proceso y hacerse cargo o responsabilizarse de sus consecuencias. En realidad, se trata de un co-protagonismo 119, puesto que las personas han de verse implicadas. Esto suele ser ms difcil de aceptar,
117
Esta autora lo incluye realmente dentro del principio de voluntariedad, y a la vez, da una triple perspectiva de ese protagonismo: el protagonismo y co-protagonismo de las partes, El rol y la voluntariedad de los abogados de parte, y el rol y la voluntariedad de los mediadores. Entiende que se trata de una extensin del primer principio apuntado. MARINS SUARES Op. Cit. (2002B., 31) 118 BERNAL SAMPER Op. Cit..( 2002,126-127) 119 Segn PARKINSON, la mediacin familiar es un proceso que pone a prueba tanto a la pareja como al propio mediador, siendo las tareas de ste tercero muy complejas porque el proceso en s mismo, se compone de una serie de elementos bsicos que tienen que apoyarse en principios ticos y en habilidades tcnicas. El mediador tiene la responsabilidad de dirigir el proceso de forma
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porque las partes suelen llegar a mediar culpndose mutuamente por haber creado el conflicto. Aunque inicialmente sea de una forma negativa, lo cierto es que hay un reconocimiento expreso del protagonismo del otro. En otro orden, pero no menos importante, est tambin el protagonismo del mediador. Los profesionales tienen la capacidad de continuar o no con la mediacin, en funcin a la actuacin de los implicados, por ello tienen un grado de protagonismo, ms alto del que la apariencia del proceso presenta. Al menos toma una decisin: la de continuar o no el proceso. Esa decisin es tan protagnica que lo sita como un operador sobre el conflicto. Distinto ser que sus motivos para la no continuacin puedan ser o no, regulados legalmente, pero lo cierto es que se trata de una decisin que puede tomar y con ella influir notablemente en el desarrollo posterior de la mediacin. Si su retirada no acaba con el proceso, sino que simplemente es una retirada por motivos personales, puede condicionar a las partes en sus estados de nimo, o bien producirles inseguridad o incomodidad. Si la decisin es por motivos profesionales, como el
detectar alguna causa de imposibilidad en la continuacin de la mediacin, es evidente que la decisin har que esta no pueda continuar. Importante es tener en cuenta la reflexin expuesta, porque cuando se habla de protagonismo o coprotagonismo, parece que tal principio se refiere exclusivamente a los implicados, pasando por alto el importante papel que tiene el profesional de la mediacin. A veces puede pensarse que el protagonismo slo est en la toma de decisin respecto a la solucin o soluciones que se le vayan a dar al conflicto, cuando adems, hay otros aspectos ms solapados que suponen tomas de decisiones con gran influencia sobre el proceso y sobre las partes.
cuidadosa y constructiva pero no tiene poder de decisin sobre el resultado. Para mayor profundizacin Op. Cit( 2000, 18-2 y 3, 240)
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Diremos pues, que el protagonismo del mediador est, tanto en el mantenimiento del dilogo durante la ruptura de la pareja 120, como en la direccin y conduccin del proceso 121, aunque ello no deje de tener efectos sobre las partes, como los antedichos, y los subsidiarios que puedan derivarse de la realizacin del proceso. Por otro lado, existen unos terceros implicados, bien directa o bien indirectamente en el proceso de mediacin, como son los abogados. Tan importante es su protagonismo directo (si estn presentes en el proceso de mediacin) como indirecto (si no lo estn) que pueden convertirse en los autores mediatos de la decisin de continuar o no continuar con ella. No podemos nunca olvidar las sutilezas e implicaciones sistmicas 122 de las relaciones existentes previas al comienzo de un proceso de mediacin. Una relacin esencial es la mantenida por las partes con sus respectivos abogados. Estos se convierten en depositarios
120
Es un reto el mantenimiento del dilogo durante los procesos de separacin y divorcio, debido a los cambios que el mismo produce en la pareja. BOHANNAN de acuerdo con PARKINSON, ( Op. Cit..,237) identific seis dimensiones de reajuste en el divorcio: la dimensin emocional, la pasicolgica, la legal, la econmica , la de los padres, y la de la comunidad. Una dificultad aadida es que las parejas no pasan por estas etapas al mismo tiempo ni al mismo ritmo, la parte que se siente abandonada se queda atrs y adems, los agudos sentimientos de conmocin se proyectan hacia los hijos y hacia los temas financieros, por ello no es extrao que muchas personas se sientan sobrepasadas por la clera o el sentimiento de ultraje. Es la tarea del mediador poder conducir hacia la cooperacin en todas las reas , a travs del mantenimiento del dilogo y promoviendo la confianza mutua, tarea desde luego nada fcil.. Para una mayor profundizacin, BOHANNAN,P. Divorce and Alter .Ed. Doubleday. New York, ( 1970). La mediacin es o debe ser un mtodo que est en armona o guarde coherencia con el ciclo evolutivo del conflicto familiar, es imprescindible la libre voluntariedad o libre decisin de las partes, para que el tercero, mediador les ayude a desbloquear el conflicto. Esta libre decisin incluye en s misma, la legitimacin del mediador, porque la pareja resuelve su conflicto si ella lo desea, no si el mediador, el abogado o el juez lo quieren, por ello es esencial esta manifestacin real de la libre decisin de las partes. La habilitacin legitimada del mediador que nace de la libre decisin hace que la mediacin sea un camino compartido y no alguien que simplemente interviene desde fuera. En este sentido se muestra BOLAOS CARTUJO, Op. Cit. ( 2000, 18-2 y 3., 257).
122
121
El trmino sistmico, es utilizado en este contexto como una visin especfica o forma de anlisis de la realidad desarrollado por la Teora General de los Sistemas, cuya exposicin ms detallada se realizar en otro apartado de este trabajo. Por ahora, es suficiente con aclarar que la Teora General de los Sistemas dio origen al estudio de las relaciones que se establecen entre los elementos de un sistema, entendiendo por sistema un conjunto de personas en el que, al menos se relacionen dos de ellas. Por ejemplo, un sistema puede ser la relacin de pareja, la familia, un grupo cultural, etc. (nota propia, aclaratoria)
49
de su absoluta confianza y esperanzas de solucin final del conflicto y sobre la obtencin del mximo posible de sus intereses. Si los abogados se muestran, aunque sea tcita o inconscientemente, contrarios a la
mediacin, hay un alto ndice de probabilidad de que sta no se pueda llevar a efecto de forma satisfactoria o incluso que se termine sin acuerdo. SARAH COBB y MARINES SUARES, 123 admiten en muchas
ocasiones en su modelo de mediacin, la presencia de los abogados de las partes, precisamente para que estn al tanto del desarrollo de las negociaciones, aunque son elementos externos al sistema creado por el proceso de mediacin. Slo se les admite como asesores que proporcionan a las partes la informacin legal necesaria para que las mismas puedan tomar decisiones, si bien, la conduccin y direccin del proceso sea del mediador. 3.-Neutralidad e Imparcialidad
Aunque vienen asociados, y se les considera de forma indistinta, ambos trminos no significan lo mismo. A ello se le une las diferentes formas en que pueden ser interpretados 124. Entrar en la diferencia es importante y aclaratorio. Mientras que el trmino neutralidad ( segn el diccionario
ideolgico de la lengua espaola, denota la actitud de la persona que no se inclina ni a un lado ni a otro, que tiene tendencia a la objetividad) tiene que ver con la posicin media o con una posicin no extrema de la
realidad, tambin nos indica una ausencia de valores o valoraciones y/o sentimientos, el trmino Imparcialidad -falta de prejuicio favorable o
123
,MARINS SUARES, Op. Cit(2002B., 32-33)
MOORE, afirma que : Puesto que la mediacin es una opcin voluntaria , la aceptabilidad del mediador para las partes, como persona ntegra, objetiva y ecunime, es absolutamente esencial si se quiere obtener un desempeo eficaz de los procedimientos de mediacin identificando los trminos objetividad con el de neutralidad y el de ecuanimidad con el imparcialidad. Op. Cit( 1995, 473)
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adverso a personas o cosas- tiene que ver con no tener (o ms exactamente, no mostrar) prejuicios a favor de ninguna parte, lo que le puede llevar a la neutralidad como actitud para no inclinarse hacia ninguna de las partes del conflicto125. Ahora bien, ese no involucrarse, no significa que el imparcial no tenga sus propios valores y/o sentimientos, a veces parecidos o incluso iguales a una de las partes, o bien completamente contrarios. A lo ms que podemos llegar como seres humanos es a tratar de actuar de forma neutral 126, no de ser imparciales, porque nuestros valores, reflejados en nuestros pensamientos y sentimientos, siempre estarn presentes. Nunca seremos imparciales, porque no podemos dejar de construir ideas sobre la realidad ,pero podemos aprender a tener un
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REDORTA LORENTE , establece una diferencia entre ambos trminos, a nuestro modo de ver, sencilla pero clarificadora. Cuando habla de imparcialidad, se refiere a la posicin del mediador cuando no toma partido ni se inclina hacia ninguna de las partes, por lo que el trmino lo refiere exclusivamente a las personas que forman parte del conflicto. En cambio para l, el trmino neutralidad es la actitud que toma el mediador, con respecto a los resultados del proceso, o sea, sobre los resultados esperados de la negociacin de las diferencias entre las partes, por lo que lo refiere no a las personas sino al conflicto. Esta diferencia la expuso el autor en un seminario dado en la Universidad de Sevilla, durante el master de mediacin del curso 2004/2005, y procede de las notas personales recogidas en aquel seminario, as como de la documentacin de trabajo entregada por el autor Problemtica de la Mediacin Comunitaria, pg-2126
SARAH COBB, es muy crtica con el trmino neutralidad, sin embargo, sigue siendo utilizado por ella y recomienda a los mediadores que lo sigan usando, ms all de las crticas realizadas. En el mismo sentido se manifiesta MARINS SUARES, quien entiende que el trmino neutralidad est relacionado con los de imparcialidad equidistancia y equidad , considerando que los mediadores han de dejar de lado sus valores, para poder ser imparciales. Elabora un cuarto trmino al que denomina DeNeutralidad que nos remite al proceso de la deconstruccin de la neutralidad, o lo que es lo mismo, a la neutralidad y a la involucracin inevitables. Esto implica aceptar la doble lgica , dialgica, de esto y aquello al mismo tiempo, en el sentido que le da MORN al trmino. Es decir, que la Deneutralidad es una estructura dialgica y comprendera la determinacin de un dispositivo neutral impuesto a la mediacin y el efecto neutral del proceso. MARINES SUARES , Op. Cit..( 2002B, 34-36). Para BERNAL SAMPER, el mediador debe ser imparcial y permanecer neutral. El principio de imparcialidad lo aplica al mediador mismo y se refiere a la actitud que muestra ante las partes, respetando sus puntos de vista, sin confundir la informacin jurdica con el consejo jurdico, la primera mantiene su imparcialidad, y el segundo supone una evaluacin de las circunstancias y una recomendacin. El trmino neutralidad est ms asociado al proceso de mediacin que al mediador. La conducta neutra implica que el mediador es responsable de una correcta comunicacin , debe concentrarse en los intereses de las partes y no en sus posiciones, y propicia que las partes alcancen sus propias soluciones . Op. Cit..( 2002, 111)
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comportamiento neutral 127 o equidistante, y poder observar los propios prejuicios para actuar lo ms imparcialmente que nos sea posible. Esto ltimo va a depender del grado de auto-conocimiento y autoconciencia que adquiramos sobre nosotros mismos. Entendemos que la neutralidad es algo que puede construirse, como expondremos. Es difcil hoy encontrar a un investigador de las ciencias humanas que realmente crea en la objetividad y en la imparcialidad. Entre los mismos operadores jurdicos est presente la generalizada idea de la inexistencia de la imparcialidad predicada legalmente de los jueces y tribunales, por no ser elementos ajenos a la condicin humana. Con ello, la cuestin surge igualmente en relacin a las predicadas neutralidad e imparcialidad de los mediadores. Si los jueces, ni ningn ser humano los somos, cmo es que van a serlo los mediadores? Partiendo de la parcialidad y de la subjetividad propias de todo ser, es como tenemos que aprender a construir construirla hay necesariamente que partir
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la neutralidad. Y para dos presupuestos

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de
indispensables: 1.-Una perspectiva paradigmtica no lineal de la realidad

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Para MARINES SUARES, tres conceptos estn relacionados con la neutralidad: La imparcialidad, la equidistancia y la equidad. La co-mediacin (en lugar de un mediador hay dos) es una buena estrategia para controlar la parcialidad Op. Cit..(2002B, 34-35) 128 Se ha resaltado el trmino Construir porque partimos de que la realidad es algo que coconstruimos entre todos, segn las teoras cientficas del paradigma de la complejidad, del observador y del constructivismo / construccionismo, a las que nos referiremos especficamente al introducirnos en el anlisis de los distintos paradigmas de resolucin de conflictos. 129 WATZLAWICK, BEAVIN BAVELAS , Y JACKSON, Teora de la comunicacin humana. Ed. Herder Barcelona, ( 1993, 31). consideraron que mientras la ciencia se ocup del estudio de las relaciones lineales , unidireccionales y progresivas, de tipo causa-efecto, no pudieron conocerse una serie de fenmenos realmente importantes que eran ajenos al conocimiento cientfico de los ltimos cuatro siglos. La explicacin del cambio histrico de paradigma, de acuerdo con MUNNE., parti de DESCARTES, con su separacin entre sujeto y objeto, cuerpo y alma, res cognita y res extensa, encontrando su posterior apoyo en NEWTON, con su ley de la causalidad y su carcter determinista, llegando a la consolidacin del paradigma dicotmico (o pensamiento cientfico lineal) con HABERMS. Pero todo esta forma de pensar cambia a raz del cambio cientfico con los descubrimientos de la fsica cuntica. PLANCK demuestra que el microcosmos no sigue la ley universal de Newton, HEISENBERG estableci el principio de indeterminacin aplicado a los electrones y EINSTEIN proclama la fsica de la relatividad.. Estos nuevos conocimientos conducen del pensamiento determinista al pensamiento no determinista, o lo que es lo mismo, del pensmiento lineal al pensamiento no lineal. REDORTA LORENTE. Cmo analizar los conflictos. La Tipologa de conflictos como herramienta de Mediacin Ed. Paidos Mediacin N-12-Barcelona, Buenos Aires Mxico (2004, 50)
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2.-Un reconocimiento igualitario del otro El primer elemento significa aprender a situarnos ante los fenmenos de la realidad como algo de lo que solamente podemos tener percepciones personales y de que stos no son nada por s mismos, ni buenos o malos, morales o inmorales. Esas son valoraciones que el ser humano le atribuye a los fenmenos o hechos externos. Es una actitud de aprendizaje de observacin pura, sin tratar de juzgarla de forma dicotmica 130. El segundo elemento, es una actitud emocional, y no meramente racional. No es suficiente con aceptar mentalmente la igualdad del otro, sino que es imprescindible sentirla e incorporarla a nuestro modo de percibir. Como vemos, se convierte el proceso en una realidad paradjica ya que, por un lado, debemos observar, sin valorar de forma dual, y a la vez, tenemos que tener una actitud emocional profundamente subjetiva de aceptacin del alter ego. Slo as, observando primero los propios valores, sentimientos y necesidad de protagonismo, para dejarlos de lado luego, puede un profesional situarse neutralmente131 y comportarse
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Los principios que rigen el pensamiento lineal que segn MUNNE parte del pensamiento griego en particular de Aristteles, caracterizado por el principo de causa-efecto, est regido por los siguientes principios: 1.-Las causas producen efectos siguiendo una relacin estricta y proporcional; 2.-La dinmica de los fenmenos sale de la simple suma de sus componentes; 3.-El cambio es gradual y continuo; 4.-Todas las soluciones pueden deducirse de pocas variables. Determinismo. Sin embargo, el pensamiento no lineal, parte de las matemticas con sus ecuaciones no lineales, siendo sus caractersticas las siguientes: 1.-Las relaciones causa-efecto son desproporcionadas; 2.-Indeterminacin en el comportamiento;3.-Discontinuidad o continuos cambios de tendencia en un fenmeno;4.-Impredecibilidad. Los fenmenos son previsibles slo en cierta medida, y muy a menudo totalmente impredecibles. Igualmente, lo que caracteriza al pensamiento no lineal, es que incluye en su seno al pensamiento lineal y adems incorpora el azar. Existen una serie de teoras que se adscriben al paradigma de la complejidad, segn MUNNE y son las siguientes: La teora de los conjuntos borrosos, la teora de fractales, la teora de las estructuras disipativas (del caos), la teora de la autopoiesis, la teora de los atractores, y la teora de catstrofes. El nuevo paradigma es utilizado para pensar de forma no simplificada sino de una forma compleja , pasando de lo cartesiano a lo no cartesiano, y por tanto de lo racional a lo intuitivo, de lo analtico a lo sinttico, de lo reduccionista a lo holstico, o lo que es lo mismo, de lo lineal a lo no lineal. Para una mayor profundizacin del tema, ver el resumen realizado por REDORTA LORENTE, Op. Cit..(2004., 50-52)
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Considera KELLY, que generalmente, ni el abogado ni el terapeuta necesitan utilizar un lenguaje neutral en el ejercicio de su profesin, pero que sin embargo un mediador debe controlar
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imparcialmente, para tomar en cuenta la realidad que estn viviendo los protagonistas activos del conflicto. SARAH COBB Y MARINES SUARES132 llevan a cabo estos dos principios mediante la escucha de las narrativas 133 o historias de cada parte, sin dar ms validez a una o a otra, y ayudndoles a construir una nueva historia que sea vlida para ambas , en la que se encuentren recogidas las dos. No tratan de crear la mejor historia, sino simplemente de crear una historia que sirva para que ellos puedan continuar negociando, simplemente, en lugar de seguir atascados combativas percepciones. 4.-Confidencialidad Se trata igualmente de un principio esencial al proceso 134. Rige fundamentalmente ante la sede judicial, y frente a terceros. El mediador/a no podr ser llamado como testigo en caso de que no lleguen a concluirse las negociaciones en un acuerdo aceptado por ambos y haya de continuarse en va judicial. en sus
el vocabulario que elige, con el fin de mantener la percepcin de imparcialidad que de l tiene cada uno de los clientes, precisamente porque stos estn inmersos en un conflicto y su lenguaje suele estar cargado de juicios y parcialidad.. el lenguaje neutral suaviza el lenguaje del enfrentamiento , para que las posiciones se conviertan en puntos de vista y los conflictos sean dificultadesque pueden resolverseOp. Cit..(, 2000, vol. 18 nm.-2 y 3 , 221)
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MARINES SUARES. Op. Cit..(2002B, 328 y ss).
El cambio de narrativa, como afirman VINYAMATA CAMPS y MARKUS, consiste en una tcnica que usa el mediador para cambiar la narracin de la experiencia vivida por las partes, con vistas a modificar la visin del problema , y as poder generar nuevas soluciones al mismo. Ver en VINYAMATA CAMPS CAMP. Manual de prevencin y resolucin de conflictos.Conciliacin ,mediacin ,negociacin. Ariel Practicum, Barcelona, (1999, 41) y MARKUS, La narrativa en las mediaciones. En www.mediadoresenred.ar
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PARKINSON, la considera una obligacin ligada al proceso de mediacin , por ella el mediador se obliga a no revelar informacin a personas o instituciones sin el consentimiento de todos los participantes en el proceso salvo los casos legalmente impuestos. Sin embargo aconseja avisar a los participantes del proceso que la confidencialidad no es absoluta, fundamentalmente cuando existe el riesgo de dao a un menor, considerando que es el propio mediador el que puede y debe contactar con las instituciones protectoras. .. Op. Cit..( 2000, vol. 18-2 y 3, 243-244)
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SARAH COBB y MARINES SUARES 135 consideran que la confidencialidad debe respetarse igualmente , tras las reuniones privadas con cada parte, sobre los puntos que especficamente quieren que permanezcan silenciados por parte del mediador/a. Para que exista libertad en el desarrollo del proceso, es evidente que las partes tienen que sentirse libres. No se sentiran as, de saber que todo lo que expresen puede ser utilizado en su contra en caso de tener que continuar en un procedimiento contencioso. Este principio debe ir conectado con el de voluntariedad y protagonismo de las partes. Ambos informan la mayor parte del contenido del proceso. La confidencialidad es el contexto donde el desarrollo de la voluntariedad y protagonismo de las partes se pueden desarrollar. Es el clima de confianza que necesitan tener en el proceso, ya que si ese clima no existiera, no van a comunicarse ms all de lo que les indiquen su propia desconfianza en el otro y legales. La confidencialidad puede entenderse, adems, de una doble forma: absoluta o con excepciones. Si la entendemos de forma absoluta, est no podr romperse por ningn motivo. Sera algo parecido al secreto de confesin que rige para los sacerdotes catlicos. Si por el contrario, la consideramos que pueda ser evitada en algunos supuestos habra que determinar entonces, cuales son las excepciones. La interpretacin que se acoja, va a depender nuevamente de lo que indique la ley que la institucionalice. las advertencias de sus asesores
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Para MARINS SUARES es una de las caractersticas ms importantes de la mediacin, aunque eso no significa que tambin tenga sus desventajas, siendo la fundamental la de no poder compartir experiencias ni realizar investigaciones profundas. Por otro lado entiende, que esta carcterstica rige para todas las personas que concurren al proceso de mediacin y no slo para las partes y el mediador, rigiendo igualmente ante la sede judicial. Solo excepta los casos en que se aprecie por el mediador la comisin de un delito grave y el abuso de menores. ..Op. Cit (2002B, 37)
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En
Inglaterra
se
encuentra
regulado
aclarado
jurisprudencialmente este principio 136. All se implant el primer Servicio de Mediacin Familiar de Europa , concretamente en Bristol. En los aos 80 haba ya cerca de sesenta servicios de mediacin familiar, voluntarios, unidos posteriormente en el Consejo de Mediacin Familiar Nacional 137. En los aos 90 se reunieron las tres asociaciones bsicas britnicas
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de
mediadiores familiares crendose el Colegio de Mediadores Familiares del Reino Unido. La confidencialidad no se entiende de forma absoluta, sino que en caso de la existencia de peligro para un menor o un adulto, el mediador est obligado a contactar con el organismo competente e informar de cualquier asunto preocupante. Existe un reconocimiento de la confidencialidad, recogido en el fallo del Tribunal de Apelacin, de 11 de Febrero de 1993, que establece :...Cualquier intento de mediacin debe ser confidencial, aunque haya excepciones.. Estableci este fallo, que ni las partes ni sus asesores legales tienen que presentar pruebas ante los tribunales, de lo sucedido en el proceso de mediacin, excepto los casos en los que las declaraciones manifestaran menor. Parece que la deteccin de un delito, es el techo que se impone a este principio, al menos en Espaa, de acuerdo con las legislaciones autonmicas que regulan la mediacin, a excepcin de la ley gallega 139,
PARKINSON, Op. Cit( 2000, vol. 18-2 y 3, 244) Segn datos aportados por PARKINSON, . Op. Cit.. ( 2000, vol. 18-2 y 3, 234) 138 Eran las tres asociaciones ms importantes, denominadas Family Mediators Association, la Family Mediation Scotland y la National Family Mediation , que pretendan establecer un rgano regulador comn para la Mediacin Familiar en el Reino Unido. PARKINSON, Op..Cit.. ( 2000, vol. 18-2 y 3,, 235). 139 Nos referimos a la Ley 4/2001 de 31 de Mayo (BOE-157- de 2 de Julio de 2001) de Mediacin Familiar. En dicho cuerpo legal, el Artculo 11 sobre el deber de secreto y confidencialidad, establece los siguiente: 1. Con arreglo a lo establecido en el artculo 8.1 toda informacin obtenida en el transcurso de la mediacin estar afectada por el deber de secreto y por su carcter confidencial, estando en consecuencia tanto las partes como la persona mediadora obligadas a mantener reserva sobre el desarrollo delprocedimientonegociador. 2. Se exceptan de lo dispuesto en el apartado anterior los siguientes casos: a) La informacin relativa a un procedimiento de mediacin en curso requerida por el Juez. b)Toda informacin requerida por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones. c)La consulta de los datos personalizados para fines estadsticos. 3 Cuando en el transcurso de la mediacin surgieran indicios de comportamientos que supongan
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un posible peligro para un
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que impone al mediador la obligatoriedad de dar informacin sobre el contenido del proceso al ministerio fiscal o al juzgado, cuando stos lo soliciten, con lo que se est incumpliendo el principio genrico de la confidencialidad. Otro lmite a la confidencialidad, en nuestra opinin y en el territorio nacional, independientemente de que las diferentes legislaciones autonmicas lo contemplen o no, es el principio que subyace en la potestad que le otorga el art. 158-3 del Cdigo civil al juez de familia 140, el inters superior del menor , obligndolo a actuar para evitarle cualquier peligro grave. Creemos que en virtud de ese principio nsito en ese concreto artculo, tambin sera extensible al mediador que observe la puesta en peligro de un menor presente en el conflicto. 5.-Profesionalidad
No existe un consenso unnime, aunque s mayoritario, en considerar que la mediacin debe ser un proceso dirigido por un profesional. Otra perspectiva distinta de este principio es la de definir cual es el contenido. PARKINSON, 141 considera que la mediacin sufre daos cuando diferentes profesionales se la disputan. Entiende que es un proceso multidisciplinar e integra los distintos elementos en un conjunto global nuevo y diferenciado, por ser un proceso distinto con su propio marco terico. La cualidades personales del mediador (empata, madurez, la habilidad de mantenerse neutral e imparcial, la fuerza moral y el sentido
una amenaza para la vida o integridad fsica o psquica de alguna de las personas afectadas por la mediacin, los mismos se pondrn inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial o del Ministerio Fiscal.
140
En este sentido cabe deducirse, a nuestro entender, de las afirmaciones implcitas en el artculo de ORTUO MUOZ, cuando argumenta la imposicin judicial de la mediacin familiar. Para ms profundidad, ver Op. Cit..( 2001, 55)
141
PARKINSON, Op. Cit ( 2000, vol. 18, 2 , Y 3, 237)
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del humor) son tan importantes como el saber profesional y las habilidades tcnicas. Pero no hay que olvidar las tareas complementarias de la mediacin familiar, de los distintos asesores y tcnicos. En Francia, uno de los primeros pases europeos que legisl la mediacin familiar
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no se especifica que profesionales pueden llevarla
a cabo 143 , ni establece ninguna titulacin especfica para su desarrollo. Sin embargo, en materia de mediacin penal, el Decreto 96-305 de 10 de Abril de 1996,en su art.15-4, 144 al ampliar el art. 41 del Cdigo de Procedimiento Penal preve la habilitacin para mediadores, tanto fsicos como jurdicos. En Holanda 145, en cambio, solamente puede ser practicada por abogados. En Suecia la mayora de los mediadores suelen ser trabajadores sociales, siendo los municipios los encargados de los servicios de mediacin familiar.
142
Fue introducida por la Ley de la Familia de 1995, de 8 de Febrero, por la que se autoriza a los Jueces que los asuntos de separacin y divorcio puedan ser remitidos a mediacin familiar. Op. Cit., ( 2000, vol. 18-2 y 3, 233)
143
Las fuentes consultadas por COY FERRER, consistentes en los documentos de trabajo preparados por la Generalitat de Catalunya, y que citan a Benoid Bastard.Laura Cardia-Vonche y Jean Carbonier, clasifican los centros de mediacin franceses en cuatro categoras: 1.-Asociaciones especializadas en parejas, familias y divorcio; 2.-Asociaciones dedicadas a la investigacin social y que ofrecen servicios de asesoramiento conyugal a nivel municipal o provincial; 3.-Las asociaciones de defensa de la infancia que han ido formando especialistas en mediacin; 4.-Los centros de acogida para mujeres solas, con sus hijos, que ofrecen servicios de mediacin. Ver en Op. Cit(2000, Vol. 18-2 y 3, 208) Segn el cual los mediadores deben cumplir los siguientes requisitos: -No ejercer actividades judiciales a ttulo profesional -No haber sido condenado o incapacitado -Presentar garantas de ser competente, independiente e imparcial -Obligacin de guardar secreto profesional. 145 PARKINSON, Op. Cit... ( 2000, vol. 18-2 y 3, 233) En los pases Bajos, la mediacin est vigente desde 1974, existiendo bsicamente, dos modalidades de mediacin, introducidas por dos entidades distintas. Una , es la que realiza el Departamento de Derecho de Familia y de la Juventud de la universidad Erasmus de Rtterdam, junto con una fundacin privada de Groningen, y la segunda es la mediacin que practican las agencias de trabajo social, esparcidas a lo largo del pas. COY FERRER,. Op. Cit.. (2000, Vol. 18-2 y 3, 208).
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Por el contrario, en Inglaterra y Gales146 la profesionalidad de los mediadores se encuentra ms estructurada. Al inicio, fueron implantados los servicios de mediacin por los abogados de familia, y dirigidos por antiguos jueces de juzgados de familia. En 1986 regul por primera vez la formacin profesional de mediadores, aunque en la actualidad, y a partir de la creacin de la Asociacin de Mediadores Familiares 147, en 1988, se ha elegido el modelo de la mediacin conjunta, o co-mediacin, en la que un abogado de familia, formado en mediacin, trabaja en equipo con otro mediador con experiencia y titulacin en otros campos, como en terapia familiar , psicologa o trabajo social. Este modelo tambin es el seguido por Austria 148. Las legislaciones autonmicas espaolas que existen sobre la materia, establecen la profesionalidad de los mediadores creando registros especiales para el ejercicio de la profesin, en los Institutos o Centros de Mediacin, dependientes del gobierno autonmico y formados por representantes de los distintos colegios profesionales. Como norma comn se admiten como profesionales que han de formarse mediante enseanza homologada por los indicados Centros, y que originariamente proceden de la abogaca, psicologa o trabajo social. El Anteproyecto de ley del 2003,de la comunidad Autnoma Andaluza, ampliaba la posibilidad de acceso a cualquier titulado o diplomado universitario, previa formacin homologada por el Centro de Mediacin de Andaluca. 149
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PARKINSON, Op.Cit.. (2000, Vol. 18-2 y 3, 233). Segn la autora, Gran Bretaa tiene uno de los ndices ms altos de divorcio del mundo, con casi un 50% de probabilidades de que los casamientos que se producen en la actualidad acaben en divorcio. PARKINSON, Op.Cit.. (2000, Vol. 18-2 y 3, 235) Respecto a la mediacin penal, Austria es uno de los paises donde se encuentra muy profundamente implantada y fue iniciada por los profesionales de la libertad vigilada, pero actualmente existe una Asociacin nacional que la dirige en todo el pas la cual est formada por mediadores voluntarios. Par profundizar en el tema, ver en Jimnez-Salinas Colomer,E. La mediacin: una visin desde el Derecho comparado. en Rossner, D., y otros, La mediacin penal, Centro de Estudios Jurdicos y Formacin especializada de la Generalitat de Catalunya,, (1999, 104) 149 El anteproyecto es el de 7 de Abril de 2003, que se encuentra paralizado, tras la resolucin de 24 de Abril del mismo ao de la Direccin General de Instituciones y Cooperacin con la Justicia ,
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El Foro Europeo 150 de formacin e investigacin en mediacin familiar establece que los aspirantes a la formacin en mediacin familiar deben ser profesionales del derecho, o bien estar titulados en ciencias humanas, con experiencia profesional en el campo de la separacin y divorcio, y seala un mnimo de 180 horas de formacin, de las cuales al menos 120 horas deben centrarse en mediacin familiar. PARKINSON, propone regular la formacin profesional por varias razones, entre las que destaca: la proteccin a los consumidores, el establecimiento de la posicin y credibilidad del mediador, la
normalizacin de documentos que se han de redactar en el proceso de mediacin y una evaluacin objetiva del ejercicio profesional. Considera que debe existir tambin el derecho de apelacin contra la negacin del reconocimiento como profesional mediador.151 En nuestra opinin, la mediacin exige un alto grado de formacin y profesionalidad por cuanto supone el conocimiento profundo y el manejo de tcnicas y estrategias dirigidas a intervenir en el conflicto de una forma pacificadora y esa forma de intervenir no puede realizarse con meras buenas intenciones o con una formacin superficial, sino que exige tanto conocimientos,como interdisciplinares. Son innumerables las voces que piden la profesionalizacin y formacin tcnica y especfica de los mediadores. Entre los partidarios de entrenamiento en el uso de tcnicas
de la Consejera de Justicia y Administracin Pblica de la Junta de Andaluca que se preve su tramitacin para el ao 2007. 150 El llamado European Forum on Familiy Mediation Training and Research, surgi como consecuencia de la iniciativa francesa de una asociacin llamada APMF (LAssociation pour la Promotion de la Mediation Familiale) que organiz un congreso en Caen (Francia) en el ao 1990. Tras la celebracin del mismo, se reuni un grupo de trabajo para redactar una normativa europea, el cual tuvo varias reuniones posteriores en Blgica, Francia y Suiza, dando lugar a la Carta Europea de Normas para la Formacin en Mediacin Familiar, publicada por la mencionada asociacin francesa APMF en 1993. En ella se estableci que los miembros del Foro Europeo tienen que ejercer como mediadores y formadores, y ser elegidos como representantes nacionales de su pas, por su asociacin nacional. El Comit Normativo del Foro , a travs de su reunin de Hamburgo en enero de 2000, con motivo de la discusin y revisin de la aludida Carta, decidi que la Mediacin deba tener un enfoque interdisciplinar, por ser esencial para la formacin de mediadores profesionales. .PARKINSON, Op.Cit.. (2000, Vol. 18-2 y 3, 248) 151 Op..Cit. de la autora, (2000, Vol. 18-2 y 3, 245)
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ella hay que destacar a RISOLIA DI ALCARO,152, BUSTELO ELIABEURRIOL,153 en el mbito familiar. Todas las leyes autonmicas
promulgadas hasta este momento en el territorio nacional espaol, exigen la profesionalidad para poder ejercer como mediador familiar. Las nicas variaciones que presentan son con referencia a la formacin de origen universitario. 154 Por lo que respecta a este tema en el campo de la mediacin penal, cabe destacar las opiniones del noruego KRISTIN PAUS, 155., y del polaco CZARNECKA-DZIALUK, 156 , teniendo en cuenta que en ambos paises la prctica de la mediacin es muy amplia y est profesionalizada pero existe un peso importante del voluntariado, si bien tambin ponen el nfasis en la necesidad de una formacin previa. En Polonia, concretamente, los mediadores pueden tener como profesin de origen la ingeniera o pueden provenir del mbito de la economa.
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Ver en BAZN y otros. Mediacin: una transformacin en la cultura., Paidos mediacin, Barcelona, ( 1996, 121) 153 BUSTELO ELIABE-URRIO. Panorama actual de la Mediacin Familiar.Revista de Servicios Sociales y Poltica Social del Consejo General del Colegio Oficial de Diplomados en Trabajo Social. ( 2002, N-3-, 9 y ss). As, el artculo 7 de la ley 1/2001 de mediacin familiar en Catalua que dice:<<1.-El mediador o mediadora debe ser una persona que ejerza de abogado, de psiclogo, de trabajador social, de educador social o de pedagogo y que est colegiada en el colegio profesional respectivo. En el mismo sentido se manifiesta el art. 5 de la Ley 15/2003 de la comunidad canaria, exige como carreras universitarias de base , el derecho, la psicologa o el trabajo social, adems de tener que inscribirse como mediador en el Registro Pblico de Mediadores Familiares de dicha comunidad pero aade un prrafo curioso : ..en el caso de los mediadiores que carezcan de la titulacin de Derecho, debern contar en el ejercicio de sus funciones con el debido asesoramiento legal.. lo que parece poner de manifiesto que prima como formacin de origen, el ser licenciado en Derecho. Por ltimo, el art. 6 de la Ley 4/2005 de 24 de mayo de Castilla-La Mancha, en su art. 6 establece textualmente que: c) Las personas mediadoras en el libre ejercicio de su profesin, que estn en posesin de las titulaciones de Licenciatura en Derecho, Pedagoga, Psicologa, Psicopedagoga o Sociologa, o de la Diplomatura en Trabajo Social o en Educacin Social, salvo que por normativa legal se establezca la titulacin especfica que habilite para desempear tal actividad, y, en su caso, estn incorporadas como ejercientes en el respectivo colegio profesional, si as lo exige su normativa reguladora, y se inscriban en el Registro especificado en el Captulo V de esta Ley
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KRISTIN PAUS, Victim-offender mediation in Norway en Victim-offender Mediation in Europe , University Press, Leuven (2000, 291) 156 CZARNECKA-DZIALUK, and WJCIK, . Victim-offender mediation in Poland. En VictimOffender Mediation in Europe. Ed. The European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (ed.). Leuven University Press ( 2000, 316)
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En el Congreso Internacional de mediacin , celebrado en las Palmas de Gran Canarias en el ao 2003, se produjo una declaracin expresa en cuanto a la profesionalidad de los mediadores, siendo necesario y fundamental el incremento de la formacin y de la cualificacin, considerando que han de ser las universidades las encargadas de desarrollar los correspondientes planes de estudios para ello. 157 La recomendacin R(99) 19 del Comit de Ministros de la Unin Europea relativa a la aplicacin de la mediacin en materia penal, da las pautas para la profesionalizacin de los mediadoresl.158 Dice FAGET,159 , que los mediadores no profesionales no pueden competir con los que s lo sn, en cantidad, pero s en cuanto a la calidad. GORDILLO SANTANA, hacindose eco de las afirmaciones anteriores, corrobora que la formacin especfica es necesaria por las siguientes razones que citamos textualmente: ..1- Cuantos ms conocimientos tcnicos tenga el mediador/a ms podr resistir la presin del sistema para desvirtuar la visin de la realidad. 2. -Ser un miembro de un grupo o entidad influyente ayuda al mediador a defender la tica en el proceso.
En ese sentido se manifestaron los mediadores asistentes al mencionado congreso, como AERTSEN ,BUSTELO, COBBS, GORDILLO, TRUJILLO, etcconsiderando ste ltimo, que debe formarse a los mediadores, provengan de cualquier rama o incluso a aquellos que no tengan ninguna formacin universitaria previa. Ver en TRUJILLO MATIAS,J. Mediation: would it work in Spain too?. Faculty of Law, Master in European Criminology, texto manuscrito (2000, 32 y ss). 158 especfica en el punto V.2.-Cualificacin y formacin de los mediadores, que: <<22.-Los mediadores deben de ser recabados de todos los sectores sociales y deben poseer un buen conocimiento y entendimiento de las cultural y comunidades locales. 23.-..Deberan estar capacitados para demostrar un criterio de justicia equilibrado y capacidades personales necesarias para el proceso de mediacin. 24.-deberan recibir una formacin inicial antes de llevar a cabo proceso de mediacin, a ser posible, en servicios de mediacin. Su formacin debera estar provista de un alto grado de competencia, haciendo hincapi en la capacidad de resolucin de conflictos, formacin especfica para trabajar con vctimas y victimarios y conocimientos bsicos del sistema sustantivo y procesal penal. 159 FAGET,. Mediation ,criminal justice and community involvement. A European perspective. ?. En Victim-Offender Mediation in Europe. Ed. The European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (ed.). Leuven University Press (2000, 47)
157
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3.-La prctica mediadora en otras reas distintas al proceso penal abre al mediador su visin global de la sociedad y le ayuda a reducir el conflicto a su esencia por encima de etiquetas jurdicas o sociales160. Siguiendo esta lnea, tambin el Foro Europeo de Mediacin Penal 161 se ha pronunciado al efecto, publicando las siguientes directrices: 1- Determinar la necesidad de cules son las expectativas creadas en las partes respecto al mediador. Por ello, son necesarios programas transparentes de formacin en este mbito. 2- En todo proceso de formacin, han de ser tenidos en cuenta los conocimientos, las habilidades y las cualidades personales 3-Se deben aceptar los diferentes modelos de formacin y aplicacin de la mediacin, pero respetando la formacin prevista en el punto anterior. 4-Se debe garantizar que los programas docentes contienen estos contenidos, con emisin de ttulos acreditativos. 5-Se deben distinguir entre las responsabilidades de los
formadores y las responsabilidades de las organizaciones que contratan a los mediadores. 6-El proceso de formacin debe de ser continua y con aprendizaje de otros modelos 7-Independientemente de otros conocimientos, un pilar en la formacin debe de ser el conocimiento exhaustivo del proceso de mediacin.
160
GORDILLO SANTANA. La Mediacin en el mbito penal. Caminando hacia un nuevo concepto de Justicia. Tesis Doctoral, de la Universidad de la Rioja, (2005. Captulo-2, -224 - 225Ver tambien la publicacin La Justicia Restaurativa y la Mediacin Penal.Ed. Iustel, Madrid, (2007, 237-244) 161 Recomendacin de Formacin de los mediadores en materia criminal, Foro Europeo de mediacin vctima-victimario y Justicia Restaurativa, ejemplar manuscrito, 2003-2004, pp.14 y ss., Secretariat of the Europeam Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice v.z. w, Hooverplein, 10, Leuven, 3000, Belgium. Traducido por GORDILLO SANTANA,. ver en Tesis doctoral, Op.Cit..(2005, 225).
63
5.-MODELOS Y ENFOQUES
Los modelos son formas de estructurar el proceso de mediacin , regidos por un determinado patrn, y cuya misin es establecer reglas de conduccin del proceso y uso de tcnicas de intervencin, tanto para las partes, como para los mediadiores. El modelo tradicional, del que puede considerarse que han sido elaborados el resto de los modelos, es el denominado de Harvard, hoy ya evolucionado hacia el modelo sistmico-narrativo de SARAH COBB.
5.1-MODELOS SCHWEBEL,GATELY, RENNER, Y MILBURN, 162 estudiaron cuatro modelos de mediacin, para observar las distintas teoras del cambio que cada modelo aplicaba. 5.1.1.-El modelo legal. Su prototipo es la mediacin estructurada de COOGLER. Tiene una definicin clara de normas y reglas para crear una ambiente bloqueante de las estrategias competitivas , con el fin de reforzar la conducta de cooperacin entre las partes. 5.1.2.-Modelo de negociacin dirigida o asistida de HAYNES. Su pretensin es la garanta de niveles igualitarios de poder entre las partes y promover acuerdos en base a criterios justos y equilibrados. 5.1.3.-Modelos de mediacin teraputica. Lo importante para este modelo es ayudar a que las partes
puedan enfrentarse a sus problemas emocionales con el fin de obtener soluciones. En realidad no se distingue entre mediacin y terapia.
64
5.1.4.-Modelos comunicacionalistas. Buscan la comunicacin163 entre las partes basando la estructuracin del proceso en esa bsqueda. 164 ROBERT,165 , estableci tres modelos tericos distintos de mediacin: <<La de Intervencin mnima, la de Intervencin dirigida y la de Intervencin teraputica>>. Caracteriza a la primera el promover la comunicacin entre las partes, en la que el mediador tiene una presencia neutral. La segunda se caracteriza por obtener informacin sobre los interesados y el conflicto, evaluacin de las opciones disponibles y una labor de persuasin del mediador a las partes para la bsqueda de soluciones. La tercera tiene tres objetivos claros: evaluar la relacin entre las partes, intervenir correctivamente, y la bsqueda de una decisin comn, con ayuda de tcnicas teraputicas. BUSTELO ELIABE-URRIOL,
166
resume solamente tres modelos
bsicos: El modelo tradicional de Harvard, donde se apllican tcnicas objetivas , pero ya superado por la misma escuela cuando incorpor
SCHWEBEL, GATELY, RENNER, Y MILBURN. Divorce mediation:Four models and their assumptions about change in partiespositions. Mediations Quarterly.(1994 (11)3. ,211- 227) 163 Representantes de estos modelos en la variante de interculturalidad relacional, son DONOHUE, y VENZAN, para profundizar el modelo, ver Cuestiones comunicacionales de la mediacin en conflictos culturales. En Nuevas direcciones en mediacin de J.P. FOLGER, TRICIA, JONES, compiladores. Ed. Paidos, Buenos Aires, Barcelona, Mxico, ( 1997, 189 -217)
164 162
Considera TRICIA S. JONES, que la mayora de la investigacin realizada sobre la mediacin aportada por los estudiosos de la comunicacin en la dcada de los 80, refleja un enfoque comunicacional para identificar putas y apreciar las caractersticas dinmicas y evolutivas del conflicto, sin que se haya logrado en igual medida reflejar el abordaje consciente del efecto de los contextos relacional, y socio-culturales. TRICIA S. JONES aborda precisamente esta ltima problemtica de la relacin y el contexto dentro de estos modelos de mediacin . Para mayor profundizacin en el tema, TRICIA S. JONES, Un reenmarcamiento dialctico del proceso de mediacin.En Nuevas direcciones en mediacin de J.P. FOLGER, TRICIA, JONES, compiladores. Ed. Paidos, Buenos Aires, Barcelona, Mxico, (1997, 55- 81) 165 ROBERT, Y EELELAAR, Divorce mediation and the legal process. Clarendon Press. Oxford 1988. BUSTELO ELIABE-URRIOL. Panorama actual de la Mediacin Familiar. 2001, artculo sin publicar texto manuscrito..pgs.-32-33
166
65
como docente a SARAH COBB, representante del modelo sistmiconarrativo. Del tradicional modelo de Harvard se desprendi el modelo
multidisciplinar de trabajo conjunto entre abogado y psiclogo, -a diferencia de la comprehensive mediation de Inglaterra, en la que la comediacin se elige por la complejidad de los aspectos patrimoniales- y sigue la lnea esencialmente jurdica 167 del concepto de resolucin de conflictos, aunque tiene en cuenta los aspectos emocionales o conductuales que puedan afectar al acuerdo. Pero para las actuales corrientes anglosajonas, la mediacin no tiene los mismos objetivos que el proceso judicial, sino que se trata de un proceso estructurado , con reglas bsicas de comportamiento durante el mismo y donde el acuerdo no es la finalidad del proceso. BUSTELO ELIABE-URRIOL,
168
afirma
que
si
el
modelo
tradicional naci en Harvard, los modelos transformativos de BUSH Y FOLGER y el modelo sistmico-narrativo de SARAH COBB a los que denomina modelos anglosajones actuales- nacieron, el primero de los movimientos pacifistas y espiritualistas de los Estados Unidos de la ltima mitad del siglo pasado y el segundo de la lnea de la terapia sistmica dirigida por SARAH COBB 169 con importantes aportes de la Escuela de Miln de terapia sistmica.
167
MARLOW. Mediacin Familiar.Una Prctica en busca de una teora. Ed.Granica. Barcelona (1999, 31). entiende esta concepcin o perspectiva jurdica como la bsqueda del mutuo acuerdo, pero por otra va distinta al proceso judicial. Afirma igualmente, que: ... la mediacin es un proceso imperfecto, que emplea una tercera persona imperfecta, para ayudar a dos personas imperfectas a concluir un a cuerdo imperfecto en un mundo imperfecto..-. BUSTELO ELIABE-URRIOL, Op.. Cit, (33-34) Considera SARAH COBB que la teora actual de la mediacin equipara la intervencin con la regulacin del proceso, haciendo referencia a MARLOW Y SAUBER (1990) POLENSKI Y LAUNER (1986) y ROGER Y MCEWEN (1989) y que por ello esa forma incluye la provisin de un contexto para que cada participante del proceso cuente su historia, para que se pueda expresar y ser escuchado y a la vez para regular los turnos de palabra, programar sesiones, y explorar alternativas, crear opciones y construir un acuerdo. Se parte de la suposicin de que la regulacin del proceso de la mediacin, funciona con independencia de la regulacin del contenido. Sin embargo, la perspectiva narrativa de SARAH COBB, cuestiona esta distincin, porque la narracin de historias es ms que una metfora , ya que tiene importancia para el desarrollo de
169 168
66
Establece una modalidad, creada por l, denominado
modelo
flexible interdisciplinar que se estructura y parte de la idiosincrasia propia de la cultura latina , -formada por los herederos de la cultura romana de la ribera norte del Mediterrneo y todas sus excolonias, Italia, sur de Francia, Espaa y Portugal, as como los pueblos sudamericanos con exclusin de las poblaciones locales anteriores a la conquista y sus actuales descendientes. Entiende dicho autor que estos pueblos tienen un componente especfico a la hora de trabajar con sus conflictos, lo que imprime una diferencia sobre el modelo anglosajn. Ese componente es la pasin. Las pautas de control y conducta aprendidas por los pueblos de origen anglosajn son muy diferentes a las utilizadas por los pueblos de origen latino, en las que la pasin se expresa de formas distintas. Para aquel modelo, la pasin se excluye de la sesin de mediacin, para este modelo la pasin se incluye dentro del proceso. 170
nuevas tecnologas de intervencin y de nuevos marcos de anlisis para comprender esas intervenciones, lo que a su vez, cuestiona las bases de los principios ticos relacionados con la neutralidad y el otorgamiento del poder debido a que si la regulacin del proceso de la mediacin requiere la regulacin del contenido narrativo Cmo pueden los mediadores permanecer equidistantes e imparciales, si deben controlar la transformacin de las historias de las partes? Quines son entonces, responsables de la construccin de los acuerdos?. Esto, segn la autora, abre la caja de Pandora sobre la poltica y la pragmtica de la prctica de la mediacin., pero a la vez otorga importancia a las historias narradas por tener caractersticas, a la vez, de estructura y de proceso que afectan a la resolucin del conflicto y a la construccin social de los mundos de los participantes, al igual que de los mediadores. Para mayor profundizacin. SARAH COBB. Una perspectiva narrativa de la mediacin. Hacia la materializacin de la metfora del narrador de historias. .En Nuevas direcciones en mediacin de J.P. FOLGER, TRICIA, JONES, compiladores. Ed. Paidos, Buenos Aires, Barcelona, Mxico, (1997, 83-102) Afirman DONOHUE, Y BRESNAHAN,. que la mediacin en los conflictos entre grupos, se volver ms desafiante a medida que nos acercamos al presente siglo XXI, con referencia a los EEUU., debido a que se vuelve un pas ms complejo desde el punto de vista tanto tnico como relacional, por ello, para poder actuar con eficacia, el mediador debe mantenerse actualizado en cuanto a las cuestiones de la diversidad cultural cambiante, observando las necesidades individuales cuando trata con disputantes provenientes de distintas subculturas, debiendo evaluar el mediador sus propios valores para ver si son apropiados con el conflicto y con el contexto en el que est mediando. DONOHUE Y BRESNAHAN. Cuestiones comunicacionales de la mediacin en conflictos culturales. En Nuevas direcciones en mediacin de J.P. FOLGER, TRICIA, JONES, compiladores. Ed. Paidos, Buenos Aires, Barcelona, Mxico, (1997, 216- 217)
170
67
5.2.-ENFOQUES
Los enfoques suponen la perspectiva en la que la mediacin es percibida y se observa en relacin al objetivo que sta pretende
conseguir. Dado que la perspectiva desde donde se observa el proceso influye en la valoracin que podamos hacer de l, es necesario resear las distintas formas de enfocarlo. 5.2.1.-Enfoque interdisciplinar
Podemos decir que es el planteamiento bsico sobre el que se ubica la mediacin. De este enfoque parte la llamada co-mediacin, o mediacin realizada por un equipo de profesionales mediadores provenientes de diversos mbitos profesionales. Aunque inicialmente fuese realizada por algn colectivo profesional concreto , como sucedi en Inglaterra, que fue iniciada por abogados y cuyos centros comenzaron siendo dirigidos por jueces retirados de juzgados de familia, la evolucin posterior la llev a organizarla de forma multidisciplinar, como se realiza en la actualidad. 171 Los enfoques teraputicos tienen tambin una amplia base multidisciplinar. 172 5.2.2.-Enfoques teraputicos No significa que estos enfoques no sean interdisciplinares tambin, pero lo que sucede es que buscan, adems , un triple cambio: -
171
Dice PARKINSON, que la co-mediacin multidisciplinar evita la rivalidad entre las distintas profesiones que pueden ejercerla, a la vez que reconoce que una sola disciplina aislada no es capaz de abordar completamente la problemtica de la mediacin., la cual debe integrarse en un conjunto global, nuevo y diferenciado de las dems profesiones. . La necesidad de normas y regulacin en la mediacin familiar. Revista Apuntes de Psicologa,( 2000, vol.18-2 y 3, 236-237) 172 Otro modelo enfocado como interdisciplinar, flexible, es el m odelo latino de BUSTELO ELIABE-URRIOL, Op. Cit... (2001,34)
68
en la manera en que las partes perciben- , -frente al conflicto-, y frente a la otra parte. En este enfoque se encuentran los siguientes modelos: A).-Modelo de mediacin transformadora de BARUCH BUSH Y FOLGER , que como se ha indicado anteriormente, lo que busca no es tanto el acuerdo en s, como la transformacin y educacin de las personas en conflicto173. B).-El modelo sistmico-narrativo: fue iniciado por SARAH COBB,
174
y busca el restablecimiento de la comunicacin entre las partes, ms
que el acuerdo entre estas, por lo que los aspectos psicolgicos se destacan haciendo el proceso ms teraputico. El modelo circular-narrativo de MARINES SUARES, construido e influenciado por el sistmico-narrativo de Sara Cobb y las terapias
sistmicas desarrolladas a partir de las investigaciones realizadas por el denominado Grupo de Palo Alto (California) y por distintas teoras, como la del observador , la teoria del construccionismo desarrollan MORIN (1992) tal como la y GERGEN (1992)175 y la teora de la
narrativa, iniciada a partir de los trabajos de WHITE (1993) y WITTGENSTEIN (1982) centrados en las relaciones y en las narrativas o historias que contamos las personas sobre los hechos que nos suceden, estudios centrados sobre el lenguaje.
173
BARUCH BUSH . Y FOLGER, Aclaran expresamente la confusin del trmino transformacin que han sufrido algunos autores, utilizndolo para referirse a la reestructuracin de las instituciones social con el criterio de que redistribuya el poder y elimine el privilegio de clase ( en ese sentido HARRINGTON Y FERRY, 1988 y DUKES , 1993). Para los autores de este enfoque significa un cambio o refinamiento de la conciencia y el carcter de los seres humanos individuales, connotando por tanto, el desarrollo moral de las personas. Para profundizar en el tema, Op. Cit( 1996, 46 -52)
174
SARAH COBB. Una perspectiva narrativa de la mediacin.Hacia la materializacin de la metfora de Narracin de Historias. En Nuevas direcciones en mediacin de J.P. FOLGER, TRICIA, JONES, compiladores. Ed. Paidos, Buenos Aires, Barcelona, Mxico,( 1997,83-102)
175
MORN construye el trmino co-construccin , a partir de haber dulcificado el construccionismo radical representado por GLASERSFELD, considerando que esa coconstruccin est realizada por la persona que acta como observador y el objeto que es observado. K. GERGEN usa el trmino Construccionismo social por el que se resalta el elemento social en la construccin de la realidad. Para profundizar MORN Introduccin al pensamiento complejo.Ed. Gedisa. Barcelona,(2001, 110)
69
Este modelo trabaja con una serie de herramientas para intervenir en las narrativa de las partes, con el propsito de lograr que se pueda construir una historia alternativa, en las que las personas, enfrentadas por el conflicto, puedan legitimarse mutuamente y admitir el
reconocimiento del otro, para poder negociar sobre los intereses de cada uno. En este sentido, logra una transformacin en la relacin, a travs de la bsqueda de esa historia alternativa. C).-El modelo de Competencia basado en un modelo educativo, creado por POSER , (1976) y aplicado por BERNAL SAMPER,
176
para
quien el objetivo es brindar los recursos tericos y las habilidades necesarias para que las partes pongan en marcha una serie de cambios que les haga desapegarse de su interpretacin de los hechos y de la conducta del otro de manera que puedan cambiar la forma de abordar los conflictos y establecer acuerdos consensuados. Se parece al enfoque de la satisfaccin de FISHER Y URY y busca como MOORE, que las partes se hagan independientes, aprendiendo a conocer y a respetar sus propias emociones y las del otro, lo que dar lugar a que se pueda realizar el cambio de las posiciones de las partes para llegar a un acuerdo. 177 Se trata de un enfoque teraputico cuyo modelo parece ser mas cognitivo conductual que sistmico ,pero igualmente interdisciplinar. 5.2.3-Enfoques de gestin
Para realizar esta clasificacin hemos acudido a la distincin de modelos que realiza DONOHUE,
178
y que va referida a la forma en que
interviene el mediador en la gestin del proceso. Diferencia entre cuatro modelos:

176
BERNAL SAMPER. La Mediacin. Una solucin a los conflictos de ruptura de pareja .Ed. Colex Madrid ( 2002., 101-102) describe su propio modelo de mediacin . 177 178
BERNAL SAMPER. Op. CitIbidem DONOHUE. Y BRESNAHAN. Op. Cit(1997, 206 -213)
70
1.-Modelo del control por el mediador o modelo Med-Arb.179 En este modelo, el mediador puede terminar convertido en rbitro si piensa que las partes estn bloqueadas y son incapaces de llegar a un acuerdo. 180 2.-Modelo Intervencionista: desarrollada sobre todo para la mediacin en los divorcios. Lo fundamental de este modelo es que el mismo asume la responsabilidad de defender los mejores intereses de las partes que no estn representadas en el conflicto, como son los de los hijos, intereses asumidos directamente por el mediador.181 3.-Modelo del control por los disputantes: Es el opuesto al modelo anterior. Aqu el mediador trata de facilitar un acuerdo que las partes controlen. No existe la opcin de pasar al arbitraje ni de proteger ningn otro tipo de intereses.182 4.-Modelo del desarrollo relacional: Este modelo aborda
fundamentalmente los problemas de relacin como los de la confianza, el control y la afiliacin. Suele ser usado como un paso previo a otro tipo de procedimiento posterior para resolver cuestiones no relacionales. 183
179
Desarrollado fundamentalmente por MCGUILLCUDDY, WELTON Y PRUITT, en 1987. Este modelo se emplea fundamentalmente en los centros de mediacin comunitaria, no vinculada con ningn tribunal.. Estos autores comparan este modelo con la mediacin directa, y consideran que las partes se comunicarn ms productivamente si saben que el mediador est evaluando sus aportes para un posible arbitraje, quedando ms satisfechas con el desenlace, que en la mediacin directa. Op. Cit en nota anterior (1997, 206)
180
Segn DONOHUE, los riesgos de este modelo es que el mediador pase demasiado rpidamente a convertirse en rbitro, induciendo a los intervinientes y el no realizar un trabajo profundo con ellos, tendente a buscar realmente alternativas donde las partes puedan escoger. Op. CitIbidem
181
En este modelo el mediador se ve obligado a evaluar las opciones de las partes incluso debe crear opciones que sean adecuadas, por lo que induce a las partes a la opcin que el mismo entiende como ms adecuada. . Op..Cit..(1997, 207) 182 A diferencia de los dos modelos anteriores, este es ms neutral respecto al poder sobre los resultados. Segn DONOHUE, las partes en este modelo se encaran abiertamente a cuestiones que generan divisin y estn situadas en un contexto que promueve la incertidumbre, lo cual puede resultar inquietante para personas que se sienten inclinadas a evitar el conflicto. Este tipo de proceso, privilegiara las metas individuales sobre las grupales, por lo que lo entiende como competitivo .Op. Cit, (1997, 211) 183 Dice el autor, que muchas veces los disputantes llegan a la mediacin sin estar preparados para discutir otro tipo de cuestiones como las legales, por ejemplo, dada su mala relacin queriendo utilizar la mediacin para castigar a la otra parte, por ello, este tipo de mediacin se puede asimilar a la terapia. El mediador tiene que explorar las divisiones relacionales que enfrentan a las partes. Al promover el desarrollo relacional, entiende el autor que respalda muchas actitudes femeninas,
71
6-UBICACIN INSTITUCIONAL DE LA MEDIACIN Aunque no podemos catalogarlo como una tendencia, s es un planteamiento presente en la forma de realizar la mediacin. Se trata de situarnos en dos lugares distintos para la ubicacin, en relacin con los rganos de administracin de Justicia. En realidad, creemos que lo que subyace en ese planteamiento terico es una especie de interrogante sobre qu rgano del sistema estatal va a realizar el control de la mediacin184. Debe depender de los jueces y tribunales? pueden ser los
jueces adems, mediadorores? debe depender de cualquier otra administracin o institucin gubernamental o no? Adems de esos interrogantes, platearemos otro, ajeno al control administrativo: Es necesario realmente que la administracin pblica tenga que controlar la mediacin? Como hemos visto, lo que lo caracteriza al proceso de mediacin es su multidisciplinariedad y la posibilidad de que los operadores jurdicos han de tomar parte en el conflicto. Y aunque suene paradgico, as lo vemos: El Fiscal es una parte, Los Abogados han de tomar necesariamente parte por sus clientes y el Juez ha de tomar parte por lo establecido en la ley que va a tener que aplicar, a la que, adems tiene que interpretar, para otorgar la razn a una de las partes enfrentadas, o de lo contrario, tomar postura salomnica.
como la actitud afiliativa, solcita, expresiva y de ayuda, si bien tambin genera cierta incertidumbre y cierta exigencia a las partes para que cambien su conducta relacional recproca, por lo que pudiera apreciarse una dosis intervencionista, adems de teraputica. Op. Cit. (1997, 212-213) 184 En este sentido hay que no confundir lo que es el proceso de mediacin y su realizacin desde un lugar institucional o voluntario, con utilizar por ciertos profesionales ubicados en el contexto institucional , ciertas tcnicas que igualmente son utilizadas en el proceso mediador o en los procesos teraputicos. Esta distincin es necesaria hacerla para diferenciar cuando nos estamos refiriendo a la mediacin como proceso- o a estrategias y tcnicas utilizadas en el mismo. En este sentido, SARIEGO MORILLO entiende que dicha confusin provoca que el sentido de la mediacin se desvirte por utilizarse algunas de las estrategias dentro de cualquier estructura orgnica cercana o incluida en la administracin de Justicia. Para mayor profundizacin.Mediacin intrajudicial o mediacin extrajudicial?. Revista Apuntes de Psicologa,( 2000, vol. 18-2 y 3, 364)
72
Tambin hemos expresado que lo que caracteriza a la mediacin es que el tercero est en el conflicto, pero sin ser parte de l, ni tomar decisiones sobre el resultado, porque si no fuese imparcial, tcita o explcitamente, estaramos en presencia de un proceso de arbitraje o conciliacin185, pero no de mediacin. 186 Como vemos, los planteamientos referentes a quien debe tomar el control de esta figura, es igualmente sntoma de que en cierta forma, no se quiere entregar totalmente el poder de gestin a las partes, bien porque se desconfe de ellas, bien por miedo a una prdida de parte del poder pblico sobre los ciudadanos. Si aceptamos la mediacin, sta ha de ser libre y no sometida a presin. La presin emocional ya existe en el propio conflicto, como para introducirle la presin externa que conlleva la imposicin de tener que realizar la mediacin impuesta desde fuera. Para eso basta la ley. Est claro que, o miramos a la mediacin como un proceso distinto a los tribunales , o al fin y a la postre no dejara de ser otra forma judicial, suavizada, de impartir justicia. Este es el problema que planteamos en este epgrafe: Las perspectiva de su ubicacin. Sobre este tema hay experiencias 187 y diferencias de opiniones al respecto segn exponemos seguidamente.
185
CANO SOLER, que la mxima que rige la actuacin del juez en los procesos matrimoniales es la de que ElJjuez Conciliador ha de preceder siempre al Juez Sentenciador ejerciendo su actividad conciliadora fundamentalmente a travs de dos funciones: 1.-El intento de conciliacin: 2.-El control judicial de los acuerdos adoptados por las partes. Entiende que a ella habra que aadirse una tercera: la remisin de las partes a mediacin. La Ley de Enjuiciamiento Civil favorece la posibilidad de que los acuerdos entre las partes pongan fin al procedimiento contencioso de separacin o divorcio, que no significa lo mismo que favorecer el que las partes lleguen a un acuerdo. CANO SOLER. La funcin conciliadora de los rganos judiciales en los procesos matrimoniales y la mediacin familiar. Revista Calle de Letrados, del Colegio de Abogados de Crdoba. (2005, N-39-,16) 186 El protocolo elaborado en Catalua tras la experiencia piloto que se inici en Barcelona en los juzgados de familia en los aos 90, distinguen entre mediacin privada y pblica, y mediacin intrajudicial o extrajudicial,pero en cualquier caso se entiende como voluntaria su realizacin por las partes, nunca como una obligacin de realizarla impuesta por el juez. As lo afirman CANO SOLER, Op. Cit. en nota anterior y ORTUO MUOZ,.Op. Cit ( 2001, 49-50) 187 Las dos experiencias ms destacadas en Espaa han sido en Madrid y Barcelona, para los juzgados de familia, aunque no existen estudios sobre el seguimiento de los casos. En Madrid fue llevada a cabo la experiencia en el Juzgado N-22- de Familia, donde el juez, con ayuda de un
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6.1-La Mediacin intrajudicial Sus partidarios 188 entienden que la mediacin puede ser practicada y ubicada entre los equipos tcnicos de los Juzgados (de familia por ser las experiencias que ms se han desarrollado). Su perspectiva, expuesta de forma resumida es la siguiente: 1.-Se instaura como un servicio ms o menos multidisciplinar y tcnico , adscrito y dependiente de los tribunales. 2.-Los equipos responsables de la mediacin pueden, y en algunos casos, debieran estar conformados por funcionarios pblicos adscritos a los Juzgados. 3.-No tienen inconveniente alguno en que las mediaciones puedan ser llevadas a cabo por los equipos psico-sociales 189 de los Juzgados y Tribunales. Experiencias de este tipo han sido y vienen siendo realizadas en nuestro pas, fundamentalmente en Madrid , Barcelona Sevilla y Mlaga, Valencia Bilbao S.Sebastin e ibiza. 190 IBAEZ , DE LUS, COY Y BENITO,
191
en su trabajo sobre la
mediacin intrajudicial, se muestran completamente partidarios de ella y

psiclogo conminaba a las partes a llegar a acuerdos, aunque esta experiencia se puede identificar mucho ms con la conciliacin que con la mediacin. IBEZ valora esta experiencia positivamente, .Mediacin Familiar Intrajudicial. Revista Papeles del Psiclogo, (1999 N-73, 57) Pero SARIEGO MORILLO, considera que la experiencia est sobrevalorada por ser una experiencia piloto de la administracin y por no haberse realizado seguimiento de los casos .Op. Cit( 2000, 18-2 y 3, 372-373) 188 Entre los que se encuentran ORTUO MUOZ, CANO SOLER, IBEZ, DE LUS, COY Y BENITO. EN IBAEZ., DE LUS,, COY Y BENITO, Mediacin intrajudicial. Concepto y criterios para su implementacin en la Administracin de Justicia. Revista Apuntes de Psicologa (1994, vol. 41-42, 105-120) y MARTN-CASALS, Y STANDIUMENGE. La Mediaci Familiar: Linies Generals duna visi comparada. Documents de Treball. Centre dEstudis Juridics de la Generalitat de Catalunya, 1995
189
La experiencia piloto de los Juzgado de Familia de Barcelona, no tenan un equipo mediador sino que las mediaciones les fueron atribuidas al equipo tcnico psico-social adscrito al juzgado, por lo que ambas funciones se ejercieron por el mismo equipo, segn la experiencia llevada a cabo bajo la direccin de Ortuo Muoz, P. y su apuesta por la introduccin de la mediacin intrajudicial en el derecho espaol vigente. Para profundizar el tema ver ORTUO MUOZ, Op. Cit (2001, -54-63) y en MARTN-CASALS Y STANDIUMENGE. Op. Cit (1995, 65)
190
ORTUO MUOZ, Op.Cit.. ( 2001, 47)
74
relatan, como ejemplo a seguir en nuestro pas, la obligatoriedad de la mediacin impuesta legalmente en California, mostrndose partidarios de adoptar un sistema similar . Sera ubicada como un servicio judicial realizado por los equipos tcnicos adscritos a los Juzgados. COY FERRER,
192
especficamente considera que no existe
contradiccin entre la mediacin intrajudicial y la extrajudicial, sino que pueden entenderse como complementarias. Para l, lo realmente importante es que el mediador se encuentre bien formado
profesionalmente y no desde donde se inicie la mediacin. Es fundamental que la prctica profesional est bien estructurada. En el mismo sentido se pronuncia con respecto a la mediacin obligatoria y la voluntaria, incluso podra ser beneficioso la imperatividad , al menos de la informacin que los profesionales tendran que hacer de la existencia de este proceso a las partes, debido a la falta de conocimiento sobre su existencia como alternativa. Igualmente se pronuncia sobre las manifiestas ventajas de la mediacin pblica sobre la privada 193. Considera que debe ser pblica al igual que lo son la educacin, la Justicia y la sanidad. En 1990 se realiz la primera experiencia catalana 194 de mediacin intrajudicial, entre el Juzgado de Familia N-14- de Barcelona, bajo la titularidad del magistrado ORTUO MUOZ, y un psiclogo de uno de los equipos psicosociales, BOLAOS CARTUJO . Paralelamente naci la Asociacin Catalana para la difusin de la Mediacin y el Arbitraje ACDMA-. A raz de esta experiencia catalana 195, surge en 1998 el Cdigo
191
IBAEZ , DE LUS, COY Y BENITO. Op. Cit(1994 ,vol.-41-42, 105-120) y MARTNCASALS,Y STANDIUMENGE. Op. CitIbidem
192
COY FERRER. Op. Cit( 2000, Vol. 18-2 y 3, 211)
193
194
COY FERRER. Op. Cit(2000 Vol. 18-2 y 3, 211- 215) COY FERRER. Op. Cit(2000,Vol. 18-2 y 3, 215) describe la experiencia realizada all , dirigida por ORTUO MUOZ, junto con BOLAOS,. como psiclogo. 195 MENDEZ, E. La experiencia de mediacin intrajudicial en la administracin de Justicia.Informe-resumen realizado en el Centro de Estudios del Menor y la Familia , el 6-6-1996, con los representates de los sericios de mediacin familiar intrajudiciales.
75
de Familia, en el que obliga al legislador cataln a promulgar una ley especfica196 de mediacin. En 1996 , el Gobierno Vasco puso en funcionamiento su primer servicio de mediacin familiar, intrajudicial. 197 ORTUO MUOZ,198 con una visin claramente jurdica de la
mediacin, considera que ciertamente existe una situacin de tensin entre la autorregulacin y la intervencin estatal en los asuntos de familia, que se hace muy visible en las pocas de crisis de las relaciones, fenmeno ste , de una gran complejidad. Entiende dicho autor, tras su experiencia como juez, que la mediacin puede ofrecer alternativas en esos momentos de crisis. Resalta los riesgos de implantar un mtodo, sin definir bien los contenidos, por generar contradicciones a la hora de implantar algunos de los modelos utilizados en otros pases. Tras analizar los resultados de la experiencia piloto llevada a cabo durante algunos aos por el Juzgado N-14- de Barcelona, junto al equipo psicosocial del mismo, y de intervenir activamente en el desarrollo de la experiencia adems de una formacin personal propia, ms el contacto con otras experiencias europeas, latinoamericanas y estadounidenses , la conclusin que extrae es la gran confusin que rige entre los distintos papeles profesionales que intervienen dentro de las crisis familiares. Define al mediador de forma excluyente (por lo que no es, ni debe hacer dentro del proceso) y delimita especficamente cul es la funcin de todos los operadores jurdicos que intervienen en los casos de
Esa Ley es la Ley 9/1998 de 15 de Julio del Parlament de Catalunya, publicada en el BOE de 19 de Agosto del mismo ao. 197 Descrita por COY FERRER, en la obra citada anteriormente. Describe tambin dicho autor, su experiencia de implantacin de la mediacin . en COY, BENITO Y MARTN CORRAL. Divorcio Justicia sin juzgados?. Revista Jurdica de la regin de Murcia,(1986 N-3-, 86-101)
198
196
ORTUO MUOZ, P.La aprobacin judicial de los acuerdos en la mediacin familiar. Apuntes de psicologa, (2000, vol-18-2 y 3, 287-300). Autor de otro artculo anterior al ya indicado, titulado El dictmen de especialistas como prueba pericial sui generis en el Derecho de Familia y la Mediacin . Poder Judicial, (1995 N-37-, 193- 212)
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separacin y divorcio, en cuanto a la redaccin de los acuerdos que se han llevado a cabo a travs del proceso de mediacin. La representacin de la actividad mediadora intrajudicial, tiene su ejemplo en dirigi. Por ltimo, respecto a esta posicin, resaltar que se trata ,por lo ya indicado, de una perspectiva pblica de la mediacin, aunque no implique per se, la exclusin del ejercicio privado de la misma. 6.2.-La Mediacin extrajudicial Esta perspectiva la ubica en el mbito privado 200,y en todo caso, no ira ms all del mbito semi-pblico, mediante la subvencin de proyectos, realizados por distintas entidades privadas pero financiados por distintas administraciones estatales o autonmicos (Asuntos Sociales, Justicia, etc.). La mediacin extrajudicial se presenta en una doble versin: bien como una actividad puramente privada, abonada por los usuarios que acuden a un profesional formado pero con formacin de origen generalmente en el campo del derecho, de la psicologa o del trabajo social, o bien como un servicio pblico, adscrito a los juzgados CRDENAS, 199 como juez-mediador del juzgado que
(mayoritariamente a los de familia y a algunos penales) gestionado por una entidad privada adjudicataria del proyecto. Como adjudicatarias de este tipo de proyectos suelen ser asociaciones no gubernamentales sin fines de lucro.
199
CRDENAS, uno de los pioneros y defensores de la mediacin intrajudicial en Argentina. En su obra Familias en Crisis. Intervenciones y respuestas desde un juzgado de familia (Ed. Retoo , Buenos Aires, 1992), relata sus experiencias de intervencin meditica en la resolucin de muchas crisis de familia a los que la ley no pareca dar respuesta, as como la descongestin Judicial que produce la mediacin. 200 Sin embargo tal y como la define ORTUO MUOZ, es aquella que tiene lugar fuera del mbito del proceso y sin la interferencia alguna en el mismo, ya sea anterior a la interposicin de la demanda o con posterioridad a la misma. Entiende que el acuerdo de someter la resolucin del conflicto a los trmites de la mediacin, que haya sido alcanzado en acto de conciliacin o en virtud de requerimiento o acta notarial, tendr la consideracin de mediacin extrajudicial. En ORTUO MUOZ, Op. Cit(2001, 50)
77
Parece que este enfoque es el que cuenta con un mayor nmero de seguidores entre los profesionales de la mediacin. Experiencias destacadas en este sentido son las llevadas a cabo por las siguientes organizaciones: La experiencia pionera en Espaa es la llevada a cabo por el centro APSIDE 201 con un equipo de psiclogos y abogados formados en mediacin, dirigido por BERNAL SAMPER, dentro del programa ATYME, subvencionado por el ministerio deTtrabajo y Asuntos Sociales, para tratar sobre todos los asuntos que forman parte del convenio regulador en separaciones y divorcios. Fue puesto en marcha en febrero de 1991 con resultados significativos 202 UNAF Unin de Asociaciones Familiares-, que trabaja desde hace aos con equipos multidisciplinares, formados fundamentalmente por abogados, psiclogos y trabajadores sociales formados por ellos mismos en tcnicas de mediacin , en colaboracin con el ministerio de Asuntos Sociales. Puso su proyecto en marcha en Marzo de 1991, de carcter extrajudicial, pblico, y subvencionado.
201
Centro de Mediacin en conflictos de ruptura de pareja. Segn BERNAL SAMPER, es la primera experiencia pionera en Espaa, puesto que lo puso en marcha en 1990 y de manera ininterrumpida est funcionando en la actualidad.Se trata de una experiencia de mediacin extrajudicial, financiada por un ente pblico y la entidad que lo promueve es la Asociacin de Atencin y Mediacin de la familia en el Proceso de Cambio asociacin sin fines de lucro. El subvencionador no tiene intervencin directa en el aspecto tcnico del programa de mediacin. Op. Cit( 2002 .,127) Segn la propia directora del proyecto, los resultados de acuerdos concluidos son muy altos. Indica el porcentaje del 80,7 % de los casos que haban ido a mediacin, hasta 1998. Ese dato expresado por la autora en la 1 edicin de su obra La Mediacin: una solucin a los conflictos de ruptura de pareja (Colex. 1998) y el dato aportado por la autora en la 2 edicin de su misma obra (Colex. 2002) de que el 55% de las parejas que aceptan utilizar la mediacin han conocido la misma a travs de los usuarios del servicio, parece indicar que el grado implcito de satisfaccin es el que hace que informen a otras personas para que permanezcan en el proceso, y no slo de que acudan al servicio, siendo uno de los aspectos ms valorados por los usuarios, la profesionalidad (90 %) la imparcialidad (70%) y el trato recibido (70%). Las conclusiones generales, tras ms de 10 aos de funcionamiento del programa, son fundamentalmente estas indicadas, junto con el fortalecimiento de la idea del mutuo acuerdo en las actitudes sociales en el entorno de la separacin. Indica que de los 4.949 usuarios atendidos desde 1991 al 2001, las parejas que han realizado con xito el programa es de un 86% y los acuerdos alcanzados en el proceso de mediacin se mantienen en un 92%. Para ms detalle: BERNAL SAMPER, Op.Cit (2002, 133146).
202
78
Otra asociacin que lleva a cabo proyectos extrajudiciales, familiares y escolares, es la AIEEF Asociacin Interdisciplinaria
Espaola de Estudios de la Familia- tambin desde 1991, formada por un equipo interdisciplinar dirigida por BUSTELO ELIABE-URRIOL. En Andaluca ha tenido escaso desarrollo, hasta pocas muy recientes, ya que el servicio mayor demandado por los Juzgados de Familia ha sido el de los puntos de encuentro, siendo desarrollados por distintas asociaciones en Mlaga , Sevilla y Crdoba, como AMEFA , Encuentra Acuerdos, etc con proyectos subvencionados por distintas consejeras de la Junta de Andaluca, y otras asociaciones, sin ningn tipo de subvencin como La Asociacin Andaluza de Mediacin AMEDI- que comenz a funcionar en el 2001, abri su Centro de Mediacin para todo tipo de conflictos, en Crdoba, desarrollando su actividad actualmente en Sevilla en una experiencia piloto de Mediacin Penal. Las experiencias en este campo son mltiples y bastante escalonadas, dada la diferencia en las fechas de sus incicios, a lo largo de todo el territorio nacional . SARIEGO MORILLO,
203
pone en tela de juicio la bondad de la
mediacin intrajudicial. Cree que este tipo de experiencias en Juzgados, no es muy acertada, por considerar que se parecen ms a una conciliacin que a una mediacin. Entiende que, al menos una de las partes, no acude voluntariamente, sino que va forzada por la indicacin del juez que ha comenzado a intervenir en su caso. Al mismo tiempo, los abogados no se enfrentan o no consideran conveniente para los intereses de su cliente el oponerse abiertamente a una recomendacin judicial. 204
203
204
SARIEGO MORILLO. Op. Cit( 2000, vol.-18-2 y 3, 363 -373)
Una experiencia de recomendacin judicial para realizar la mediacin familiar, ha sido la llevada a cabo por un Juzgado de Familia de Sevilla. El Juez recomendaba ardorosamente la realizacin de una mediacin a las partes y a sus abogados. Las partes entraban en contacto con el servicio de mediacin prestado por AMEFA al Juzgado. Sin embargo estas recomendaciones han sido fuertemente criticadas desde colectivos de abogados con el argumento de que se estaba induciendo a sus clientes a realizar la mediacin bajo el miedo de desobediencia a una orden judicial verbal, del juez que deba juzgar su caso, por lo que sentan la obligatoriedad de tal
79
Considera que es igualmente un error, el utilizar la mediacin para agilizar o descongestionar a los juzgados y tribunales, ya que eso sera , segn Sariego, volver a caer en el error de tener dos procedimientos con objetivos idnticos, aceptables, en todo caso, desde la ptica jurdica, pero no desde el resto de los mbitos. Las partes se seguiran viendo sometidas a las estructuras de poder administrativas, y las soluciones seran adoptadas desde el punto de vista de la Ley. Los equipos de mediacin intrajudicial no podran proponer soluciones distintas a las previstas legalmente205, con lo que se volvera a una situacin de insatisfaccin. En una postura podramos decir que intermedia entre ambas perspectivas, la intrajudicial y la extrajudicial, se encuentra la magistrada CASO,206 quien, partiendo de un reconocido fracaso del sistema
jurisdiccional ante ciertas crisis provocadas por las separaciones y divorcios, respecto a los hijos, entiende que teniendo en cuenta el encuadre legal que existe sobre la mediacin, (refirindose al art. 79 del Cdigo de Familia de la Generalitat de Catalunya)207 introduciendo la mediacin intrajudicial. A su vez, considera que forma parte de los deberes del juez, el promover que las partes lleguen a un acuerdo, pero ve como una posicin pacfica que el juez no debe ser mediador aunque, en cambio, debe convertirse en un elemento promotor de la mediacin, y por ello deben drsele a ste instrumentos para reconocer en qu supuestos un proceso este se inicia
recomendacin. Otra cosa distinta es la experiencia del Juzgado N-5 de Mlaga, consistente en la informacin de que el equipo psico-social del Juzgado poda prestarles un servicio de mediacin. 205 SARIEGO MORILLO Op..Cit.( 2000, vol.-18-2 y 3,-365-368). CASO. Mediacin: reflexiones desde una toga. Revista Apuntes de Psicologa, (2000, Vol. 18-2 y 3, 318-324), Debe aclararse que el artculo de la autora al que hacemoas referencia es : Mediacin: reflexiones desde una toga. Fue publicado antes de la aprobacin definitiva de la ley de mediacin catalana, por lo que solamente exista como marco legal vigente el art. 79 del Cdigo de Familia de la Generalitat, y la actual ley 9/1998 de 15 de Julio del Parlament de Catalunya era un mero anteproyecto.
207 206
80
es o no, mediable. La remisin de un proceso judicial a mediacin208 la considera factible en cualquier fase 209 del proceso de separacin o divorcio. 210 Otra cuestin planteada por CASO, 211es si la remisin a mediacin puede ser una imposicin judicial, lo que cree que pudiera vulnerar
incluso la legalidad , lo mismo que, aunque el magistrado pudiera tener reservas en cuanto que un proceso se recondujera a mediacin, tampoco podra oponerse a ello, salvo en el nico caso de que hubiera menores en situacin de riesgo y fuese necesario declarar su desamparo y posterior tutela administrativa. Concluye que la mediacin ha de ser aceptada voluntariamente por las partes212, e igualmente considera que su inicio es factible desde cualquier fase procesal del litigio, desde las medidas provisionales a la ejecucin de sentencia.
208
ORTUO MUOZ, Op.Cit. (2000,52) entiende que el juez competente para el enjuiciamiento de un litigio de naturaleza familiar, cuando aprecie de oficio, o a instancia de parte o por propuesta del ministerio fiscal que todava el posible alcanzar un acuerdo podr remitir a las partes en cualquier fase del procedimiento a que se sometan a una mediacin. Tambin podra hacerlo en los casos de uniones civiles no matrimoniales , cuando haya intereses de menores o incapacitados.
209
CANO SOLER encuentra un momento procesal apropiado para la remisin a mediacin considerando que el juez debiera remitir a las partes en aquellos casos en los que estime que aquellas podran llegar a un acuerdo, actuando como juez conciliador, aprovechando aquellas fases del proceso en que puede ejercer su potestad conciliadora. As, en los procesos contenciosos, este momento coincidir con el comienzo de la comparecencia o vista que se celebrar segn el proceso. Deja claro que la voluntariedad rige en cualquier caso la mediacin familiar plantendose con ello la problemtica de su institucionalizacin. La funcin conciliadora de los rganos judiciales en los procesos matrimoniales y la mediacin familiar. En revista Calle de Letrados, del Colegio de Abogados de Crdoba. (2005, N-39-,-17-) 210 En el mismo sentido se manifiesta la Ley 15/2005 de 8 de Julio por la que se modifican el Cdigo Civil y la L.E.C. en materia de separacin y divorcio, en su Exposicin de Motivos expresa textualmente que :.. las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a la mediacin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada en los temas objeto de litigio . .. La intervencin judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto 211 CASO , Op. Cit(2000, Vol. 18-2 y 3, -324-) 212 En el mismo sentido Ortuo Muoz, P. y Cano Soler, M.A. (ver ob. citadas en notas anteriores) en general existe consenso entre los diversos tratadistas, ya sean partidarios de la mediacin familiar intrajudicial o extrajudicial, de que el proceso ha de realizarse bajo el principio irrenunciable de la voluntariedad de las partes.
81
Debemos referirnos, por ltimo, a la clasificacin que BERNAL SAMPER, Distingue entre:
213
ha realizado
sobre la mediacin en el contexto familiar.
1.-Intrajudicial y extrajudicial: segn sea dentro o fuera del Juzgado. 2.-Global o parcial: sobre todos o algunos puntos del convenio regulador. 3.-Abierta o cerrada: con permiso para transmitir la informacin o con mantenimiento de la confidencialidad. 4.-Obligatoria o voluntaria: si obliga el Juzgado, o las partes eligen. 5.-Pblica, privada o subvencionada: dependiente de un organismo pblico. Costes a cargo del interesado. La subvencionada puede ser tambin mixta, por ser de iniciativa privada y gratuita parcialmente , o gratuita totalmente.
Como ha quedado expuesto, son muchas las opiniones y formas de ver la mediacin, muchas veces difciles de compaginar entre ellas mismas, sin embargo todas las tendencias que hemos tratado de resumir tienen en comn el considerar que el sistema judicial, fundamentalmente familiar, no tiene respuestas para las graves crisis que se plantean en las relaciones familiares, derivadas principalmente de los casos de separacin y divorcio. 214 Lo cierto es que desde todas las instancia, ya sean pblicas o privadas se vislumbra este proceso como una oportunidad de mejorar el tratamiento social que actualmente se da a los conflictos que plantean graves crisis en instituciones suficientemente reconocidas y legisladas
213
En BERNAL SAMPER . Una solucin a los conflictos de ruptura de pareja .Ed. Colex Madrid (2002, -110-) En el Libro Blanco de la Justicia se expresa textualmente: Hay que analizar en profundidad lo que se refiere al proceso en materia de familia, en el que hay una coincidencia generalizada sobre su innecesaria complejidad y sobre su inadecuacin a la realidad social.. Ed. CGPJ. Madrid, (1997, 211)
214
82
como la pareja y la familia, a los que desde esas mismas instancias que las regulan,no se les puede dar respuesta satisfactoria.215 CONCLUSIONES
Despus de haber investigado, analizado y reflexionado sobre el proceso de mediacin, buscando sus orgenes y sus diversas formas en los contextos de donde procede, podemos concluir que:
1.- Se trata de un nuevo proceso que presenta una serie de caractersticas, tales como: A).-El protagonismo de las partes en conflicto, sobre ste. B).-Es un planteamiento distinto a la forma litigio C).-La intervencin del tercero ajeno, es voluntaria y ste no tiene poder de decisin sobre las posibles soluciones D).-El proceso se desarrolla en presencia del tercero en las contenciosa-jurdica del
conversaciones e interacciones de las partes. E).-Usa la negociacin cooperativa como forma de tratar las diferencias que viven las personas inmersas en un proceso conflictual. F).-Establece la necesidad de que la solucin final satisfaga en condiciones similares a todas las partes en disputa. Desde nuestro punto de vista, es la existencia de estas seis condiciones la que determina que estemos o no, ante un proceso de mediacin. Por ello, podemos conceptualizarla como: Un sistema estructurado mediante un proceso de intervencin tcnico en un conflicto, entre al menos dos personas, por el que las mismas, a travs de conversaciones dirigidas por un tercero
215
En el sentido apuntado, es ilustrativa la frase del magistrado PRIETO, cuando lo era del Juzgado de Familia nm.22- de Madrid: la frmula ms certera para intervenir en las crisis familiares, -por no decir la nica posible-, es la de buscar, hasta la extenuacin si necesario fuere, el acuerdo de los interesados Revista Abogados de Familia. Ed. La Ley Actualidad, ao-II- N-7- Madrid, 1998
83
equidistante 216, sin poder de decisin para imponer soluciones, acuerdan una opcin pacfica y satisfactoria para ambas, con proyeccin hacia su futuro cumplimiento. Tal proceso tiene adems dos funciones esenciales: Una, desmontar la fantasa que tienen las partes, relativa al tercero (mediador) como alguien poderoso, que les va a resolver su conflicto, cediendo con ello el poder propio. Otra funcin es el restablecimiento de la
comunicacin, an en el fragor del conflicto, como forma de pacificacin. A la vez, es tambin un proceso anti-competitivo en la interaccin personal. 2.-La mediacin no es igual a una negociacin ni a una conciliacin. Sus diferencias con las figuras indicadas pueden apreciarse desde tres ngulos distintos: desde las perspectivas, desde los contextos y desde las estrategias, que cada una utiliza en su intervencin y
desarrollo para la bsqueda de soluciones pacficas , en cuanto a modos de evitar procesos contenciosos judiciales. 3.-Como proceso, la mediacin tiene una serie de principios informadores que han de ser respetados para que pueda ser un mtodo eficaz de intervencin. Entre esos principios destacan como
irrenunciables para la consecucin de sus objetivos, la voluntariedad de las partes, y la presencia un tercero equidistante e imparcial, sin potestad de imponer ni sus decisiones, ni sus soluciones al conflicto. El ser el encargado meramente de la conduccin y direccin del proceso y de la creacin de un tercer espacio confidencial donde las partes puedan conversar para llegar a resolver. Esos principios estn presentes en cualquiera de los diversos modelos y enfoques, incluso en la mediacin
216
El termino equidistante adems de su acepcin fsica de situarse a la misma distancia de varios puntos, en el contexto de la mediacin es empleado como una actitud mental y emocional que debe tener el mediador para poder mantenerse imparcial. Esta actitud est basada en la legitimacin que el mediador hace de la narrativa que cada parte tiene del conflicto existente, y le sirve para no otorgarle ms validez a una que a otra, an en el supuesto de estar ms o menos de acuerdo con una narrativa que con otra. Es una tcnica que se usa y es esencial para poder llevar a cabo un proceso de mediacin. MARINES SUARES la define exactamente como : El no realizar alianzas con ninguna de las partes en Mediacin,Conduccin de disputas. Ed. Paidos Mediacin N -4- Buenos Aires-Barcelona-Mxico, 2002. Pg-59-
84
intra o extra judicial. Para poder aplicar los principios y conducir el proceso de una forma tcnica y efectiva, el mediador debe
necesariamente, estar entrenado de una manera profesional. 4.-Las diferencias entre los distintos modelos, enfoques y tendencias, y manera de ubicarse frente a los entes pblicos, no parece afectar a la esencia profunda del proceso de mediacin, sino que destacan unos aspectos sobre otros, dependiendo del punto de vista y del contexto en el que se lleve a cabo la mediacin. 5.-Su forma de intervencin en el conflicto no se rije por criterios de lgica, ni de la imposicin racional de soluciones dadas por el tercero ageno al conflicto, sino que parece obedecer a otro tipo de paradigma diferente que no es competencial, sino cooperativo, para la bsqueda de las soluciones que sean eficaces y concretas para las personas
involucradas en un conflicto determinado, dejando excluda toda generalizacin de soluciones.
85
CAPTULO-IIPARADIGMAS GENRICOS DE INTERVENCIN EN LOS CONFLICTOS.
1.-CONCEPTO CIENTFICA
DE
PARADIGMA
DESDE
LA
PERSPECTIVA
La bsqueda constante de la ciencia a lo largo de los siglos ha sido poder llega a comprender la realidad, o mejor dicho, el universo. Para ello desarroll y ha venido utilizando diversos mtodos de investigacin que tenan una caracterstica en comn: la descomposicin de los elementos que forman parte del fenmeno que se pretenda analizar, hasta llegar a observar la realidad en su elemento ms simple. Durante mucho tiempo ese elemento fue el tomo, y durante todo ese tiempo el paradigma 217 (patrn o mtodo) de anlisis de la realidad fue meramente analticodescriptivo, denominado mtodo emprico. Era la epistemologa del positivismo o empirismo lgico218. La epistemologa (y la metafsica) del positivismo lgico est determinada por un proceder analtico con resolucin en elementos componentes y causalidad lineal o
unidireccional. Las reglas de investigacin se derivan de los paradigmas, aunque stos pueden dirigir la investigacin, sin reglas segn KHUN . 219 Por ello, un paradigma 220 es una forma constante o patrn en la manera de percibir cualquier fenmeno de la realidad. El paradigma que ha
venido siendo utilizado en la epistemologa del positivismo lgico,

217
Paradigma se define en el Diccionario Ideolgico de la lengua espaola, de la R.A. Espaola de J. Casares como.:Ejemplo o ejemplar ( pg-620-) En el diccionario General de Lengua Espaola se define como: Modelo o ejemplo. Conjunto de unidades fonolgicas, morfolgicas, lxicas o sintcticas que pueden aparecer en un mismo contexto porque realizan la misma funcin. Cada uno de los esquemas formales de flexin. Ed. SM Diccionarios, pg.-653218 Denominada as por BERTALANFFY, en el prefacio a la edicin revisada de Teora General de los Sistemas. Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mexico- Madrid, 1993.
219
KHUN, . La estructura de las revoluciones cientficas. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, (1997, -79-)
86
derivado del pensamiento griego de Aristteles , apoyado en Descartes y en Newton, est basado en la causalidad lineal ( cada causa produce un efecto en una cadena interminable, anterior y/o posterior, observable de manera lineal) y sta tiene un carcter puramente determinista, es lo que da lugar tambin al pensamiento lineal221, por el que las causas producen efectos, siguiendo una relacin estricta y proporcional. Para el pensamiento lineal, derivado de este tipo de paradigma, la dinmica de los fenmenos naturales se produce de la simple suma de sus componentes y en una relacin causa-efecto. La ciencia, siguiendo ese esquema, se divide en ciencias interpretativas y ciencias descriptivas. Con Habermas esa dicotoma parece consolidarse (diferencia entre ciencias hermenuticas o no hermenuticas) Sin embargo este paradigma descrito brevemente, entra en crisis con los descubrimientos de Planck en fsica cuntica, quien demuestra que el microcosmos no sigue la ley universal de Newton. Posteriormente Heisenberg estableci el principio de indeterminacin aplicado a los electrones y Einstein descubre la teoria de la relatividad. 222 Dice BERTALANFFY, que en comparacin con el proceder analtico de la ciencia clsica, el tener que investigar otro tipo de realidades como son las totalidades organizadas de muchas variables, requiere nuevas categoras de interaccin . Adems, la percepcin no es ya una reflexin sobre cosas reales, ni el conocimiento una mera aproximacin a la verdad o a la realidad sino que es una interaccin entre conocedor y conocido, dependiente de mltiples factores de diversa naturaleza que va desde lo biolgico, psicolgico, cultural
220
hasta lo
KUHN, define especficamente el trmino paradigma como: ..un modelo terico de realidad, aceptado en un momento dado por toda la comunidad cientfica como una verdad que no se cuestiona . Op.. Cit.(1997,125) 221 De acuerdo con MUNNE..La Teora del caos y la psicologa social. Un nuevo enfoque epistemolgico para el comportamiento social. En FERNNDEZ Y MARTINEZ, (comps) Epistemologa y procesos psicosociales bsicos. Ed. Eudema, Sevilla, 1993
222
REDORTA LORENTE. Como analizar los conflictos. La Tipologa de conflictos como herramienta de Mediacin Ed. Paidos Mediacin N-12-Barcelona, Buenos Aires Mxico ( 2004, 51-)
87
lingistico, etc. Es la fsica la que ensea que no hay entidades ltimas que existan independientemente del observador223. Era ya imprescindible el cambio de paradigma. KHUN
224
ya afirm que cuando cambian los
paradigmas, el mundo cambia con ellos y esto produce una crisis que no es sino la realidad insoslayable de que ha llegado la ocasin de tener que redisear las herramientas 225. A partir del cambio cientfico apuntado, se produce un cambio crucial, que en palabras de CAPRA226 , uno de los indicadores son los cambios de paradigmas en la ciencia. Si observador y observado no son entidades distintas Cmo podra mantenerse la objetividad en la observacin? La ciencia nos demuestra que no existe la objetividad de los fenmenos como algo independientemente del perceptor del mismo. Este cambio cientfico no puede ser ignorado cuando nos enfrentamos al anlisis jurdico y hermenutico de las ciencias jurdicas. La supuesta objetividad, neutralidad e imparcialidad estn directamente afectadas por estos descubrimientos cientficos. La realidad de la creacin, la percepcin y la interpretacin normativas han de ser cuestionadas, necesariamente. Ya que la mediacin supone un cambio de paradigma a la hora de enfrentarse con la problemtica criminal, no podemos dejar de hacer un anlisis del que rige el ordenamiento jurdico en la actualidad, para
contraponerlo al nuevo paradigma, al que cientficamente se ha denominado paradigma de la complejidad227 que resumidamente consiste en que no divide dicotmicamente la realidad en polos opuestos
223 224
BERTALANFFY, Op. Cit....(1993,- xvii-) KHUN, Op. Cit..( 1997, 176-) 225 KHUN, Op. Cit. (1997, 127-) 226 CAPRA. El punto crucial. Ciencia sociedad y cultura nacientes.Ed. Troquel. Buenos Aires, 1996
227
Las teoras fundamentales que podemos incluir en el paradigma de la complejidad, segn MUNNE (en cita de REDORTA LORENTE, Op..Cit., ( 204, -52) son: la teora de los conjuntos borrosos, la de fractales, la de las estructuras disipativas o caos, la de la autopoiesis, la de atractores y la de catstrofes , y a ellas les aadimos la Teora General de los Sistemas y la ciberntica . El nuevo paradigma nos ayuda a pensar de lo simple a lo complejo, de lo cartesiano a lo no cartesiano, de lo racional a lo intuitivo, o de lo anltico a los sistmico, de lo reduccionista a
88
(blanco o negro- verdad o mentira , moral o inmoraletc) sino que integra a los opuestos. Una realidad puede ser ambas cosas a la vez228 (como las partculas elementales de la fsica cuntica, que cambian segn la posicin y la direccin de las mismas en funcin de la percepcin que tenga el observador) en lugar de dos polos excluyentes. Nuestro paradigma de percepcin es el de la lgica ambivalente. Por ello, cada afirmacin que hacemos es apreciada como verdadera o falsa y si no es constatable empricamente, entonces decimos, es razonable, o no, o bien, es lgica o ilgica. A efectos legales, y a modo de ejemplo, la lgica ambivalente nos lleva a definir una accin con consecuencias jurdicas, como legal o ilegal, y a calificar a una persona como culpable o inocente, entre otras muchas categorizaciones jurdicas ms. La mediacin utiliza el paradigma de la complejidad precisamente porque trabaja sobre realidades borrosas 229, como son todas las con la
percepciones
personales subjetivas del conflicto, en lugar de
lgica ambivalente. La subjetividad, en el ordenamiento jurdico tambin se encuentra categorizada ambivalentemente, como iremos viendo. 2.-RESPUESTAS AL ENFRENTAMIENTO INTERPERSONAL
Cuando nos preguntamos cual es la respuesta institucional que el sistema legal da al enfrentamimento contencioso entre dos partes contendientes, la primera afirmacin que nos surge es: la bsqueda de la
lo holstico y en definitiva, de lo lineal a lo no lineal o causalidad circular que veremos al introducirnos en la visin sistmica del conflicto. 228 KOSKO, citado por REDORTA LORENTE, cuando se refiere a la teora de la borrosidad o lgica borrosa, dice que un conjunto es borroso, si sus elementos le pertenecen en cierto grado, o sea cuando algo es y no es, a la vez. En ella todo es cuestin de grado. El contexto tiene un rol importante. La borrosidad es de alguna forma, la capacidad de manejar la imprecisin. La borrosidad existe ya en el propio proceso de percepcin. No todos percibimos igual la misma cosa. 229 Las partes definen de forma muy diversa el conflicto en el que se hayan involucradas, por otro lado, lo que no est, o sea, la informacin faltante tiene una importancia capital en la mediacin. Al contrario sucede con el proceso judicial, lo que no aparece en l, no puede aceptarse como parte de la realidad. La nica realidad en l es la que probatoriamente se haya podido realizar por las partes.
89
solucin del mismo. Sin embargo esa respuesta es extremadamente simplista como veremos, porquerealmente pueden resolver los
conflictos?... De inmediato nos damos cuenta que una cosa es intervenir en ellos, y otra muy distinta solucionarlos. S se puede intervenir, pero resolverlos la realidad nos muestra una respuesta, ms que ambivalente, borrosa. KOSKO, nos pone un ejemplo de la borrosidad bastante elocuente, cuando se pregunta: A partir de que momento deja de ser una manzana, la manzana que me estoy comiendo?
230
Igualmente podemos preguntarnos a partir de que momento una persona es vctima, o victimario, culpable, inocente,? Pueden ser por momentos, ambas cosas? A partir de que momento hemos dado solucin al enfrentamiento?. En caso de que as fuera sera esa la solucin que cada uno necesita? Extraeremos los paradigmas inmersos en cada respuesta al enfrentamiento personal. 231 A).-Respuesta Legal
El
tener que imponer soluciones a los conflictos, es lo que
ocasiona la puesta en funcionamiento de la maquinaria jurisdiccional, la cual produce un ganador de la sentencia dictada, y un perdedor de la misma 232, al que incluso, se le castiga con la imposicin de las costas del proceso judicial, como forma disuasoria de acudir a esta va cuando no se tienen razones legales o se lo califica de temerario. Nos surge un interrogante en relacin con el concepto de razones legales que, a la vez, es consecuencia de la realidad que vive el que pierde un proceso judicial : qu sucede con los motivos, las razones y
230
KOSKO. Pensamiento borroso. Grijalbo Mondadori, Barcelona, (1995, 18-) El enfrentamiento personal es el conflicto, al que dedicaremos un estudio pormenorizado, pero para ello, necesitamos saber con que tipo de paradigma vamos a intervenir en l. Sobre los paradigmas de intervencin en los conflictos Ver RODORTA LORENTE, Op. Cit.(2004, 52-62-) 232 Ejemplo de lgica ambivalente, potenciada por el contexto de enfrentamiento competitivo.
231
90
los intereses del vencido? por qu son no vlidos, o menos vlidos que los del ganador?. Como sabemos por la prctica forense, para esta pregunta no hay ms que una respuesta. Tal vez la nica sea (una vez agotados los recursos legales procedentes): al no coincidir con lo que los tribunales han interpretado que establecen las normas, el perdedor de un pleito judicial no tiene otro remedio que soportar la decisin judicial contraria, cumplirla, o en todo caso, no oponerse a su ejecucin (so pena de incurrir,en caso contrario, en un delito de desobediencia). Esta situacin nos puede parecer normal, si no entramos a cuestionarnos Las razones legales o forma de comportamiento legal. Pero si lo cuestionamos, o al menos, intentamos observarlo, podremos hacernos las siguientes preguntas: 1.-Por qu han de coincidir los motivos, razones o intereses una persona, fsica o jurdica, con lo establecido legalmente? 2.-Puede acoger la ley los intereses de todas las personas y protegerlos, de forma general y objetiva, realmente, o slo los de un grupo precisamente ,que resulta ser el mismo que crea las leyes? 3.-Es creble que las normas legales describan y establezcan y objetivicen mejor los intereses que las personas que los experimentan? 4.-Por qu, adems, tienen que coincidir con lo que un juez interpreta qu es lo que establece la norma y en cambio otro juez puede interpretar lo contrario? 5.-Por qu el juez o tribunal , como tercero ajeno al conflicto, tiene poder de decisin sobre el mismo, aunque una de las partes no quiera , ni haya solicitado su actuacin?
233
de
233
Queremos aclarar que cuando hablamos de motivos o intereses personales, quedan claramente excludos aquellos que buscan especficamente daar fsica o psquicamente a otra persona fsica o jurdica o que vayan encaminados a la destruccin de la paz social. Por ello, han de entenderse como motivos e intereses los que puede tener cualquier persona que no tienen por qu coincidir con los subyacentes en las normas jurdicas.
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6.-Cmo es posible ensamblar coherentemente la predicada objetividad de las normas legales y la subjetividad perceptiva inevitable de los jueces y tribunales? 7.-Por qu la visin que tiene del problema la parte vencida no tiene validez, por una interpretacin subjetiva de una norma objetiva, y s la tiene, la de la parte vencedora? Las respuestas a estos interrogantes nos vienen dadas por la propia ley. De forma simplificada, la respuesta sera : porque son las normas emanadas del poder legislativo, las que establecen los derechos y deberes de los ciudadanos los cuales sern deducidos por el poder judicial que es el que tiene el monopolio de las interpretaciones legales, nico formado tcnicamente para la realizacin de esas interpretaciones subjetivas de la supuesta objetividad normativa. Estas preguntas tienen respuestas muy diferentes, segn las enfrentemos con un paradigma racional ambivalente o desde el paradigma de la complejidad. Este ltimo paradigma nos dirige directamente al conflicto 234 y el paradigma de la simplicidad nos dirige hacia respuestas dicotmicas que no atienden la realidad completa235 del conflicto sino que slo va dirigido a determinar si la conducta es encuadrable o no, dentro de las calificadas legalmente como ilegtimas. B).-Falta de respuesta institucional a la diversidad subjetiva
Pero si esto es as legalmente, la subjetividad de la propia realidad del perdedor dice otra cosa muy distinta: habla de la injusticia de su
234
Referirse al conflicto es dirigirse a un complejo de variables interrelacionadas. Ni siquiera existe un consenso sobre lo que es el conflicto y su definicin, como ya veremos en el captulo referido al mismo. YARN en 1999, DEUSTSH y COLEMAN,en 2000 son los autores que han recopilado las teoras y definiciones que se han venido produciendo a lo largo de la historia. 235 WATZLAWICK, BEAVIN y JACKSON afirmaron que en tanto que la ciencia se ocup del estudio de las relaciones lineales, unidireccionales y progresivas del tipo causa-efecto, una serie de fenmenos muy importantes permanecieron fuera del territorio conquistado por el conocimiento cientfico en los ltimos cuatro siglos. WATZLAWICK, BEAVIN BAVELAS , Y JACKSON, D. Teora de la comunicacin humana. Ed. Herder Barcelona, (1993, 31-)
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situacin, de la ineficacia de los tribunales, y de los sentimientos de rabia e impotencia que le ha producido el procedimiento judicial . Pero lo ms paradjico an, es que muchas veces, el vencedor tambin tiene esos mismos sentimientos, fundamentalmente en lo referente a la tensin emocional, o costes materiales y humanos del proceso judicial, aunque haya obtenido una sentencia finalmente favorable para l. Es cierto que los jueces y tribunales no estn para acoger los sentimientos de desagrado o negativos que produce la prdida del litigio a una de las partes, pero cuando el sentimiento es tan generalizado que llega a ocasionar la propia preocupacin de los rganos de gobierno de dicho poder pblico
236
, es necesario un replanteo, no slo de su
funcionamiento, como forma de aumentar su eficacia, sino tambin de la bsqueda de alternativas eficaces a esta nica forma que tienen los poderes pblicos de enfocar los enfrentamientos interpersonales. Con este trabajo vamos a tratar de plantear el camino terico por el que se puede transitar, desde una forma competitiva, adversarial y simple 237 de resolver una disputa entre dos partes enfrentada, a otra forma de intervencin colaboradora y no impositiva ,de gestin de las
diferencias, donde las razones lgico-objetivas no sern las nicas directrices orientadoras, sino las necesidades reales de las partes enfrentadas. Para tratar de aproximarnos a las cuestiones planteadas, tenemos que referirnos, de nuevo, a los distintos paradigmas de intervencin con los que se acta institucional, social e individualmente, en los enfrentamientos que plantea la realidad intersubjetiva.
236
Corrobora tal afirmacin, la edicin de El Libro Blanco de la Justicia realizado por el Consejo General de Poder Judicial, en 1997, donde se recogieron muchas de las quejas de los ciudadanos frente a la administracin de Justicia junto con propuestas de mejora en el funcionamiento de la misma. Pone nfasis en la implantacin del sistema de mediacin, y en el caso especfico de la Justicia familiar, asume el comentario comn de que "los pleitos matrimoniales nunca terminan" . Ed.CGPJ, Madrid, (1997, 211-212-)
237
MORIN, afirma que lo simple no existe, sino que existe lo simplificado. Introduccin al pensamiento complejo.Ed. Gedisa. Barcelona (2001, 35-)
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Cuando existen diferencias inevitables (de las que no se puede ni huir, ni se pueden ignorar) entre personas o entidades, solamente hay tres modelos o paradigmas genricos de situarse ante ellas: 238 1.-Uno impone al otro su voluntad y el otro la acepta , bien voluntariamente, o bien por violencia fsica o psquica . Esto supone necesariamente una lucha o actitud competitiva entre las partes. 2.-Se someten a que decida un tercero, voluntariamente o impuesto por ley. (Se excluyen los profesionales de las diferentes terapias aceptados voluntariamente por las dos partes, por tratarse de opciones que estn incluidas en el siguiente paradigma) 3.-Se negocian las diferencias. Las tres estructuras generales indicadas, estn conformadas por distintos paradigmas de comportamiento humano. Genricamente, diremos que en la primera forma de buscar u obtener una solucin hay un alto grado de violencia y de inmadurez emocional. Es una forma violenta del uso de poder propio y una lucha de poder y control de uno sobre otro. Mientras menos evolucionada sea una organizacin social ms consolidada estar la manera violenta de resolucin de disputas. Como esta manera de resolver, empleando la violencia, es harto conocida, y experimentada desgraciadamente an en nuestro momento histrico, no vamos a detenernos en su anlisis, en cuanto forma de ejercer el poder y control de unos sobre otros.239 Baste decir que aunque seamos una sociedad de las denominadas primer mundo, los casos de violencia son muchos, en el porcentaje
238
Dice CORIA, que resolver las diferencias es una eterna tarea humana nada fcil de realizar. Y como es una necesidad ineludible, las personas recurrimos , segn el estilo y sensibilidad, a tres alternativas posibles: imponer, ceder o negociar. Las negociaciones nuestras de cada da.Ed. Paidos, Buenos Aires-Barcelona-Mexico, (1998, 29-)
239
Un estudio muy elocuente al respecto, es el realizado por el psiquiatra ROJAS MARCOS. Las semillas de la violencia , Espasa Calpe. Madrid (1996, 15-16).Dicho autor considera que la violencia es la ms primitiva fuente de poder, seguida del dinero y de la informacin.
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general de la actividad delictiva
240
y lo que es peor, de violencia
domstica, como muestra de que las actitudes violentas estn profundamente arraigadas 241 en las bases de creacin de la organizacin social: la pareja y la familia. En la segunda estructura encontramos un paradigma basado en el uso de la razn y la objetividad
242
como forma civilizada, y no violenta
de resolver todo aquello que genera diferencias entre personas o grupos. En este paradigma vamos a detenernos para tratar de acercarnos a la base de su uso e implantacin en las ciencias jurdicas. 3.-EL PARADIGMA DE RACIONALIDAD Y OBJETIVIDAD.
Cuando el enfrentamiento interpersonal es llevado ante un tercero institucional, ( rbitro o juez o conciliador) bien por peticin propia o por imposicin legal , la forma (paradigma) en la que ese tercero va a intervenir en el conflicto es siempre la misma: realizando y atendiendo a una interpretacin legal de los derechos e intereses reconocidos y surge ante
legtimos de los contendientes. El patrn de intervencin,
nosotros cuando observamos la evolucin histrica de esos derechos e intereses y su progresiva implantacin en el ordenamiento jurdico,
240
En la evolucin de la delincuencia desde 1989 a 2002, en las infracciones penales registradas sobre delitos contra las personas (homicidios, lesiones y otros) se observa un ndice de variacin ascendente del 70,8%, o sea, se ha pasado de 123.874 delitos contra las personas cometidos en el ao 1989 en Espaa, a 221.776 cometidos en el ao 2002. (Fuentes: Ministerio de Interior, Instituto de Estudios de Seguridad y Polica. la Clave 20-26 de Junio de 2003). 241 MAASK afirma que la violencia incrustada en la estructura social es un concepto de elaboracin terica reciente, siendo conceptualizada bsicamente por GALTUNG,J. en 1969 en el campo de los estudios de la paz. Para profundizar el tema, Structural violence. En KURTZ, y TURPIN. (comps.), Enciclopedia of Violence , Peace and Conflict,vol.-I-.Academic Press, S.Diego (1999, 432- 438-)
242
Apoyado en el pensamiento aristotlico y cartesiano con su separacin entre el sujeto y el objeto, res cognita y res extensa. Esta separacin produjo la idea de la objetivacin de la realidad, como algo diferente e invariable del sujeto perceptor. Posteriormente, Amper y los norteamericanos DILTHEY, WINDELBAUD, RICKERT, WEBER , profundizaron la supuesta separacin entre sujeto y objeto, viendo al hombre a la vez como sujeto y objeto. En MUNNE, La Teora del caos y la psicologa social. Un nuevo enfoque epistemolgico para el comportamiento social. En FERNNDEZ,I Y MARTINEZ (comps) Epistemologa y procesos psicosociales bsicos. Ed. Eudema, Sevilla, ( 1993, 130 y ss.)
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primero como derechos humanos y su evolucin hacia la catalogacin de derechos fundamentales 243, constitucionalmente reconocidos 3.1.-El paradigma de las concepciones histricas del Derecho
La mayor parte de las concepciones histricas del Derecho occidental, han tomado al hombre como un ente abstracto, ms o menos desligado de la sociedad, siendo considerado aisladamente y
desvinculado de su propio contexto histrico y social en el cual vive, as como de su cultura, por lo que la concepcin de los derechos humanos poda ser, invariable, universal y absoluta. 244 Segn PEREZ LUO, hay que superar la postura iuspositivista para huir del peligro de la tirana axiolgica de una parte de la sociedad que se atribuye el rol de ser la representante de un supuesto orden
axiolgico objetivo. Sin embargo le atribuye a esta postura el mrito de haber reconocido la necesidad de cimentar los derechos fundamentales en el derecho positivo y el haber creado todo un sistema de defensa frente al poder estatal. Este autor toma una postura ms amplia, al completar el catlogo de derechos fundamentales con los derechos
sociales, haciendo una interpretacin abierta y dinmica de los mismos.
Advierte PREZ LUO, que los trminos derechos humanos y derechos fundamentales son utilizados muchas veces como sinnimos. Sin embargo hay que reservar el trmino de derechos fundamentales para designar los derechos positivizados a nivel interno, en tanto que derechos humanos sera la forma de designar aquellos derechos naturales positivados en las declaraciones y convenciones internacionales , as como aquellas exigencias bsicas relacionadas con la dignidad, libertad e igualdad de las personas que no han alcanzado un estatuto jurdico positivo. Los Derechos Fundamentales. Ed. Tecnos, Madrid ( 1995, 44)
244
243
KANT, en opinin de PEREZ LUO, representa la culminacin de un proceso terico dirigido a depurar las doctrinas iusnaturalistas de elementos empricos y pseudohistricos al fundar el Derecho Natural exclusivamente sobre principios a priori en cuanto exigencias absolutas de la razn prctica. Contribuy con ello a la formacin del concepto de Estado de Derecho, categora interdependiente con la de los derechos fundamentales , por las que el Estado de Derecho ser aquel en el que son soberanas las leyes en cuanto constituyen la manifestacin externa de las exigencias de racionalidad. Para ms profundidad, ver en PREZ LUO , Op. Cit. (1995, 32-)
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Sintetiza su postura bajo el trmino de acuacin propia: iusnaturalismo crtico 245 Ciertamente el iusnaturalismo clsico como corriente doctrinal tuvo la importancia de sealar la propia evolucin del reconocimiento o
establecimiento de los derechos humanos. Los procesos de desteologizacin y secularizacin, el movimiento racionalista de los siglos XVII y XVIII , el individualismo moderno y el liberalismo poltico, fueron expresados a travs de la idea de los derechos humanos 246 . La fundamentacin iusnaturalista de los derechos positivizados desapareci en la Europa de las constituciones liberales, quedando finalmente olvidada. 247Desde la arquetpica carta de Luis XVIII de 1814, los derechos humanos preestatales y eternos, se convirtieron en
derechos fundamentales garantizados por el Estado. En la La mayora de las Constituciones que se van promulgando, se hablaba de <<derechos cvicos y polticos>>, que obedecen a una visin del hombre, como ciudadano, y que coincide con el establecimiento del Estado de Derecho, con el que contribuye en su consolidacin mutua. El posterior advenimiento y desarrollo de los llamados derechos sociales aparecen igualmente como manifestaciones de igualdad y solidaridad firmemente cimentados en valores iusnaturalistas.248 El desarrollo de las ciencias sociolgicas aport una nueva
fundamentacin en la que al hombre no se le contempla en la dimensin abstracta del historicismo, sino que lo contempla en su manera de <<estar y desenvolverse>> en la sociedad segn en la cultura en la que vive. (Se habla ya de derechos parciales, de la mujer, de los menores, de los trabajadores, de las vctimas, tnicos, etc.) Dicho proceso se ha verificado esencialmente, por tres razones:
245
PEREZ LUO ,Op.. Cit, (1995, 127-137-) aunque el tmino iusnaturalismo crtico ya haba sido utilizado por BLOCH, en 1961. 246 Segn sostienen OESTREICH Y SOMMERMANN. Pasado y presente de los derechos humanos. Ed. Tcnos, Madrid, (1990, 45-) 247 OESTREICH, Op. Ci (1990, 60-61-)
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a).-Por el gran aumento de bienes considerados merecedores de una tutela judicial especfica. (libertad de opinin, derechos sociales, etc.) b).-Porque la titularidad de algunos derechos tradicionales se ha extendido a sujetos diversos del hombre ( familia, minoras tnicas, etc.) C).-Porque finalmente, el hombre ha dejado de ser considerado como un ente genrico o abstracto para ser analizado segn sus diversas formas de estar y desenvolverse en la sociedad. Y para ello se han utilizado diversas variables, tales como el sexo, la edad, etc, que revelan diferencias especficas y por tanto, resaltan la necesidad de no consentir igual tratamiento e igual proteccin. Es a partir de aqu, que los derechos humanos tienen una autntica raz social, cuando puede entonces avanzarse en la hiptesis de una construccin social de los derechos del hombre. No se puede pensar que la autoridad poltica derechos que la sociedad reconozca
o ciertos movimientos sociales, no hayan
previamente reconocido como tales. En este sentido MAYER 249 basa la legitmacin del Derecho en la coincidencia entre las normas jurdicas y las normas culturales. Son los flujos sociales los que van empujando hacia la normativizacin de los derechos humanos. Pero volviendo a la postura iusnaturalista tenemos que detenernos en el iusnaturalismo crtico, ampliamente desarrollado por PREZ LUO,
250
mediante un extenso estudio pormenorizado de la teorias
objetivistas 251, subjetivistas 252 y la intersubjetvista a la que nos referiremos ms tarde.
248
PEREZ LUO, Op. Cit, (1995, 18-215-) ROLDAN BARBERO, Adecuacin social y Teora Jurdica del Delito. Ed. Universidad de Crdoba, Grupo Gestin Editoria, Crdoba, (1992, 74-75-) 250 En su obra PREZ LUO , Op. Cit..( 1995, -184 y ss.) 251 Entre los seguidores de las teorias objetivistas destaca a MAX SCHELER, a RODRGUEZ PANIAGUA, MARTIN KRIELE , FINNIS , LACHANCE , LUO PEA Y FERNNDEZ GALIANO. Estos autores conciben los derechos humanos como categoras eternas (tica objetiva de los valores) 252 Las doctrinas subjetivistas que pretenden elevar al individuo como fuente de todo valor, o bien como un conjunto indeterminado de intereses partculares, con base en una filosofa subjetiva de los valores. Entre ellas destacan como representantes: HAYEK, POPPER, RAWLS, DWORKIN Y NOZICK, que representan un ulterior desarrollo sobre premisas neoliberales. PREZ LUO, Op. Cit..(1995, 189 y ss.)
249
98
En esa categorizacin puede verse cmo se ha ido pasando de un paradigma de absoluta separacin entre el sujeto y el objeto componente del derecho, a una interrelacin en la que el hombre y sus derechos humanos y sus experiencias, son una identidad inseparable.
Precisamente en las teoras subjetivistas los derechos humanos son vistos como un conjunto indeterminado de intereses particulares. Sin embargo, en el iusnaturalismo crtico, PEREZ LUO, opone la doctrina esfuerzo del <<intersubjetivismo>>253 que el mismo califica de un para concebir los derechos humanos como <<valores
intrnsecamente legitimarse
comunicables>>, como una categora que puede
por via de un consenso generalizado, dado que expresan
conjuntamente necesidades histrico-sociales. Es FERRATER MORA quien en nuestro pas habl de la necesidad de un <<intersubjetivismo cultural e historico>>254 porque los hombres son individuos biolgicos que se desarrollan en un continuo socio-cultural. Este se modifica con el transcurrir del tiempo y ello da lugar a la modificacin de las sociedades y a muy diversos tipos de <<paradigmas sociales>> morales>> y de <<cdigos
253
PEREZ LUO. revela como las fuentes ms importantes de su propia teora intersubjetiva a HABERMAS Y A HELLER. Describe su propio punto de vista como mediacin crtica entre las dos corrientes de pensamiento marxista actual de signo antidogmtico y humanista, de las escuelas de Francfort y Budapest. Segn el autor, la teoria de la verdad de HABERMAS le aporta el marco metdico y las condiciones ideales a que debe someterse el discurso racional del fundamentador de los derechos humanos, pero a la vez le muestra los factores que en las sociedades histricas distorsionan o impiden la posibilidad de llegar a legitimaciones racionales de los derechos generalizables o universalizables, en cuanto dotadas de objetividad intersubjetiva. No obstante, PREZ LUO junto con HELLER critican a HABERMAS el hecho de que nicamente tenga en cuenta la racionalidad del ser humano y su capacidad de argumentacin lgica, sin considerar otros condicionantes antropolgicos, por ello reafirma la frase de BOBBIO de que el fundamento de los valores debe buscarse en las necesidades del hombre. Ello le supone fundamentar los derechos humanos en el despliegue multilateral y consciente de las necesidades humanas, que emergen de las experiencias concretas de la vida prctica. Esas necesidades, en cuanto datos social e histricamente vinculados a la experiencia humana, poseen a su vez, una objetividad y universalidad que posibilitan su generalizacin , a travs de la discusin racional y el consenso, y su concrecin en postulados axiolgico-materiales. Ver en PREZ LUO , Op. Cit ( 1995, captulos I- al III-)
254
FERRATER MORA. De la materia a la razn. Madrid,( 1979, 142-)
99
Con el intersubjetivismo brevemente apuntado por parte de PEREZ LUO Y FERRATER MORA, llegamos al encuentro cientfico en el
mundo del derecho, de un nuevo paradigma, que podramos denominar mixto, en la visin de los derechos e intereses legalmente protegibles que son, desde nuestro punto de vista, subjetivamente identificables con las necesidades o del hombre, pero han de estar legtimamente socialmente
consensuados,
siguiendo
nuestra
terminologa,
negociados, aunque
PREZ LUO sigue viendo objetivables y
universales, las necesidades humanas. Esta visin le posibilita as poder seguir argumentando la generalizacin de los derechos humanos
mediante las normas jurdicas. 3.2.-La generalizacin y la despersonalizacin de los derechos
El uso de la racionalidad y la objetividad forma lgica en
ha desembocado de
generalizaciones despersonalizadas que en muchas
ocasiones, han producido y estn produciendo un desvo profundo de los fenmenos reales a los que se aplican. 255 SOMMERMANN, ha afirmado 256 que muchos de los filsofos del derecho se esfuerzan por elaborar puntos de vista aplicables a la prctica, esto corresponde a una tendencia de la filosofa jurdica ms bien prgmtica al alejarse del centro de los debates dogmtico-doctrinales clsicos. 257
El ejemplo ms evidente es el formulado por KELSEN en la teora pura del derecho, como explicacin de cualquier derecho positivo. Al preguntarse por la naturaleza esencial del derecho, va analizando la misma hasta llegar a encontrar su ltimo fundamento, que l cifr en la que llam La norma hipottica fundamental. En sta norma se fundamentan todas las significaciones normativas de todas las posibles situaciones de hecho constitutivas del Orden Jurdico. Con ello afirma el carcter eminentemente universalista, basada nica y exclusivamente en La verdad. La norma Hipottica fundamental confirma la direccin objetiva y universalista de la Teora Pura del Derecho. Entiende pus, que el derecho es un orden, una totalidad orientado por la idea heurstica de la Justicia. Para ms profundidad en el tema, ver en HIGAREDA LOYDEN. Filosofa del Derecho. La Teora Pura del Derecho y el Derecho Positivo. Ed. Porra, Mxico (2003., 195-198)
256 255
En su obra La Filosofa del Derecho y la Teora de los Derechos Fundamentales en Espaa. En Gerhard OESTREICH Y SOMMERMANN. Op. Cit..(1990, 99-100-) 257 Dice SOMMERMAN que actualmente se intenta superar viejas contradicciones mediante nuevas sntesis. Por ejemplo, el antagonismo secular entre iusnaturalismo y iuspositivismo, al igual que entre objetivismo y subjetivismo. Op. CitIbidem
100
Podemos pensar en los grandes avances que ha promovido esa bsqueda de objetividad, cristalizada en actos generales, con los que actuar en ciertos campos realmente importantes para el desarrollo de la humanidad, como el avance de la medicina y la industria qumica con la consecuencia de poder prevenir o curar enfermedades y de aplicar
medicamentos en forma masiva. Las grandes cifras estadsticas, la economa de la globalizacin, y el hiper-desarrollo de la llamada sociedad de consumo, tambin son producto de la generalizacin de fenmenos estudiados objetivamente. 258 Pero la otra cara de la generalizacin y la globalizacin nos ha llevado a situaciones peligrosas en cuanto a la manipulacin, por ejemplo, como consumidores 259 (incluso de gustos alimentarios y de moda), y, cuando menos, a la interferencia en el uso de la libertad, siendo vistos, en muchas situaciones, como meros nmeros de consumidores, usuarios, votantes, etc... todo ello, retroalimentado por el propio sistema legal, el cual paradjicamente, ha tenido que crear dispositivos para frenar este tipo de interferencias en el uso de la libertad individual. 260 La generalizacin de las leyes 261 tampoco es plenamente efectiva en el mbito de la administracin de Justicia. Son los tribunales, como ejecutores materiales de lo promulgado en las normas legales los que
258
Segn SAUER, (en SOMMERMANN, Op. Cit. 1990, 100-101-) ..los valores objetivamente cognoscibles pueden determinarse mediante la confrontacin entre las escalas valorativas de los ordenamientos jurdico y social existentes, en estrecha colaboracin interdisciplinar con la historia de la cultura, la filosofa de la cultura , la antropologa, la etnologa y toda otra ciencia susceptible de estudios comparados, crendose as una especie de <<Universaloga>> 259 CHOMSKY considera que la confusin entre el Estado y los intereses de las grandes empresas es una de las transformaciones sociales ms importantes experimentada en los ltimos 25 aos, ya que muchas de las grandes decisiones polticas de sta poca han consistido en transferir poder desde el sector poltico hasta el sector privado. Las multinacionales han adquirido un poder considerable y desempean un papel fundamental en la vida econmica, social y poltica. Es lo que se ha denominado Neoliberalismo . CHOMSK. Dos Horas de Lucidez. Conversaciones con Denis Robert y Weronika Zarachowicz.Ed. Pennsula, Barcelona ( 2003, 26-28-)
260
Como por ejemplo, la Ley de Proteccin de Datos para proteger la intimidad y la libertad de las personas, dado el acoso a que las somete el mercado y el peligro en el uso de la informacin. 261 Considera SPAEMANN (en cita de SOMMERMANN, Op. Cit...Ibidem ) que en la actualidad las doctrinas hoy predominantes sobre la fundamentacin del derecho, se encuentran bien alejadas de las posturas iusnaturalista iuspositivista originales, siendo el iusnaturalismo una mera forma de
101
tienen que enfrentarse con las realidades del caso concreto donde les llega un hecho que slo pueden resolver desde la razn y la objetividad . El aumento anual de los pleitos judiciales, el gran nmero de incumplimientos de las sentencias, adems de una sensacin subjetiva de insatisfaccin en un alto nmero de los administrados, son indicativos inequvocos de que algo est fallando en las consideradas como infalibles formas de resolver con objetividad y racionalidad.262 Si estas perspectivas de anlisis y estudio de la realidad han servido para las ciencias y la dinmica social de los dos ltimos siglos, hay que decir que la tendencia de este nuevo siglo es el redescubrimiento y valoracin de lo subjetivo, de lo individual y propio de cada ser humano. Comienza a hablarse de la riqueza que existe en la bio-diversidad. Incluso la moderna Criminologa ha tomado debida cuenta de que las grandes teoras pueden solamente explicar tendencias generales pero no previenen ni dan solucin a toda la casustica que escapa a la media estadstica general. Aunque los mtodos de investigacin criminolgica proceden de las ciencias sociales y naturales, tambien se basan en el paradigma de observacin analtica fundamentalmente, pero trabaja con inducciones hiptticas.263 En cambio las ciencias jurdicas aplican una metodologa hermenetica y deductiva, donde lo que se pone en marcha es una labor interpretativa de la legalidad vigente, mediante el anlisis conceptual del cuerpo o cuerpos normativos de que se trate. Para concluir este epgrafe, podemos utilizar la idea de HOBBES sobre que en realidad, es la autoridad la que crea el derecho y no la
pensar, que sirve de piedra de toque crtica a toda legitimacin de acciones jurdicas, exclusivamente. 262 KAUFFMANN, REYFFEL, ELLSCHEID Y BOBBIO, coinciden en la hiptesis de partida de que nunca se puede formular algo absolutamente correcto en cuanto al contenido se refiere, o lo que es lo mismo, nunca podra darse una certeza absoluta de verdad, por lo que todo depende de lo que se repute en comn como justo, o sea, de la capacidad del Derecho, de lograr un consenso <<intersubjetivo>> .Cita de SOMMERMANN, Op. Cit (1990, 101-) 263 El espacio cientfico de la Criminologa resulta de la interseccin de dos dimensiones: una de accin y la otra valorativa. Para ver la diferencia entre las ciencias empricas y las dogmticas, ver en GARRIDO,. STANGELAND, Y REDONDO. Principios de Crimi nologa Ed. Tirant lo Blanch, Valencia (1999, 78- 88)
102
verdad 264, por entender que sigue siendo vlida en cuanto a los fundamentos ltimos de las normas, ya sea la autoridad del poder legislativo, del ejecutivo o del judicial, en su funcin igualmente creadora del derecho 265 3.3.-La presencia de la subjetividad en los nuevos paradigmas cientficos y en el Ordenamiento Jurdico.
Observamos un movimiento cientfico, social, cultural y meditico actual hacia la subjetividad266 del ser humano que no puede considerarse casual ni puede ser desconectado de los nuevos descubrimientos
cientficos que tradicionalmente estaban anclados en el prototipo de la objetividad, o en la creencia del anlisis objetivo de los hechos. Es la propia ciencia emprica, basada en la experiencia, la que nos dice que no podemos observar la realidad (Teora del observador).267
264
de una manera objetiva porque el
observador est influyendo en lo observado, con su sola presencia
En su obra De Cive, captulo XIV-IEn la cultura anglosajona la funcin creadora del juez es patente. Igualmente es una funcin atribuible plenamente a la Judicatura continental como lo demuestra la labor del T.S. y del T.C. aunque quede aparentemente soterrada por su funcin de interpretacin . POUND, cataloga de ficcin dogmtica la idea de que la regla existe inmersa preexistentemente ya en la norma, a la labor de interpretacin de la causa concreta realizada por el juez. Esta es una dificultad que se soslaya si se afirma que el Juez puede crear el Derecho. IHERING denomin qumica jurdica a la ciencia judica creadora. Para profundizar el tema ver en POUND. Las grandes tendencias del pensamiento jurdico. Ed. Comares, Granada, (2004, 161-166-)
265
La subjetividad ha sido tradicionalmente rechazada en el estudio cientfico dogmtico, como premisa indiscutida del iusnaturalismo racionalista clasico. Nos hemos referido a SAUER con su afirmacin de <<Universologa>>. Sin embargo las doctrinas hoy predominantes sobre la fundamentacin del derecho se encuentran realmente distantes, en parte, del iusnaturalismo y iuspositivismo clsicos, y van ganando cada vez ms terreno los enfoques que segn SOMMERMANN, pueden agruparse bajo la denominacin de Teoras Consensuales Intersubjetivistas. SOMMERMANN, Op. Cit..(1990, 101-) 267 Se trata de una teora multidisciplinar que proviene de distintos campos de las ciencias. Representantes significativos son MATURANA y VARELA, ambos bilogos chilenos, el antroplogo y zoologo ingles, G. BATESON, el fsico matemtico FOERSTER, el qumico PRIGOGINE. En resumen, lo que viene a establecer esta teora es que no es posible captar o percibir objetivamente la realidad externa al observador. KEENEY crea y propone el uso del concepto captos en lugar de datos, porque considera que lo que permanentemente estamos haciendo como observadores es captar, mediante nuestra forma de percibir la realidad externa, a la que , a la vez ,estamos construyendo permanentemente. BATESON afirma que los objetos son
266
103
Pero adems, nos vemos inmersos en un mundo de Interelaciones personales que estn influyendo constantemente en nuestro
comportamiento y en nuestros procesos intra y extra-psquicos. Esto ha sido establecido y demostrado por la Teora General de los Sistemas, que determin y estudi la existencia de las relaciones entre elementos
componentes de distintos sistemas tanto fsicos como biolgicos, y que posteriormente se transmiti a las relaciones humanas. A partir de su perspectiva de anlisis, se desarrollaron modos de enfrentarse a la realidad para la que, lo importante no son slo los elementos que integran un sistema, sino adems y fundamentalmente, entre ellos. La teora del observador, la ciberntica de primer y segundo orden junto con la Teora General de los Sistemas 268 han producido un cambio y un nuevo replanteamiento que abarca, desde la biologa a la sociologa, dando lugar a las grandes investigaciones y prcticas del denominado Grupo de Palo Alto que desde sus inicios trabaj en el desarrollo y aplicacin de las distintas ciencias.
269
la relacin que existe
teoras, a los mltiples campos de las
El efecto prctico ms importante de tales desarrollos cientficos, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, es el de haberse abandonado, como mtodo cientfico, un paradigma dicotmico o ambivalente de la realidad que se trata de estudiar. La realidad no se percibe como objetiva
creacin del observador y la experiencia de ellos es subjetiva y nunca objetiva. Resumen extrado de ,MARINES SUARES. Op. Cit..(2002A, 184-188-) Sistmica y Ciberntica son dos trminos que se suelen confundir. Si bien ambas teoras compartieron su cuna cientfica, igualmente se separaron por sus creadores (BERTALANFFY Y WIENER, respectivamente) desde su nacimiento. Sin embargo es sorprendente las convergencias ms que las diferencias de ambas. SLUZKI. Ciberntica y terapia familiar. Un mapa mnimo. Rev. Sistemas Familiares , (1987 ao-3-N-2, 65-)
269 268
La teora general de los sistema de BERTALANFFY, ha desempeado una gran influencia en las orientaciones modernas de la sociologa, siendo paralela al estructuralismo francs , en PIAGET Y LEVI-STRAUSS, llegando a su mxima influencia en el funcionalismo sociolgico de EE.UU.
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sino que es una co-construccin entre el fenmeno externo y el observador de ese fenmeno. 270 Este planteamiento significa que los fenmenos de la realidad, del tipo que sean, no son buenos ni malos, per se, objetivos y razonables (y por lo tanto crebles), o subjetivos y no fiables. Sino que, en funcin de un sistema de relaciones bastante complejo, que proceden, entre otras muchas ms cosas, del entorno, de la forma especfica de percibir, de la gentica, de la cultura y de la forma de situarnos ante la realidad, no solamente estamos inmersos, sino que somos creadores e influenciamos lo que nuestros sentidos nos hacen ver como realidad exterior, por lo que la misma no es, ni total, ni ajena a nosotros. Con ello pretendemos reflexionar, sin entrar en profundidades tericas, sobre cmo la bsqueda de las razones objetivas puede ser algo tan paradjicamente poco fiable como ha venido siendo la subjetividad para el denominado mundo cientfico tradicional
271
. Con ello, queremos va
indicar que en las formas de resolucin de los distintos conflictos
implcita una visin o planteamiento que proviene de una realidad social que le sirve de contexto, adems de la forma subjetiva de interpretar el propio conflicto, por parte del tercero que interviene en l. Es, en funcin a ese contexto socio-histrico y cientfico, en base a lo que se usa un paradigma determinado, en lugar de otro. Hasta ahora, la nica forma que hemos tenido de buscar e impartir la Justicia ha sido, mediante el supuesto uso de la racionalidad y la objetividad. Sin embargo Hay que hacer notar que los conceptos de
objetividad y racionalidad, para el ordenamiento jurdico, son los que
270
Un ejemplo de ello es ver como la Criminologa es consciente de que el investigador est inmerso en el mismo mundo en el que est actuando, por ser una ciencia social que hace que l mismo se enfrente a temas que le van a afectar personalmente y de ello surge la subjetividad y la posibilidad de influir en la investigacin. GARRIDO, STANGELAND, Y REDONDO, Op. Cit (1999, 87) 271 Dice POUND, que si examinamos el tema desde otro punto de vista podemos ver cmo la subjetividad est inmersa en todo sistema jurdico ya que cada sistema manifiesta la huella personal del gran jurista , ejemplificndolo en el Derecho Romano donde puede verse la huella de Juliano y tal vez de Papiliano, impresa en l, o Enrique II, Cocke y Mansfield en el derecho ingles.Op. Cit..(2004, 164-)
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vienen establecidos en las propias normas hermenuticas. Pero esas normas bajo la apariencia de la objetividad, en realidad estn imponiendo otro concepto radicalmente distinto: el de la uniformidad congruente a la hora de realizar la interpretacin. 272 Esta diferencia, en nuestra opinin, es importante ponerla de manifiesto, adems de ser necesaria, porque nos da una visin radicalmente distinta de lo que en realidad quiere expresarse con los conceptos de objetividad y racionalidad predicables del poder judicial. Si consideramos que la labor hermenutica es en realidad una labor de bsqueda de uniformidad y congruencia que el jurista tiene que realizar para todo orden jurdico , esa labor la tiene que hacer apoyndose en dos habilidades humanas: la capacidad de observacin distanciada y la capacidad de anlisis. Sin embargo, esas capacidades son subjetivas porque no todos observamos lo mismo, ni de la misma manera273. Igualmente cada individuo observa (percibe) y analiza de una manera particular, nica y por tanto, completamente distinta a cualquier otro observador, aunque todos podamos distanciarnos, percibir y observar el fenmeno u objeto de que se trate. Pero una cosa es observar y otra muy distinta afirmar que lo que observamos tiene la objetividad como atributo per se.
272
En este sentido de acuerdo con una larga tradicin de la filosofa occidental, la tarea de los filsofos consiste en buscar la unidad que subyace tras la multiplicidad de las normas y de las decisiones, en buscar donde est la razn ltima de la validez. Toda norma jurdica debe estar claramente expresada y su alcance debidamente delimitado para reducir la posible ambigedad del lenguaje y de los conceptos que en ella se utilizan. LEIBNIZ sintetiza esta labor del jurista en tres rasgos: Descriptivismo, el conceptualismo y su sistematismo. Para profundizar el tema ver LLAMAS CASCN. Los valores jurdicos como ordenamiento material.Coeds. Universidad Carlos-III- y B.O.E. Madrid, 1993 En este sentido lo afirma la Teora del Observador, con respecto al tema de la subjetividad del observador. MATURANA , partiendo de la biologa y de su re-conceptualizacin de la experiencia del ojo de la rana, en su trabajo Qu le dice el ojo de la rana al cerebro de la rana? llega a elaborar un concepto propio al que denomin realidad entre parntesis. Los objetos que permanecen fuera de la persona (cualquier objeto) pueden provocar reacciones del sistema nervioso, pero esa reaccin va a depender de la persona o del perceptor. BATESON estableci igualmente que la experiencia de los objetos es pus puramente subjetiva, no objetiva. Ver en Espritu y Naturaleza.Ed. Amorrotu. Buenos Aires, ( 1980, 28-)
273
106
Lo mismo que la observacin es subjetiva, tambin la capacidad de racionalizar lo es. La razn se apoya en la lgica y sta es una capacidad del intelecto que consiste en extraer efectos de las causas que los preceden. Ahora bien, la lgica es lineal en su manera de producir
cadenas de causas y efectos, para ello desecha cualquier causa o efecto que no encaje con su estructura lineal (causa anterior-efecto posteriorcausa-efecto.). La realidad existe ms alla de la linealidad causal, por ello, esa forma de percibir o captar la realidad deja fuera fenmenos reales que no encajan en ella. Las ciencias nos ofrecen un nuevo paradigma, el de la complejidad, para poder captar los fenmenos que presentan altos ndices de borrosidad, dispersin y subjetividad. La causalidad se amplia de lo meramente lineal, a lo circular o lo relacional. 274 Pero es que, adems, la lgica racional no puede sustraerse a la realidad de que se trata nada ms que de una mera capacidad o forma de percibir, humana, que realiza un individuo determinado. Otro individuo tendr una manera muy diferente de realizar cadenas de razonamientos, que tambin podrn ser lgicos, por muy opuestos que sean a los de sus semejantes, ya que va a depender de cmo su sistema nervioso-cognitivo capte el estmulo provocado por el objeto externo que est observando, o experimentando. Visto que tales conceptos se encuentran desfasados del paradigma cientfico de la complejidad, se nos hace necesario buscar una
interpretacin, en la historia del Derecho, que tenga en cuenta los factores siguientes: Los hombres que intervienen y la adaptacin de bajo las que actan y los objetivos que les mueven a obrar.275 los
materiales jurdicos, los materiales con los que operan, las circunstancias
La causalidad circular es uno de los principios descubiertos por la teoria general de los sistemas abiertos de BERTALANFFY, a la que especficamente nos vamos a referir en detalle, en un captulo posterior, en este trabajo. 275 POUND, Op. Cit..(2004, 167-)
274
107
Esa nueva interpretacin la encontr
POUND en KHOLER 276.
Cuando se empez a sostener que el Derecho era relativo, KHOLER se cuestionaba a qu lo era y llega a la conclusin de que la relatividad va referida a la civilizacin, afirmando que las leyes son relativas a sta y a cada tiempo y lugar, por ello no existe un cuerpo universal instituciones civilizaciones. jurdicas
277
de las
de
reglas
de
derecho
para
todas
Si no existe un Derecho Natural, siempre quedar el
factor constante de la relacin entre el Derecho y la civilizacin, relacin que adopta un contenido diferente segn la variedad infinita de la cultura humana. El Derecho es un producto de ella y hay que considerarlo de tres maneras: en cuanto al pasado, como un producto de las civilizaciones; en cuanto al presente, como una forma de mantenerla y respecto al futuro como una forma de incrementarla. 278 No se trata de que haya de una vez para siempre una sociedad ideal , con cada hombre colocado en su lugar y mantenido en l por el Derecho, sino que hay que ordenar la actividad humana poniendo lmites a su accin, pero hasta donde debe llegar esa ordenacin va a depender de la civilizacin de cada tiempo y lugar. Sostiene POUND, -ante la afirmacin generalizada de que la
Jurisprudencia es la ciencia del Derecho- que es necesario que consista en algo ms que en la mera organizacin y la sistematizacin, defendiendo su labor creadora comparndola con una labor de ingeniera social y ello por la razn fundamental de que en la labor de administrar la Justicia usando las palabras de BERGSON, estamos en el terreno de la intuicin al enfrentar el caso concreto de una situacin particular, en el
276
KHOLER fue un filsofo del derecho con un gran conocimiento terico-prctico del mismo. En 1878 fue profesor en Wzburg y en Berln donde permaneci hasta su muerte en 1919 . Educado en la escuela histrica fue destacado por tratar de dar a dicha escuela una base ms amplia y un mtodo menos rgido. Pens en continuar las mejores tradiciones de tal escuela por medio de una jurisprudencia de carcter filosfico social de orientacin neohe geliana, dirigiendo sus ataques contra el Derecho natural de contenido histrico(como un supuesto cuerpo de principios y de instituciones jurdicas de validez universal) y contra el derecho comparado analtico de la ltima generacin. POUND, Op. Cit...(2004, 167-168-) 277 POUND, Op. Cit...(2004, 169-) 278 Observa POUND, como en esta interpretacin se hallan reunidos los puntos de vista histrico, analtico del S.XIX y sociolgico. Op. Cit..(2004, 170-)
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que rige el instinto. No existen dos casos iguales.279 Para l, el Derecho es el conjunto de conocimientos y de experincia con cuya ayuda esta parte de ingeniera social puede llevarse a cabo. Representa experiencia, formulacin cientfica y el desarrollo lgico de la formulacin, pero tambin suponen destreza e inventiva para concebir nuevas frmulas y para llevarlas a la prctica con una tcnica depurada. La tarea estriba en satisfacer necesidades humanas, en asegurar intereses o pretensiones con el mnimo de friccin, lo que impondr una desviacin respecto de los compromisos efectivos del orden jurdico en mayor o menor medida. Por ello no podemos tener la esperanza ordenamiento jurdico al que pueda de formar la imagen del ajustarse exactamente el
ordenamiento efectivo de las relaciones humanas. El orden jurdico consiste en el proceso de ajustar pretensiones contradictorias y de hallar soluciones a necesidades o deseos contrapuestos, para ello hemos de confiar en las ciencias fsica y biolgicas aplicaciones. 280 Desde nuestro punto de vista afirmamos que no podemos continuar con un planteamiento dicotmico de los procesos legales. Y este planteamiento y sus problemas, comienzan cuando no hay otro y en sus prcticas
remedio que tener que interpretar casos concretos. Sobre todo cuando no existe ni puede existir, objetividad en esa interpretacin, sino que ella va a depender del juez o tribunal que la realice, en una pura labor creadora y subjetiva, en su funcin de interpretacin uniforme, congruente y lo ms ajustada posible, a la norma jurdica. 281
279
POUND, pone el ejemplo de que en una letra de cambio no hay ningn elemento que sea nico o exclusivo de la misma, sin embargo en la conducta humana ocurre todo lo contrario, en ella todo es un acontecimiento nico. Op. Cit...(2004, 181-183-) 280 POUND, Op. Cit...(2004, -184-185) La igualdad constituye la razn formal del Derecho. Si el Derecho es lo justo, quiere decir que el Derecho es el resultado de una operacin por la que ajustamos la casustica de las acciones humanas.Esta operacin de ajustar o establecer esta equivalencia , igualando las situaciones, constituye la determinacin de lo <<Justo>>, configurndose el Derecho, como una <<igualdad>> debida. El nexo que une el Derecho con la idea de igualdad es mucho ms profunda y trasciende a la mera medicin de las cosas o acciones exteriores, aunque stas sean siempre requeridas de ajustarse a una medida segn un criterio de igualdad. Esa igualdad tambin se extiende a la exigencia humana de ser tratados por igual ante la norma porque, sin ese trato, no cabra hablar de
281
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La presencia de la subjetividad a lo largo de la historia del derecho ha sido contemplada como derecho subjetivo, desde la poca clasica a la corriente Neoescolstica. El derecho subjetivo, segn PRISCO 282
presupone necesariamente la previa existencia de un sujeto al cual le corresponde. Ese sujeto no poda ser ms que el hombre, -aislado o socialmente considerado- que lo ejercita en el contexto de una relacin jurdica o de un conjunto de ellas. Desde la antigedad ,los Jurisconsultos ya apreciaron que no toda relacin jurdica dependa de un acto de libre voluntad del sujeto, y por ello distinguieron entre <<hecho>> y <<acto>>,283 llamando hecho, a la causa prxima que crea una relacin jurdica independiente de la voluntad humana y acto al consentimiento libre de la voluntad que da origen a una relacin jurdica. Se trata, en nuestra opinin, de un derecho subjetivo claramente <<objetivizado>>, como continua bsqueda de legitimacin de los fundamentos normativos. Por ltimo y con referencia a la actuacin de los rganos jurisdiccionales, se pretende rodearlos de garantas de objetividad mediante la exigencia de su tecnicismo interpretativo hermenutico. 284 Mientras ms tcnico sea un juez, suponemos que ser ms objetivo 285.
verdaderas relaciones jurdicas. Esta es la igualdad de la vida ciudadana, por ello que lo poltico constituye el mbito ms propio de lo jurdico, al establecer la igualdad entre sus miembros. Para una ms amplia profundizacin del tema ver en GALLEGO GARCA. Fundamentos para una Teora del Derecho.Ed. Dykinson . Madrid, (2003, 40-41-) Segn V. DE MORA, en CARPINTERO, MEJAS, RODRGUEZ PUERTO, Y DE MORA.El Derecho Subjetivo en su Historia.Serv. de Publi. Univ. de Cdiz. ( 2003, 412-414-)
283 282
Segn lo indicado, esta distincin le sirvi de base a PRISCO para afirmar como el derecho, en su consideracin objetiva, constituye un verdadero organismo, idea a la vez muy caracterstica de algunos autores positivistas del S.XIX en su modo de ver al Estado. Op. cit. ( nota anterior, 415-) 284 Los tratadistas del derecho en general consideran la interpretacin como un acto de comprensin de la norma, o saber cual fue la intencin del legislador. Sin embargo tal y como afirma GALLEGO GARCIA la interpretacin es otra cosa, ya que interpretar es situarse como puente o medio entre dos partes que hablan lenguajes diversos, la interpretacin supone siempre una traduccin de un lenguaje a otro y la interpretacin jurdica no es una excepcin.. El jurista traduce la norma jurdica , el lenguaje normativo , al caso concreto., porque entre la norma y el caso siempre hay una distancia que hay que salvar. Esa distancia es recorrida y en cualquier caso ha de ser realizada. Ver en GALLEGO GARCIA Op.Cit. (2003,.125-) En este sentido la labor jurdica es creativa por una doble razn. Por tener que ser realizada por un sujeto determinado y porque ste ha de configurar esa distancia que separa a la norma abstracta, al caso concreto.
285
Afirmaba LIARD con realacin a la interpretacin que el derecho es la Ley escrita. Por tanto debe ser interpretado con un mtodo deductivo. Los artculos del Cdigo Civil son teoremas ,
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Sin embargo es evidente de forma casi axiomtica, que tal silogismo no es real . El ejemplo de ello est claramente demostrado por un gran genocidio de la historia de la humanidad: los jueces que impartan juzgados por una falta de
Justicia en la Alemania nazi no fueron
tecnicismo a la hora de interpretar la legalidad vigente, (lo que nunca se les reproch, por cierto) sino por su alianza o no con el poder establecido y la supuesta obediencia debida. Qued bien claro, a travs del juicio de Nuremberg, quienes formaron parte voluntariamente del rgimen, precisamente a travs de las sentencias que dictaron en la poca nazi, y las nefastas consecuencias que dichas sentencias, adoptadas con todos los tecnicismos legales, han tenido para el pueblo judo. Un grave problema fue la interpretacin de las pruebas 286 que los nazis hicieron, tanto para sostener la base tcnica, como su ideologa depredadora. Hemos querido acudir a un ejemplo extremadamente violento de la historia moderna para resaltar que la bsqueda de la objetividad, con su herramienta de la interpretacin tcnica, no es garanta de una mejor forma de impartir la Justicia 287, sino que pueden llegar a ser utilizada, igualmente, por ideologas de signo muy opuesto, para las que, el sentido de Justicia de una, es vivido y experimentado como una terrible injusticia
cuyo enlace entre s hay que demostrar y deducir las consecuencias. El verdadero jursta es un gemetra. Ver en de GENY Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo. Ed. Reus. Madrid, (1925, 19 y ss.) 286 El juez o el jurista en general, siempre se ver abocado a interpretar los hechos, interpretacin de la que siempre depender la aplicacin de la norma. Si los interpreta de una forma, aplicar una y si quiere aplicar otra distinta, har otra interpretacin distinta de los hechos. Frente a esta discrecionalidad que ninguna legislacin puede salvar, no cabe otra cosa que argumentar y esgrimir las razones pertinentes que tiendan a refutar dicha interpretacin de los hechos. Por eso considera GALLEGO GARCIA el gran acontecimiento que supuso el que Wiehveg, en 1953, publicara su obra Tpica y Jurisprudencia donde mostraba que el pensamiento jurdico anterior a Descartes tena clara conciencia del carcter problemtico del Derecho pero que la ciencia del Derecho poda tener un mtodo racional con el que abordar su objeto, lo que constituy un autntico acontecimiento en el mundo de la teora judica. Ese mtodo fue denominado lgica de lo razonable, como discusin constituiva de la Dialctica. Ver en GALLEGO GARCIA Op.. Cit. (2003,128-129-) 287 Nos surge la duda de si realmente la Justicia se puede impartir. Tal vez fuera ms correcto afirmar que se pueden imponer soluciones que pretenciosamente llamamos justas, pero que tal vez sean justas para el vencedor, pero es injusta para el perdedor. Hay justicia cuando uno gana y otro pierde? Depende de quien lo observe y de quien sufra la imposicin, o la imparticin. Creemos que impartir es otra manera ms sutil de imponer jerrquicamente.(Nota propia)
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por la otra, la que soporta los intereses de la ideologa dominante. Es esta la perspectiva dicotmica del poder ante las situaciones conflictivas.288 En realidad, conclumos en que se ha estado identificando los trminos <<objetividad y racionalidad>> con los de <<uniformidad y congruencia>>, a la hora de interpretar las normas jurdicas. Creemos que lo que se hace en nuestros tribunales es buscar esto ltimo, y es lo mximo que se puede conseguir con un paradigma ambivalente, basado en la bsqueda de lo supuestamente objetivo y racional, -una visin dicotmica y lineal de la realidad- ya desfasada por las aportaciones cientficas del ltimo siglo. 3.4-La crisis de la objetividad y racionalidad del derecho: el consenso democrtico en la racionalidad y en los valores morales del orden jurdico. De acuerdo con ALFONSO DE JULIOS CAMPUZANO 289, con la codificacin y la Escuela de la Exgesis se cierra la puerta a la interpretacin del juez quedando limitada su labor a un mero
procedimiento lgico-deductivo. La interpretacin es as, la otra cara de la codificacin. Vista la interpretacin como algo secundario y la aplicacin del Derecho como algo mecnico, la razn terminaba de ese modo por consumar la irracionalidad de su desvinculacin histrica: un derecho
neutro y universal que, guiado supuesta y exclusivamente por la razn, terminaba por convertirse en una pieza ms del sistema social, poltico y econmico, tal y como lo estableci el positivismo del siglo XIX. Desvinculado de las exigencias axiolgicas materiales, el Derecho qued reducido a una cuestin de poder social entre aquellas personas que podan acceder a l. El igualitarismo jurdico qued plasmado en el reconocimiento puramente formalista de la igualdad ante la ley. El
288
Viene al caso de tales afirmaciones, la idea de Montesquieu sobre la funcin de los jueces: Estos han de ser la boca que pronucia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de aquella en El Espritu de las Leyes, I capt.II, 6
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advenimiento del positivismo marca pus,
un punto de inflexin en la
evolucin de los principios y doctrinas jurdicas . Segn el mismo autor 290 la critica del paradigma jurdico de la modernidad se produce por la insuficiencia de lo que WARAT llama la <<hiperracionalidad>> que en el mbito de lo jurdico se extiende a partir del movimiento codificador y de la Escuela de la Exgesis, llegando a nuestros das a travs del positivismo formalista. 291 Segn GALLEGO GARCA 292este modo de entender el Derecho y de aplicar la ley resultaba asfixiante para una labor de jurista, lo que provoc que a finales del S. XIX y parte del XX sugieran, tanto en Europa como en EE.UU., una pluralidad de movimientos y corrientes doctrinales reivindicativas de la labor <<creadora>> del jurista, citando entre las ms importantes la jurisprudencia de intereses el movimiento del derecho libre o el realismo jurdico norteamericano293 HIERRO
294
concretiza la idea de que existe en la actualidad un
consenso generalizado entre los filsofos morales de que el concepto de <<racionalidad prctica>> es un discurso que ve a todos los intervinientes como agentes morales autnomos y les otorga igual valor. Se entiende desde ese consenso que los principios morales y las normas de cualquier clase pueden derivar de observar ciertas reglas de procedimiento, que a su vez, se deducen de aquel principio indicado. Es lo que HABERMAS ha denominado la tica discursiva o aparece en la teora de la Justicia de
289
En su trabajo Est en crisis el paradigma jurdico de la modernidad? En Para que algo cambie en la Teora Jurdica BELLOSO MARTN (coord.) Ser. Public. Universidad de Burgos, (1999, 173- 174-) 290 Op..Cit.ada, pgs.-197 y 198291 Afirma ALFONSO DE JULIOS CAMPUZANO, que es ese exceso de racionalidad intrasistemtica que radicaliza la pretensin cientifista del derecho como fenmeno ajeno a lo social y desprovisto de soportes de Justicia sustantiva el principal causante de la reaccin contra el paradigma jurdico de la modernidad. El exceso de razn, lleva a la irracionalidad , esa es la crtica reiterada al mencionado paradigma. Para mayor profundizacin en el tema, ver Op.Cit. Pg.-192 a 197292 Op..Cit.ada ..Fundamentos parapg.-126 293 Un estudio de estas tendencias se halla en RECASENS SICHESNueva Filosofa de la interpretacin del Derecho. Ed. FCE. Mjico, 1956 294 Afirmaciones expresadas por el autor en el prlogo a la segunda edicin del libro de BERNAL SAMPER Op. Cit..( 2002, 15-16)
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Rawls. Sigue afirmando HIERRO ,295 que este tipo de constructivismo, fundamentado en KANT , presupone el argumento de la autonoma y la validez, al que todos los posibles afectados dan su consentimiento y sirven de fundamentos y de test , a la vez, para establecer racionalmente principios y reglas, como sucede en el consenso democrtico. Por ello el Estado democrtico, a travs del ordenamiento jurdico impone sobre la sociedad una visin de moralidad derivada de ese
consenso. No importa tanto que la moralidad est antes, por debajo o ms ac y ms o menos reconocida legalmente , sino el plantear que lo que importa es cuestionarse que el Derecho no agota los principios morales autnomos de todos los intervinientes. Esta autonoma est por encima y ms all del orden legal. La realidad nos muestra que los agentes morales autnomos potencialmente son todos los elementos individuales de un sistema social. Por ello creemos que existe la necesidad de tener que buscar y utilizar procesos legales que puedan acoger esa autonoma moral individual, y que nos permita legitimar la capacidad creativa de las personas, en cuanto a la determinacin de sus propios principios, como autnticos agentes morales individuales, y no slo de sus propios principios, sino tambin para gestionar sus propios conflictos, en las que los principios y valores individuales se ven necesariamente involucrados. 3.5.-Efectos distorsionados de la intervencin paradigmtica de la racionalidad en los conflictos jurdicos
Afirma WATZLAWICK, que: ...la ms peligrosa manera de engaarse a s mismo es creer que slo existe una realidad...se dan de hecho, innumerables versiones de la realidad, que pueden ser muy opuestas entre s, y todas ellas son el
295
BERNAL SAMPER Op. Cit..( 2002, 17)
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resultado de la comunicacin , y no el reflejo de verdades eternas y objetivas..296 De este segundo paradigma de acercamiento a la realidad jurdica podemos hacer afirmaciones que nos surgen de nuestra observacin, sobre los efectos distorsionados que puede producir su aplicacin como modelo de intervencin en los procesos conflictivos interpersonales: 1.-La objetividad no existe por s misma sino que est inextricablemente unida al observador (teora cientfica del observador y de la relatividad). Por ello no puede tenerse en cuenta una visin nica en un proceso donde intervienen al menos dos personas, no ya como perceptores distintos, sino como <<experimentadores>> distintos. 2.-En consecuencia, ni los legisladores ni los Jueces pueden ser objetivos. La tcnica puede ayudar a interpretar en el mismo sentido establecido por las normas ,pero no es garanta de la objetividad . Solo ser una imposicin de otra observacin subjetiva-, ms o menos <<uniforme>> y <<congruente>> con la totalidad del ordenamiento jurdico.297 Lo que se pretende es salvar contradicciones que vulneren la igualdad en la interpretacin y en el trato hacia las partes contendientes.
En su obra Es real la realidad?.Confusin, desinformacin, comunicacin . Este autor terico reconocido y experto en la comunicacin humana, en la indicada obra realiza un profundo estudio sobre la definicin de lo que es real. Afirma que creer que la propia visin de la realidad sea la misma realidad, es una ilusin peligrosa sobre todo cuando se vincula a la visin mesinica de sentirse en la obligacin de explicar y organizar el mundo de acuerdo con ella. La negativa a plegarse a una determinada forma de ver la realidad , es tachada de think-crime, en el sentido de Orwell, lo que no deja de ser una forma de violencia psicolgica, as como la tarea de lo que l denomina los modernos cultivadores del lavado de cerebro y sedicentes salvadores del mundo ?.Ed. Herder. Barcelona ( 1994, 7-10) 297 Considera CARRETERO SANCHEZ que la Jurisprudencia, tando desde la Teora del Derecho moderna, la labor de legislacin y el perfeccionamiento del Sistema jurdico por los Tribunales Constitucionales , ya no se concibe como un dato de aseveracin de teoras , de nuevos conceptos, de definiciones legislativas, sino que es la operacin central junto a la legislacin, sin caer en los excesos cometidos por el Realismo jurdico. La Jurisprudencia es el complemento para la labor imperfecta que detenta el legislador, con el objeto de impedir la laguna jurdica. Y no consiste en una mera constacin prctica de que la ley se ha de regular en conexin con la realidad, sino de creacin de propuestas legislativas efectivas, que nacen sin la generalizacin de la ley abstracta, con el inconveniente de que la racionalidad deductiva en la que se ha de mover la labor del legislativo, ha de ser respetada. Para profundizar en el tema, ver en, Sociologa y prensa juridicial. Ed. Dykinson. Madrid, ( 2004, 64-66)
296
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3.-La realidad no es unvoca ni interpretable de una forma dicotmica, sino que est compuesta por infinitud de elementos y relaciones entre esos elementos, que la hacen an ms compleja e imposible de objetivar. 4.-La pretensin de objetividad, generalidad y racionalidad 298 de las normas legales queda en entredicho por su incapacidad para captar objetivamente ni para, en consecuencia, dar respuesta a toda la casustica que la realidad plantea constantemente. 5.-La Justicia no puede ni captarse, ni impartirse de forma generalizada, objetiva y razonable 299, sino de acuerdo a la forma de entender dicha abstraccin300,inexistente en s, de quien tiene que interpretar e impartir lo que, en su modo de percibir y observar, tiene de justo o injusto la situacin real y concreta de cada caso 301. Esa no deja de
298
Con estos tres conceptos, en realidad se trata de conseguir acertar en cul es o debe ser el razonamiento jurdico. Y en este sentido segn GALLEGO GARCIA caben dos opciones: Una es la que otorga la primaca a la norma y la segunda la que lo otorga al caso concreto. En la primera opcin tomando como punto de partida a la norma, el razonamiento jurdico tendr un carcter demostrativo para demostrar la coherencia lgica que resulta de la aplicacin de una norma al caso concreto as como la consecuencia jurdica que de ello se deriva. Se trata pus, de un proceso deductivo. En la segunda opcin, el tipo de razonamiento que se requiere es argumentativo . Lo que se busca es la solucin ms justa o adecuada al caso concreto y lo que predomina es un procedimiento inductivo, o sea, la solucin se induce del caso y no se deduce de la norma, aunque tales argumentos no s e hacen al margen de las previsiones legales sobre casos anlogos ya realizados. Para profundizar el tema, ver en GALLEGO GARCIA Op. Cit. (2003, -127-) Por ello y como hemos venido apuntando, lo que podemos hablar es de razonamiento jurdico en cualquiera de sus formas expuestas, no de objetividad del razonamiento, sino de uniformidad y coherencia del razonamiento jurdico. En cambio la generalidad por si misma no sirve ms que para una referencia que guie el razonamiento jurdico no que sirva para que en ella pueda encuadrarse toda la casustica. 299 En este sentido, afirma CASTILLO VEGAS que tanto los derechos humanos, como el Derecho y la Justicia en general, no pueden plantearse en una perspectiva jurdico-positiva exclusivamente, sino tambin en una perspectiva filosfico-educativa para su posible solucin promoviendo en los ciudadanos la formacin intelectual, el convencimiento moral y la educacin social, jurdica y poltica. Dice que la Justicia no es un sentimiento sino un hbito de voluntad y un a petito intelectual que capta los valores filosficos , ticos y jurdicos. Ver en La Justicia como bien Intelectual . En Para que algo cambie en la Teora Jurdica en BELLOSO MARTN (coord.) Ser. Public. Universidad de Burgos. Burgos, (1999, 123-131-) 300 En general, considera GALLEGO GARCIA que la Justicia es hoy entendida ms como un valor que como una virtud . Los valores se establecen por su relacin a cosas que se estiman buenas o necesarias para los hombres y se constituye en objeto de aspiracin social , que lo ha sido durante la mayor parte de la historia de la humanidad. Sin embargo la Justicia parace hacer ms referencia a un estado de cosas o modelo social, que a una disposicin de la persona (virtud). Ver Op. Cit..(2003, -60-) 301 GALLEGO GARCIA define el oficio de jurista como quien se halla dedicado al arte de lo justo y de lo injusto con especial dedicacin.. Esta especial dedicacin es imprescindible para
116
ser una subjetividad 302 caracterizada exclusivamente por ser admitida y valorada por la jurisprudencia mayor, por encima del resto de
subjetividades personales que intervienen o influyen en un conflicto. 6.-Esta forma de legislar y de juzgar produce inevitablemente un paradigma relacional ganador-perdedor competitivo y adversarial, de
lucha entre las partes enfrentadas por convencer al juzgador de que los argumentos propios son los correctos, al adaptarse a la interpretacin de la ley. 7.-El efecto conseguido desde la generalizacin y abstraccin, es que la realidad conflictual deba someterse a ella. As se produce una contradiccin interna que se nos presenta como insalvable: no son los fenmenos causantes de los conflictos los que deben adaptarse a la generalidad legal, sino que es la normativa la que tiene que adaptarse a la realidad, 303 para impedir que el conflicto dae a nadie. Pero el dao a una
diferenciarlo del hombre comn quien tambin se halla envuelto en el arte de lo justo y de lo injusto, ya que cualquier persona se halla envuelto en relaciones de Justicia de todo tipo, con sus congneres, tanto si actua como si no acta porque el hecho de respetar algo de otro , los derechos de cada uno, ya posee una dimensin jurdica. Por tanto lo que distingue a un jurista de cualquier otro ciudadano es su <<especial dedicacin>>, aunque los juristas no poseen el monopolio del Derecho ya que ste es la entera trama de relaciones de Justicia que los hombres traban entre s como un dato inherente a su vida social, por lo que el Jurista no es ms que un mero intrprete del Derecho, sin olvidar que esa misma labor interpretadora enriquece y desarrolla a la vez, la realidad jurdicaen la que el jurista se encuentra, el cual utiliza unas frmulas de lenguaje propia para realizar la interpretacin ms la su capacidad de traducir los textos jurdicos con miras a un fn prctico de discernir lo lcito de lo ilcito, identificado con lo justo de lo injusto. Op. Cit. (2003, 133-134) 302 Como establece CARRETERO SANCHEZ, el factor subjetivo selectivo proviene de la propia formacin del jurista, de su visin, de su ideologa, del concepto o categora que se defiende, ala hora de enfrentarse al Derecho. Por ello la Teora del Derecho se debate en un difcil equilibrio entre el planteamiento de unos mnimos tcnicos no ideologizados y la apertura de los problemas filosficos , ticos o valorativos, desde un mbito de libertad y reflexin. Para profundizar el tema, ver en -CARRETERO SANCHEZ Op. Cit..( 2004, 67-) 303 Considera ALFONSO DE JULIOS CAMPUZANO que la influencia del pensamiento foucaultiano y su crtica a la alianza <<saber-poder>> con especial repercusin en el derecho a travs de los mitos y las ficciones jurdicos funcin ideolgica muy criticada por el pensamiento marxista- ha tenido una continuidad en el mbito del pensamiento crtico latinoamericano que plantea la insuficiencia de la concepcin sistemtica del derecho de la modernidad. Un representante de esa crtica es el profesor COELHO, quien dirige su crtica a los mitos del derecho, concentrando el ncleo de su tesis a lo que l denomina los presupuestos ideolgicos de la dogmtica jurdica que mediatiza , si no determina el propio derecho y la prctica de la interpretacin y aplicacin de las normas, en forma de dogmas que deben ser aceptados acrticamente. Ver en ALFONSO DE JULIOS CAMPUZANO. Est en crisis el paradigma jurdico de la modernidad? En Para que algo cambie en la T eora Jurdica en BELLOSO MARTN Op. Cit. ( 1999, 188-189-) En nuestra opinin, uno de esos dogmas y ficciones
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parte, ya va implcito en el patrn adversarial, por el mero hecho de usar el poder de imposicin del tercero que juzga, por la exigencia de tener que pronunciarse sobre hechos objetivos. Esta accin nos devuelve a la imposibilidad cientfica de su apreciacin: no hay hechos sin el observador, y los hechos sern vistos de unas u otras formas, segn la posicin que tenga no solo fsicamente, (como afirma la teora de la relatividad), sino sistmicamente o relacionalmente, quien los observa. Por ello, la realidad no puede conocerse ms que a travs de la propia percepcin subjetiva. An es ms complicada la percepcin cuando no solo se produce una mera observacin del hecho (accin del intrprete) sino, adems, otra persona que lo experimenta personal y muy subjetivamente. 8.-Cualquier forma jurdica de intervencin en un conflicto que no sea respetuoso con las subjetividades que lo han creado, irremisiblemente producir consecuencias de fracaso en su aplicacin, 304 al dejar vencida y sin salida, a una de las partes involucradas en l. El perdedor tendr, muy probablemente, dos tipos de sentimientos: el de injusticia y el de exclusin o marginacin, por minusvaloracin de su inductoras de la
problema. Estas emociones subjetivas pueden ser
necesidad de buscar otra salida, que posible y estadsticamente considerada, no es el cumplir la legalidad, sino el incumplimiento de las obligaciones impuestas (en va civil) o la reincidencia (en va penal).
jurdicas es la generalizacin por la que se plantea de forma incuestionable que es la realidad la que debe adaptarse a la norma y no al contrario. Precisamente es la realidad latinoamericana la que ha puesto en evidencia cmo la base de todo el Estado de Derecho est basado en un sistema de valores neoliberales que sirven de vara de medir la realidad, excluyendo o marginando realidades que no se adaptan a ellos. 304 PALAZZO, afirma que: hoy la inquietud y el descorazonamiento del penalista nacen de un sentido de inadecuacin de los mismos fundamentos justificativos del Derecho penaly el fatigoso y luminoso proceso de racionalizacin del Derecho penal no ha llegado a gran cosatiene toda la desilusin y el descoraznamiento ante una racionalidad que descubre sus propios lmites y sus propias insuficienciasEs sorprendente constatar la enorme divergencia que separa a la ciencia penal de la fenomenologa del Derecho Penal Ver en PALAZZO. Crtica y Justifica cin del Derecho Penal en el Cambio de Siglo. ARROYO ZAPATERO, NEUMANNN, y NIETO MARIN (Coords.) Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, ( 2003, 307-308)
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9.-Finalmente, este paradigma de intervencin y/o resolucin tiene unos altos costes, tanto econmicos como emocionales. El conflicto se les retira a las partes
305
para ser gestionado por
las instituciones pblicas. La retirada va en proporcin a la gravedad del conflicto: a mayor gravedad, ms drstica es la retirada. Adems, se permite legalmente que por la voluntad de una sola parte se pueda poner en marcha todo el mecanismo judicial, iniciado con su demanda. Esto tericamente es as en cualquier jurisdiccin y no slo en la civil sino en cualquier otra jurisdiccin voluntaria. Parecera que esa posibilidad estara muy reducida en la jurisdiccin penal (slo para los casos de disponibilidad de la accin penal por parte de los perjudicados, en ciertas faltas y delitos privados o semi-pblicos). Pero Tampoco es del todo as, puesto que cualquier persona puede interponer una denuncia que hara que otra tenga que comparecer ante los tribunales penales, aunque despus se probara su inocencia.
306
305
NILS CHRISTIE, ya en 1976 public un artculo denominado Conflicts as Property en el que argumentaba que los abogados, los oficiales de probation y otros profesionales haban robado los conflictos, incluidos los penales , a las personas directamente implicadas en ellos. Hay que decir que esta afirmacin deCHRISTIE que en principio , pudiera parecer exagerada, sin embargo, en el fondo de la misma subyace un planteamiento interesante como es el cuestionamiento sobre la legitimacin de de las instituciones pblicas oficiales para hacerse cargo de los conflictos entre las partes o p ersonas que los han generado.CHRISTIE , Conflicts as Property British Journal of Criminology.( 1977 (1), 1 -17-) Ntese que en la gran mayora de las denuncias que no prosperan lo hacen por decisin de los organos judiciales, mediante el sobreseimiento del caso, o por haberse celebrado un proceso que demuestra la inocencia del denunciado, pero no se declara la falsedad de la denuncia que puede haber sido la realidad de la misma. As, cualquier denunciado falsamente, queda en cierta forma lastrado al haber tenido que soportar un proceso penal, aunque luego se declare su inocencia. Para que se produzca la declaracin de falsedad de la denuncia, se tiene que inciar , paradgicamente, otro proceso, con otra denuncia por parte del perjudicado, quien, tras haber pasado por los tribunales (es el ejemplo del refrn gitano: pleitos tengas aunque los ganes) suele renunciar a verse envuelto en otro pleito, que tal vez puede ser sobresedo o sentenciado con inexistencia de denuncia falsa. Los delitos por denuncia falsa tienen un bajsimo porcentaje entre las cifras anuales de delitos cometidos, y no precisamente porque no se cometan, sino porque suele formar parte de la cifra negra de delitos que no llegan a castigarse. Uno de los mbitos donde ms se producen es en el familiar, cuando un cnyuge denuncia falsamente al otro, para evitar las visitas del cnyuge no custodio, a los hijos menores. En las estadsticas del SAVA (Servicio de Asistencia a Victimas en Andaluca), se vi el aumento de denuncias por abusos de menores en los que existia una lucha de los cnyuges por la custodia o las visitas de los hijos menores. Igual sucede con muchas denuncias de maltrato domstico, que son usadas para obtener mayores beneficios en la separacin o divorcio. La vivencia de tal experiencia ha podido ser vivida por la autora de este trabajo por el contacto personal con las vctimas que denunciaban tales tipos
306
119
Esta segunda forma genrica de resolucin, como dijimos al principio, que es la apropiacin del conflicto por un tercero para su resolucin, ya sea Institucin, rbitro o juez, supone, desde nuestra perspectiva, y si la comparamos con los distintos grados de evolucin humana ,una actitud de minora de edad. Es en la poca infantil del ser humano cuando se requiere de quienes representen la autoridad, para que resuelva lo que, con una visin infantil, se es incapaz de solucionar. Sin embargo, como expusimos anteriormente, esta estructura genrica tambin ha puesto de manifiesto su propia incapacidad, en
muchas ocasiones y en un alto nmero de casos, para solucionar satisfactoriamente toda la casustica que se le plantea. Su eficacia es reducida, costosa y poco preventiva de situaciones conflictivas futuras. Esto es fcilmente observable en el constante aumento de la comisin de delitos y en el alto grado de reincidencia, cuyo resultado es el crecimiento anual de la poblacin reclusa. 307 BERNAL SAMPER,
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afirma explcitamente, refirindose a las
situaciones de ruptura de pareja, que: ...El uso del procedimiento contencioso fomenta los sentimientos depresivos y agresivos y conduce a comportamientos que agravan la situacin conflictiva inicial....Estos sentimientos tambin dan lugar a comportamientos que se desvan del mandato judicial y que incrementan los problemas de relacin...
delictivos como forma de evitar /detener lel rgimen de visitas a los hijos o la aceleracin en la adopcin de las medidas provisionalsimas de la separacin por el Juzgado de Familia, durante los aos 2000 al 2002, inclusive. (nota propia)
307
Como noticia indicativa y anecdtica de tal afirmacin, nos remitimos a una noticia publicada por Diario Crdoba el da 15-11-2001 pg-16- donde textualmente se informaba: La nueva prisin (se refiere a la recientemente inaugurada en Crdoba) supera en 250 internos su capacidad mxima...El sector de Prisiones de CSI-CSIF ha denunciado a nivel nacional el incremento en lo que va de ao de la poblacin reclusa , que asciende ya a 41.288 presos, por lo que ha experimentado una subida del 5,6% desde el mes de enero. Esta situacin tambin se est produciendo en el centro penitenciario de Crdoba, construido con una capacidad para alojar a mil internos, aunque en la actualidad estn recluidas 1.250 personas... Lo que llama la atencin es que se crean centros de reclusin que, incluso al momento de ponerse en funcionamiento si ya son deficientes materialmente, mucho ms lo sern a nivel preventivo.
308
BERNAL SAMPER Op. Cit. ( 2002., -97-)
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Por ltimo, antes de entrar en la exposicin del nuestra visin sobre lo que hemos denominado <<el tercer paradigma>>, nos vemos
obligados a aclarar que con todo lo expuesto no hemos pretendido demostrar, en absoluto, la inutilidad de este patrn. No es esa nuestra intencin, y ello por las siguientes razones fundamentales:
1.-Porque huimos, segn hemos tenido ocasin de exponer suficientemente, de un planteamiento dicotmico de la realidad. Esta misma forma de pensar nos hace no plantear las cuestiones de anlisis en trminos duales, o sea, de bueno-malo o til-intil. Algo servir o no, en funcin a la necesidad que presenta momento. 2.-Porque toda forma no violenta de resolucin de conflictos en principio, ha de tomarse como vlida. Aunque otra cuestin a plantear , pero en la que no vamos a entrar en este momento, sera si la decisin obligatoria por parte de un tercero, con capacidad coercitiva de ejecutar lo decidido, es o no violenta para todas o alguna de las partes, o que grado de violencia psicolgica puede conllevar. 3.-Porque la realidad impone que muchos conflictos no puedan ser resueltos ms que a travs de la intervencin de terceros especialistas, cuando la capacidad de autogestin de las partes est impedida o limitada, o simplemente no quieren usarla. 4.-Porque el utilizar un nico patrn de intervencin en conflictos, calificado como el mejor, nos llevara, adems de introducirnos nuevamente en una visin lineal de los problemas, a no mantener otras alternativas , lo que traera consigo consecuentemente, una prdida de la libertad personal, al no poder o no tener dnde elegir. Este paradigma nos ha ayudado, y nos sigue ayudando a salir de la barbarie de la violencia como forma de relacin interpersonal. Adems nos permite una convivencia ms o menos pacfica cuando las normas del Estado de Derecho se llegan a aplicar. Y sigue siendo y creemos que 121 la realidad de cada
seguir, sin duda sindolo, un instrumento eficaz en un gran nmero de casos para intervenir en conflictos, aquellos que las partes no pueden o no quieren gestionar por s . Lo que se ha pretendido plantear, es el anlisis de su funcionamiento, para intentar avanzar un paso ms, hacia patrones de gestin conflictual cada vez ms evolucionados y alejados de
imposiciones y presiones de poder y/o de ciertos intereses socioeconmicos , que siempre implican un cierto grado de violencia estructural , cuando menos. En resumen y acogiendo nuevamente
309
las afirmaciones de
ALFONSO DE JULIOS CAMPUZANO
la crisis del paradigma jurdico
de la modernidad parece venir determinada por una crisis de la razn moderna o mejor, por un exceso de racionalidad. En esta discusin parece ocultarse un trasfondo que no termina de emerger, cual es la radicalizacin de la razn debido al legalismo de una concepcin jurisdicista extrema que ha llevado al Derecho a un callejn de difcil salida. Parece que la apertura a los retos que plantea la realidad, pasa por la subjetividad del intrprete y por la acogida de las autonomas e intereses individuales existentes en toda confrontacin judicial. Emerge pus la labor creativa del jurista, 310 as como la creacin de un nuevo pensamiento jurdico, que exige la superacin de los dogmas
309
Op. Cit.(1999, 197-202-). El autor se plantea cmo vamos a llamar a esta superacin del viejo paradigma o patrn cientifista postmodernidad-transmodernidad- o simplemente reconstruccin de la modernidad- cuestin que sin duda se tardar en llegar a un acuerdo, pero para esa reformulacin del paradigma jurdico se exige una nueva dimensin de la Justicia que supere las reducidas formulaciones de alcance nacional. El Derecho de nuestra poca debe superar as, el reducido espacio de las fronteras estatales, la dimensin temporal de los problemas, propia de la modernidad, que supeditaba la constatacin del conflicto a su concreta configuracin en el presente , y la complejidad del fenmeno jurdico , por la propia complejidad de las relaciones sociales y por estar en relacin directamente proporcional a la obsolescencia de las categoras jurdicas tradicionales para articular fenmenos sociales completamente nuevos. 310 ALFONSO DE JULIOS CAMPUZANO, Op. Cit. (1999, -198-202-). Dice el autor que la crtica a la razn se convierte en la piedra de toque de todas las reacciones crticas contra el paradigma jurdico de la modernidad, entre las que sita a FOUCAULT para quien el derecho de la modernidad es un Derecho de disciplina y de control, un mecanismo de regresin de la sociedad disciplinaria, y a LOYTARD en cuya opinin, saber y poder son las dos caras de una misma cuestin; la cuestin del saber en la sociedad informtica es ms que nunca la cuestin del gobierno. Esta centralidad de la crtica a la razn lleva a la radical reivindicacin de la diferencia, la pluralidad y el desorden que es la esencia constitutiva de la condicin postmoderna. Ya no hay
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basados exclusivamente en la racionalidad. Es necesario incorporar un plus de tica, esttica y de poltica que nos permita obtener una perspectiva flexible de lo que es justo, lo que requerir dosis crecientes de imaginacin. 4-EL NACIMIENTO DEL TERCER PARADIGMA
1.-EL PARADIGMA DE LA COMPLEJIDAD EN EL ANLISIS DE LAS ORGANIZACIONES SOCIALES
Los nuevos contextos cientfico y socio-cultural, junto con las disfunciones del sistema que hemos apuntado, nos lleva irremisiblemente a tener que cuestionar la eficacia y futura validez de los antiguos patrones usados 311 y es por ello por lo que se vislumbra la necesidad de acudir a otro paradigma 312, basado en la autogestin como una forma de
canalizar la autonoma moral individual. Se trata de un modo no violento, ni impositivo de intervenir en un conflicto, a la vez que potenciador de la libertad , el poder creativo y la imaginacin de las partes, que consiga tratar legtimamente las diferencias individuales 313 intervinientes para que no conviertan -o mantengan- violenta su disputa.
lugar para principios jurdicos universales pues nada hay de estable, universal ni permanente. Se acab la razn totalizadora que termin por aliarse con el poder. 311 Afirma NIETO MARTIN, que cuanto ms crece el Derecho desde el punto de vista tcnico, mientras ms leyes especializadas , ms se recurre a principios metajurdicos , valores sociales o de sentido comn, en las resoluciones judiciales. Algo que se est aceptando como verdad es que el paradigma de la subsuncin silogstica del hecho en la norma, no es ya la nica explicacin de la forma en la que ha de actuar el juez. Es lo que NIETO MARTIN, ha denominado el dorso metalegal de las resoluciones judiciales . NIETO MARTIN. Estudios en homenaje al Profesor Gonzlez Prez. Cvitas, Madrid, (Tomo-I-, -61-77-) 312 KHUN afirmaba ya en 1962 que una revolucin cientfica es definida por la aparicin de nuevos esquemas conceptuales o <<paradigmas>>. Estos ponen en primer plano aspectos que anteriormente no eran vistos o percibidos en la ciencia normal, es decir, en la ciencia aceptada y practicada. Ello produce un desplazamiento de los problemas existentes e investigados y un cambio en las reglas de la prctica cientfica. El nuevo paradigma abarca nuevos problemas , especialmente los que antes eran rechazados por metafsicos. Ver en KHUN. La estructura de las revoluciones cientficas. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,( 1997, -100-127-) 313 Afirma CARRETERO SANCHEZ, que se han ido tomando criterios sociolgicos para resolver litigios en los que la mera normativa haba llevado al juez a un callejn sin salida o a una salida en
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En este paradigma no puede hablarse de un nico proceder o forma de actuar, reglada y determinada previamente, de forma terica. Es en realidad, un proceso a desarrollar a medida de lo que necesitan los que van a resolver su problema de forma no adversarial y lo qu se va a negociar. Este que hemos denominado <<tercer paradigma>>314 tiene una intervencin en el proceso de mediacin que denominamos
<<horizontal>> en lugar de <<vertical>> (o jerrquica), en la distribucin y ejecucin de las funciones del tercero, como elemento que se introduce en el proceso conflictivo. La persona ajena al conflicto aparece como un elemento potenciador de la capacidad creativa y de decisin de las partes, por lo que est situado en el mismo plano que stas. No ocupa la posicin vertical y jerrquica que posee el tercero en el paradigma analtico-racional de objetividad, al tener ste poder de decisin sobre las opciones de solucin o interpretacin, que puedan extraerse del ordenamiento jurdico. No significa que este paradigma permita el incumplimiento de normas o la lesin a bienes o intereses jurdicamente protegidos, sino que va a compatibilizar la satisfaccin de todos los intereses intersubjetivos y normativos en juego, al abarcar no solamente derechos,obligaciones principios o valores legalmente establecidos, sino adems el aspecto subjetivo que es donde se ubica la interaccin de las relaciones humanas.315
todo caso injusta, an cuando fuera perfectamente explicable y entendible desde el punto de vista jurdico. Op.Cit..(2004, -125-) 314 Es importante diferenciar este paradigma del paradigma analtico racional fundamentalmente por las razones que muy especficamente expresa BERTALANFFY, cuando establece que: La aplicacin del procedimiento analtico depende de dos condiciones. La primera es que no existan interacciones entre partes, o que sean tan dbiles que puedan dejarse a un l ado en ciertas investigaciones. Slo con stas condiciones es posible deslindar las partesLa segunda condicin es que las relaciones que describan el comportamiento de las partes, sean linealesSemejantes condiciones no las cumplen las entidades llamadas sistemas, o sea consistentes en partes <<en interaccin>> Op. Cit..(1993, -17-18-) 315 Considera CARRETERO SANCHEZ que desde la Sociologa del Derecho, la divisin entre valores y principios, se encuentra desfasada y es irrelevante, porque el Derecho es el vivo reflejo de las relaciones sociales y con ellas evoluciona. La normativa , la legalidad, es su freno y/o su acelerador. Op. Cit. (2004, -126-)
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Como ya apuntamos en el epgrafe referido al concepto de paradigma, fu a partir de los descubrimientos tcnico-cientficos muy brevemente resumidos all, cuando se busc y desarroll en las ciencias empricas el denominado <<paradigma de la complejidad>>, cuya finalidad es poder tener acceso a realidades que con los descubrimientos cientficos del siglo anterior, eran inaccesibles a la investigacin emprica. Aunque el paradigma de la complejidad est formado por un amplio conjunto de teoras cientficas, a los efectos que nos interesan, solamente nos vamos a referir a las teoras que han tenido una influencia ms directa en el estudio de las relaciones e interacciones humanas, por ser este elemento el que configura el entramado social y por ello, tambin el jurdico. 4.1.1.-Teoras y Principios Informadores de los Sistemas de Relacin
A lo largo de todos los tiempos y en la mayora de las investigaciones, tanto de corte cientfico como terico, el investigador utiliza recursos repetitivos en su investigacin. Esos recursos suelen tener una estructura similar que conforman patrones o paradigmas. Como considera CAPRA,
316
El cambio crucial que se ha producido en la
sociedad, deviene precisamente como consecuencia de un cambio importante de paradigma en las ciencias y en la cultura, pasando de lo simple a lo complejo. En efecto, la mayora de los problemas de la fsica tradicional estaban relacionados con la complejidad no organizada. Los problemas en fsica se estudiaban en condiciones de aislamiento o como entes puros.
316
317
. El cambio en la investigacin se produce con el uso del
CAPRA. El punto crucial.Ciencia, Sociedad y Cultura naciente.Ed. Troquel. Buenos Aires, (1996, -28-) 317 BERTALANFFY, afirma: ..No slo est la tendencia en la tecnologa a hacer cosas mayores y mejores (o provechosas o destructiva, o todo a la vez) sino que hay un cambio en las categoras bsicas del pensamiento, del cual las complegidades de la tecnologa moderna no pasan de ser una manifestacin, acaso ni la ms importante. De uno u otro modo estamos forzados a vrnoslas con complejidades, con<< totalidades>> o <<sitemas>>, en todos los campos del conocimiento.
125
paradigma de complejidad que sirve para estudiar los problemas planteados en la forma como se dan en la realidad, en lugar de cmo entes o situaciones aisladas o puras. Un problema determinante y central de la fsica actual es la organizacin y el mismo problema existe para las ciencias sociales o del comportamiento humano en sus distintas facetas. En la base de creacin de lo que se ha denominado el paradigma de la complejidad, existen una serie de teoras, surgidas
fundamentalmente de las ciencias experimentales (biologa, fsica, matemticas...) cuyos principios es necesario conocer para poder entender lo que supone ese nuevo paradigma en cuanto a su funcionamiento. En el substrato de esta nueva forma de conocimiento, podemos situar a la <<Teora General de los Sistemas>>, a la <<Teora Ciberntica>>, a la <<Teora del Observador>>,<<el Construccionismo>>, y las denominadas <<Teoras Postmodernas>>318. Debido a la
importancia del cambio que el uso del nuevo paradigma produce en el estudio de la realidad, entendemos que es necesario conocer, al menos someramente, el contenido de las distintas teoras apuntadas, y sobre todo, por la finalidad de poder entender el uso de los trminos empleados en el anlisis posterior de los modos de organizacin relacional del sistema jurdico-penal, en las respuestas que el mismo otorga a las distintas formas de infracciones normatvas , as como el paradigma que mueve el proceso de mediacin. Las tres teoras conformadoras orginarias y coetneas entre s, fueron: la Teora General de los Sistemas que, como cuenta su autor
Esto implica una fundamental reorientacin del pensamiento cientfico. Los supuestos bsicos de nuestras tradiciones y las persistentes implicaciones del lenguaje que usamos, casi nos fuerzan a abordar todo lo que estudiamos como si estuviera compuesto de partes o factores separados, que debemos tratar de aislar e identificar como causas potentessomos hoy testigos de una bsqueda de nuevos enfoques, de conceptos nuevos y ms amplios y de mtodos capaces de vrselas con grandes conjuntos de organismos y personalidades.Op.Cit (1993, -3-15-) 318 De acuerdo con la clasificacin realizada por MARINES SUARES, con referencia a las teoras directas que han influido en el desarrollo del modelo sistmico- circular narrativo .Op. Cit. (2002A -181-193-).
126
BERTALANFFY, fue presentada en conferencias tras la segunda gerra mundial, siendo recibida con incredulidad, por fantstica y presuntuosa 319 Sin embargo, su rpido desarrollo supuso la creacin de la Sociedad
para la Investigacin General de Sistemas organizada en 1954 que le dio su impulso. Hubo una coincidencia temporal con otras teoras, como resultado de los adelantos en la tecnologa informtica, la teora de la informacin y las mquinas autorreguladoras. Aparecieron casi al mismo tiempo tres contribuciones: La Ciberntica de Norbert WIENER, en 1948, la teora de la Informacin de Shannon WEAVER , en 1949 y la teora de los Juegos de NEUMANN y MORGENSTERN en 1947 320 Pero segn MUNN, 321 el paradigma de la complejidad est formado actualmente, adems, por el siguiente grupo teoras: Teoras de los Conjuntos Borrosos322, Teora de Fractales, cuya denominacin fue realizada por MANDELBROT323, y se refiere a un adjetivo que define todo lo que tiene una forma irregular, fragmentada o interrumpida. Las Teoras del Caos 324, para describir las discontinuidades que aparecen en la evolucin de un sistema. Se trata de una teora de las <<formas>> que sostiene que una determinada morfologa se produce en el conflicto entre
319
Con esos mismos trminos las describe su autor en la introduccin a la publicacin de su obra ya citada. Ver BERTALANFFY,L en pg.-12320 Ver BERTALANFFY,L Op.Cit. Pgs-14 a 22- donde hace un pormenorizado detalle del nacimiento de las teoras indicadas. 321 En su obra .La Teora del caos y la psicologa social. Un nuevo enfoque epistemolgico para el comportamiento social. En FERNNDEZ, y MARTINEZ, (comps) Epistemologa y procesos psicosociales bsicos. Ed. Eudema, Sevilla, (1993, -38-) 322 Define KOSKO un conjunto borroso como aquel conjunto en que sus elementos solo le pertenecen en un cierto grado. En esta teora se discute el principio lineal contradictorio de <<verdad-mentira>>, ya que no se puede poner un lmite real a los fenmenos que son o no son, habla de la lgica borrosa, por oposicin a la lgica lineal. Ver en KOSKO. Pensamiento borroso. Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1995 , pg.-270- Un ejemplo que puede servinos para ver la importancia de de esta teora en el mbito del derecho penal sera el siguiente interrogante: desde que momento de su accin comienza un infractor, a serlo? O Desde que momento una vctima de malos tratos psquicos comienza a serlo en la realidad?...La borrosidad no sera ms que la capacidad de manejar la imprecisin que existe dentro del mismo proceso de percepcin. No todos somos capaces de percibir el mismo fenmeno de la realidad en toda su complejidad
323
Segn afirma REDORTA LORENTE, Op. Cit..(2004, -55-)
324
Las teoras del caos que incluyen en este grupo a la teora del ruido de Atlan, a la de los atractores y a la de las estructuras disipativas de Prigogine, segn la clasificacin de MUNNE. Ver Op. Cit. (1993, -87-)
127
dos o ms atractores. La Teora de los Atractores, es aquella que contempla el proceso que va del orden al caos, al contrario que la del Caos que estudia el proceso que va del caos al orden. La Teora de Catstrofes y la Teora de la Autopoiesis 325 . Esta ltima teora est fundamentada en la Teora General de los Sistemas ms la Teora del Caos, aportando una visin novedosa sobre el origen de la vida. La vida aparece como un proceso de <<cooperacin>> en un sistema que se encuentra alejado del equilibrio, o sea un proceso de orden y autoorganizacin. 326 Como hemos indicado, slo nos vamos a referir a las teoras base, por su contribucin al estudio de los sistemas relacionales y conflictuales y profundizaremos ms ampliamente en la Teora General de los Sistemas como base de la argumentacin de todo el sistema relacional en el conflicto jurdico. A continuacin exponemos los puntos ms importantes de las teoras coetneas a la de Sistemas, comenzando por la Ciberntica. 4.1.2-La Teora Ciberntica SLUZKI 327 al establecer los comienzos de la teoras de base, la ciberntica ( de WIENER) y la Teora General de los Sistemas (de
325
Ver la descripcin de ellas en REDORTA LORENTE,J. Op.Cit. Pgs.-56 a 59- Respecto a la teora de la Autopoiesis, (a la que tambin nos referimos en el captulo anterior en el concepto de paradigma de la complejidad) hay que resumirla siquiera muy brevemente. El trmino autopoiesis significa <<creacin de s mismo>> y es un patrn generador de organizacin dentro de los sistemas vivos , cualesquiera que sean sus componentes. Trata de la autoorganizacin de la materia. Los creadores de esta teora, MATURANA y Varela, afirmaron que los sistemas vivos son sistemas <<cognitivos>> porque el proceso de vivir es ya un proceso de cognicin, atribuible a cualquier organismo vivo, tenga o no sistema nervioso.. Un fenmeno de <<autoorganizacin>> es en definitiva, un fenmeno de autoemergencia del orden. La estructura de la materia implica un orden, por lo que la estructura es la manifestacin fsica de la organizacin. Op..Cit.. Pg-59La Teora de la Autopoiesis se encuentra ampliamente desarrollada en las siguientes obras de a MATURANA. Biologa,Ciberntica y Comunicacin. Buenos Aires, 1988, conferencia. Y MATURANA. Matriz de la experiencia humana. Conferencia pronunciada en la Fundacin, Mediadores en red, 2000 y en el Forum de Barcelona, Junio de 2004. SLUZKI, . Ciberntica y terapia familiar. Un mapa mnimo. Rev. Sistemas Familiares (1987 ao-3-N-2..) En este trabajo, el autor considera que la cuna comn de ambas teoras no es discutible, sin embargo no pueden identificarse ya que las mismas se desarrollaron separadamente
327 326
128
BERTALANFFY) considera que existe una confusin de trminos y por lo tanto no deben ser usados de forma que induzcan a la identificacin de ambas teoras.328 Esta teora nace en 1948 aunque existieron otras previas que
fueron descubriendo los fallos de funcionamiento del paradigma de la simplicidad o del anlisis aislado de la realidad. La Teora General de los Sistemas descubre fallos fundamentales en dicho paradigma. FOERSTER, Llamado el Scrates de la ciberntica tres etapas en la evolucin de la ciberntica: A).-La ciberntica de orden cero
329
estableci
Se produce cuando, existiendo los principios que forman esta teora, an no eran conocidos o no eran conscientes para los cientficos. Desde el inicio de la humanidad, los seres humanos han construidos instrumentos, supervivencia. cada Entre vez los ms complejos, ms para ayudarse en para la el
mecanismos
interesantes
funcionamiento ms o menos automtico de una mquina, esta lo que se denomina la retroalimentacin, o sea, aquella accin que tiene su fuerza y su base en lo pasado. KEENEY,
330
afirma que la idea bsica de la
ciberntica es el concepto de retroalimentacin al que WIENER defini como un mtodo para controlar un sistema reintroducindole los datos de la actividad que ha producido antes. Cuando esta informacin de retorno puede operar, o sirve para poder modificar la actividad posterior de todo el sistema, puede decirse que hay un autntico proceso de aprendizaje.
como dos gemelos separados desde su cuna, aunque el contacto y confluencias de ambas se produjo a lo largo de todo su desarrollo por los autores de ellas y sorprenden por sus convergencias ms que por sus diferencias. 328 SLUZKI Op..Cit.. (1987, -65-) 329 Segn afirma MARINES SUARES. Op. Cit. (2002 B-, -138-) recoge el contenido de un seminario realizado por FOERSTER en el que particip MATURANA, en Buenos Aires en 1988, titulado Biologa, Ciberntica y Comunicacin.
129
Es un mecanismo circular que sirve para el aprendizaje del propio sistema. 331 B).-La ciberntica de primer orden Se establece en el periodo de 1949 a 1988
332
, aproximadamente,
FOERSTER considera que se desarroll cuando los principios se vuelven explcitos, o sea, al volverse los cientficos conscientes y comenzar a reflexionar sobre el orden o la organizacin de ciertos mecanismos. Para que haya un posible control sobre la actividad del sistema, y sobre todo, con el fin de alcanzar un objetivo, debe existir un mecanismo que partiendo de la informacin anterior, se lo indique al sensor y dirija la actividad hacia tal objetivo. Ese mecanismo es el dispositivo comparador. PACKMAN 333 dice que la posibilidad de hacer esa comparacin entre la informacin que nos da el sensor y la meta, o el objetivo previsto, implica un enlace circular de los elementos que componen el mecanismo mquina- y su retroalimentacin con los datos informacin- que provienen de su polo efector donde se produce la actividad concreta de la mquina- . Sobre esta base pudo surgir el concepto de computacin. 334 La importancia de la ciberntica es tal, que nos ha permitido entrar en la era de la informacin, cambiando con ello las posibilidades, tanto del conocimiento como de la accin, por eso PACKMAN sostiene que se
330
KEENEY. Esttica del Cambio . Ed. Paidos. Buenos Aires,(1987, -37-) Un ejemplo clsico es el funcionamiento de los termostatos. La prdida o aumento de la temperatura que no retorna a la mquina, es la informacin que necesita el termostato para ponerse en funcionamiento de forma automtica y es lo que retroalimenta el sistema. 332 MARINES SUARES. Op..Cit. (2002B, -138-) considera que el nacimiento formal de la Ciberntica de primer orden se produce en 1949. La diferencia entre la ciberntica y lo que se conoca hasta ese momento, es que fue apreciado el concepto de sensor ( como mecanismo que produce una informacin que da lugar a la actividad de la mquina que lo contiene) y con l, el concepto central de la ciberntica que hemos apuntado en la retroalimentacin o feedback.
331 333
PACKMAN. Las semillas de la Ciberntica. Ed. Gedisa . Barcelona ( 1991,-105-) Existe una subdivisin en la ciberntica de primer orden: La primera ciberntica , cuyo fundamento central es la homeostasis el no cambio o equilibrio en el funcionamiento del sistemabasada en la retroalimentacin negativa , cuando no hay desviacin (o esta es mnima) en el funcionamiento de la maquina. La segunda ciberntica formada sobre conceptos aportados por MATURANA, que permiten pensar en el cambio en el funcionamiento . El cambio se basa en la retroalimentacin positiva, donde la desviacin se ampla.
334
130
trata de una autntica epistemologa, por ser una nueva manera de vivenciar el mundo. 335 El eje central en el que se basa el proceso de retroalimentacin, es algo que est en el mecanismo, pero que al descomponerlo en partes aisladas, no puede verse , porque no est en ningn elemento concreto, sino en la <<interaccin>> de muchos de ellos sensor, comparador, meta y efectos. El mecanismo pertenece a esa relacin y no a un elemento material del mecanismo. C).-La ciberntica de segundo orden336 FOERSTER337 la denomin <<La ciberntica de los sistemas observantes>>. Sita su nacimiento sobre 1965, considerando que no puede ya transcenderse este segundo orden, al tratarse de una reflexin sobre la propia reflexin de los investigadores en ciberntica. En este grado de evolucin de la teora, estuvo presente la interdisciplinariedad 338 . La ciberntica de segundo orden sostiene que los sistemas totales son recursivos, autnomos y autorreferenciales. KEENEY 339aplica esas caractersticas al sistema familiar considerando que: ... la familia, en su orden ms alto de recursin es un sistema autnomo. Como organismo social, su orden ms alto de proceso de
BATESON, segn MARINES SUARES Op.Cit. (2002B, -141) dice que la tarea ms importante de hoy da, es tal vez aprender a pensar de la nueva manera (paradigmtica compleja) pero este paso no es nada fcil. 336 PACKMAN la llama ciberntica de la ciberntica porque surgi cuando se aplicaron los conceptos de la ciberntica, al pensamiento ciberntico en s. As tambin fue denominada por Margaret MEAD (PACKMAN, Op.Cit,-107-)
337 335
MARINES SUARES, Op. Cit..( 2002, -142-)
Adems de los aportes de Margaret MEAD, BATESON y Heinz von FOERSTER, se dio nuevo significado al principio de incertidumbre de Heisenberg y a la teora de la relatividad de Einstein. En biologa fueron destacados los aportes de Humberto MATURANA y Francisco Varela que llevaron a la teora del observador y a la teora de la autopoisis esta surge como respuesta al interrogante de lo que es un ser vivo al que definen como autopoitico-. KEENEY dice que la autopoisis es la capacidad de los sistemas vivientes para desarrollar y mantener su propia organizacin, y esta organizacin puede considerarse igual a la que cumplen las funciones de desarrollo y mantenimiento. As surge el concepto de autoorganizacin. FOERSTER incorpora a la ciberntica las llamadas funciones recursivas o funciones eingen,(un operador que acta sobre el operador) de las ciencias matemticas. Ver MARINES SUARES, ob. referenciada en la nota anterior. 339 KEENEY, Op. Cit..(1987, -103-)
338
131
retroalimentacin tiende a mantener su unidad como ser familiar real. Enunciando esto de manera recursiva, podramos decir que la familia se organiza a fin de mantener la organizacin que la define como tal...Si un sistema pierde su autonoma ya no podra distingurselo como unidad. En tal sentido dejara de ser una unidad reconocible... MATURANA, 340 sostiene que las relaciones que definen a una mquina como una unidad, as como su dinmica de interacciones y cambios, constituyen la organizacin de esa mquina, as como las relaciones que mantienen sus componentes, constituyen su estructura. Desde el exterior del sistema se pueden provocar cambios en la organizacin y/o en la estructura. 341 Los aportes de la ciberntica de segundo orden tienen efectos pragmticos por las observaciones que se pueden hacer desde el exterior del sistema. Por ello MARINES SUARES
342
considera que el concepto
de ciberntica, en sus tres etapas, tambin puede ser aplicado a los distintos observadores y al propio ser humano de una forma personal, as: ..El orden de reflexin: si no hay reflexin (ciberntica cero), si hay reflexin (ciberntica de primer orden) y si hay reflexin sobre la reflexin (ciberntica de segundo orden). El lugar del observador: si no tenemos en cuenta al observador (ciberntica cero), si lo tenemos en cuenta pero ubicado en el exterior del sistema (ciberntica de primer orden), y si el observador es parte de lo observado (ciberntica de segundo orden). Los conceptos de la ciberntica tambin pueden ser aplicados al proceso de mediacin...Ver un mundo ciberntico nos exige modificar nuestro hbito de ver lo material exclusivamente. Las interacciones que observamos pueden ser vistas como corporizacin de la Relacin, pero recursivamente co-generan la Relacin. Interaccin y Relacin
340
MATURANA. Biologa,Ciberntica y Comunicacin. Buenos Aires, 1988, conferencia. Texto manuscrito.

341
PACKMAN considera que todo lo indicado no hubiera sido ms que un mero avance de la ingeniera si no hubiera sido porque el tratamiento terico-conceptual result til, no slo para construir mquinas basadas en los principios de la ciberntica, sino para explicar sistemas biolgicos naturales. Los antroplogos BATESON y MEAD principalmente, expandieron esa fundamentacin terico-conceptual al campo de la comunicacin, la psiquiatria, y la antropologa, convirtiendo a la ciberntica en un marco referencial para el estudio de sistemas complejos como la familia y los distintos grupos y procesos sociales . (PACKMAN Op.. CitIbidem)
342
MARINES SUARES. Op. Cit..( 2002, -148-)
132
pertenecen a concectados...
dos
rdenes
recursivos
diferentes,
mutuamente
En la parte final de este captulo veremos como todos estos principios cibernticos y del resto de las teoras, quedan conectados y rigen en el proceso de mediacin, y no slo en l, sino en el sistema penal. Pero antes de ello vamos a exponer la otra teora base apuntamos al principio, la Teora General de los Sistemas. 4.1. 3-La Teora General de los Sistemas que
En 1947 BERTALANFFY, profesor de biologa de la Universidad de Viena , estableci un modelo de estudio de las relaciones entre
elementos componentes de distintos sistemas tanto fsicos como biolgicos, que posteriormente transmiti a las relaciones que denomin Teora General de los Sistemas.
343
humanas y a
Planteada
grandes rasgos, dicha teora tiene tres aspectos principales. Uno es su aspecto cientfico , o sea, de exploracin y explicacin de los sistemas de las distintas categoras cientficas (fsica, biologa, psicologa , ciencias sociales, etc..) se trata de una doctrina de principios aplicables a todos los sistemas, o a subclases de ellos, denominados subsistemas 344 Otro segundo aspecto es el tecnolgico, donde tiene igualmente aplicacin. Debido a la enorme complejidad de la tecnologa y de la sociedad moderna, las formas y mtodos tradicionales de la ciencia ya no son suficientes, imponindose actitudes de naturaleza holista, de sistemas y generalizaciones , en definitiva interdisciplinares. Su tercer aspecto nos la presenta como una filosofa de los sistemas. Se trata de una reorientacin del pensamiento y de la visin conceptual del mundo resultante tras la introduccin de sistema como
343
La TGS definida por su autor, es la exploracin cientfica de <<todos>> y <<totalidades>> que hasta su presentacin se consideraban aspectos metafsicos que se salian de los lmites de lo denominado cientfico. Ver en BERTALANFFY,L. Op. Cit. pg-xiv344 BERTALANFFY,Op..Cit. en el prefacio a la edicin revisada de , pg-xi-
133
nuevo paradigma cientfico, -en contraste con el paradigma analtico, mecanicista y unidireccionalmente causal, de la ciencia tradicional-. Por tener que investigarse cientficamente totalidades organizadas compuestas de gran cantidad de variables, se necesitan nuevas categoras de interaccin, de transaccin, de organizacin, etc. que no pueden realizarse con los antiguos patrones tradicionales de la ciencia. 345 La Teora General de los Sistemas fue presentada en distintas conferencias por su autor, y vino a suponer una sntesis de las teoras de los sistemas abiertos iniciadas aos antes por l mismo. Durante el primer ao del Center for Advanced Study in the Behavioral Sciences , en Palo Alto,
346
se encontraron BOULDING, el biomatemtico RAPOPORT, el BERTALANFFY y discutieron sobre las
fisilogo RALPF GERARD y
propuestas de ste ltimo. En la reunin anual de la American Association for the Advancemente of Sciencie de 1954, cuaj el proyecto de una sociedad dedicada a la teora general de sistemas, aunque el nombre fue cambiado luego por el de Sociedad para la Investigacin General de Sistemas
347
. Se establecieron posteriormente grupos locales de esta
sociedad en varios centros, primero de EEUU 348 y luego de Europa 349.

345
Considera BERTALANFFY que ...la percepcin no es una reflexin de <<cosas reales>> (cualquiera que sea su condicin metafsica), ni el conocimiento una mera aproximacin a la <<verdad>> o la <<realidad>>. Es una interaccin entre conocedor y conocido, dependiente de mltiples factores de naturaleza biolgica, psicolgica , cultural, lingstica , etc..Esto conduce a una filosofa <<perspectivista>> para la cual la fsica ...no representa el monopolio del conocimiento... La filosofa de los sistemas trata las relaciones entre el hombre y el mundo , sus valores, smbolos, entidades sociales.. etc. ...Los acontecimientos parecen envolver algo ms que las decisiones y acciones individuales , y estar determinados ms bien por <<sistemas>> socioculturales, trtese de prejuicios, ideologas ,grupos de presin, tendencias sociales....An apreciando la vaguedad de conceptos como el de civilizacin y las limitaciones de <<grandes teoras>> como las de Spengler y Toynbee, la cuestin de las regularidades o leyes en los sistemas socioculturales tiene sentido, aunque esto no implique por fuerza la inevitabilidad histrica segn Sir Isaiah Berlin... Op. Cit.(1993, -6-7-) 346 Op. Cit.-(1993, -14-) de ah el conocido grupo denominado De Palo Alto en el desarrollo de la sistmica aplicada a la psicologa. 347 La finalidad perseguida fue impulsar el desarrollo de sistemas tericos a ms de uno de los diferentes campos estanco tradicionales del conocimiento humano, y sus funciones principales eran:1.-Investigar el isomorfismo de conceptos, leyes y modelos en varios campos y fomentar transferencias de un campo de conocimiento a otro.2.-Estimular el desarrollo de modelos tericos adecuados en los campos que carecan de ellos.3.-Minimizar la repeticin de esfuerzo terico en
134
Lo importante de esta teora es que supone un cambio de paradigma del proceso de investigacin cientfico-social y de
conocimiento del mundo simblico del hombre. Hasta la existencia o utilizacin de este nuevo paradigma, la ciencia utilizaba un procedimiento de investigacin analtico, (paradigma de la simplicidad) lo que supone que una entidad investigada se observa o es resuelta en partes unidas entre s, a partir de las cuales puede el investigador constituirla o reconstruirla, tanto material como conceptualmente. Este es el principio bsico de la ciencia clsica, que puede circunscribirse de diferentes formas: resolucin en encadenamientos causales aislables , bsqueda de unidades atmicas , en los distintos campos cientficos.350 En el nuevo paradigma cientfico, utilizado e introducido por la Teora General de los Sistemas, esas condiciones de la ciencia clsica no se cumplen en las entidades llamadas sistemas, por consistir en partes en interaccin. Enuncia principios aplicables a sistemas en general o a subclases definidas, y proporciona tcnicas para su investigacin y descripcin, adems de aplicar stas a casos concretos.351
diferentes campos.4.-Promover la unidad de la ciencia mejorando la comunicacin entre especialistas. 348 La teora general de los sistema habra de desempear desde entonces una gran influencia en las orientaciones modernas de la geografa, siendo paralela al estructuralismo francs , en PIAGET y LEVI-STRAUSS, llegando a su mxima influencia en el funcionalismo sociolgico de EE.UU. destacndose PEARSONS, con su teora del sistema social.
349 350
Op. Cit. (1993, -13-) Puede decirse que el procedimiento analtico depende de dos condiciones: 1.-que no existan interacciones entre partes o que sean tan dbiles que puedan dejarse a un lado en ciertas investigaciones. Slo con esta condicin es posible deslindar la partes real, lgica y matemticamente- y luego volverlas a juntar.2.-Que las relaciones que describan el comportamiento de las partes, sean lineales; slo entonces puede darse la condicin de aditividad Ver en BERTALANFFY. Op. Cit. (1993,-17-) 351 Dice el autor de la TGS que tanto una galaxia como un perro , o una clula o un tomo son sistemas reales porque son entidades percibidas mediante la observacin o inferidazas desde sta. Por otro lado estn los <<sistemas conceptuales>>, como la lgica, las matemticasque son ante todo construcciones simblicas, con sistemas abstrados (ciencia) como subclase de las ltimas, es decir , sistemas conceptuales correspondientes a la realidad. Un ecosistema o un sistema social es bien <<real>> y podemos apreciarlo cuando por ejemplo, un ecosistema es perturbado por la contaminacin. Pero estos sistemas, tambin reales, no son producto de la percepcin directa, sino de la <<construccin conceptual>>. Igual sucede con los objetos de nuestro mundo cotidiano que , en absoluto , son meros datos o simples percepciones, sino que en realidad estn construdos con innumerables factores <<mentales>> que van desde los procesos de aprendizaje a los factores culturales y lingusticos que determinan lo que <<de hecho vemos o
135
Por la generalidad de tal descripcin, afirma su autor que algunas propiedades formales sern aplicables a cualquier entidad observada como sistema, an cuando su particular naturaleza, partes, relaciones, etc. se desconozcan o no se investiguen. En la Teora General de los Sistemas convergen una serie de teoras cientficas, desde la teora de los compartimientos (de RESCIGNO y SEGRE), a las de grficas y redes (de LAPLACE, RAPOPORT ), de conjuntos( BEIER, LAUE, MACCIA) de la ciberntica352, de la informacin, de la decisin etc .. lo que demuestra que hay una gran diversidad de enfoques para investigar sistemas , incluyendo poderosos mtodos matemticos. 353 Considera el autor de este nuevo enfoque, que es necesario estudiar no slo las partes y los procesos aislados que se dan en un sistema determinado, sino que hay que resolver los problemas que aparecen en la organizacin y el orden que los unifica, resultante de la interaccin dinmica de las partes, y que llegan a producir el diferente comportamiento de ellas, cuando se estudian aisladas o bien dentro del Todo. Existen modelos, principios y leyes aplicables a sistemas generales o subclases, sin importar su particular gnero, la naturaleza de sus elementos componentes y las relaciones o fuerzas que imperen entre ellos. 354 Con la Teora General de los Sistemas se formulan y derivan
percibimos>>. Todo esto lleva a la <<epistemologa de los sistemas>> diferencindose claramente de la <<epistemologa del positivismo o empirismo lgico>>. Ver en BERTALANFFY. Op.Cit. (1993, -xvi-) 352 BERTALANFFY, identifica a la Ciberntica y a la Teora del Control , la primera como una teora de mecanismos de control en la tecnologa y en la naturaleza , fundada en los conceptos de informacin y retroalimentacin , como una parte de la la Teorga General de los Sistemas, como un caso especial, de los sistemas que shiben autorregulacin. Op.Cit. (1993, -16-) 353 El punto reiterable por el autor es que: ...problemas no considerados antes, no abordables, o tenidos por extracientficos o puramente filosficos , van siendo explorados progresivamente... As los modelos en lenguaje ordinario tienen su sitio en la teora de los sistemas. La idea de sistema conserva su valor incluso donde no puede ser formulada matemticamente...Hay de este modo, una serie de modelos de sistemas, ms o menos adelantados y complicados...La prctica del anlisis aplicado de sistemas muestra que habr que aplicar diversos modelos , de acuerdo con la naturaleza del caso y con criterios operacionales Op. Cit..(1993, -19-27-) 354 Dice el autor que: ...un problema fundamental planteado a la ciencia moderna es el de una teora general de la organizacin. La Teora General de los Sistemas es capaz en principio de dar
136
principios vlidos para los sistemas en general, sin importar que sean de naturaleza fsica, biolgica o sociolgica, y como consecuencia podremos apreciar similaridades estructurales o isomorfismos en diferentes campos. En resumen, podramos decir que la Teora General de los Sistemas viene a ser una generalizacin de la leyes de la ciberntica y la termodinmica que fsica, la
llev a su creador a formular una
diferencia entre sistemas abiertos -los biolgicos y los sociales- y cerrados -los fsicos- . La fsica ordinaria slo se ocupa de sistemas cerrados, aislados del medio circundante. La termodinmica declara expresamente que sus leyes slo se aplican a sistemas cerrados. Pero sin embargo hay sistemas que, por su misma naturaleza y definicin, no son cerrados. Todo organismo viviente es un sistema abierto, porque se mantiene en continua incorporacin y eliminacin de materia, constituyendo o demoliendo componentes. Sobre la base de la teora de los sistemas abiertos, la aparente contradiccin entre entropa y evolucin desaparece. En una versin generalizada, el concepto de sistemas abiertos puede ser aplicado a niveles no fsicos. Otra va que est vinculada de cerca a esta teora, es la teora de la comunicacin y el control, cuya nocin general es la informacin, medida en trminos de decisiones de donde observa la retroalimentacin, como dispositivo empleado en la tecnologa moderna para estabilizar
determinada accin, como en los termostatos o los receptores de radio o la direccin de acciones hacia determinada meta: las desviaciones se retroalimentan, como informacin, hasta que alcanzan la meta o el blanco.
definiciones exactas de semejantes conceptos y, en casos apropiados , de someterlos a anlisis cuantitativos...el mtodo de la ciencia clsica era de lo ms apropiado para fenmenos que pueden descomponerse en cadenas causales aisladas o que son consecuencias estadsticas de un nmero infinito de procesos aleatorios...Sin embargo, los modos clsicos de pensamiento fracasan en el caso de la interaccin entre un nmero grande, pero limitado, de elementos o procesos. Aqu surgen los problemas circunscritos por nociones como las de totalidad, organizacin, etc... (BERTALANFFY, Op. Cit.1993 , -34-36-)
137
Observa que hay un gran nmero de fenmenos biolgicos que corresponden al modelo o esquema de retroalimentacin. El cambio en la imagen cientfica del mundo,
355
ha posibilitado
observar que ste no es un producto del azar, amasado por el juego sin sentido de mutaciones azarosas y que el mundo mental sea un mero
epifenmeno curioso y bastante inconsecuente de los acontecimientos materiales. La nica meta de la ciencia pareca ser analtica, o lo que es lo mismo, la divisin de la realidad en unidades cada vez menores y el aislamiento de lneas causales separadas. Frente a esa insuficiencia, aparece en todos los campos de la ciencia nociones como las de
totalidad, holismo, organismos gestalt etc, que vienen a significar la necesidad de pensar en trminos de sistemas de elementos en interaccin mutua. Desde esta perspectiva, la unidad de la ciencia es posible. Una concepcin unitaria del mundo puede basarse en el isomorfismo de las leyes en diferentes campos, lo que viene a significar que el mundo, o la totalidad de los acontecimientos observables, muestra uniformidades estructurales que se vienen a manifestar por rastros isomorfos de orden en los diferentes niveles o mbitos. Con ello se llega a una concepcin cientfica que BERTALANFFY denomina perspectivismo porque
considera que no se puede reducir ningn nivel, ni el biolgico, ni el del comportamiento y social al nivel ms bajo, el de las construcciones y leyes de la fsica. Pueden hallarse en cambio, construcciones y leyes en los distintos niveles, porque hay un principio unificador cual es el de encontrar organizacin en todos. El modelo del mundo como una gran
355
Dicho fenmeno es tratado ampliamente en la ciberntica, por WIENER-, cuya teora aspira a demostrar que mecanismos de naturaleza retroalimentadora fundamentan el comportamiento teleolgico o intencionado, tanto en las mquinas construidas por el hombre, como en los organismos vivos y tambin en los sistemas sociales. Por ello BERTALANFFY entiende que la ciberntica es una parte de la Teora General de los sistemas, un caso especial, como ya se apunt anteriormente. Op.Cit. (1993,-16-)
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organizacin refuerza el sentido de respeto hacia todo lo viviente, que entiende tan deteriorado en los ltimos tiempos. 356 A)-Concepto y clases de Sistemas
De acuerdo a la teora expuesta, BERTALANFFY defini el <<SISTEMA>> como: ..un modelo de naturaleza general , esto es, un anlogo conceptual de algunos rasgos muy universales de entidades observadasEs un conjunto de elementos interrelacionados357 entre s, con el medio circundante. 358 En este sentido, podemos afirmar que vivimos en un mundo formado por infinitos sistemas y subsistemas que se relacionan intrnseca y extrnsecamente. Tan importantes como los elementos que los componen, son las relaciones entre ellos. A su vez, todo sistema est dentro de un contexto por el que se ve influido. Para HALL Y FAGEN359 un sistema puede identificarse tanto por la definicin general como por el medio o contexto del mismo
356
Para argumentar esa afirmacin, BERTALANFFY trasncribe unas afirmaciones interesantes de distintos cientficos que se reproducen textualmente: ...es necesario un enfoque ms sencillo y unificado de los problemas cientficos, necesitamos practicantes de la ciencia, no de una ciencia...Todo grupo de investigacin necesita un generalista, trtese de un grupo institucional en una universidad ..o de un grupo industrial.....Principios bsicos interdisciplinarios son los que la Teora General de los Sistemas trata de satisfacer, como importante auxilio a la sntesis interdisciplinaria y la educacin integrada. Son afirmaciones del ingeniero BODE, el socilogo MOSTELLER, el matemtico TUKEY y el bilogo WINSOR publicadas en un artculo , de The Education of Scientific Generalist , en 1949 . Op. Cit..(1993,-50-). Segn BERTALANFFY, un sistema puede ser definidocomo un complejo de elementos interactuantes. Interaccin significa que elementos, <<p>>, estn en relaciones <<r>>, de suerte que el comportamiento de un elemento P en R es diferente de su comportamiento en otra relacin R. Si los comportamientos en R y en R no difieren, no hay interaccin Op. Cit. (1993, -56-) 358 Esta definicin es expresable matemticamente y el hecho de que las diversas teoras de los sistemas que surgieron con posterioridad a la TGS, producidas por diversos autores , tengan aires muy diversos, no es extrao ni resulta de ninguna confusin, sino que es el producto del desarrollo de un campo nuevo y creciente y apunta a aspectos problemticos nuevos , necesarios y complementarios. La TGS es como reitera su autor, una <<ciencia lgico-matemtica d e las totalidades>> Op. Cit (1993, -262-263-) 359 Lo definen textualmente como ...El conjunto de objetos, as como a las relaciones entre los objetos y entre sus atributos, en el que los objetos son los componentes o partes del sistema, los atributos son las propiedades de los objetos y las relaciones mantienen unido al sistema....Para un sistema dado, el medio es el conjunto de todos los objetos, cuyos atributos, al cambiar afectan al
357
139
En cuanto a las clases de sistemas se dividen en : <<cerrados>> (son los fsicos) y <<abiertos>> (biolgicos y sociales). Los primeros son los sistemas en los que ni entra ni sale de ellos materia. Por el contrario, son abiertos los que importan y exportan materia. 360 El concepto de sistema 361 con el que trabajaremos en adelantes, es con el de sistema abierto, cuya caracterstica principal es la constitutiva. B)-Los Sistemas abiertos
El sistema abierto comienza con las partes separadas, y stas cambian luego hacia la formacin de conexiones. Este primer sentido es el trnsito de lo no organizado a lo organizado. El segundo sentido es el trnsito de una mala organizacin, a una buena organizacin.
sistema y tambin aquellos objetos cuyos atributos son modificados por la conducta del sistema... Ver en WATZLAWICK y Otros. Teora de la Comunicacin Humana. Ed. Herder, Barcelona(,1991, - 117- ) 360 BERTALANFFY. Op..Cit. (1991, -125-) 361 Al trabajarse con <<grupos de elementos>> establece tres tipos de distincin: de acuerdo con su nmero , de acuerdo con sus especies y de acuerdo con sus relaciones. Las caractersticas de los dos primeros tipos pueden llamarse sumativas y son aquellas que son las mismas dentro y fuera del complejo. Se obtienen por suma de caractersticas y comportamiento de los elementos tal y como son conocidos aisladamente. La variacin del complejo total es la suma de las variaciones en sus elementos. Este comportamiento lo llama sumatividad fsica o independencia, y la sumatividad la define diciendo que es posible constituir paso a paso un complejo juntando los elementos primeros separados; a la inversa, las caractersticas del complejo pueden ser analizadas completamente en las de los elementos separados. Esto lo aplica a los fenmenos que se producen en sistemas parciales altamente mecanizados. Caractersticas del tercer tipo las llama <<constitutivas>> y son las que dependen de las relaciones especficas que se dan dentro del complejo, por lo que no vale slo conocer las partes, sino tambin las relaciones. Este tipo de caractersticas no son explicables a partir de las caractersticas de las partes aisladas, por lo que las caractersticas del complejo de elementos, aparecen como nuevas o emergentes . Ello produce una consecuencia importante y es que si conocemos las partes y sus relaciones en un sistema, el comportamiento de ste es derivable a partir del comportamiento de las partes que lo integran. Considera el autor que la individualidad estricta no existe, ni siquiera en biologa, aunque existe un proceso de individualizacin progresivo en la evolucin y desarrollo, cuando algunas partes o individuos realizan una funcin dominante lo que tambin determina la conducta del conjunto. Una multitud amorfa, en sociologa, no tiene individualidad. Para que una estructura social sea diferente de otras , es necesario el agrupamiento entorno a determinados individuos. Por estas razones , los sistemas autodiferenciales que evolucionan hacia una creciente complejidad (entropa decreciente) son slo posibles como sistemas abiertos. La teora de los sistemas abiertos, fue esbozada previamente a la Teora General de los Sistemas , por el propio autor, y es una importante generalizacin de la teora fsica, cintica y termodinmica. Op.Cit (1993, 54 -69-)
140
Establece la TGS
que el organismo no es un sistema esttico
cerrado al exterior y que siempre contenga componentes idnticos, sino que es un sistema abierto en estado cuasi-uniforme, mantenido constante en sus relaciones de masas en un intercambio continuo de material componente y energas, donde entra constantemente material del medio circundante y sale hacia l. Esta afirmacin es uno de sus criterios primarios. 362 De manera general, los fenmenos fundamentales de la vida pueden considerarse consecuencias de ste hecho. ORTEGA BEVIA, sujetos a un juego
363
, afirma que los sistemas abiertos estn de intercambios que producen
constante
transformaciones en su interior , pero cuando esos intercambios no dan lugar a transformaciones sino que se traducen en la reposicin o el reacomodo de lo que exista como tal , puede considerarse que funciona como un sistema cerrado.
364
Los muchos tericos sistmicos, posteriores a BERTALANFFY, de distintos campos de las ciencias vienen a coincidir con l, en que el concepto de sistema no est limitado a entidades materiales, sino que es de aplicacin igualmente satisfactoria, a cualquier totalidad que est formada por componentes que interactan. Pero esa interaccin no es realizada de forma aislada, sino que se produce en un medio, en un
362
Considera BERTALANFFY que la TGS debe ser un importante dispositivo regulador en la ciencia. La existencia de leyes de anloga estructura en diferentes parcelas cientficas permite el empleo de modelos ms sencillos o mejor conocidos, para comprender fenmenos ms complicados y menos tratables. De forma que la TGS tiene que ser, metodolgicamente, un importante medio de controlar y estimular la transferencia de principios de uno a otro campo cientfico para no repetir o triplicar el descubrimiento de los m ismos principios en diferentes terrenos que antes funcionaban aislados entre svemos ya aparecer leyes similares de sistemas en varias ciencias.Lo mismo sucede con fenmenos cuyos principios generales son describibles en el lenguaje ordinario aunque no sean formulables en trminos matemticosEs de homologas lgicas de lo que se ocupa la TGS por su importancia como modelos conceptuales en la ciencia y eso se expresa as: si un objeto es un sistema , debe tener ciertas caractersticas de los sistemas, sin importar de qu sistema se trate. Esto no solo permite el isomorfismo en la ciencia sino que, como modelo conceptual est en situacion de dar instrucciones para la consideracin correcta y la eventual explicacin de fenmenos de la realidad Op.. Cit. (1993, -83-87-) 363 El autor considera que la diferencia esencial entre el psicoanlisis y las actuales corrientes teraputicas familiares est fundamentalmente en que el primero se ocupa de lo simblico y las segundas, de lo real. Ver en ORTEGA BEVIA. Terapia Familiar Sistmica Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Serie Medicina N-48. Sevilla (1987, -13-50-) 364 ORTEGA BEVIA. Op. Cit. (1987, -54-)
141
contexto determinado. Uno de los tericos sistmicos ms destacados en el campo sociolgico es PARSONS, 365 quien considera que la cultura es transmitida, aprendida, y compartida y por ello precisamente, es producto de los sistemas de interaccin humana y al mismo tiempo, los determina. Al establecer la estructura del contexto relacional, afirma igualmente que las relaciones interactivas, analizadas dentro de los trminos de estatus y roles, tienen lugar precisamente, en sistemas, por lo que este paradigma proporciona importantes puntos de referencia para
366
analizar
la
organizacin y dinmica de sistemas sociales complejos.
BERTALANFFY entiende respecto al aislamiento del individuo como forma de anlisis en el modelo de Estmulo-Respuesta y
Psicoanaltico que se trata de una imagen muy irreal de la naturaleza humana e incluso peligrosa en sus consecuencias, lo mismo que el aislamiento del individuo de su entorno. Conduce en un alto porcentaje a la psicosis (como sucede en el caso de los prisioneros) y a la exacerbacin de la enfermedad mental. 367 C)-Principios Generales de los Sistemas abiertos
De las investigaciones cintficas, sociolgicas y teraputicas apuntadas anteriormente podemos extraer y sintetizar los principios
365
El socilogo PARSONS, en su obra El Sistema Social, realiza un amplsimo estudio que abarca desde la Teora General de los Sistemas de accin individual a la teora general de los procesos de cambio de los sistemas y subsistemas sociales. En esa obra rene de forma sistemtica y generalizada, con un alto grado de abstraccin, los elementos principales de un esquema conceptual para el anlisis de la estructura y proceso de los sistemas sociales. lo hace centrndose fundamentalmente en la delimitacin de roles institucionalizados y en los procesos que rigen la motivacin de la accin, organizados en torno a ellos. El Sistema Social Alianza Editorial. Madrid 1999 366 PARSONS. Op.. Cit. (1999, - 27-80-) 367 lleg tambin a la concepcin de que: ...Buena parte del comportamiento biolgico y humano cae ms all de los principios de utilidad, homeostasia (o retroalimentacin, termino usado en ciberntica) y estmulo-respuesta, y de que es precisamente esto lo caracterstico de las actividades humanas y culturales. Esta nueva visin abre perspectivas no slo en teora sino en la prctica, para la higiene mental, la educacin y la sociedad en general...porque el comportamiento no es slo cosa de satisfaccin de impulsos biolgicos y de mantener el equilibrio psicolgico y social, sino que las cosas son ms complicadas. Si la vida se hace insoportablemente vaca en una sociedad industrializada, qu le queda a la persona ms que generar una neurosis?... BERTALANFFY,Op.Cit.(1993, -113-)
142
generales de aplicacin a los sistemas abiertos, desarrollados desde la Teora General de los Sistemas de BERTALANFFY. 368 Los principios que pueden aplicarse a todo sistema abierto369 son los siguientes 1.-Totalidad: Viene a significar que la conducta del sistema no puede entenderse como una suma de conductas de los elementos, sino que se trata de algo cualitativamente distinto que incluye, adems, las relaciones existentes entre ellos. Precisamente este principio deviene de la caracterstica constitutiva ya definida anteriormente, y por la que no vale slo conocer las partes que integran el todo, sino tambin las relaciones entre ellas. No vale la caracterstica de sumatividad, porque no puede sumarse el comportamiento de las partes aisladas para obtener el del todo . Hay que tener en cuenta las relaciones entre los varios sistemas subordinados y los sistemas que les estn superordinados, a fin de comprender el comportamiento de las partes. En el estado de totalidad , una perturbacin del sistema conduce a la introduccin de un nuevo estado de equilibrio. Sin embargo, si el sistema est escindido en cadenas causales separadas , stas marchan independientemente sistema. 370
368
producen
la
mecanizacin
progresiva
del
Dice BERTALANFFY, que en sus consideraciones parte de una definicin general de sistema , representado por el sistema de las ecuaciones. No obstante, de esa definicin puramente formal de sistema se siguen muchas propiedades , en parte expresadas en leyes bien conocidas en varios campos de la ciencia y en parte concernientes a conceptos previamente tenidos por antropomrficos, vitalistas o metafsicos. El paralelismo de concepciones generales y an de leyes entre diversos campos , es pues consecuencia del hecho de que se ocupen de <<sistema>> y de que ciertos principios generales se apliquen a sistemas , sin importar su naturaleza. Ver en Op.Cit. (1993, -86-) 369 Los principios que a continuacin se resumen han sido desarrollados en las ciencias del comportamiento humano por diversas corrientes de trabajo sistmico fundamentalmente en psicoterapia . Una sntesis extractada de los mismos la hemos realizado del autor de la teora, BERTALANFFY, y de OCHOA DE ALDA. Enfoques en terapia familiar sistmica. Ed. Herder .Barcelona (1995,-19-21-), de MARINES SUARES (2002A,) y de ORTEGA BEVIA. Terapia familiar sistmica . Public. Universidad de Sevilla,(1987, 47-65), fundamentalmente. En el tema del establecimiento de los principios sistmicos podemos decir que hay una aceptacin generalizada de los mismos, por estar fundamentados y apoyados en la propia teora general.
370
Ver en BERTALANFFY, Op.. Cit. (1993, -70-71-)
143
En el <<sistema familiar>>, este principio estara expresado del siguiente modo: la conducta del sistema no puede entenderse como la suma de las conductas de sus miembros, se trata de algo
cualitativamente distinto, que incluye las relaciones entre ellos. De la evaluacin de los individuos no puede deducirse el funcionamiento del grupo, sino que para ello es necesario obtener informacin de sus interacciones. 371 2.-Causalidad Circular: Las relaciones son recprocas, pautadas y repetitivas, la secuencia de conductas es circular y por tanto entre las conductas de los elementos del sistema existe una co-determinacin recproca. Una parte importante de estos procesos los representa la homeostasia, o sea, los procesos por los cuales se mantiene constante, material y energticamente el organismo. Ejemplo de ello son los
mecanismos de termoregulacin. Estas formas de interactuar estn gobernadas por mecanismos de retroalimentacin. En ciberntica significa que, de la salida de una mquina, cierta cantidad es devuelta atrs, como informacin, a la entrada, de modo que la regule y as estabilice o dirija la accin de la mquina. 372 Respecto a esta caracterstica es necesario apuntar que las causas no son lineales, sino circulares, de acuerdo a esa co-determinacin recproca de las relaciones. Ello viene a significar que lo que desde una visin lineal se nos aparece como causa, puede ser a su vez efecto de una interaccin anterior. Por ello, no hay una causa nica que produzca un determinado resultado, sino que existe una causalidad de tipo circular que, permanentemente, se retroalimenta. 373
371 372
OCHOA DE ALDA, Op.Cit. ( 1995. -19-21-) BERTALANFFY. Op.. Cit. (1993, - 80-81-) Ver en MARINES SUARES.Op. Cit. (2002B, - 61-)
373
144
Las familias regulan su funcionamiento incorporando ciertas secuencias de interaccin que se repiten de forma pautada, 374 lo cual no es patolgico en s mismo sino que facilita la vida cotidiana de sus miembros. Es el encadenamiento de conductas que se articulan las que estn reguladas por una causalidad circular . Una de las consecuencias ms notorias de este principio es que el inters teraputico resida en el <<qu>>, <<dnde y cuando>> ocurre algo, en lugar de centrarse en el <<porqu>> segn OCHOA DE ALDA. 375 3.-Equifinalidad: Un sistema puede alcanzar el mismo estado por procedimientos
final a partir de condiciones iniciales distintas y
distintos. La genuina finalidad o intencionalidad, significa que el comportamiento actual est determinado por la previsin de la meta, lo que presupone que la meta futura est tenida en cuenta ya en el pensamiento que dirige la accin presente. La verdadera finalidad es caracterstica del comportamiento humano y est vinculada a la evolucin del simbolismo del lenguaje y los conceptos. 376 Este principio dificulta buscar una causa nica al problema que se est analizando de forma sistmica, por lo que va en estrecha relacin con el principio anteriormente expuesto. Igualmente incorpora la idea de <<proceso>> como algo fundamental en relacin con los resultados porque los resultados no estn tanto determinados por las condiciones iniciales sino por la <<naturaleza de los procesos>>. 377 4.-Equicausalidad: Significa este principio que la misma condicin inicial puede dar lugar a estados finales distintos. Es la cara inversa de la Equifinalidad. Este principio y el anterior son los que fundamentan la conveniencia del investigador de abandonar la bsqueda de una causa
Es un elemento esencial de los conflictos son los patrones repetitipos de interaccin que conforman la relacin en la comunicacin como expondremos ms talladamente en el captulo dedicado especficamente al estudio del conflicto. 375 OCHOA DE ALDA. Op. Cit. (1995, -20-) 376 BERTALANFFY. Op. Cit, (1993, -81-)
374
145
pasada del sntoma, y que se centre en el momento presente, por lo tanto, la evaluacin se orienta a conocer los factores que estn contribuyendo al mantenimiento del problema, no a la bsqueda de las causas etiolgicas del mismo, para poder producir el cambio pretendido. 378 5.-Limitacin: Cuando se adopta una determinada secuencia de interaccin, disminuye la probabilidad de que el sistema emita otra respuesta distinta, haciendo que se reitere en el tiempo. En terapia, si la secuencia encierra una conducta sintomtica, se convierte en patolgica porque contribuye a mantener circularmente el problema o el sntoma.
379
6.-Regla de Relacin: Existe en todo sistema la necesidad de definir cul es la relacin entre sus componentes. Esa es una de las necesidades ms importantes en la relacin humana, el saber cmo podemos encuadrar la conducta de los dems en relacin a la propia. El factor ms trascendente para la vida humana es la manera en que las personas encuadran la conducta cuando se comunican entre s.380 7.-Ordenacin Jerrquica: La ordenacin jerrquica no slo comprende el dominio que unos elementos ejercen sobre otros, las responsabilidades que asumen y las decisiones que toman, sino tambin la ayuda, proteccin, satisfaccin y cuidado que brindan a los dems. La relacin jerrquica se observa no slo entre los elementos o componentes de un sistema, sino tambin entre las funciones, como orden jerarquizado de los procesos, y entre los subsistemas.381 8.-Principio de Diferenciacin Progresiva: Este principio se encuentra fuertemente ligado al anterior. La diferenciacin progresiva afecta a estructuras y a funciones, y es el soporte de los procesos
377
MARINES SUARES. Op.. Cit(2002B, -151-) OCHOA DE ALDA. Op.. Cit. ibidem. 379 OCHOA DE ALDA. Op. Cit.(1995, -21-) 380 OCHOA DE ALDA. Op. Cit ibidem
378
146
caractersticos de los sistemas abiertos, ya que es lo que permite el cambio y el crecimiento. 382 9.-Teleologa: A travs de este principio el sistema se adapta a las diferentes exigencias 383 de los diversos estadios de desarrollo por los que atraviesa, a fin de asegurar continuidad y estabilidad a sus miembros. Esto ocurre a travs de un equilibrio dinmico entre dos funciones complementarias dentro de esta caracterstica: la morfognesis y la morfostasis u homeostasis.384 1.-La teleologa de direccin hacia un estado final (morfognesis) 2.-La teleologa de mantenimiento estructural del sistema
(homeostasis o morfostasis) -HOMEOSTASIS O MORFOSTASIS: tendencia del sistema a mantener su unidad, identidad y equilibrio frente al medio. -MORFOGNESIS: tendencia del sistema a cambiar y a crecer. Comprende la percepcin del cambio, el desarrollo de nuevas habilidades y/o funciones para manejar aquello que cambia. Ya se ha apuntado que los sistemas abiertos estn sujetos a un juego de intercambios que producen transformaciones en el interior de los mismos. Cuando estos intercambios no producen transformaciones , sino que se traducen en la reposicin o el reacomodo de los elementos que ya estaban como tal en el sistema, puede considerarse que funciona como un sistema cerrado. Estos procesos pueden ser sistematizados en dos tipos: procesos de regulacin primaria y secundaria. Los de regulacin primaria, se soportan sobre la interaccin dinmica, y tienen como objetivo el mantenimiento estructural y funcional. Los secundarios se vinculan con la diferenciacin progresiva, o lo que es lo mismo, en el progreso y en la proteccin de sus miembros.385
381 382
Ver en ORTEGA BEVIA. Op.Cit. ( 1987 -55-) y en OCHOA DE ALDA, Op.Cit. ibidem ORTEGA BEVIA. Op. Cit.(1987 pg-55383 ORTEGA BEVIA, F. Op..Cit..(1987, -56-57-) 384 OCHOA DE ALDA,I. Op..Cit. ibidem. 385 ORTEGA BEVIA, F. Op..Cit.. ibidem.
147
10-Informacin: Los sistemas abiertos como los organismos vivos, los sociales y la familia, mantienen una relacin con el medio que se caracteriza por la continua incorporacin y eliminacin de materias , elementos o energa. Los sistemas cerrados, como hemos visto mantienen el orden y la diferenciacin progresiva, tienden a una situacin de estado uniforme que impiden el aumento de la entropa. en el de <<informacin>>.386 D)-Sistemas, Subsistemas y Suprasistemas En los
sistemas abiertos la relacin no se establece en trminos de energa, sino
Por ltimo, una vez definido el <<sistema abierto>> que es el que usaremos, y con el objetivo de determinar qu elementos o individuos pertenecen a un sistema abierto, es necesario definir sus lmites. Al igual que en una clula biolgica, en la que la delimitacin de su individualidad est en su membrana celular que es la que la diferencia del entorno, en el resto de los sistemas abiertos hay que establecer sus lineas fronterizas o barreas que le impiden confundirse con el resto del contexto en el que se encuentran inmersos. Esas delimitaciones o lmites de individuacin, por una parte, funcionan como lneas de demarcacin (individuacin frente al medio o contexto) y por otra, como lugares de intercambio de comunicacin, apoyo etc, entre dos sistemas o subsistemas. Esos lmites pueden ser: extra-sistmicos (delimitan al sistema con el medio externo) e intra-sistmicos (separan y relacionan los distintos subsistemas que forman el sistema ms amplio).
386
La entropa es una medida de desorden. A mayor entropa, mayor desorden. Es la segunda ley de la termodinmica, por la que se puede llegar a la muerte trmica del universo. Sin embargo este concepto de entropa solo puede aplicarse a los sistemas cerrados, no a los sistemas vivos. Para estos existe el concepto de <negentropa> o lo que es lo mismo, entropa negativa, (PRIGOGINE) porque estn sujetos al juego de intercambios que producen transformaciones en el interior del sistema y esto se produce por la <<informacin>> (negentropa) que es vector de orden y diferenciacin. MARINES SUARES, Op. Cit..(2002B, -151-)
148
Si observamos los sistemas, estos estn compuestos a su vez por una cadena de subsistemas y estos por sub-subsistemas, cuando nos introducimos ms detalladamente en ellos. Diremos que se trata de una mirada hacia el interior o hacia abajo. Pero si miramos al contexto donde un sistema est inmerso observamos la existencia de supra-sistemas que pueden considerarse, a la vez, subsistemas de otro supra-sistema, y as sucesivamente. Es una mirada en perspectiva de observador, exterior al sistema individualizado. MARINES SUARES 387 considera que la delimitacin de cul es el sistema unidad a partir de la cual se puede hablar de sub o suprasistemas- va a depender de la persona que realiza la observacin. Una persona puede ser parte, a la vez, de varios subsistemas (por ejemplo, miembro de la familia nuclear, de la familia extensa, del contexto cultural...etc) y depender del observador el tener en cuenta uno o varios subsistemas o suprasistemas. A este respecto hay que hacer mencin al concepto de <<holn>> 388 creado por KOESTLER para indicar que
siempre existen dos caras en una misma moneda, o lo que es lo mismo, siempre se es una parte subsistema- perteneciente a un todo suprasistema-. Unido estrechamente al concepto de subsistema est el concepto de lmite, o separacin virtual entre subsistemas que permiten o impiden la comunicacin entre dos subsistemas, o entre dos elementos de subsistemas diferentes, regulando as el flujo de informacin entre los subsistemas. Las fronteras o lmites no son observables materialmente, porque pertenecen al mundo de la informacin, que es lo que se trasmite
387
Op..Cit. (2002B, -152 a 154-) MARINES SUARES .Cit. ( 2002B,-155-). El concepto de holn fue construido a partir de la palabra griega <<holos>> que significa todo- y el sufijo <<on>> que se refiere a una partcula. Ha de entenderse que el concepto de holn viene a querer expresar que lo mismo que el todo, contiene a la parte, sucede igual en sentido inverso, la partcula es igual que el todo o el sistema o programa que impone la totalidad. Actualmente se habla de que el universo es un <<holograma>>. Un ejemplo muy simple sera que la esencia del agua, o la naturaleza del agua est contenida igualmente en su unidad mas pequea, p.e. una pequea gota es igual que una inmensa cantidad, como un lago. El agua es agua independientemente de donde se encuentre, lo que determinar su
388
149
en los sistemas abiertos, y son, a su vez, efectos de interacciones repetitivas, actuando sobre ellas permitiendo o no, que pase informacin, afecte o se difunda a otros subsistemas. Esos lmites pueden ser rgidos, difusos, o normales segn posibiliten o no, que lo que sucede dentro de un subsistema pase a otro en ninguna, o en alguna cantidad . El concepto de frontera o lmite tambin puede aplicarse entre el concepto de sistema y suprasistema, como contexto en el que aqul se encuentra inmerso. 389 Considera MARINES SUARES 390 que este terreno vedado produce un fenmeno paradjico porque cuanto ms se intenta desafiar esa regla, ms fuerte se hace la misma. Ello hace que la intervencin desde el exterior del sistema se vuelva difcil y problemtica, por ejemplo, cualquier intervencin teraputica con alguno de sus individuos. En el mbito de la Sociologa, PARSONS, con base en la Teora General de los Sistemas pretendi dar respuestas a las cuestiones que la misma planteaba al observar la sociedad como un <<sistema>> y as formul su <<teora general de la accin social>>. Para PARSONS, 391 accin es cualquier conducta ampliamente considerada, debe ser interpretada en un marco de referencia, y es el resultado de la interaccin de fuerzas e influencias que se producen simultneamente en cuatro contextos: El contexto biolgico, el psquico, el social (referido
especficamente a las interacciones entre personas y grupos) y el cultural

cualidad y cantidad podr ser el contexto ocano, lago, rio, etc., pero no su esencia que siempre es H2O. 389 MARINES SUARES, Op..Cit.. (2002B, -153-156-). Un ejemplo clarificador de lo afirmado sera el concepto de privacidad que rige en todo sistema familiar manifestado en el dicho popular de: los trapos sucios se lavan en casa es la afirmacin de un lmite rgido porque expresa que ninguna informacin sobre cierto tipo de problemas familiares debe salir al exterior( a cualquier otro sistema). Efecto de esa pauta de interaccin entre los miembros de ciertos sistemas familiares ha sido la desproteccin institucional, en muchos casos, de miembros ms dbiles o con mayor riesgos de ser lesionados, frente a ciertas conductas que, realizadas en otro sistema distinto, podan calificarse como delictivas. Op..CitIbidem .-156PARSONS. Op. Cit..( 1999, -15 y ss.). donde asume como base la Teora General de los Sistemas de BERTALANFFY.
391 390
150
(donde incluye las normas , los valores, los ideales, etc.). Estos contextos no se pueden separar ms que tericamente porque todos se encfuentran interrelaciondos e integrados en un todo que los abarca, aunque cada sistema puede verse como un sistema en s mismo y a la vez, relacionado con los dems. Salvo el contexto biolgico, los dems se relacionan a travs de lo que el autor denomin <<proceso de institucionalizacin>> y <<proceso de internalizacin>> (valores, ideas, mundo simblico, etc.) Para l, cada sistema tiene sus propios mecanismos de control de la accin de una forma jerrquica (el biolgico ser el primero y el cultural el ltimo)392 por lo que, en definitiva igualmente distingue la existencia de sistemas, dentro de otros sistemas.
4.2-INFLUENCIA DE LA TEORA GENERAL DE LOS SISTEMAS EN EL NACIMIENTO Y DESARROLLO DE LAS TERAPIAS SISTMICAS
El desarrollo que hemos hecho de la TGS no puede considerarse como una eleccin comprichosa, sino que como ya apuntamos, es una de los principales apoyos tericos de la evolucin del que hoy llamamos paradigma de la complejidad y es a la vez, el origen del nacimiento y evolucin de un grupo de teoras posteriores denominadas
<<postmodernas>>. Igualmente su influencia, donde ms se ha proyectado ha sido no solo en los diversos campos cientficos sino en la sociologa y en el el desarrollo de la terapia familiar, a cuyo origen nos tenemos necesariamente que remitir, debido a la elaboracin de tcnicas de intervencin en conflictos que, en gran medida, son utilizadas en el proceso de mediacin, cualquiera que sea su orientacin, donde el
conflicto es tratado en, segn los enfoques mediadores, como un sistema de relacin.
392
PARSONS, Op..Cit..(1999, -25-27-)
151
Afirma OCHOA DE ALDA, 393 que
la TGS, tuvo una notable
influencia en el desarrollo de la terapia familiar y que, junto con la contribucin de BATESON sobre comunicacin, supuso la separacin del psicoanlisis. BATESON,394 defin a la locura y otros sntomas psiquitricos, como conductas comunicativas entre las personas (interaccin
comunicacional) y no como fenmenos intrapsquicos individuales y aislados, como estableca la teora psicoanaltica. El proyecto de investigacin sobre la comunicacin comenz en 1952, al que se uni Jackson en 1954, como especialista en el tratamiento de la esquizofrenia, siendo entonces cuando se comienza a trabajar sobre la comunicacin de los psicticos, desembocando su estudio en la investigacin sobre el contexto de aprendizaje comunicacional que es necesario para producir una perturbacin en la comunicacin. La teora del doble vnculo 395 de BATESON fue formulada en 1956 suponiendo una de las grandes aportaciones a la psiquiatra moderna.
Segn OCHOA DE ALDA, Op. Cit..( 1995, -15-27-) el trmino de Terapia familiar surge en torno a los aos 1952 a 1962, usado por J. BELL, para designar una nueva modalidad teraputica que trabaja con la familia como una unidad de tratamiento, cuando decide entrevistar a la familia con el objeto de obtener ms informacin sobre el miembro sintomtico. Es ACKERMAN, quien incluye en su enfoque teraputico una visin igualitaria de los procesos intrapsquicos e interpersonales, sosteniendo que existe una continua interaccin dinmica entre los factores biolgicos que determinan la vida del ser humano y el medio social dentro del cual interacta y que el conflicto interpersonal precede al conflicto intrapsquico, que no es sino el resultado de conflictos interpersonales interiorizados. Su terapia denominada integrativa, tiende un puente entre la terapia de orientacin meramente intrapsquica y la terapia que aplica la teora general de sistemas al tratamiento familiar. Por su parte, Bowen desarrolla la teora familiar de sistemas que l diferencia de la teora general de sistemas de BERTALANFFY , y define a la familia como un sistema que incorpora una combinacin de variables emocionales y relacionales, considerando que las primeras son fuerzas que subyacen al funcionamiento del sistema y que las segundas determinan el modo en que se expresan las emociones. 394 BATESON, JACKSON, HALEY, y WEAKLAND. Towards a Theory of Schizophrenia,Behavioral Sciences . (1956, 1, -251-264-) Es aquella teora que describe ese contexto comunicacional y marca el definitivo despegue del psicoanlisis de quien la terapia familiar era deudora hasta ese momento. El Doble vnculo supone una explicacin contraria a la teora del trauma, no se trata de que algo que sucede dentro de los individuos tenga consecuencia de psicosis en otra persona, sino que es algo que sucede entre los individuos lo que puede provocar la psicosis. El Doble Vnculo logra una explicacin de la psicopatologa desde la familia, en trminos de juego familiar, que es un juego en el que se define una secuencia que contiene las conductas de cada miembro de la familia y que tiene la
395 393
152
En 1959, JACKSON, fund el Mental Research Institute, contando con RISKIN, y SATIR. En 1961 se incorporaron WATZLAWICK,
HALEY y WEACKLAND. La orientacin del Instituto MRI- se centr en el estudio de las interacciones entre los miembros del sistema familiar e incorpor principios de la ciberntica y de la Teora General de los Sistemas. Los investigadores asumieron que los problemas psiquitricos derivan de los modos en que las personas interactan dentro de la organizacin familiar. Por ello, entienden que la terapia ha de operar con las interacciones y defienden que el funcionamiento familiar est organizado de acuerdo con reglas, que pueden considerarse principios reguladores de la vida de cada familia y que la disfuncin emerge cuando esas reglas se hacen ambiguas provocando la desorganizacin del grupo. Cada uno de los componentes del MRI conceptu la interaccin humana de forma distinta, dando origen a estrategias de tratamiento distintas, en consecuencia. 396 En una poca casi coetnea a cuando surge la orientacin familiar en los EE.UU., los pensadores fenomenolgicos ingleses, entre los que destacan LAING, y HOWELLS,
397
dirigen su atencin a la dinmica
familiar que consideran un reflejo de la dinmica social. Durante la dcada de los aos 60 a 70 aumenta la conciencia de que es en la organizacin social, donde puede encontrarse una nueva explicacin a la motivacin humana, por lo que los ncleos de los tratamientos teraputicos no son ya tanto el individuo, ni un sistema
propiedad de auto-alimentarse sin que requiera factores externos a sta, para explicarla. Entre las conductas, aparece el sntoma, como una ms. El Doble Vnculo, permanece an en el campo de la Terapia familiar como una especie de referente ltimo, aunque el grupo de BATESON se disolvo en 1962. La separacin hizo que la Terapia familiar se difundiera con fuerza por el territorio americano . Para ms profundizacin del tema ver NAVARRO GONGORA. FUERTES MARTN, Y UGIDOS DOMNGUEZ.(coords).Prevencin e intervencin en salud mental. Ed.Amor. Salamanca ( 1999, -181-184) 396 Una terapia sistmica destacada en la actualidad , que se basa en una derivacin de la terapia familiar, es la denominada Terapia Breve desarrollada por la Escuela Sistmica de Miln en Italia.
397
HOWELLS en su obra The Family relations indicator, publica los resultados de su trabajo con familias en Ipswich, Inglaterra cuyos resultados fueron similares a los que se estaban llevando a cabo paralelamente por el MRI (Mental Research Institute). Para un profundo conocimiento de los resultados consultar The Family relations indicator. Ed. Oliver y Boyd, Edimburgo, 1968.
153
general, como la organizacin del pequeo grupo, ms en concreto la familia nuclear y la extensa y se enfatiza progresivamente el dato de que toda organizacin es jerrquica. Los aos 80 y 90 suponen ya un autntico desarrollo de las distintas concepciones, ms o menos especializadas, derivadas de las investigaciones particulares de los distintos terapeutas. Debe destacarse el trabajo desarrollado por WEBER, Constelaciones familiares
398
en Alemania y el concepto de por el terapeuta alemn para
desarrollado
HELLINGER,399. quien parte de la terapia familiar sistmica desarrollar su propia configuracin interaccin, para
de constelaciones familiares en
el descubrimiento y el tratamiento de conductas y
sentimientos individuales, ms o menos patolgicos y de cierta gravedad, que tienen su origen en la interaccin familiar de uno o ms sistemas familiares jerrquicos. Su trabajo est enfocado directamente a la solucin. Las constelaciones constituyen uno de los nuevos instrumentos teraputicos eficaces para reorientar y curar las relaciones en el seno de la familia. La historia de la Terapia Familiar en Espaa se remonta a 30 aos atrs, cuando se reunieron en Madrid un grupo de terapeutas, liderado por NAVARRO GNGORA, RIOS GONZLEZ, ROJERO , y SUAREZ. Existan tambin algunos otros grupos aislados , desconectados entre s,
398
WEBER, Dr. en medicina, psiquiatra y terapeuta sistmico., miembro fundador del Instituto de Investigacin Sistmica de Heidelberg, y primer presidente de la Sociedad Internacional de Terapia Sistmica, autor de innumerables artculos acerca de la teora y prctica de la terapia sistmica. En su libro Felicidad Dual. Bert HELLINGER y su psicoterapia sistmica, expone los principios que rigen la terapia desarrollada por el mencionado autor, de quien fue discpulo. WEBER. Felicidad Dual Bert HELLINGER y su psicoterapia sistmica. Ed. Herder Barcelona 1999.
399
HELLINGER, filsofo, telogo , pedagogo y psicoterapeuta sistmico que en los aos 80 logr establecer las leyes segn las cuales se desarrollan identificaciones e implicaciones trgicas entre los miembros de una familia. Sus ideas y conclusiones acerca del origen de implicaciones transgeneracionales abren camino a una nueva dimensin en la evolucin de la terapia familiar actual, sobre la terapia de historias familiares trgicas, que destacan por su suma eficacia prctica. Sus mtodos revisten una importancia cada vez mayor, tanto en el mbito germanoparlante donde sus vdeos se han convertido en best-sellers, como en el resto de Europa , en EE.UU y Argentina, donde existe una fundacin con su nombre.
154
en Barcelona, Valencia y el Pas Vasco.
Un papel importante en su
implantacin, tuvo el hecho de que se dieran cursos en espaol en el MRI 400 de Palo Alto (California) donde asistieron diversos terapeutas espaoles. En 1981 se celebr el primer Encuentro de Terapeutas Familiares del Estado Espaol, coincidiendo con la difusin de la Terapia Familiar en la Universidad por ROS GONZLEZ, siendo posteriormente habituales los encuentros que han influido en la apertura tanto de centros privados de formacin a profesionales como asociaciones profesionales en todas las autonomas, alcanzndose en 1991 una asociacin de mbito estatal que rene a las asociaciones autonmicas dentro de una estructura confederada. 5-LA CONSTRUCCIN Y EL USO DEL TERCER PARADIGMA
Cmo se construye el tercer paradigma? Solo es posible hacerlo sobre la base de la aproximacin a la realidad. Y decimos aproximacin, porque de acuerdo con lo visto en el anterior epgrafe, la realidad es borrosa, imprecisa y cambiante. Si a ello le unimos nuestra nica, individual y diversa manera de percibirla, la hace an ms borrosa. Por ello, tal vez es cuestin de plantearnos que a lo ms que podemos llegar, es a entender las distintas formas en que nuestros semejantes captan y perciben. As ha sido visto desde hace tiempo por las disciplinas psicolgicas, para las que no existe la realidad, sino realidades subjetivas de los distintos individuos que componen cualquier sistema social y comportamientos derivados de las correspondientes percepciones 401. Sin
400
MRI- el Mental Research Institute fundado por JACKSON en 1959, como se ha expuesto anteriormente. 401 Afirma CUBELL SERRA - partiendo de la idea de que el lenguaje es un medio de accin que produce efectos-, que comprender el proceso de construccin de los hechos en el mbito jurdico es lo mismo que conocer el proceso por el cual la comunidad jurdica construye el delito, as como, comprender el proceso por el que dicha comunidad construye identidades, junto con las estrategias utilizadas, es en realidad, la forma de construir la objetividad en la que la comunidad jurdica sustenta su credibilidad y el valor de la Justicia. Para profundizar en el tema, ver en dicha autora Captulo-1- de su tesis doctoral : Construccin Social del Delito: Un estudio
155
embargo, esto no es visto igual en el mundo jurdico, donde el modelo paradigmtico independientes de del su intervencin est basado en realidades -casi
individuo,
comportamientos
basados
exclusivamente- en su voluntad y su entendimiento, y objetividades elevadas a la categora de normas de interpretacin y aplicacin uniforme. En nuestra opinin, es esta dualidad de perspectiva la que alimenta la diferencia entre la percepcin que tiene la ciudadana de la Justicia, y la percepcin que los operadores jurdicos tienen de ella. En tan slo un punto, no hay excesiva discusin: en el dficit de funcionamiento de los tribunales tanto en la consecucin de soluciones satisfactorias a los conflictos, como en el grado de su prevencin. 402 Para poder hacer uso del tercer paradigma, tenemos que realizar algo esencial: el cambio de perspectiva. En lugar de mirar hacia la racionalidad y la objetividad, habr que mirar hacia la complejidad, 403 lo relacional y lo subjetivo. Pero como se hace ese cambio de los pasos que entendemos como
perspectiva?.Explicaremos
imprescindibles para el cambio.
etnogrfico en la prctica del Derecho Penal .Universidad Autnoma de Barcelona, Departamento de Psicologa de la Salud y Psicologa Social, Junio 2002. EIRAS NORDENSTALHL, ve las causas de esa discrepancia y de la insatisfaccin de la ciudadana con el orden jurdico en las siguientes razones que citamos textualmente: La insatisfaccin de la ciudadana respecto de la tramitacin judicial de estas controversias (las penales se refiere) viene dada por el hecho de que ellas se manejan dentro de variables con poca posibilidad de xito.son los sistemas procesales los que deben acompaara los tiempoa histricos y no al revsy se burocratiza la respuesta procesal al conflicto en detrimento de la especificidad de cada litigio para mayor profundidad ver en EIRAS NORDENSTALHL. .Mediacin Penal. De la prctica a la teora. Ed.n Librera-Histrica, E.J. Perrot, Buenos Aires, (2005, -28-)
403 402
El cuestionamiento de objetividad y verdad, implica tener en cuenta que no es posible captar ninguna realidad objetiva como algo externo a la prctica humana, no afectando este planteamiento nicamente a los cientficos en su tarea de produccin de conocimiento, sino que lo que supone es una nueva forma de entender la relacin de las personas con el mundoPara profundizar ver en CUBELL SERRA,E.Op.Cit...Ibidem.
156
5.1-Cambio de perspectiva de captacin de la realidad
Partiendo de las siguientes premisas, podremos realizar el cambio de perspectiva:
Lo permanente no existe. Existe una sucesin de acontecimientos que la medimos en el espacio-tiempo. Son slo medidas, no
realidades abstractas. Tenemos que aprender a vivir y aceptar el cambio constante, de los que llamamos <<la realidad>>. Y aunque todo esto es algo meridianamente claro desde el punto de vista cognitivo, nuestro comportamiento es el contrario: vivimos como si la fenomenologa externa fuese constante y permanente, con lo que atribuimos esa actitud a cualquier realidad con la que nos relacionamos.
La repeticin de fenmenos NO existe. Existe la similitud recurrente, 404 pero nada es exacto y absolutamente identico: ni una relacin, ni un da de lluvia, ni una persona, ni una situacin, ni un conflicto Las similitudes recurrentes no pueden usarse para identificar dos realidades como absolutamente iguales. 405
La
realidad
no
se
divide.
Nosotros
lo
hacemos
cuando
clasificamos de forma <<automtica>>
y dicotmica , en dos
partes opuestas: bueno-malo; moral-inmoral; sano-enfermo; legalilegal, inocente-culpable; Para evitarlo tendremos que distinguir mucho ms de dos aspectos de cualquier fenmeno, ver ms
Estas dos premisas son esenciales para entender el cambio y se encuentra ampliamente desarrollada por PEREZ RUIZ. La Construccin Social del Derecho. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla. Sevilla, (1996, -10-21-)
405
404
Es exactamente lo ya enunciado por el filsofo HERCLITO de feso en el 405 A. de C.: No te baars dos veces en el mismo rio precisamente por la premisa anterior de que todo fluye.
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grados y ms matices propios de cada situacin, todas las que nos sean posibles. 406 Huir de generalizaciones, y de <<reificaciones>>407 en: actitudes, procesos, relaciones e instituciones. Debemos <<describir>> relaciones actividades y procesos,408 en lugar de generalizarlos y objetivizarlos como algo distinto a la realidad variada y cambiante.
Por ello, para cambiar de perspectiva hay que tener, como mnimo, las siguientes actitudes:
1.-Observar la realidad cambiante: ver, oir y pensar, sin valorar lo que estamos observando. Es necesario obtener informacin, la mxima que nos permita nuestra manera de percibir. 409
406
Nos tenemos nuevamente que referir a KOSKO en el desarrollo de su teora de la borrosidad Define KOSKO un conjunto borroso como aquel conjunto en que sus elementos solo le pertenecen en un cierto grado. En esta teora se discute el principio lineal dicotmico y contradictorio de <<verdad-mentira>>, ya que no se puede poner un lmite real a los fenmenos que son o no son. Ver en KOSKO. Op.Cit.(1995 , .-270-) Un ejemplo que puede servinos para ver la importancia de de esta teora en el mbito del derecho penal sera el siguiente interrogante: desde que momento de su accin comienza un infractor, a serlo? O Desde que momento una vctima de malos tratos psquicos comienza a serlo en la realidad?...La borrosidad no sera ms que la capacidad de manejar la imprecisin que existe dentro del mismo proceso de percepcin. No todos somos capaces de percibir el mismo fenmeno de la realidad en toda su complejidad , ni con iguales matices , ni grados, entre otras muchas cosas, porque va a depender del sistema al que individuo perteneza , del rol que ocupe y de la relacin cognitiva y/o emocional- con el fenmeno real, que tenga el perceptor. 407 Reificar tratar como cosas a situaciones, relaciones. Por ejemplo, cuando hablamos de La Familia, es solo una manera de hablar ya que no existe la Familia la realidad es que existen millones de familias, cada una completamente diferente. Lo que las identifica es el nombre que hemos creado para poder entendernos al hablar y comunicarnos, pero a la vez actuamos como si existiese esa reificacin de una realidad que es extensa y complicada, ya que no existen dos familias iguales, como consecuencia de lo dicho en las dos anteriores premisas. Para profundizar en el tema, ver en PEREZ RUIZ, Op.Cit (1996, -40-55-) 408 Ver en profundidad en PEREZ RUIZ,C. Op..Cit..(1996,- 34-42-) 409 Observar es obtener informacin de la realidad externa, mediante el uso de nuestros sentidos. Valorar en cambio, es ponerle atributos a los fenmenos que suceden fuera de nosotros. Observar sera: hoy hace un dia de sol y la temperatura es de 40. Valorar sera: hoy hace un dia caluroso por los 40. La observacin describe solamente. La valoracin es producto de un prejuicio de cualquier ndole. La realidad es que ante fenmenos observables, cada persona lo va a valorar de una forma individual y propia de ella. Esa es una realidad que s podemos llegar a observar, la forma en que perciben y valoran las personas, pero slo si las observamos exclusivamente, no si las valoramos y prejuzgamos. El hecho de que hay un gran un gran nmero de situaciones similares no significa que todas sean lo mismo. El que muchos piensen que 40 es mucho calor, no significa que todos
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2.-Dejar el prejuicio de que, por haber observado unas pocas carctersticas similares y reiteradas, la situacin que observamos es idntica a otra, o la persona con la que nos comunicamos es tan similar a otra que, de forma automtica las identificamos en su manera de
comportarse. Es necesario seguir observando hasta obtener la mxima informacin y poder determinar las caractersticas propias o nicas de esa realidad. No tenemos que buscar slo las similitudes, sino las diferencias, las caractersticas propias, individuales o exclusivas de lo observado. 3.-No clasificar personas, situaciones o relaciones. En caso de tener que clasificar actitud nada deseable en este paradigma- jams hacerlo en dos extremos. Habra entonces que buscar y utilizar clasificaciones amplias, desde distintos niveles y lo ms detalladas posible, para alejarnos de las dicotomas, de los extremos clasificatorios. 4.-Ante situaciones dicotmicas propias del lenguaje, no valorar ms a una parte que a otra, o a una en detrimento de la otra. 410 Por qu?, porque dejamos de lado el contexto en el que se encuentran. Un ejemplo: cuando dicotomizamos entre salud-enfermedad, valoramos automticamente el extemo salud en detrimento de la enfermedad. Sin embargo eso no es ms que una simplicidad lingstica y mental, ya que en el contexto de la medicina holstica, la enfermedad puede ser un sntoma de curacin. El polo de la Enfermedad no habra que valorarlo como un extremo negativo , sino como un <<proceso>> que puede ser de crisis 411 para producir una transformacin que lleva a otro estado. En cambio, en la medicina alpata occidental, la enfermedad se percibe como algo siempre negativo, que hay que evitar y se llega a tratar como
los vivan ni lo pasen igual, ni actitudinalmente ni materialmente, ya que va a depender de cada individuo y su contexto sistmico. Para un parapljico no ser igual que para una persona con movilidad. Y aunque sabemos estas diferencias, cuando generalizamos, las perdemos de vista y llegamos a conclusiones de igualdad que son del todo inadmisibles, por irreales. 410 Ver en PEREZ RUIZ,C. Ibidem ..Op..Cit.(1996,.-34 y ss). 411 Entendiendo por tal trmino, la definicin concreta de: Situacin caracterizada por un cambio importante en el desarrollo de un proceso. Situacin complicada de un asunto o de un proceso. Definicin del Diccionario General de Lengua Espaola. Ed. S.M. 3 Ed., Madrid,(2002, -252-)
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perjudicial, a veces, exclusivamente los sntomas de enfermedad, precisamente, los que la medicina holistica necesita para poder curar. Aqu la enfermedad sera el proceso necesario de curacin. Por ello, la enfermedad contiene las posibilidades tanto de la salud, como del peligro de perderla definitivamente, y la salud siempre va a ser vista como el estado previo y necesario para que la enfermedad pueda existir. Los extremos dicotmicos son slo lmites de un nico proceso que fluctua de uno a otro, en funcin al contexto sistmico. Otro ejemplo: rico-pobre. Valoramos mejor ser rico, sin embargo, si simplificamos y no observamos la realidad de la situacin concreta, valoraremos a ciegas. Tal vez el contexto del pobre sea mejor, si goza de salud, y el del potentado sea indeseable si no goza de salud mental o tiene ideas suicidas, por ejemplo, o bien puede ser realmente lo mejor, pero eso no puede desvincularse del contexto. Lo importante no es creernos la simplificacin, sino tener siempre en cuenta el contexto de esas premisas dicotmicas. Igual ocurre con la dicotoma simplista culpable-inocente.412 Hay que ver la interrelacin, no es real mirar slo hechos que confirmen una posicin u otra, sino las relaciones
Este trmino crisis es uno de los que, en s mismo, contiene y es capaz de expresar la dicotoma, o sea, las dos realidades extremas, ya que ese proceso puede concluir en el extremo de la muerte, o en el de la salud. 412 Considera PINTOS,. que: El derecho, . es tambin un universo simblico, de normas, de valores y hechos, donde el acontecer transcurre con decisiones que hacen a los hombres libres y reos, culpables e inocentes dentro de los marcos previstos por las leyes, donde desde luego el juez es algo ms que un intrprete pasivo de la norma y de los valores. Tambin como el periodista, el juez tiene una tcnica, un tiempo y un espacio que interpreta ayudan a construir un mundo de la juridicidad, que paradjicarnente condiciona la percepcin del mundo de los receptores del mensaje.. se trata de darse cuenta de lo que hoy percibimos como realidad y los mecanismos de construccin de la misma. Para ello tendremos que volver, una vez ms, al denominado por Robert King Merton Teorema de Thomas:Si los individuos definen las situaciones como reales, son reales en sus consecuencias Pero el problema no es sencillo, pues, ms all de los procesos individuales de percepcin diferenciada, sensibilidad, imaginacin y elaboracin conceptual y experiencial, estn los procesos sociales que permiten / coaccionan a determinada definicin de realidad. en PINTOS, . Los Imaginarios Sociales del Delito: La construccin social del delito a travs de las pelculas (1930-1999). Santiago de Compostela, (1999,-2-). Fuente de internet: http://web.usc.es/~jlpintos/articulos/delitocine.htm. En igual sentido se pronuncia CUBELL SERRA, quien sostiene que la rigurosidad del procedimiento jurdico, as como el establecimiento de normas y leyes, y la imparcialidad atribuida a los miembros del tribunal forman parte de la estrategia elaborada por la comunidad jurdica para calificar como objetivos, los hechos delictivos cometidos en la sociedad, pero no deja de ser algo construido y consensuadoOp.Cit...cap.IIntroduccin.
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contextuales, sistmicas, que han llevado a plantear esa situacin como dicotmica que se presenta para ser juzgada ante un tribunal. El
paradigma de la complejidad, contempla ambas posibilidades a la vez: Cundo comienza a ser culpable una persona, o en que momento deja de ser inocente? Puede contemplarse a la vez que el culpable se est defendiendo del inocente, y si ello es as, dejara de ser culpable para convertirse en inocente.? Es el juego interaccional sistmico el que determina la realidad nica y exclusiva de cada situacin. En esa interaccin, la comunicacin tiene un papel central determinante. Como dicen RUBIN y BROWN413 habr que tener en cuenta que har, dar y tomar cada parte en sus interacciones y/o transacciones mutuas.
5.-No reificar, ni actividades, ni procesos ni relaciones. Segn afirma PEREZ RUIZ, la <<reificacin>>414 se produce como consecuencia de la necesidad del lenguaje verbal, para poder entendernos y simplificar los procesos, y no tener que estar explicando cada uno en particular . Pero si esto nos vale para el lenguaje, no vale, en cambio,
415
para el
acercamiento a la realidad de cada situacin , de cada conflicto en particular. Por ello se convierte en una necesidad para poder hacer el cambio de perspectiva, el estar constante y plenamente consciente de que <<la reificacin>> es algo que pertenece exclusivamente al lenguaje verbal y no tiene existencia propia, ni separada de los interlocutores, y/o receptores del mensaje. El lenguaje es, en esencia, un medio diferenciador de la realidad ya que cada palabra separa lo nombrado, de aquello que no lo es (lo opuesto y/o lo ausente). As,cada vez que declaramos una realidad, reificada por el lenguaje privilegiamos un extremo dicotmico, excluyendo o ignorando el otro. Por ejemplo Lo bueno La Legalidad son trminos que
413
RUBN Y BROWN. Social Pshychology of Bargaining and Negotiation. Academic Press. New York, (1975, -2-)
414
Op..Cit. (1996, -35-40-)
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excluyen a sus extremos opuestos: lo malo y lo ilegal. Esto produce a la vez, una exclusin de la relacin con los trminos excludos, en ciertos contextos sistmicos. 416 6.-El uso de la conversacin para la obtencin de la mxima informacin posible sobre la realidad cognitiva, emocional e intencional de la viviencia interna del alter.
Una vez realizados esos pasos, hemos cambiado la perspectiva como paso previo y necesario,para poder hacer otra gestin y/o uso de los distintos constructos individuales. 5.2-Gestin y uso del nuevo constructo
En el paradigma de objetividad y racionalidad, la gestin de las realidades construidas en el conflicto y de las relaciones jurdicas derivadas del mismo, es gestionado por el grupo de operadores jurdicos, cuya cspide es el juez o tribunal. Las diferentes identidades son construidas a travs de mltiples discursos, que producen determinados efectos. CUBELLS SERRA, 417 analiz este tipo de constructos en un
Op..Cit.ibidem. En este sentido afirma GERGEN, que: El problema de lo diferente se intensifica a raz de varia tendencias concomitantes: En primer lugar est la tendencia a evitar a quienes son diferentes, en especial si parecen contradictorios a nuestro modo de vida, eludimos todo encuentro con ellos, , toda conversacin o reunin socialEn segundo lugar, la tendencia a simplificar cualquier elucidacin del otroEn tercer luga, la tendencia permanente a explicar las acciones de los dems en forma negativa hace que uno se desplace hacia los extremos. Al seguir situando el mal en las acciones del otro, se produce una acumulacin : poco a poco, el otro cobra la forma de inferiorconcepciones rgidas o simplistas del otro.. para mayor profundacin en el tema, ver en GERGEN. Hacia un vocabulario para el dilogo transformador. En Nuevos paradigmas en la resolucin de conflictos. Perspectivas y prcticas. DORA FRIED SCHNITMAN (comp) Ed. Granica, Buenos Aires,Barcelona, Mjico, Santiago, Montevideo, (2000,-44-) 417 afirma que la identidad es el resultado de un proceso continuo de construccin en el que participan muchos discuros y son stos los que determinan el comportamiento de las personas en tanto que constructores de las limitaciones y obligaciones de stas. Es to supone una desigualdad entre las diferentes categoras sociales utilizadas para referirse a los distintos colectivos . As, en un proceso penal las descripciones que se realizan sobre las personas, no son producto de la mera casualidad sino que estn construidas de acuerdo con el papel que esas descripciones desempean produciendo determinados efectos. As, la estrategia diseada por los operadores jurdicos acusacin y defensa de un proceso penal- se sustenta en la presuncin de la existencia de una
416
415
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juicio oral en el que se acusaba a un joven con apariencia skin, de haber realizado un robo con int imidacin a otro joven, en la plaza Leseps de Barcelona. Presenta detalladamente la construccin de dos identidades sobre el presunto autor del robo, una realizada por la defensa del acusado, y otra realizada por el el ministerio fiscal, las cuales transcribimos seguidamente:
IDENTIDAD -1 Joven de 18 aos Deportista federado Su familia y amigos apoyan su actividad deportiva y acuden a verle en los campeonatos Tiene un trabajo de responsabilidad donde maneja cantidades importantes de dinero No consume drogas Lleva una vida muy sana Tiene novia formal que come en su casa con su madre Su jefe lo define como un joven muy responsable Muy apreciado por sus amigos y compaeros
IDENTIDAD-2
Jov en de 18 aos Pertenece a una banda de Skins Luce tatuajes como smbolo de su pertenencia grupal Fichado en Comisara por disturbios y peleas callejeras Trabaja como mensajero
Ambos conjuntos de rasgos pertenecen o se asumen al acusado, y en ambos casos se pretende demostrar la imposibilidad o posibilidad de la comisin de los actos delictivos que se le imputan. La identidad 1 es construida por la defensa, aunque para ello se sirva de otras voces, con la finalidad de conseguir la absolucin de su cliente. La identidad 2 es construida, tambin a partir de varias voces, por el Fiscal y busca conseguir la sentencia condenatoria del acusado.
relacin de unicidad entre el actor y el acto, presuponiendo que la naturaleza del acto depende de la naturaleza de la persona, o sea, el tipo de actos de una persona depende del tipo de personas que son, dando con ello sentido, a las distintas estrategias de las partes procesales. Para profundizar en el tema, CUBELL SERRAOp.Cit. (cap.-2- 171-173)
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Una primera lectura del uso de estas estragias es que el juicio se defiende y se acusa a una determinada identidad y no unos hechos objetivamente demostrados como pretende el discurso jurdico.De ser as qu sentido tendra la estrategia de las partes?..418 Las anteriores conclusiones son corroboradas por la Teora de los Imaginarios Sociales de PINTOS,419para quien, ms all de los procesos individuales de percepcin diferenciada, de la sensibilidad o de la imaginacin y elaboracin conceptual y experimental, se encuentran ciertos procesos sociales que permiten, o incluso obligan de forma coactiva, a una determinada percepcin o construccin de la realidad. Los ltimos decenios del siglo XX demostraron que lo que haba comenzado como una crisis de la dependencia ideolgica de la teora, haba desembocado en la imperiosa necesidad de tener que replantearse cuales eran los procesos habituales para legitimar la dominacin, considerando que, a dichos procesos, estn vinculadas dos tipologias de teoras. Unas las teoras del poder y otras, precisamente, teoras de la ciencia y el conocimiento.420 Este slo
puede proceder del establecimiento de la distincin y de la posicin del observador. Afirma que: El complejo entramado del poder, en las sociedades policontexturales, se constituye por la pugna entre distintas instancias a las que aludamos ms arriba: el Estado, el mercado y las empresas de fabricacin de realidad, a las que habra que aadir las antiguas instancias eclesisticas (de cualquier religin o confesin) y las acadmicas (de cualquier tipo de saber). Todas ellas tendran poder slo en tanto en cuanto lograran definir como reales determinados aspectos de su mbito de competencia y
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419
CUBELL SERRA ver Op..Cit.(2002, -172-173-) PINTOS,Op. Cit.(1999,-2-3-)afirma que: Frente a situaciones histricas anteriores en las que la realidad vena definida como nica desde perspectivas doctrinales teolgicas o filosficas ilustradas, hoy tenemos que atenernos a realidades mltiples definidas desde instancias sociales concurrentes: el Estado, el mercado, los autodenominados Medios de Comunicacin. Cada una de esas instancias nos define como individuos en mbitos de realidades diferenciadas: nuestra identidad como ciudadanos, nuestro rol de consumidores polivalentes, la conversin del papel de pblicos en audiencias que producen las empresas de fabricacin de realidades (antes llamadas medios de comunicacin) [ix], son otras tantas realidades con respecto a las cuales se nos coacciona a intervenir reflexivamente.
420
Op..Cit...Ibidem
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obtener de los correspondientes pblicos una confianza reductora de la complejidad. Los mecanismos (o dispositivos) de construccin de esa relacin de confianza y por tanto de aceptacin de algo como real son lo que denomino Imaginarios Sociales [xiv]. Una definicin, an sometida a revisin, de Imaginarios sociales sera la siguiente: son aquellos esquemas, construidos socialmente, que nos permiten percibir algo como real, explicarlo e intervenir operativamente en lo que en cada sistema social se considere como realidad421 Afirma GERGEN, que, cuando en determinados grupos cercanos
(como la familia, trabajo, amigos, etc.) generamos realidades y moralidades , sus miembros se convierten en recursos y en una ayuda inestimable para darnos el sentido de quienes somos, qu es real, y qu es correcto.422 Desde su postura tomada desde el construccionismo social, propone un nuevo paradigma para las relaciones conflictivas construido sobre una herramienta que denomina el dilogo transformador, pero de una manera distinta a la visin realista y racionalista de las prcticas dialgicas. 423 Para el racionalismo y el realismo la forma extrema de resolver las diferencias planteadas por la alteridad, es mediante la orientacin argumentativa: quienes debaten deben hacer
enunciaciones en las que se ataque y defienda el punto de discusin, donde cada participante trata de convencer al otro. El ejemplo ms claro de orientacin argumentativa, est en el procedimiento judicial, o en la negociacin distributiva 424 Para el punto de vista del <Construccionismo Social>> de GERGEN, el enfoque anterior es un mero producto derivado de las relaciones comunales y socio histricas, y propone como alternativa , partir de casos experienciales exitosos en mltiples realidades conflictivas, sin tener que adherirse a premisas realistas o
421 422
Op..Cit.Ibidem GERGEN. Hacia un vocabulario para el dilogo transformador. En Nuevos paradigmas en la resolucin de conflictos. Perspectivas y prcticas. DORA FRIED SCHNITMAN (comp) Ed. Granica, Buenos Aires,Barcelona, Mjico, Santiago, Montevideo,( 2000,-43-) 423 Op..Cit.. ..pgs 46 y 47424 Para la orientacin constructivista racionalista, la negociacin distributiva es la bsqueda de ventajas a travs del ajuste recproco, segn LEBOW, (1996-,-1-) .El nfasis lgico se pone de manifiesto en el debate sobre las estrategias optimas de negociacin, en alcanzar las mximas
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racionalistas, sino tomar de la accin experimental directamente las herramientas que han llevado a soluciones exitosas.425 Como recurso inicial para esa gestin conflictual, toma el proyecto experimental al que los autores Como de la experiencia VECCHI, y denominaron GRECO,,427 es <<Proyecto el de Conversaciones Pblicas>> 426 entienden permanente
cuestionamiento sobre la prctica lo que en suma, resguarda al profesional de lgicas determinadas en el pensamiento, alejndolo de la tendencia a predecir y a explicar, evitando un nmero de soluciones predecibles, de antemano, como sucede en el campo jurdico. Entienden que resolver un problema mediante un procedimiento judicial, es pedirle al juez que defina las consecuencias del deber ser que la norma atribuye a dicha situacin428 El tercer paradigma se crea para un acercamiento a la realidad de cada adversario, y no para la gestin y uso predeterminado por otras instancias de poder distintas a las partes enfrentadas por el conflicto. La gestin y el uso es para introducirse en una realidad conflictual, nica y no predeterminada, creada por ambos contendientes, con el fn de conseguir una serie de objetivos mnimos, tales como: 1.-Hacer entender y comprender a las personas cmo han realizado la construccin de su realidad. 2.-La devolucin de la propiedad, de la gestin y del uso de sus constructos a quienes los han creado.
ventajas, explotando la debidilidad del contrario, mientras se le concede lo menos posiblever en GERGEN.Op..Cit...Ibidem 425 Lo llama, como hemos dicho, dilogo tranformador, el cual est basado en: 1.-Extraer del vocabulario empleado en los casos exitosos elementos tiles para las condiciones en curso , o 2.emplear los recursos tericos con fines generativos. Ese particular vocabulario se ver transformado y enriquecido a medida que los significados se transformen con el tiempo y se agreguen nuevas voces a la conversacinver en Op..Cit.(2000, -47-50-) 426 Se refiere al proyecto de Laura y Richard Chasin , Salliann Roth y otros, que llevaron en Watertown (Massachussets) en 1989, por el que aplicaron ciertas destrezas desarrolladas en la terapia familiar, a ciertas controversisa pblicas que se encontraban muy atascadasPara ver la experiencia, GERGEN, Op..Cit..(2000, -51-52-) 427 VECCHI y GRECO. Diseo reflexivo en la prctica de la mediacin. En Nuevos paradigmas en la resolucin de conflictos. Perspectivas y prcticas. DORA FRIED SCHNITMAN (comp) Ed. Granica, Buenos Aires,Barcelona, Mjico, Santiago, Montevideo,( 2000, -236-237-)
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3.-Ensearles y ayudarles en el proceso realidades deseables para ellos.
construccin de otras
4.-Evitar la atribucin de mayor o menor valor a la construccin de unas ientidades sobre otras . 5.-Desmontar la fantasa del poder mgico de solucin que pueda tener una tercera persona interviniente en el conflicto, con su vestidura de <<autoridad>>. Que la <<autoridad>> no es sinnimo de solucin
objetiva del conflicto, ni de satisfaccin mutua. 6.-Ayudar en la gestin pacfica de realidades construidas y vividas de forma contradictoria, por las partes. 7-Romper el paradigma relacional adversarial, argumentativo y competencial. 6.-LA MEDIACIN COMO PROCESO INTERDISCIPLINAR DEL TERCER PARADIGMA
La mediacin como ya la hemos definido , es un <<proceso>> que utiliza una serie de tcnicas para poder intervenir en las relaciones conflictuales interpersonales. Esas tcnicas devienen de una confluencia de disciplinas y de investigaciones empricas que la acercan tanto a las terapias psicolgicas, como a los procesos extrajudiciales, como son los de conciliacin o los de arbitraje con los que frecuentemente se la identifica .Las diversas identificaciones se producen como consecuencia de su naturaleza interdisciplinar que provoca este primer efecto pero que, a la vez, le otorga identidad. Pero la mediacin no es una terapia ni una conciliacin o un arbitraje, ni siquiera una negociacin como ya expusimos en el captulo-I- de este trabajo. Su forma de intervencin en el conflicto es a taves de un paradigma de complejidad que no se identifica con la racionalidad
428
429
ni con la objetividad de los relatos contados ni con
429
Op..Cit...Ibidem Considera OSTERMEYER, que comunicarse racionalmente en mitad de un desacuerdo es difcil porque cuando la comunicacin se vuelve tensa o se rompe, aumenta la intensidad del
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los actos realizados por las personas enfrentadas 430. El tercero no es ni un conciliador ni un rbitro ni un psicoterapeuta, por lo que no tiene que juzgar, ni que imponer decisiones, ni aconsejar comportamientos. 431 Ser un gua, a caballo entre lo tcnico y lo holistico, que conducir a las partes por un camino escabroso del que no saben salir por s mismas. El resultado final de ste trnsito va a depender de ellas mismas, no del mediador, por eso no puede considerarse la mediacin asimilable a ninguna de las figuras indicadas, aunque tomar de todas ellas los intervencin. 432
elementos que le son necesarios tcnicamente para confeccionar su paradigma de Un tercer paradigma que sirve
especficamente para la gestin del conflicto interpersonal de forma pacfica y que no se apoya ni en la razn ni en la objetividad de los hechos, sino en la propia subjetividad de las partes y en la manera nica y particular que ambas han co-construdo <<su>> conflicto. La mediacin no es una mera negociacin porque incluso cuando se negocia desde la postura dicotmica ganador-perdedor, es evidente que se mantiene una lucha encubierta con el otro, a quien ms o menos
conflicto.OSTERMEYER. Realizar la mediacin. En GROVER DUFFY., GROSCH, y OLCZAK. La mediacin y sus contextos de aplicacin. Ed. Paidos N -1- Barcelona-Buenos AiresMexico,(1996, -129-)
430
VECCHI y GRECO, siguiendo el pensamiento de PEARCE, afirman que El proceso de mediacin tiene el fin de generar un contexto que posibilite el cambio de la lgica determinista de las parte y que promueva aperturas discursivas diferentesOp..Cit.(2000, -237-) 431 El mediador debe proporcionar un marco para la discusin , aunque ni todos los programas ni todos los procesos contemplan la mediacin del mismo modo. Las etapas de la mediacin son fludas y las transformaciones que se van produciendo son sutiles, pero ni an las tcnicas son todas apropiadas para todos los casos, porque la mediacin, como la define OSTERMEYER, es <<un arte>> y no una ciencia. Op.Cit.(1996, -139-) 432 En el sentido apuntado, vamos a reproducir una frase elocuente de MARINES SUARES, refirndose a la mediacin como proceso: ...surge permanentemente la siguiente pregunta: cul es el proceso correcto?. En realidad, pienso que no existe un proceso correcto, sino que lo correcto o incorrecto, depender, en cualquier tipo de mediacin, de una gran cantidad de factores...Entre estos incluyo los siguientes: Los integrantes...el o los problemas...el inters de las partes por arribar a una solucin...el contexto de la mediacin...el mediador. Son tantas las variables que entran en juego que es imposible pensar que exista un solo proceso que sea el adecuado para todas ellas... Op.Cit. (2202B, -243-244-)
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conscientemente, se cataloga como contrario o enemigo, y por tanto, de quien hay que defenderse 433. El tercer paradigma evita siempre un planteamiento en trminos dicotmicos por el que tener que otorgar <<la razn>> a alguien sobre el problema. Para conseguir esto, no atribuye ms valor ni a las razones ni a los intereses de una que de otra parte, sino que los cataloga
simplemente como distintos <<constructos>>. Las novedades propias que introduce este paradigma son,
adems de la creacin de un proceso al que desde distintos sectores se le denomina <<mediacin>>, en nuestra opinin, son las siguientes: A).-El de poder situar a un tercero de forma distinta a como lo hace el proceso judicial, o extrajudicial como el rbitraje, esto es, autoridad jerrquica que impone las soluciones de los conflitos a las partes.434 B).-El modificar la perspectiva de la intervencin en el conflicto y transformarla, de lucha, en colaboracin ,435 lo que supone reformular el proceso adversarial en proceso colaborador cuyo objetivo es alcanzar la meta de satisfacer -en trminos de igualdad- los intereses individuales. C).-Construir un espacio legitimador de expresin y respeto a la autonoma individual.
433
Afirma GERGEN, que: las tradiciones realistas y racionalistas, (desde la perspectiva constructivista ) entienden que todo aquello que es considerado como real en el discurso el problema o los intereses o la solucin ptima , son esencialmente, movimientos en el discurso, un discurso slo creible para ciertos individuos n ciertos momentos y que es, a la vez, ambiguo y flexibleeso en la prctica, trunca las posibilidades de una construccin mtua de lo real. Igualmente, para el construccionismo, la idea de la persona como individuo independiente, es tambin una creacin historico-cultural, estando en el ncleo de esa concepcin individualista la idea del un mundo de todos contra todos...Op..Cit.(2000, -48-49-) 434 SALAZAR menciona la resistencia de la comunidad legal hacia la mediacin y considera que se debe a la interrelacin de tres mbitos distintos: El primero es el proceso de socializacin en la facultad de Derecho, que adoctrina en un tipo de mentalidad <<ganar-perder>> para lograr un verdadero producto jurdico, y consideran a la mediacin un producto de segunda clase. El segundo son los asuntos relacionados con la amenaza econmica que pueden provenir de la creencia de que un mayor uso de la mediacin o de otras tcnicas alternativas de resolucin de disputas, puede disminuir a la larga, cualquier dependencia de los abogados. Por ltimo est el tema de la ignorancia de la comunidad legal del concepto o del proceso de mediacin ms all de un nivel meramente superficial.SALAZAR,. Resistance to mediation within the legal profesin. En J.P. Palenski y H. Launer (eds.) en Mediation: Contexts and Challenges . Springfield,I.L.,( 1986 -125-136-) 435 Es el ya conocido patrn <<ganador-ganador>> desarrollado meticulosamente por CORNELIUS, en su obra Tu ganas, yo gano.Todos podemos ganar.Ed. Gaia, Madrid, 2000
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D).-Conducir la gestin pacfica de las partes en supuestos en que las mismas no saben cmo tratar su disputa. Nadie sabe ms sobre su conflicto que las personas o grupos que lo han co-construido. Eso mismo induce a pensar que la opcin de
solucin ms acertada debiera venir de sus protagonistas, siempre que sea posible, en lugar de ser impuesta por un tercero ajeno, quin, lo ms que puede llegar a conocer es lo que se les narra por los creadores. La presencia del mediador, tal y como est conceptuada la mediacin, es un estmulo y una ayuda tcnica que asiste a las partes para poder gestionar por ellas mismas sus problemas y sus opciones. La mediacin es un proceso respetuoso con la autonoma y con la subjetividad, promoviendo el que las partes enfrentadas competitivamente salgan de su visin dual de la realidad, mediante tcnicas y herramientas especficas obtenidas de la interdisciplinariedad de las ciencias. Por ello, ha de ser considerada como un proceso ms a utilizar para la pacificacin de la conflictividad social. 436 6.1- Lo que la Mediacin no es: Alternativa, Sustitucin del Sistema Judicial o Psicoterapia
No podemos concluir este captulo sin hacer referencia a las posturas crticas que aparecen en este espacio al que comnmente se llama alternativo a los tribunales o ADR (Alternative Dispute Resolution) o en Castellano RAC (Resolucin Alternativa de Conflictos).
RAY, afirma que en el incio del actual movimiento de resolucin de disputas, ADR, estas siglas eran el trmino para describir el proceso. Actualmente, en Canad se est utilizando el trmino una mejor resolucin de la disputa y en cada estado norteamericano se denomina de una forma distinta. Aunque esa bsqueda del adjetivo puede considerarse divertida, lo que desde luego deja claramente en evidencia es otra bsqueda, la de describir el papel de la resolucin de disputas dentro de la sociedad y su relacin con el sistema legal. Este es el problema real que desde nuestra opinin plantea la introduccin de la mediacin en nuestro sistema legal. Para mayor profundizacin en el tema, ver en RAY,.El sistema legal descubre nuevas herramientas: las tcnicas de resolucin de disputas. En La Mediacin y sus contextos de aplicacin.Ed. Paidos mediacin. Barcelona,Buenos Aires, Mxico, (1996, -246-247-)
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Cuando otra forma de acercarse a los problemas sociales aparece con ciertas dosis de eficacia, se corren tres graves riesgos: uno es el de la manipulacin del mtodo por parte de los poderes pblicos, el otro es el de admitirlo como sustituto de lo conocido hasta ese momento y un tercer riesgo estriba en su confusin con las disciplinas de las que ha tomados parte de sus tcnicas y estrategias,.como son la terapia, el asesoramiento profesional y la intervencin social. En lo que respecta al primer riesgo apuntado, ya hemos indicado las tendencias existentes relativas a ubicar la mediacin dentro del poder judicial, como otro mecanismo ms a usar desde esa jurisdiccin437. Pero tambin existe el riesgo de institucionalizacin como ya sealaba desde sus inicios, RAY, 438 quien afirma que el movimiento de resolucin alternativa de conflictos comenz sobre los aos 70 en Estados Unidos, y han sido los abogados y el sistema legal los que han estado controlando su direccin y desarrollo posterior.439 El segundo riesgo, tal vez sea algo menos explcito pero no por ello menos evidente. Apoyadas en la creencia de que la mediacin sea un proceso sustitutivo de otros mtodos tradicionales de resolucin de conflictos, se vislumbran posturas crticas frente a la capacidad real del proceso de mediacin para producir una transformacin en el
enfrentamiento que produce el conflicto. Entre ellas se encuentra la crtica realizada por MARLOW, quien sostiene 440 que los mediadores viven en dos mundos completamente diferentes, al mismo tiempo. Esos mundos
Ver en el epgrafe referido a la ubicacin institucional de la mediacin. RAY, La tasa de crecimiento pas de la existencia de 100 programas de ADR en 1976 a 400 programas en 1989 siendo los abogados y el sistema legal el que jugaron en ello un papel importante. Dicho autor auguraba al escribir su artculo que en muy breve tiempo, cada jurisdiccin de los EE.UU. contara con un programa .Muchas de esos programas fueron creados para proporcionar alternativas al sistema legal. La resolucin de la disputa ha evidenciado un gran xito en trminos de satisfaccin del ciudadano y descenso en los costes y los retrasos judiciales sin muchas reglas , normas o directrices. Para profundizar el tema , Op.CitIbidem
438 439 437
Para RAY, la clave puede estar en apartarse suavemente de la institucionalizacin e ir hacia la intergracin. Op..Cit.Ibidem 440 MARLOW. Los dos mundos de un mediador de divorcio. Revista Apuntes de Psicologa, (2000, Vol. 18-2 y 3 ,-335-352-)
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vienen construidos respectivamente, por la razn y por la experiencia. Privilegia uno de ellos y basa sus juicios de un mundo, en el otro. Esto es, deduce el mediador sus intervenciones de un mundo ideal, racional (el mundo de las conferencias y las publicaciones), para luego imponer esas pautas e intervenciones al mundo real, al de la experiencia, a las personas individuales. Los mediadores hablan de un proceso en el que ambas partes se benefician, pero el divorcio, en el mejor de los casos se trata de una experiencia difcil y traumtica. Respecto a la idea de autodeterminacin que promueve la mediacin, sta se encuentra atrapada por la realidad de que, en la mayora de los divorcios, una de las partes no la quiere, por lo que la autodeterminacin slo sera posible en el mundo individual de una sola persona, pero es inevitable que el intento de autodeterminacin de una persona se enfrente y ponga lmites al intento similar de otra persona. Otra idea reiterada a la que acuden los mediadores de divorcio es al trmino Resolucin de conflictos, para referirse a sus esfuerzos, pero segn MARLOW,
441
lo ms que son capaces de conseguir es negociar
el acuerdo, no resolver el conflicto. Tambin critica la pretensin de neutralidad del mediador, considerando una mera abstraccin o producto de la imaginacin, porque eso no es posible en el mundo de los condicionamientos y restricciones humanas. La mayora de las relaciones son asimtricas y esos desequilibrios de poder condicionan la actitud del mediador quien tiene que intentar reequilibrar el poder de las partes. Esta accin, por si misma, pone en entredicho el papel del terreno neutral, al convertirse el mediador en el defensor de la persona cuyo poder est desequilibrado, lo que supone, adems, una intromisin en el derecho a la autodeterminacin de otra persona. La aspiracin de reequilibrar el terreno de juego compromete altamente el fundamento de la prctica mediadora, al poner en tela de juicio el principio de neutralidiad. Por ello,
441
MARLOW. Op. Cit..Ibidem
172
para MARLOW,442 lo importante no es el proceso que se le ha inculcado al mediador, sino el resultado final al que lleguen las partes, ms que el camino que tomen las mismas 443. Otra incapacidad que pone en evidencia la realidad experimental, segn este autor, es la imposibilidad de adoptar decisiones objetivas e inteligentes en nuestras propias vidas. En muchas ocasiones, el principio en el que se basan las parejas es en el derecho a ser obstinados y nada razonables. Por ello, propone la necesidad de ser realistas y concluye que el nico efecto de las imaginaciones que los mediadores de divorcio obtienen de sus reuniones y publicaciones especializadas es, en primer lugar, la negacin de la primaca del mundo real en el que viven y en el que tienen que llevar a cabo sus prcticas. En segundo lugar, la creencia de que pueden resolver los problemas a los que se enfrentan en ese mundo, acudiendo a su vez, a otro mundo irreal, y en tercer lugar, las descalificaciones que han de enfrentar las personas y de las decisiones que se les exige que tomen en el mundo real, siendo ese el precio que los mediadores han de pagar por su visin idealizada del mundo que no hace ms que mostrar su incapacidad para verlo. Frente a esta crtica referida a la dualidad vivencial del mediador, y de la mediacin como un proceso ilusorio del propio mediador, GIRO PARIS,
444
realiza sus reflexiones ante el hecho de haberse convertido la que se utiliza para designar
mediacin en una realidad de moda,
impropiamente situaciones muy dispares. En Espaa se utiliza el trmino para designar actividades que oscilan desde la antigua corredura de seguros a las misiones de paz de los observadores polticos. Eso
442 443
Op..CitIbidem Los planteamientos de GERGEN, siguen, quiz sin consciencia explcita de ello, el camino indicado por MARLOW, debido a que no le interesa en su visin de la alternativa construccionista, el proceso en s, sino la experiencia real y satisfactoria vivida por partes reales enfrentadas, GERGEN propone trabajar, en lugar de Arriba hacia abajo(permitiendo que la autoridad o los sistemas abstractos fijen las reglas) de Abajo hacia arriba, partiendo del mundo de la accin, y de ah toma su postura en cuanto a la utilizacin de recursos experimentales, descritos en su artculo, como el Proyecto de Conversaciones Pblicas..Ver Op..Cit.(200,-50 y ss).. En el mismo sentido ver VECCHI y GRECO . Op. Cit..(2000,-236-240-)
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evidencia la gran confusin que sobre la utilizacin de los trminos mediacin y mediador, existe an en sectores iniciados sobre el tema, a veces provocada de forma intencionada, dada la moda imperante, para atraer el inters de posibles clientes al mercado de la mediacin. 445 Pensar en la mediacin como Alternativa conlleva atribuirle demasiadas connotaciones de solucin final y definitiva a los problemas derivados del colapso del sistema judicial 446.Esta visin produce sospechas de competencias desleales ante los problemas endmicos del sistema y sus distintos operadores (abogados, psiclogos, trabajadores sociales). Por ello no debiera presentarse la mediacin como un remedio universal de los males y de la crisis que sufre el sistema judicial, ya que la mediacin no es, ni una Justicia Light, ni una Justicia alternativa. Respecto al tercer riesgo apuntado, al principio, sobre la identificacin de la mediacin con otras disciplinas y prcticas, hay que dejar de verla como una especie de <<pseudoterpia>>. No debe suponer la prctica de la mediacin una ms o menos encubierta suplantacin o degradacin de otros expertos que tienen bien delimitado su espacio profesional. La mediacin tiene su propia lgica , distinta a la de los tribunales , y otros profesionales que se relacionan con los conflictos. En este sentido son de inters las afirmaciones de FORLENZA. 447 indicando las semejanzas
entre mediacin, psicoterapia e intervencin, pero advirtiendo del error que supone su identificacin, precisamente por la diferencia de
444
GIRO PARIS. Los Fundamentos de la Mediacin a debate. En Dinmica de la Mediacin SIX, J.F. Ed. Paidos Mediacin N -5-(1997, -223-227-) 445 Op..Cit..nota anterior...Ibidem 446 GIRO PARIS. Op..Cit.(1997,-224-) 447 FORLENZA. Procesos paralelos en la mediacin y la psicoterapia. En La Mediacin y sus contextos de aplicacin. Ed. Paidos mediacin. Barcelona,Buenos Aires, Mxico, (1996, -286287-)
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objetivos 448. Deben evitarse las relaciones duales con los clientes (terapeuta y mediador), al poder llevar a confusin a los mismos.449 CALCATERRA, 450 diferencia entre el proceso de mediacin y el proceso teraputico en cuanto a la existencia de tres elementos esenciales: Uno es la estructura. Para l el proceso de mediacin est dividido en cinco etapas, diez estados y veintiun pasajes. El proceso teraputico tiene tan solo tres etapas: la diagnstica, la de fijacin de objetivos -segn el modelo terico- y la de aplicacin de tcnicas. Una segunda difrencia es la finalidad. El proceso de mediacin no consiste en manejar las dinmicas intrapsquicas, sino que est dirigido al problema y a las tareas concretas ms que a las causas psicolgicas de las disputas. El tercer elmento es la diferencia en cuanto a los roles. En la terapia gravita de manera decisiva el poder de anlisis del terapeuta, al contrario que en mediacin donde el proceso es dirigido por el mediador pero est sostenido por las partes.451 La mediacin no est basada en un sistema binario (o dicotmico) que acta desde fuera del conflicto, sino en un sistema ternario que acta desde dentro del propio conflicto452, y por ello el campo de aplicacin de la mediacin, es distinto al de otros modos de intervencin externa en el mismo. La Justicia tiene su propio espacio, en el que no debe ni puede intervenir la mediacin, al igual que sta tiene su propio espacio. Por lo tanto, es una caracterstica esencial de la mediacin no imponer ni hallar soluciones a los conflictos, desde fuera de ellos mismos.453 Pero es que
El objetivo de la mediacin es ayudar a gestionar el conflicto interpersonal ,el de la psicoterapia es el de ofrecer soluciones al conflicto intrapsquico o personal y la intervencin social es la realizacin de acciones encaminadas a obtener unos determinados resultados en un grupo o grupos sociales. (Nota aclaratoria propia) 449 Considera que el desafo es integrar la formacin profesional original del mediador y sus habilidades, en el proceso de mediacin sin permitir que la mediacin se convierta en una forma distorsionada de tratamiento psicolgico. Op..Cit.(1996, -287-) 450 CALCATERRA, . Mediacin estratgica. Ed. Gedisa Barcelona, ( 2002, -59-60-) 451 Op..Cit.. ..ibidem 452 GIRO PARIS, Op..Cit. (1997, -223-227-) 453 FOLGER, y BARUCH BUSH, cuando exponen la perspectiva transformadora de la mediacin afirman que las acciones del tercero son la respuesta adecuada a los pasos que van dando las partes ya que el proceso es guiado por el criterio de stas. Un cambio en las relaciones de poder entre ellas no ser un desenlace justificado o impulsado por el razonamiento del mediador, sin que ser
448
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adems, tampoco la mediacin puede considerarse que es una forma para resolver
454
los conflictos. Desde sta perspectiva, se aprecia el
conflicto como algo a suprimir o erradicar. La mediacin no tiene una filosofa encaminada a ello. Ni niega el conflicto ni le atribuye cualidades perjudiciales, social o individualmente consideradas, sino que lo percibe como una realidad til y necesaria que solo hay que aprender a gestionar correctamente. La mediacin es por ello una forma de <<gestin de conflictos>> y no de resolucin de los mismos 455. El mediador no es ms que un gestor respetuoso con la dinmica interna del conflicto y de su transformacin456. No se trata de restablecer el supuesto orden armonioso que exista entre las partes antes de que se produjera el conflicto, porque la mediacin no mira hacia atrs, sino que mira hacia el futuro gestionando constructivamente el impulso hacia el cambio que todo conflicto lleva innato. No se trata de evitar contradicciones, sino todo lo contrario, hacerlas avanzar hacia la clarificacin e incluso hacia su incremento para llevar el impulso creativo del conflicto hasta el final, procurando el nacimiento de otra dimensin superior del mismo, como oportunidad de crecimiento y desarrollo del ser humano. La mediacin no contempla el conflicto como un proceso degenerativo, sino como el proceso de formacin de un nuevo orden distinto. La verdadera misin del mediador es vigilar que el conflicto no degenere en violencia ni dao. Pero el mediador es una figura que adems, asume una responsabilidad especial, segn LITTLEJOHN, SHAILOR, y PEARCE,457 porque opera a
slo uno de los resultados posibles de una serie de movimientos iniciados por las propias partes, basados en su propio juicio. Ver en FOLGER y BARUCH BUSH. La mediacin transformadora y la intervencin de terceros: los sellos distintivos de un profesional transformador. En Nuevos paradigmas en la resolucin de conflictos. Perspectivas y prcticas. DORA FRIED SCHNITMAN (comp) Ed. Granica, Buenos Aires,Barcelona, Mjico, Santiago, Montevideo, ( 2000 , -83-) 454 Como ya apuntaba MARLOW, cuando estableca que a lo ms que poda llegarse con la mediacin era a poder negociar, pero no a resolver el conflicto. Op. Cit. ( 2000, Vol. 18-2 y 3 341-) 455 En este sentido es afirmado por MANIRES SUARES. Op. Cit..(-2002B., -41-66-) 456 En este sentido, GIRO PARIS. Op..Cit. (1997, -226-) 457 Ver en LITTLEJOHN, SHAILOR y PEARCE. La estructura profunda de la realidad en la mediacin. En Nuevas direcciones en Mediacin. FOLGER y TRICIA JONES. Ed. Paids Mediacin N-7-,Buenos Aires, Barcelona, Mxico, (1997, -106-)
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travs de una realidad social <<construda>> por tener que interpretar la realidad social de los clientes y trabajar para conseguir algn tipo de coordinacin. Se trata de una responsabilidad que no siempre se asume por parte del mediador. Dicen FOLBERG y TAYLOR
458
que la mediacin debe contribuir
siempre, a restablecer los patrones constructivos de comunicacin y de negociacin. Ahora bien, Cmo puede alcanzarse tales objetivos? El mayor o menor acercamiento parece depender del tipo de paradigma con el que intervengamos tanto en el anlisis como en la gestin del conflicto, Finalmente hay que resear siquiera una observacin que FOLGER y TRICIA JONES 459 realizaron a finales de los aos 90 relativa a los escasos vnculos entre el estudio de la mediacin y la prctica. Les sorprenda el escaso dilogo que se estableci desde el inicio del movimiento mediador, entre investigadores y practicantes, sobre todo en lo referente a las publicaciones de stos. Dichos autores que plantean una perspectiva comunicacional 460 de la mediacin como plataforma para el dilogo entre ambos sectores consideraron el dilogo necesario en definitiva, para su futuro desarrollo. Mas recientemente, GERGEN,. 461 toma de la prctica aquellas tcnicas que experiencialmente
comprobadas, han servido para la gestin de conflictos difciles, como el ya referido proyecto de conversaciones pblicas en relacin a su trabajo de dilogo transformador. Tambin VECCHI y GRECO,.462 plantean lo que han llamado el Diseo reflexivo en la prctica de la mediacin, conscientes de la necesaria y retroalimentadora comunicacin entre la teora y la prctica.
458
FOLBERG y TAYLOR. Mediacin. Resolucin de conflictos sin litigio. Ed. Paidos Mediacin N-7-Buenos Aires-Barcelona-Mexico, (1997, -157-) 459 FOLGER, y TRICIA JONES. Op. Cit..(1997, -301-302) 460 FOLGER, y TRICIA JONES Op..Cit..(1997, -301 a 308-) 461 GERGEN.Op..Cit.(2000, -50-51-) 462 VECCHI y GRECO. Op..Cit..(2000, -236-244-)
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6.2-La Mediacin como un proceso relacional en distintos mbitos de aplicacin
Todo lo visto hasta aqu nos lleva a plantearnos cul o cuales son los elementos estructurales del proceso mediador que le hace ser vlido en cualquier campo conflictual de aplicacin. Si la mediacin es concebida como un tercer paradigma ello se debe precisamente, a la existencia de algn tipo de caracterstica propia que le permite ser un proceso flexible ante la infinitud de conflictos de distinta naturaleza en los que est llamada a intervenir. En la mediacin es de central la importancia dos elementos subjetivos: uno es la relacin entre las partes y el otro la comunicacininformacin entre la mismas y con el mediador. La relacin es la piedra de toque donde el conflicto interpersonal se asienta. Es una interdependencia que genera interaccin, o como dice TRICIA JONES 463 la relacin como interdependencia es la gnesis del conflicto y supone tener que coordinar la accin, negociar la comprensin y distribuir los recursos. As, la relacin entre las partes le sirve a la vez como contexto al conflicto. De acuerdo con la TGS lo que define el sistema no es slo el nmero de sus componentes, sino la relacin que se da entre ellos, <<la interaccin>>, que es la que caracteriza a los sistemas abiertos. Es un elemento esencial que ha de ser tenido en cuenta a la hora de investigar cualquier tipo de sistema. El proceso de mediacin es un sistema de interaccin constante y cambiante, entre tres elementos esenciales: el mediador y las dos partes. El contexto de ese sistema, es la relacin entre las partes disputantes, o lo que es lo mismo, el conflicto, y el mediador es el agente encargado de producir el cambio relacional, a
463
TRICIA JONES. Un reenmarcamiento dialctico del proceso de mediacin En FOLGER, y JONES. Nuevas direcciones en mediacin. Ed. Paids N-7- Buenos Aires-Barcelona-Mexico, (1997, -55-62-)
178
travs de un proceso (cuya misin es el de proporcionar tiempo para el cambio). Parece que precisamente, es por esta atencin y presencia de la relacin en el proceso de mediacin por lo que se ha expandido rpida y ampliamente,464 debido a que los sistemas tradicionales de resolucin de disputas, entre ellos los legales, no tienen en cuenta este elemento
relacional como eje central del proceso, sino que instituyen la intervencin de un tercero en la autoridad 465 que se impone a la relacin, utilizando la misma como un mero elemento informativo durante el proceso, sin que el contexto relacional pudiera modificar o influir en el proceso legal o cualquier otro proceso que consista en la imposicin de soluciones. Esta desatencin de la relacin parece que fundamenta la crtica466 de que los tipos de procesos tradicionales regidos por el paradigma dicotmico- lo que hacen es acrecentar la tensin y la hostilidad entre las partes. Precisamente los denominados ADR se desarrollaron para manejar <<conflictos relacionales>>, convirtindose la mediacin en un mtodo muy elegido por su flexibilidad, su preservacin del poder de las partes en la toma de decisiones y la reconduccin de la naturaleza confrontativa y competencial del conflicto a la cooperacin de las partes.467 Segn TRICIA JONES, 468 el contexto relacional ha recibido muy poca atencin terica de parte de los investigadores en este campo, al
Op..Cit.ibidem La autoridad es la que <<construye>> la solucin como algo que va a tener que ser visto como objetivo e independiente de las partes. Por ello, en la mediacin la gestin y el uso de la solucin pertenece a las partes y no al tercero. En este sentido es la propuesta de GERGEN, de la construccin de abajo arriba como forma contraria a la jerarqua autoritaria. Op.Cit.(2000, -50-) 466 TRICIA, S. JONES se refiere a los estudios crticos llevados a cabo por Nonet y Selznick, en 1978, los de O Connor y Riskin, 1981-82, los de Cahn y Cahn, Festines y otros de 1980-81 y Fraser y Frooelich, en 1979, como los primeros estudios crticos con referencia a los procedimientos legales tradicionales. Op. Cit.Ibidem 467 Op..Cit.ibidem 468 Op..Cit(1997, -60-61-) cita los programas de investigacin de la mediacin en los divorcios de KELLY Y GIGY, de PEARSON y THOENNES y de ROEHL y COOK de 1989, en los que ninguno ha explorado las influencias de las relaciones interpersonales sobre el proceso de mediacin. Ni siquiera los estudios etnogrficos interpretativos de la mediacin basados en la conexin entre el contexto y la prctica tienden a destacar la historia y el grado de tensin relacional presente en los disputantes, lo que supone un gran potencial en este tipo de investigacin.
465
464
179
igual que otros contextos, como el social, el cultural o el institucional. Las investigaciones se han centrado ms en desarrollar taxonomas de la conducta del mediador, de las caractersticas de las disputas y de sus resultados. Son ms bien anlisis descriptivos que atribuyen una particular importancia a la estrategia y a las tcticas del mediador. Si observamos los contextos de aplicacin del proceso de mediacin, igualmente llegamos a la conclusin de que lo que acoge fundamentalmente este paradigma de intervencin, es la relacin, ya sea en el mbito comunitario, familiar, mercantil , escolar, pblico o
institucional, porque es a travs de la intervencin en la relacin entre las partes como se interviene en la disputa, independientemente de los condicionamientos especficos de cada contexto sistmico. El proceso de mediacin crea un <<subsistema>> entre el mediador y las partes, cuya finalidad es intervenir para modificar las posiciones antagnicas y ayudarlas a encontrar un modo de cooperar para conseguir sus propios intereses, mediante un patrn <<ganador-ganador>>. Un elemento que le permite a la mediacin ser un proceso que acoja cualquier tipo de conflicto, es el estar diseado para poder aceptar la relacin que todo conflicto supone. Por ello las diferencias en el proceso de mediacin provienen de las distintas circunstancias contextuales externas, no de su elemento estructural, de aqul que se repite en cada conflicto: la relacin entre las partes que lo han creado.
180
En el contexto comunitario 469 la mediacin es vista como un camino del acceso a la Justicia de una manera <<informal>>470 al ser sus resultados ms satisfactorios que los obtenidos en los tribunales. Igual sucede en el marco educativo donde suele denominarse tambin mediacin paritaria. Aqu, las finalidades de la mediacin, segn SLYCK Y STERN, 471 pueden dividirse en dos categoras: las globales y a largo plazo, las finalidades a corto plazo y pragmticas, destacando los hallazgos sobre su impacto real y positivo en lo referente a la reduccin de la violencia escolar y a la promocin de un ambiente ms positivo. Respecto al mbito familiar ya hemos indicado su espectacular desarrollo desde su gnesis hasta la implantacin en nuestro pas, primero sectorialmente, mediante la legislacin especfica de las Comunidades Autnomas que la han legislado, a las que hicimos referencia en el primer captulo de este trabajo, y finalmente en la reciente disposicin final tercera de la ley 15/2005 de 8 de Julio como mandato expreso al Gobierno de la creacin de una ley nacional de mediacin familiar.
469
La mediacin comunitaria supone el uso de una tercera parte neutral para llegar a acuerdos consensuados tanto en asuntos civiles como criminales, segn la definicin expresa de GROVER DUFFY, Introduccin a los programas de Mediacin Comunitaria: pasado, presente y futuro. En GROVER DUFFY,K., GROSCH, J. y OLCZAK. Op. Cit. (1996, -51-66-), donde hace una revisin de los programas desde su nacimiento en el mbito laboral desde la Ley de Arbitraje de 1888 en Estados Unidos. Establece la diferencia entre la mediacin laboral y la comunitaria en que en la primera las partes suelen ser generalmente expertas , como representantes de los trabajadores o de los empresarios, al contrario que en la mediacin comunitaria donde las partes desconocen generalmente las leyes y las estrategias negociadoras, pero en la laboral las partes implicadas son adems representativas de un grupo mucho mayor. En la mediacin comunitaria las partes suelen representarse a s mismas o a sus familiares y el conflicto tiende a ms bien a centrarse en lo emocional. FULLER establece la diferencia entre ambos tipos de mediacin considerando que en un conflicto laboral las partes afrontan con frecuencia, un futuro en comn, mientras que en la mediacin comunitaria suelen estar experimentando un conflicto aislado. Op. Cit. (1996, -51-66-) 470 Op..Cit.ibidem 471 SLYCK Y STERN. La resolucin del conflicto en marcos educativos: evaluacin del impacto de los programas de mediacin paritarios. En GROVER DUFFY, GROSCH, y OLCZAK. ( 1996. -307-) Segn estos autores las races histricas de este movimiento surgen en la segunda mitad de los aos 60, en EE.UU. procedentes de dos orientaciones, una fue el <<movimiento por la paz y la Justicia>> que adopt una visin amplia del conflicto y se preocupaba de la paz mundial y de la violencia comunitaria, y otra orientacin surgi de la esfera de la psicologa educativa acadmica como el concepto de aprendizaje cooperativo en el aula. Este movimiento se agrup de una forma ms organizada a partir de mediados de los aos 80. Dos de los programas paritarios pioneros se establecieron en San Francisco y en Nueva York.
181
No es objeto de este epgrafe diferenciar las mediaciones en sus distintos mbitos, sino el sealar cmo el proceso tiene un elemento y un objeto que se repiten de una forma constante en cualquier mbito en que se utilice. Por esto lo hemos situado como ejemplo del tercer paradigma, cuyo eje central es la relacin entre partes enfrentadas y el objeto de intervencin, el conflicto. Ambos son elementos que no pueden ser entendidos, en nuestra opinin, ms que de una forma sistmica 472, ya que como definimos al principio, la mediacin crea su propio espacio interrelacional. Es la relacin entre los elementos particulares mediadorparte-parte-mediador- la que determina el tipo de sistema, segn pudimos ver en la Teora General de los Sistemas. Lo que calificar un acto como jurdico es la existencia de una <<relacin>> entre partes (en su ms amplio sentido jurdico). Vemos como la constante se repite una y otra vez en cualquier sistema social, de ah la posibilidad de aplicacin de la mediacin a los distintos contextos. Ya que hemos extrado la <<constante estructural>> sobre la que se basa el proceso mediador, -la relacin- nos introduciremos en el tercer captulo, en el estudio del objeto especfico del mismo: el conflicto.
CONCLUSIONES
La ciencia ha llegado a demostrar que no existe la objetividad de los fenmenos de la realidad como algo independientemente del perceptor u observador. Este cambio cientfico no puede ser ignorado cuando nos enfrentamos al anlisis jurdico y hermenutico de las ciencias jurdicas. La supuesta objetividad, neutralidad e imparcialidad estn directamente afectadas por estos descubrimientos cientficos. La
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Eso no significa que se utilicen tcnicas multidiscplinares procedentes de distintas corrientes psicolgicas, y no exclusivamente de la terapia sistmica, ya que cada modelo utiliza una serie de tcnicas procedentes de distintas corrientes y mbitos interdisciplinares. Lo nico que pretendemos sealar con esta afirmacin es que no puede dejarse de lado la importancia relacional que
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realidad de la creacin, la percepcin y la interpretacin normativas han de ser cuestionadas, necesariamente. 1.-La ciencia ha creado un nuevo paradigma, que se manifiesta abiertamente contrapuesto con el que ha venido siendo usado en el anlisis del ordenamiento jurdico. Cientficamente se ha denominado <<paradigma de la complejidad>> que sirve para no tener que dividir dicotmicamente excluyentes, los fenmenos de la realidad, en polos opuestos
sino que sirve para integrarlos. Una misma realidad puede
manifestarse de forma opuesta a la vez. El anterior paradigma cientfico es el denominado <<analtico-lineal>> con el que se organiza la percepcin de los fenmenos reales mediante la lgica ambivalente. A efectos legales, este ltimo, lleva a definir una accin con consecuencias jurdicas, en trminos dicotmicos ( como legal o ilegal, y a calificar a una persona como culpable o inocente, entre otras muchas categorizaciones jurdicas ms). Para el nuevo paradigma, lo importante es poder percibir el fenmeno real, en su totalidad. El conflicto es una realidad que necesita ser apreciada en su totalidad y por ello, en su anlisis, necesita un paradigma complejo en lugar del analtico-lineal, que solo sirve y ha servido, para percibir los fenmenos opuestos. 2.- En mediacin se parte de un abordaje del conflicto que no depende en su estructura, simplemente de un orden lineal y dicotmico, como en los otros mtodos de resolucin por entrega a un tercero juez, rbitro o conciliador- el cual se ve abocado a identificarse con las razones o argumentaciones de una de las partes. Por ello siempre estn presentes y se trabaja con las diferencias opuestas. El modelo de mediacin es distinto al de otros modelos de intervencin externa, como el proceso judicial o el arbitraje. 3.- El denominado tercer paradigma nos enfoca directamente al conflicto frente al paradigma de la simplicidad que se dirige hacia realidades reificadas, generalizadas y objetivizadas que no pueden
configura al proceso de mediacin como un autntico sistema en el sentido indicado por la teora
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acoger
la realidad completa del conflicto sino que slo va dirigido a
determinar si la conducta es encuadrable o no, dentro de las definidas normativamente como ilegtimas. Al contar la mediacin con otra manera de observar y de intervenir en el conflicto, consistente en la ayuda en la autogestin del mismo, por su propia naturaleza excluye la funcin de poder juzgar a las partes. Estas han de poder expresarse en libertad, sin miedo a ser juzgados ni durante el proceso, ni posteriormente, por el mismo profesional que las convoc a conversar. 4.-El paradigma utilizado invariablemente a lo largo de la historia, en el mbito normativo surge ante nosotros cuando observamos y analizamos la evolucin histrica de los derechos e intereses y su
progresiva implantacin en el ordenamiento jurdico, primero como derechos humanos de y posteriormente, en su derechos fundamentales, evolucin hacia la
catalogacin
constitucionalmente
reconocidos. En esa categorizacin puede verse cmo se ha ido pasando de un paradigma de absoluta separacin entre el sujeto y el objeto componente del derecho, a una interrelacin en la que el hombre, sus derechos humanos y sus experiencias, son una identidad inseparable. Los hombres son individuos biolgicos que se desarrollan en un continuo socio-cultural. Este se modifica con el transcurrir del tiempo y ello da lugar a la modificacin de las sociedades y a muy diversos tipos de <<paradigmas sociales>> y de <<cdigos morales>>. Es en funcin a ese contexto socio-histrico y cientfico, en base a lo que se usa un paradigma determinado, en lugar de otro. 5.-El paradigma lineal que se utiliza en el orden legal est basado en dos conceptos fundamentales: la objetividad y la racionalidad. El uso de la racionalidad y la objetividad ha desembocado de forma lgica en generalizaciones despersonalizadas que, en muchas ocasiones, han producido y estn produciendo un desvo profundo de los fenmenos reales a los que se aplican. Adems, para el ordenamiento jurdico, son
general.
184
los dos criterios que vienen establecidos en las propias normas hermenuticas. Pero esas normas bajo la apariencia de la objetividad, en realidad estn imponiendo otro concepto radicalmente distinto: el de la uniformidad congruente a la hora de realizar la interpretacin. 6.-La tarea del Juez estriba en satisfacer necesidades humanas, en asegurar intereses o pretensiones con el mnimo de friccin, lo que impondr una desviacin respecto de los compromisos efectivos del
orden jurdico en mayor o menor medida. Por ello no podemos tener la esperanza de formar la imagen del ordenamiento jurdico al que pueda ajustarse exactamente el ordenamiento efectivo de las relaciones humanas. El orden jurdico pretensiones contradictorias consiste en el proceso de ajustar y de hallar soluciones a necesidades o
deseos contrapuestos, para ello hemos de confiar en las ciencias empricas, en sus prcticas aplicaciones, as como en el uso de sus herramientas. 7.-No puede continuarse con un exclusivo planteamiento
dicotmico de los
procesos legales porque este planteamiento y sus
problemas comienzan cuando no hay otro remedio que tener que interpretar casos concretos. Esta labor va a depender del juez o tribunal que la realice, de una capacidad creadora y subjetiva, de su funcin de interpretacin uniforme, congruente y lo ms ajustada posible, a la norma jurdica. Este modo de entender el Derecho y de aplicar la ley resultaba asfixiante para una labor de jurista , lo que provoc que a finales del siglo XIX y parte del XX sugieran, tanto en Europa como en EE.UU., una pluralidad de movimientos y corrientes doctrinales reivindicativas de la labor <<creadora>> del jurista, destacando entre las ms importantes la jurisprudencia de intereses el movimiento del derecho libre o el
realismo jurdico norteamericano. 8.-Los principios morales y las normas de cualquier clase pueden derivar de observar ciertas reglas de procedimiento, previamente consensuadas de forma democrtica, por ello lo que importa es cuestionarse que el Derecho no agota los principios morales autnomos 185
de todos los individuos sobre los que se impone. Esta autonoma est por encima y ms all del orden legal. La realidad nos muestra que los agentes morales autnomos potencialmente son todos los elementos individuales de un sistema social. Por ello creemos que existe la necesidad de tener que buscar y utilizar procesos legales que puedan acoger esa autonoma moral individual, y que nos permita legitimar la capacidad creativa de las personas, en cuanto a la determinacin de sus propios principios, y para gestionar sus propios intereses, aunque sea en medio de conflictos, en los que los principios y valores individuales se ven necesariamente involucrados. 9.-No existe pues, una uniforme versin de la realidad jurdica sino que las innumerables versiones de una realidad, son siempre el resultado de la comunicacin y no el resultado de verdades inmutables ni objetivas, precisamente porque la percepcin de los fenmenos externos va inextricablemente unida al observador. Esta situacin nos devuelve a la imposibilidad cientfica de su apreciacin: no hay hechos sin el observador, y los hechos sern vistos de unas u otras formas, segn la posicin que tenga no solo fsicamente, (como afirma la teora de la relatividad), sino sistmicamente o relacionalmente, quien los observa. Por ello, la realidad no puede conocerse ms que a travs de la propia percepcin subjetiva. No existe una nica realidad. Existen
<<realidades>> 10.- En el nuevo paradigma no puede hablarse de un nico
proceder o forma de actuar reglada y determinada previamente, de forma terica. Digamos que su funcionamiento es <<horizontal>> en lugar de <<vertical>> (o jerrquico), en la distribucin y ejecucin de las funciones del tercero, como elemento que se introduce en el proceso conflictivo. La persona ajena al conflicto aparece como un elemento potenciador de la capacidad creativa y de decisin de las partes, por lo que est situado en el mismo plano que stas. No significa que el nuevo paradigma permita el incumplimiento de normas o la lesin a bienes o intereses jurdicamente protegidos, sino que va a compatibilizar la satisfaccin de todos los 186
intereses intersubjetivos y normativos en juego, al abarcar no solamente derechos, obligaciones principios o valores legalmente establecidos, sino adems el aspecto subjetivo, que es donde se ubica la interaccin de las relaciones humanas. 11.-El paso al nuevo paradigma deriva directamente de las construcciones realizadas por diversas teoras cientficas tales como la Teora General de los Sistemas, la Ciberntica en sus diversos rdenes, entre otras muchas, cambiando con ello las posibilidades, tanto del conocimiento como de la accin humana. Se trata de una autntica epistemologa, por ser una nueva manera de vivenciar el mundo, donde los conceptos de <<retroalimentacin>>, <<informacin>> e
<<interaccin>> se convierten en ejes centrales del funcionamiento del nuevo patrn de percepcin con el cual poder acercarse a realidades inmateriales como son las interacciones de los diversos sistemas sociales o para la investigacin cientfica de <<totalidades organizadas>>. Pueden hallarse construcciones y leyes en los distintos niveles, porque hay un principio unificador cual es el de encontrar organizacin en todos. El modelo del mundo como una gran organizacin refuerza el sentido de respeto hacia todo lo viviente, y en definitiva, hacia lo subjetivo.
12.-De acuerdo con el tercer paradigma, la realidad no es ms que una construccin comn (consensuada) derivada de las diversas percepciones subjetivas que intervienen. En el anterior paradigma, de objetividad y racionalidad, la gestin de las realidades construidas en el conflicto y de las relaciones jurdicas derivadas del mismo, es gestionado por el grupo de operadores jurdicos, cuya cspide es el juez o tribunal. Las diferentes identidades son construidas a travs de mltiples discursos, que producen determinados efectos. Pero an ms all de los procesos individuales de percepcin diferenciada, de la sensibilidad o de la imaginacin y elaboracin conceptual y experimental individual, se encuentran ciertos procesos sociales que permiten, o incluso obligan de forma coactiva, a una determinada percepcin o construccin de la 187
realidad.
Por ello el estudio de la construccin y la gestin de un
paradigma cientfico u otro, es esencial para el acercamiento e intervencin de lo que denominamos socialmente <<realidad>>. Las consecuencias de tal intervencin pueden ser diametralmente opuestas con un paradigma u otro. As para el paradigma basado en el racionalismo y el realismo, la forma extrema de resolver las diferencias planteadas por la alteridad, es mediante la orientacin argumentativa y probatoria : quienes debaten deben hacer enunciaciones en las que se ataque y defienda el punto de discusin, donde cada participante trata de convencer al tercero interviniente. El tercer paradigma crea un acercamiento a la realidad de cada
adversario, y no para la gestin y uso predeterminado por otras instancias de poder distintas a las partes enfrentadas por el conflicto. La gestin y el uso es para introducirse en una realidad conflictual, nica y no predeterminada, creada por ambos contendientes, con el fin de conseguir una serie de objetivos mnimos, tales como: A.-Hacer entender y comprender a las personas cmo han realizado la construccin de su realidad. B.-La devolucin de la propiedad, de la gestin y del uso de sus constructos a quienes los han creado. C.-Ensearles y ayudarles en el proceso de construccin de otras realidades deseables para ellos. D.-Evitar la atribucin de mayor o menor valor a la construccin de unas identidades sobre otras . E.-Desmontar la fantasa del poder mgico de solucin que pueda tener una tercera persona interviniente en el conflicto, con su vestidura de <<autoridad>>. Que la <<autoridad>> no es sinnimo de solucin
objetiva del conflicto, ni de satisfaccin mutua. F.-Ayudar en la gestin pacfica de realidades construidas y vividas de forma contradictoria, por las partes. G-Disolver la interaccin de las partes adversarial, argumentativa y competencial. 188
13.- La mediacin es un <<proceso>> que usa el denominado tercer paradigma para poder intervenir en las relaciones conflictuales
interpersonales. Utiliza una serie de tcnicas que devienen de una confluencia de disciplinas y de investigaciones empricas, que pueden producir confusin entre la mediacin y otras ciencias sociales. Las diversas identificaciones se producen como consecuencia de su
naturaleza interdisciplinar que provoca este primer efecto pero que, a la vez, le otorga identidad. 14.-La presentacin ms o menos interesada de la mediacin como Alternativa realizada por ciertos sectores profesionales o institucionales, conlleva atribuirle demasiadas connotaciones de solucin final y definitiva a los problemas derivados del colapso del sistema judicial. Esta visin produce sospechas de competencias desleales ante los problemas endmicos del sistema y sus distintos operadores (abogados, psiclogos, trabajadores sociales)Por ello, a veces puede presentarse la mediacin como un remedio universal de los males y de la crisis que sufre el sistema judicial, o como una Justicia Light, o Justicia alternativa, incluso como una pseudoterapia o como la suplantacin barata, de otros expertos que tienen bien delimitado su espacio profesional. La mediacin no es ningn proceso judicial, ni es una psicoterapia, ni una intervencin social, sino que tiene identidad propia, como proceso de gestin de conflictos.
189
CAPTULO-IIICONFLICTO VERSUS INFRACCIN PENAL
1.- CONCEPTO DE DE CONFLICTO El conflicto es una forma genrica y perenne de la relacin social. 473 Pero aunque podemos definirlo genricamente, lo cierto es que no existe una perspectiva nica del conflicto. Lo que s existen son una cantidad casi innumerable de teoras sobre el mismo, de cuyo estudio se encarga la Conflictologa, que como afirma VINYAMATA CAMPS 474 es el compendio de conocimientos sobre el conflicto as como de las tcnicas y procedimientos de intervencin ,que nos aportan diversas perspectivas. 475
473
De acuerdo con BANDIERI, La palabra conflicto deriva del latn, conflictos y del verbo confluyere que significa combatir, a su vez derivado de cum, con y flgere , chocar, tropezar, lo que claramente sugiere un choque o tropiezo con otro. Ver en. Argumentacin y composicin de los conflictos jurdicos. En PUY MUOZ y PORTELA. La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin. Serv. de Publ. e intercambio cientfico de la Univ. de Santiago de Compostela,( 2004, -32-) 474 VINYAMATA CAMPS, para quien la Conflictologa posee una perspectiva integaral ya que abarca desde las crisis personales hasta los conflictos internacionales, pasando por toda otra manifestacin de violencia como elemento constitutivo de los conflictos. Para profundizar ver en Guia para tratar los conflictos. En Vivir en Paz.Conflictologa y conflictidad en la vida cotidiana VINYAMATA CAMPS (coord.) Ed. Hacer, Barcelona, (2005, -13 y ss.-) 475 Afirma CALCATERRA, que si bien el estudio del conflicto se remonta a la antigua Grecia, hace unos cuarenta aos se ha inciado una bsqueda por Europa y EE.UU. que ha producido toda
190
Tampoco existe el conflicto en abstracto, sino que existen conflictos concretos, porque ningn conflicto es igual que otro, aunque que verse sobre el mismo problema. Lo que s parece ser imprescindible es poder utilizar una estrategia, un mecanismo o una forma, que nos permita intervenir en esa realidad compleja al que se la llama <<conflicto>>476 Muchas de estas herramientas o extradas vendrn de necesariamente conceptuales
determinadas, concretadas
visiones
especficas, por eso consideramos efectivo el no presentar una visin terica niforme, porque mientras ms perspectivas podamos manejar, mayores posibilidades tendremos de intervencin, de ah la caracterstica esencial del estudio del conflicto: la interdisciplinariedad. REDORTA LORENTE, realiza un cuadro grfico sobre algunos procesos de conflicto como grandes formas o lneas de enfoque de aproximacin al mismo. Considera que Freud trat el conflicto interno, (la lucha por el deber) DARWIN observ el conflicto entre el individuo y el medio ambiente, (la lucha por existir) MARX plante una visin del
conflicto como lucha de clases (lucha por la igualdad) y PIAGET apunt el conflicto como una toma de deciones experienciales (lucha por el ser). Los considera no como nicos procesos bsicos del conflicto pero s le atribuye un valor indicativo en cuanto a la forma de aproximacin. 477 Por su parte, ENTELMAN 478 sostiene que hablar de una tipologa supone admitir que hay diversas clase o subclases de conflictos, pero que a estas alturas de la investigacin no hay que preguntarse por la verdad o
una actividad cientfica multidisciplinaria importante, de acuerdo con cada contexto en el que la investigacin se realice, por lo que se puede hablar de antropologa del conflicto o una psicologa sociolgica conocida como teora del conflicto, segn ENTELMAN,R. quien afirma que desde los socilogos ms tradicionales como Max WEBER hasta los ms modernos como, COSER, PARK, BURGUESS o BOULDING han distinguido entre conflicto objetivo y subjetivo. 476 Como considera BANDIERI, ..el conflicto es el dato primario y permanente a partir del cual el saber jurdico,- como cualquier otro saber que estudie la interaccin humana- puede comenzar su reflexin, puesto que de l arrancan otra siere de fenmenos, ya propiamente jurdicos, entre ellos especialmente, los que tienden a su gestin y composicin. Op..Cit.ibidem Ver en REDORTA LORENTE, Como analizar los conflictos. La Tipologa de conflictos como herramienta de Mediacin Ed. Paidos Mediacin N-12-Barcelona, Buenos Aires Mxico 2004. pg-33-34478 Segn afirma CALCATERRA, Op..Cit.. (2002, -119-120)
477
191
falsedad de una tipologa sino por su utilidad terica. La casi totalidad de los conceptos desarrollados y de las tcnicas con las que se tratan de manejar los conflictos entre particulares han sido extrados de los estudios sobre los conflictos sociales e internacionales.479 PUNTES GUERRERO,
480
considera que en funcin a cmo
intervengamos en el conflicto as podremos obtener mayores o menores beneficios y entiende que el modelo de trabajo de resolucin de conflictos implica un marco previo, formado por el respeto a la otra parte, por mantener la relacin, una actitud de inventiva e ingenio etc, y cuatro etapas ms, que seran: atencin, auto-preparacin, gestin del conflicto y negociacin. 481 Plantear una teora de conflicto482 sera pus una obra de ingeniera intelectual ms propia de una tesis doctoral completa. Como ese no es nuestro intento, nos vamos a acercar al conflicto observndolo como un <<sistema de relacin>> con el que se trabaja en el proceso de mediacin, para pasar a plantearlo como un <<sistema de relacin
jurdico- penal>>, entidad o constructo distinto al de <<infraccin>> de la teora del delito. Abordado desde una perspectiva interdisciplinar, porque no deja de ser una realidad borrosa, individual y cambiante, a la que no
Dice ENTELMAN, que sin embargo la clasificacin entre conflictos personales, sociales o internacionales , excluye la clasificacin de los conflictos internos del individuo, de los que se ocupa la psicologa, al igual que tambin de la oposicin psicolgicamente conflictiva entre metas alternativas incompatibles que se proponga un solo individuo. Ver Ob. Cit. ibidem 480 PUNTES GUERRERO , en su artculo: La Gestin del Conflicto de Intereses hace la siguiente afirmacin: ...Por lo general, visualizamos el conflicto como algo destructivo, negativo, y si es posible, a evitar... Ver en Revista de Psicologa Apuntes de Psicologa, (2000. Volumen18- nms-2 y 3,-277-286), establece que el conflicto es inherente a la situacin humana y desarrolla el estudio de los aspectos positivos y negativos que conlleva su resolucin. Hace un estudio de la distintas estrategias para resolverlo y plantea un modelo de negociacin basado en los intereses, al igual que lo hacen otros autores, como HAYNES y el modelo de Harvard entre otros. 481 PUNTES GUERRERO. Op..Cit.ibidem 482 Existe un estudio realizado por INFANTE, sobre la definicin de conflicto acotado sobre un periodo amplio de tiempo (desde 1933 al 1996) en el que extrae conclusiones interesantes, despus de haber presentado 78 definiciones diferentes del conflicto. Una de las conclusiones es que la mayora de las definiciones lo conciben como <<proceso>>. Infante considera el conflicto como un proceso cognitivo -emocional en el que dos individuos perciben metas incompatibles dentro de la relacin de interdependencia y el deseo de resolver sus diferencias de poder. Ver en INFANTE. Sobre la definicin de conflicto interpersonal: aplicacin del cluster anlisis al estudio semntico. Revista de Psicologa Social, -, ( 1998. vol. -13- nm.-3, -485-493-)
479
192
podemos acercarnos con un paradigma meramente analtico-racional, sino con el de la complejidad, por tener que tener en cuenta esa la presencia de la relacin intersubjetiva de los disputantes. Igualmente queremos dejar constancia que se trata nada ms que de una perspectiva de aproximacin al objeto central del proceso de mediacin, lo ms interdisciplinar posible, y que en nuestra investigacin esa perspectiva nos la otorga el planteamiento sistmico-constructivista <<constructo>> social intersubjetivo.484 1.1-Conceptualizacin y diferencias entre: Conflicto, Disputa y Problema del conflicto, como <<sistema>> extrado de la teora general de sistemas 483 y como
Si buscsemos una caracterstica
comn entre los conflictos,
diramos que la primera es la de ser <<inevitables>>. Algo sabemos, pues: que son absolutamente inevitables, tanto en las relaciones personales internas, en las interpersonales y, por supuesto, en las intergrupales.485
Afirma REDORTA LORENTE, Op. Cit(2004, -31) que del conflicto existe una visin mucho ms amplia que la psicosocial que es la de la ciberntica para referirse a conflictos entre sistemas. , sin embargo nuestro planteamiento es la visin del conflicto como <<sistema>> segn iremos desarrollando en este y en captulos siguientes. 484 En el sentido apuntado por CUBELL SERRA, sobre la creacin de entidades jurdicas, PINTOS,.,sobre la creacin de los imaginarios sociales y GERGEN, en su perspectiva del construccionismo social, entre otrosVer en Obs.cits. de los referidos autores referenciados en el epgrafe de la construccin del tercer paradigma de este trabajo. 485 Segn el Diccionario ideolgico de la lengua espaola, J. CASARES de la Real A cademia Espaola, (2 Edicin) El conflicto es definido como : Lo ms recio de un combate. Momento en que aparece incierto el resultado del combate. Lucha interior, desasosiego. Apuro, dificultad, peligro. En esa amplia definicin ideolgica , aparecen dos elementos claves : la idea de lucha y la emocin en la que se ve envuelta esa lucha. Es una definicin con una clara connotacin negativa. El acudir a la definicin de conflicto dada por la Real Academia de la Lengua, es acudir a una visin oficial de l idioma que usamos plasmada en un diccionario, as que tomamos esta definicin para establecer los fundamentos en los que asentar la visin de conflicto que puede tener cualquier ciudadano para poder aclarar qu se entiende del mismo en mediacin a la que acuden las partes con una visin negativa de su conflicto, subjetiva y lega.
483
193
Igualmente, la visin negativa que tenemos de los conflictos, tambin ha condicionado su estudio segn afirma VENDRELL. 486 BERNAL SAMPER, 487 piensa que el conflicto es una realidad en la vida humana que genera tensiones y enfrentamientos que aumentan en funcin de la duracin del mismo, destruyendo o deteriorando las relaciones y provocando largas luchas. Se plantea las razones de nuestra entrada en conflictos y concluye que la razn est en haber aprendido a dicotomizar las cosas, o lo que es lo mismo, si una parte lleva razn, la otra no, junto con la no aceptacin de las diferencias de opinin hace que se tenga una interpretacin exclusivista de la realidad. Entiende dicha autora que el conflicto no tiene edad, ni sexo, ni clase social. En cuanto a su estructura, considera BERNAL SAMPER ,488 -siguiendo la estructura descrita por PONDY ya en 1967- que el conflicto tiene tres niveles: Uno presenta connotaciones subjetivas. La activacin emocional es la siguiente dimensin o nivel del conflicto, lo que dificulta un tratamiento racional del mismo, y la tercera dimensin se refiere a la forma de expresarlo, a travs de conductas verbales y no verbales. 489 Tambin afirma que para comprender el conflicto hay
necesariamente que ver su relacin con el cambio y el anlisis del poder, no tanto por su origen como por su efecto, hacia donde se dirige y el impacto que tiene. El coste emocional del conflicto se intensifica en funcin a la duracin del mismo. 490
En su tesis doctoral realizada en la Universidad de Barcelona, titulada El conflicto en la dinmica de los grupos pequeos, Facultad de Psicologa, 1987, Tesis sin publicar. Fuente de internet: http://www.ub.es/dppss/Tesislleg_c.htm#V y tambin cita de REDORTA LORENTE. en su artculo :Otro lado de la Mediacin: El conflicto preexistente. Publicado en la Revista de Psicologa Apuntes de Psicologa, (2000. Volumen-18- nms-2 y 3, -353-359) 487 BERNAL SAMPER. Op. Cit. (2002, -23-27-) BENAL SAMPER . Op..Cit.Ibidem Dice la autora que: ...El escalamiento del conflicto se produce cuando la interaccin de las partes adquiere una repeticin accin-reaccin, donde la respuesta de uno sirve de estmulo al otro para volver a comenzar el proceso, generando una espiral de acciones de castigo o defensa, favoreciendo el enfrentamiento y haciendo cada vez ms difcil su resolucin...Op..Cit.( 2002, 25-) 490 Op..Cit.Ibidem
489 488
486
194
Otra visin interesante, es la aportada por MARINES SUARES, 491 refirindose a los conflictos interpersonales, como un continuum, paz-
guerra, y por ello, lo que importa es evitar la escalada de la paz a la guerra en ese continuum. Esta autora distingue claramente entre los trminos <<conflicto>> y <<disputa>>, considerando que el primero alude a la idea de tensin, combate, pelea, entre dos partes, que pueden estar ubicadas tanto dentro de la misma persona, (o sea, en un espacio intra-psquico), como entre dos personas diferentes. Sin embargo, la disputa492, es la exteriorizacin o parte pblica de un conflicto inter-personal, slo una parte del mismo. Adems, considera que el conflicto es un <<proceso>>, por lo que no debera de hablarse de conflicto, sino de <<proceso conflictivo>>, que es construido por las partes involucradas en l. Y si aceptamos que el conflicto es un proceso, dice la autora-493 stos no se pueden solucionar, slo se pueden conducir o gestionar. A su vez los procesos de cualquier tipo, pueden producir problemas, pero ellos mismos no son un problema. Los procesos tienen una lgica distinta a los problemas (estos ltimos se solucionan o no, mientras que aquellos se mueven mediante evolucininvolucin).494 Por ello, define el conflicto interpersonal, como una situacin compleja en la que estn involucradas dos o ms personas que se encuentran en interaccin , a travs de conversaciones, sobre la base de una relacin competitiva entre ellas. A partir de esta definicin, se interna en el estudio y anlsis del proceso conflictual con fines preventivo-asistenciales, segn las distintas fases en que se encuentre ese continuum de la paz a la guerra. BUSH y FOLGER,495 hacen una doble distincin, en funcin a la orientacin hacia el conflicto, o bien hacia el problema.
491
MARINES SUARES Op..Cit.(2002B, -41-71) y, en su anterior obra (-2002A, -69-89) Op. Cit...ibidem 493 Op. Cit...(2002A, -75-) 494 Ob. Cit....ibidem 495 Ver en BARUCH BUSH . y FOLGER. Op. Cit..( 1996, -95-99-)
492
195
1.-Si nos orientamos hacia el conflicto, necesitamos tener una visin mundial de conflicto que nos diga qu debemos pensar acerca del conflicto y esto, en consecuencia, sugiere una visin de lo que debera ser una respuesta ideal al mismo. 2.-En la orientacin hacia la resolucin del problema, se percibe el conflicto como un obstculo a la satisfaccin de las necesidades (problema). Es decir, cuando existe un conflicto existe un problema, y un problema existe a causa de la incompatibilidad real o aparente de las necesidades o intereses de las partes. Consideran dichos autores 496 que la incapacidad asociada tpicamente con el conflicto, proviene de la existencia de un problema no resuelto, acerca de cmo satisfacer simultneamente incompatibles.
497
necesidades
La bsqueda de soluciones que satisfagan dichas

498
necesidades, debe ser el tratamiento de los conflictos. En el mismo sentido lo afirman LIKERT y LIKERT . BUSH y FOLGER piensan que la resolucin de problemas se ha convertido en el enfoque corriente de los tericos y en el centro de las discusiones jurdicas sobre el conflicto y la comunicacin . 499 Estos autores distinguen entre conflicto y problema, pero no entre conflicto y disputa como hace MARINES SUARES. Para BUSH, FOLGER y para MOORE, no existe tal diferencia, por lo que utilizan indistintamente uno u otro trmino. A efectos terminolgicos tal y como sern usados en este trabajo, diferenciamos la <<disputa>> del conflicto500 como parte publica o
496
Op..Cit...Ibidem. Op. Cit...Ibidem 498 LIKERT,R. y LIKERT. News Ways of Managing Conflict. New York. McGraww-Hill, (1976, -133-) 499 BARUCH BUSH, . y FOLGER Op. Cit.. En el sentido indicado, citan entre esos tericos, a FISHER y URY, MENKEL-MEADOW, RISKIN, MAIER Y SOLEM, PRUITT y RUBN....dicen los autores que dicha visin del conflicto ha tenido una aceptacin tan amplia porque fue formulada como respuesta a una orientacin del conflicto demasiado destructiva y costosa: la orientacin distributiva para la que el conflicto es una disputa entre aspirantes a los mismos recursos, en la que el ganador se apodera de todo.
497
196
externalizacin del mismo 501. <<El problema>>, como la parte del conflicto que se puede <<resolver>>. Y definimos finalmente el conflicto como: Un <<sistema de relacin>> donde la comunicacin entre las partes se ve distorsionada por creencias comnes contrapuestas, sobre las necesidades e intereses del contrario como elementos perturbadores y peligrosos de las que hay que deshacerse,bien sea de forma violenta, racional o negociada, como nico medio de salvaguarda de las necesidades e intereses propios. Esta definicin502 nos permite tener en cuenta la presencia de la relacin subjetiva, de la comunicacin y de la interaccin, adems de presentar el conflicto como un sistema sometido a los principios y caractersticas propias ya establecidas, de la Teora General de los Sistemas. Igualmente nos servir para el planteamiento del conflicto jurdico. El trmino <<intereses>> no lo utilizamos en el sentido meramente material sino en el amplio sentido de: intencion ,el anhelo de cualquier objetivo material o espiritual, o bien el deseo fsico, psquico y/o emocional que mantenga cualquier persona como meta a conseguir.
1.2-Los Conflictos como objeto de la Mediacin
Siguiendo
con
la
concrecin
del
trmino
<<conflicto>>
lo
abordamos ahora como objeto especfico de mediacin, y por ello debemos destacar los planteamientos de los autores que estudio hacia tal proceso503.
500
enfocan su
En el epgrafe siguiente expondremos la distincin entre los trminos apuntados, por diversos autores que los diferencian de cara al proceso de mediacin y que nos servir para fundamentar la distincin que en este momento ya dejamos sealada para concretar la terminologa. 501 Segn la diferenciacin realizada por MARINES SUARES, Op..Cit..(2002A, -75-) 502 En esa definicin no mencionamos <<el problema>>, por entender que no en todo conflicto existe un problema para resolver. El problema puede ser algo inmaterial inmerso en la propia relacin interactiva . Adems se encuentra muy frecuentemente tambin inmerso en la competencia entre las necesidades e intereses de las partes enfrentadas. Por eso para nosotros, la idea de problema se encuentra tambien presente en la definicin que hemos apuntado del conflicto. 503 La perspectiva de conflicto que abordamos tambin es interpersonal, aunque la mediacin tambien sea un proceso para abordar el conflicto en las organizaciones sociales. Para profundizar en el tema ver EVERT VAN DE VLIERT y CARSTEN K.W. DE DREU. El conflicto en las organizaciones.La optimizacin del rendimiento mediante la estimulacin del conflicto. En
197
REDORTA LORENTE,J504
comienza
admitiendo
una
visin
funcionalista del conflicto, ante la dispersin terica del campo y hace un cuadro resumen de las distintas teoras explicativas, elaborado a partir de Fisas , para llegar a la conclusin de que al mediador no le sirven las teoras por muy explicativas que puedan ser, sino las herramientas para intervenir en el conflicto. De su prctica como mediador, extrae un esquema de intervencin compuesto por una forma triangular de abordarlo, considerando que esa estructura se repite en todos. Los
parmetros a examinar seran: la percepcin (de cada parte)- Las emociones (de cada parte) y la comunicacin. 505 Este autor hace una distincin a efectos prcticos entre conflicto y problema, considerando que ste ltimo es un conflicto, pero con los aspectos emocionales controlados, por eso, es sobre l es sobre lo que caben los planteamientos de solucin. Un problema bien planteado, es un problema medio resuelto. Posteriormente, realiza el mismo autor 506 un profundo estudio de la forma en que pueden resolverse los conflictos en mediacin y crea un mtodo de anlisis al que denomina CAT507 (Conflict Analysis Tipologyc) formado por quince patrones de conflicto reunidos en forma de test, a los que le atribuye una puntuacin en escala del uno al cinco. Pretende con ello tener un instrumento de anlisis y de aplicacin general a todo tipo de conflictos. Es interesante el estudio del conflicto realizado por MULDOON. 508 para quien no hay que confundir el problema con el conflicto y lo plantea como un sistema y no como un suceso. Ese sistema se alimenta de
Gestin del Conflictos,Negociacin y Mediacin MUNDUATE JACA y MEDINA DAZ, (coor) Ed. Pirmide, Madrid (2005, -31-41-) 504 REDORTA LORENTE. Otro lado de la mediacin: el conflicto preexistente.En la Revista Apuntes de Psicologa (2000. Volumen-18- nms-2 y 3, -353-359). 505 REDORTA LORENTE, Op..Cit...Ibidem 506 REDORTA LORENTE. Nos referimos a su libro Como analizar los conflictos. La Tipologa de conflictos como herramienta de Mediacin Ed. Paidos Mediacin N-12-Barcelona, Buenos Aires Mxico 2004. 507 REDORTA LORENTE. Op..Cit. (2004, -319-324-) 508 MULDOON. El corazn del conflicto. Ed. Paidos Mediacin N-8-Barcelona, (1998, -21 y ss.)
198
miedo, de desconfianza y de animosidad que se generan en los enfrentamientos entre los adversarios. Al distinguir entre conflicto y problema, no ve el conflicto como algo negativo, sino como una posibilidad de cambio. Pero para l, lo problemtico del conflicto es el que las pasiones lo dominen, distinguiendo calientes.509 Respecto a la terminologa empleada podemos obserbar que si bien en muchas ocasiones se utilizan los trminos Conflicto-DisputaProblema , de forma indistinta, por distintos mediadores, aparece ya una distincin ms o menos admitida de diferenciacin entre ellos. Los trminos Disputa y Problema, estaran incluidos, o no, en el trmino Conflicto, por lo que la disputa sera la parte exterior o pblica de un conflicto inter-personal y el problema es la parte del conflicto que probablemente pueda resolverse entre las partes, aunque no se resuelva el conflicto en s. Adems, pueden existir un conflicto y no problema y viceversa. En funcin a la forma en cmo se ha construido el conflicto, PEARCE
510
as, entre conflictos fros y
los divide en disputas incompatibles y conflictos morales.
Segn este autor, los conflictos se producen por la forma en que nos enfrentamos con nuestras diferencias, ya que las diferencias por s solas, no tendran por qu generar conflictos, sino que estos son construidos de acuerdo con el tratamiento indicado. Las disputas incompatibles seran aquellas que se construyen cuando se enfrentan las diferencias pero hay acuerdo sobre el tema (o problema) y los conflictos morales en los que se est en desacuerdo en todo (forma de tratar las diferencias y el tema), considera PEARCE, que los conflictos morales no pueden ser elaborados en mediacin, si antes
509 510
MULDOON. Op..Cit.ibidem Nos ha parecido interesante incluir esta diferencia terminologca de PEARCE, (ver en PEARCE. Interpersonal Communication, Making Social Worlds. New York. Harper Collins College Publishers , 1994.,-63-65-) y que acoge MARINES SUARES (2002A, -87-88-), porque consideramos que es bastante explcita. Igualmente,MARINES describe las distintas visiones de otros autores como DE BONO Y ACLAND, pero que a los efectos terminolgicos que nos interesan no se pronuncian, solo lo hacen a niveles clasificatorios del conflicto.
199
no se transforman en disputas incompatibles, ya que son stas las que pueden ser trabajadas.
De acuerdo a la opinin de los diversos autores que han estudiado el conflicto, podramos decir que cuando en mediacin hablamos de conflicto, en realidad de lo que hablamos es de un proceso conflictual en el que necesariamente, la interrelacin personal juega un papel central 511 y su inicio viene provocado por la incapacidad de coordinar las diferencias surgidas entre las partes interactuantes y creadoras de tal proceso. Es esa la situacin que llega tanto al proceso de mediacin, como a cualquier otra instancia pblica , tenga o no, poder resolutivo. Desde un punto de vista sistmico, en el conflicto se pueden apreciar tres factores, de acuerdo con MULDOON.512 Uno es <<la dinmica del conflicto>>. El segundo consiste, tanto en las <<actitudes>> como en las <<aptitudes>> de las partes. El tercero, los puntos de desacuerdo. En definitva, es poder entender y manejar la dinmica del conflicto, lo que determinar cmo y cuando ser resuelto. No hay que confundir el conflicto con el problema. El conflicto es la trama donde estn comprometidas las emociones, por ello es predecible. Aunque cada conflicto exige una respuesta estratgica determinada, existen segn el autor 513, cuatro estrategias de orden superior para la resolucin de los conflictos, o <<metaestrategias>> que son: la contencin, la
confrontacin, la compasin y la colaboracin. Una de las formas ms tiles para emplear estas metaestrategias se da en el contexto de la mediacin, que aplica las cuatro de forma sucesiva, aunque afirma que hay que partir del hecho de la aceptacin de que no todos los conflictos pueden o incluso, deben ser resueltos.514
511
Por ello es un sistema, adems de un proceso, porque a la hora de analizarlo e intervenir ha de tenerse presente la relacin en en cuanto a interaccin de las partes, igual que la comunicacin. Es un sistema que tiene una comunicacin perturbada, tal como lo definimos al inicio. En este mismo sentido. MULDOON. Op..Cit.. (1998, -19-20-) 512 MULDOON . Op..Cit..(1998, -20-21) 513 MULDOON. Op..Cit.Ibidem 514 MULDOON. Op..Cit., (1998, -22-23-)
200
1.3.-Perspectivas de anlisis Como se ha expuesto, hay una gran variedad de anlisis conceptuales sobre el conflicto. Pero no podemos olvidar la perspectiva de esos anlisis, porque dependiendo de ella, vamos a poder observarlo desde distintos ngulos, que nos darn visiones sobre su composicin y estructura, de nuevo, diferentes. Para una cierta clarificacin del tema debemos referirnos a un estudio del conflicto realizado por SIX, sobre la mediacin, donde analiza la visin de TOUZARD, para quien la mediacin no es ms que una ampliacin de la negociacin. Sin embargo tenemos que destaca , por su inters, la perspectiva de anlisis que hizo sobre el conflicto. Este autor
515
lo analiz a partir de un triple punto de vista:
Psicolgico, sociolgico y psico-sociolgico, concluyendo que ninguna de las teoras expuestas por l mismo, le pareca susceptible de explicarlo. Tras 80 pginas de intentar la definicin, consider que lo nico que puede aclararse es el <<lugar>> y <<el rol>> del conflicto, ya sea ste entre personas o grupos. TOUZARD, afirma 516 que si se entiende que el orden social es lo primero, los conflictos vienen a perturbar este orden, por lo que hay que buscar su supresin. Estamos ante una perspectiva en la que los conflictos no tienen reconocimiento. Pero las sociedades que no reconocen los conflictos estn marcadas por la existencia de un poder central fuerte, con el riesgo del totalitarismo. Cuando el conflicto es condenado o rehusado en nombre del orden social, se usa la violencia para acabarlos o suprimirlos. Esa tendencia social tambin es extrapolada a la vida cotidiana de los ciudadanos. La violencia es esa manera
515
TOUZARD. Conflicto, Negociacin y Mediacin y La Mediacin y la Resolucin de Conflictos . En SIX en el captulo 3- definir la mediacin, de su obra Le Temps des Mdiateurs (ed. Seuil. Pars 1990). 516 TOUZARD, Op..Cit..(1990, -14-)
201
expeditiva de acabar con el otro. Es una violencia sutil de la que a menudo ni siquiera somos conscientes. 517 Querer suprimir los conflictos a cualquier precio es atacar la
libertad de las personas, su diversidad, porque la accin humana es, por definicin, imprevisible, fruto de la libertad del hombre, siempre inesperada. Pretender como objetivo el fin de los conflictos, es alienar la libertad del hombre. Desde el punto de vista psicolgico es preciso, en una vida adulta, superar el impacto afectivo que produce el espectculo del conflicto y considerar que puede dar lugar a una transformacin. Considera SIX. 518 que de lo que se trata, es de desafectivizar el conflicto, es decir, despojarlo de las emociones que lo pervierten porque ste, en s mismo, no es algo ni bueno ni malo, sino neutro, y slo se convierte en un mal cuando no encuentra salida. El conflicto en s mismo puede ser una realidad til. Lo esencial es impedir que el conflicto se adentre, y que la violencia se introduzca en l. Es la violencia la que lo pervierte y la que transforma a unos adversarios normales y legtimos en enemigos que pretenden, no ya gestionar su conflicto y alcanzar un nuevo equilibrio en su relacin, sino acabar con el otro. gestionar el conflicto de una forma no violenta. 519 Dice SIX:
520
Se trata pues, de
...Si consideramos que el orden no ocupa el primer lugar , sino el desorden y el hervor inicial, si se considera que el conflicto no se opone al orden ni a la integracin, que ste es el proceso de formacin de un orden, entonces veremos el conflicto de forma muy distinta. El orden como tal se destruye, se convierte en estabilidad o esclerosis; slo tiene valor si se reconoce inestable y provisional, formacin arriesgada pero
517
En este sentido apuntado, el filsofo RICOEUR considera que : El mal no es el deseo sino la violencia en el desear, el carcter destructivo hacia el otro...Esa violencia est en todas partes, en el lenguaje, en las instituciones , en la relacin de cada uno con todos.... .TOUZARD Op..Cit...Ibidem 518 SIX. Op. Cit. (1990, -150-) 519 En este sentido viene a coincidir con lo afirmado por MARINES SUARES en cuanto que proceso o continuum, simplemente se puede gestionar . Lo importante es la forma en que se realiza esa gestin. Ella lo llama conducir en lugar de gestionar. 520 SIX.Op..Cit.Ibidem
202
necesaria de un proceso de desarrollo...El conflicto es slo otro nombre del desarrollo... El conflicto, ya sea observado desde una perspectiva social o
individual, no es ms que un posible camino para modificar un orden establecido o un comportamiento individual que el fluir de la vida plantea.521 Podemos decir que lo importante no es suprimirlo, sino hacer una buena gestin. En este sentido BANDIERI,
522
entiende que no hay
posibilidad de <<resolver>> conflictos en el sentido literal del trmino, de disolverlo, por ser un mero ideal irenista o panfilista. Los conflictos solo pueden gestionarse o <<componerse>>, porque no tienen una nica respuesta acertada que los satisfaga completamente, slo pueden ser objeto de un laboreo retrico523. MULDOON afirma que el conflicto surge del deseo de crecer y desarrollarse, de saber ms, ser ms y tener ms. Proviene de la negativa a aceptar las cosas tal como son. Esta impaciencia nos obliga a tomar el camino del progreso y del desarrollo. Por eso, del conflicto nacen el arte, la ciencia y la conciencia. 524 Aclarada, en mayor o menor medida, la cuestin terminolgica y volviendo a la composicin y estructura de los conflictos, teniendo adems en cuenta que, como afirma BAIXAULI, la realidad social en la que se desarrollan,
525
tampoco son ajenos a
hay que considerar que la
primera caracterstica insoslayable es la inevitabilidad, as como otra

521
Igualmente se manifiesta MULDOON, (Op. Cit. 1998, -22-23-) considera que el problema real del conflicto radica en nuestras dificultades a la hora de reaccionar a l. Es en el crisol del conflicto donde se forja la dimensin completa de nuestra humanidad. El conflicto, moralmente hablando, es neutro, dice el autor 522 Atribuye el trmino vulgarmente usado de <<resolver>> a KURT LEWIN y a una obra suya publicada en 1948 denominada Resolving Social Conflits. Ver en BANDIERI Argumentacin y composicin de los conflictos jurdicos. En PUY MUOZ, y PORTELA. La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin. Serv. de Publ. e intercambio cientfico de la Univ. de Santiago de Compostela, (2004, -17-58-) 523 BANDIERIOp..Cit.(2004, -33-) 524 MULDOON. Op. Cit. (1998, -244-)
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extrada del lenguaje y de la distintas perspectivas tericas, la negatividad en la que va envuelto, as ya tenemos las tres causas que hacen que los conflictos sean percibidos negativamente y por ello, temidos cuando no son controlables. El mximo inters del Estado es tener controlada la conflictividad social por que, a mayor descontrol ,mayor peligro de que se rompa el orden pblico. GIARDINA, 526 afirma adems, que las diferencias culturales pueden ser tambin una importante dimensin aadida que hay que tener en cuenta a la hora de analizar el conflicto, ya que puede complicar su resolucin o su transformacin, por ello es crtico entender el efecto que la cultura puede tener en los valores , percepciones, actitudes, comportamientos y costumbres de las partes involucradas. Por otro lado, adems, el conflicto pone en peligro y a prueba, el poder de las partes involucradas en l. Si lo consideramos un proceso de lucha, sta, necesariamente lleva implcitas tres actitudes: 1.-La violencia de las partes 2.-El sentimiento de victoria de la parte vencedora 3.-El sentimiento de venganza de la parte perdedora Por ello, si el conflicto, lo vemos como una mera lucha entre dos partes enfrentadas, siempre estarn presentes en l la violencia, ms o menos fsica / psquica que una parte va a ejercer sobre otra, que le va a llevar a ganar / perder, con el correspondiente aumento/merma de su poder personal, y no slo sobre s mismo, sino sobre el otro. Es evidente que el aumento de poder de la parte vencedora sobre la vencida va a generar en sta ltima un sentimiento de venganza, ms o menos profundo y explcito, que, precisamente, es el que va a seguir retroalimentando el conflicto. Este proceso no se termina cuando uno vence al otro, sino que sigue latente en el sentimiento de venganza del
525
BAIXAULI. La Mediacin como procedimiento de solucin de conflictos. En Vivir en Paz Conflictologa y conflictidad en la vida cotidiana. En VINYAMATA CAMPS (coord.) Ed. Hacer, Barcelona, ( 2005, -125-) 526 GIARDINA. Conflicto y cultura: una introduccin a la comunicacin intercultural. En Vivir en Paz .Conflictologa y conflictidad en la vida cotidiana . En VINYAMATA CAMPS, (coord.) Ed. Hacer, Barcelona, (2005, -147-148-)
204
que se ha sentido perdedor. Ello le puede llevar a sentirse vctima. En esa posicin ya est instalada la dinmica , en espiral ascendente, de la relacin conflictual. Es lo que MARINES SUARES y BERNAL SAMPER
527
,. han denominado la escalada o el escalamiento del conflicto, cuando
la interaccin de las partes se realiza mediante pautas repetitivas de accin-reaccin, generando una espiral de acciones de castigo o defensa. Esta cadena para SELIGMAN,
528
consiste en un fenmeno que se
produce cuando los acontencimientos no pueden ser controlados, y esto sucede cuando las personas no pueden hacer nada por cambiarlos. E s una reaccin universal de indefensin, aprendida ante la impotencia. Podemos intentar suavizar las posiciones de los adversarios, mediante la institucionalizacin en las formas de gestionar la
conflictividad, y eso es lo que hace el Estado de Derecho, al retirar de las partes enfrentadas el conflicto y entregarlo al poder judicial. Pero como hemos analizado anteriormente, se trata de una forma de objetivacin que separa al autor de su acto, y su entrega a un tercero con poder resolutivo. El combate es el mismo, pero la victoria va a depender de a quin se la atribuya el tercero. En estas formas de intervenir hay implcito un patrn dicotmico, porque se observa al conflicto como producto de las diferencias inherentes entre varias polaridades. Simpre que se intervenga sobre una exclusivamente, se desequilibra la otra polaridad, de forma automtica, porque se supervalora y con ello se misnuvalora, al mismo tiempo, las partes adversarias. Precisamente, es el miedo de la sociedad a la venganza de la vctima el que ha llevado a los poderes pblicos a tener apartada a sta de los conflictos ms graves, los penales.529
Op. Cit. de las referidas autoras. (2002 B, y 2002) SELIGMAN. Indefensin en la depresin , el desarrollo y la muerte. Edic. Debate, Madrid, (1995, -27-) 529 El ejemplo ms evidente de ello es la escasa edad de la victimologa como ciencia especfica de la situacin de la vctima en los conflictos penales. Hasta los ms modernos planteamientos victimolgicos actuales , a la vctima se la haba ignorado primero y posteriormente fu neutralizada dentro del proceso penal . En este sentido consultar HERRERA MORENO. La hora de la vctima. Compendio de victimologa Ed. Edersa, Madrid, (1996, -63-73-)
528
527
205
Pero por ms que se objetivicen y generalicen las normas de aplicacin a los conflictos interpersonales, llevan implcitas el paradigma de lucha <<ganador-perdedor>> y las actitudes que, como hemos indicado ya, ese patrn de intervencin lleva consigo. Tal vez tenga algn efecto sobre el control de la violencia (muy escaso, en ciertos delitos especficos, como lo demuestra el hecho de la escasa eficacia del sistema judicial sobre la violencia de gnero
530
, por ejemplo) pero sigue
reproduciendo las actitudes de victoria y exacerbando, en muchas ocasiones, el sentimiento de venganza por la prdida del pleito. 531
2.-LA
DINMICA
DE
INTERVENCIN
EN
EL
CONFLICTO
INTERPERSONAL
530
Como puede apreciarse por el importante aumento estadstico de la violencia domstica recogido en la memoria presentada por el Fiscal General del Estado de fecha 16 de Septiembre de 2003, con motivo de la apertura del ao judicial, en la que se estableca un aumento en este tipo de delitos de un 29% en el ao 2002 con respecto al ao 2001. Se trata de una aumento excesivo en slo un ao, y justamente cuando se trata del momento en que ms se est teniendo en cuenta y se han acordado medidas de proteccin para este tipo de v ctimas, pero a pesar de esa labor legislativa la estadstica demuestra la escasa eficacia apuntada. Precisamente, es en la violencia domstica donde el estallido del conflicto se dispara con la denuncia y donde las consecuencias ms graves , sobre todo en los casos de muerte de la vctima , se producen una vez que ha intervenido el aparato policial o judicial. La mayora de los casos de muerte de la mujer se han producido tras existir denuncias contra el compaero sentimental o el inicio de un proceso contencioso de separacin matrimonial. Efectivamente , puede hacerse tambin una interpretacin en el sentido de que tales hechos se producen porque no existen suficientes medidas de proteccin a la vctima, y estas deben reforzarse. Pero tal interpretacin es difcil de coordinar con el aumento de ese 29% en un solo ao, cuando es el momento legislativo que mas atencin est prestado a los delitos de violencia domstica. An en estos momentos de reciente entrada en vigor de la ley orgnica 1/2004 de 28 de diciembre,(en Febrero 2005) de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, el ritmo de aumento de vctimas es imparable cada mes.
531
Debe aclararse que cuando nos referimos a conflicto, no estamos diferenciando entre su resolucin de forma civil, penal, administrativa, etc. sino que lo hacemos desde el punto de vista de los administrados. Para un administrado, lego en mbitos jurdicos, cuando acude a los tribunales, lo hace porque tiene un conflicto que quieren que le resuelvan, y le da igual si se lo resuelven en la va civil, penal, etc. Esta incardinacin del conflicto en las distintas jurisdicciones es tan ficticia que solamente tiene inters para los operadores jurdicos, pero para los administrados a veces supone un doble problema, ya que su conflicto puede ser susceptible de tener que ser juzgado, primero por una jurisdiccin, y luego por otra, lo que se le hace an ms incomprensible.
206
La intervencin que se realice en el conflicto desde el exterior, con la figura del tercero, 532 ser fundamental para detenerlo y controlarlo pero esa intervencin tambin puede ayudar a pacificarlo o por el contrario, puede acrecentar la escalada emocional negativa del mismo. 533 Una buena gestin del conflicto har que la intervencin sea para su desescalada.
534
Esa pretensin es la deseada desde cualquier
instancia que analice o intervenga, pero no siempre los resultados son los previstos.
Desde la inexistencia del conflicto, o sea, desde el punto en que se admiten las diferencias perceptivas de una realidad,-paz- hasta la lucha encarnizada por imponer las condiciones sobre el contrario guerra- , hay toda una escalera de posibilidades que comienza en el inicio de las desarmonas 535 cada vez ms extremas hasta que surge la disputa que puede llevar a la lucha donde el control de la violencia se hace ms difcil. EDELMAN Y CRAIN, 536 afirman que el <<cmo>> respondemos al conflicto o al conflicto en potencia, es lo que determina si ste podr evitarse, resolverse o al contrario, si se le permitir llegar a convertirse en
532
Usamos la expresin <<intervencin de un tercero>> en el sentido tradicional, recogido por REKHA KARAMBAYYA, para designar a la conducta de un intermediario neutral invitado a ayudar a resolver un conflicto que las partes en disputa intentaron zanjar sin xito. REKHA KARAMBAYYA y JEANNE M. BRETT. El Tercero Gerente. En FOLGER y JONES,. Nuevas direcciones en mediacin. Ed. Paids N -7- Buenos Aires-Barcelona-Mexico,(1997, -241-) El conflicto ha sido representado como un proceso cclico, por algunos autores. En forma cclica lineal , por WALTON Y KRIEESBERG, de forma circular por FOLBERG y TAYLOR y en forma de espiral por BURGUET. Ese proceso de escalada , estancamiento y desescalada, parece darle una cierta previsibilidad en su desarrollo, de acuerdo con RUBN , ALZATE y otros. REDORTA LORENTE. Op. Cit(2004, -75-) 534 CALCATERRA, siguiendo a KRIESBERG, llama escalada del conflicto a un movimiento hacia magnitudes mayores de conducta conflictiva. Inversamente, el desescalamiento es un desplazamiento hacia magnitudes menores. El aumento o disminucin de la conducta conflictiva se advierte en el aumento o disminucin de los recursos utilizados as como en el nmero de personas implicadas en la accin conflictiva. Op..Cit.(2002,-154-) 535 De acuerdo con el planteamiento de MARINES SUARES, Op..Cit...(2002B, -45-46-)
536 533
EDELMAN Y CRAIN. El Tao de la negociacin. Ed. Paids. Barcelona, Buenos Aires, Mxico, (1996, -24-25-) El enfoque principal de su planteamiento es referente a cmo responder a los conflictos y afirman que cuando una persona est ms dispuesta a escuchar que a luchar, generalmente la otra responde a esa disposicin ms o menos de la misma forma porque en la base de todo conflicto existe una necesidad humana compartida de ser comprendidos y valorados.
207
una disputa. Como sostienen LOWRY, Y HARDING ,537 la eleccin del proceso puede resultar ser la decisin ms importante para resolver el caso de forma eficiente.
Por ello las intervenciones externas deben someterse a alguna de las siguientes alternativas:538
A).-Promocin de la Paz
No podemos identificar la promocin de la paz con la ausencia de conflictos. Su supresin, -suponiendo que ello fuese posible, al ser una de su caractersticas, la inevitabilidad- nos abocara a un modo de convivencia totalitario, jerrquico e intolerante. Para promover el estado de paz, hay que contar con instrumentos que hagan percibir, resaltar y generar contextos interpersonales armnicos. El sistema de control social informal tiene resortes para ello, prueba evidente es que cuando vivimos en paz, admitimos un alto grado de diferencias personales de percepcin. Ello queda cristalizado en la Constitucin espaola al elevar a rango constitucional el principio de igualdad o no discriminacin por diferencias personales,establecido en el art. 14. MOORE,539 afirma que en la sociedad, las personas que se enfrentan a conflictos disponen de diferentes formas para resolver sus disputas. Lo que las distingue es el carcter reservado del enfoque, las
537
LOWRY Y HARDING. Manual de habilidades para la mediacin: el arte de facilitar el acuerdo. Pepperdyne University Institute for Dispute Resolution, Malib, California, (1995, -19-)
538 539
MARINES SUARES, Op..Cit..(2002B, -49-58-) MOORE. El proceso de mediacin. Ed. Granica .Buenos Aires ( 1995, -29-31-)
208
personas comprometidas, la decisin que ser la consecuencia y el nivel de coercin ejercitado por las partes sobre la disputa o una sobre la otra. Los desacuerdos y los problemas pueden originarse en casi todas las relaciones pero la mayora suelen resolverse informalmente o bien se evitan, si ello es posible. Cuando no es posible, las personas generalmente apelan a discusiones informales destinadas a resolver los problemas y as es como terminan la mayora de los desacuerdos en la vida cotidiana. Lo importante no es evitar los conflictos, sino saber como deben tratarse las diferencias. Para ello, es necesario que la desarmona pueda expresarse ya que es su caminos hacia la armona. En este primer nivel de intervencin, la funcin de las instituciones pblicas es buscar contextos donde puedan expresarse las diferencias, de forma lo ms pacfica posible. 540 B)-Prevencin de la disputa Se hace necesario diferenciar la prevencin de la disputa de la no expresin del conflicto. EDELMAN,541 entiende que hay una gran manifestacin la que nos har buscar los
diferencia entre una disputa en potencia y una que ya existe en la mente de una o ambas partes en desacuerdo, pero que no se ha manifestado exteriormente. Una vez que la disputa se manifiesta, la misma habr de encaminarse a contextos especficos que eviten la interrelacin
podemos tomar un smil sealado p or MARINES SUARES - Op..Cit..(2002B, -49-58-)tomado de la psicologa social de PICHN-RIVIRE, donde se establecen dos campos de operacin: el de la salud y el de la enfermedad. Esto lleva a tres acciones diferentes que consisten en promover la salud, en el primer campo y la prevencin y asistencia una vez declarada la enfermedad. Es evidente que la focalizacin se realiza para promover la salud, que en el campo del conflicto identificamos con la promocin de la paz mediante contextos donde se permitan armonizar y legitimar las diferencias. Habr conflicto por ellas, pero no necesariamente disputa, en el sentido apuntado en cuanto a la diferencia de trminos. 541 Afirma que una disputa en potencia puede prevenirse afrontandola y realizando las acciones adecuadas . Sin embargo, una disputa silenciosa es un conflicto inexpresado , una situacin en la que si los pensamientos y sentimientos de ambas personas llegaran a expresarse , la polmica surgira claramente. EDELMAN Y CRAIN. Op. Cit. (1996, -59-)
540
209
competitiva y/o destructiva. En esta etapa del proceso 542 hay que contar con instrumentos que detengan la escalada hacia la violencia. Se trata de generar contextos que impidan el desarrollo del conflicto. La deteccin a tiempo de que un conflicto puede llegar a ser destructivo es importante porque ya permite la intervencin de un tercero para frenar la escalada y ayudar a desescalarlo, por ello, de acuerdo con MARINES SUARES,
543
la
tarea de prevencin consiste en dos acciones: Evitar que los conflictos se desarrollen y se conviertan en disputas, actuando bien sobre las personas o sobre el contexto , y prevenir la escalada, mediante la deteccin de signos tempranos. Una confusin bastante frecuente en el tema de la prevencin del conflicto es su identificacin con lo que CORIA, ha denominado el <<ceder aplacatorio>>544 o autopostergacin, en el que se ha estado basando tradicionalmente la prevencin de la conflictividad dentro del sistema familiar, y que era ejercida fundamentalmente por la mujer para mantener la <<armona en el hogar>>. El hecho de ceder a las pretensiones del compaero les resultaba menos violento, confundiendo el postergar o evitar del malestar, con hacerlo desaparecer. Sostiene CORIA que la autopostergacin, sobre todo dentro de la familia pone en evidencia que existe un reparto poco equitativo de las oportunidades, que adems suelen pasar inadvertidas porque este tipo de situaciones se encuentran legitimadas por el orden social.
542
MARINES SUARES distingue entre la prevencin general del conflicto y la prevencin especfica de un conflicto determinado. La general se realiza actuando sobre el contexto, o lo que es lo mismo que evitar las situaciones de riesgo, o actuando sobre el individuo proporcionndole habilidades que lo alejen de las estrategias violentas , este es el fn ltimo de la mediacin escolar: el aprendizaje de formas no conflictivas de tratar las diferencias interpersonales. Op..Cit.. (2002B51-52-) 543 MARINES SUARES. Op..Cit.. (2002B, -53-54-) 544 Tambin lo llama el silencio autoimpuesto resultante de ahogar emociones, disimular actitudes o encububrir pensamientos por temor a provocar disgusto , malestar o incomodidad en el hogar. Este silencio bloquea y desdibuja la presencia de la persona como sujeto al reducir sus deseos y opiniones a una acomodacin condescendiente.. Ese aprisionamiento de lo que no se puede decir se convierte en un espacio de violencia invisible. No deja de llamarle la atencin una concepcin tan particular del amor que se basa en la abnegacin y la falta de reciprocidad, o lo que es lo mismo, en un aprovechamiento unilateral. Para ms profundidad en el tema ver en CORIA. Las negociaciones nuestras de cada da.Ed. Paidos, Buenos Aires-Barcelona-Mexico, (1998,-30-33-)
210
C)-Asistencia en la disputa En esta fase ya estamos en un punto del proceso que contiene un alto contenido de ofuscamiento en la relacin interpersonal. 545 Si la intervencin externa que realicemos en este momento no es para desescalar el proceso, irremediablemente puede llevarnos a la intromisin de la violencia en l. Por ello, toda gestin en este momento ha de ir encaminada a intentar la neutralizacin y/o desescalada. Sostiene REDORTA LORENTE.546 que en el mbito de gestin de conflictos, la clave se encuentra en lo que SIX ha llamado <<el mbito de intervencin del tercero>>547. Existen para aquel autor dos grandes lneas de intervencin desde un punto de vista jurdico: <<la heterocomposicin>>, intervencin en la que tercero toma decisiones en orden a cmo resolver, tiene tanto decisin como capacidad para hacer ejecutar lo decidido y la <<autocomposicin>>, las partes arreglan sus diferencias y si el tercero interviene, tiene una capacidad de influencia limitada. 548 Es importante destacar que en esta fase, una intervencin externa que suponga valorizar la posicin de un individuo sobre la del otro, va a aumentar la escalada en lugar de disminuirla. La intervencin es cuando ms necesita tener unas directrices hacia la negociacin de las diferencias ,en lugar de acrecentar la competitividad de los intereses en juego. El intervenir en la disputa con parmetros lineales en un fenmeno
545
WORCHEL,COOPER Y GOETHAL, han comparado el recorrido del conflicto con el rodar de una bola de nieve cuesta abajo, con un aumento tanto en tamao como en intensidad. Las personas se encuentran atrapadas en un conflicto creciente incluso cuando existen soluciones racionales. Para profundizar la dinmica, ve,J.F.r en Worchel,S. y Lundgren,S. La naturaleza y la resolucin del conflicto. En GROVER DUFFY, GROSCH, y OLCZAK. La mediacin y sus contextos de aplicacin. Ed. Paidos N -1- Barcelona-Buenos Aires-Mexico, ( 1996, -36-37-) 546 Ver en REDORTA LORENTE. Op. Cit. ( 2004., .-37-38-) 547 La mediacin impulsada por un tercero quiere hacer nacer el <<3>>, actuando de tal forma que de ese dilogo-confrontacin en presencia del tercero nazca algo que no sea ni la solucin unilateral de primero ni la solucin unilateral del segundo, sino una salida original realizada por una y otra parte, sin que pertenezca a ninguno de los dos , como un nio que proviene de dos progenitores SIX. Dinmica de la Mediacin. Ed. Paids Mediacin N-5-Barcelona(1997,-17-)
548
REDORTA LORENTE, Op..Cit.ibidem
211
tan complejo como el conflicto, hace que muchas veces la intervencin sea un elemento de escalada. REDORTA LORENTE, 549 introduce en la fase de escalada del conflicto, la fase de estancamiento o punto de madurez del mismo 550, donde aparecera la mayor complejidad y la toma de decisiones se hara en una situacin de mucha incertidumbre. Para l, la desescalada 551 se podra ver como un proceso del caos al orden que habra que realizarse a travs de la reconstruccin de la confianza y las relaciones. SINGER,
552
afirma que el panorama legal est salpicado de una
gran variedad de procesos de resolucin de litigios siendo preferidos los denominados alternativos. 553 En cualquier caso, la resolucin de
conflictos tiene, a pesar de su escalada, poco eco entre el pblico en general, pero se aproxima la hora en que el panorama legal dejar de contemplar el litigio disputas.554 El proceso de mediacin es un mtodo flexible, que parece adaptarse a la dinmica interna del conflicto, no agravndolo con su
549
como nica o principal via de resolucin de las
550
REDORTA LORENTE, Op..Cit.(2004, -62-) La fase de madurez del conflicto ha sido muy tratada por RUBIN, PRUITT Y HEE, y es aquella en que las partes no se sienten ya interesadas en seguir con el conflicto, comenzando a cuestionarse la balanza coste/beneficio de mantenerlo, segn esos autores, a esta situacin se llega por: 1.-El fracaso de las tcticas competitivas; 2-El agotamiento de recursos; 3-La prdida de soporte social; 4-Los costes inaceptables. Aunque tambin entiende REDORTA LORENTE que esa fase puede deberse tambin a una mera pausa temporal en la escalada. En cambio, el punto de madurez del conflicto se refiere a la resolucin o a la transformacin definitiva del conflicto, hacia la cooperacin entre las partes, o puede haber regresiones de las partes en cuanto a prdida de confianza o pasos hacia atrs, pero ya no vuelve a la escalada de la fase anterior. PRUITT seala tres causas para llegar al punto de madurez del conflicto: 1-La situacin de empate, 2-la prdida del control del conflicto y 3-la oportunidad de ganar cooperando. Op..Cit...(2004, -77-78-) 551 Segn ALZATE, la tcnica de la desescalada requiere de 4 acciones: -Incremento de la interaccin, construccin de momentos o espacios con el inicio de pequeas concesiones mutuas, la generalizacin de objetivos comunes superiores y las concesiones unilaterales. Mitchell estudi el desarrollo del conflicto como una curva en la que hay que considerar el factor tiempo y la actitud hacia la coercin, desde actitudes cooperativas. Uno de los aspectos poco tratados en la literatura sobre el conflicto es el concepto de <<umbral>> y que segn REDORTA LORENTE, es donde suceden cambios cualitativos de importancia en el ciclo vital descrito. Ver en REDORTA LORENTE, Op..Cit.(2004, 79-80). 552 SINGER. Resolucin de conflictos. Ed. Paidos Mediacin N-2- Barcelona (1996.,-240-241-) 553 Segn los resultados del Nacional Institute for Dispute Resolucions y el Wirthlin Group, Dispute Resolution Focus Group Results (1992). SINGER,L. Op..Cit.ibidem 554 SINGER. Op. Cit. (1996, -243-)
212
intervencin. Utiliza herramientas de gestin que, al menos, no parecen elevar el tono violento que suelen conllevar los conflictos interpersonales. Es, en definitiva, un modelo de intervencin que busca ayudar a una autogestin pacfica , en condiciones de voluntariedad, confidencialidad y profesionalidad. Segn SIX, la mediacin consiste en mantener ntegramente los dos trminos, el mediar es un tercero que acta de tal manera que los dos trminos partes- no solamente conservan su identidad, sino que salen de la mediacin con una identidad reforzada, puesto que han podido confrontarse gracias a la presencia del mediador, quien ha evitado que uno se vea absorbido por el otro, en una fusin o en una derrota. 555 3.-LA CONTRAPOSICIN DE SUBJETIVIDADES EN EL CONFLICTO
Se trata de adentrarnos en un terreno que tradicionalmente se ha venido evitando en el ordenamiento jurdico y es precisamente, la subjetividad inherente de los conflictos. Tal vez la huida se deba a lo borroso e impreciso de este elemento y, fundamentalmente, a lo absolutamente individual que supone tal referencia. Sin embargo es la subjetividad la causa del origen de los conflictos. Aunque existan causas externas que los desencadenen, esas causas se sustentan en la subjetividad de las partes. Por ello no puede existir una aproximacin al conflicto o a la conflictividad, cualquiera que sea su perspectiva, sin una referencia a la subjetividad , o mejor dicho, a las subjetividades presentes en el mismo. Pero adems, an creyendo que hemos podido acercarnos y observar la naturaleza de los conflictos, hay una parte de ellos que se nos presenta como indeterminada por lo que, desde el segundo paradigma , no podemos introducirnos en este elemento que hemos denominado subjetividad, precisamente por ser un elemento nico
555
SIX. Op..Cit..(1997, -172-)
213
construdo por cada persona. Curiosamente es este ignorado elemento el que va a disparar el proceso conflictual tanto en la escalada como en la desescalada, as como en la intervencin del tercero en cualquiera de sus formas apuntadas. Una perspectiva subjetiva de la conflictividad social es la opinin pblica que a su vez es una interpretacin generalizada de sentimientos que suelen hacer los distintos estamentos de control social, tanto formal como informal. Es esa opinin pblica la referencia que determina en mayor o meor medida, el grado de eficacia del ejercicio del poder pblico, ms que las cifras estadsticas reales de metas alcanzadas. 556 Necesitamos referirnos a la subjetividad conflictual porque, el
hecho de que dicho elemento sea obviado tericamente por el paradigma de la objetividad , racionalidad y generalidad, no significa que su existencia no tenga influencia, a veces extrema. 557 El segundo paradigma descrito, solo toma del conflicto la parte externa: la disputa y el problema, cuya distincin hemos sealado, dejando al margen la escalada y desescalada conflictual y la
interrelacin e interaccin de las partes, justamente por ser la zona ms subjetiva y la que convierte el conflicto en algo con perfiles borrosos e
556
Concretando tal afirmacin en un ejemplo, podemos decir que el sentimiento de inseguridad ciudadana deriva de muchas variables, y no especial ni precisamente, del grado de delitos cometidos, sino del impacto subjetivo que los mismos hayan tenido en la opinin pblica, la cual, a su vez suele estar bastante influenciada por fuerzas diversas de control social que suelen sacar provecho de ese sentimiento. La inseguridad ciudadana a mediados de 2001 era sealado junto con la delincuencia como uno de los problemas ms graves de Espaa, en un porcentaje del 9%, ese porcentaje pas a suponer el 20% en 2003. Con similares porcentajes se situaba el miedo de los espaoles a ser vctima de un delito, que pas del 2001 al 2003 a ser uno de los tres problemas personales ms graves de los espaoles. Fuente, CIS, en Barmetros mensuales.
557
Un ejemplo trgico de hasta donde puede llegar la presencia de la subjetividad en la posicin de la intervencin del tercero en el conflicto, es el de una prctica que se ha asentado en EEUU en relacin con la aplicacin de la pena de muerte y su aplicacin a un caso de asesinato o no. El fiscal a la hora de pedirla, puede fundamentarla al margen de la gravedad del hecho, en los sufrimientos graves que la prdida de la persona asesinada ha causado en su familia y amigos y en las dificultades de stas para superar el trauma que les dej . Esos sentimientos son recogidos en la llamada Declaracin de Impacto sobre las vctimas, que parece tener una gran influencia en la decisin que se adopta finalmente sobre la imposicin de la pena de muerte o de una pena privativa de libertad. DIEZ RIPOLLES. La nueva poltica criminal espaola .Rev. Eguzkilore, (2003, n-17-, -71-)
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imprecisos, pero tambin es el elemento que mantiene activo el proceso conflictual. La subjetividad es la parte sumergida, borrosa e imprecisa, a la que no puede accederse mediante un mero anlisis racional objetivo, sino mediante otro tipo de paradigma que por s mismo contemple la relacin y la interaccin. Solo podremos saber ante que tipo de conflicto estamos si conocemos su parte subjetiva, la parte activa de su gnesis y desarrollo.558 Los intentos de objetivizar o lo que es lo mismo, de teorizar objetivamente reificar- conductas humanas, es una constante histrica en cualquier campo de la ciencia, induciendo de actitudes particulares, generalizaciones conductuales, como la de la opinin pblica o la de seguridad ciudadana, mediante el instrumento de la estadstica. Sin embargo la realidad es mucho ms compleja y menos simple que lo que nos aportan los datos matemticos, precisamente porque cada persona tiene su <<versin , historia y narracin>> construdas, de la realidad conflictual.559 Los poderes pblicos intervienen sobre la parte externa del conflicto, mientras que las partes involucradas en l, lo subjetivamente, viven
desde la parte sumergida, lo que, a su vez da
perspectivas muy diferentes. A una, la llamaremos la perspectiva cvica que es la del individuo o
558
ciudadano
lego,
por
el
desconocimiento
del
sistema
REDORTA LORENTE afirma que ni siquiera es suficiente el paradigma de la complejidad para poder atender a la borrosidad del conflicto. Op. Cit(2004,46-61-) 559 Garca afirma que las personas se excusan a s mismas y culpan a los otros. En las narraciones del conflicto en mediacin, segn SARAH COBB la interdependencia de las posiciones abroquela la inculpacin y genera relaciones confrontativas , mientras cada parte se legitma a s misma, deslegitima a la otra. Cuando una parte es deslegitimada, inevitablemente trata de modificar la narracin en la cual se la ubica en una posicin negativaeso explica los ciclos de escalada que escenifican los conflictos. En este caso, la teora de la narracin proporciona una justificacin racional de la intervencin de un tercero en los conflictos: en el interior de las estructuras narrativasprecisamente porque ste (tercero) puede modificar las posiciones discursivas de las personas ..y generar una nueva pauta de interaccin SARAH COBB. Una perspectiva narrativa de la mediacin.Hacia la materializacin de la metfora de Narracin de Historias. En FOLGER y JONES. Op. Cit. (1997,-97-)
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jurdico/jurisdiccional. La otra es la perspectiva jurdica. Ambas estn muy distantes entre s, sin embargo ambas estn presentes en el conflicto. Esta distancia no es algo que se pueda pasa por alto, sino que ha de tenerse en cuenta porque produce una percepcin de un mismo hecho o fenmeno, completamente distinta
560
. Pero a pesar de ser tan distintas,
existe una inevitable relacin jerrquica entre ellas. La perspectiva jurdica es la que se impone sobre la del ciudadano pero a su vez, es la perspectiva del ciudadano la que hace que se pongan de manifiesto las disfunciones de la perspectiva meramente jurdica,
formando la opinin pblica. 3.1-Perspectiva cvica La denominamos as, por entender que es la de cualquier ciudadano no afectado inicialmente por ningn proceso judicial, o en el estadio inmediatamente anterior al inicio de uno. Con ella queremos indicar la visin que cualquier persona no conocedora del orden legal establecido, puede tener de sus propios conflictos. Igualmente, dentro de una visin personal, no legal, existe de forma paralela, una doble perspectiva: la viviencia subjetiva interna y la externa del conflicto. La vivencia interna de un conflicto segn SANZ,
561
suele darse
como una especie de laberinto. El laberinto ha sido a travs de los tiempos, un smbolo prcticamente universal, como forma simblica de
560
Tenemos necesariamente que referirnos nuevamente a los aportes cientficos realizados por la teora del observador y sistmica, como teoras multidisciplinares que afectan tanto a las ciencias fsicas como a las humanas. La expusimos en otro epgrafe anterior (El paradigma de objetividad y racionalidad) pero queremos volver a insistir en el hecho de que ni siquiera es posible percibir <<los objetos>> neutralmente (BATESON) y lo que existe es una realidad entre parntesis (MATURANA), la complicacin es mucho mayor cuando lo que tratamos de analizar son sistemas de creencias personales y/o sociales , la mayora de las veces instalados en los preceptores, de forma rgida e inconsciente.
561
SANZ. Los laberintos de la vida cotidiana Ed.Kairs, Barcelona (2002, -52). Dice la autora que : Nos ayudamos del concepto de laberinto para entender procesos internos,.cuando estamos sin saber por qu camino tirar, o atrapados como si estuviramos en un tnel oscuro..sin poder ni saber salir, as se expresa metafricamente en el lenguaje de la gente. Llama situaciones
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transformacin y cambio. Hay situaciones que favorecen en s mismas esta experiencia laberntica. Son universales , como las experiencias de guerras o catstrofes, otras son ms socioculturales, dependiendo de los valores sociales interiorizados por las personas, y otras situaciones que hay que pasarlas porque no pueden ser cambiadas. Una misma situacin puede ser experimentada como laberntica o no, y tener una duracin distinta, segn variantes individuales, socioculturales, e incluso diferencias de gnero. Cada etapa fsica implica tambin cambios psicolgicos y sociales, como el cambio de status, comportamientos, valores, intereses, exigencias sociales, etc. 562 Algunas de las situaciones labernticas , -internas- relacionales o sociales- son las crisis evolutivas, la falta de autoestima, las crisis generacionales, los conflictos o ruptura de pareja, etc.563 Una visin interna del conflicto, en la mayora de los casos es vivida as. Esta simbologa es suficientemente expresiva y orientadora para el anlisis que nos ocupa. No hay que entrar a describir cuales son los sentimientos que pueden aflorar en tales situaciones, pero s resaltaremos al menos dos: el miedo y la angustia de no poder encontrar una salida. Unida a esta vivencia interna, existe una perspectiva externa caracterizada por la unidad. El ser humano vive una situacin de conflicto y la percibe de forma unitaria a pesar de reconocer que esa situacin conflictiva puede estar compuesta de muchos elementos que la causan o la fomentan. Pero la unidad deviene de la capacidad de percibir la interrelacin entre las distintas causas que considera que han dado lugar al conflicto. 564
labernticas a las experiencias confusas o situaciones crticas de las que una persona no sabe como salir . 562 SANZ. Op..Cit.Ibidem 563 SANZ, Op..Cit.. ..pgs.-53 a 64 564 LITTLEJOHN, SHAILOR, y PEARCE , acogiendo la idea de Lovins, quien afirm que la sociedad slo tiene mecanismos para resolver conflictos de intereses, pero no conflictos en el modo de ver la realidad, se interesaron en su investigacin especialmente por las situaciones en que el conflicto proviene de la existencia de realidades sociales diferentes, empleando <<realidad social>> como rtulo general para el significado mediante el cual un comunicador interpreta y
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El lenguaje empleado denota la visin del protagonista. Es frecuente el uso de la frase: tengo un problema, aunque el conflicto est formado por mltiples elementos o diferencias perceptivas. Afirma LUENGO BALLESTER,565 que la visin del conflicto desde el plano de lo personal y lo psquico pone de manifiesto una nueva perspectiva en la manera de afrontar las situaciones que han de encararse. Slo una mente saneada (relativamente), puede ser capaz de desarrollar los procesos de ajuste y cambio contextual que el conflicto plantea. Ante esa situacin, y una vez intentadas y fracasadas las soluciones posibles al mismo, surge la necesidad de ayuda.
Normalmente, cuando el conflicto es intrapsquico el individuo buscar ayuda psicolgica, pero cuando es relacional566 y manifestado
externamente disputa- en el que la otra parte involucrada no responde ni a las expectativas ni a las peticiones del que reconoce su propio problema, el paso siguiente generalmente suele ser la bsqueda de un profesional experto que le asesore de su situacin. Siguiendo una lgica lineal-racional, claro est. Cuando el conflicto es vivido como grave, ese tipo de ayuda se convierte en esencial y prioritaria, como en el caso de las graves crisis familiares de ruptura y abandono, o en el de situaciones delictivas graves. Las referencias vivenciales aludidas no son gratuitas. Es
importante apuntarlas debido a que a las personas les cuesta mucho esfuerzo entender el planteamiento que los operadores jurdicos realizan
acta en una situacin social. Las realidades sociales son modos de comprender la propia experiencia elaborada a travs de la interaccin. LITTLEJOHN, SHAILOR,. y PEARCE. La estructura profunda de la realidad en la mediacin. En Nuevas direcciones en Mediacin. FOLGER,. y TRICIA JONES. Ed. Paids Mediacin N-7-,Buenos Aires, Barcelona, Mxico, (1997,-105-106-) 565 LUENGO BALLESTER. Conflicto y ansiedad. Una visin integradora . En Vivir en Paz.Conflictologa y conflictidad en la vida cotidiana VINYAMATA CAMPS (coord.)Op. Cit.. (2005, -27-28-) 566 Afirman KRESSEL y PRUITT que cuando las cuestiones de una disputa estn en la superficie y reflejan una diferencia muy pequea en la realidad social subyacente, es ms fcil de resolver que cuando se dan en un nivel ms profundo, ya que si las diferencias ataen a concepciones de la moral, pueden ser de resolucin muy difcil, porque es como si una persona jugara al ajedrez y su oponente a las damas, en el mismo tablero. Ver en LITTLEJOHN, SHAILOR, y PEARCE.. Op. Cit..ibidem
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de su conflicto, al que diseccionan y encuadran en distintos tipos de rdenes y procesos . Esto acrecienta la situacin laberntica y los sentimientos de miedo y angustia, como mnimo, junto con la creencia en que el tercero, tcnico, tiene ms poder resolutivo . Ello puede ser una posible explicacin del por qu, el protagonista del conflicto, lo entrega a los operadores jurdicos para que se lo resuelvan, o lo que es lo mismo, hay una actitud de des-responsabilidad sobre la gestin del proceso conflictual. 567 Otra explicacin es que el estado retira por imperativo legal, la gestin y el poder sobre la disputa o problema, a sus protagonistas, como sucede en las acciones legalmente susceptibles de ser calificadas como delitos cuya disponibilidad pertenece al poder judicial. Una grave dificultad adicional es la necesidad de tener que probar lo que al individuo le est sucediendo, con elementos racionales, expresin que viene a significar que sean perceptibles e interpretables similarmente, por cualquier observador jurdico-568 y que se encuentren taxados o aceptados en el sistema legal. ROVIRA FLORES DE QUIONES, divide los pasos de la racionalidad lgica en <<La conjetura y la finalidad>>. Para formar racionalmente la conjetura, se debe tener en cuenta, adems, el motivo, la persona y el hecho en s. En cuanto a la finalidad, el proceso puede ser negocial o judicial. 569 Se trata de una grave dificultad que en muchos casos hace inaccesible la Justicia al ciudadano, por mera imposibilidad probatoria. 570
567
Las estrategias y los principios utilizados por una sociedad y todas sus organizaciones para enfrentar los desacuerdos y conflictos, reflejan segn LIKERT y LIKERT, los valores y la filosofa bsicos de esa sociedad, estableciendo las orientaciones prevalecientes respecto del conflicto y restringiendo la emergencia de las alternativas. Ver en LIKERT y LIKERT. News Ways of Managing Conflict. New York. McGraww-Hill, (1976, -14-) 568 Se trata de los pasos a seguir para enjuiciar un asunto concreto ante el rgano jurisdiccional. 569 Ver en ROVIRA FLORES DE QUIONES.Della Retrica antigua a la argumentacin contempornea. En PUY MUOZ y PORTELA. Op. Cit. (2004, -221 a 223-) 570 Un ejemplo de tal imposibilidad lo podemos encontrar en las situaciones de lo que en la actualidad se denomina de forma especfica mobbing o acoso moral en el trabajo, as como en los delitos de acoso sexual, donde la dificultad de la prueba es la mayor causa de la cifra negra de las estadsticas oficiales. Muchas de las depresiones y bajas laborales se llegan a interpretar jurdicamente como absentismo laboral y suelen ser causas de despido calificados, en muchas ocasiones, como procedentes. El tema del acoso moral ha sido ampliamente desarrollado por HIRIGOYEN, en su libro El Acoso moral. El maltrato psicolgico en la vida cotidiana. Ed. Paidos Ibrica Barcelona ,1999. En el captulo dedicado al acoso en el mbito empresarial analiza
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3.2-Perspectiva jurdica.
Desde una posicin experta y conocedora del sistema legal, el conflicto es observado as:571 1.-Como un hecho o conjunto de hechos que tienen que ser extrados objetivamente para poder ser juzgados. 2.-Como un problema a resolver por el juzgador de instancia quien ha de averiguar si los hechos son encuadrables en la definicin legal, para poder ser juzgados. 3.-Hechos que han de ser probados por la parte que los alega. 572 4.-Diseccionado y encuadrado en alguno o algunos de los rdenes jurdicos existentes: civil, penal, laboral, etc.
las maniobras denominadas por la autora, como perversas, fomentadas desde los ms altos estatus de la organizacin empresarial que hacen prcticamente imposible la prueba ante los tribunales, de la existencia del acoso.(1999, -51-72) . Es un tema que ha cobrado una significativa importancia en los ltimos aos, por los graves perjuicios y secuelas psicolgicas que produce, en muchas ocasiones, letales. En los casos de acoso, tanto moral como sexual, la vctima suele ver el recurso a los tribunales como un conjunto de trabas que le impiden utilizar ese recurso al mismo. 571 Afirma BANDIERI, que observando el Derecho como la gestin y composicin de conflictos, tropezamos con una paradoja: por un lado, permite dirimir conflictos interpersonales, surgidos de la vida real, pero por otro lado, el Derecho no es la nica manera de zanjar los conflictos, porque tanto la violencia, como la psicoterapia o incluso los mensajes religiosos se ofrecen de continuo a ocupar ese lugar, aunque considera que el Derecho tal vez sea el nico sistema que ha desarrollado la institucionalizacin especfica , como el haber creado <<los tribunales>> y ello conlleva tambin, que a mayor burocratizacin hay un menor protagonismo de los involucrados en el conflicto. A la vez esta burocratizacin supone una prdida de efectividad, de autoridad y de prestigio que es sin duda una notoria dificultad para el manejo y administracin de la masa conflictual que les llega, junto a la generacin constante de efectos perversos que a la vez originan indignacin en los sometidos al sistema , los justiciables , y desnimo en los prcticos. Los justiciables se ven sometidos a la institucin los tribunales- incluso como miembro de una <<clientela cautiva>> que no tiene otro remedio que acudir ante los estrados. Los tribunales, que en el imaginario colectivo se identifica con la Justicia, como valor, se ha ido incorporando a la destructividad de sus propios objetivos intrnseca a las instituciones asistenciales del Estado Providencia ModernoPara profundizar el tema, ver en BANDIERI, Op. Cit.. En PUY MUOZ,F. y PORTELA, Op. Cit. ( 2004, -47-51-) 572 Tradicionalmente en la historia del Derecho occidental , se ha identificado la bsqueda de la verdad y de la Justicia, a travs de la argumentacin jurdica. As sigue estando y persistiendo en el proceso jurdico como mtodo de resolucin de conflictos. La parte que tenga ms capacidad de argumentacin jurdica, ser la que finalmente consiga <<ganar>> el conflicto en los tribunales. Para ms profundizacin, GABRIEL MAINO. La argumentacin como camino para bsqueda y conocimiento de la verdad en la historia de Occidente y en nuestros das. En PUY MUOZ,. y PORTELA. Op. Cit( 2004, -59 -60-)
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5.-Neutro o desprovisto de cualquier tipo de influencia emotiva. Ningn operador jurdico siente nada hacia el conflicto, -salvo
excepciones- ms all de meros sentimientos relacionados con los valores sociales de Justicia y Solidaridad. 6.-Despersonalizado, en el sentido de la necesaria indiferencia de los operadores jurdicos, hacia quienes sean sus protagonistas, por aplicacin del principio constitucional de igualdad. 7.-Descontextualizado. Del contexto en el que se produce el conflicto slo se extraen aquellos elementos fcticos que sirven a los operadores jurdicos para explicar o justificar los hechos realizados por las partes.573 Se trata de una perspectiva, interna y externa del conflicto que nada tiene que ver con la perspectiva o visin de los protagonistas de la disputa, -en el sentido de MARINES SUARES, como exteriorizacin pblica del conflicto interpersonal-574 Al existir una visin tan dispar, la percepcin de lo sucedido es tambin diferente. 575 Sin embargo una perspectiva tiene mayor atribucin de poder que la otra. La que se impone es la interpretacin jurdica sobre la del ciudadano. Pero es la de ste la que conforma la visin disfuncional del sistema legal, el sentimiento de ineficacia judicial y el de inseguridad y desconfianza hacia las instituciones pblicas. Creemos que las razones estn claramente explicitadas en el anlisis de la perspectiva
573
El Derecho segn BARBIERI, siempre se mueve dentro de un marco argumental.Las decisiones de la ley y de sus intrpretes han de ser indiscutiblemente obligatorias, aunque la verdad no sea comprobable cientficamente porque de su aceptacin dependen la seguridad y el orden social. Para profundizar en el tema, ver BARBIERI. De los tpicos a las sentencias. En PUY MUOZ y PORTELA. Op. Cit. ( 2004, -141-168-)
574 575
MARINES SUARES. Op..Cit.. (2002B, -41-44-) Considera SEGURA ORTEGA, que la labor del intrprete no solo est encaminada a la interpretacin de las normas jurdicas, sino que tiene que interpretar los hechos que constituyen la base de su decisin. Tiene que comprenderlos y por ello no existe una tajante escisin entre los hechos y el Derecho, sino que el Derecho se encuentra predeterminado por la valoracin que se les de a los hechos teniendo que adapatarse a ellos, por lo que no es posible situar la interpretacin solamente en el campo de lo normativo. Sobre la interpretacin del Derecho. Serv. De Pub. Universidad de Santiago de Compostela, ( 2003, -34-35-)
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anterior, del que se pueden extraer muy variadas posibles (tantas como observadores, desde luego).576
interpretaciones
Pero es que, a parte de las diferencias de poder y de estatus jerrquico que afectan a cada perspectiva, hay otro elemento que, a
nuestro entender, est amplificando de manera grave, la diferencia entre ambas percepciones. Ese elemento es la forma de comunicacin. Cuando un ciudadano se convierte en actor de cualquier procedimiento judicial, se produce una entrada a un sistema relacional donde lo primero que se interrumpe, por imperativo legal, es la comunicacin. Salvo escasos procedimientos, la persona no tiene posibilidad de comunicarse con los operadores jurdicos 577 que se van a encargar de gestionar y decidir, adems, sobre su proceso conflictivo y/o disputa. Otra persona, abogado o fiscal, se comunicar por ella y en su lugar. La figura interpuesta entre quien tiene el conflicto y el juez encargado de resolverlo es la que tiene la mayor cuota en el poder de control sobre la gestin de ste. La decisin la tiene el juzgador, pero la gestin va a depender fundamentalmente de dos elementos: uno es la estructura del proceso legalmente impuesto,y otro es el abogado y/o fiscal. En cualquier caso, el ciudadano queda en manos de terceras personas ajenas por completo a su conflicto, que son quienes se van a encargar del mismo, lo van a interpretar
576
578
hasta entregarle una solucin
TARUFFO, afirma que los hechos del mundo real existen segn modalidades empricas que son totalmente independientes del mbito de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas. No son los sucesos del mundo real los que se <<construyen>> o definen o se identifican, porque estos simplemente, suceden absolutamente independiente de las categoras, conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se construye o define en funcin a conceptos , valores o normas, son enunciados realativos a los hechos del mundo real, por ello, en el proceso judicial, lo que denominamos <<hechos>> no es ms que aquello que <<se dice>> acerca de un suceso. Es la enunciacin de un hecho, no el objeto emprico que es su enunciado. Para profundizar el tema, TARUFFO. La prueba de los hechos. Ed. Trotta. Madrid,( 2002, .-113114-) 577 Se produce como una entrada a un mundo cultural totalmente distinto y desconocido que produce una descontextualizacin del conflicto. Para profundizar, ve r en GIARDINA..Op..Cit.., (2005, -153-157-) 578 GASCON ABELLAN, atribuye el carcter de verdad objetiva a la declaracin de hechos probados de la sentencia, pero sin embargo introduce tambin el carcter <<autorizado>> de esa declaracin en la medida en que la realiza el rgano encargado de ello. As la distinticin entre verdad objetiva y <<verdad procesal>> permite dar cuenta del carcter autorizado, y a la vez, falible , de la declaracin de hechos probados. La racionalidad en la prueba. En Revista de
222
que
termina
siendo
inamovible
(sentencia
firme)y
racionalmente
justificada. Por ello, ante la diferencia de perspectivas apuntada, podemos sealar unos puntos que deberan tenerse en cuenta como esenciales, o mnimos exigibles, en la organizacin jurisdiccional. Esa bsqueda fundamenta parte de este trabajo de investigacin. siguientes: 1.-Es necesario un proceso que iguale enfoques perceptivos entre situaciones conflictivas reales y jurdicas. 2.-Es necesario hacer una gestin global del conflicto y no slo una declaracin de los hechos probados que forman parte del mismo. 3.-En necesario usar un paradigma de intervencin no impositivo ni coercitivo, para cierto tipo de conflictos, al menos, lo que quieran gestionar las partes. 4.-Es necesario atender legalmente a la realidad del conflicto en lugar de tener que encuadrar el conflicto en la realidad legal. 5.-Es necesario un mtodo en el que la comunicacin se potencie y el ciudadano pueda expresar su realidad vivencial del proceso conflictual cambiante, sin verse cortapisado por exigencias legales impeditivas. En nuestras primeras consideraciones sobre los distintos Sealamos los
paradigmas de resolucin de conflictos expusimos
que no puede
entenderse la realidad de forma dicotmica, y por ello no existen herramientas o estrategias de intervencin en los fenmenos de la realidad que podamos considerar panaceas, pero tambin es evidente
Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Univ. de Valparaso, Chile (2000, N45- Segundo semestre, -609-) Sin embargo, SEGURA ORTEGA lo que destaca es la <<autoridad>> en la toma de decisin sobre los hechos, conferida de una forma muy amplia por el sistema de libre apreciacin de la prueba, pues, aunque en el proceso se realicen argumentaciones , la ltima palabra la tiene el juez. Es indiscutible ese principio de autoridad frente a los mejores razonamiento o mejor argumentacin. Puede coincidir este principio con una argumentacin razonable o ms aceptada, pero desgraciadamente,ni siquiera siempre es as. Y adems, conviene distinguir entre factores emotivos o intuitivos que pueden pesar en la decisin judicial y su proceso de justificacin. Aquellos escapan a todo tipo de control, en cambio, este ltimo es el que puede ser objeto de control en la medida en que trasciende la esfera personal del sujeto que decide , debido a que se exterioriza. Op. Cit(2003, -45-46-)
223
que con la exclusiva racionalidad y la fantasa de objetividad de la interpretacin judicial en el proceso jurdico, hay un alejamiento de la realidad de las partes. Ese alejamiento es el que marca la diferencia de perspectivas cvica y jurdica- del conflicto579
3.3-Elementos componentes del conflicto Finalmente, presentamos un esquema visual de lo que hemos considerado como los componentes esenciales que estructuran todo conflicto y que se encuentran presentes, con distintos grados de influencia, en el proceso de escalada. Esos componentes han de tenerse en cuenta como realidades que no pueden ser ignoradas en la
intervencin y gestin conflictual.
Componentes estructurales del conflicto

COMUNICACIN
DAO
EMOCIONES
NARRATIVAS
VALORES
CONFLICTO
INFRACCIN
PERCEPCIN
PODER
CONTEXTO
INTERACCIN
TIPO DE RELACIN
579
La cuestin y el problema para ese paradigma est en lo que TARUFFO dice: el intento de <<racionalizar la incertidumbre>> o sea, aceptar hiptesis sobre la verdad de los hechos, que solo est fundamentada, en un cierto grado.Op..Cit.(2002, -243-)
224
Cada uno de los elementos presentados como estructurales, influyen tanto en el desarrollo, como en el devenir del conflicto y por ello no pueden ser ignorados. Ocuparse o intervenir en uno o algunos, exclusivamente, puede suponer en muchos casos una escalada y cuando menos, la mera solucin temporal. En funcin a este esquema, consideramos que toda intervencin de un tercero debe cumplir los siguientes requisitos: n HA DE SER SOBRE EL CONFLICTO Y NO SOBRE LA INFRACCIN EXCLUSIVAMENTE. n HA DE SER SOBRE EL CONFLICTO COMO PROCESO, PARA PREVENIR , DETENER LA ESCALADA Y DESESCALARLO. n NO ES SUFICIENTE LA INTERVENCIN JUDICIAL, POR SER UNA DICOTOMIA SOBRE EL HECHO. n INTERVENIR SOBRE LAS ACTITUDES QUE ALIMENTAN ESCALAN EL CONFLICTO, DE TODAS LAS Y
PARTES
INVOLUCRADAS. n LA RESTAURACIN DE LA COMUNICACIN HA DE SER LA BASE DE LA INTERVENCIN, PARA LA BSQUEDA DEL ACUERDO COMO PRIMER OBJETIVO DE STA. 580
Cada conflicto supone una combinacin exclusiva, de al menos, los elementos estructurales, sin embargo hay uno cuyo tratamiento es
Como ya mencionamos, los estudios sobre el grado de cumplimiento de acuerdos alcanzados en el proceso de mediacin, existen fundamentalmente en el mbito familiar. En Espaa, tiene carcter relevante ,por ser el primer programa de mediacin con subvencin pblica que se puso en marcha en la Comunidad de Madrid, el realizado por BERNAL SAMPER correspondiente a la ejecucin del programa durante el periodo comprendido entre 1991 a 2001, para los casos de ruptura de parejas, financiado por el Ministerio de Asuntos Sociales, entre cuyos objetivos primordiales est la prevencin de los incumplimientos de los acuerdos alcanzados. Cifra la autora en un 92% de cumplimiento de acuerdos, por los resultados obtenidos tras el seguimiento realizado a las parejas que haban finalizado el programa, con un mnimo de 6 meses. En Op..Cit.. (2002, -144-146)
580
225
especialmente importante: la comunicacin, por ser el que vertebra todo sistema abierto. Por ello vamos a analizarlo ms detenidamente. 3.3.1-La Comunicacin como elemento estructural de los sistemas
Podemos afirmar que la comunicacin es la clave de bveda que cumple dos funciones en cualquier sistema de relacin interpersonal. Una, el sostenimiento de la relacin entre las partes y otra, el camino para conocer e indagar en la subjetividad del conflicto, en la parte borrosa de su composicin. Por ello es necesario descubrir qu es y en que se fundamenta con el fin de utilizar esta clave de forma constructiva. La comunicacin es un elemento tan esencial
581
en cualquier
sistema de relacin subjetiva entre individuos y/o grupos, que podemos afirmar que sin la misma no existe relacin. Por ello, cabe la afirmacin inversa: si hay comunicacin, siempre existe relacin. Otra cosa ser <<la cualidad>> de esa comunicacin. La comunicacin conforma el tipo de relacin que se da entre los elementos de un sistema. A la afirmacin anterior, tenemos que aadir otra premisa paradjica : entre elementos que estn interrelacionados por un contexto, no existe la no-comunicacin, solo existe la falta de relacin, pero una vez que la relacin existe, la <<no comunicacin>> es imposible. 582
Afirma WATZLAWICK, que lo que llamamos <<realidad>> no es ms que el resultado de la comunicacin. Los problemas dimanan de la presencia de determinados impedimentos que dficultan o impiden el intercambio en la comunicacin , de modo que los comunicantes atribuyen significados o valores diversos a una situacin vivida en comn , cuando esos problemas desaparecen, la comunicacin puede volve r a ser libre y abierta.WATZLAWICK, P. Es real la realidad?.Ed. Herder. Barcelona ( 1994, -7 y 153-) 582 La inexistencia de no-comunicacin, pertenece al primer Axioma de la comunicacin, establecido por WATZLAWICK, BAVELAS y JACKSON, en su obra Teora de la comunicacin humana. Barcelona, Ed. Herder (1993, -23-50-). En dicha obra establecen los autores que el estudio de la comunicacin humana se divide en tres grandes reas: La sintctica, la semntica y la pragmtica, siendo esta ltima los efectos que produce la comunicacin sobre la conducta. A su vez, toda conducta en una situacin de interaccin, tiene un valor de mensaje, por lo que ella misma se convierte en comunicacin. El segundo axioma de la comunicacin es relativo a que toda comunicacin tiene un aspecto de contenido y un aspecto relacional de tal forma que el segundo aspecto clasifica al primero y es, por ello, una metacomunicacin. En el tercer axioma de la comunicacin establecen los autores que la naturaleza de una relacin depende de la puntuacin de las secuencias de comunicacin entre los comunicantes. Viene a
581
226
Si aceptamos lo que nos dicen los expertos en comunicacin, para que un sistema relacional funcione, debe existir una buena comunicacin entre sus elementos. De lo contrario, las distorsiones en la misma,
provocan la disfuncin del sistema, hasta su ruptura o desaparicin. A parte de los axiomas como afirma PEARCE, es la de comunicacin, la forma ms <<conversacin>>.583 Cuando
genuinamente humana de la misma , la de mayor uso y la ms primitiva,
conversamos, adems de expresar pensamientos y emociones, lo que hacemos es construir historias como estructura en la que exponemos el contenido de nuestra experiencia para que pueda ser captada por el interlocutor o receptor. Pero incluso el significado de las palabras no es algo en s mismo, sino que es producto de una convencin, de una interaccin, de una construccin. Cuando esa <<co-construccin>> 584 es aceptada por las dos partes, entonces puede darse algn tipo de comunicacin. Esta vendr determinada por la forma en que cada uno percibe y expresa, o <<narra>> su historia .585
significar que la comunicacin es circular ya que una accin comunicacional puede ser a la vez causa de la respuesta del emisor y a su vez respuesta de una accin anterior del receptor. En el cuarto axioma establecen los dos tipos de comunicacin : la digital (verbal) y la analgica (no verbal) afirmando en el quinto axioma ,que todos los intercambios comunicacionales son simtricos o complementarios, segn estn basados en la igualdad o en la diferencia entre las partes.
583
PEARCE, Dice que todos coinciden primero , en que el lenguaje <<construye>> el mundo, no lo representa. Concuerda l y CALCATERRA, en que no es posible representar el mundo tal como es con anterioridad a la representacin, porque el lenguaje tiene un efectivo aspecto formativo. Decir como se llama algo, no es simplemente nombrarlo o hablar de eso, es en sentido muy real, convocarlo a ser como uno lo ha nombrado. Por ello puntualiza la trascendencia del estudio del discurso como un proceso de gran importancia en la transformacin social. Ver en PEARCE. Nuevos modelos y metforas comunicacionales: el pasaje de la teora a la praxis, del objetivismo al construccionismo social y de la representacin a la reflexividad. En Nuevos Paradigmas, Cultura y Subjetividad. Ed. Paids. Buenos Aires, (1994, -268-) y su obra Interpersonal Communication, Making Social Worlds. New York. Harper Collins College Publishers ,( 1994).
584 585
Queriendo significar con ese tmino, la construccin conjunta entre las partes que se comunican El comienzo de las teoras narrativas puede situarse en los trabajos de WHITE, y EPSTON, realizados sobre cuentos e historias y cuyos estudios estaban centrados en el lenguaje. Pero las teoras postmodernas de las narrativas pueden ubicarse como punto de partida en WITTGENSTEIN, quien considera que el lenguaje no es una mera actividad descriptiva, sino que el ser humano vive en el lenguaje. Este es, en si mismo, el hacer. Un hacer que est determinado
227
La aparicin de enfoques
actuales de pensamiento de una
orientacin postmoderna y construccionista social586 , expresan el desplazamiento desde una visin del individuo como lugar donde se ubica el problema, a una comprensin de que las redes relacionales sociales e histricas y las prcticas lingsticas son fundamentales tanto para la formacin de los conflictos como para su resolucin. Estos enfoques 587 sostienen nuestra naturaleza relacional mutua y sealan que los
conflictos surgen y tambin se resuelven a travs del lenguaje y a travs de las interacciones sociales, atienden a la naturaleza contextual (global y local) de nuestras vidas. La comprensin del papel que ocupa la narrativa 588 de nuestras historias en la vida, es un punto central de una
por normas, reglas y cdigos que d ependen de la cultura a la cual pertenece la persona. En el mbito de la mediacin. Las teoras narrativas tienen una fuerte influencia en el desarrollo del proceso utilizando de SARAH COBB en el mbito anglosajn y de MARINES SUARES, en el mbito latinoamericano. Entre estos autores destacan Andersen (1987,1991) LAX, LUSSARDI, MILLER Y RATHEAU (1988,89) WHITE y EPSTON (1990) ZIMMERMAN Y DICKERSON (1993,1994). Parten de de la premisa de que todas las personas formulamos nuestra experiencia basndonos en nuestra narrativa predominante del momento. Esa narrativa, a su vez, orienta nuestra experiencia y al mismo tiempo nuestra experiencia modela nuestra narrativa. El lenguaje moldea la experiencias que tenemos aunque nunca pueden llegar a representarlas verdaderamente. Nuestras narrativas nos orientan para desarrollar descripciones especficas, y aunque esas descripciones no son eventos reales, muchas veces constituyen nuestra experiencia. Estas historias son elaboradas junto con otros, por medio del lenguaje y de la interaccin social.
587 586
El constructivismo puede considerarse un movimiento intelectual reciente llamado a jugar un papel importante en la forma de acercarnos a la realidad durante este siglo XXI. Desde hace algo ms de una dcada se viene hablando en todos los mbitos de la cultura del post-modernismo, como una forma de referirse a la crisis de los valores culturales y cientficos tradicionales . El constructivismo tiene dos formas de aproximacin: constructivismo ontogentico o de construccin de los procesos y que centra su atencin en los cambios estructurales de un organismo o sistema , desarrollado en las reas de la Biologa, Etologa y Ciberntica y sus representantes mas destacados son MATURANA, VARELA, UEXKLL, BOWBLY WIENNER, BERTALANFY y BATESON. El constructivismo de PIAGET en cambio se interesa por los procesos cognitivos , y el de GUIDANO describe los procesos de gestacin del self (autoidentidad personal). La segunda forma es el contructivismo noogentico, que no se interesa tanto por los procesos como por los contenidos o significados que dan sentido a nuestra existencia individual y colectiva. Su objeto son las construcciones perceptivas, las narrativas y los discursos y se ha desarrollado en las reas de la Fenomenologa, la Hermenutica y la Semitica. Sus referentes principales son HUSSERL, HEIDEGGER, GADAMER, RICOEUR Y ECO, destacando en la construccin de los acontecimientos, KELLY y en la construccin del pensamiento social, GERGEN. El estudio de este movimiento ha sido desarrollado ampliamente por VILLEGAS. Hermenutica y Constructivismo en Psicoterapia. Revista de Psicoterapia ( vol. III- N-12-, -5-15 ) 588 Afirma SARAH COBB que en los ltimos aos y saltandose los lmites entre multiples disciplinas, la teora de la narracin ha sido adoptada como marco para el anlisis de la accin
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visin postmoderna. La perspectiva narrativa 589 afirma que el proceso de desarrollo de una historia personal de un individuo, acerca de su propia vida , llega a convertirse en la base de toda su identidad. Por ello, como afirma LAX,590 cuando las personas experimentan dificultades es que estn estancadas en una determinada narrativa (o forma de contar su historia) de la cual son incapaces de liberarse. La historia puede ser una historia de depresin, ira, dolor, decepcin etc. La liberacin de esa narrativa implica desplazarse hacia otra ms deseable, que no genera los mismos sentimientos ni las mismas acciones. El enfoque narrativo privilegia la reflexividad o el autoexamen. WHITE,
591
elabor un mtodo de abordaje de autorreflexin o
autoexamen que denomin externalizacin del problema que ayuda a separar la persona del problema, porque entiende que no es la persona lo que constituye el problema, sino que el problema es el problema, y por medio de la externalizacin el individuo es capaz de nombrarlo y de distanciarse de l para poder analizarlo, gestionarlo y finalmente resolverlo. De acuerdo con LITTLEJOHN, SHAILOR y PEARCE, 592 la realidad del conf licto consiste en los significados que los participantes atribuyen al conflicto en s, y a la vez, est compuesta por dos elementos:
social, aunque Fisher arfirma que no se trata de una teora para el anlisis sino que es una condicin fundamental para la comunicacin y el ser social. Y aunque se debate mucho sobre el alcance y el enfoque narrativo, existe un acuerdo amplio en cuanto a que la experiencia vivencial de la persona se organiza en va de narracin. Para profundizar, ver en SARAH COBB, Una perspectiva narrativa de la mediacin. Hacia la materializacin de la metfora del narrador de historias.En Nuevas direcciones en mediacin de J.P. FOLGER, TRICIA JONES, compiladores. Op. Cit..( 1997, -85-86-) 589 Cada persona tiende a construir su propia biografia , deseos, episodios importantes y en definitiva tiene la necesidad de explicarse a si misma mediante la construccin de una historia. Segn afirma GALLUZZO, en su artculo Narracin y Psicoterapia Relacional, publicado en la Revista de Psicoterapia, ( volumen -VI- N-22-23, -71-82-), para quien el sentido de la identidad personal no es otra cosa que el reconocimiento de la propia historia.
590
LAX. Therapy as social construcction, Newbury Park. CA,Sage, (1992, -69-85-)
591 592
WHITE. Medios narrativos para fines teraputicos. Ed. Paidos. Barcelona 1993. LITTLEJOHN, SHAILOR y PEARCE, En FOLGER,J. y TRICIA JONES. Op. Cit..( 1997, 109-)
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uno es la definicin del conflicto y el otro, es la idea que ellos se hacen sobre cmo hay que manejarlo. Nuestro sistema legal necesita un cauce que genere ese proceso de reflexividad, autoexamen y cambio de narrativa entre las partes enfrentadas por un proceso conflictual, en lugar o, al menos, como paso previo, al enfrentamiento en el proceso judicial. Segn SARAH COBB, 593 la resolucin del conflicto exige la intervencin de un tercero
precisamente porque ste puede modificar las posiciones discursivas de las personas, y, en el proceso, generar una nueva pauta de interaccin, una nueva interdependencia. La interdependencia de las narraciones del conflicto se hace visible en las secuencias de explicacin que estructuran la interaccin. Las acusaciones en las que se construye la posicin de victimario- son seguidas por justificaciones, negaciones y excusas , en concreto, sobre las acusaciones que le crean ms problemas a su propia narracin. Por todo ello, no es posible ignorar la comunicacin e n cualquier proceso conflictual, ya que mientras ms fluida sea la misma entre las partes, mejor podr ser la interaccin que pueda llevarlas a la
construccin del acuerdo entre ellas sobre la resolucin de los problemas. 3.3.2-La Conversacin como instrumento para conocer la subjetividad narrativa del conflicto
Se trata de la segunda funcin que la comunicacin cumple dentro del proceso conflictual. La nica manera con el que podemos acercarnos a las subjetividades o narrativasque han co-construido el conflicto, es a
travs de la comunicacin. Pero a diferencia de lo que sucede con otro tipo de procesos, como los legales y los negociadores, en el proceso
593
SARAH COBB . En FOLGER,J. y TRICIA JONES Op..Cit. (1997, -96-98-)
230
conflictual la comunicacin es interaccin , 594 a travs de la conversacin directa y personal , fundamentalmente. No es plausible utilizar una comunicacin distorsionada mediante la escritura o a travs de representantes legales o voluntarios- de las partes en lucha, para acercarnos al conocimiento de las subjetividades, expresadas en sus narrtativas. Las razones de ello ya han sido abordadas en el apartado anterior. Las narrativas son construcciones vivas y modificables. Precisamente por ello, pueden modificarse con el fn de detener una escalada retroalimentadora. Pero an hay otra razn ms: La
conversacin nos permite observar la interaccin y de ella podemos: 1.-Ver el conflicto como proceso, en sus componentes estructurales apuntados antes. 2.-Externalizar el problema, para la autorreflexin. 3.-Reconocer los comportamientos emocionales y las interacciones pautadas patrones del conflicto-595 4.-Comprender los intereses y valores de las partes la subjetividad como autorregulacin personal o valores morales autnomos5.-Descubrir el movimiento en escala -ascendente/ descendentede su desarrollo. 6.-Analizar el peso sistmico del contexto
596
CALCATERA, seala que el comportamiento humano es una funcin de interaccin entre las caractersticas personales y las condiciones situacionales. De ah la importancia que otorga a los recursos que reformulan los problemas, reencuadran los hechos y los contenidos del conflicto y recontextualizan la situacin . Op. Cit( 2002, -113-)
595
594
Un profundo estudio de los distintos patrones conflictivos es el realizado por REDORTA LORENTE. quien en su mtodo propio de identificacin reconoce 15 patrones bsicos: 1 -El conflicto de recursos escasos;2-El conflicto de poder; 3-El conflicto de autoestima; 4.-El conflicto de valores; 5-El conflicto estructural; 6-El conflicto de identidad; 7-El conflicto normativo; 8-El conflicto de expectativas; 9-El conflicto de inadaptacin; 10-El conflicto de informacin; 11-El conflicto de intereses; 12-El conflicto atributivo, 13-El conflicto de relaciones personales; 14-El conflicto de inhibicin; 15-El conflicto de legitimacin. Para profundizar sobre la composicin de los distintos patrones . Op. Cit..( 2004. -133-315-) donde hace un pormenorizado estudio. Ver tambin en el mismo autor El poder y sus conflictos Ed. Paidos Plural .Barcelona, Buenos Aires Mxico 2005. 596 En el sentido de poder observar el movimiento del sistema conflictual y de su relacin con los suprasistemas en los que se ve inmerso, as como del juego y presencia de los principios sistmicos descritos por la Teora General de los Sistemas y ciberntica, apuntadas en el captulo anterior.
231
Los comportamientos humanos se manifiestan a travs de patrones de conducta que podemos observar en los animales, en los humanos e incluso en el orden fsico (por ejemplo, en la cristalizacin). Los patrones se forman, por aprendizaje y por repeticin. Un patrn es un esquema recurrente que adopta una forma determinada y que se desmarca claramente de su contexto. Estn en el origen mismo de la vida, como han afirmado MATURANA y DAVILA. 597 En la interaccin de la conversacin pueden identificarse los patrones 598 que conforman la subjetividad narrativa de las personas ya que los mismos se vinculan a la percepcin y a la estructura congnitiva del cerebro, por lo que un conflicto puede, adems, verse como un conjunto de patrones en interaccin que tienen una serie de elementos que se repiten, segn el estudio realizado por REDORTA LORENTE, 599 para quien, los patrones ms destacados, pueden ayudar en el anlisis del conflicto. La mxima aparicin e intensidad de un patrn y la mnima
MATURANA. Matriz de la experiencia humana. Conferencia pronunciada en la Fundacin, Mediadores en red, 2000 y en el Forum de Barcelona, Junio de 2004. MATURANA y DAVILA plantearon que: las cualidades con las cuales nacen los nios se ven potenciadas o no, por el entorno en el que crecen y se desarrollan; por tanto, sus primeros aos de vida condicionan sus pautas para relacionarse con los demslas conductas de nuestra niez condicionan nuestro actuar de adultos,(patrones) no podemos confiar en el futuro como mecanismo para saldar nuestros errores del pasado. Somos un presente en continuo cambio y siempre es posible hacer algo diferente a lo que hemos venido haciendo; por tanto, siempre es posible cambiar. La matriz biolgica de la existencia humana lo confirma a travs del respeto, la reflexin, el reconocimiento del otro como otro vlido, elementos esenciales para el desarrollo del hombre del presente, ms tolerante, ms reflexivo y ms flexible.. Ver en Internet: http://www.barcelona2004.org/esp/banco_del_conocimiento/documentos/ficha.cfm?IdDoc=596 598 De acuerdo con Bruce y Green, en psicologa el concepto de patrn pertenece a la corriente <<Gestalt>>. Fueron Wertheimer en 1923, Kohler en 1947 y Koffka en 1935 quienes dieron las claves fundamentales de lo que hoy se denomina <<senso-percepcin>>. En REDORTA LORENTE. Op..Cit.Cmo analizar pg.-99- WATZLAWICK, P. BEAVIN BAVELAS , y JACKSON, expusieron cmo BATESON y MATURANA , desde distintas perspectivas cientficas , desde la psicologa, la biologa y la ciberntica , dieron una gran importancia a la nocin de <<patrn>>. Para mayor profundizacin, ver WATZLAWICK, BEAVIN BAVELAS , J. y JACKSON, D. Teora de la comunicacin humana. Ed. Herder Barcelona,(1991, -186-) 599 REDORTA LORENTE. Op..Cit.ibidem. Consultar el estudio para identificar los elementos que conforman casi invariablemente los patrones y que segn el autor, forman las distintas tipologas de conflictos. Una caracterstica que le atribuye a los patrones es que adems de aportar informacin sobre el conflicto, tienen la capacidad de reproducir el sistema total, a travs de la parte, por lo que, se pueden clasificar, suelen tener la caracterstica de la invariabilidad, dan lugar a prototipos de actuacin, sirven para poder predecir el desarrollo del conflicto y facilitan la intervencin en el mismo. (2004, -133-313-)
597
232
intensidad de los restantes simplifica mucho la intervencin en el conflicto, a la vez que perfila de forma importante las caractersticas del mismo. 600 Sin entrar en el estudio de los patrones conflictuales, por no ser el objeto que nos ocupa, si nos interesa dejar aclarada tanto su existencia, como su importancia a la hora de tener que relacionarnos con la subjetividad del conflicto, por ser algo que no podemos obviar, como hasta ahora se ha venido haciendo desde el paradigma de la objetividad y racionalidad. La subjetividad se ha visto tradicionalmente, como el perfil de la <<incertidumbre>> que todo conflicto posee como caracterstica insoslayable. Podramos afirmar, despus de todo lo expuesto, que cualquier proceso que interrumpa , desactive, o simplemente desvalorice la calidad de la comunicacin, no es por s mismo suficientemente idneo para una gestin del conflicto tendente a la prevencin de la disputa o a su desescalada. Esto pus, nos lleva a las siguientes conclusiones: 1.-El conflicto es un sistema de relacin donde la comunicacin es
diferente al de cualquier otra situacin de no conflictividad. 2.-La comunicacin entre las partes se produce y se potencia mediante la conversacin fundamentalmente, como la forma ms humana y directa de relacin interpersonal. 3.-La construccin de la identidad personal y de la experiencia se realiza mediante la construccin de historias personales. 4.-Esas historias, son narradas por las personas para construir la realidad de <<su experiencia>>. 5.-El conflicto es una realidad co-construida por las partes, que queda plasmada en <<las narrativas>> de cada una. 6.-Una vez construida una experiencia y narrada la misma, tiende a repetirse mediante patrones que pueden observarse en la interaccin personal.
600
REDORTA LORENTE. Op..Cit..Ibidem
233
7.-La conversacin es la mejor forma de observar tanto las narrativas de las partes en conflicto, como la reiteracin de patrones presentes en la interaccin. 8-En consecuencia, la mejor forma de restablecer, restaurar o reparar la cualidad de la comunicacin distorsionada por el conflicto, es
potenciando la conversacin , como forma para intervenir, tanto en las narrativas, como en los patrones de conducta de los dispuntantes. 9.-Todo sistema de intervencin conflictual que desaliente o desactive la comunicacin entre las partes enfrentadas, producira muy
previsiblemente, la escalada del conflicto 10.-Toda forma de intervencin externa ha de tender a observar y a entender <<la subjetividad narrativa>> como forma de construccin de la experiencia, en lugar de utilizar mtodos de Intervencin que fomenten y legitimen una narrativa y deslegitimen otra, por producir un desequilibrio de valoracin sobre la persona cuya narrativa es deslegitimada. 11.-El paradigma de la racionalidad y objetividad necesariamente lleva a valorar una narrativa (la que ha sido probada o con la que se est de acuerdo) y a desvalorizar la que estima como <<contrapuesta>> potenciando la vivencia subjetiva de ganar o perder una disputa. 12.-El paradigma de la complejidad lleva a observar e integrar las diferentes narrativas, sin valorarlas, puesto que valorar una narrativa supone valorar a la persona que la ha construido, de forma proporcionalmente inversa a como sucede con la otra narrativa. 13..-Se puede y se debe intervenir en el conflicto sin tener que hacer valoraciones de legitimidad de las narrativas. La oposicin entre las mismas no es ms que un desacuerdo en la construccin de una realidad comn, vivida de forma diferente por cada persona. 14.-La intervencin habr de ser para encontrar una construccin comnmente satisfactoria , no desvalorizante. Debe ser desalentadora de patrones competitivos y destructivos de interaccin y debiera estar basada en el restablecimiento de la comunicacin entre los disputantes.
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Este es el punto de vista y la ubicacin que el mediador adquiere en el proceso de mediacin, que no es otra ms que la observacin de las distintas narrativas de las partes que han co-construido el conflicto, para poderles ayudar a la creacin por s mismos, responsablemente, de nuevas construcciones satisfactoriamente acordadas, que les ayuden a resolver su problema comn. 4-EL CONTEXTO SISTMICO DE LAS CONFLICTIVAS RELACIONES JURDICAS
Con la exposicin del tercer paradigma extrado de las distintas teoras a las que nos hemos venido refiriendo, -ciberntica ,en sus distintos rdenesy sistmica-, con sus principios extrapolados al
mbito de las ciencias psico-sociales , y su influencia en las terapias sistmicas, nos toca ahora adentrarnos en el mundo del orden jurdico para observar su funcionamiento proporcionan con las herramientas que nos
y que hemos amapliado, en el captulo relativo a la
construccin y dinmica de los conflictos interpersonales 601. 4.1-Doble perspectiva de observacin El determinar qu es un sistema va a depender del lugar en que se site el observador. Por ello corresponde ahora aclarar que el lugar en el que nos vamos a situar es el de un observador que puede utilizar una doble perspectiva: 1.-Hacia dentro del sistema, por la posicin de jurista que tenemos en la observacin602
Nos referimos a las teoras constructivistas , postmodernas y a la teora de la narrativa expuestas los epgrafes relativos a las subjetividades en el conflicto y la comunicacin. 602 No es fortuita la eleccin del trmino <<observacin>> en lugar del tmino <<anlisis>> para referirnos a la labor que en adelante vamos a realizar sobre el ordenamiento jurdico. Si hubisemos utilizado el trmino <<anlisis>> podramos dar lugar a confusin en el lector, ya que analizar es una labor de descomposicin de los distintos elementos de cualquier sistema, para observarlos separadamente y luego inducir su naturaleza, mientras que observar, con todas las implicaciones que esa accin conlleva desde las distintas teoras indicadas, es una labor de toma de conciencia sobre unas determinadas interacciones de los distintos elementos que componen el
601
235
2.-Hacia fuera del sistema, como observadora de lo que les sucede a las personas que desconocen el funcionamiento interno del
ordenamiento jurdico. El desarrollo de esta doble perspectiva ya ha sido iniciado en el epgrafe relativo a las perspectivas cvicas y jurdicas del conflicto. Se nos puede objetar que esta observacin como jurista puede superponerse o al menos influir subjetivamente en la observacin cvica, precisamente por no poder desligarnos de nuestra cualidad como jurista. Eso es ciertamente una realidad de la que no podemos prescindir, ni deshacer. Sin embargo, partiendo de que estamos construyendo 603 un modo de observar con las herramientas que nos proporcionan las teoras
expuestas, ser tambin un modo diferente de ver y de encarar las distintas realidades que nos plantean una misma categora de conflictos , narradas 604 por el ordenamiento jurdico penal subsistema-, como hechos tpicos. Como no podemos prescindir pues, de la subjetividad de la observacin, s que partiendo de ella, podemos construir alguna nueva perspectiva que cuente, esta vez, con la inclusin del subjetivismo
derivado de un modo de percibir narrrar- lo jurdico, y que a la vez tenga en cuenta las narraciones contrapuestas como muchas veces son las de los ciudadanos no juristas, construdas desde perspectivas ajenas al sistema o contexto jurdico.
sistema. Como se expresa en la Teora General de los Sistemas abiertos, <<analizar>> es una labor <<sumativa>>, mientras que observar es una labor de alejamiento para ver en perspectiva el funcionamiento global, por lo que pueden apreciarse pautas de interaccin y traspaso de informacin, funciones inmateriales del sistema, que una labor meramente analtica sumativa no puede determinar .
603
En el sentido dado por la corriente constructivista a la manera en que los seres humanos construmos la realidad 604 Debe igualmente interpretarse el trmino, con las connotaciones especficas introducidas por las teoras de las narrativas.
236
4.2-Las relaciones en el sistema jurdico
El ordenamiento jurdico, de acuerdo con lo planteamientos expuestos, podemos verlo como un <<sistema jurdico>>,y no slo como un conjunto de normas de aplicacin, sino adems ,como un conjunto de determinadas relaciones e interacciones que se producen entre las personas a las que se les aplican las normas por aquellas otras que se las aplican o colaboran en su aplicacin, o sea, entre los ciudadanos y los distintos operadores jurdicos. Segn BERGALLI, 605 La cultura jurdica continental europea, impulsada por la tradicin iniciado funcionalista que sigui el pensamiento WEBBER, PARSONS y
por Durkheim y continuado por
LUHMANN, presta ya atencin a las funciones que cumple el Derecho como ordenamiento Jurdico. Se trata de una visin sistmica de la sociedad que, segn FRIEDMAN,
606
- sostiene la idea de la estabilidad
social, en base a los principios de la Teora General de los Sistemas, enumerados en el anlisis estructural funcionalista , como principios para la integracin, cohesin diferencia o automantenimiento. 607 Sin embargo, la
de nuestro planteamiento estriba en las relaciones e
interacciones que produce el ordenamiento jurdico como sistema abierto y no en sus funciones o en su estructura. La forma de comunicacin jurdica y la forma de relacin es lo que, en nuestra opinin, est determinando el proceso o los procesos por los que se gestionan y controlan los conflictos calificados como <<jurdicos>>, as como el etiquetamiento de los mismos. Por ello ha de quedar clara esta perspectiva. No observaremos ni la estructura ni la funcionalidad del
605
BERGALLI. Control Social Punitivo. Sistema Penal e Instancias de Aplicacin.Ed. M Jess Bosch. Barcelona, (1996. En introduccin, -1-) FRIEDMAN. The Legal System. A Social Science Perspective. Rusell Sage Foundation. New York,( 1975,-56-) 607 Equivalente al principio de la homostasis descrito por BERTALANFFY. Op. Cit. (1993,-167170-)
606
237
derecho, sino la comunicacin y la interaccin que se da en este tipo de sistema y ms concretamente, en el subsistema penal. LUHMANN,N. ,608 siguiendo la lnea que abriera PARSONS para la sociologa, plantea un funcionalismo que se distancia del funcionalismo clsico de Merton, para el que los sistemas eran conceptuados como estructuras de mantenimiento de su equilibrio. En el funcionalismo de LUHMANN los desequilibrios del sistema no son simples eventos disfuncionales sino <<perturbaciones>> cuya funcin debe ser atendida y explicada por una teora que pasa, de centrarse en el control, la planificacin y estabilidad estructural, a interesarse ante todo en la sensibilidad ambiental, la evolucin y la estabilidad dinmica . El giro que da LUHMANN a la teora funcionalista proviene de la sustitucin en dicha teora, de la unidad, por la diferencia, acogiendo como elementos esenciales los conceptos de <<autorreferencia>> y <<autopoiesis>>609. Adems su planteamiento est basado en la idea de intersubjetividad y comunicacin, afirmando que los sistemas sociales se forman por medio de la comunicacin. Plantea su tesis en el sentido de que la comunicacin viene a ser <<la operacin elemental>> de un sistema autopoietico. Los sistemas autopoiticos son los que se crean y reproducen a si mismos, sus elementos son igualmente, productos propios . La comunicacin es para los sistemas sociales un elemento de esta clase.610 Otra idea introducida por LUHMANN es la del observador, por lo que su concepcin de <<sistema>> desde el punto de vista de un observador, es una <<forma>>, por cuanto excluye algo como entorno. Por ello, la diferenciacin no es otra cosa que la formacin de sistemas dentro de sistemas 611
608
Ver en LUHMANN. Complejidad y Modernidad de la unidad a la diferencia..Ed. y Traduc. De Beriaain,J. y Garca Blanco J.M.. Ed. Trotta. Madrid, (1998, -11-) 609 Para LUHMANN, el concepto de <<autopoiesis>> ha sido introducido originariamente por MATURANA, para el caso de la vida pero considera que el mismo puede ser extendido en su aplicacin , tanto a la conciencia como a la sociedad. Op..Cit.. (1998. -51-) 610 LUHMANN. Op..Cit. (1998, -42-43-) 611 Por eso entiende LUHMANN que como forma de la diferenciacin puede ser indicada cualquier caracterstica clase de relacin entre subsistemas que excluya otras. Para profundizar en el tema, ver Op..Cit..(1998, -171-)
238
Tomamos estas ideas funcionalistas apuntadas, para indicar lo que supone la diferenciacin de subsistemas dentro del ordenamiento jurdico general, as como la importancia de la comunicacin y la relacin, tanto en la creacin, como en el mantenimiento del sistema jurdico. El Derecho adems de ser un sistema autopoitico es un sistema de control social 612, lo que viene a significar que tanto la comunicacin como las relaciones estn marcadas por el poder 613, ejercido en un doble sentido. Uno, como forma hegemnica, jerrquica y coactiva de
imposicin de normas, y otro, como capacidad de construccin de la realidad, mediante la tipificacin de conductas individuales. 614 Esas conductas son tanto <<significadas>>, como <<narradas>>. En el ordenamiento jurdico, tanto a los significados como a las narrativas se le atribuyen dos presunciones: Una es la de exclusividad y otra la de objetividad. Esas atribuciones se ejecutan a travs del acto legislativo y la labor interpretadora del mismo. El acto de legislar o de tipificar conductas individuales viene complementado de la atribucin de un significado debidamente narrado, al que la interpretacin debe adaptarse.615
BERGALLI afirma que,frente al control social de la propia sociedad como concepto central de la sociologa, se alza la idea de un control social centralizado en y por el Estado, lo que se asemeja a la produccin de hegemonia., Para l, el control social que surge del proceso de mundializacin de la economa y de la globalizacin del modelo neoliberal es el que se ha traspasado al sistema penal de las democracias , debido al fcil reemplazo del trmino censura social tmino sociolgico que hace recaer su inters en las relaciones sociales injustas , as como en los conflictos polticos que precipitan las prcticas violentas de castigo - por el de delincuencia, precisamente porque toda definicin normativa de delito , es un proceso de <<construccin social>>. Para profundizar Op..Cit.. (1996, -4 y 11-) y en el mismo sentido SCHUTZ. Collected Papers. (Vol.-II-, -236-) 613 En cuanto a las motivaciones del <<poder>>, su funcionamiento y sus frenos, ver en REDORTA LORENTE. El poder y sus conflictos. Ed. Paidos Plural .Barcelona, Buenos Aires Mxico (2005, -121-133) 614 Afirma PEREZ RUIZ, que los sistemas de tipificaciones socialmente aceptados son el terreno en el que se originan las tipificaciones privadas de conductas y las estructuras de relevancia de los miembros individuales del grupo. El papel que jega el derecho en tal proceso, forma parte de lo que el autor denomina Fenomenologa Social del Derecho. Para mas profundizacin en el tema, Op. Cit. (1996, -91-)
612
239
4.3-La <<Reificacin>> del ordenamiento jurdico
Una vez significado e interpretado el acto legislativo, se le realiza la atribucin de objetividad, que no es ms que la tipificacin legal de la conducta <<reificada>>616. Con ello que se produce la cristalizacin de procesos, situaciones, resultados y conductas, que son dinmicas y cambiantes permanentemente. El Juez tiene que comparar y valorar
unas conductas individuales, que son procesos relacionales, interactivos, y comunicacionales, de narrativas normalmente contrapuestas, con una tipificacin reificada y cristalizada. Segn PEREZ RUIZ, con la reificacin hay que ser intransigentes ya que las instituciones y entre ellas las jurdicas no tienen status ontolgico distinto de la actividad y significacin humanas.617 El Derecho como sistema de control social es un mecanismo de poder hegemnico. Poder de construir la realidad jurdica 618 como un sistema autopoietico cuyos elementos son, a su vez sus propios productos o resultados.619 Es un sistema que por ello, puede funcionar independientemente de los procesos, situaciones y resultados a los que se aplican las normas, debido a las atribuciones y a la reificacin.
615
Ver en CUBELL SERRA.Op. Cit. (2002, Captulo-2-, 49-89- )la construccin de las versiones , de la imparcialidad y los repertorios interpretativos. 616 De acuerdo con PEREZ RUIZ, <<reificamos>> un referente abstracto, cuando a la entidad representada se le atribuyen propiedades de cosa o fcticas o dicho de otro modo, cuando a una entidad abstracta se la trata como si fuera una entidad fctica. Se reifica prcticamente todo, porque parace ser un fenmeno consustancial a la objetivizacin lingstica, por lo que siendo este un procedimiento cotidiano, es normal que se realice en el mbito jurdico, pero no solo en las relaciones que se dan en el mismo, sino tambin en el mbito terico. Hablamos de la propiedad, o el Derecho, la familiaetc. Hablamos de algo que son <<procesos>>, <<relaciones>>, <<situaciones>>, etc, como de hechos fcticos o cosas reales, independientes de esos procesos, etc. ..Para profundizar, Op. Cit. .(1996, -40 y 41-) 617 PEREZ RUIZ,C. ver en Op..Cit.(1996, -41-) 618 PINTOS, sobre la construccin de los imaginarios sociales y jurdicos y el uso del poder de dichas construcciones. Op..Cit..Los imaginarios sociales del delito en http://web.usc.es/~jlpintos/articulos/delitocine.htm 619 En el sentido explicado por LUHMANN, ya expuesto con referecia a su Op..Cit.(1998, -41-42-)
240
El ordenamiento jurdico general no escapa a los principios definidos para los sistemas abiertos, y as fue ampliamente expuesto por las teoras estructurales-funcionalistas. 620 Con el nuevo giro dado por LUHMANN al funcionalismo se produce en nuestra opinin, un paso importante hacia la clarificacin de la importancia de la comunicacin, la sensibilidad hacia el contexto, la
evolucin y la estabilidad dinmica, con apoyo en los sistemas autopoiticos aplicados tanto a la consciencia humana, como a la sociedad.,621 como forma de acercamiento a una realidad que no puede estancarse ni cristalizarse porque son procesos dinmicos y cambiantes. As es el mundo de las relaciones humanas, en cualquiera de sus mbitos. La reificacin es la cara opuesta del fluir de la vida. BERGER, describe el procedimiento de reificacin que se da habitualmente del que no escapa el ordenamiento Jurdico, al expresar la generalidad del uso del mismo en la vida cotidiana, como un fenmeno producido por la objetividad lingstica. BERGER estudi la reificacin de las instituciones, de los roles, y hasta de la identidad personal, cuando sta llega a identificarse con las tipificaciones que le han sido asignadas socialmente.
622
Si a la reificacin unimos la construccin de una realidad propia mediante el lenguaje usado narrativa jurdica-, tenemos un sistema que funciona, de acuerdo a las caractersticas apuntadas por las teoras ciberntica y sistmica, de forma homeosttica, como totalidad
independiente, y a la vez, alejada de los procesos , acciones y relaciones

620
Desde DURKHEIM continuado por MAX WEBER, PARSONS hasta LUHMANN, se sostiene el postulado bsico comn de la establilidad social basado en la autorregulacin , en la que el Derecho, segn FRIEDMAN, siempre cumple la funcin de distribuir y mantener una escala de valores que la sociedad percibe como justa. Ver en FRIEDMAN. The Legal System.A Social Science Perspective. Rusell Sage Foundation. New York,( 1975, -58-) 621 Ver en LUHMANN,N. Op..Cit. Complejidad pgs.-43 y 51
622
Dice BERGER, que: para un judio , dichas reificaciones pueden abarcar desde un nivel pre-terico de lo que todos saben de los judios hasta las ms complejas teoras sobre el judasmo, como manifestacin biolgica (la sangre juda),psicolgica (el alma juda) o metafsica (el misterio de Israel) Ver en BERGER, y LUCKMANN. La construccin social de la realidad. Ed. Amorrotu, Buenos aires,( 1972, -57,117 y 120-)
241
que tiene que regular. Esta es, en nuestra opinin, la causa fundamental de la diferencia de perspectiva existente entre el sujeto pasivo de la norma y los operadores jurdicos, a la hora de valorar la eficacia del sistema judicial. El ordenamiento jurdico es un sistema que se mantiene a s mismo alejado de la realidad relacional intersubjetiva. Cuando se realiza un anlisis de disfuncionalidad se hace exclusivamente desde un paradigma dogmtico, (analtico-lineal y dicotmico) por lo que, la visin que obtenemos, es excesivamente
parcial y aislada al cerrarse el subsistema en s mismo, lo que produce su anquilosamiento, alejndolo de la realidad social, aunque el analisis dogmtico sea irreprochable y coherente internamente. Esta es la carcterstica fundamental de los sistemas autopoiticos, donde sus elementos son sus propios productos, segn afirman tanto LUHMANN 623, como <<el principio de retroalimientacin>> de los sistemas abiertos, de la TGS.624 Esta afirmacin es particularmente visible en el subsistema penal, cuando su anlisis se realiza solamente desde la teora general del delito, al objetivar -reificar- tanto el bien jurdico protegido, como el hecho
delictivo, dejando al margen el conflicto en s, como veremos ms adelante. 4.4-La construccin narrativa del sistema jurdico y las lneas de demarcacin de los subsistemas
El sistema jurdico est construdo, como toda realidad reificada, a partir de tres elementos que forman su narrativa: <<Las definiciones>>, <<los significados o sinnimos>> y <<la terminologa>> empleada
623
Afirma LUHMANN que: La eleccin de una u otra distincin , que marca el observar, nunca viene determinada por el entorno, sino que siempre es construccin del sistemaEn los sistemas autopoiticos, todo lo que es usado como una unidad por el sistemaes tambin producido como una unidad por el sistema. Op..Cit.(1998, -12- y 27-) 624 Afirma BERTALANFFY que el modelo de retroalimentacin es igualado con la teoria de los sistemas en generalOp. Cit. (1993., -167-)
242
tanto en la comunicacin, en la interaccin como en la distribucin de roles de los elementos que componen el sistema legal o subsistema especfico. Comenzamos por la determinacin de los lmites subsistmicos y as podemos decir que el orden legal tiene unas lneas de demarcacin que se manifiestan en tres aspectos de la narrativa. Son los siguientes: 1.-Definiciones: El ordenamiento define, a travs de todo su sistema normativo, cuales son los elementos que lo componen. 2.-Sinnimos: a esos elementos definidos legalmente les otorga un significado especfico dentro del sistema. 3.-Terminologas: El sistema jurdico utiliza una terminologa propia tpica, o especfica, acorde con la definicin y el significado dado a sus distintos elementos. 625 Para ejemplificar en qu consisten las lneas de demarcacin del sistema jurdico, tomaremos el trmino JUSTICIA como concepto
usado y reificado por l. Es evidente que dicho trmino viene delimitado por la definicin que se da, tanto como por su significado. As diremos que las lneas de demarcacin son, para el orden jurdico general, las siguientes: Definicin: Justicia es el acto de dar o atribuir a cada uno lo que le corresponde o pertenece legtimamente.626 Sinnimo: Justicia equivale a tener legitimidad o derecho a algo, tener razn, poder acudir a los rganos encargados de determinar su aplicacin, etc.
En este sentido podemos decir que la terminologa especfica jurdica vi ene establecida en tres diferentes categoras: las proposiciones, las reglas y las normas que segn PEREZ RUIZ, son enunciados acerca de hechos de distinta clase. Excluye los usos porque estos son hechos sociales en lugar de enunciados.. Define una proposicin como un enunciado con valor de verdad, de acuerdo con los enunciados aristotlicos, una proposicin se refiere a la verdad del enunciado.. Las reglas son enunciados con valor de necesidad, mientras que una norma es un enunciado con valor de obligatoriedad de las conductas. As considera el autor, que una proposicin es verdadera o falsa. Una regla es necesaria , pero no obligatoria. Una norma es obligatoria , pero no necesaria ni verdadera. Para profundizar, ver Op..Cit..(1996, -67-68)
626
625
Definiticion tomada del Diccionario Ideolgico de la Lengua Espaola. J.Casares, 2 Ed
243
Terminologa: empleada para referir las relaciones dentro de este sistema , trminos como: - poder judicial- administrar Justicia- tribunaljuicio- sentencia- acciones judiciales- principios de Justicia e igualdad, etc... todo un autntico lenguaje que caracteriza a los elementos que se relacionan dentro del sistema del ordenamiento jurdico reificado. Estos lmites o lneas de demarcacin son importantes para el sistema jurdico, porque suponen la delimitacin de los distintos rdenes jurdicos. Por ejemplo, al individuo que entra en el sistema penal, se le imparte Justicia de una forma pre-definida y segn lo determinado por el sistema penal.
627
Se ver obligado a usar en el proceso de relacin con (polica, jueces, fiscales y resto de los operadores
otros individuos
jurdicos), un lenguaje o terminologa especfica, aunque l mismo la desconozca. Los escritos realizados para la defensa de sus intereses, han de utilizar la terminologa que impone el sistema. Esas lneas de
demarcacin son esenciales para el mantenimiento de subsistema penal, dentro del sistema jurdico general, evitando su confusin con ste. Pero adems, las lneas de demarcacin tambin sirven como <<lugares de intercambio de comunicacin>>,628 entre dos sistemas o subsistemas. Sucede que lo que es un injusto en un subsistema no lo tiene por qu ser en otro. O bien un mismo bien jurdico protegido puede pertenecer a uno slo, o a varios subsistemas dentro del sistema jurdico general. Para saber a cual pertenece, tendremos que observar las lneas de demarcacin que a la vez funcionan como lugares de intercambio de
627
El sistema penal define lo que considera o no bienes jurdicos protegidos dentro de su mbito, construye y define los mismos. Se trata de una construccin de vital importancia, tal y como apunta PORTILLA CONTRERAS, respecto a la importancia que supone la corriente funcionalista de LUHMANN y la teora del discurso y de los derechos humanos de HABERMAS en el debate sobre la seleccin de los bienes jurdicos, como debate actualizado del clsico , en cuanto a los criterios de tal seleccin. Ver en PORTILLA CONTRERAS. La influencia de las Ciencias Sociales en el Derecho penal: la defensa del modelo ideolgico neoliberal en las teoras funcionalistas y en el discurso tico de HABERMAS sobre eleccin de intereses penales. En Crtica y justificacin del Derecho penal en el cambio de siglo. ARROYO ZAPATERO, NEUMANNN, y NIETO MARTIN. (Coords.) Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, (2003, - 99-102-)
244
informacin y comunicacin entre ellos. Un ejemplo concreto son los casos en que el conflicto se etiqueta como civil, administrativo o laboral, etc... las lneas de demarcacin funcionan exclusivamente como lmites entre esos distintos subsistemas. Pero funcionarn adems, como lugares de intercambio, cuando el ilcito abarca distintos subsistemas: el caso de los delitos que conllevan una responsabilidad civil o fiscal, los casos creados por las denominadas leyes penales en blanco, cuya aplicacin depende de la definicin o catalogacin legal de otra norma civil o administrativa, etc... Haciendo un breve esquema visual , se podra representar as:
SISTEMA DE JUSTICIA
1.-Definiciones
2.-Sinnimos
3.-Terminologas
SUBSISTEMAS
-Civil
Mercantil-
-PENAL- -Laboral - Admvo. -...
628
En este sentido se comportan favoreciendo la comunicacin en cuanto elemento esencial a la formacin del sistema social, ya que los sistemas solo se forman cuando se entabla una comunicacin con el medio o contextoLUHMANN. Op..Cit..(1998, -43-)
245
El ordenamiento jurdico
no es una mera suma de elementos. El
sistema es algo ms que el exclusivo conjunto de normas, ya que incluye adems, las relaciones personales de operadores jurdicos y sujetos activos y pasivos de las normas. En l se definen tanto unos como otras . Por ejemplo, podemos afirmar que para ser un elemento del sistema jurdico, lo primeramente necesario es la existencia de un conflicto, entre al menos dos individuos, que sea definido como tal. Esa funcin se expresa en el principio de legalidad que cumple a su vez la funcin de lnea de demarcacin. Esos individuos van a relacionarse de la manera que el propio sistema establece previamente en las definiciones y
sinnimos expresados en su propia terminologa , mediante un proceso determinado y con principios legales que van a regir las relaciones. La caracterstica de la totalidad 629, hace que la conducta del sistema en s, no pueda entenderse como una mera suma de conductas de sus elementos, sino que tiene la caracterstica constitutiva cualquier sistema abierto. 4.5-La causalidad circular de
La causalidad circular como principio o caracterstica sistmica es apreciable en una doble vertiente: cuando las relaciones entre los distintos elementos son recprocas, pautadas y repetitivas, y cuando una conducta tiene una causa circular y no lineal, como vemos en el esquema siguiente: Causa=Efecto
Efecto=Causa
629
Es una caracteristica de los sistemas abiertos, como expusimos , de acuerdo con BERTALANFFY,L. Op..Cit..(1993, -202-)
246
A cada accin, previamente determinada por la norma, que es el indicador de cmo van a establecerse las relaciones recprocas, le corresponde unas consecuencias repetitivas , que suelen ser pautadas. Un ejemplo simple es la existencia de normas procesales para la correcta interposicin de las demandas judiciales , de contestacin a la misma, etc. que si no son cumplidas por las partes, el proceso de interrelacin jurdico ni siquiera va a iniciarse. Si no se ejercita una accin legal en la forma establecida por el sistema, no habr relaciones jurdicas entre partes, hasta el punto de ni siquiera poder ser consideradas <<partes>> procesales. La <<repeticin>> se pone de manifiesto en la uniformidad de los procesos judiciales (de cualquier subsistema ya sea penal, civil, social...). Este tipo de relaciones se pueden observar en la manera de
interaccionar los distintos individuos: el Tribunal, el Ministerio Fiscal, los Abogados defensores, Los Procuradores de las partes en conflicto, etc. La vertiente circular de las causas y los efectos puede observarse en la interaccin de las partes enfrentadas en un conflicto; la accin de una es causa inmediata del efecto producido en la otra parte,y a la vez, es lo que , retroalimenta la accin de la parte contraria. Nuevamente, la reaccin de la contraparte (efecto) se convertir en causa de una nueva accin o comportamiento de la contraria, y as sucesivamente, mediante un movimiento en espiral ascendente, cuyo fin puede ser , predecible legalmente, pero imprevisible desde el punto de vista del conflicto. El final de esas interacciones circulares, dentro del sistema jurdico, llega cuando han quedado agotadas todas las acciones legales ejercitables por las partes. Sin embargo eso no significa que el conflicto haya concluido porque, en una gran mayora de casos, contina en el tiempo, dando lugar a incumplimientos que producen largos procesos de ejecucin de sentencias judiciales, retroalimentando as el conflicto en cuanto a elemento emocional de las partes, ocasionando la escalada del proceso conflictual.
247
Un ejemplo de esa escalada de violencia emocional, de difcil control con los mecanismos preventivos o sancionadores actuales del sistema jurdico, son los malos tratos, 630 que puede conllevar a violentos episodios de lesiones o a la muerte de una de las partes. Estamos cansados de ver que la intervencin en muchas ocasiones realizada desde el orden legal , no solamente no es efectiva, sino que puede ser una causa retroalimentadora de la violencia en las relaciones entre partes procesales. Prueba de ello es el empeoramiento de la situacin que muy frecuentemente sufren las vctimas tras haber puesto la denuncia, como mecanismo activador del funcionamiento del sistema penal. Podramos realizar una lista muy extensa de ejemplos del principio de causalidad circular dentro del sistema jurdico, o de cualquier subsistema legal. No consideramos necesaria hacerla para acreditar la existencia de este principio sistmico . Con un mnimo conocimiento de la realidad social, un poco de experiencia profesional, investigacin estadstica631 sobre el aumento de delitos, la reincidencia , crecimiento de poblacin penitenciaria y de mera observacin meditica como
ciudadanos, podemos hacer una inmensa lista de casos especficos de circularidad sistmica. Cada lector puede crear una por s mismo.
630
La cantidad de mujeres y hombres vctimas de malos tratos en el mbito familiar en Espaa segn el informe ODA 2004 ha ido aumentando a lo largo de los aos 2000. En ese ao hubo 39.269 casos y en el 2003 se registraron 83.394Ver en Observatorio de la Delincuencia en Andaluca, 2004 . Evolucin de la Delincuencia en Espaa y Andaluca Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa. GARCIA ESPAA y PEREZ JIMENEZ.Ed. Fundacin El Monte. Mlaga (2004 , -116-117-)
631
El informe del Observatorio de la Delincuencia en Andaluca, referente al ao 2005, pone de manifiesto que : se observa claramente el nivel de incremento en los delitos de lesiones y malos tratos q ue ha ocurrido en todas la provincias andaluzases llamativo este movimiento tan paralelo en Andaluca, al que se ha producido en toda Espaa. En trminos relativos, Mlaga se sigue situando como la provincia con ms delitos de lesiones y malos tratos por habitantepasando de 597 delitos en 2001 a 2.552 en 2004 Ver en Observatorio de la Delincuencia en Andaluca, 2005. Seguridad ciudadana y actividades policiales Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa. GARCIA ESPAA Y PEREZ JIMENEZ.Ed. Fundacin El Monte. Mlaga,(2005, -110 -111-)
248
4.6-La equifinalidad , la equicausalidad y la limitacin del sistema legal Pasando al siguiente principio sistmico, diremos que equifinalidad la
-mantener el mismo estado final a partir de condiciones
iniciales distintas y procedimientos distintos- es fcil de observar dentro del sistema jurdico. Casi constantemente, las condiciones iniciales de los conflictos son diferentes y los procesos judiciales siempre repetitivos y pautados, se desarrollan en su contenido, de manera distinta. El sistema se mantiene igual al final aunque las condiciones de interaccin entre sus componentes sean distintas, por lo que no se ve afectado por ellas. Para no extendernos en algo obvio, diremos solamente que el sistema jurdico no se ve modificado en funcin de las diferentes condiciones personales, sociales, emocionales , etc por las relaciones entre las partes . La equicausalidad -la misma condicin inicial puede dar lugar a estados finales distintos- en el sistema jurdico viene determinada en base a la existencia del principio de abstraccin o generalizacin de las
normas. Para que una relacin entre dos individuos est dentro del sistema jurdico han de cumplirse unas mismas condiciones legales generales, aunque el estado final entre los individuos y de stos con el sistema, puedan y suelan ser distintos de los iniciales. Un ejemplo obvio: dos denuncias por un hecho legalmente considerado como causa de divorcio, puede producir sentencias muy distintas. La Limitacin es un principio sistmico que resalta en el ordenamiento jurdico. Cuando se adopta una determinada secuencia de interaccin, disminuye la probabilidad de que el sistema emita otra respuesta distinta, haciendo que se reitere en el tiempo. La forma de relacin entre sus distintos elementos viene determinada por las normas procesales para que dicha interaccin pueda tener consecuencias legales. La probabilidad de que el sistema emita otras respuestas distintas de las previstas , slo depender del cambio de normas, as sabemos que
249
las respuestas judiciales se reiterarn en el tiempo. Eso forma parte de la estabilidad del sistema jurdico. Otra manifestacin de este mismo principio podemos encontrarla en las tendencias jurisprudenciales o respuestas repetitivas que los tribunales dan a conflictos distintos pero con una misma secuencia de interaccin entre sus protagonistas. Ejemplos concretos los tendramos, uno, en la no presentacin de pruebas en el proceso judicial por las partes procesales, que produce una consecuencia previamente conocida: la desestimacin de la accin expresada en la demanda judicial por falta de pruebas. Otro ejemplo lo tenemos en los mecanismos de caducidad y prescripcin de las acciones de las partes, de los delitos, de las penas etc
4.7-La regla de relacin y sus estructuras
Respecto a la Regla de Relacin
-la que define cual es la
relacin entre los componentes del sistema-, viene determinada por una doble estructura. 1.-Una estructura horizontal formada por una serie de principios constitucionales, a los que no vamos a referirnos detalladamente, pero que resumidamente podemos considerar que se encuentran integrados o representados por el principio de igualdad ante la ley. Este principio legal es una caracterstica del sistema que impele a que la posicin de las partes sea de equilibrio o igualdad ante los rganos judiciales. Hay que entenderla en una forma de interaccin horizontal, y
nunca vertical. El principio de igualdad, como regla de relacin jurdica solamente puede darse entre las partes en conflicto. La regla de relacin entre las partes en conflicto y los operadores jurdicos no est regida por el principio de igualdad, sino por el principio de subordinacin. 2.-Una estructura vertical que establece la forma de relacin entre las partes en conflicto y el los elementos fijos del sistema, que son los diferentes operadores jurdicos: jueces -tribunales, fiscales, equipos 250
tcnicos, cuerpos y fuerzas de seguridad ,abogados, procuradores, etc cuya presencia permanente conforma la propia estructura del sistema jurdico. Este tipo de relacin no est basado en un principio igualitario , sino en el de subordinacin escalonado. Al no ser gestionado el conflicto por las partes en el sistema judicial, sino por los operadores jurdicos, la regla de interaccin entre las partes y los elementos fijos del sistema, es tambin de subordinacin. No se puede interaccionar con los jueces o tribunales, sino es a travs de representantes intermediarios como son los abogados y procuradores. La caracterstica o principio de Ordenacin Jerrquica, aparece muy claramente definido por el sistema legal. Partiendo del principio constitucional de la divisin de poderes, se observa la estructura
piramidal del ordenamiento jurdico. Pero no solamente en lo que respecta a sus lneas de demarcacin entre los subsistemas que lo componen, sino entre las funciones de los distintos elementos que lo integran. La introduccin de cualquier elemento nuevo, tiene perfectamente delimitada su posicin dentro de la escala jerrquica establecida legalmente. Este principio es el que fundamenta la regla de relacin en su estructura vertical, como hemos visto antes. El ejemplo de las funciones
de los distintos operadores jurdicos que interaccionan entre s, vienen perfectamente delimitadas por el sistema.
4.8-La diferenciacin progresiva y la funcin teleolgica en el sistema jurdico, en relacin con los principios de homeostasis y morfognesis El principio de <<diferenciacin progresiva>> afecta tanto a las estructuras como a las funciones que se encuentran perfectamente descritas normativamente en el sistema jurdico. No existe ni una funcin ni una estructura que quede sin regular dentro de l, por ello existen las competencias atribuibles a cada rgano y a su funcin dentro del sistema
251
legal
as como de cada subsistema en particular. No obstante, se En cuanto a la Teleologa, en su doble funcin de direccin y
producen constantes conflictos de competencia entre funciones y rganos
de mantenimiento estructural del sistema-,
podemos observar que la
realizan las normas de interpretacin y aplicacin de la las leyes y que se concretan en las labores doctrinal y jurisprudencial de interpretacin y forma de aplicacin, respectivamente. En estas funciones tiene un papel relevante la dogmtica jurdica , y muy especialmente si nos referimos al subsistema penal. La Morfostasis o la tendencia a mantener la unidad, identidad y equilibrio frente al medio, est directamente ligada a la funcin teleolgica de su mantenimiento estructural. Existen subsistemas jurdicos donde la tendencia morfostsica es ms fuerte que en otros, y ello les lleva a cerrarse sobre s mismos y a aislarse del contexto. De los subsistemas jurdicos mas tendentes a la morfostasis es precisamente el ordenamiento jurdico-penal, donde la teora general del delito impone Lneas de demarcacin que tienen una principal labor de individuacin frente al contexto o supra sistema. Por otro lado hay que decir que esta caracterstica es explicable en el orden penal, debido a su posicin de ltima ratio de todo el ordenamiento jurdico, lo que explica que las lneas de demarcacin adquieran un papel relevante. Como contrapartida a la anterior tendencia est la Morfognesis que podramos deducir de la constante evolucin de la realidad, y que impone a cualquier sistema abierto, la necesidad de cambiar y de crecer, de acuerdo a lo demandado por el contexto. Debemos tener en cuenta que las lneas de demarcacin o lmites externos no son estticos ni inamovibles, sino que soportan la presin contextual exterior de lo solicitado por la evolucin de la realidad social. Para aclarar esto, retomaremos un elemento limitador: los sinnimos. Es evidente que el significado que el ordenamiento jurdico otorga al trmino Justicia, en la actualidad, no es el mismo que otorgaba 252
en el siglo XIX. El trmino se ha visto completamente influenciado por el significado del contexto social. Y aunque sigue siendo un elemento demarcador del sistema, su significado se ha visto modificado por la presin del entorno social. Incluso este mismo trabajo que estamos realizando, plantea una visin del trmino Justicia, acorde a su significado restaurativo. Los principios de homeostasi s y morfognesis, haciendo un
smil con las leyes de la fsica, podramos compararlos con las fuerzas centrpeta y centrfuga, respectivamente. Una es la tendencia a cerrarse sobre s mismo y a concentrarse en sus propias estructuras y funciones y la otra , a abrirse y dejarse influir por el medio o contexto externo. Estas dos caractersticas, al ser tendencias contrarias, deben estar en posiciones de equilibrio para que el sistema no se destruya, bien por prdida o disolucin de sus propias lneas de demarcacin fundindose con su entorno, o por una rigidificacin excesiva de sus estructuras y funciones que lo alejen por completo de la realidad en la que se desenvuelve. Por ltimo, el principio de informacin es aplicable a los
sistemas abiertos porque mantienen una relacin con el medio que se caracteriza por la continua incorporacin y eliminacin de materias, elementos o energa, ese intercambio en los sistemas sociales es de informacin632. Tal vez sea uno de los principios mas evidentes del
sistema jurdico, el intercambio constante de informacin con el sistema social externo al mismo. Son pues, las relaciones conflictivas de los ciudadanos , bien de stos entre s, o bien con los distintos poderes pblicos, el objeto fundamental de cualquier sistema jurdico. Y como cualquier otro sistema social, se ve regido por los principios generales determinados por la Teora General de los Sistemas abiertos.
632
De acuerdo con la Teora General de los Sistemas de BERTALANFFY. Op. Cit(1993, -30-)
253
Sin adentrarnos ms en el tema, -solo lo necesario para poder sentar las bases con las que poder continuar con el trabajo posteriortrataremos ahora de ver en el elpgrafe siguiente, las consecuencias que surgen al tratar de analizar el proceso conflictual o tratar solamente la infraccin penal. 5-EL SUB-SISTEMA PENAL
El estudio del sistema penal tradicional se ha realizado -ya sea con fines justificativos o con fines transformadores- sobre la ptica casi exclusiva de la teora general del delito o la dogmtica penal. 633 Ello es, a nuestra manera de ver, bastante limitador, por muchas razones que ya hemos ido exponiendo, aunque podemos nombrar una razn troncal de la que surgen todas las dems: la desconexin entre el sistema penal y la realidad del conflicto hecho delictivo que no del hecho delictivo-. Ya en otro captulo conflicto, porque el hecho va referido
analizamos el conflicto, por ello podemos afirmar que no es lo mismo que exclusivamente a un comportamiento o accin y el conflicto lleva
implcito, adems del comportamiento en s , la relacin entre partes, junto con todos los elementos componentes que hemos denominado
estructurales, anteriormente. Hablamos de sub-sistema penal porque como tambin expusimos anteriormente, forma parte del sistema jurdico general, en el que se ve inmerso, pero cuenta con las caractersticas propias de sistema, dentro del supra sistema jurdico. En el sistema penal la relacin entre las partes solamente se tiene en cuenta, o bien para aplicar implicadas
las causas de
justificacin -completas o incompletas- , o para determinar las excusas absolutorias. El conflicto se ignora absolutamente, slo se atiende a las
633
Aunque tenemos que matizar esa afirmacin aclarando que se suele identificar sistema penal como el contexto que gravita en torno a la infraccin penal exclusivamente, aunque eso no signifique que no haya autores que se hagan planteamientos diferentes, como por ejemplo, BERGALLI, quien siempre se ha preocupado de ofrecer una visin del sistema penal, como sistema de control social y ms multidisciplinar. Op..Cit..(1996, -X y XI-)
254
partes aisladas la una de la otra y a las acciones de stas. El mximo esfuerzo se realiza para la objetivacin del hecho, para su encuadre 634 y valoracin legal. Aunque el modo de proceder indicado es correcto desde el punto de vista analtico, sin embargo excluye una gran parte de elementos y fundamentalmente, de relaciones, que pueden tener gran influencia tanto en el origen como en la escalada posterior el conflicto. 5.1-El ordenamiento jurdico-penal como sistema de relacin
Hay, en principio, varias razones generales que nos llevan a tratar de realizar un planteamiento sistmico del ordenamiento jurdico penal. 1.-Una, porque la legalidad vigente impide que el conflicto sea gestionado autnomamente, por sus protagonistas. 635
El encuadre puede conceptualizarse como las estructuras comunicativas transitorias que los disputantes construyen en torno a los temas del conflicto. El tema del encuadre, as como el proceso de encuadramiento, ha sido tericamente muy estudiado, aunque podemos identificar tres perspectivas en su investigacin: 1.-El enfoque heurstico cognitivo, examina de qu manera las deciones son sesgadas sistemticamente por la tendencia a percibir todo suceso como una ganancia o una prdida . Este enfoque fue desarrollado por KAHNEMAN, en 1992, por NEALE Y BAZERMAN anteriormente, en 1985. 2.-El enfoque de las categoras de encuadres, por las que se analizan e identifican los conjuntos de expectativas internas para conferir sentido a la interaccin. Desarrollada por autores como GRAY Y DONNELLN en 1989, por PINKLEY en 1990 y por GEIST Y HARDESTY en 1992. 3.-El enfoque centrado en el desarrollo y evolucin del problema, por el que se privilegia el desarrollo de la argumentacin y la redefinicin de los temas conflictivos a lo largo del tiempo, desarrollado por FELSTINER y otros a partir de los aos 80. En los tres enfoques mencionados el concepto de encuadramiento permite comprender mejor los aspectos no sustantivos que siguen generando ms conflictos dentro del conflicto definido, ya que si los disputantes operan con encuadres divergentes, aumenta la probabilidad de una interaccin en escalada del conflicto. Para profundizar en el tema, ver DRAKE Y DONOHUE. Resolucin de Conflictos:Teora del encuadramiento comunicacional. En Nuevos paradigmas en la resolucin de conflictos. Perspectivas y prcticas. DORA FRIED SCHNITMAN (comp) Ed. Granica, Buenos Aires,Barcelona, Mjico, Santiago, Montevideo, (2000, -103-106-)
635
634
Durante siglos se ha negado en el derecho penal la posibilidad de que las partes en disputa puedean resolver su situacin , mediante el proceso de expropiacin del estado que ya apuntara en los aos 77CHRISTIE. En ese esquema el paradigma indiscutible fue el principio de legalidad, por el que toda infraccin debe ser perseguida ex officio , siendo un derecho abocado a la persecucin y aplicacin de sanciones. Sin embargo, como ya hizo notar BECCARIA, prohibier una serie de acciones indiferentes no significa realmente prevenir los delitos que de ellas puedan resultar, sino crear otros nuevos EIRAS NORDENSTALHL,.Mediacin Penal. De la prctica a la teora. Ed. Histrica, E.J. Perrot. Buenos Aires (2005, -25-27-)
255
2.-Otra, porque evita la comunicacin directa de
las partes. La
comunicacin (que es el mecanismo fundamental por el que se mantiene la relacin) solamente ser posible mediante un proceso estanco y a travs de distorsionada 3.-Otra tercera razn porque, en nuestra opinin, falta una visin perspectivista , de los mecanismos de relacin que se estn produciendo en el interior del sistema, como un todo organizado que no puede alcanzar a dar exclusivamente, la teora general del delito. 4.-Y una ltima razn, porque entendemos que, adems de ser una forma conceptual suficientemente elaborada y validada representantes - los operadores jurdicos- adems, est
cientficamente -tanto terica como empricamente-, nos va a permitir contemplar la mediacin como un proceso restaurativo de intervencin en la gestin de los conflictos penales. 636 Como indicamos anteriormente, no es lo mismo conflicto que hecho delictivo. Este es algo terminado, producido. Es una accin concluida que es diseccionada por los operadores jurdicos, para reconstruir lo sucedido. El conflicto es algo dinmico, es el que ha
ocasionado el hecho delictivo, formado por muchos ms componentes que el hecho en s. Llegados a este punto, y habiendo dejado establecidos, los nos
principios que controlan o influyen en todo sistema abierto,
adentraremos en el intento de perspectivizar nuestro subsistema jurdico-penal. Ya tenemos la base terica sobre la que podemos adoptar una perspectiva sobre su funcionamiento como sistema . Ahora bien, al jurista podran surgirle los siguientes interrogantes: Por qu tener que
plantear una perspectiva distinta cuando ya contamos con la herramienta
636
Adems, como afirma EIRAS NORDENSTALHL, Op..Cit.(2005, -27-)el sistema penal no puede reponer las cosas al estado anterior al hecho sino que genera una suerte de inflacin sancionatoria que tiene una misin meramente simblica.
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como la dogmtica jurdica y la labor jurisprudencial para analizar y tratar de armonizar las disfunciones del ordenamiento jurdico?. Qu nos aporta de nuevo? O cual es la eficacia real de la visin sistmica ? Hay muchsimas razones para responderlos, aunque basta con mencionar unas pocas . 1.- La historia de cualquier disciplina cientfica nos demuestra que el desconocimiento por el hombre del orden de funcionamiento de las estructuras de la realidad , lleva a la falta de comprensin de ella. Esta falta de comprensin , a la falta de prevencin, y sta, a su vez, a calificar y actuar sobre hechos o fenmenos reales de forma errada. 2.-Es un absurdo, cientficamente considerado, analizar detalles de la realidad de forma desordenada o sin sentido, hay siempre que buscar un orden o un sentido. El anlisis cientfico de la realidad ha de estar plenamente contextualizado, incluso en el paradigma cientfico de la simplicidad , lineal y dicotmico. A nadie se le ocurrira buscar algunas causas de enfermedades en la forma de distribuir la ropa en un
hipermercado. Son dos contextos absolutamente independientes, salvo que se estableciera una relacin entre ellos, y en ese caso, necesariamente habra que analizar <<la relacin>>. Pongamos un ejemplo: cuando se coloca la ropa en un determinado lugar de un
hipermercado, cerca de un foco de luz que calienta el plstico que las envuelve y ese contacto transforma uno de sus elementos componentes en un txico para la piel humana, ser la relacin o interaccin de ese componente con el foco de luz lo que reallmente caus la enfermedad. Al existir una relacin hay una causa de produccin del hecho y por tanto se debe observar cientficamente. Por ello, si desconectamos o desconocemos fenmenos causales que la realidad produce, para hacer anlisis cientficos lineales exclusivamente (-no relacionales-) es muy probable que los resultados que obtengamos no sean correctos y no podamos intervenir eficazmente o incluso prevenirlos. 3.- Consecuencia de lo anterior, es otra razn para este anlisis. Y es que la perspectiva sistmica nos aporta principios con los que observar 257
la realidad de forma relacional o constitutiva, y adems , nos permite estudiar el orden de funcionamiento en que se est desarrollando el sistema que vayamos a observar. 4.- La teora general del delito es una teora para hacer un anlisis meramente lineal del hecho delictivo, exclusivamente. Las categoras jurdicas del delito nos han estado sirviendo hasta ahora, para teorizar sobre el hecho, pero no sobre el conflicto. 637 Sin embargo un delito es mucho ms que un mero hecho delictivo, porque ha sido ocasionado como consecuencia de un conflicto interpersonal o integrupal. El conflicto adems, est compuesto por el dao producido, por un peligro potencial de comportamientos de igual ndole en el futuro, es creacin de inseguridad ciudadana objetiva y subjetiva, es una forma violenta de relacin entre elementos sociales, etc. La teora general del delito no entra a analizar el conflicto, slo <<se lo apropia>> en nombre de sus protagonistas 638 y de la sociedad, representada por el Estado de Derecho. Una consecuencia evidente es pues, que si la teora general del delito no atiende a la parte relacional o interactiva de los conflictos, sino slo a lo que afecta al hecho delictivo, lo que nos est proporcionando es una visin excesivamente parcial del conflicto, ya que no puede
abarcarlo completo. El anlisis sistmico puede, adems <<observar>>, no slo analizar, el conflicto completo, a travs de una visin perspectivista del mismo. 639 5.-Mencionaremos otra razn genrica, saliendo al paso de los posibles argumentos relativos a que la teora general del delito usa la
637
NEIRAS NORDENSTALHL, cree que la respuesta judicial al conflicto est burocratizada , el expediente es el gran protagonista del laberinto judicial que intenta recrear histricamente una realidad fctica a travs de la bsqueda de la verdad. Op. Cit(2005, -28-)
638
Esta idea de la apropiacin del conflicto es relativamente antigua y fue introducida por el artculo que en 1977 el profesor NILS CHRISTIE publico sobre la retirada del conflicto a las partes. El llamaba directamente a esa accin El robo del conflicto por los abogados, los oficiales de probation y por otros profesionales. Ver N.CHRISTIE. British Journal of Criminology. Conflicts as Property ,( 1977 ,1, -17-) 639 En cuanto a la visin perspectivista de la Teoria General de los Sistemas, BERTALANFFY, Op. Cit..(1993, -53-62-)
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ayuda de los equipos tcnicos (psiquiatras, psiclogos, trabajadores sociales , etc..)para explicar los comportamientos de la pareja delictiva. Aunque ciertamente ello es bastante clarificador, no olvidemos que: A.-En primer lugar, se trata siempre de explicaciones de <<otros>> o sea, de terceros ajenos al conflicto, que ni lo crearon ni lo
experimentan, sino que lo explican. Su narrativa es todo lo ms, tcnica o teraputica dentro de un encuadre legal, pero no es la narrativa de las partes. B.-Muchas de las causas del hecho delictivo apuntadas por los equipos tcnicos no tienen cabida, o son de insignificante valor para la determinacin del hecho delictivo, pero pueden ser de un gran valor informativo de la interaccion y de la futura escalada del conflicto. C.-Es el conflicto el que subsume el hecho delictivo y no al contrario. Es la interaccin entre las partes la que produce el hecho, y adems el principio de causalidad circular retroalimente el conflicto. La teora general del delito o la dogmtica jurdica no soluciona la retroalimentacin de los conflictos entre las partes, sino que aplica soluciones dadas por un tercero ageno al conflicto mediante un anlisis lineal y dicotmico construido con una narrativa <<legal>>640, que no termina con el conflicto sino que est construda especialmente para sancionar al autor por el hecho delictivo, y tratar de resarcir econmicamente a la vctima por el dao sufrido, si ello es posible. 6.-Lo que aporta adems la visin sistmica, es lo que muy bien expresa su principio de la totalidad: El todo es ms que la suma de las
640
Es importante comprender que los discursos, expresados en la narrativa, tienen un importancia constructiva importante en el coflicto, Austin considera el lenguaje como una forma de accin que produce efectos, y ello implica el reconocer el poder constructivo del mismo, como ya expuso FAIRCLOUGH en 1992. CUBELL SERRA, distingue tres aspectos sobre la construccin de esos efectos del discurso, especialmente relevantes en el sistema penal: 1.-Que el discurso contribuye a la construccin de las identidades y las posiciones de los sujetos. 2.-El discurso contribuye a la construccin de las relaciones entre los sujetos. 3.-El discurso contribuye a la construccin del conocimiento y de los sistemas de creencias. Entiende que el proceso de construccin del delito se hace patente en el tratamiento que la comunidad jurdica da a los casos de los que se ocupa.En ese sentido, <<los hechos>> considerados brutos por la institucin, adquieren materialidad y estatuto de <<hecho>> a partir de las prcticas que se desarrollan en el seno de la comunidad jurdica. As
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partes. Un conflicto es un todo, es un sistema 641, -un sistema que funciona mal- porque es una interaccin entre un mnimo dos elementos o partes, de acuerdo con la Teora General de los Sistemas. Por ello, diseccionar las partes, explicarlas y luego unirlas, no da una visin de la totalidad, aunque se expliquen todas ellas. 7.-El principal aporte de una visin sistmica del conflicto es que soslaya las dificultades o lmites analticos que tiene la teora general del delito o la dogmtica jurdica, porque hace anlisis relacionales completos, perspectivistas como los denomin BERTALANFFY. 8.-La dogmtica penal trabaja con el pasado, con lo ya sucedido, pero trabajar con el conflicto es trabajar hacia el futuro, hacia la reparacin del dao ocasionado y hacia la prevencin de futuras conductas delictivas. Ambas perspectivas se encuentran ancladas en principios jurdicos distintos. La teora general del delito atribuye culpabilidad por el hecho y vctima 642. 5.2-Aportacin sistmica a la realidad penal la intervencin en el conflicto es para la
asuncin de responsabilidad con fines a la reparacin del dao a la
Por todo lo que ya hemos expuesto, podemos decir que los principios definidos pueden aplicarse, con ms o menos intensidad, a cualquier sistema de los catalogados como abiertos biolgico o social- . Y de acuerdo a ello, cuando hacemos un estudio de un subsistema
la construccin social de los mismos es inseparable de la actividad que se realiza a travs del habla y de los textos. Op. Cit. (2002, Capt-3-Construyendo hechos o materializando versiones-98-131) 641 Definido as por MULDOON, quien considera que es un sistema y no un suceso Desde la visin sistmica del ordenamiento jurdico penal, el suceso sera el hecho tpico, pero ese hecho tpico se ha dado dentro de un contexto relacional que es el conflicto. Op. Cit..( 1998, -19-) Los nuevos modelos de Justicia estn basados en una filosofa actual que viene surgiendo con fuerza entre la prctica y la doctrina sobre el delito y sus consecuencias. A ella nos referiremos muy especficamente en los captulos finales de este trabajo. Pero diremos aqu, que se trata de un modelo de Justicia diferente que como afirma EIRAS NORDENSTALHL, coloca a la vctima en una situacin de protagonismo, permitindole que junto al responsable del hecho recompongan la
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concreto y podemos determinar su caracterstico y propio funcionamiento, es como si hubisemos realizado una radiografa de su manera particular de interaccionar. En base a ese conocimiento, estaremos en condiciones de observar cuales son sus desequilibrios funcionales para poder intervenir. Esta es, a nuestro entender, la posibilidad ms interesante que nos otorga la utilizacin de la teora general de los sistemas y el resto de las teoras en las que est basado el denominado tercer paradigma para el estudio de la realidad delictiva. Permtasenos hacer el smil con la actividad mdico-forense. El estudio del hecho delictivo sera parecido al estudio de un cadver que, una vez diseccionado por el mdico forense, nos explica -a posterioricmo se cometi el crimen. El estudio del conflicto pelcula, no slo del cmo se produjo la accin sera el de la
sino adems, del por
qu sucedi as y cuales son sus implicaciones en el futuro de todos los afectados, en lugar de referirse slo al crimen. Es evidente que ninguna de las dos perspectivas es superflua, intil o menos importante que la otra. Todo lo contrario, ambas son imprescindibles y nos hacen observar con ms profundidad, para poder impartir lo que el sistema define como Justicia, de una manera mas ajustada a la realidad. Sin embargo, an siendo igualmente necesarias ambas formas de anlisis, no podemos dejar de establecer un grado de jerarqua entre ellas, que nos viene impuesto, no por decisiones u opciones personales, sino por las dos siguientes razones: 1.-Lo que es contexto o sistema envolvente no puede, ni ignorarse ni posponerse, porque va en contra del orden natural del devenir de la realidad. 2.-Por el principio de ordenacin jerrquica que rige en el orden sistmico, de acuerdo a la teora general.
situacin sin la necesaria violencia que todo proceso penal implica, destinada a resolver conflictos
261
Con ello queremos establecer que el conflicto es el contexto del hecho delictivo, no al contrario. Esta ltima afirmacin podra parecer
incorrecta, pero no lo es. S que es o puede ser paradjica, pero no irreal. Se podra argumentar al contrario, y establecer que son la mayora de los hechos delictivos los que crean el conflicto entre ofensor y vctima ambos tomados en su sentido ms amplio- y que antes del hecho poda no existir conflicto. Sin embargo esa es una afirmacin aparente. El
conflicto ya existe antes, y se inicia en una de las partes con su sistema o subsistema. El desarrollo temporal y la exteriorizacin de ese conflicto va a dar lugar a un efecto que repercutir, bien en su propio sistema exclusivamente, o bien en otro, y ello por el principio de la Causalidad Circular lo que viene a significar que una misma accin, es causa en un sistema pero efecto en otro sistema a la vez, que pueden estar retroalimentandose. Podemos afirmar que, an en circunstancias en que el conflicto permanece en el mbito de la mera interioridad del individuo, manifestarse exteriormente produce una accin con al
repercusin
sistmica. El ejemplo mas extremo es el caso de las psicopatas, por su difcil solucin. An en ellas, el psicpata -o socipata, como elijamos denominarlo- tiene interiorizado un conflicto en su manera de relacionarse con los dems miembros elementos- de su sistema, ya sea social, familiar, etc. Y es cuando el conflicto se exterioriza, cuando se producen las acciones que a su vez, pueden llevar o no, a un hecho delictivo, que analizado linealmente, aparece como causa del conflicto en el orden penal. Pero el proceso ha comenzado mucho antes, como hemos visto. Si partimos del conflicto como sistema, -y no como hecho delictivoen el que existe una interrelacin violenta o daina entre las partes, debemos procurar controlarlo para que no siga retroalimentndose en escalada violenta que, muy previsiblemente podran seguir produciendo nuevos hechos delictivos, u otro tipo de ilcitos. En nuestra opinin, es el
ms que a imponer penas. Op. Cit(2005, -31-)
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principio de retroalimentacin el que interrumpe o impide en una gran mayora de los casos, que la pena o medida de seguridad tengan efectos preventivos especiales sobre el victimario, ya que es el conflicto el que est en escalada aunque el hecho delictivo se encuentre sancionado. En definitiva, tambin el mismo principio impide los efectos resocializadores y de reinsercin que se pretende atribuir a la pena. La razn es obvia: mientras exista el conflicto, aunque se contenga o reprima el hecho delictivo, el victimario 643 se seguir viendo inmerso en l y no le ser nada fcil salir de esa causalidad circular, mientras no cambie el contexto conflictual, por lo que ni va a evitar su conducta en el futuro ni va rehabilitarse, mientras el conflicto se lo est impidiendo. Las intervenciones que se hagan en el proceso conflictual han de ser para desescalarlo o para impedir la escalada violenta si queremos evitar nuevas infracciones penales cuyo caldo de cultivo siga siendo un conflicto no controlado o mal gestionado. 6-EL CONFLICTO ANTE LA DOGMTICA JURIDICO-PENAL
644
Segn afirma BERGALLI,
la cultura jurdica contempornea
continental europea, especialmente, por impulso de la tradicin funcionalista sistema de que sigui los pasos marcados de los fundadores del pensamiento de DURKHEIM, WEBER, PARSON y
LUHMANN, presta mucha atencin a cuales son las funciones del Derecho. La visin sistmica de la sociedad, muy especfica del anlisis estructural-funcional, sostiene el postulado bsico de la estabilidad social, como integracin, cohesin o automantenimiento (principio de
homeostasis de los sistemas abiertos), en el que el derecho siempre cumple una funcin,
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a nivel discursivo general, de distribucin y
Es una muy posible explicacin a la victimizacin del victimario que muy ampliamente ha sido desarrollado por LANDROVE DIAZ, La victimizacin del delincuente en Victimologa . Ed. De la Universidad del Pas Vasco, 1990 y en Victimologa. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000
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mantenimiento de una escala de valores que la sociedad percibe como justa. Esta es la base tanto de la socializacin como de la represin: la idea del control social centralizado645, por y para el Estado, lo que se asemeja mucho a la produccin de la hegemona. 6.1-El monopolio estatal del control de la violencia interaccional La expresin ms evidente de la centralizacin y monopolio de la fuerza legtima es lo que llamamos sistema penal. Pero acabada la vigencia del <<estructural-funcionalismo>> al haberse agotado el Welfare, nos llega el convencimiento de que las censuras sociales , al mezclarse
con las formas expresivas del poder y de la economa vienen resultando ser las ms importantes caractersticas de las prcticas contemporneas de dominacin y regulacin social. Normalmente, estas censuras son expresadas en un lenguaje globalizado que apela a principios morales generales y resultan idneas, sobre todo prcticas, polticamente. Por todo ello, los trminos censura social
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delincuencia no
son ms que autnticos procesos de construccin social 647, bajo los que subyacen los intereses colectivos a los que debe tender la proteccin punitiva del Estado, por lo que solo as se logra transformar el concepto de violencia nsito en el ejercicio de la fuerza, por el sistema penal. GALTUNG,648 ha resumido con gran lucidez los conceptos de violencia y sus planos de proyeccin. Considera dicho autor que la violencia est presente cuando los seres humanos se ven influidos de tal manera que sus realizaciones efectivas, somticas y mentales, estn por debajo de sus realizaciones prcticas 649. Entre todos estos planos se da
644
645
BERGALLI. Op.. Cit(1996, -1-5-) BERGALLI. Op..Cit.Ibidem 646 Afirma BERGALLI que el tipo de estudios sobre el control s ocial se enmarc en un nuevo campo disciplinario que se llam <<la sociologa de la desviacin>> particularmente diseado por Merton en 1964 y que posteriormente fue sustituido por la <<sociologa de la censura social>> de Summer en 1994. Para profundizar ver en BERGALLI, Op. Cit. (1996, -4-) 647 Son procesos de reificacin en el sentido apuntado por PEREZ RUIZ,Op. Cit..y por CUBELL SERRA, Op. Cit. 648 GALTUNG, Sobre la Paz. Ed. Fontamara. Barcelona (1985, -56-) 649 GALTUNG. Op..Cit.Ibidem
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la violencia que l denomina los de la violencia personal o directa y estructural o indirecta, prestando atencin al hecho de que existe un actor o de que no haya actor. Lo que GALTUNG llama violencia estructural es lo que suele invocarse como violencia institucional. 650 El individuo tiene una nica defensa frente a toda la violencia institucional: la atribucin por parte del propio sistema, de los llamados Derechos Humanos. Pero el defecto que le atribuye GALTUNG a la perspectiva de los derechos humanos tal y como aparecen en las declaraciones universales y en los tratados internacionales, es la de tener un carcter mas <<personal>> que <<estructural>>, con lo cual, se refieren a lo que los individuos pueden hacer o pueden tener, no a quien decide lo que pueden hacer o tener. Se refieren a la distribucin de recursos, no al poder sobre la distribucin de recursos. En otras palabras, considera que los derechos humanos, tal como se conciben usualmente, son perfectamente compatibles con el paternalismo con que los detentadores del poder lo distribuyen todo, salvo el poder ltimo sobre las distribuciones, de manera que se obtiene una igualacin sin ningn cambio en la estructura del poder.651 De aqu que el sistema penal haya servido como un medio racional para esos fines y la violencia <<institucional>> que emplea ha de estar perfectamente delimitada y prevista, de modo que, cuando mediante el sistema penal se restringen ciertos derechos humanos, los medios de restriccin y el alcance de sta, no puede convertirse en extralimitaciones, porque esto constituye la esencia del propio Estado de Derecho. La dogmtica juridicopenal es el mecanismo terico-racional y analtico del subsistema, que justifica la restriccin de ciertos derechos humanos a los ciudadanos que incumplen las normas establecidas. Estamos ante la presencia de un fenmeno que debe considerarse como el ejercicio de la violencia institucional para el mantenimiento de la
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GALTUNG. Op. Cit.Ibidem GALTUNG. Op. Cit..( 1985, -27-65)
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violencia estructural. 652
El uso de las reglas de juego del estado actual
es usar la fuerza (o la violencia) de manera correcta, es decir, sometido a ciertas normas que afectan a la legalidad de su actuacin. Estamos pues, ante una violencia aplicada por mandato legal, de la que solo nos es dado discutir sobre las destrezas y modos de aplicacin. La violencia aplicada por el estado moderno en rgimen de monopolio hunde sus races en otros tipos de violencia, constituyendo el resultado de un proceso evolutivo ntimamente vinculado a la funcin del sistema relacional. 6.2-La neutralidad estatal externa al conflicto violento Si el Estado, mediante el sistema de Justicia penal se constituye como un organismo todopoderoso que se superpone y a la vez sustituye a la violencia de las partes en conflicto, est adoptando una posicin externa al conflicto. Es la capacidad de ver <<neutralmente>>. Sin
embargo, y como dijimos en el primer captulo de este trabajo, tanto las partes como el juez (representante del estado) son integrantes y por tanto, implicadas, en el sistema de Justicia penal, por lo que cabe preguntarse como pueden al mismo tiempo, estar fuera y dentro. Esto ha sido lo que nos ha llevado desde el inicio, a cuestionar la neutralidad del sistema de Justicia penal y en ltimo trmino, del Estado. La neutralidad est basada en la racionalidad, que es una nocin referente a comportamientos o actos y se identifica con la eleccin de medios adecuados para alcanzar determinados fines. Se entiende a su vez, que el poder del estado es racional, porque es legal, de lo que a su vez se extrae que la idea de legalidad es central para poder entender como la produccin normativa predispone la obediencia de los ciudadanos a un poder nico, centralizado, laico y que no tiene otra razn de ser ms all de s mismo. La eficacia de las normas depende tambin de las formas en que ellas se aplican. Podemos afirmar que aplicar normas es una tarea que
652
CHRISTIE, N. La industria del control del delito.La nueva forma del holocausto. Editores del
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compete a diferentes operadores jurdicos en el marco del Estado de Derecho. Lo que se trata de determinar es la capacidad interpretativa del derecho, por ser un tema central en el debate entre todas las corrientes formalistas y los enfoques alternativos a las teoras de la interpretacin tradicional. Estos enfoques se resumen como el resultado de una visin sociologista del derecho que pretende abrir una brecha en la creencia de que las normas jurdicas no pueden tener otra voluntad de emisin que no sea la del Estado. La lucha entre el sociologismo y el formalismo refleja una forma de ver el mundo social mucho ms variado y plural que la visin emitida por las teoras formalistas, que entendieron el derecho como expresin de la mxima racionalidad de la vida social. La interpretacin exegtica, el anlisis lgico de las normas y la jurisprudencia de conceptos, obstaculizaron en buena parte, la
transformacin de la cultura jurdica , a partir de la creencia dogmtica en el Derecho estatal. Sin embargo, el concepto de <<interpretacin>> tiene un significado mucho ms amplio que el de una decisin jurisdiccional porque en el derecho positivo se entiende que la norma es mucho ms el resultado que el presupuesto del proceso de su interpretacin. La cuestin podemos situarla en el interrogante de si es cierta la creencia entre los operadores jurdicos de que el sistema normativo posee una realidad propia y autnoma 653 de lo que supone <<el proceso de interpretacin y aplicacin de las normas>> que constituyen el sistema normativo. Este es el debate o enfrentamiento entre los distintos enfoques formalistas cerrados a la admisin de cualquier factor o argumento que
Puerto. Buenos Aires, 1993. 653 CUBELL SERRA, afirma que. se pretende construir la objetividad de la prueba, recurriendo a la ciencia de tal forma que sea posible legitimar esta prctica como actividad probatoria vlida. Dicho de otra manera, se produce un proceso de objetivacin, a travs del cual una creacin humana ..asume carcter de objetividad a travs de la prctica jurdica. Sin embargo, el efecto mencionado no es construido nicamente recurriendo a la credibilidad de la ciencia, sino que se ve reforzado por la utilizacin del lenguaje jurdicode tal manera que otorga el valor de dato al contenido, al presentarlo como independiente de la actividad humana. Op..Cit.(2002, captulo-3-, -124-)
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no sea normativista para la interpretacin y aplicacin del derecho- y aquellos otros enfoques abiertos a otro tipo de criterios (psicolgicos, culturales, etc..) que influyen en la interpretacin judicial. Es claro que el planteamiento sistmico es un enfoque abierto de la funcin de la interpretacin, y la dogmatica jurdicopenal es un enfoque formalista de tal funcin. Cabe preguntarnos si ambos enfoques son compatibles o excluyentes entre s. 6.3-La funcin de la dogmtica jurdico penal desde una perspectiva sistmica.
Antes de entrar en la bsqueda de respuestas, hay que hacer notar como algunas autorizadas voces doctrinales que resumimos en la de GIMBERNAT ORDEIG ,654 han llegado a cuestionarse incluso si existe futuro para la dogmtica jurdico- penal. Considera que no tendra futuro si se argumenta que la dogmtica penal presupone al Derecho penal, el Derecho penal presupone la pena , la pena presupone la culpabilidad y la culpabilidad no existe, por inexistencia previa del libre albedro. 655 Admitiendo exclusivamente este ltimo presupuesto, como que la culpabilidad es indemostrable, llega a concluir que: La dogmtica nos debe ensear lo que es debido en base al Derechoaverigua el contenido del Derecho penal ,los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penalHace posibleal sealar lmites y definir conceptos , una aplicacin segura y calculable del Derecho penalsustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms
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GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica juridicopenal? En Estudios de Derecho Penal . Ed. Tecnos, 3 Ed. Madrid (1990, -140-161) 655 Esta tesis de GIMBERNAT ORDEIG ha sido criticada por diversos autores, en base a diversas razones que podran resumirse en : 1.-Por ser la culpabilidad un fundamento esencial del sistema de garantas del individuo. 2.-Por no poder determinarse con seguridad el concepto de imputabilidad y el error de prohibicin. 3.-Por poder promover el castigo de personas no peligrosas. 5.-Por la discusin bizantina que puede crear temas como el libre albedro frente al determinismo de la persona. Para profundizar en el tema. Ver CRDOBA RODA. Culpabilidad y Pena. Barcelona, (1977, -38 y ss.) Ver tambin BARBERO SANTOS, La reforma penal espaola en la transicin a la democracia.. En Revue Internationale de Droit Pnal, (1977, .-60 y ss.-)
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dependern del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin 656 Adems afirma que se trata de un instrumento imprescindible para mantener al derecho penal bajo control, como forma de control sobre la pena para que esta no sobrepase los lmites impuestos por el legislador. El grave problema de la dogmtica sera su absolutizacin, al prescindir de todo lo que no sea la interpretacin correcta de la ley. Entiende, pues que en este sentido s tiene futuro la dogmtica juridicopenal.657 Si observamos el argumento de GIMBERNAT ORDEIG , nos damos cuenta que existe en l, toda una perspectiva <<reificada>> 658 tanto de la norma, como de la dogmtica jurdico-penal. Es este un planteamiento de la funcin de interpretacin de la norma que busca objetivizar, presuponiendo que solo existe una interpretacin que sea la correcta, con lo que la objetiviza, llegando a la conclusin de la que l mismo pretende huir: <<la absolutizacin>> de la dogmtica, si sta debe ser entendida como l pretende, como la <<interpretacin correcta>> PALAZZO afirma que: hoy la inquietud y el descorazonamiento del penalista nacen de un sentido de inadecuacin de los mismos fundamentos justificativos del Derecho penaly el fatigoso y luminoso proceso de racionalizacin del Derecho penal no ha llegado a gran cosatiene toda la desilusin y el descoraznamiento ante una racionalidad que descubre sus propios lmites y sus propias insuficienciasEs sorprendente constatar la enorme divergencia que separa a la ciencia penal de la fenomenologa del Derecho Penal659
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En GIMBERNAT ORDEIG. Op.. Cit..(1990, -158-) GIMBERNAT ORDEIG. Op..Cit.(1990, -160-161-)
En el sentido que expusimos ampliamente en el epgrafe correspondiente a la reificacin del ordenamiento jurdico, donde explicamos el concepto desarrollado ms ampliamente por PEREZ RUIZ, Op. Cit(1996, 40-41-), Hablamos de algo que son <<procesos>>, <<relaciones>>, <<situaciones>>, etc, como de hechos fcticos o cosas reales, independientes de esos procesos, etc. ..Para profundizar, ver tambin BERGER y LUCKMANN. Op.Cit. (1972, -57,117 y 120-) PALAZZO,. Crtica y Justificacin del Derecho Penal en el Cambio de Siglo. ARROYO ZAPATERO, NEUMANNN y NIETO MARIN (Coords.) Ediciones de la Universidad de CastillaLa Mancha. Cuenca, (2003, -307-308-)
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Cul es la interpretacin-narrativa correcta? la de la mayora jurisprudencial? La de la mayora doctrinal? la expresamente indicada por el legislador, en las pocas ocasiones en que lo hace? La de la mayora sociolgica?. Y si es la de la mayora, en cualquiera de sus manifestaciones Qu sucede entonces con la interpretacin de las minoras o de la individualidad, especialmente de las partes involucradas en el conflicto y que lo sufren, si no coincide con la interpretacin mayoritaria?. La realidad jurisprudencial responde con la imposicin
interpretativa del tercero, por ser el que tiene poder de decisin. Afirma CUBELL SERRA,que el recurso retrico utilizado en el proceso penal se concreta en aportar argumentos de autoridad, esto es, en utilizar las aportaciones argumentales socialmente reconocidas para apoyar las argumentaciones que se presentan por cada una de las partes.660 La dogmtica jurdico penal es el conjunto de estrategias para el ejercicio de ese poder de creacin e interpretacin que tiene atribuido el tercero que gestiona el conflicto en el subsistema penal. Pero ese poder slo y exclusivamente recae sobre la creacin de categoras jurdicas encaminadas a la construccin <<narrativa>> de unos hechos que previamente ha diseado como delictivos. Es el Juez el que los disea y los <<narra legalmente>> para que puedan ser encuadrables, a travs de la dogmtica jurdica, en la norma o normas aplicables. La dogmtica cumple una labor diramos que, de ida y vuelta. Primero crea las categoras jurdicas pero deja la construccin de los hechos al juez. En su labor de vuelta, la dogmtica da, adems, las normas de encuadre de esos hechos construdos por el juez. La dogmtica jurdico-penal es la que ensea al interprete de la norma ya sea estudioso terico o juzgador del caso concreto- a <<Construir >> de una forma legal (y por ello parcial) una realidad <<los hechos>>, para poder convertirlos en <<hechos delictivos>> por medio
660
CUBELL SERRA. .Op.Cit..(2002, capt.-3-, -123-)
270
del proceso penal. Para ello tiene unas reglas de interpretacin-narracin, muy diferentes a las formas en que las partes <<narran>> su conflicto. La diferencia est en las <<vivencias subjetivas>> que son la causas inmediatas de las distintas narrativas. El conflicto lo viven las partes y la dogmtica no vive el hecho, solo lo construye jurdicamente. El que interpreta no vive el conflicto, y por ello no puede ms que interpretar algo que solo es <<experimentable>>. Afirma GALLEGO GARCA que el juez o el jurista en general, siempre se ver abocado a interpretar los hechos, interpretacin de la que siempre depender la aplicacin de la norma. Si los interpreta de una forma, aplicar una y si quiere aplicar otra distinta, har otra interpretacin distinta de los hechos. Frente a esta discrecionalidad que ninguna legislacin puede salvar, no cabe otra cosa que argumentar y esgrimir las razones pertinentes que tiendan a refutar dicha interpretacin de los hechos.. 661 El Derecho segn BARBIERI, siempre se mueve dentro de un marco argumental. Las decisiones de la ley y de sus intrpretes han de ser indiscutiblemente obligatorias, aunque la verdad no sea comprobable cientficamente porque de su aceptacin dependen la seguridad orden social.
662
y el
SEGURA ORTEGA, entiende adems, que la labor del
intrprete no slo est encaminada a la interpretacin de las normas jurdicas, sino que tiene que interpretar <<los hechos>> que constituyen la base de su decisin. Tiene que comprenderlos y por ello no existe una tajante escisin entre los hechos y el Derecho, sino que el Derecho se encuentra predeterminado por la valoracin que se les de a los hechos teniendo que adapatarse a ellos, por lo que no es posible situar la interpretacin solamente en el campo de lo normativo. 663 La visin sistmica del conflicto es una forma idnea, desde nuestra perspectiva, para introducirse en <<la vivencia>> que las partes
661
Ver en GALLEGO GARCIA Op.Cit. (2003, -128-129-) Para profundizar BARBIERI. Op. Cit. . En PUY MUOZ y PORTELA. Op. Cit. ( 2004, -141150-)
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tienen de conflicto, acercndose an mucho ms a la realidad intersubjetiva, que le est vedada a la dogmtica jurdico-penal. El hecho slo es una parte, a veces nfima, aunque sea la ms grave aparentemente, del conflicto que es el que lo abarca. Si el sistema penal quiere tener una autentica finalidad preventiva, tanto general como especial, resocializadora y rehabilitadota, acercarse a la realidad del conflicto
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ha de
como sistema relacional y no slo
al hecho punible, porque es aquel el que determina, por sus propias leyes, la conducta subsiguiente de los individuos involucrados.
Precisamente el hecho delictivo es una conducta determinada en muchas ocasiones por el conflicto . El que la misma se reproduzca o no en el futuro, depender del conflicto y su contexto, ms que de la mera conducta individual 665 de las partes. Es por ello que, como afirmaba GIMBERNAT ORDEIG, la culpabilidad es indemostrable 666. Ciertamente es indemostrable de forma analtica individual, pero no solamente existe ese problema sino que para poder imputar objetivamente el hecho delictivo, es imprescindible tener delimitado previamente el concepto de autora y participacin. 667 Delimitacin que necesariamente ha de estar
663
664
Ver en SEGURA ORTEGA. Op. Cit..( 2003, -34-35-) BANDIERI, considera que el Derecho tal vez sea el nico sistema que ha desarrollado la institucionalizacin especfica , como el haber creado <<los tribunales>> y ello conlleva tambin, que a mayor burocratizacin hay un menor protagonismo de los involucrados en el conflicto. A la vez esta burocratizacin supone una prdida de efectividad, de autoridad y de prestigio que es sin duda una notoria dificultad para el manejo y administracin de la masa conflictual que les llega, junto a la generacin constante de efectos perversos que a la vez originan indignacin en los sometidos al sistema , los justiciables , y desnimo en los prcticos. Los justiciables se ven sometidos a la institucin los tribunales- incluso como miembro de una <<clientela cautiva>> que no tiene otro remedio que acudir ante los estrados. Los tribunales, que en el imaginario colectivo se identifica con la Justicia, como valor, se ha ido incorporando a la destructividad de sus propios objetivos intrnseca a las instituciones asistenciales del Estado Providencia ModernoOp. Cit..en PUY MUOZ y PORTELA. Op. Cit..( 2004, -47-51-)
665
Tenemos que retomar aqu la referencia a la transformacin que ocasion el nacimiento de las terapias sistmicas al haberse abandonado la idea de que el sntoma es algo meramente atribuible al individuo, pasando a entender que es la interrelacin e interaccin de ste con su sistema, el que puede ocasionar el sntoma disfuncional. Para profundizar el tema, nos remitimos al epgrafe influencia de la Teora General de los Sistemas en el desarrollo de las terapias sistmicas
666 667
Ver GIMBERNAT ORDEIG,E. Op. Cit(1990, -158-) En ese sentido ver DAZ Y GARCA CONLLEDO,. La autora en Derecho Penal,PPU Barcelona,(1991,-494-497-)., Ver GUTIERREZ RODRGUEZ. . La responsabilidad penal del
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centrada en aspectos tanto objetivos y racionales- el dominio del hecho-, como subjetivos falta de causas de justificacin-. Cmo puede atribuirse finalmente el dominio del hecho delictivo, desde un punto de vista objetivo?. Ni siquiera es viable delimitar taxativamente los comportamientos que siempre tengan que llevar aparejados el dominio del hecho. 668 La mayora de la doctrina huye de convertirlo en un concepto prefijado 669. Adems, GIMBERNAT ORDEIG, tambin afirma, en consonancia con ROXIN, que en el supuesto de que se desconozcan los elementos objetivos constitutivos del dominio del hecho, entonces no se puede decir que el imputado lo tenga, ya que, por falta de dolo, no le es imputable, sino que es la ignorancia de la situacin objetiva la que lleva consigo la no existencia en el sujeto del dominio del hecho. 670 Las dificultades y discrepancias argumentales apuntadas
someramente, que presentan las categoras jurdicas de la autora, la participacin, el dominio del hecho y la imputacin objetiva, en la
dogmtica jurdico-penal regentada por el principio de culpabilidad, pueden ser soslayadas con una tratamiento sistmico sobre el conflicto, al no utilizarse para su anlisis un paradigma de objetividad que invariablemente reifica conductas , voluntades y consciencias individuales subjetivas. La realidad es borrosa, y as puede verse a la hora de tener que demostrar la culpabilidad. Igual ocurre con la imputacin objetiva 671,
coautor.Tirant lo Blanch, Valencia, ( 2001, -448-458-). Ver FEIJOO SNCHEZ. Lmites de la participacin criminal.Ed. Comares, Grananda, (1999,-11-12-), LUZN PEA,. Autora e Imputacin objetiva en el delito imprudente .Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, (1989, -889 y ss). Crticamente a la teora de la determinacin objetiva y positiva del hecho iniciada por LUZN PEA y continuada por DIAZ Y GARCA CONLLEDO, es CEREZO MIR. Curso de Derecho Penal Espaol PG-III-Ed. Tecnos, Madrid (2001,-223-) y HERNANDEZ PLASENCIA. La autora mediata en el Derecho Penal. Ed. Comares. Granada, (1996, -72 a 74-), entre otros autores. 668 As se manifiesta FERNNDEZ IBEZ. Consideraciones generales sobre el concepto de autor en la dogmtica jurdico-penal. En Revista Peruana de Ciencias Penales,(2005 N-16, -333334-) 669 Ver PREZ ALONSO. La coautoria y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal. Ed. Comares. Granada, (1998, -183 y ss.-) 670 GIMBERNAT ORDEIG. Autor y cmplice en Derecho Penal. Ed. Universidad de Madrid, (1996, -126-127-) 671 Sin entrar en ninguno de los problemas que plantea, por no ser el objetivo de este trabajo, si que solamente queremos apuntar los diversos puntos de vista dogmticos que acrecientan los problemas derivados de la diferencia entre la participacin y la induccin de extraneus e
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operacin dogmtica imprescindible, que tiene una difcil diana, porque no hay sucesos que puedan desvincularse analticamente ni de su autor/es ni de las circunstancias de su contexto. A veces, las circunstancias pueden ser insignificatentes dogmticamente consideradas, al analizarlas de formar una
forma sumativa. Sin embargo, sistmicamente suelen
totalidad que determinen comportamientos con entidad penal, pero que son intranscendentes, analizados de forma separada . Se dan muchos supuestos en los que no existe congruencia dogmtica para imputar objetivamente en algn grado de autora, el hecho punible, pero s existe responsabilidad en la creacin del conflicto, aunque no se participe en el hecho.
672
En el sub-sistema penal, la dogmtica al mismo tiempo que seala, est diseando cuales son los <<hechos>> penalmente significativos 673, para construir delitos. 674 Esto significa que tales hechos puedan narrarse como <<objetivos>>, aunque, en realidad, finalidad: 1.-Para poder atribuirlos <<reificadamente>>, o lo que es lo mismo, <<adecuarlos a un tipo normativo>> ya que la tipicidad es el lmite mximo del subsistema penal.
intraneus en los delitos especiales , donde la doctrina plantea distintas situaciones derivadas del principio de unidad en el ttulo de imputacin. Para profundizar en el tema, ver REBOLLO VARGAS. Algunas consideraciones sobre autora y participacin en los delitos especiales. Particular referencia al delito de tortura En Revista Peruana de Ciencias Penales. (2003, N-13237-241-). 672 Es el caso de los distintos supuestos en los que la participacin de la vctima no es significativa para derivar responsabilidad , pero s necesaria para que se pueda cometer el hecho delictivo, como sucede en los delitos de violencia de gnero, donde la participacin inocente penalmente considerada, de la vctima, es necesaria para que este tipo de delitos puedan existir. Sin embargo desde un punto de vista sistmico del conflicto, la vctima es determinante en la construccin del mismo y por ello es necesaria su participacin en la gestin del conflicto. Este tema ser abordado ampliamente en un epgrafe posterior. 673 Igualmente considera BUSTOS RAMIREZ, que en la actualidad hay todo un intento de reconstruccin del <<injusto>> pero desde una perspectiva diferente, de carcter material y no de carcter procedimental, al hilo de la contradiccin interna no resuelta desde la discusin de BINDING o VON LISZT, en cuanto a ambos tipos de justificaciones. Para profundizar, ver en BUSTOS RAMIREZ. Obras completas, Tomo-II- Control Social y otros estudios. Ara Editores. Lima, (2005, -665 y ss.-)
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son creados con una doble
En el sentido apuntado por CUBELL SERRA. Op..Cit.Cap-2- y 3- y por PEREZ RUIZ. Op..Cit.
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2.-Para acreditar el dao que ocasionan al bien jurdico protegido. El Bien Jurdico, a su vez, es el producto construdo por un sistema de relacin social determinado. 675 Sin entrar en ningn tipo de profundidad dogmtica, por no ser ese el objetivo de este trabajo, si podemos concluir este epgrafe entendiendo que no se puede prescindir de la dogmtica jurdico-penal, porque es a partir de ella como se limita el gran riesgo del subsistema penal: la expansin hacia la penalizacin de conductas 676. Y ello se produce, paradjicamente, por razones de ndole sistmica: Una es la presin del suprasistema jurdico a dar respuestas a exigencias sociales mediante el uso de la culpabilidad.677 Y la otra es por la tendencia del propio subsistema a crecer y a evolucionar 678 La dogmtica jurdico penal tiene dos esenciales funciones sistmicas: 1.-Establecer los lmites subsistmicos como forma de contencin del caos conflictual, cuando las partes estn incapacitadas para gestionarlo y controlarlo, o cuando simplemente deciden entregar su gestin al tercero. 2.-Regular los principios de homeostasis y morfognesis, para el propio mantenimiento del subsistema penal, como ultima ratio de control de la violencia y del dao relacional.
En este sentido, ver BUSTOS RAMIREZ, quien afirma que: ..el problema del contenido de la tipicidad es determinar que acciones son <<atribuibles>> a un tipo, lo cual slo es posible hacerlo desde el punto de vista del bien jurdico, en cuanto este implica una relacin social.. Bases Crticas de un nuevo Derecho Penal. Significacin social y Tipicidad. Op. Cit. ( 2005, Tomo-I- , -121-) 676 Es interesante comprobar como la primera conclusin del observatorio de la delincuencia en Espaa afirma que: El ltimo quinquenio se caracteriza por el protagonismo cuantitativo que han adquirido las infracciones ms leves ver en el informe ODA 2005, Observatorio de la Delincuencia en Andaluca, 2005. Seguridad ciudadana y actividades policiales Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa. GARCIA ESPAA, y PEREZ JIMENEZ.Ed. Fundacin El Monte. Mlaga,(2005, -175-) 677 Es el principio sistmico de Teleologa. A travs de este principio el sistema se adapta a las diferentes exigencias de los diversos estadios de desarrollo por los que atraviesa, a fin de asegurar continuidad y estabilidad . Ver en el epgrafe de <<El nacimiento del tercer paradigma>>, el apartado relativo a <<los principios generales de los sistemas abiertos>> 678 Es el Principio de Diferenciacin Progresiva. La diferenciacin progresiva afecta a estructuras y a funciones, y es el soporte de los procesos caractersticos de los sistemas abiertos, ya que es lo que permite el cambio y el crecimiento. Ver en ORTEGA BEVIA. Op..Cit.(1987,-56-57-)
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El ordenamiento jurdico penal, ciertamente no puede prescindir de un anlisis lineal sobre una accin o comportamiento para su correcta catalogacin dentro del sistema 679. Pero si esto hasta ahora mismo se ha venido considerando suficiente para la aplicacin del derecho, afirmamos que no es suficiente para la satisfaccin de la Justicia, como experiencia vivencial intersubjetiva. Es esta la razn por la que proponemos el modo de abrir el subsistema penal a la utilizacin del denominado tercer paradigma, para poder contar con una herramienta del anlisis y de
control formal del <<sistema relacional>> que ayude a determinar , como ya haba afirmado MIR PUIG,680 cuales son las cond uctas que puedan ser prevenidas y cuales prohibidas u ordenadas por las normas penales. En tal sentido, la teora general del delito, tendra la misin de sealar los presupuestos generales imprescindibles para que un hecho pueda y deba ser prevenido por la norma jurdica. 681 En este sentido reconocemos que la relacin de la teora general del delito y las posibilidades que otorga el uso del tercer paradigma para tratar el conflicto, son complementarias y no contradictorias. La primera construir el hecho delictivo y analizar comportamientos humanos en disputa con bienes jurdicos, y la intevencin en el conflicto a travs de la mediacin le ayudar, a poder gestionarlo de forma pacfica posibilitando con ello, una funcin preventiva de comportamientos antijurdicos. Al
mismo tiempo la teora general del delito es una til herramienta de contencin de aquellos conflictos candentes que, como el fuego incontrolable, slo pueden detenerse al ponerles lmites682. En realidad no
679
Lo que es necesario es la renovacin y adaptacin de la dogmtica a la realidad, tal y como han indicado MIR PUIG, y MUOZ CONDE, quienes hacen una propuesta, con diferentes perspectivas sobre la necesidad de tener que adaptar la dogmtica jurdico-penal a los nuevos planteamientos presentados por la poltica-criminal. MIR PUIG , S. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico de derecho. Ed. Bosch. Barcelona (1979, -25-28-) y MUOZ CONDE. Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal. Cuadernos de Poltica Criminal, ( 1980, N-12-, -41-50-) 680 Ver en MIR PUIG. Op.Cit.. (1979, -25-) 681 MIR PUIG,S. Op. CitIbidem 682 En el estudio de la dinmica interna del conflicto, MULDOON Op. Cit. (1998) considera que cuando un conflicto, al que previamente ha definido como un sistema catico, es de tal intensidad
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son tantos los conflictos candentes. Si observamos la casustica judicial nos daremos cuenta que la mayora de los conflictos que llegan a los tribunales podran haberse resuelto en un estadio previo, sin embargo se han judicializado por razones tan simples como el no haber encontrado otro cauce de expresin y/o gestin que el proceso judicial. El perspectivismo vivencial del proceso conflictual nos ayuda a ver la realidad en otra direccin y sobre todo, poder verla de forma ordenada y no catica. Lo nico que puede detener el caos, es el orden, entendido como tendencia a la pacificacin, que pueda introducirse en conflicto. Si slo intervenimos en el hecho o accin, imponiendo un
control exclusivo a sta, el conflicto puede continuar catico por insuficiencia de intervencin externa. Poder observar la totalidad del conflicto, adems de la accin delictiva, nos dar muy probablemente, la posibilidad de una intervencin externa ms ajustada a su realidad. PEREZ SANZBERRO,
683
plantea la idea de <<regulacin del
conflicto>> como algo asociado a la comisin del delito y se da cuenta de que el conflicto suscitado por ste, tiene que ser sometido a la bsqueda de soluciones racionales, aunque no hace referencia a las formas de obtenerlas. En las discusiones doctrinales, a partir de la idea de <<regulacin del conflicto>> se trata de enfatizar que el delito no es slo la infraccin de una norma jurdica abstracta con validez general, sino que expresa una situacin de conflicto frente al que debe actuarse para poder alcanzar unos razonables niveles de paz social. 684 Por ello, podemos concluir afirmando que la dogmtica, como afirmaba ROXIN,
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debe cumplir tres requisitos para que sea eficaz: 1.-
Claridad y ordenacin conceptual. 2.-Referencia a la realidad. 3.-Tener

que aparece como incontrolable, la nica actuacin posible es ponerle lmites para que no pueda seguir avanzando ni destruyendo todo lo que encuentre a su alrededor. 683 En su estudio sobre Reparacin y conciliacin en el sistema penal Apertura de una nueva va?. Ed. Comares. Granada (1999,-20-) 684 PEREZ SANZBERRO, Op..Cit.. Ibidem
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una orientacin con fines de poltica criminal. Slo puede ser un paradigma para el acceso a la creacin y gestin del <<hecho delictivo>>, pero no es un paradigma idneo para la gestin pacfica del <<conflicto>>. No es eficaz tratar ambas entidades como de idntica naturaleza, porque el hecho delictivo puede formar parte del conflicto, pero ste nunca se reduce a una mero comportamiento. En muchas ocasiones el conflicto es la materia oscura del delito, a la que no puede accederse desde la dogmtica. A esa materia oscura, solo pueden acceder las partes involucradas. Lo peligroso es que solo sepan acceder de una forma ms o menos violenta. La intervencin en el conflicto a travs del proceso de mediacin , es una forma de reducir la intervencin penal formal, tal y como afirma GIMENEZ SALINAS entendiendo que todo lo que puede ser reparado fuera del sistema penal, no debe entrar en l, 686en contraposicin con la idea conservadora y errnea de que el Derecho penal puede y tiene que resolver los problemas de la sociedad. A pesar de la antorcha enarbolada por el Derecho penal como un derecho de intervencin mnima, lo que en realidad sucede es un continuo incremento de la criminalizacin de conductas para luego inventar la desjudicializacin con la que poder permitir la salida del sistema, de aquellos casos que no debieron haber entrado nunca. 687 Slo cuando las partes no puedan gestionar el conflicto ni el dao producido, ser cuando debamos acudir al anlisis dogmtico de los hechos, como forma de contencin y nunca antes de que las partes quieran gestionarlo. Eso no significa renuncia a ningn tipo de garantas procesales o materiales. Esta afirmacin lleva nsita la duda de si no supone la vuelta a una Justicia privada, ya superada. No necesariamente tiene que ser as, como veremos. Puede y debe existir una intervencin estatal en la <<gestin>>
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ROXIN. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. Ed. Bosch. Barcelona (1972,-39-) GIMENEZ SALINAS. La mediacin: una visin desde el derecho comparado. La mediacin penal , Centre d Estudis Jurdics e Formaci Especialitzada. Generalitat de Catalunya (1999,-97-)
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que las partes hacen de ese conflicto como forma de ayuda externa , no punitiva que no conlleve apropiacin conflictual. El planteamiento sistmico devuelve el conflicto a sus
protagonistas. El planteamiento dogmtico se lo retira y, en excesivas ocasiones ni siquiera es eficaz, ni preventivo ni resocializador.688 El desarrollo cvico lleva a reclamar la legitimidad de la devolucin de la gestin a las partes que quieran hacerlo de forma voluntaria. 689 En caso de renuncia a dicha gestin, ser el Estado el que, a travs de su sistema <<jurdico-dogmtico>>, se haga cargo de la misma. Es un puro acto de humildad doctrinal y cientfica, el reconocer que las partes afectadas por el conflicto, estn capacitadas para buscar soluciones a cada caso y necesidades concretas, que estas no han de venir dadas necesariamente por un tercero. Es, en definitiva, introducir la idea de la capacidad negociadora de las partes ante las diferencias vivenciales. Qu lo impide? El uso de un paradigma dicotmico. Qu lo posibilita? La utilizacin del tercer paradigma articulado a travs del proceso de mediacin, dentro del sistema penal, dndole as, solidez y credibilidad a su funcin de <<ltima ratio>> y a su principio de intervencin mnima.
GIMENEZ SALINAS. Op. Cit(1999, -87-88-) Sin querer entrar a profundizar en el tema de la resocializacin , no obstante es imprescindible tener que hacer referencia al fracaso de la idea de resocializacin apuntada por la gran mayora de la propia doctrina penal. GIMENEZ SALINAS . Op.Cit... Ibidem y BUSTOS RAMIREZ. para quien el problema de la resocializacin debe analizarse como las forma en que la pena privativa de libertad no provoque una destruccin de la persona. BUSTOS RAMIREZ. Obras completas, Tomo-II- Control Social y otros estudios. Ara Editores. Lima,(2005, -440-442-)
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EIRAS NORDENSTALHL, afirma que el sistema retributito del que est imbuido el sistema penal, evoca siempre el procedimiento adversarial, o de enfrentamiento entre las partes. Op. Cit. (2005, -33-)
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7-ENFOQUES POLTICO-CRIMINALES DE LA INFRACCIN PENAL FRENTE AL CONFLICTO, EN EL DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGA Un enfoque poltico-criminal no es ms que una manera de ver y de intervenir ante una infraccin penal realizado por el poder estatal. De acuerdo a ello, la manera de mirar es la que nos har fijarnos en unos elementos o en otros. Podemos establecer la premisa previa de que el mejor enfoque es el que sea capaz de ver ms cantidad y de ver lo ms lejos posible en el tiempo. La observacin es pues la condicin previa al anlisis de cualquier problema. Igualmente, y en consecuencia, el anlisis viene determinado por el tipo de observacin que hayamos hecho previamente. Si la Criminologa aporta algo ms que el puro Derecho Penal 690, al estudio de la infraccin normativa que plantea un acto delictivo, es precisamente la multidisciplinariedad de los modos y tcnicas de observacin y anlisis de la realidad. 691 Y cuando decimos realidad queremos decir lo que es, y no lo que debera ser. Por ello, igualmente, hay otra importante diferencia entre la investigacin
690
Como afirma BUSTOS RAMIREZ, actualmente hay una tendencia a la reconstruccin de la dogmtica jurdica desde la poltica criminal. Se trata de un replanteamiento de tal dogmtica, como el instrumento ms importante y de mayor desarrollo dentro del campo del derecho penal, pero tambin de la poltica criminal, siendo los puntos centrales de tal enfoque: el bien jurdico protegido y el problema de la culpabilidad. Para profundizar, Op. Cit. (2005,Tomo-II-, -662 y ss.)
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Es interesante el resurgimiento de la poltica criminal producido en Francia a travs de la llamada la nueva defensa social que se enfrent al Derecho Penal clsico en cuanto a su apriorismo jurdico y a su carcter metafsico, liderada en Francia por Marc Anel. En Alemania, algo ms retrasado, llega esa tendencia a travs de Rocn y en torno al proyecto alternativo del Cdigo Penal de 1966, siendo uno de sus mximos exponentes HASSEMER, LDERSSEN, AMELUNG, etc. , aunque al contrario que en Francia que puso su acento en la sociedad, en Alemania se puso el acento en el individuo. En Italia, entra la validacin de la poltica-criminal, a travs del denominado grupo de Bologna, junto con Bricola y BARATTA, buscando un anlisis de la realidad social y con cierto abandono de la supremaca casi absoluta que haba representado la dogmtica jurdica en la direccin tnico-jurdica, para una nueva definicin del problema penal. En Espaa , es a partir de los aos 70del siglo pasado cuando se advierte una tendencia ms creciente del pensamiento poltico-criminal. Marino BARBERO SANTOS podra considerarse el representante de una posicin intermedia entre una concepcin amplia de la poltica criminal, como aspecto slo de la poltica general, y una concepcin estricta , que persigue solo estudiar las sanciones y las causas de la criminalidad. Para ms profundidad, BUSTOS RAMIREZ, Op. Cit. (2005, Tomo-I- , -441-467-)
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criminolgica y la procesal penal: la primera estudia lo que es y la segunda se utiliza para averiguar si lo que es, es lo que define la ley como infraccin penal, o lo que viene a ser lo mismo, para determinar si lo que es es lo que debera ser en derecho penal. Todo esto no pretende ser un ingenioso juego de ideas sino que nos va a servir para reflexionar sobre la manera en que observamos y en consecuencia, de qu modo estamos analizando e interviniendo en la realidad. Puede ser que los defectos o ausencias de observacin determinen las insuficiencias de los anlisis posteriores. Llegados a este punto, volvemos a retomar lo ya dicho: no es lo mismo observar e intervenir en el conflicto que observar e intervenir en el acto de infraccin normativa. Entre otras razones, adems de las ya sealadas, porque puede darse -y la realidad lo demuestra as en
muchas ocasiones- que la persona que ha iniciado, provocado, inducido o estimulado el conflicto, no sea la que finalmente cometa el acto catalogado legalmente como de infraccin penal. Pero no slo eso, sino que adems sea la que se convierta en vctima de la misma, siendo a la vez creadora o estimuladora imprescindible de ella, de forma que, sin tal actuacin previa, esa infraccin no se hubiera cometido. Esta realidad paradjica es la que nos hace reflexionar sobre la importancia de realizar un enfoque de amplia observacin hacia lo que es ms que hacerlo sobre la medicin de si se dan las condiciones legales de lo que es ,para poder ser infraccin penal. El conflicto es y el delito tiene que ser -y habr que comprobar si lo es- a travs de un proceso judicial penal, porque nada es delito sin un proceso que as lo establezca. Es dentro de los movimientos de poltica criminal donde se ha producido, segn afirma BUSTOS RAMIREZ, 692 el surgimiento de una politica criminal basada o asentada en la teora del conflicto, que son crticas con la dogmtica tradicional, afectando a una visin diferente del
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BUSTOS RAMIREZ. Op..Cit.. (2005, Tomo-II., -665-667-)
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injusto al que se construye desde una perspectiva material y no con una perspectiva procedimental, independientemente de que adems pueda existir una teoria del conflicto procedimental. Las teorias con base en el conflicto, desde el punto de vista de la culpabilidad, parecen devenir desde Latinoamrica, como es el planteamiento de ZAFFARONI quien se apoya en el concepto de sistema frenta al concepto de sujeto
presente en todo el planteamiento dogmtico penal para construir su concepto de vulnerabilidad el cual hay que tener en cuenta en el anlisis de la culpabilidad y la exigibilidad al sujeto, ya que hay sujetos que son mucho ms vulnerables por su estado social o marginal a la norma penal. 693 Pues bien, la Mediacin penal es una manera de intervenir sobre lo que es: el conflicto que, entre sus mltiples elementos componentes, ha provocado la comisin de un acto delictivo. Es evidente que la decisin de intervenir en los conflictos penales no es ms que producto de una forma de poltica criminal. Una poltica criminal efectiva segn la visin de GONZALEZ GIL, tiene que partir de los siguientes extremos:
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necesariamente
1.
Formulacin especfica. En la actualidad no hay una Poltica Criminal. Utilizando una definicin ampliamente aceptada (DELMAS-MARTY)695conjunto de mtodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno criminal, nuestras respuestas actuales ni presentan un mtodo especfico al no haber objetivo nico, ni son organizadas (cada
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694
BUSTOS RAMIREZ. Op..Cit. en nota anteriorIbidem GONZALEZ GIL. Profesora de Victimologa y Modelos y Programas d e Intervencin y Tratamiento de la Escuela Superior de Ciencias Criminolgicas de Canarias. Sus conclusiones estn tomadas de las I Jornadas Nacionales de Victimologa en la Rioja . La Vctima del Delito ysus necesidades?organizadas por el Gobierrno de la Rioja y la Asociacin de Ayuda a la Victima de la Rioja, 16 y 17 de Octubre de 1997
695
DELMAS-MARTY Modelos actuales de Poltica Criminal. Coleccin Temas Penales, serie A n4. Centro de Publicaciones Secretara General Tcnica, Ministerio de Justicia, Madrid( 1986,52-)
282
Ministerio realiza distintas respuestas), y desde luego no responden a la mayora del cuerpo social afectado: ni a las vctimas ni a los agresores. 2. Realizar una Poltica eminentemente preventiva con un fin: evitar que alguien se convierta en vctima de un delito mediante la reduccin de posibilidades de desarrollo de situaciones crimingenas, no slo por los participantes sino por la propia historia de los individuos. El costo econmico de la prevencin es mucho menor que el de la reaccin. Adems, en la actualidad se estn invirtiendo miles de millones en programas dirigidos a paliar determinados efectos negativos de la sociedad industrial que no ven sus frutos por no estar, al menos parcialmente, integrados dentro de una Poltica Criminal Activa e Integral, y que presentan efectos crimingenos importantes. Pensemos en los miles de millones que se invierten en la construccin de viviendas de proteccin oficial que luego se conforman en autnticos nidos de criminalidad y que terminan en la Administracin de Justicia Penal. Adems una Poltica eminentemente preventiva determinar que sea menor el nmero de asuntos que entran en la Justicia Penal, causa principal, no los medios, pero s junto con otros, de la lentitud de la justicia. 3. Desarrollar programas de intervencin hacia vctimas de delitos, en especial, hacia los menores vctimas. El desarrollo de programas de intervencin dirigidos a menores vctimas (no a menores que sufren como consecuencia del delito), no slo presenta la eficacia derivada de la misma asistencia, sino, y sobre todo, disminuye la probabilidad de que el menor vctima se conforme en un adulto agresor. Tal y como lo confirman
283
mltiples investigaciones criminolgicas 696, cerca del 90%697 de los agresores violentos han sido vctimas durante su infancia. Es decir, la asistencia a menores vctimas es un medio de neutralizar el estado de peligrosidad de las vctimas que permanecen latentes hasta su posible activacin en la edad adulta (de forma intra o extrafamiliar).
4.
Delimitar adecuadamente
los hechos delictivos, para su
posterior tipificacin, partiendo para ello de la victimizacin y del delito. Victimizacin no es igual a delito. Ser la gua de codificacin permite, sobre todo, ubicar de manera adecuada los diferentes tipos en relacin a los bienes jurdicos. 5. Reflexionar profundamente y de manera interdisciplinar, no slo sobre la estructura del cdigo penal, estructura vigente desde el pasado siglo y heredero de pocas anteriores, sino, asimismo, en relacin con el proceso penal y su objetivo, excesivamente generalizador para todas las victimizaciones. El nico objetivo de bsqueda ltima de la responsabilidad sin conexin con el despus, la intervencin, produce una justicia fra y distante y, por lo tanto, victimizadora, tanto para los agresores como para las vctimas. En la actualidad las vistas orales se asemejan ms a una lucha entre el Ministerio Fiscal y el abogado defensor, produciendo situaciones en que realmente no es necesaria la presencia ni de las vctimas ni de los agresores. Adems, la Administracin de Justicia y el Sistema Penitenciario
pertenecen a dos Ministerios distintos, lo cual es expresivo de
696
En el captulo referente a los procesos de victimizacin se expondr resumidamente un estudio criminolgico especfico sobre el riesgo de criminalizacin que produce la victimizacin social de los jvenes marginados.
697
Cifra expresada por GONZALEZ GIL,. I Jornadas Nacionales de Victimologa en la Rioja . La Vctima del Delito ysus necesidades?organizadas por el Gobierrno de la Rioja y la Asociacin de Ayuda a la Victima de la Rioja, 16 y 17 de Octubre de 1997
284
la distancia entre unos y otros. En cualquier caso, la distancia no se produce como consecuencia de la separacin ministerial, sino que los cambios actuales lo que han hecho es hacer visible algo que todos sabamos ya. La reflexin sobre los objetivos, introduciendo a la vctima en esa reflexin, facilitara la ampliacin de los mismos (como ya va apareciendo en el actual cdigo penal) y, por lo tanto, determinara, posiblemente, modificaciones sustantivas y procesales. 6. Introducir, restauradores y desarrollar y potenciar los aspectos
reparadores conciliadores como medio de
reducir la demanda del endurecimiento de las penas, que, como ya se ha sealado, su efectividad es slo temporal. Las experiencias de pases de nuestro entorno a travs de programas que dentro del mbito penal se dirigen a estos objetivos por medio del instrumento de la mediacin, es prueba suficiente de la efectividad de dichos programas y de las positivas valoraciones por parte de profesionales que trabajan en distintos mbitos relacionados con la criminalidad: jueces, fiscales, funcionarios de prisiones, etc. 7. Formar a los operadores jurdicos para que sus actuaciones sean no slo eficaces, sino que reduzcan la victimizacin secundaria que se origina como consecuencia de ello. 8. Incorporar nuevos profesionales en el mbito de la Poltica Criminal. La ausencia de peritajes especficamente relacionados con la conducta criminal o dinmicas de victimizacin, los peritajes criminolgicos, determinan que sigamos con un modelo de justicia basado en la enfermedad o en la salud y no en la realidad. Es decir, al enfermo hay que perdonarlo y al sano, castigarlo. 9. En definitiva, que se trate de una Poltica Criminal emprica, que se marque el objetivo de conseguir el ideal de 285
Justicia por el camino de la ciencia y que responda a las necesidades y avances de nuestra realidad socio-cultural y econmica. En definitiva y como ya apuntara hace tiempo BUSTOS RAMIREZ,698, una perspectiva de poltica criminal moderna es esta total imbricacin entre poltica criminal , derecho penal, criminologa y proceso penal, es decir, no debe existir la separacin entre tales disciplinas, sino que hay que poder abarcar la globalidad del problema, aunque eso tambin puede suponer una vuelta a los orgenes, (siglos XVIII y fines del XIX) antes de la aparicin de las disciplinas CONCLUSIONES El objeto esencial de la mediacin, es el conflicto. La resolucin de problemas se ha convertido en el enfoque actual de tericos y en el centro de las discusiones jurdicas sobre el conflicto y la comunicacin. Sin embargo las investigaciones sobre el conflicto lo presentan como un sistema relacional con distorsiones en la comunicacin entre las partes. 1.- El conflicto, ya sea observado desde una perspectiva social o individual, no es ni bueno ni malo es, diramos, que es un proceso que va a modificar un orden relacional establecido. Esto es as porque pone en crisis y a prueba, el poder de las partes involucradas en l. Lo importante no es suprimirlo, sino hacer una buena gestin de forma no violenta y constructiva. El paradigma de racionalidad y objetividad solo interviene sobre la disputa y/o sobre el problema, pero no sobre el conflicto como sistema relacional debido a su imposibilidad de acoger la subjetividad emocional de los contendientes. Al ser el conflicto esencialmente creado o coconstruido por la intersubjetividad de los afectados, su intervencin
integral ha de ser realizada con otro paradigma distinto. De lo contrario las acciones solo irn dirigidas a la parte externa: la disputa o el problema.
698
BUSTOS RAMIREZ. Op..Cit...(2005, Tomo-II-,-666-)
286
2.-El contexto relacional ha recibido muy poca atencin terica de parte de los investigadores en este campo, al igual que otros contextos, como el social, el cultural o el institucional en el que se desarrolla la mediacin. Los estudios que se realizaron a finales de los aos 90 se refieren fundamentalmente a los escasos vnculos entre el estudio de la mediacin y la prctica de la misma, no entre investigadores y practicantes, sobre todo en lo referente a las publicaciones de stos. Pero las investigaciones se han centrado ms en desarrollar taxonomas de la conducta del mediador, de las caractersticas de las disputas y de sus resultados. Son ms bien anlisis descriptivos que atribuyen una particular importancia a la estrategia y a las tcticas del mediador. 3.-Si observamos los contextos de aplicacin del proceso de mediacin, igualmente llegamos a la conclusin de que lo que acoge fundamentalmente este paradigma de intervencin, es <<la relacin>> adems de los hechos o el problema, ya sea en el mbito penal, comunitario, familiar, mercantil , escolar, pblico o institucional, porque es a travs de la intervencin en la relacin entre las partes como se interviene en la disputa, independientemente de los condicionamientos especficos de cada contexto sistmico, lo que le permite a la mediacin ser un proceso que puede acojer cualquier tipo de conflicto, por contar con estrategias para poder aceptar <<la relacin>>. Por ello, las
diferencias en el proceso de mediacin provienen de las distintas circunstancias contextuales externas, no de ningn elemento estructural del proceso en s. 4.-El conflicto tambin es un <<proceso relacional>> cuyos a una relacin
extremos pueden ubicarse desde una relacin pacfica
violenta, que se desarrolla en escalada ascendente de la primera a la segunda. Las diversas intervenciones externas (de terceros ajenos) pueden producir: escalada, desescalada, o estancamiento en un punto dado del proceso conflictivo. Desde la inexistencia del conflicto, o sea, desde el punto en que se admiten las diferencias perceptivas de una 287
realidad,-paz- hasta la lucha encarnizada por imponer las condiciones sobre el contrario guerra- , hay toda una escalera de posibilidades que pueden ser detectadas. El intervenir en la disputa con parmetros lineales o dicotmicos en un fenmeno tan complejo como el conflicto, hace que muchas veces la intervencin sea un elemento de escalada, como puede suceder con la intervencin judicial, en muchas ocasiones. 5.-El conflicto est formado por una pluralidad de elementos materiales e inmateriales, pero desde una perspectiva cvica, se vive de forma unitaria o unificada, no descompuesta en sus elementos, a pesar de reconocer que esa situacin conflictiva puede estar compuesta de muchos elementos que la causan o la fomentan. Pero la unidad deviene de la capacidad de percibir la interrelacin entre las distintas causas que el perceptor considera que han dado lugar al conflicto El lenguaje empleado denota la visin del protagonista. Pero existe otra perspectiva para los operadores jurdicos quienes <<diseccionan y re-crean >> el conflicto, cuyas divisiones son encuadradas en distintos tipos de rdenes y procesos judiciales. Una grave dificultad adicional es la necesidad de tener que probar lo que al individuo le est sucediendo, con elementos racionales, -expresin que viene a significar que sean perceptibles e interpretables similarmente, por cualquier observador jurdico- . Se trata de una grave dificultad que en muchos casos hace inaccesible la Justicia al ciudadano, por mera imposibilidad probatoria. A diferencias de perspectiva, parte de las
poder y de estatus jerrquico que afectan a cada hay otro elemento que, a nuestro entender, est
amplificando de manera grave, la diferencia entre ambas percepciones. Ese elemento es la forma de comunicacin. La figura interpuesta (abogado, procurador y/o fiscal) entre quien tiene el conflicto, y el juez encargado de resolverlo, es la que tiene la mayor cuota en el poder de control sobre la gestin de ste. La decisin la tiene el juzgador, pero la gestin va a depender fundamentalmente de dos elementos: uno es la estructura del proceso legalmente impuesto, y otro es el abogado y/o fiscal. 288
6.- La comunicacin conforma el tipo de relacin que se da entre los elementos de un sistema. Es la clave de bveda del conflicto y cumple dos funciones: una, el sostenimiento del arco de relacin e interaccin entre las partes y otra, ser el instrumento para indagar en la subjetividad individual . El conflicto es un sistema relacional, donde las partes, a travs de sus <<narrativas>> propias y subjetivas, lo han co-construdo. La aparicin de enfoques orientacin postmoderna y actuales de pensamiento de una social, expresan el
construccionista
desplazamiento desde una visin del individuo como lugar donde se ubica el problema, a una comprensin de que las redes relacionales sociales e histricas y las prcticas lingsticas son fundamentales tanto para la formacin de los conflictos como para su resolucin. Estos enfoques
sostienen la naturaleza relacional mutua y sealan que los conflictos surgen y tambin se resuelven a travs del lenguaje y a travs de las interacciones sociales, atienden a la naturaleza contextual (global y local) de la vida humana. 7.-Nuestro sistema legal necesita un cauce que genere un proceso de reflexividad, autoexamen y cambio de narrativa entre las partes enfrentadas por un proceso conflictual, como paso previo, o tambin paralelo, al enfrentamiento en el proceso judicial. Por todo ello, no es posible ignorar la comunicacin en cualquier proceso conflictual, a diferencia de lo que sucede con otro tipo de procesos, como los legales y los negociadores. La comunicacin es interaccin, a travs de la conversacin directa y personal, fundamentalmente. No es siempre plausible utilizar una comunicacin distorsionada mediante la escritura o a travs de representantes legales o voluntarios- de las partes en lucha, para acercarnos al conocimiento de las subjetividades, expresadas en sus narrtativas. Las narrativas son construcciones vivas y modificables. La legislacin exige la adaptacin de las narrativas de las partes, al lenguaje (narrativa) legal. Esa labor de modificacin la realizan los distintos
289
operadores jurdicos, para convertir un conflicto en un hecho que pueda ser juzgado mediante un proceso legal. 8.-El ordenamiento jurdico, podemos y debemos verlo como un <<sistema jurdico>> y no slo como un conjunto de normas de aplicacin, sino adems ,como un conjunto de determinadas relaciones e interacciones. La forma de comunicacin jurdica y la forma de relacin es lo que est determinando el proceso o los procesos por los que se gestionan y controlan los conflictos calificados como <<jurdicos>>, as como el etiquetamiento de los mismos. El Derecho adems de ser un sistema autopoitico es un sistema de control social, lo que viene a significar que tanto la comunicacin como las relaciones estn marcadas por el poder, ejercido en un doble sentido. Uno, como forma hegemnica, jerrquica y coactiva de imposicin de normas, y otro, como capacidad de construccin de la realidad, mediante la tipificacin de conductas individuales Esas conductas son tanto <<significadas>>, como <<narradas>>. En el ordenamiento jurdico, tanto a los significados como a las narrativas se le atribuyen dos presunciones: Una es la de exclusividad y otra la de objetividad. Esas atribuciones se ejecutan a travs del acto legislativo y la labor interpretadora del mismo. El acto de legislar o de tipificar conductas individuales viene
complementado de la atribucin de un significado debidamente narrado, al que la interpretacin debe adaptarse. 9.- El estudio del sistema penal se ha realizado -ya sea con fines justificativos o con fines transformadores- sobre la ptica casi exclusiva de la teora general del delito o la dogmtica penal. Ello es, a nuestra manera de ver, bastante limitador, por una razn troncal de la que surgen todas las dems: la desconexin entre el sistema penal y la realidad del conflicto que no del hecho delictivo-. Por ello podemos afirmar que no es lo mismo hecho delictivo que conflicto, porque el hecho va referido exclusivamente a un comportamiento o accin del <<pasado>> y el conflicto lleva implcito, adems del comportamiento pasado, la dinmica relacional que ese hecho va a producir en <<el futuro>>. La dogmtica 290
penal trabaja con el pasado, con lo ya sucedido, pero trabajar con el conflicto es trabajar hacia el futuro, hacia la reparacin del dao ocasionado y hacia la prevencin de futuras conductas delictivas y por ello con la relacin y la comunicacin entre partes. En el subsistema penal la relacin entre las partes cuenta, o bien para aplicar implicadas solamente se tiene en
las causas de justificacin -completas o
incompletas- , o para determinar las excusas absolutorias. El conflicto se ignora, slo se toma de l, aquello que sirve a la prueba del hecho tpico. Por otro lado la legalidad vigente impide que el conflicto sea gestionado autnomamente por sus protagonistas precisamente como expresin ms evidente de la centralizacin y monopolio de la fuerza legtima representada por el sistema penal. 10.-El planteamiento sistmico del orden penal es un enfoque
abierto, de la funcin de la interpretacin, y la dogmtica es un enfoque formalista de tal funcin. Pero ambos enfoques son compatibles, por recaer cada uno sobre un objeto distinto: La dogmtica va al hecho y el planteamiento sistmico va al conflicto, de ah la necesidad de contar con ambos mecanismos de anlisis, por su complemetariedad. No es posible sistmicamente, excluir el conflicto a favor del hecho tpico. La exclusin conlleva la ineficacia preventiva del sistema penal ante ciertos conflictos, entre los que se encuentra el de violencia domstica y /o de gnero. 11.-La dogmtica seala lmites, define conceptos y es un instrumento para mantener bajo control a todo el subsistema penal. Es tambin el conjunto de estrategias para el ejercicio de ese poder de creacin e interpretacin que tiene atribuido el tercero. La dogmtica jurdico-penal es la que ensea al interprete de la norma ya sea estudioso terico o juzgador del caso concreto- a <<construir >> de una forma legal (y por ello parcial) una realidad <<los hechos>>, para poder convertirlos en <<hechos delictivos>> por medio del proceso penal. Para ello tiene unas reglas de interpretacin-narracin, muy diferentes a las formas en que las partes <<narran>> su conflicto.
291
12.-La visin sistmica del conflicto es una forma idnea, desde nuestra perspectiva, para introducirse en <<la vivencia, narrativa y construccin>> que las partes tienen de conflicto, acercndose an mucho ms a la realidad intersubjetiva, que le est vedada a la teora del delito, posibilitando con ello, una funcin preventiva de nuevos comportamientos antijurdicos. 13.- Las dificultades y discrepancias argumentales que presentan las categoras jurdicas de la autora, la participacin, el dominio del hecho y la imputacin objetiva, en la dogmtica jurdico-penal regentada por el principio de culpabilidad, no se presentan ante un tratamiento sistmico del conflicto, al no utilizarse para su anlisis un paradigma de objetividad y racionalidad. Se trabaja con la realidad paradjica tal y como es en lugar de hacerlo sobre la medicin de si se dan las condiciones legales de lo que es ,para poder ser infraccin penal. El conflicto <<es>> y el delito <<tiene que ser declarado>> por la autoridad judicial -y habr que comprobar si lo es- a travs de un proceso judicial penal, porque nada es delito sin un proceso que as lo establezca. Es dentro de los movimientos de poltica criminal donde se ha producido, el surgimiento de una poltica criminal basada o asentada en la teora del conflicto, que son crticas con la dogmtica tradicional, afectando a una visin diferente del injusto al que se construye desde una perspectiva material y no con una perspectiva procedimental, independientemente de que adems pueda existir una teora del conflicto procedimental. Las teoras con base en el conflicto, desde el punto de vista de la culpabilidad, parecen devenir desde Latinoamrica, como es el planteamiento basado en el concepto de sistema frente al concepto de sujeto presente en todo el planteamiento dogmtico penal, para construir el denominado concepto de vulnerabilidad el cual hay que tener en cuenta en el anlisis de la culpabilidad y la exigibilidad al sujeto, ya que hay sujetos que son mucho ms vulnerables, por su estado social o marginal (del sistema al que pertenecen)l, a la norma penal.
292
SEGUNDA PARTE
UBICACIN DE LA MEDIACION EN EL SISTEMA PENAL

A una antigua ciudad, que viva un cruel enfrentamiento entre dos grupos rivales, lleg un maestro con varios discpulos. Estos, preocupados por la situacin y tras informarse de las razones del enfrentamiento, vieron que los dos tenan motivos justificados. Los discpulos, muy confusos, se dirigieron a su maestro Debemos ayudar? Sin dudarlo, respondi el maestro. Pero no sabemos a qu grupo ayudar, Por supuesto que a ambos, respondi el maestro. B. Muldoon Las partes quieren una solucin que aminore sus dificultades No una sentencia que cristalice sus diferencias Maier
CAPTULO-IVLA INFRACCIN PENAL : PARADIGMA DEL ENFRENTAMIENTO ENTRE LA VCTIMA Y EL VICTIMARIO DERIVADO DEL SISTEMA RETRIBUTIVO 1-LA SITUACIN ACTUAL DE LA VICTIMOLOGA
1.1-Reconocimiento de la Victimologa
El concepto y el trmino victimologa, y su consolidacin nace a nivel internacional . Tenemos que partir de su nacimiento y de su definicin que se produjo en el I- Simposio Internacional celebrado en Jerusaln en 1973, como El estudio cientfico de las vctimas , trmino ingles y francs (victimology-victimologie), como contrapuesto a Criminology-Criminologie. Las discusiones en aqul primer simposio fueron organizadas en cuatro secciones cientficas: -El estudio de la Victimologia (concepto, definicin, metodologa, aspectos interdisciplinarios, etc) -La relacin vctima-victimario (delitos contra la propiedad, contra las personas, sexuales, etc) -Sociedad y vctima -Actitudes y polticas (prevencin, resarcimiento, tratamiento, etc) En 1976 apareci una publicacin peridica especializada (Victimology), y en 1980 se cre la Sociedad Internacional de Victimologa .699 El II-Symposio fue en Boston en 1976 El -III- Simposio Internacional fue celebrado en Mnster en 1979. El- IV en Japn en 1982, Tokio y Kioto . En 1985, el V Symposio Internacional de Victimologa, en Zagreb, discuti y perfeccion el documento que fue presentado al VII Congreso
699
Para una ms detallada profundizacin sobre los orgenes de la Victimologa ,LANDROVE DIAZ. Victimologa. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, (2000,.-26-36-) y el estudio publicado sobre La vctima del delito desde las Oficinas de Ayuda a las Vctimas del Delito de la Comunidad Valenciana. Ed. Generalitat Valenciana, (1999, -33-45-)
293
de las Naciones Unidas para la prevencin del delito y el tratamiento del delincuente, celebrado en Miln el 26 de Agosto y el 6 de Septiembre de ese mismo ao, en el que se debati y recomend a la Asamblea General, la publicacin de una Declaracin sobre los principios fundamentales de Justicia para la vctima de delitos y del abuso de poder. El texto de tal declaracin, recomendado por el VII Congreso aquel ao de 1985 , que di publicidad a la resolucin -40/34-.700 En esta declaracin se ha querido ver el momento en que la vctima, pasa a un primer plano y la victimologa afirma su lugar en las ciencias penales 701 . 1.2-Desarrollo y previsiones de futuro HERRERA MORENO,702 afirma que la Victimologa hoy es el producto de la evolucin de una serie de tendencias ideolgicas con una base comn sobre la que han venido operando distintas ciencias sociales y penales, entre ellas la Criminologa, el Derecho, tanto penal como procesal y la Poltica Criminal, teniendo actualmente una orientacin ms prctica que terica, por prestar especial atencin a las necesidades e intereses de las victimas. Sin embargo, para FATTAH 703, a pesar del renombre adquirido por la victimologa, es sorprendente constatar que no existe un documento fue
aprobado por la Asamblea General de las NNUU. el 29 de Noviembre de
700
LANDROVE DIAZ,G. Op..Cit..Ibidem PETERS. considera que la victimologia se encuentra dentro de las ciencias criminolgicas como una perspectiva determinada y como ciencia que se integra en el sistema jurdico penal y en la criminologa. distingue tres tipos: la Victimologia Etiolgica, la Victimografa y la Victimologa de la Accin. Ver en FATTAH. Criminology: Past,present and Future, Mcmillan, N.Y. St. Martn s Press, Londres 1997, aunque el trmino Victimology fue utilizado por primera vez por Wertham en 1949 como indicativo de la necesidad de desarrollo de una ciencia que llam victimologa. Ver en FATTAH..Op.Cit. (1997, -23-) y en QUERALT. La mediacin en Espaa y perspectivas internacionales, Victimologa y Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la vctima en el Derecho penal en REYNA ALFARO. Coord. Ara Edit. Lima (2003, 319-350-). Tambin en Derecho, Proceso penal y Victimologa , E. Jurd. Cuyo.Mendoza,( 2003, -326-) 702 En su obra La hora de la Vctima.Compendio de Victimologa Ed. Edersa, Madrid, (1996, -134) 703 Ver en FATTAH,E.A. Criminology: Past,present and Future...Op..Cit....Ibidem
701
294
exhaustivo de la historia de la disciplina, ni de evaluaciones sistemticas de su estado actual o la orientacin probable de su evolucin futura. La victimologa es un mbito joven y prometedor, as como un tema de estudio fascinante. 704 Slo despus de la Segunda Guerra Mundial el estudio cientfico de las vctimas apareci como un complemento esencial a las investigaciones criminolgicas establecidas esencialmente sobre los autores de actos criminales. 705 Tal como ocurri con la criminologa, la victimologia no evolucion de la misma manera en todas partes. Al igual que otras disciplinas, ha sido desarrollada en algunos pases ms que en otros. Y aunque se puedan observar algunas semejanzas entre las distintas evoluciones, estos ltimos presentan tambin importantes diferencias cualitativas y cuantitativas. A pesar de todo, la reciente evolucin en victimologia resulta, a la vez enrgica y dramtica, transformando as radicalmente la disciplina. Programas importantes en la prctica vinieron a eclipsar los enfoques tericos tpicos de los principios de la victimologia. Esta fase notable de su evolucin fue caracterizada por actividades de
consolidacin, de recoleccin de datos, de formulacin de teoras y sobre todo, de creacin de nuevas leyes orientadas hacia las vctimas as como de puesta a punto de medidas destinadas a mejorar su situacin. A nivel terico, se crearon distintos modelos con el fin de intentar explicar la gran variabilidad de los riesgos de victimizacin, el recrudecimiento de las experiencias de victimizacin en algunos sectores y en algunos grupos, as como para intentar aumentar la vigilancia sobre el fenmeno de la victimizacin repetida.
704 705
FATTAH. Op..Cit.Ibidem Lo mismo que naci con el fin de colmar una importante laguna terica, no le fue necesario mucho tiempo antes de volverse una parte integral de la criminologa. Pero, a pesar del hecho de que constituya en adelante un mbito de investigacin importante en criminologa, su naturaleza, su importancia y su estatuto siguen suscitando un gran nmero de comentarios y controversias. No obstante, el estudio de las vctimas del crimen y el fenmeno del victimizacin criminal posee el potencial de poder reorganizar la criminologa como disciplina, y podra influir en el cambio de paradigma tan esperado por ella.ver en FATTAH, Op.. citIbidem
295
Pero aunque haya distintas perspectivas de la victimologa, como apunta HERRERA MORENO, y por mucho que discrepen entre ellas, sera exagerado la segregacin tajante entre una Victimologa del acto respecto a la llamada Victimologa de la accin victimolgico interno. 707 A nivel legislativo, ha habido en un gran nmero de pases, que han promulgado cantidad de leyes de proteccin de las vctimas. A raz de la adopcin por las Naciones Unidas de la Declaracin de los principios bsicos sobre la Justicia para las vctimas de crmenes y sobre el abuso de poder, varios estados reaccionaron elaborando leyes que conceden derechos a las vctimas. La evolucin en el mbito de la prctica an es ms espectacular. Se distinguen, en particular, entre ellos la creacin de sistemas oficiales de indemnizacin a las vctimas de crmenes violentos, el resurgimiento de la obligacin para el victimario de reparar los daos causados a la vctima, as como el establecimiento y la proliferacin de programas de mediacin entre vctimas y agresores. El sector de los servicios a las vctimas en particular, ha conocido una formidable extensin. La terapia se volvi un medio popular y un mtodo para las vctimas de tratar los efectos traumticos de la victimizacin. Es sobre la base de esta evolucin dinmica, as como sobre la de las ltimas tendencias actuales, sobre las que FATTAH,
708 706
por ms que las
aspiraciones victimodogmticas hayan sido un revulsivo para el debate
706
Es la ltima y ms novedosa corriente de la victimologia. Se produce un cambio en el centro de gravedad de esta ciencia, al pasar de un modelo de estudio emprico-analtico, donde objeto y sujeto son diferentes, hacia la accin de la investigacin. Utiliza una percepcin de <<interaccin>> de la conducta problemtica, con comunicacin, con asuncin de responsabilidad, y en definitiva, con miras a la restauracin. Para profundizar Ver en GORDILLO SANTANA.L. F. La Mediacin en el mbito penal. Caminando hacia un nuevo concepto de Justicia. Tesis Doctoral, de la Universidad de la Rioja,( 2005. Capt.-I- ,-37-38-)
707
HERRERA MORENO.Op..Cit.. (1996, -135-). Una exposicin del reconocimiento jurdico de la vctima se encuentra en la obra de JOUTSEN, MATTI: The Role of Victim in the European Justice System. A Crossnational Study of the Role of the Victim. Igualmente, ver en SILVA SANCHEZ. Consideraciones victimolgicas en la Teora Jurdica del Delito? Introduccin al debate sobre Victimodogmtica., ver en HERRERA MORENO. Op. Cit. (1996, notas 97 y 98)
708
Expresado en el ensayo especfico sobre el presente y el futuro de la Victimologa de A.FATTAH Victimology Past, Present And Future Criminologa, vol.33,N 1 (2000) . Para
296
define algunas orientaciones futuras probables en victimologa. Entiende que un sector particular en el cual se ha experimentado una enorme expansin ha sido el de los servicios a las vctimas. La terapia ofrecida a la vctima para enfrentar los traumticos problemas generados por la victimizacin, se ha convertido en una medida popular y a la moda. Basados en esta dinmica histrica sobre aspectos pasados y actuales de la victimologa, FATTAH, intenta identificar algunos
desarrollos probables en este campo. Considera que la transicin de una forma de idealismo utpico a otra de slido realismo habr de ocurrir como consecuencia de un nfasis creciente en la investigacin cientfica, en particular la de carcter cualitativo. Se prev que tanto la reivindicacin de los derechos de las victimas as como el partidismo, irn gradualmente disminuyendo y predice la desaparicin progresiva de la terapia victimolgica. Los futuros avances en el campo de la victimologa se proponen como una cuestin ntimamente ligada a la aceptacin e implementacin del paradigma de la Justicia Restaurativa. Su conclusin es que la victimologa se desarrollar en un futuro como una autntica disciplina de nivel cientfico, al mismo tiempo que como una prctica genuinamente humanista. 709 Como resumen de este tema, podramos afirmar que en la gnesis de la Victimologa estaba nsito el anlisis de la accin del victimario y en su desarrollo posterior est presente la idea de reparacin como corolario del inters de la victima. Ha habido un cambio paradigmtico importante que iremos exponiendo a lo largo de los epgrafes siguientes.
mayor profundizacin en el tema, ver tambin de dicho autor, FATTAH y PETERS, eds. Support for Crime Victims in a Comparative Perspective . Leuven, Belgium: Leuven University Press, (1998).
709
FATTAH. Op..Cit., ..ibidem. En igual sentido se manifiestan HERRERA MORENO. Op..Cit(1996,-128-135-) y BERISTAIN IPIA. Proceso Penal y Vctimas: Pasado, Presente y Futuro. Victimologa y Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la Vctima en el Derecho penal. REYNA ALFARO. Coord. Ara Edit. Lima, (2003)
297
2-DINMICA DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIN EN LOS SISTEMAS ABIERTOS
Si hay algo a lo que aspiran las vctimas, cualquiera que sea el origen de su sufrimiento, como quiera que se haya producido su asimetra social, es al anhelo de Justicia, como sentimiento o vivencia moral. Ese sentimiento es el que queda desatendido por el Derecho penal, ya que el dolor emocional que produce la victimizacin es cuidadosamente evitado en el proceso de juzgar el hecho punible, transformndolo, como mucho, en un valor cuantificable econmicamente. Cuando hablamos de Justicia, dentro del subsistema penal, usamos un concepto muy concreto: Justicia es el acto de dar o atribuir a cada uno lo que le corresponde o pertenece legtimamente. Justicia es tambin entendida como <<compensacin>> ante cualquier situacin de
desigualdad independientemente del contexto en que esa desigualdad se produzca Sinnimo: Justicia equivale a tener legitimidad o derecho a algo, tener razn, poder acudir a los rganos encargados de determinar su aplicacin, etc. Como complemento, el Derecho es el conjunto de normas e instituciones facilitadotas de la prctica de esa definicin de Justicia. Pero el debate se suscita, tal y como lo plantea SEGOVIA BERNABE,
710
al
preguntarnos acerca de qu es suyo o lo que le pertenece, cual es el margen de sufrimiento social y jurdicamente tolerables. La cuestin es averiguar qu dosis de dolor se asume como efectivamente tolerable en una sociedad. Hasta donde se acepta que haya vctimas y que grado de victimizacin y exclusin social son soportables. Ese es el marco del Derecho, la prctica de un modo de hacer.
710
SEGOVIA BERNABE. Justicia y exclusin social: Perspectiva desde las vctimas. Revista Nmadas-5- en direccin electrnica: www.ilsegovia.htmjlsegovia.htm
298
Cuando de un sistema cualquiera, se excluye un elemento, se margina o se expulsa, ese elemento tiende a reivindicar su espacio 711, imponiendo ms tcita o explcitamente su presencia. Nuestra sociedad tiene un alto grado de tolerancia a la victimizacin por exclusin social. 2.1-Condicionamientos contexuales y sistmicos
El subsistema jurdico est estrechamente condicionado por el econmico y el poltico, as, el derecho civil es un derecho centrado sobre todo en la propiedad privada, el derecho penal es un derecho en buena parte centrado en los propietarios contra los desposedos , el derecho de extranjera es un derecho defensista contra los inmigrantes pobres. Son , en definitiva, derechos autoprotectores del propio status de seguridad, propiedad, etc712. Por eso parece necesario asumir como establece MAXNEEF en su obra Desarrollo a escala humana713 lo que ha denominado la <<transdisciplinariedad>>, que no es ms que la respuesta a una realidad complicada que no puede ser suficientemente respondida si se aborda desde un nico enfoque, para poder enfrentar la tremenda magnitud de los problemas que la realidad plantea al Derecho. Por ejemplo, el problema del paro puede ser consecuencia de una incorrecta poltica y esta de una mala economa y a su vez, de elecciones ticas incorrectas, etcEs lo que supone el estudio del principio de causalidad circular de los sistemas, frente a linealidad de los anlisis que realiza el susbsistema jurdico. Por ello hay que superar este tipo de enfoques formalistas, rgidos y autosuficientes. No se puede absolutizar el Derecho por encima de sus contenidos y de sus finalidades.
711
Es afirmado as por HELLINGER de acuerdo con lo recogido por WEBER,en su libro Felicidad Dual Bert HELLINGER y su psicoterapia sistmica. Ed. Herder Barcelona ( 1999, -6772-) 712 SEGOVIA BERNABE. Op..Cit..Ibidem 713 SEGOVIA BERNABEOp.CitIbidem
299
La legitimidad de un subsistema va a depender en el futuro, tal y como ya apuntaban los autores indicados, de que el mismo pueda tener sitio para todos sus miembros y atenderlos en sus distintas necesidades. Es por ello que la victimologa ha ido conquistando su lugar dentro de las ciencias penales, desde su nacimiento y por lo que los planteamientos actuales del Derecho penal 714 han tenido que tener en cuenta necesariamente a la vctima. 2.2-La violencia como elemento retroalimentador
Podemos afirmar que la realidad victimolgica muestra cmo no se puede ignorar el dolor de la vctima y cmo hay que concienciar al victimario de su acto, para abordarlos restaurativamante. Esto, dentro de la dogmtica jurdico-penal no es tratado. Frente al delito la nica respuesta ha sido la pena basada en la culpabilidad del victimario y la reparacin material y subsidiaria a la vctima. Ahora la realidad exige otro tipo de atencin que ha de estar basada, ms en evitar los procesos de victimizacin
715
de
prevencin
de
la
criminalidad
que
en
la
culpabilizacin y la imposicin de penas que no reparan el dao a las vctimas. Si no se quiere fomentar la violencia, las instituciones no pueden
Ha tenido una notable influencia en tal presencia, la poltica orientada hacia la vctima del Consejo de Europa, en concreto nos referimos a la Recomendacin (85) 11 adoptada por su Consejo de Ministros en 1985, con referencia a la posicin de la vctima en el marco del Derecho Penal y Procesal. 715 Siguiendo el resumen de la tendencia actual de la victimologa, elaborado por LANDROVE DIAZ, diremos que la misma centra su accin en los siguientes objetivos: 1.-La victimodogmtica o estudio del papel de la vctima en el hecho delictivo 2.-La indagacin de los temores sentidos en determinados grupos sociales tendentes a la victimizacin. 3.-El examen de la criminalidad real, a travs de informes facilitados por las vctimas de delitos no perseguidos 4.-Resaltar la importancia de la vctima dentro de los mecanismos de reaccin del sistema penal 5.-Ocuparse del examen y propiciar la elaboracin de las disposiciones legales que le permitan a la vctima obtener indemnizacin por los daos derivados del hecho delictivo. Se aade por FATTAH , la participacin de la vctima de forma activa en la reparacin del dao tanto moral como material ocasionado por el victimario, desde un enfoque restaurativo. Para profundizar en el tema, en LANDROVE DIAZ. La Moderna Victimologa , Tirant lo Blanch, Valencia, (1998 ,-78-) en FATTAH. Op..Cit.(1997,-33-). en LARRAURI PIOJAN. Op..Cit.(2004,-439-) y en QUERALT, Op..Cit.(2003,-339-)
714
300
seguir retroalimentandola ni en procesos de victimizacin por exclusin social , ni por respuestas violentas a hechos delictivos, aunque stos sean violentos. FERRAJOLI, 716explica que: En los ltimos decenios el sistema de penas trazado en poca de las codificaciones ha entrado en profunda crisis. A sta crisis han contribuido mltiples factores: la creciente ineficiencia de las tcnicas procesales, un aumento progresivo de la prisin provisional, la accin de los medios de comunicacin, que ha conferido a los procesos, sobre todo a los seguidos por delitos de particular inters social, una resonancia pblica que a veces tiene para el reo un carcter aflictivo y punitivo ms temible que las penas, y la inflacin penal Es por ello que ZAFFARONI sostiene un concepto negativo de pena, en donde no le asigna ninguna funcin positiva a la misma y adems considera que su concepto se obtiene por exclusin ya que no entra en el modelo reparador ni en el administrativo. 717 El primer texto normativo internacional que toma en consideracin a los procesos de victimizacin para dar la definicin de vctima, no ya exclusivamente de los delitos, sino de los abusos de poder, que es la otra fuente de victimizacin, es relativamente reciente. Se trata de una definicin de victima sobre la que existe un consenso internacional, El texto de tal declaracin, recomendado por el VII Congreso fue aprobado por la Asamblea General de las NNUU. el 29 de Noviembre de 1985 , que dio publicidad a la resolucin -40/34- de Declaracin sobre los principios fundamentales de Justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, que se incluye en el anexo de tal resolucin, y dice as el N-1- relativo a las vctimas de delitos , y el N-18-: " Se entender por "vctimas" , las personas que, individual o colectivamente hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones, u omisiones , lleguen o no a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero
716
717
FERRAJOLI. Derecho y Razn , Editorial Trotta, (1998, -23-) ZAFFARONI, Alagia y Slokar. Derecho Penal. Parte General . Ediar Edt. Buenos Aires, (2000-43-)
301
violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos." Esta definicin de vctima es a nuestro entender suficientemente amplia, porque cuando se habla de "Vctimas", enseguida se piensa en la parte pasiva de cualquier hecho delictivo. Este es el nico concepto de vctimas que interesa al ordenamiento jurdico, y en especial al penal. Sin embargo hay que analizar sistmicamente el entorno social, o "caldo de cultivo" (contexto o supra sistema) que produce luego dos clases de
vctimas: las vctimas de delitos y las vctimas-delincuentes, o lo que es lo mismo, las vctimas que se convierten en delincuentes. Aparentemente parece que ambos tipos de vctimas no tienen nada en comn, sin embargo, ambos tipos de vctimas, entran dentro de la definicin de la Resolucin -40/34 de Naciones Unidas, pero es que, adems, existe un denominador comn en el entorno social del que nacen estas dos clases de vctimas. Ese denominador comn es "la violencia que conlleva una determinada relacin de poder: el poder para someter al otro" ambos tipos de victimas estn afectados por unarelacin de poder al que se ven sometidas. Ciertamente, la propia definicin indica que es vctima el sujeto pasivo de una relacin de poder, la que sufre las consecuencias de una relacin de poder, que de forma expresa, o de forma encubierta, est definida por la violencia. La violencia constituye una de las tres fuentes principales del poder718 humano; las otras dos son: la informacin y el dinero 719. Sin embargo la violencia es la forma ms inferior y primitiva del poder, porque solamente se puede usar para castigar, destruir y hacer dao, por muy institucional que este sea. Y no podemos olvidar que tanto la sociedad, con sus mecanismos groseros y sutiles de exclusin, como los sistemas
718
ROJAS MARCOS. Las semillas de la violencia. Ed Espasa Calpe, Madrid, (1996, -15-)
719
Segn ROJAS MARCOS, el conocimiento y el dinero son formas mucho ms versatiles, porque se pueden manipular, tanto para premiar como para sancionar..Op..Cit.Ibidem
302
legales, son instrumentos de control y en definitiva,
de violencia. El
sistema ms violento con un alto grado de legitimidad, es precisamente el sistema penal, tanto en su fase procedimental como ejecutiva. 720 Como conclusin de este epgrafe, diremos que el proceso de victimizacin siempre viene producido por una relacin de poder donde est presente la violencia, independientemente de la parte a la que se aplique o la sufra. Desde una visin sistmica, no es legitimable ni aconsejable ningn proceso de victimizacin, ya sea individual, o
institucional, por la razn fundamental de que la violencia destruye la relacin , daa muy gravemente la comunicacin y lo que es peor an, retroalimenta el propio proceso de victimizacin. Por otro lado, la violencia tiene un movimiento en espiral, al igual que sucede en el proceso conflictual. Si ese movimiento no se detiene puede dispararse hasta los lmites mximos de produccin de daos irreversibles. Es necesario buscar formas de atencin al conflicto que no sean creacin de nuevos procesos de victimizacin a ningn nivel. La respuesta a la cuestin que este reto nos plantea viene dada, en nuestra opinin por los sistemas de intervencin que realiza la Justicia Restaurativa, como iremos exponiendo en los captulos finales.
Expresa MUOZ CONDE, que: "Hablar del Derecho Penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el derecho penal., violenta es tambin la forma en que el derecho penal. soluciona estos casos (crcel, internamiento psiquitrico....La violencia est ah, a la vista de todos y practicada por todos: los que delinquen y los que definen y sancionan la delincuencia, por el individuo y por el estado...El derecho penal., tanto en los casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es pues, violencia...la violencia es una caracterstica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o proteccin de determinados intereses, legtimos o ilegtimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social...y el derecho penal. como parte de un sistema de control social mucho ms amplio, al que, de un modo u otro, es inherente el ejercicio de la violencia para la proteccin de unos intereses. .."
720
303
3-LA VICTIMIZACIN
DEL VICTIMARIO: REFERENCIA A LAS
FUENTES INSTITUCIONALES
El proceso de victimizacin terciaria o victimizacin del victimario, descrito por LANDROVE DIAZ 721 , es un claro ejemplo de la afirmacin anterior. La otra victimizacin, del delincuente, resulta de varios mbitos institucionales, de acuerdo con el indicado autor:722 1.-En el mbito legislativo, 723 las leyes penales son cada vez ms abundantes nmero de y complejas, ms represivas personas. El derecho penal y victimizan a un mayor espaol es parco en
despenalizaciones y excesivamente prolijo en la criminalizacin. 2.-En el mbito policial, 724 por la ineficacia , corrupcin violaciones de hecho, de derechos humanos. y
MUOZ CONDE y GARCIA ARAN. Derecho Penal Parte General. Tirant lo Blanch, 2 Ed., Valencia, (1996, -25-31-) 721 "En no pocas ocasiones, el delincuente -el victimario-se convierte en una vctima institucional. Resulta as, vctima de unas estructuras sociales injustas que le abocan indefectiblemente a la comisin de hechos delictivos, a travs de los que intenta evadirse de la marginacin y de los que , a veces depende su propia supervivencia...son las consecuencias de un orden social patolgico...a ello cabe aadir la evidencia de que la privacin de libertad sigue siendo en muchos sistemas -entre ellos el espaol- prcticamente la nica respuesta punitiva, sobre todo para la delincuencia patrimonial violenta, propia de los sectores marginados de la ciudadana....quienes difcilmente logran evadirse de la accin de la Justicia. Y cumplen sus penas en unos establecimientos penitenciarios en los que...se genera una victimizacin que tiene mucho de inhumana y degradante , a la que se aade la ms irritante de las impunidades, ya que resulta incuestionable que el medio carcelario victimiza....La privacin de libertad cumpli en su momento, el papel histrico de sustituir a la pena de muerte y a las corporales , hasta entonces monopolizadoras de la Justicia punitiva. En la actualidad, el fracaso de la pena privativa de libertad no se debe tan slo a la vitimizante ejecucin que de la misma se hace con demasiada frecuencia. La nocividad reside en su propia naturaleza... paralelamente existe otra posible victimizacin, incluso ms grave que la mencionada y producida a travs de los errores judiciales ...."victimizacin jurisdiccional..que resulta doblemente victimizante.... LANDROVE DIAZ.Victimologa. Ed. Tirant Lo Blanch, Derecho. Valencia (1998,-139-142-. Se refiere adems, al fenmeno de la neutralizacin de las vctimas recogiendo la opinin de GARCIA PABLOS. Pone de manifiesto la unilateralidad del derecho penal, orientado al delincuente de forma casi exclusiva. Pg-139 a 142722 LANDROVE DIAZ,. Op..Cit. (1998,-140-150-) 723 LANDROVE DIAZ,Op..Cit.(1998,-141-) 724 LANDROVE DIAZ, Op..Cit.(1998, -142-)
304
3-En la esfera judicial, al margen de los errores, los problemas se derivan de la lentitud y burocratizacin, alcanzando en algunos pases niveles realmente intolerables. 725 4.-En el plano ejecutivo, al margen del asesinato jurdico, la
victimizacin carcelaria, derivada de la incongruencia que supone pretender reahilitar para la libertad, a travs de la privacin de la misma y el indiscriminado recurso a la misma. Los tratos vejatorios, la impunidad de las conductas delictivas que se cometen dentro de la crcel, las mafias carcelarias ,drogas, sida etc.726 5.-La victimizacin postpenitenciaria. 727 Con frecuencia la realidad se encarga de cuestionar la pretendida eficacia disuasoria de la ley penal en abstracto y de la ejecucin de las penas privativas de libertad en concreto. No es extrao que la pena privativa de libertad propicie la reincidencia. As el delincuente-vctima, se ve forzado, una vez ms, a desempear el papel de victimario. La respuesta punitiva es otra vez la crcel, lo que cierra un crculo siniestro en el que los perdedores son siempre los mismos, y en el que la pareja delictiva se retroalimenta. Como podemos observar, esta realidad se est produciendo con base en la circularidad o retroalimentacin de cualquier tipo de proceso victimizante el cual se alimenta en un extremo por la vctima legalmente denominada y en el otro, por el victimario, legalmente etiquetado. Desde una perspectiva dicotmica y lineal sera exclusivamente el infractor el que, con su acto, llevara a la primera a ser vctima. Pero si observamos el proceso conflictual completo, podemos darnos cuenta que es dicho proceso el que en realidad est produciendo ambos tipos de victimizacin. Una vez ms concluimos en la necesidad de intervenir constructivamente tanto en su gnesis para evitar el desarrollo en escalada.
LANDROVE DIAZ, Op..Cit.Ibidem LANDROVE DIAZ, Op..Cit.Ibidem 727 LANDROVE DIAZ, Op..Cit.(1998, -145-149-)
726
725
305
4.- EL USO INSTITUCIONAL DE LA VCTIMA RECONOCIDA Afirma HERRERA MORENO,728 la vctima ha de prestarse voluntariamente a su propia instrumentalizacin oficial. Si ella opta por el silencio, como forma cualificada de no colaboracin, esto puede considerarse como un enfrentamiento a los fines preventivos del Estado. La vctima se erige en un primer instrumento de apertura del sistema penal, porque en multitud de casos, solo las acciones delictivas que son denunciadas por la vctima, son susceptibles de ser perseguidas y por ende, de poner en funcionamiento el sistema de persecucin oficial. Esta situacin legal nos hace tener que referirnos a dos las vctimas legales 729 y que
fenmenos paradjicos que se manifiestan en el tratamiento que las instituciones oficiales proporcionan a
igualmente tambin se dan dentro del propio sistema penal. Son hechos que precisamente vienen a demostrar las altas cotas de contradiccin
que la intervencin de polticas criminales extra-sistmicas producen, incluso cuando tratan de atender a las denominadas vctimas legalmente reconocidas. Estos dos fenmenos paradjicos, que provienen de la instrumentalizacin de la vctima son: La victimizacin secundaria y la discriminacin entre vctimas. Si bien este ltimo puede ser visto igualmente como una subforma del primero, los analizaremos por separado, desde la ptica del tercer paradigma, para hacerlos ms visibles.
728
Ver HERRERA MORENO. Op. Cit(1996, -194-), en el mismo sentido ver en GARCIA PABLOS. La resocializacin de la vctima: vctima, sistema legal y poltica criminal. En Doctrina Penal Ed. Desalma, Buenos Aires, ( ,1990, ao-13-,-176-) 729 Con este trmino queremos referirnos a aquellas personas que han sido sujeto pasivo de cualquier hecho delictivo.
306
4.1-La victimizacin secundaria
La principal cristalizacin de este primer fenmeno paradjico es la creacin de las llamadas <<Oficinas y/o Servicios de Atencin a las vctimas de Delitos>>. En Espaa, la Comunidad Autnoma pionera en la creacin de una oficina de ayuda a las vctimas de delitos fue la Valenciana en 1985, incluso diez aos antes de la promulgacin de la Ley 35/95 de 11 de Diciembre, de ayuda y atencin a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, por la que en nuestro pas se produce
730
un
reconocimiento legal expreso sobre la necesidad de atender , en distintos niveles , a las vctimas de los delitos ms graves. Las legislaciones de
los distintos pases europeos al respecto son bastante anteriores a la nuestra. A nivel internacional el pas pionero fue Nueva Zelanda en 1963, con programas concretos de atencin y compensacin y en Europa lo fue Gran Bretaa en 1964, con la primera legislacin europea que contena programas de ayuda, atencin y compensacin a las vctimas de delitos violentos.731 En Espaa, tras la aprobacin de la ley 35/95 de 11 de Diciembre han proliferado los distintos servicios institucionales, tanto de carcter nacional como comunitario, con diversos modelos de actuacin. Pero hay dos modelos que introducen una novedad en la atencin porque utilizan a la Criminologa como instrumento de la investigacin. El primero fue llevado a cabo por la Escuela Superior de Ciencias Criminolgicas de Canarias en 1993
730
y el segundo fue el instaurado por la Comunidad
Afirma GORDILLO SANTANA, que el modelo encuentra su justificacin, por un lado, en Europa, sobre la estructura del modelo del Estado de Bienestar, y en Estados Unidos y Canad, como una forma de mejorar los derechos de las vctimas en el proceso penal, usados incluso como una forma de campaa poltica . Esas estrategias y cambios polticos fueron los que propiciaron la focalizacin hacia las vctimas como la creacin de servicios, como The Victimi Support Office, en Inglaterra, o The Nacional Victim Office Service en EE.UU. los cuales han ido generando una red de servicios asistenciales a lo largo del resto de paises occidentales. Ver en GORDILLO SANTANA.Op..Cit..(2005, Cap.-I-,-36-)
307
Autnoma de Andaluca, a travs del proyecto iniciado y tutelado por el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa en sus diversas secciones provinciales, que se inici en Mlaga y Sevilla en 1998, siendo extendido posteriormente a las dems provincias andaluzas.732 El fenmeno de la victimizacin secundaria, es un lastre paradgico del sistema penal. Podra entenderse como una especie de esquizofrenia jurdica al observarlo. Veamos: Cmo es que la vctima necesita defenderse o ser protegida de las consecuencias de tener que acceder y formar parte del sistema penal ? Acaso no vela el sistema penal por los derechos de la vctima? Puede entenderse
congruentemente que a la vez, el sistema la proteja y a la perjudique? Es esta la paradoja de la que hablamos al principio, que solo puede ser solucionable desde una intervencin no analtica ni dicotmica, sino con una intervencin en los procesos de victimizacin que son los que fabrican, de forma retroalimentada, vctimas y victimarios. Es con el tercer paradigma con el que podemos entender y corregir esas paradojas: la vctima que a la vez es victimario y la vctima que a la vez es victimizada, por el propio sistema penal oficial, cuando trata de protegerla. 4.2-La discriminacin entre vctimas Esta segunda paradoja, puede observarse con un somero anlisis de la legislacin protectora hacia las vctimas de delitos. No se trata de un fenmeno casual, sino que parece ser el producto de diversas polticas de crimininalizacin cuya sostn ha sido el fenmeno de la alarma social experimentado como presin electoral para los diversos grupos polticos.733 Tenemos al menos una tripartita discriminacin entre
731
Para consultar el desarrollo de las distintas legislaciones y servicios de atencin a las vctimas de delitos, ver La Vctima del Delito.El estudio desde las oficinas de ayuda a las vctimas del delito de la Comunidad Valenciana. Ed. Generalitat Valenciana. Valencia (1999,-33-54-) 732 Este servicio tena como particularidad el control que el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa ejerca sobre el servicio pblico. Sin embargo ese control desapareci gradualmente a partir del ao 2002, cuando la Junta de Andaluca decidi privatizar la gestin de los diversos Servicios de Asistencias a la Victima en Andaluca. 733 Sobre el fenmeno de la criminalizacin por la denominada alarma social, existe ya abundante bibliografa al respecto. En ellas est ACALE SANCHEZ. Del Cdigo Penal de la Democracia al
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vctimas, jerrquicamente organizada: la vctima terrorista, la vctima de violencia de gnero y la vctima comn, de delitos violentos y contra la libertad sexual. Existe una legislacin especfica para cada tipo.734 Se trata de un peligroso fenmeno discriminatorio que
decididamente tiene su base en el manipulable constructo de la alarma social, convertida en justificante de una poltica criminal represora. Afirma DONINI, que la Ley no establece un programa racional de control social sobre los fenmenos que debe regular y esto se debe a que
Cdigo Penal de la Seguridad, en In Memoriam Alexandri BARATTA, Fernando Prez lvarez (Ed.), Ed. Universidad de Salamanca, (2004, -1197-1226-). BERNAL VALLS. Apuntes sobre la posicin del Ministerio Fiscal en el proceso penal despus de la reforma (Ley 38/2002 de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en In Memoriam Alexandri BARATTA, Fernando Prez lvarez (Ed.), Ed. Universidad de Salamanca, (2004, -673-678-) y PEREZ CEPEDA. El Cdigo penal de la seguridad: Una involucin en la Poltica criminal de signo reaccionario en Prensa, 2005. La Victimodogmtica en el Derecho penal.Victimologa y Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la Vctima en el Derecho penal, Coor. Luis Miguel REYNA ALFARO, Ara Editores, Lima, Per, (2003,.57-86). Tambin en Derecho, Proceso penal y Victimologa, Director: Luis Miguel Reyna, Ed. jurdicas Cuyo, Mendoza, Argentina, (2003, .59-84-). La vctima ante el Derecho penal; especial referencia a las vas formales e informales de reparacin y conciliacin". En Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Crimonologa, Nueva serie, ao 2000 nm.-3-,Universidad de Crdoba, Argentina. 734 Observese como empez el fenmeno de discriminacin: Para la proteccin a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual solamente existe la ley 35/95, de 11 de Diciembre con su reglamento, R.D 738/97, 23 de mayo, que aprueba el Reglamento de Ayudas a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Regulan unas ayudas irrisorias o casi de caridad. En cambio para las vctimas de delitos de terrorismo, que tambin son delitos violentos, se comenz a crear una normativa diferente, no slo desde los gobiernos autonmicos sino tambin desde el Estado. El ejemplo lo exponemos con la siguiente normativa: -Decreto Foral de Navarra 254/88 de 27 de Octubre por el que se regula la concesin de ayudas a los afectados por atentados terroristas. -R.D.851/92 de 10 de Julio por el que se regulan las pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo.-Ley de la C.A. de Madrid 12/1996 de 19 de Diciembre de ayudas a las vctimas del terrorismo.-R.D. 1.211/97 de 18 de Julio por el que se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo.-Ley 32/99 de 8 de Octubre de solidaridad con las vctimas del terrorismo y el R.D. 1912/99 de 17 de Diciembre por el que se aprueba el reglamento de ejecucin de la ley 32/99.Decreto del Pas Vasco 107/2000 de 13 de Junio por el que se regula el programa de ayudas a las vctimas del terrorismo, y as hasta la actualidad. Respecto a las vctimas de violencia de gnero, fueron diferencindose del resto, a raz de diversos planes autonmicos y estatales, como el plan de coordinacin, que el 17 de Febrero de 1998 el Consejo del Gobierno de la Junta de Andaluca, aprob y el Plan de Actuacin de l Gobierno para avanzar en la erradicacin de la violencia contra las mujeres, en el que se recogieron las medidas aprobadas por el Parlamento y las medidas propuestas por las asociaciones de mujeres. Este plan, en su m edida nm.-7- prevea ya, la elaboracin de un procedimiento de Coordinacin de los mbitos judicial, policial ,sanitario , social y de los servicios de informacin a la mujer implicados a la atencin a las mujeres que sufren violencia. Lo mismo fu previsto el 30 de Abril de 1998 , por el Consejo de Ministros del Gobierno del Estado. en el que constaba un protocolo para que la vctima no sea interrogada muchas veces sobre el hecho delictivo. Este fenmeno se vive en nuestro pas como un fenmeno de alarma, que ha desembocado en reiteradas reformas legislativas
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el programa de poltica criminal no tiene una base cientfica adecuada. As se explican ciertas posturas o decisiones incriminatorias que satisfacen el consenso social sobre el sentimiento de seguridad ciudadana. 735 La Criminologa y la Victimologa, tienen algo en comn, a propsito de ese sentimiento. Existe un cierto paralelismo en la evolucin de ambas ciencias, hoy manifiestamente distintas visto su cambio desde el positivismo cientfico, convergiendo en aceptar pacficamente que lo importante no es ser vctima o delincuente, sino los procesos de cmo se llega a tales situaciones. O lo que es lo mismo, siempre se ha estado indagando, tericamente al menos, sobre la interaccin autor-vctima. Esta interaccin, junto con los procesos de victimizacin o de prevencin de la delincuencia, ha sido de una especial importancia para el Estado moderno democrtico de derecho, por el problema que supone para el mismo la bsqueda de la Seguridad Ciudadana Con ste trmino se acua ciudadano. 736 Es evidente que la Seguridad Ciudadana no se puede afincar exclusivamente en la idea de la defensa social respecto del delincuente, sino adems en la evitacin de vctimas. Este constructo no tiene solamente un carcter objetivo, sino tambin uno subjetivo, ya que se mide no slo por el nmero de delitos efectivos que se han cometido determinados , sino poder ser vctima. en un contexto y en un periodo de tiempo por el sentimiento de la ciudadana de una relacin de equilibrio entre la del
intervencin protectora del Estado y los derechos individuales
tambin
que comenzaron con la ley 14/ 99 y han concludo con la actual ley orgnica 1/2004 de 28 de Diciembre, de Medidas de Proteccin Integral con la Violencia de Gnero. 735 DONINI. La relacin entre el De recho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico. En Crtica y Justificacin del Derecho penal en el cambio de siglo.Coord. L. ARROYO ZAPATERO, NEWMAN y NIETO MARTIN , Coleccin Estudios, Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, (2003,.70-71-) 736 Ver el desarrollo de esta idea en LARRAURI PIOJAN. La Reparacin. En Cid,J./LARRAURI, E. Penas alternativas a la prisin. Ed. Bosh Barcelona (1997., -14-25-)
310
La inseguridad subjetiva puede ser superior a la objetiva y provocar graves problemas en el funcionamiento del sistema. As surge el fenmeno descrito anteriormente, de la incriminacin y represin de conductas, basadas casi en exclusividad en la alarma social (o en la bsqueda de la seguridad ciudadana, que es la otra cara de la misma moneda), provocada, consciente o inconscientemente por una actividad tanto meditica como poltica, que nos cuesta trabajo calificar de ingenuas o de desinformadas. Se produce pus, un nuevo etiquetamiento hacia las vctimas, al igual que expone la teoria del Labeling Aproach hacia el victimario, desde el sistema penal de control social formal .737 No es ms que otra forma, tal vez ms sutil y con ms consenso social, de aumentar el poder ejecutivo en detrimento
738
del
poder
judicial,
como
afirma
SERRANO
PIEDECASAS
Este tipo de actuacin genera polticas criminales dicotmicas y potenciadoras del enfrentamiento, entre los diversos extremos de la interaccin delictual , que funcionan como retroalimentacin del conflicto social que genera cualquier actividad delictiva, mediante la
estigmatizacin, como otra cara del etiquetamiento y la marginacin, tanto de la vctima como del victimario. No es cierto que por perjudicar a un extremo, se vaya a mejorar el otro, de un proceso victimal. Por el contrario, como se ha expuesto desde la teora sistmica, al perjudicar a un elemento del sistema, se perjudica todo el sistema. Esta es una idea que est presente en el tercer paradigma, pero completamente ausente en la idea de competitividad y de enfrentamiento entre polos o partes de un mismo proceso, como es el victimal. No se puede instrumentalizar a las vctimas y mucho menos discriminarlas, con la finalidad de castigar al
737
Para profundizar en esta teora criminolgica, ver en GARRIDO, STANGELAND, Y REDONDO. Principios de Criminologa Ed. Tirant lo Blanch, Valencia (1999,.-369-378-) 738 Ver en SERRANO PIEDECASAS. Consecuencias de la crisis del Estado social.En In Memoriam Alexandra BARATTA. Ed. Fernando Prez Alvarez. Universidad de Salamanca, ( 2004,-924-)
311
victimario. Seguir en esa dinmica, es seguir en la retroalimentacin del conflicto social que provoca o alimenta el delito. 739 4.3-Observaciones y conclusiones criminolgicas sobre la
revctimizacin derivada de la infraccin penal Nos referimos en este epgrafe a los proceso de victimizacin que produce la declaracin de un hecho como infraccin penal. Son procesos visible pero tambin los hay ocultos o colaterales ,que podran caber en el concepto genrico de victimizacin secundaria, a los que hemos preferido llamar revictimizacin, ya que la primera se refiere exclusivamente a la victimizacin de la vctima como parte pasiva del delito, mientras que la segunda es la derivada de la aplicacin de las leyes penales y
740
procesales, que produce no solo dao a la vctima, sino tambin a otras personas, includo el propio victimario.
739
Ver SILVA SANCHEZ. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en la ssociedades postindustriales, Ed. Civitas, Madrid,( 2001, -52 y ss). Ver tambin CRESPO. Del Derecho penal liberal al derecho penal del enemigo. Serta, In Memoriam Alexandra BARATTA,Ed. Prez lvarez, (2004 , -1502-)
740
En este sentido es interesante la clasificacin que realiza MURANO, en su artculo, Las victimizaciones Primarias, Secundarias y Terciarias, : Efectos de la victimizacin en la ejecucin de la ley: los modos que asumen la aplicacin de las leyes antidrogas sirven para una victimizacin se seres inertes. Bajo el pretexto de disuadir, fomentan sirviendo a la legitimacin y reproduccin del sistema. Es en la realidad cotidiana de la ejecucin de la ley donde se advierte la mayor victimizacin y las historias vivas, palpables, que las enmarcan. La ley comienza a ejecutarse con al intervencin policial cuya actitud frente al consumidor es, en general, de absoluta falta de respeto a su persona y a su situacin. Slo interesa la bsqueda de la red para investigar el negocio. Luego la intervencin judicial ha creado en nuestro pas delitos de mera actividad y peligro abstracto para enmarcar jurdicamente la responsabilidad penal. Delitos sin sustancia humana, donde queda graficado que no son las motivaciones del consumo o la franca adiccin que el imputado deseo o quiera argir lo que interesa, sino que verbos va a conjugar al momento de su declaracin indagatoria: tener, poseer, usar, consumir, facilitar, suministrar, distribuir... Y el reconocimiento de la droga que se la ha secuestrado. Despus llegar la crcel, depsito antinatural y triturador de la identidad humana. Al consumidor, que se debate entre abrumadoras tensiones y angustias, se la suman con la aplicacin de la ley mayores tensiones y angustias y, a mayores tensiones y angustias, mayor necesidad de drogas!. Se establece un juego de retroalimentacin que, por una parte, victimiza ferozmente y por la otra, en vez de disuadir, fomenta y consolida el negocio internet: http://www.geocities.com/fmuraro/drogas.htm
312
Como afirma MARCON, 741 : ..La yuxtaposicin de objetivos jurdicos, sociales, psicolgicos, pedaggicos o mdicos sin una matriz que les d coherencia ad-intra y ad-extra abona el terreno para la victimizacin secundaria. El mero "amontonamiento" de profesionales, la superposicin de revisiones mdicas o de entrevistas que saturan por su cantidad, pero no profundizan en calidad, la -como mnimo- inespecfica respuesta policial, etctera, expresan la falta de adecuacin de los procedimientos, segn el imperativo por el cual el Estado debe adoptar "...todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger.. En 1993 la Escuela Superior de Ciencias Criminolgicas de Canarias inici la asistencia a la vctima con un modelo novedoso de intervencin e investigacin: el modelo criminolgico. Se propuso como primer objetivo realizar un diagnstico de la situacin de la vctima en Espaa. Para ello contaron con los diversos estudios espaoles y europeos que se haban hecho al respecto, pero ninguno expresaba el resultado de trabajar y de estar con las vctimas de cualquier edad y tipo de delito sufrido. Con ese modelo observaron el mundo desde la posicin de vctima como status distinto a persona que sufre, que tiene problemas jurdicos y sociales. Simplemente lo compartieron con ellas. El observar a la vctima les permiti, adems, entrar en el campo de las prisiones, analizar la efectividad de las condenas para las vctimas adems de en otros muchos campos: los formativos, asistenciales, etc. De los aos de trabajo, 1993 a 1997 742 obtuvieron un diagnstico global: La vctima no es slo la gran olvidada sino, adems, la gran <<desconocida>>, de tal forma que concluyeron que:
741
MARCON. Tras el abuso, revictimizacin. internet: http://www.elsantafesino.com/opinion
Conclusiones extradas de la exposicin realizada por Paola GONZALEZ GIL, Profesora de Victimologa y Modelos y Programas de Intervencin y Tratamiento de la Escuela Superior de Ciencias Criminolgicas de Canarias, en las I Jornadas Nacionales de Victimologa en la Rioja . La Vctima del Delito ysus necesidades?organizadas por el Gobierno de la Rioja y la Asociacin de Ayuda a la Victima de la Rioja, los das 16 y 17 de Octubre de 1997. Documentacin entregada a los asistentes en CD.
742
313
-El trmino vctima es un trmino impopular. Una de las primeras consecuencias del olvido de las vctimas, antes de su recuperacin por la Criminologa, es la utilizacin del trmino vctima de manera generalizada siendo el criterio de uso el padecimiento o sufrimiento. As se habla de vctimas de mltiples enfermedades (del SIDA, cncer, etc.) de desastres naturales, del stress,... incluso de hasta su propia vida. Esto determina a su vez, que: -Las polticas actuales dirigidas hacia las vctimas suelen tener carcter social, y ser de carcter paliativo. Cientos de millones se gastan en nuestro pas en subvenciones para asociaciones y proyectos dirigidos al tratamiento psicolgico a las vctimas o de bienestar social. La imagen de la Justicia que tenemos en nuestro pas demuestra, sin embargo, que estos programas no son efectivos en la medida en que dejan a un lado a la vctima y tratan a un sujeto con problemas, sin tener en cuenta que el primer problema es la Justicia, y la vctima lejos de presentar problemas lo que presenta son necesidades. En muchos de los discursos polticos el tema de la inseguridad ciudadana es un elemento central de todo programa poltico y a travs de los aos y legislaturas. Esto es sintomtico de que algo va mal y que el enfrentamiento con el fenmeno
criminal/victimologico no es un tema de ideologas ni de polticas, ni de ms prisiones y endurecimiento de penas, sino de conocimiento del fenmeno y actuacin cientfica sobre l. -El mismo Sistema Penal impide el conocimiento de la vctima. Detrs de, y junto a, toda criminalidad hay una victimizacin que la hace invisible y que se esconde, desde un primer momento cuando se traduce lo relatado por la vctima bajo el artificial y complejo trmino de delito. La vctima denuncia victimizaciones no
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delitos. Sin embargo, los operadores jurdicos desechan lo ocurrido a la vctima a favor de lo que hizo el agresor: el delito. 743 Numerosas victimizaciones no tienen traduccin delictiva,
asemejndose a lo ms, a una suma de delitos, que nada dicen de su organizacin temporal y, mucho menos, de la dinmica que es la caracterstica principal del acontecimiento victimologico. Esto es sntoma de la realizacin del cdigo penal de espaldas a la vctima, donde muchas victimizaciones son traducidas errneamente en determinados delitos (en especial en los denominados delitos contra la libertad sexual), lo que es la principal fuente de victimizacin secundaria, y que produce un abismo entre el mundo del delito y el de la victimizacin, y, como consecuencia, un rechazo en relacin al actuar de la Justicia. As, las condenas ficticias que presenciamos (de 400 aos, 100 aos, etc.) son sntoma expresivo de que el cdigo penal no est cercano a la realidad y que las tipificaciones penales responden ms a imgenes que a victimizaciones. 744 La existencia de un desconocimiento por parte de jueces, fiscales, abogados, forenses, etc., de la fenomenologa de la victimizacin745 (bien documentada en la literatura criminolgica),
743
En este sentido, CUBELL SERRA, afirma al concluir una de las entrevistas al juez : ..no deja de extraarme esta capacidad de desvincularse de los casos y lo que es ms fuerte de las personas sobre las cuales decide.Choca la diferencia entre la angustia que sienten algunos de los inculpados y sus familias mientras esperan que se decida su vida y la frialdad y distancia con que lo viven los administradores de Justicia. Es tan poco humana!...no me he sentido cmoda en la entrevista ya que l tena prisa y trataba de huir de las preguntas. De esta manera, sin el clima adecuado es difcil ahondar en los temas CUBELL SERRA. Op. Cit. (2002., -247- del captulo-V-) 744 CUBELL SERRA. ..Op..Cit..,(2002, -371- del captulo-5) afirma y confirma como hiptesis que la pena privativa de libertad no nicamente afecta al delincuente, sino tambin a sus familiares y entorno ms prximo, por lo que el castigo se hace extensible a la familia, produciendo con ello un nuevo campo de victimizacin. 745 Es lamentable en este sentido, la victimizacin del imputado,por un delito contra la salud por trfico de drogas descrita en su diario de campo por CUBELL SERRA. Op..Cit.. (2002, 130- del captulo-3-) que transcribimos literalmente: uno de los acusados est en fase terminal de SIDA y en estos momentos est en el hospital en estado grave. Sin embargo, la Sala ha ordenado que est presente en el juicio. Parece ser que le traern en camilla y los mdicos han advertido a los forenses que no lo sienten para declarar ya que esto podra causarle la muertetraen a esta persona en este estado y est la familia llorando
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no actundose en relacin a los diferentes procedimientos, por tanto y en conexin con lo anterior, desde lo ocurrido, sino de <<la imagen>> que se tiene de lo ocurrido. Interrogatorios sin sentido, bsqueda de informaciones errneas, conclusiones atpicas, dudas acerca de los relatos de las vctimas etc., suelen ser la norma de la relacin entre las vctimas y los operadores jurdicos. Los jueces de instruccin y los fiscales tienen una mente fundamentalmente instructora, no protectora, lo que choca frontalmente con el objetivo de la denuncia de las vctimas, especialmente aquellas que mantienen relacin con el agresor: buscan proteccin. Los centros de acogida a mujeres maltratadas, los abandonos de familia, la multiplicidad de denuncias por diferentes hechos por el mismo agresor, los asesinatos de esposas con denuncias previas, mltiples internamiento de menores, etc., son un buen ejemplo de la escasa importancia que dan los jueces a la proteccin de las vctimas, preocupndoles ms las garantas jurdicas del denunciado, cuestin que, por otra parte, no es incompatible. En vez de su aplicacin (tenemos un art.13 de la LECri, que nos permite todo) el Estado tiene que invertir cientos de millones en dar proteccin a las vctimas fuera del sistema judicial. Adems: 746 1. Se observa dentro de la Administracin de Justicia la existencia de la cultura popular en relacin con la vctima del delito. Esto supone que respecto a la vctima, el conocimiento que se tiene de ella es similar al que posee el ciudadano de a pie no cercano al mbito de la victimologa, por propia experiencia ,o de otra persona cercana. 2. Los escasos derechos, ms de informacin que de actuacin, de que dispone la vctima del delito, son de difcil ejercicio toda vez que, o bien no se les informa de los mismos y, por tanto, no pueden ejecutarlos o si se hace, no se utiliza el instrumento adecuado. Las informaciones se realizan utilizando una va articulista no apta para personas que no se
Conclusiones extradas de la exposicin realizada por Paola GONZALEZ GIL, Profesora de Victimologa y Modelos y Programas de Intervencin y Tratamiento de la Escuela Superior de Ciencias Criminolgicas de Canarias, en las I Jornadas Nacionales de Victimologa en la Rioja. La Vctima del Delito ysus necesidades?organizadas por el Gobierno de la Rioja y la Asociacin de Ayuda a la Victima de la Rioja, los das 16 y 17 de Octubre de 1997. Documentacin entregada a los asistentes en CD.
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sepan el cdigo penal y la LECrim de memoria, sin fallos (lo cual, por otra parte es difcil de encontrar), por lo que el mismo Sistema impide la actuacin de la vctima. 3. Para poder ejercitar los derechos que las vctimas consideran fundamentales, las vctimas deben personarse en parte civil lo que supone un costo econmico alto o bien acceder a la Justicia gratuita. Sin embargo, en ambos casos los abogados no suelen estar <<mentalizados profesionalmente>> para defender a la vctima. 4. Para el sistema penal, la presencia de la vctima es molesta, consecuencia del olvido histrico al que ha estado sometida y la escasa funcin que tiene sta en el proceso. La presencia de las vctimas en los Juzgados, la deambulacin durante meses buscando respuestas, las solicitudes para que sean odas por los jueces y/o fiscales, son sntomas, suficientemente expresivos de que las vctimas, en la actualidad, no tienen cabida igualitaria en nuestro Sistema. 5. El sistema penal, lejos de neutralizar la denominada y errneamente llamada venganza privada, la activa. La neutralizacin de la venganza privada, medio de hacer Justicia en el pasado y motivo principal de justificacin y desarrollo del derecho penal, no es aplicable en la actualidad. Pero su mantenimiento se produce dndose en el presente el fenmeno contrario: la neutralizacin de la vctima en el proceso penal aumenta la probabilidad de desarrollo de estados de peligrosidad de las vctimas (las mal llamadas venganzas privadas). Durante siglos las vctimas de los ms variados tipos de delitos, han demostrado que utilizan el sistema penal para encauzar la va de solucin de sus conflictos, y que no es la venganza privada la va a utilizar. Esto es especialmente grave en el mbito del menor-vctima. 6. La lentitud de la Justicia penal retrasa el reconocimiento como vctima, produciendo graves afectaciones a las vctimas de delitos. La perpetuacin del proceso penal y tambin del conflicto inicial por lentitud del Sistema durante meses y aos, mantiene la victimacin activa y produce la llamada secundaria. 7. El olvido de la vctima ha determinado un efecto crimingeno, de carcter legtimo de nuestra poltica criminal. El reconocimiento del dao a la vctima por el nmero de aos de condena (el denominado endurecimiento de las penas), ha determinado que los objetivos que marca nuestra Constitucin en relacin al fin de la pena no se lleven a cabo en la actualidad. 8. Para las vctimas, el reconocimiento del dao por nmero de aos de condena es slo temporal, puesto que al cumplirse el plazo las vctimas vuelven a presentar las mismas necesidades que al principio. Es decir, las necesidades de las vctimas no se pueden encauzar de modo nico en un paradigma de Justicia Retributiva sino, sobretodo, restauradora y conciliadora. Las denominadas consecuencias psquicas de las vctimas responden a consecuencias fundamentalmente derivadas de su olvido en la Poltica Criminal y, ms concretamente, en el mbito de la Justicia.
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9. Nuestro sistema penal, nuestro programa poltico criminal, basado exclusivamente en el delito o infraccin penal, no permite retroalimentar las actuaciones como medio de valoracin de las mismas. Qu ocurre con el agresor cuando sale de la prisin?, qu ocurre con la vctima tras el juicio, etc,? son todas cuestiones que bien conocindolas no se incorporan a las actuaciones. La poltica criminal estatal a menudo suele estar basada casi exclusivamente en las Fuerzas de Seguridad y en las Prisiones, no est adaptada ni a la realidad actual, ni a los dinamismos de los procesos de victimizacin, sino que, paradjicamente, parece fomentarlos, por su anclaje en una visin retributiva de las infraciones legales.
El momento histrico en que surgi el derecho penal, presentaba unas caractersticas econmicas y socio-culturales bien distintas a las actuales, por lo que los instrumentos y procedimientos del pasado no presentan conexin con la realidad actual. As, la no adaptacin y no ampliacin de los instrumentos de prevencin tanto de la criminalidad como de la victimizacin,en cualquiera de sus formas, y de acuerdo con los cambios del ltimo siglo, est teniendo un efecto crimingeno que podemos observar en el aumento del nmero de encarcelamientos 747 o de
747
El 21de Agosto de 2004, el peridico el Pas en su portada anunciaba que: El hacinamiento dispara la tensin en las crceles el 21,4% de los cerca de 60.000 reclusos son preventivos. Las crceles espaolas albergan ya a 59.199 presos, unos 4.700 ms que la media alcanzada el ao pasado. La saturacin de las prisiones ha disparado la alarma en la Direccin General de Instituciones Penitenciarias, que ha detectado un preocupante aumento de la tensin entre los reclusos Dos aos despus : Espaa es el pas con mayor tasa de presos por 100 mil habitantes de la Unin Europea, revel la directora general de Instituciones Penitenciarias, Mercedes Gallizo, lo cual llama hoy poderosamente la atencin ciudadana. El fuerte aumento de la poblacin penitenciaria en los dos ltimos aos ha llevado a superar por segunda vez al Reino Unido, que desde 2003 ostentaba un rcord tan poco edificante. Gallizo dijo que las prisiones espaolas albergan hoy a ms de 63.000 personas, lo que supone que por cada 100.000 ciudadanos hay 146 presos, seis ms que en el Reino Unido, y por encima de Portugal. De las 63.000, 211 personas encarceladas, 14 mil 179 (22,4 por ciento) estn en prisin preventiva. Slo el 7,8 (cuatro mil 960) son mujeres. La media de reclusos en lo que va de ao es de 62 mil 176, casi el doble de los que haba en 1990. La directora reconoci que el fuerte aumento no estaba previsto en el plan de construccin de crceles de 2001, y se intentar remediar con el plan de edificacin de presidios que tiene en marcha la Sociedad Estatal de Equipamientos Penitenciarios (SIEP)."Si Espaa decide que debemos ser el pas con ms presos por habitante, lo asumiremos", dijo e insisti en la necesidad de abrir una reflexin en la sociedad sobre si todos los tipos de delitos deben ser castigados con penas de privacin de libertad. Gallizo se refiri a una extraa relacin entre las
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procedimientos abiertos o de denuncias diarias o, an ms, en la inversin econmica que supone el desarrollo de programas dirigidos a la reinsercin de ex-reclusos como medio de paliar los efectos negativos de la victimizacin del victimario. A esto hay que aadir, la desesperanza en que estn inmersos muchos de los funcionarios que trabajan en centros penitenciarios al observar que la ejecucin de la pena privativa de
libertad no hace ms que generar nuevos procesos de victimizacin. La incorporacin de la mujer al trabajo, el desarrollo de zonas
marginales, el desarrollo de la sociedad industrial, y ltimamente, el aumento de los fenmenos migratorios, entre otros fenmenos sociales son modificaciones importantes que tambin han influido en la regulacin penal pero lo nico que han producido es un aumento en la inversin econmica dirigida a las 3 piezas bsicas de la poltica criminal tradicionales: las penas privativas de libertad, los rganos judiciales y las fuerzas y cuerpos de seguridad. La retribucin sigue siendo an la piedra de toque, depositiaria de las perspectivas miopes- de las polticas estatales, en lo relativo a la prevencin del delito y de la victimizacin.
5.-LA
RETROALIMENTACIN
DE
LOS
PROCESOS
DE
VICTIMIZACIN
En la actualidad, disponemos de mltiples informaciones, no slo descriptivas sino tambin diagnstico-proyectivas, que ayudan a
determinar una actuacin normativa acorde a las exigencias que marca la realidad: pasar de una poltica criminal reactiva, propia de pocas pasadas, a una poltica criminal activa propia de nuestro tiempo, y que
tasas de criminalidad y la poblacin penal, pues mientras el delito tiene una tasa de crecimiento baja o de descenso medio entre 2,0 y 4,0 por ciento, la poblacin penal ha aumentado un 20. Artculo publicado en: "prensalatina.com.mx", el 16-06-2006 Fuente de internet: http://usuarios.lycos.es/montecristo1/modules.php?name=News&file=article&sid=434
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pueda prever el fenmeno retroalimentador que se observa, como denominador comn, en cualquier proceso victimal. Por ello, al situarnos ante el problema de la vctimizacin, no podemos hacerlo de forma unvoca , ni mucho menos podemos dejarnos llevar por una visin exclusivamente jurdico-penal, ya que nos limita a un aspecto muy pequeo de la victimizacin, por dejar fuera otras
perspectivas que son fundamentales para analizar y sobre todo para prevenir, las causas reales que producen dicho fenmeno. Existe una relacin sistmica retroalimentadota 748 de la
delincuencia y de la victimizacin social , que vemos polarizada en el conflicto. Pero la polarizacin es una mera apariencia del planteamiento lineal y analtico o dicotmico , la realidad est en la retroalimentacin del proceso que produce ambas manifestaciones. Esto puede observarse desde un estudio perspectivista. Cuando queremos conocer las causas reales de la delincuencia, suele ser con el prevencin efectivo. objeto de disear un modelo poltico-criminal de
749
Para ello no podemos dejarnos llevar por una
perspectiva unidireccional, sino que ha de tenerse en cuenta la perspectiva de la vctimizacin que dicho fenmeno causa y en el entorno en que se produce ya que, de lo contrario, el enfoque carecera de
sentido de la realidad. Pero es que, adems, tampoco podemos dejarnos llevar por una visin exclusivamente jurdico-penal en el planteamiento y ello por varias razones:
748
Esta idea de retroalimentacin ya fueron expresada por GULOTTA, si bien de una forma un tanto mecanicista, porque para l fue relevante la idea de interaccin entre victima-ofensor como un sistema interactivo con una estructura circular, al que denomin con el trmino especfico de retroalimientacin . Ver en GULOTTA., La Vctima. Giuffr Editore, Varese, (1976, -84- 98-) 749 Es necesario contar tambin con la visin que las vctimas tienen de la delincuencia, para poder aproximarse con mayor rigor. En este sentido es interesante el estudio de La Delincuencia segn las vctimas: un e nfoque integrado a partir de una encuesta de victimizacin. Utilizando la encuesta internacional a vctimas de delitos (ICVS) y que es el programa de encuestas realizado con un mismo modelo. En Mlaga se ha comparado el resultado obtenido con ese tipo de encuestas en el ao 1994 y el obtenido en 2005, y lo especialmente llamativo es que las tasas de victimizacin o prevalencia, para Mlaga, difieren en seis puntos en esos periodos, lo que supone un claro descenso de la victimizacin, siendo as en todos los delitos estudiados, excepto para los hurtos. Ver en Observatorio de la Delincuencia en Andaluca, 2006. GARCIA ESPAA, PEREZ
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-En primer lugar, porque el sistema jurdico penal tiene un mbito de actuacin post-delictual lo que conlleva ,lgicamente, su intervencin una vez que la conducta tipificada se ha producido , o dicho de otro modo, interviene cuando hay un posible hecho delictivo y por tanto, una posible vctima, sea cual sea la clase en que se la incluya a sta ltima, en su catalogacin victimolgica. -En segundo lugar, porque, aunque entre los fines de la pena se encuentre la idea de prevencin, en su doble versin, tanto general
como especial, esta prevencin solamente toma en consideracin a una parte de la pareja que conforma cada tipo de injusto. Es sobre el delincuente como sujeto activo del delito, sobre el que recae de forma directa la idea de prevencin normativa, tanto en la configuracin del tipo penal como en la atribucin de la pena. La idea de prevencin en su doble vertiente no recae sobre la vctima del delito, sino de forma indirecta (como titular del bien jurdico protegido por el tipo penal) y en todo caso, recae sobre una idea de vctima tambin post-delictual, o, lo que es lo mismo, aquella que se crea cuando el bien jurdico protegido ya ha sido lesionado. Sin embargo, el fenmeno de la prevencin delictiva tiene que tomar en cuenta, necesariamente, cualquier clase de victimizacin,
incluso la que, desde la ptica del poder, se deja en el olvido, porque puede suponer un alto costo poltico y que es aquella que nace como consecuencia de la exclusin social , de la marginacin, de la violacin de derechos humanos y del abuso de poder, tal y como indicabamos en epgrafes anteriores. -En tercer lugar, porque es necesario realizar el anlisis, adems desde la perspectiva de la ciencia criminolgica, de forma imprescindible para poder obtener una visin globalizada del fenmeno delincuencia-victimizacin. circular
JIMENEZ, y BENITEZ JIMENEZ,M. Ed. I.A.I.C. de Mlaga Fundacin El Monte, Mlaga (2006, -171-172)
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La prevencin de la actividad delictiva, de forma casi inversa al planteamiento de la idea semejante que subyace en el ordenamiento
jurdico penal, nos sugiere la posibilidad de que en realidad la pareja vctima-victimario terica, est en una situacin de retro-alimentacin continua 750, si nos fijamos en algunas de las causas que dan origen al comportamiento criminal. Es sabido que una de las causa de tal comportamiento hay que buscarla en las propias estructuras y /o,
condicionamientos sociales de ciertos grupos desviados que, aunque se cuestionan y se analizan tericamente, en realidad, son plenamente consentidos, no slo por la clase poltica ,sino por la propia sociedad .751 Debe considerarse que la prevencin efectiva ha de ser siempre anterior a la comisin del hecho tpico. La prevencin post-delictual (matriz a su vez, de la finalidad resocializadora atribuida
constitucionalmente a la pena privativa de libertad) tiene como resultado emprico, un desalentador aumento de la poblacin penitenciaria anual. 752
750
De acuerdo con el principio sistmico de causalidad circular, ya estudiado por GULOTTA, quien concibe el <<sistema criminal>> como un sistema abierto , o permeable a otras interferencias externas al mismo, a lo largo de su vida, lo que hace que sus pautas de comportamiento estn en constante transformacin. Ver en GULOTTA,..Op.Cit..Ibidem
751
Afirma SEGOVIA BERNABE, que slo se puede reflexionar verazmente sobre la justicia desde el lado de la frontera de quienes padecen la injusticia. Verazmente, en este caso, significa que sus resultados sean objetivos, acomodados a lo real dado y autnticamente universalizables.Incluso podemos dar un paso ms. No cabe aproximacin a verdad alguna sino es desde la proximidad y la projimidad a las vctimas. No existe accesibilidad a la verdad si se es refractario al sufrimiento. No cabe forma vlida de argumentar que no sea partiendo de la facticidad de los ms vulnerables, por cualitativamente determinante y cuantitativamente mayoritaria. En efecto, si algo es cierto, si algo se impone a la experiencia del ser humano en cualquier contexto, es la existencia misma del dolor. Del mismo modo, si algo genera profunda rebelda o, al menos una ntima sublevacin es el sufrimiento provocado por la injusticia y la exclusin social, en cuanto que perfectamente superables y evitables.. Ver en Justicia y exclusin social: Perspectiva desde las vctimas. Internet: http://www.ucm.es/info/nomadas/5/jlsegovia.htm
752
Como dato indicativo de tal afirmacin, nos volvemos a remitir a dos noticias muy cercanas las que ya hemos hecho referencia en notas anteriores, publicadas el 21de Agosto de 2004, por el peridico el Pas que en su portada anunciaba que: El hacinamiento dispara la tensin en las crceles el 21,4% de los cerca de 60.000 reclusos son preventivos. Las crceles espaolas albergan ya a 59.199 presos, unos 4.700 ms que la media alcanzada el ao pasado. Y la noticias del Diario Crdoba el da 15-11-2001 pg-16- donde textualmente se informaba: .. La nueva prisin (se refiere al nuevo centro penitenciario de Crdoba, inaugurado en esas fechas ) supera en 250 internos su capacidad mxima...El sector de Prisiones de CSI-CSIF ha denunciado a nivel nacional el incremento en lo que va de ao de la poblacin reclusa , que asciende ya a 41.288 presos, por lo que ha experimentado una subida del 5,6% desde el mes de enero. Esta situacin tambin se est produciendo en el centro penitenciario de Crdoba, construido con una capacidad para alojar a mil internos, aunque en la actualidad estn recluidas 1.250 personas... .
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La realidad nos hace observar constantemente que existe ,en muchos casos, una victimizacin social previa del autor del hecho
delictivo que en gran medida es la causa real de la produccin de un alto nmero de victimarios. Podemos afirmar junto con BUSTOS RAMIREZ, que el Derecho penal y los cdigos penales lo nico que hacen es
recoger los bienes jurdicos que va determinando el devenir social, que es lo que determina tanto su proteccin como su jerarqua, o el orden de proteccin. Solo el <<desvalor o valor de relacin social >> nos puede dar una acertada perspectiva del injusto, porque slo una visin crtica nos permitir llegar a poder tener una concepcin cientficamente correcta del Derecho penal, para que ste pueda ser una autntica herramienta de transformacin social. 753
5.1-LA BIPOLARIDAD CIRCULAR SISTMICA DE VICTIMIZACIN Y DE LA DELINCUENCIA. DOS EJEMPLOS
LA
A continuacin vamos a exponer el trabajo de investigacin que hemos realizado sobre una asociacin que trabaja con menores en riesgo de exclusin social, como ejemplo emprico de lo ya expuesto. Las anteriores premisas parecen apoyar tericamente el anlisis de una de las variables que se muestra ms determinante de la conducta delictiva juvenil. Pero antes de exponer los resultados obtenidos , como fundamento, y sin entrar en el estudio de las diversas teoras
criminolgicas que tratan de explicar el problema planteado, hay que hacer una serie de consideraciones:
Las estadsticas oficiales sobre detenidos por delitos y faltas en Espaa, ascenda en 2003 a 221.023 personas, segn los datos obtenidos del informe sobre La evolucin de la delincuencia en Espaa y en Andaluca realizado en el Observatorio de la Delincuencia en Andaluca, por GARCIA ESPAA, y PEREZ JIMENEZ,F Informe ODA, 2004.. Ed. Fund. El Monte y el I.A.I.C. de Mlaga, Mlaga ,(2004, -58-) 753 Ver en BUSTOS RAMIREZ. Op.. Cit(2005, Tomo-II-,-148-153-)
323
La referencia terica de la que partimos es la de los procesos de desviacin social formulados por MATZA, 754 Este autor considera que la delincuencia es una frmula ms de desviacin la cual se puede producir de tres formas: 1.- Por Afiliacin, al pertenecer ya a un grupo desviado. 2.-Por Afinidad, al contactar con un grupo desviado y su integracin en l. 3.-Por significacin, cuando la conducta desviada cobra sentido para el sujeto que se comporta de acuerdo con ella. El punto comn de los tres procesos indicados es la adopcin de identidad por parte del sujeto. 755 A su vez, la obtencin de identidad del sujeto, parece devenir de otros factores formados por un grupo ms amplio de variables cognitivas, entre las que se encontraran : -El coeficiente intelectual del menor, -La empata y percepcin social, la impulsividad, la capacidad de abstraccin y las habilidades de la conducta. Este ltimo grupo de variables podramos incluirlo en la denominada Inteligencia Emocional descrita por GOLEMAN, determinantes de la conducta desviada descrita por MATZA. Hay antiguos estudios realizados sobre victimarios juveniles que corroboran las afirmaciones anteriores, sirviendo a modo meramente ejemplificativo, el llevado a cabo por CONDE, socilogo director del
756
como
Grupo Comunicacin, Imagen y Opinin Pblica, realizado en 1987, entre

754
Para una visin ms detallada sobre el tema, la obra de dicho autor delinquency and Drift, Nueva York 1964, John Wiley & Sons 755 Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD )Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990, declara una serie de principios fundamentales en cuanto a la forma de socializacin, y as en su art. 10 establece que: Deber prestarse especial atencin a las polticas de prevencin que favorezcan la socializacin e integracin eficaces de todos los nios y jvenes, en particular por conducto de la familia, la comunidad, los grupos de jvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la formacin profesional y el medio laboral, as como mediante la accin de organizaciones voluntarias. Se deber respetar debidamente el desarrollo personal de los nios y jvenes y aceptarlos, en pie de igualdad, como copartcipes en los procesos de socializacin e integracin.
324
jvenes de 17 y 18 aos en prisin, enmarcado en las investigaciones solicitadas por el Ministerio de Justicia para la reforma del Cdigo Penal, con motivo de la oportunidad o no de elevar la mayora de edad penal. Segn los resultados que se obtuvieron, en aquellas fechas, con las claras limitaciones propias de un estudio realizado dentro de una institucin represiva, fueron que: -Un 63% tena al padre o a un familiar en la crcel. -Un 50% de los jvenes haba estado en reformatorios. -Un 42% sufri abandono escolar. -Un 27% sufri su primera detencin antes de los 13 aos. -Un 71% declaraba malos tratos fsicos en la familia. -Un 20% de jvenes declararon no tener contacto con personas que hubieran estado en prisin. De todo el grupo estudiado, un 75% de los jvenes eran reincidentes y el 81% eran preventivos 757. Como puede verse, los porcentajes ms elevados eran los relativos a malos tratos , familiares en prisin (variables encuadrables en el grupo de afiliacin) el haber estado en reformatorios y el abandono escolar ( en el grupo de afinidad). Posiblemente, el penltimo porcentaje ms bajo de tal estudio, sufrir una primera detencin antes de los 13 aos, tambin podra integrarse, bien en el grupo de afiliacin o en el de afinidad, en un alto porcentaje, por deduccin lgica, aunque se
desconocen los motivos de detencin, al no expresarse en la mencionada investigacin, segn expuso el autor. Hay una manifiesta victimizacin en ya en el proceso de socializacin de los menores de ese estudio. 758
756
El detalle de la definicin de lo que el autor ha llamado Inteligencia emocional la realiza el la parte II- -III- de su obra del mismo ttulo. Ed.Kairs , (1996, 61-209-) 757 Los datos indicados fueron expuestos por CONDE en el curso de extensin universitaria sobre Aspectos psicosociales de la delincuencia juvenil de la Universidad de Crdoba, celebrado en el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa los das 17 a 19 de Febrero de 1993. 758 Hay otro estudio ms reciente, publicado por la Fundacin Diagrama, impulsora del OIJJ titulado Factores Psicosociales que influyen en la Insercin sociolaboral de jvenes en situacin de riesgo. Es el Informe Final de un proyecto de investigacin que ha tenido como objetivo identificar los aspectos sociales, personales,familiares y laborales que influyen en las posibilidades de insercin laboral de los jvenes que se encuentran participando en programas de insercin
325
En 2004, el Observatorio Internacional de Justicia Juvenil, organismo perteneciente a la Fundacin Diagrama, ha iniciado la tramitacin de una propuesta de Dictamen Europeo de Prevencin de la Delincuencia Juvenil ante el Comit Econmico y Social Europeo. Dicha propuesta ha sido acogida como iniciativa por D. Jos Mara Zufiaur, Presidente del Comit de Seguimiento de Amrica Latina, y Consejero del Comit Econmico y Social Europeo. La Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 24 de Septiembre de 2003, seala que la delincuencia juvenil es una cuestin de gran preocupacin en la mayora de los pases europeos, destacndose igualmente la necesidad de promover nuevas respuestas y nuevos mtodos de intervencin a nivel europeo desde una dimensin multidisciplinar, y de coordinacin de las instituciones implicadas. Partiendo de los principios de la Recomendacin mencionada, a travs de la propuesta de Dictamen Europeo de Prevencin de la Delincuencia Juvenil se pretende promover la homogeneizacin de una poltica de prevencin frente a la delincuencia juvenil, y desarrollar un catlogo de buenas prcticas que permita establecer criterios y lneas comunes de actuacin en Europa. 5.1.1-VICTIMIZACIN SOCIO-LABORAL Y DESVIACIN: UN ESTUDIO EMPRICO
Tras el breve planteamiento realizado, cuya nica finalidad ha sido contextualizar el anlisis criminolgico que sigue, hay que decir que el mismo demuestra la estrecha relacin que existe entre los fenmenos de exclusin social (en cualquiera de sus mbitos) y delincuencia. Expresado en otros trminos, la relacin existente entre la victimizacin social y la delincuencia. La exclusin social es una forma dura e impune de
sociolaboral en Murcia y Alicante, gestionados por la Asociacin Diagrama, y dirigidos a jvenes de entre 16 y 20 aos, que estn o han estado bajo el sistema de tutela de la Administracin Pblica y/o que se encuentran en situacin o en riesgo de exclusin social. Ed. Fundacin Diagrama. Murcia,2002
326
victimizacin que precisamente, suele sufrir el victimario normalmente al inicio de su vida y/o de su carrera desviada. En la provincia de Crdoba, existe una antiguo estudio realizado por el director del equipo de observacin dependiente del desaparecido tribunal tutelar de menores, que recoge los datos estadsticos de los menores de 11 a 16 aos que pasaron desde la creacin de la Casa de Observacin Correccional". El rgimen imperante para tratar a los menores sometidos a de Crdoba, conocida popularmente, como " El
observacin hasta el ao 1978 (desde 1946 en que fue abierta la casa de observacin) era el rgimen cerrado (crcel de menores). Es realmente deprimente la situacin en que tal centro se encontraba material y profesionalmente atendido. Me remito a la publicacin realizada por director del mismo en 1978, REVUELTA LUCERGA
759
. No podemos
dejar de transcribir el siguiente texto por lo expresivo del mismo: "...Uno de los vigilantes encargados del cuidado y custodia de los menores, se dedic, al ser contratado ese ao y hasta agosto de 1978, a organizar robos con los menores residentes, a planificar la guarda y ocultamiento de los objetos robados, as como a su venta....el sujeto causante del mal, est en libertad bajo fianza, mientras algunos de los muchachos por l preparados, permanecen en la crcel. Es fcil suponerse lo que piensan los menores sobre la Justicia de los adultos despus de semejante ejemplo. La desatencin en materia de comidas, el estado de descuido y suciedad al no haber personal suficiente y al no dotar econmicamente para reparaciones por parte de las autoridades responsables a la direccin de la casa, el mismo estado material del edificio...hoy totalmente inservible...todo ello puede dar idea de como ha funcionado el centro en los ltimos aos y su repercusin negativa en los propios menores internados, lo que descubre el absurdo planteamiento de una poltica meramente basada en la represin y el encerramiento de los nios.......Tres celadores y una empleada para limpieza era todo el personal. De ellos un ex-guardia civil y dos albailes de oficio...Hasta ese momento, las fugas haban llegado a casi el 93 por ciento de los ingresos. Ello invalidaba, sin ms , el mtodo practicado hasta entonces. ...El tema del cuidado de los nios se nos apareca como el ms urgente y al mismo tiempo el ms difcil de resolver. Las comidas eran
759
REVUELTA LUCERGA. Delincuencia infantil en Crdoba- publicado por la Diputacin de Crdoba (1980, 61-64-)
327
horribles, tradas de una institucin de caridad en un nefasto carrito arrastrado por un subnormal...todo ello haca que se nos apareciera como imposible, una simple exigencia de la Justicia... Esto era as en el ao 1978 en Crdoba, relatado por el director oficial de la Casa de Observacin. El relato que de ella hacen los nios "observados", es realmente espeluznante. Si hacemos referencia a ese texto ya tan alejado en el tiempo, es precisamente porque de algunos miembros del equipo de observacin de esa institucin, surgi la idea de crear una asociacin con la finalidad de dar respuesta formativa, no reglada, a un grupo social de adolescentes en edades comprendidas entre los 13 y los 25 aos, marginados por su situacin familiar y procedencia social, con graves carencias formativas . ADSAM o la Asociacin para la Defensa Social de Adolescentes y Menores, comenz a funcionar en Crdoba, en 1981 siendo declarada de inters pblico en 1986. En la actualidad oferta distintos programas educativos
ocupacionales en distintas barriadas cordobesas y en las propias instalaciones de la Asociacin. Todos los chicos con los que trabajan presentan un alto ndice de fracaso y abandono escolar, lo que unido a su origen familiar y social, aade factores de riesgo crimingeno a su conducta. Trabaja con una poblacin excluida de los circuitos
normalizados de insercin profesional, con el consiguiente riesgo de exclusin social, por su conducta desviada. El presente estudio emprico ha sido realizado sobre un anlisis socio-laboral llevado a cabo en A.D.S.A.M. por encargo de dicha asociacin a la sociloga RIVADINUELLA, para comprobar o medir la eficacia del trabajo social que se estaba realizando. El estudio se ha realizado en el periodo comprendido, entre 1982 y 1992, (Se excluye el ao de constitucin de la ONG 1981- por ser el de constitucin social burocrtica, fundamentalmente) en relacin a chicos procedentes de distintas barriadas cordobesas. La referencia temporal viene determinada por dos razones: Por tratarse de los diez primeros aos de funcionamiento de la ONG y por 328
haber constituido la primera etapa en la que las directivas socioeducativas iban dirigidas fundamentalmente a la formacin tericoprctica, pero sin experiencia laboral real de la poblacin atendida. A partir de 1993 y hasta el ao 2003 inclusive, se considera una segunda etapa de estudio de nuevos resultados, donde podrn analizarse las consecuencias estadsticas de las modificaciones introducidas por las nuevas directivas de formacin-ocupacional producto de la observacin de los datos arrojados por el anlisis de la etapa inicial. A partir del estudio de los datos proporcionados por esta Asociacin, se ha podido comprobar que la formacin juvenil ,aunque sea no reglada y ocupacional, puede condicionar notablemente el porcentaje de ingresos de jvenes en prisin, a pesar de su procedencia social marginal , por afiliacin y afinidad principalmente. Es decir, que si se modifica esa variable formativa, aunque las relativas a la procedencia social y situacin del alumno permanezcan iguales, el ndice de ingresos del joven en prisin, es de escasa incidencia sobre el total de la poblacin estudiada. La otra vertiente de este estudio tiene que ver directamente con el grado de victimizacin social del grupo estudiado, porque bajo la
categora genrica de desempleo juvenil, se oculta tambin un fenmeno de victimizacin social enormemente heterogneo, que afecta con muy diversa intensidad a diferentes grupos de poblacin, y que es ms o menos intenso en funcin de las distintas posiciones ocupadas en el espacio social. A).-Metodologa
El perfil socio-demogrfico del conjunto de adolescentes que han participado en los distintos programas educativos de ADSAM se ha formado del siguiente modo: La muestra ha sido estratificada segn las variables de sexo, edad, barrio de residencia y nivel de estudios. Seguidamente,se ha introducido en dicho anlisis el ao en el que los 329
jvenes iniciaron su formacin con el fin de mostrar la evolucin en el tipo de poblacin atendida en ADSAM. El disponer de una informacin precisa sobre la trayectoria laboral de todos aquellos jvenes que han pasado por la asociacin, constituye un elemento indispensable para evaluar la efectividad de los programas educativos abordados en los diez primeros aos de existencia. Se ha pretendido recoger de forma analtica el seguimiento de aquellos jvenes que desde 1982 han participado de forma significativa en los diversos programas. A la hora de elaborar la base de datos, se establecieron dos fases de trabajo. En la primera se consult toda la informacin impresa que pudo ser recabada de la Asociacin (historiales, fichas, y entrevistas de admisin), as como algunos datos ya informatizados y referidos a los aos 1989-92. Todos estos datos delimitaran el perfil sociodemogrfico de la muestra. Posteriormente, en una segunda fase se llev a cabo el trabajo de campo para la realizacin de las entrevistas. El objeto de las entrevistas era el de completar la base de datos con informacin personal y directa sobre el entrevistado, as como sobre las trayectorias seguidas por los jvenes desde la finalizacin de su periodo de formacin en ADSAM. En algunos casos en los que result imposible un contacto directo (debidos a cambio de domicilio, fundamentalmente), hubo que recurrir a la informacin facilitada por familiares y vecinos. El siguiente paso consisti en el anlisis estadstico de toda la informacin recogida. A continuacin se presentan los resultados obtenidos de un total de 300 jvenes. La idea inicial fue la de incluir en el informe la totalidad de la poblacin atendida desde 1982, pero la imposibilidad de localizar a todos los adolescentes fue obligando a realizar sucesivos filtrajes hasta configurar la muestra definitiva. Dichos filtrajes fueron los siguientes: -La ausencia de datos de localizacin de los adolescentes remitidos a ADSAM durante 1982 y parte de 1983 (se hallaron un total de 79 fichas de jvenes enviados en su mayora por Critas), oblig a iniciar los anlisis a partir del tercer ao. A este grupo hubo que aadir 330
posteriormente otros 37 adolescentes que pasaron por la asociacin entre 1984 y 1988 a los que no fue posible localizar. -Fueron desestimados todos aquellos jvenes cuya participacin en los programas formativos haba sido inferior a seis meses, como el
periodo mnimo de asistencia para que la intervencin en ADSAM fuera realmente formativa. -Se excluy un grupo de 22 chicos que en el momento del estudio an permanecan en alguno de los proyectos de la asociacin y por tanto an no haban iniciado ninguna trayectoria laboral. -Finalmente qued un pequeo grupo de 25 jvenes, al que no se pudo acceder al no existir datos actualizados para su localizacin. Se utilizaron no obstante aquellos datos recogidos en los historiales para la primera parte del anlisis, aunque a la hora de abordar la segunda parte, fueron excluidos de los cruces estadsticos realizados, sin afectar as a los resultados obtenidos. Las variables utilizadas en el anlisis de los datos han sido las siguientes: 1.-Datos referidos al periodo en el que se inici la formacin en ADSAM: -Sexo, edad- nivel de estudios- barrio de residencia- ao de matriculacin. 2.-Datos referidos a la situacin laboral en el momento de la entrevista: Ocupacin actual - Sector de actividad - relacin laboral- tipo de contrato. 3.-Datos referidos a la experiencia laboral anterior: Experiencia laboral- sector de actividad- relacin laboral - tipo de contrato. B).-Anlisis de los datos obtenidos
331
De un total de 300 jvenes, 257 son varones frente a tan slo 43

Nivel de Estudios alcanzados
con G.E. 32%

C.E.
mas G.E. 3% sin C.E. 10%
C.E. 55%
sin C.E. mas G.E. con G.E.
mujeres, lo que hace ver que los chicos han sido abrumadora mayora en los distintos programas educativos de ADSAM.
C.E.= Certificado de escolaridad ; G.E.= Graduado Escolar sin superar 8 de E.G.B.
Respecto al barrio de residencia , y segn vemos en el grfico siguiente, unas 3/4 partes del total de jvenes residen en tres barrios bien diferenciados: Sector Sur, Palmeras y Moreras.
Fuensanta 12%
Otros 10%
Barrio de Residencia
Moreras 19% C.Verdad 4%
Moreras Sector S. Palmeras C.Verdad Fuensanta Otros
Palmeras 24%
Sector S. 31%
332
Se cruzaron las variables anteriores (sexo, edad, nivel de escolarizacin y barrio de procedencia) con el ao en que los jvenes iniciaron su formacin como alumnos de la Asociacin, y observamos que el mayor ndice de alumnos registrados tuvo lugar durante el periodo 8990 , coincidiendo con el inicio de los programas de formacin ocupacional promocionados por el INEM. Durante este periodo se concentra casi un 40% del total de jvenes que pasaron por la asociacin entre 1984 y 1992. En cuanto a la composicin por sexos, en general durante todo el periodo estudiado, el porcentaje de las chicas se mantiene, no llegando a superar en ninguno de los aos el 15% del total, tan slo en el periodo 8990, asciende ligeramente aproximndose al 20%, coincidiendo con el inicio en ADSAM de un programa de escuela taller, de los programas del INEM. A partir de 1991, ese porcentaje vuelve a descender,
representando en 1991, tan slo el 8% del total. En cuanto a la evolucin de la poblacin segn la edad, los cambios ms significativos se produjeron a partir de 1989, siendo en este ao cuando se eleva considerablemente la edad media de los jvenes: un 40% del total de los alumnos tiene ms de 20 aos, mientras que en los aos anteriores no haba alcanzado el 10%. Paralelamente se produce un descenso de alumnos entre 14 y 16 aos que llegan a representar un 20% del total, mientras que en aos anteriores suponan ms del 50% del total matriculados. Una vez ms puede relacionarse ese porcentaje con el inicio de la escuela taller promovida por el INEM. En 1991 el porcentaje vuelve a descender sobre la edad media de chicos matriculados. En cuanto a la evolucin de la poblacin segn el barrio de procedencia, pudimos apreciar una transformacin bastante significativa: se ha reducido la proporcin de jvenes procedentes del Sector Sur, desde un 31% respecto al total de barriadas representadas en 1983 hasta algo menos de un 10% en 1991. Este hecho podra explicarse por varias razones: 1.-Una mayor integracin social de esa barriada con el
consiguiente desplazamiento de la zona marginal a la zona final perifrica 333
de la barriada ello debido al desarrollo de la construccin de viviendas nuevas en esa zona, por especulacin constructiva. 2.-Adquisicin por mayor nmero de gente ms joven de clase media de esas viviendas de nueva construccin en esta barriada que tradicionalmente ha sido considerada de muy bajo nivel social como nico modo de adquirir una vivienda en propiedad. proporcional De forma inversamente
fue creciendo el nmero de jvenes provenientes de la
Barriada de Las Palmeras, pasando de un 24% en 1983 a un 40% en 1991. Esta consideracin anterior tambin explicara que la barriada de las Palmeras haya aumentado su nivel de marginacin social , al acoger a mayor nmero de nuevas familias que ante la imposibilidad de obtener una vivienda, tengan que acudir a las viviendas sociales. Desplazando la zona marginal hacia esta barriada que est en la zona ms perifrica de Crdoba. La barriada de Moreras con una media del 20%, ha ido
manteniendo dicha proporcin, con ligeras variaciones de un ao a otro. Fuensanta se mantiene durante el periodo estudiado , pero igualmente, en el periodo 89-90, en comparacin con el resto de los aos, se produce un considerable aumento de jvenes procedentes de otros barrios que llegan a representar un 15% del total. El inicio de la escuela taller, podra nuevamente, dar cuenta de este aumento. Respecto a la evolucin de la poblacin segn el nivel de escolarizacin, los datos nos mostraron que no se haban producido diferencias significativas referidas al nivel de escolarizacin : alto nivel de desescolarizacin reflejado por el elevado porcentaje de adolescentes que no han conseguido el graduado escolar. Tras esos estudios estadsticos, hay que destacar que en el periodo 89-90, coincidiendo con el ofrecimiento por parte del Instituto Nacional de Empleo a ADSAM de varios programas de escuela-taller, el inters de los chicos aumenta por su formacin profesional, aumentando la edad de la poblacin atendida, hecho este que podra tener que ver con el grado de consciencia sobre la necesidad de obtener formacin para 334
buscar un empleo, mientras que la preocupacin por el empleo es muy poco significativa para los menores de 16 aos. C).-Situacin socio-laboral al finalizar el estudio Se recoge en este apartado la situacin en que se encontraban los jvenes, en un intento de aproximacin a la situacin real para incorporarse a la vida activa. Se distinguieron las distintas ocupaciones y el sector de actividad de los que trabajaban, as como su relacin con las variables como el sexo, el barrio de residencia y la edad. El objetivo era el de presentar las distintas relaciones de los jvenes con el mercado de trabajo, distinguiendo las situaciones de empleo regular de las de subempleo y economa sumergida.
En trminos generales, de un total de 275 jvenes (no se pudo completar la informacin referida a 25), 121 trabajaban, 129 estaban en paro y 25 se hallaban en distinta situacin. De este ltimo grupo, 10 estaban realizando el servicio militar, 4 haban iniciado la FP (formacin profesional reglada), haba 4 amas de casa y 7 chicos estaban internos en prisin en el momento de la entrevista.
335
3% 1% 1% 4%
Situacin Final
trabaja en paro servicio M incio FP amas C. En prisin
44%
47%
D)-Reflexiones sobre el anlisis de los datos
El grupo de chicos en prisin representa un 2,5% en el total de la poblacin estudiada, procedentes de anlogas condiciones sociales, no reglada y
familiares y formativas. La formacin aunque sea
ocupacional , parece influir de forma notoria como factor eliminador del riesgo de ingreso del joven en prisin, a pesar de la procedencia social de barrios marginales, y a pesar de encontrarse incluido en un grupo de alto riesgo crimingeno, por afiliacin y por afinidad. Tambin es cierto que esta anterior afirmacin hay que matizarla con mucho cuidado, ya que el hecho de no entrar en prisin, no significa por s mismo que el chico no tuviera una conducta desviada, aunque tras las entrevistas de la muestra analizada, se pudo comprobar que el inters del joven era encontrar un empleo, como forma normalizada de obtener independencia econmica , sin ningn inters de continuar con su formacin personal ( a excepcin de los 4 chicos que figuran en el
grfico, que continuaron con la formacin profesional).
336
Algo distinta es la conclusin que se puede extraer del anterior anlisis de datos ,en cuanto al grado de victimizacin social al inicio y al final del periodo estudiado. Ciertamente la formacin ocupacional, no disminuye su grado. La desocupacin era muy alta. Aproximadamente el 45% del total se encontraba en situacin de desempleo. Un 44% desempeaba algn tipo de actividad fundamentalmente en mercados irregulares de trabajo, (economa sumergida), especialmente en el sector de la construccin, con escasa o nula cualificacin profesional. No se puede ocultar el escepticismo en torno a las expectativas reales de que los chicos provenientes de la marginalidad social puedan realmente escapar de dicha situacin y de la consecuente desigualdad en la que se ven inmersos. La formacin ocupacional puede en gran medida, evitar a los jvenes la pena de prisin, pero no la victimizacin social derivada de la marginacin. Ms all de las leyes econmicas, digamos que oficiales, de la oferta y la demanda, la precariedad en el empleo juvenil constituye una pieza clave en las estrategias empresariales de gestin de mano de obra. Y ello es as porque la recuperacin econmica se est llevando a cabo a expensas de los costes salariales, siendo los jvenes los que en mayor medida estn sufriendo las consecuencias de la fexibilizacin del mercado de trabajo. Esta situacin ha trado consigo el que sean los sectores de poblacin ms descalificados, los que en mayor medida se vean afectados por el desempleo y la precariedad laboral. Ante esta situacin , y puesto que la marginalidad social se encuentra estrechamente vinculada a la situacin de paro y subempleo, la insercin laboral ha de configurarse como un instrumento prioritario en toda poltica reparadora. Ser en definitiva la incorporacin a los circuitos normalizados del mercado de trabajo , la que realmente pueda llegar a paliar en parte, la situacin de desigualdad y marginacin en la que estos jvenes siguen inmersos, en una gran mayora, a pesar de haber recibido formacin.
337
Tras este anlisis, ADSAM se replante como proyecto prioritario la insercin laboral de los jvenes matriculados, haciendo de ZOVECO S.L. una empresa especialista en la insercin laboral juvenil de colectivos con especial dificultad. Se ha promocionado el empleo autnomo y existen hoy varios proyectos ambiciosos encaminados a tal finalidad. Segn las cifras estadsticas oficiales analizadas
760
por
el
Observatorio de la Delincuencia en Andaluca, ODA
, los detenidos
menores de edad en el ao 2003 han sido 24.309 de los que 23.402, prcticamente el 90% del total de detenidos tienen edades comprendidas entre 14 y 17 aos. Las cifras de detenciones en jvenes en esa misma franja de edad se han mantenido de forma muy similar en el periodo del 2000 al 2002. Respecto a las infracciones ms usual y frecuentemente cometidas por los menores de edad son contra la propiedad. Los motivos de detencin son , dentro de esta tipologa, robos, robos con fuerza en las cosas, con violencia o intimidacin y la sustraccin de vehculos. Segn hemos podido observar con el estudio anterior, es precisamente en esa edad cuando se producen dos circunstancias, a nuestro modo de ver bien significativas: la desescolarizacin de hecho (aunque exista la edad de escolarizacin obligatoria hasta los 16 aos), y el escaso inters por la bsqueda de un empleo. La marginacin y exclusin social de un sistema que los incita a consumir, exaltando la posesin de objetos y vehculos parece estar debajo del mayor porcentaje de actividad delitiva. Justamente es esa poblacin con la que se trabaja en ADSAM para paliar el efecto victimizante de la marginalidad y exclusin social de los El escepticismo que hemos
menores, en la medida de los posible.
plasmado en este estudio, deviene precisamente de la incapacidad de la Asociacin para evitar realmente el proceso de victimizacin social de los menores, al que con sus programas apenas puede ms que aplicar
760
En la publicacin Evolucin de la delincuencia en Espaa y en Andaluca: anlisis e interpretacin de las estadsticas oficiales. Informe ODA 2004, Ed. El Monte y el I.A.I.C. de Mlaga, (2004, -129-142-)
338
escasas acciones paliativas. En dicha asociacin se conoce por experiencia emprica que lo realmente efectivo es intervenir para ayudar al menor a salir del proceso victimizante, por lo que su actividades claves son evitar los efectos de la desescolarizacin de hecho y/o absentismo escolar y formarlos para que puedan acceder a las vias normalizadas del mercado laboral, con todas las dificultades que hemos expuesto. 5.1.2-LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIN POR VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Una dinmica que tiene ciertas especificidades sobre los restantes procesos de victimizacin son las que se producen en el maltrato
intrafamiliar, ya sea entre la pareja o entre adultos y menores. No vamos a abordar el tema desde su etiologa, sino desde su dinmica como sistema de interaccin, para observar, una vez ms, como es en los procesos donde hay que buscar las fuentes de la victimizacin y no en las acciones o infracciones tomadas de forma aislada o polarizada. Si el proceso es victimizante, las acciones tambin lo sern, en mayor o menor grado. Pero lo grave del proceso de victimizacin es que, de una forma u otra, produce dos vctimas: la vctima material que puede ser reconocida y la vctima-victimaria, que, creada por el proceso de victimizacin historico y relacional, la lleva a agredir. A)-Dinmica especfica del maltrato La violencia intrafamiliar 761 no sucede aleatoriamente como una enfermedad, sino que es el resultado de un proceso conflictivo concreto,
La definicin de La violencia en el mbito familiar comprende, segn la Guardia Civil: La violencia fsica , considerando esta como cualquier accin no accidental que provoque o pueda provocarte dao fsico, enfermedad o riesgo de padecerla, La violencia psquica , considerando como tal los actos, conductas o exposicin a situaciones que agredan o puedan agredir, alteren o puedan alterar el ,contexto afectivo necesario para tu desarrollo psicolgico normal, tales como rechazos, insultos, amenazas, humillacione s, aislamiento.
761
339
consciente o inconsciente, en el sistema de
relacin familiar. Es un
proceso relacional errneo y destructivo. Segn HELLINGER, 762en las familias existen determinados rdenes y cuando estos se respetan o no, se producen unas consecuencias u otras, pero ambas son inevitables. Este sistema de relacin errneo y destructivo se inscribe en un marco socio-legal y cultural que lo hace posible, pero tambin es posible producirlo por unos valores y creencias. De acuerdo con ROJAS MARCOS, hoy en da ya no es posible sostener la tesis de las races naturales y espontneas de la violencia humana, sino que sta se aprende y ha sido la cultura la que ha construdo una serie de tradiciones para justificar la agresin, entre ellas el culto al <<macho>>, la glorificacin de la competitividad y el principio diferenciador de <<los otros>> que justifica la marginacin de grupos considerados diferentes.763 La violencia no es un fenmeno individual sino la manifestacin de un fenmeno interaccional. No puede explicarse tan slo en la esfera de lo intrapsquico sino en un contexto relacional, puesto que es el resultado de un proceso de comunicacin particular entre dos o ms personas. Todos cuantos participan en una interaccin se hallan implicados y son, por lo tanto, responsables de alguna forma. Todo individuo es el garante de su propia seguridad, cada individuo debe realizar operaciones tendentes a garantizar su seguridad personal.
La violencia sexual, como toda actividad dirigida a la ejecucin de actos sexuales en contra de la voluntad, dolorosos o humillantes o abusando del poder, autoridad, con engao o por desconocimiento en el caso de los menores. La violencia econmica , como la desigualdad en el acceso a los recursos econmicos que deben ser compartidos, al derecho de propiedad, a la educacin y a un puesto de trabajo, derechos reconocidos en la Constitucin. La corrupcin, como conductas desviadas, antisociales o desadaptadas que impiden la integracin social (induccin a la delincuencia, explotacin sexual....). La explotacin laboral y mendicidad , son situaciones en las que mediante abuso de poder o por fuerza y con violencia un miembro de la familia obliga a la practica continuada de trabajos o actividades que o bien interfieren en el normal desarrollo o exceden de los limites de lo considerado normal en funcin de la edad, sexo, formacin, o que se consideran humillantes o antisociales. Ver Fuente de Internet: http://www.guardiacivil.org/mujer/domestic.jsp#defviolencia
762 763
HELLINGER. Reconocer lo que es. Edic. Herder. Barcelona, (2000.,-127-128-) ROJAS MARCOS. Op.Cit..(1996,-25-)
340
Si la persona no efecta tales operaciones, las transacciones se pueden organizar de modo que se vuelva posible la aparicin de la violencia. Cualquier individuo puede llegar a ser violento,con diferentes modalidades o manifestaciones. Una persona que es de por s violenta en determinado contexto o determinada interaccin puede manifestar violencia. El maltrato puede darse en todas las clases sociales, en todas las edades, hay que romper con el mito de que solo se da en las clases bajas.764 El maltrato es un problema social, por tanto, no es un problema solo domstico, sino que atae a todos y a todos los poderes pblicos. Es en la familia donde nacen y maduran los sentimientos ms intensos 765, y dnde se realizan los aprendizajes sociales bsicos. Pero tambin es cierto que, alli dnde circulan nuestros afectos ms grandes emergen los sufrimientos ms intensos. GONZALEZ HIDALGO, 766 citando a GELLES Y STRAUS afirma que, excluyendo a la polica y al ejrcito, la familia es quizs el grupo social ms violento y el hogar el medio social ms violento de nuestra sociedad. Sugieren doce caractersticas de la familia que le hace especialmente susceptibles a la violencia: Factor tiempo. Pasan ms tiempo juntos que con el resto de los grupos. El abanico de intereses y actividades es tan amplio que existe un gran nmero de situaciones conflictivas.
764 765
PAOLA SILVA. internet: http://www.psicologia-online.com/colaboradores/paola/violencia/ BARUDY. Considera que en las familias, el apego entre sus miembros es circular expresado en un sentimiento de familiaridad que va a ligar a sus miembros mediante la emocin de la pertenencia. Considera que el apego de los nios a sus padres tiene un rol esencial para la vida, aunque eso no viene a significar que la figura del apego tenga que ser necesariamente adecuada para que un nio se aferre a ella. Para un hijo los lazos de apego son sinnimo de supervivencia y por eso es por lo que se aferra al adulto, aunque ste lo maltrate.BARUDY. El dolor invisible de la infancia. Una lectura ecosistmica del maltrato infantil. Ed. Paidos Terapia familiar, BarcelonaBuenos Aires-Mexico, (1998, -60-61-) Segn la ponencia realizada en las Jornadas sobre Violencia Intrafamiliar, celebradas en Logroo el 10 de Marzo de 1998. ( GELLES Y STRAUS, 1979, Violencia en la familia)
766
341
La intensidad de la relacin. La implicacin emocional es mayor, por lo que se responde ms intensamente cuando se originan un conflicto que cuando el mismo surge fuera de la familia. El conflicto configura la mayora de las decisiones tomadas por los miembros de una familia. Las decisiones de un miembro pueden vulnerar la libertad de otros miembros. La pertenencia a una familia conlleva un derecho a influir en la conducta de los otros. La heterogeneidad de edad y sexo abona el terreno de los conflictos culturales, entendiendo cultura en un sentido amplio. En la familia, a diferencia de otros grupos, los roles son asignados en base a caractersticas biolgicas en lugar de basarse en competencias e intereses.Este mtodo de asignacin puede desembocar en conflictos y falta de concordancia entre talento y rol Intimidad familiar.767 Un altsimo nivel de intimidad familiar puede aislar esta unidad del control social y de la asistencia externa que permite abordar al conflicto intrafamiliar. La pertenencia es involuntaria en los hijos e hijas y existen lazos sociales, emocionales, materiales y legales que hacen difcil poder abandonarla cuando el conflicto es elevado. Existe alto nivel de estrs por los cambios constantes que sufre en su estructura como resultado inherente al ciclo de su vida familiar. Normas culturales profundamente arraigadas legitiman el derecho de los padres a emplear la fuerza fsica con sus hijos e hijas y tambin hacen de la licencia de matrimonio, una licencia de malos tratos.
Afirma ROJAS MARCOS, que una respuesta humana muy normal ante el maltrato es suprimirlo de la consciencia a travs de mecanismos psicolgicos complejos que se encargan de mantener la realidad de lo que sucede, alejada de la vivencia diaria. Pero es que la represin y la negacin de los hechos, funciona tambin a nivel colectivo, que solo se impone en la conciencia pblica , peridicamente, pero son aquellas que son juzgadas como demasiado repulsivas y chocantes como para aceptarlas abiertamente, son las que entran en la categora del tab . Ver Op..Cit. (1998,-47-)
767
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Socializacin dentro de la violencia. 768 A travs del castigo fsico se aprende a asociar amor con violencia. Esta socializacin se proyecta ms adelante en la relacin matrimonial. Un aspecto especfico y llamativo del fenmeno del maltrato,769 es su invisibilidad familiar. Es necesario sealar algunos aspectos que estn ntimamente relacionados con sta, como pueden ser: la creencia arraigada de considerar la vida familiar como un lugar donde no debe inmiscuirse extraos, se rechaza el comentario de cuestiones familiares e intimas, las cuestiones familiares slo deben ser resueltas por los propios interesados. De todo ello, se deduce que, la intimidad como presupuesto de desarrollo de la vida familiar puede conducir al aislamiento social, con el consiguiente peligro de la arbitrariedad en el manejo de la relacin . La gran paradoja de la intimidad se expresa en que por una parte su contenido implica una promesa de cuidado y afecto, el respeto a la autonoma personal y una deslegitimacion de la desigualdad y la dependencia, por la otra. Es un escenario donde ms vivamente se manifiestan las hostilidades, las rivalidades y los conflictos entre todos sus miembros.770
768
En cietas condiciones contextuales, las familias producen violencia intrafamiliar y maltrato ante un contexto de crisis, cuando los recursos normales para asegurar su integridad y la de sus miembros , especialmente la de los ms dbiles , se encuentran momentneamente agotados. Y ello se convierte en una manera normal de actuar en esos contextos. BARUDY. Op..Cit.(1998, -47-) 769 Afirma CASTELLO BLASCO, no alcanzamos a comprender la totalidad de perfiles tanto de vctimas como de perpetradores de violencia domstica. Como hemos afirmado, no se pueden englobar en un mismo patrn a estas personas Existe un determinado tipo de individuos vctimas de malos tratos que desconcierta a los profesionales de la salud mental, asistentes sociales, fuerzas de seguridad y resto de la gente en general. Este grupo de vctimas no denuncia a sus agresores (y, en estas personas, este hecho no se debe al miedo), retira las denuncias si es que alguna vez se han producido, visita a sus parejas a las crceles, incumple rdenes judiciales de alejamiento por malos tratos repetidos, etc. Pero lo ms significativo es que estas personas, habitualmente mujeres, afirman con rotundidad que continan queriendo con locura a sus parejas. Y no slo eso, sino que una ruptura de una relacin de este tipo vendr seguramente acompaada de intentos desesperados de retomarla, o bien del inicio de una nueva pareja de similares caractersticas. De la misma forma, un grupo de maltratadores tambin es bastante peculiar En Dependencia Emocional y Violencia Domstica . Fuente de internet: http://www.psicocentro.com/cgi-bin/articulo_s.asp?texto=art41002
770
Ver en ROJAS MARCOS. Op..Cit.(1998, -30-)
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No se favorece el amparo de la familia, dejndola liberada a su propio funcionamiento deficiente, a la par que se echa un tupido velo sobre aspectos frente a los cuales el Estado est obligado a intervenir. Hablamos de maltrato dentro de la familia, segn algunos especialistas en terapia familiar, cuando las fuerzas de la misma, (interacciones)llevan a cabo una serie de movimientos internos que no permiten el esfuerzo de ninguno de sus miembros para producir un cambio, sino, ms bien, evitan que ste se produzca. Es el principio de homeostasis, o de mantenimiento del sistema frente al medio externo. Nos guste o no, el maltrato es otra fuente de victimizacin con un alto nmero de afectados y con consecuencias dramticas diarias cada vez ms preocupantes para los poderes pblicos. Por ello no podemos dejar de hacer referencia a este proceso de victimizacin que se est convirtiendo en un grave problema social al que parece que ninguna medida de las adoptadas por los legisladores, puede detener. Las cifras estadsticas analizadas por el informe ODA 2004
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para
los malos tratos y muertes en el mbito familiar en Espaa muestran el ascenso del ao 2000 al 2003 que pasaron de 39.269 vctimas, a 83.394. El incremento ms llamativo se produjo en el maltrato a hombres que paso de 9.553 en el ao 2001 a 18.476 en el ao 2002 y entre las mujeres , de 32.116 en el 2001 a 56.553 en el ao 2002. Parece que este importante aumento se debi al aumento de delitos y faltas que se incluyen bajo la denominacin de malos tratos. Respecto a la comunidad autnoma en la que ms casos son conocidos, es la de Andaluca, seguida de Madrid, C.A. Valenciana , Canarias y Catalua. El nmero de mujeres vctimas de maltrato es muy superior, representando el 78% del total de las vctimas en el ao 2003. En los aos 2002 y 2003 representan un 76% del total de victimas, mientras que las que sufren malos tratos por parte de sus parejas eran de
771
En la publicacin Evolucin de la delincuencia en Espaa y en Andaluca: anlisis e interpretacin de las estadsticas oficiales. Informe ODA 2004, Ed. El Monte y el I.A.I.C. de Mlaga, (2004, -116-124-)
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un 84%.
Entre las vctimas siempre hay ms mujeres que hombres,
siendo en la mayora de las ocasiones el autor de la muerte , el cnyuge. 65 de las 84 mujeres muertas en el ao 2003 lo fueron por su cnyuge 772. Por otro lado, parece evidente que las medidas penales preventivas son fcilmente neutralizadas por los agresores y que los mismos no se ven intimidados por el aumento, a veces irracional ,de la tipificaciones y de las penas. En muchas ocasiones los agresores se aplican a s mismos la pena capital, tras haber matado a sus familiares o parientes emocionales. Desde diversos sectores sociales en contacto con la realidad de la violencia intrafamiliar se reclam insistentemente una ley que acabase con esas situaciones y con el abuso de poder, masculino sobre la mujer como fuente constante de victimizacin. Esa ley que vio la luz en forma de ley orgnica 1/2004 de 28 de Diciembre, fue consensuada desde la gran mayora de sectores sociales, principalmente aquellos que representaban a los ms radicales de la lucha contra la violencia de gnero. Sin embargo, es la propia realidad la que se est encargado de hacernos ver que estos proceso relacionales victimizantes no parecen ser muy controlables desde el subsistema penal, 773 sino que se trata de una realidad que lo supera y que hunde sus races en contextos muchos ms amplios a los que el derecho penal no tiene acceso, 774 plantendose un
Informe ODA (2004,-120-) Dos aos despus de la existencia de la Ley de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, y de la creacin del Observatorio Estatatal de violencia sobre la Mujer, las cifras de denuncias por violencia de gnero siguen ascendiendo. La noticia ms reciente aparecida en dicho Observatorio, de 26-11-2006, dice as: Cada vez se detectan ms casos de violencia machista en jvenes y adolescentes. La violencia de gnero empieza cada vez a edades ms tempranas. A pesar de haber nacido en una sociedad que apuesta por la igualdad entre el hombre y la mujer, el nmero de jvenes y adolescentes denunciados por maltratar a sus novias o parejas no deja de crecer. Segn las estadsticas de la Fiscala de Malos Tratos, casi la tercera parte de los agresores tiene menos de 30 aos de edad. Fuente de internet: http://www.observatorioviolencia.org/categorias.php?id=6 774 En opinin de la magistrada CARMENA CASTRILLO, la violencia de gnero es un problema complejo ante el cual no caben soluciones simples. Y, en este sentido, manifest que 'el sistema judicial no est preparado para la complejidad. En los procesos judiciales que tienen una media de 300 400 folios no hay estudios personales, no se conoce a la gente, no se conocen las
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772
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continuo conflicto de competencias entre los diferentes subsistemas jurdicos , y que estn dando origen a situaciones de verdaderos atentados a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurdica. 775 Precisamente, la victimizacin por maltrato y la denominada violencia domstica son problemas graves de <<relacin>> y por ello, sistmicos. Por ello, desde nuestra perspectiva, la intervencin tendr que ser circular o sistmica, adems de represiva, (para los casos estrictamente necesarios, por tratarse de conflictos candentes incontrolables) y por supuesto en el conflicto y no slo en el hecho. 776 Segn CARMENA CASTRILLO,777 la violencia llamada de gnero, est unida a la idea de posesin y no a la idea de gnero sino a una inestabilidad causada por la estructura matrimonial'. La violencia no la ejerce slo el hombre, la mujer tambin la utiliza. Un paso adelante en la erradicacin de la violencia de gnero es que dicha violencia est empezando a perder la justificacin moral, que tenia en otros tiempos.
caractersticas de las personas agresoras ni de las agredidas. El Derecho est basado en una estructura tcnica de baremos que est descontextualizada'. Si la sociedad fuera consciente de que el Derecho Penal se est enseando descontextualizado de la sociedad a la que se dirige, 'se cambiara'. internet: http://www.universia.es/html_estatico/portada/actualidad/noticia_actualidad/param/noticia/eijbh.ht ml
775
En cuanto a las disfunciones del sistema penal, ver tanto el informe del grupo de expertos en violencia domstica y de genero del Consejo General del Poder Judicial, y sus sugerencias de reforma legislativa de la ley , as como las conclusiones las que se llegaron en el III Seminario de los titulares de los juzgados de violencia sobre la mujer, celebradas en Barcelona del 28 al 30 de Junio de 2006. Se trata el primero, de un documento de 18 pgs. Donde se recogen las peticiones de dichos expertos derivados de los diversos Juzgados especficos para modificacin de la ley orgnica 1/2004 de 28 de Diciembre de proteccin integral contra la violencia de gnero, por las disfunciones que produce en muchos aspectos con el orden penal y jurisdiccional. Fuente de internet: http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm 776 Intervenir solo en el hecho, es lo que hace la ley orgnica 1/2004, y por ser as es quiz uno de los motivos incontralables, que hacen que las cifras por violencia de gnero aumenten cada ao. Para comparacin de cifras, ver la Seccin estadstica del Consejo General del Poder Judicial. En el ao 2005 el total de denuncias presentadas era de 82.750. El porcentaje de condenas de los casos ejuiciados era del 60,50% . En el primer trimestre de 2006 el nmero de denuncias ya ascenda a 28.413. Fuente de internet: http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm 777 Manifestaciones realizadas por la magistrada en un Seminario sobre violencia de gnero que se celebr en la Universidad Pblica de Navarra en Abril de 2003. Fuente de internet: http://www.universia.es/html_estatico/portada/actualidad/noticia_actualidad/param/noticia/eijbh.ht ml
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B)-Modelo ecosistmico en la explicacin de la violencia intrafamiliar
La tipologa de los malos tratos emerge de la interseccin de dos campos: el propio del fenmeno en s y el campo del observador. La primera manera de construir esta tipologa es distinguir las interacciones y/o conversaciones maltratadoras, en activas y pasivas. Las activas son las que se refieren a los comportamientos y discursos que implican el uso de la fuerza fsica , sexual y/o psicolgica dando lugar a lo que BARUDY,
778
ha denominado maltrato activo o violencia por la accin y la segunda
es lo que denomina el maltrato pasivo , negligencia o violencia por omisin cuando se omiten intervenciones y/o discursos necesarios para asegurar el bienestar de los nios. Esta diferencia en la forma de tratar el maltrato le permite al autor distinguir dos mundos relacionales que a su vez producirn cada uno una situacin distinta para la vctima, aunque ambos tipos de maltrato estn encuadrados en el mismo fenmeno de la violencia humana considerando que sta proviene de las deficiencias o del fracaso de, al menos dos caractersticas que definen a la condicin humana>: el apego y la palabra. La familia como sistema viviente , y por ello abierto, posee una organizacin autopoietica
779
segn la definicin establecida por
MATURANA y VARELA , como capacidad de producirse a si misma. Igualmente la familia es un sistema cultural y lenguajeante, como algo que da sentido a los comportamientos de todos y cada uno de sus miembros as como del mundo que les rodea, por ello puede estar presente la violencia en los distintos cambios del ciclo vital de la familia,
fundamentalmente en momentos de crisis.
778
779
BARUDY. Op. Cit.. (1998, -130-134-)
Recordemos que el trmino autopoiesis corresponde a la denominacin de los sistemas abiertos que adems tienen la autonomia de poder reproducirse a s mismo. Termino acuado por MATURANA y VARELA. El rbol del conocimento. Ed. Debate, Madrid, 1988.
347
Considera BARUDY,
780
que la violencia familiar es la consecuencia de
una perturbacin de las relaciones de apego, por un fracaso de los rituales que regulan las emociones suscitadas por los intercambios personales que se producen en el seno familiar. Partiendo de un estudio de lo que en la naturaleza es la agresividad, como mecanismo de supervivencia de los seres vivientes, llega a definir la violencia familiar como un fracaso en el manejo de control de la agresividad, la cual se pervierte volvindose violencia agresiva, bien por desrdenes ecolgicos o bien por trastornos del apego. Tambin la violencia ideolgica implica un proceso altamente traumtico. Analiza la experiencias vitales y la identidad de los padres violentos, que frecuentemente han sido nios maltrados. Establece un cuadro de indicadores de maltrato fsico para su deteccin. 781 Indica igualmente cmo el adulto no maltrador que convive con ste, como tercero entre el maltratador y su vctima tiene un rol especfico de testigo que asiente y permite el maltrato. Las consecuencias de ese anlisis son la base de lo que el autor llama la carrera moral del nio golpeado y las consecuencias fsicas y psico-sociales del maltrato infantil as como los mecanismos de adaptacin del nio a la violencia. Es necesario referirnos a la experiencia llevada a cabo en Blgica para prevenir y evitar el maltrato infantil, iniciada como consecuencia de un proyecto de colaboracin entre la universidad de Lieja, la de Bruselas y la catlica de Lovaina, que actualmente se denomina Programa Nacional de Prevencin y de Tratamiento del Maltrato Infantil que busca la
atencin integral al nio y a su familia, el desarrollo de las investigaciones sobre el maltrato y su erradicacin y desarrollo de programas de formacin para los diferentes niveles de profesionales implicados. Todo este programa est desarrollado de forma transversal mediante la creacin de <<redes sociales>> encargadas de prevenir y detectar el maltrato, pero con una estructura piramidal en cuanto al sostenimiento jerrquico de estas redes, en las que en el nivel-1- o ms alto de la
780
BARUDY.Ob, Cit (1998, -113-160-)
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pirmide se encuentra el equipo altamente profesionalizado, y en el nivel 5- el tejido comunitario. Se trata de un proyecto de intervencin sistmica en el conflicto real que supone el problema de la violencia domestica. 782 Es tiempo de que nuestras sociedades acepten que detrs de cada nio adolescente delincuente, toxicmano, enfermo psiquitrico ,
prostitudo , hay una historia social de poder y violencia, y que estos procesos de victimizacin no producen ms que vctimas, a un lado o a otro del proceso, por la interaccin de todo un sistema familiar y/o social. 5.2-MEDIACIN Y VIOLENCIA DE GNERO Una cuestin que siempre nos ha preocupado es la contradiccin existente entre los principios formales de aplicacin del derecho penal y las exigencias de la Justicia. En concreto nos referimos a la necesidad indiscutible desde el punto de vista formal, de una aplicacin postdelictual de las normas penales, frente a la necesidad de prevencin e intervencin anterior en conflictos que muy presumiblemente darn lugar a hechos delictivos. El ejemplo real de esta contradiccin normativa viene reflejado en los conflictos de violencia de gnero. En ellos se requiere una intervencin previa a la comisin de la infraccin. Una cuestin ms que plantea estos casos, es el interrogante de la validez de la separacin entre el derecho civil y el derecho penal, ya que hay una parte del conflicto que puede dar lugar a actuaciones civiles y a otras penales. Quin tiene que intervenir cuando se ha iniciado el tortuoso proceso de victimizacin-ciminalizacin regido por el principio de retroalimentacin que supone la violencia de gnero?.
783
781 782
BARUDY. Ob, cit..Ibidem BARUDY. Op. Cit. (1998,-263-299) 783 Las acciones legislativas de la ltima decada va dirigida exclusivamente a aumentar y agravar los tipos penales , a pesar que las estadsticas demuestran el aumento constante de este tipo de violencia. Desde 1999 con la ley 14/99 que modific el Cdigo penal y la L.E.Crm. en esta materia, y con el resto de leyes que le siguieron, como la 7/2003 , la 11/2003 , la 27/2003 para llegar finalmente a la que se consideraba como la solucin definitiva, al contar con muy amplio
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La Justicia reclama una pronta intervencin en el conflicto y el Derecho penal solo actuar una vez que se haya producido una accin tipica. Una vez ms nos sirve esta situacin para reafirmar la necesidad de apertura del subsistema penal a la realidad conflictual y a una mayor comunicacin con otros subsistemas tanto jurdicos como sociales, porque, si bien es verdad que es prioritario fijarnos en las relaciones y conductas que se crean dentro del sistema familiar, no podemos olvidarnos de los complejos procesos que se producen en la interaccin entre otros sistemas intervinientes como por ejemplo, los miembros de esa familia con sus familias de origen, adems de todo un catalogo de suprasistemas que los imbuyen. Este tipo de procesos de victimizacin estn situados en medio de una compleja red social. 784 Pero resulta ser que a los maltratadotes, en un gran nmero de casos, no les vale ni el castigo, ni la represin ni la intimidacin. Ni siquiera tiene valor su propia vida que ellos mismos llegan a cercenar.
consenso social, la ley orgnica 1/2004. que contina en la misma lnea que las anteriores, pero focaliza an ms hacia el tipo de violencia de gnero, creando juzgados especializados con competencias penales y civiles que no resultan ser ms eficaces a la hora de frenar este tipo de violencia. En algunos casos resultan retrasos insostenibles a la hora de adoptar decisiones civiles referentes a las separacines y divorcios. 784 En nuestra opinin, existe una fuerte descompensacin entre los principios de homeostasis y morfognesis, a favor del primero en el sistema penal y eso es lo que est produciendo la incapacidad del sistema para atender a la problemtica que le viene planteada por la realidad social y por los anhelos de Justicia de las vctimas de los conflictos graves. Y es ah donde debe intervenir el sistema penal, incluso antes de que llegue a producirse el hecho tipificado. Esta afirmacin no es una contradiccin, ni supone una intervencin por peligrosidad, en el sentido clsico del trmino, porque actuar en el conflicto no es lo mismo que actuar en el hecho. La dogmtica jurdicopenal est construida para regular la aplicacin post-delictual de las normas penales, pero la teora sistmica le sirve al sistema penal para intervenir preventivamente en el conflicto grave, antes de que llegue a producirse el acto delictivo. Esta es la ampliacin que proponemos del subsistema penal: darle al mismo la oportunidad de intervenir preventivamente, sin criminalizar posibilidades o actos potenciales, pero siendo un mecanismo de intervencin efectivo de prevencin especial, sin necesidad de usar el castigo, utilizando otras herramientas, adems del proceso penal. La cuestin que inmediatamente surge es Cmo se interviene en el conflicto ? La nica forma de intervenir en el conflicto es averiguando y atendiendo a las necesidades de las partes. Al conflicto se lo atiende buscando e investigando los intereses y necesidades de las partes. Al hecho, simplemente se le castiga, se le reprime y se pretende prevenir, mediante acciones de intimidacin ms o menos explcitas o sutiles.
350
El conflicto de gnero y de violencia domstica nos presenta una realidad que parece superar a los poderes pblicos y a cualquier polticacriminal. Es un conflicto social, incardinado en la propia estructura social y en lo que viene siendo su clula base, la pareja y/o familia. Visto que castigar no impide este tipo de conductas, nos preguntamos si no sera mejor intentar averiguar las necesidades de las partes y buscar formas de ayuda, en lugar de castigos ms duros. 785 Si miramos al conflicto, tendremos necesariamente que mirar hacia esas necesidades, pero si miramos a los hechos, solo seguiremos haciendo hincapi en el aumento de penalizacin de conductas. Debemos preguntarnos porqu en un alto nmero de casos el agresor est dispuesto a morir, tras sentirse acorralado por la presin de su propia accin y de su contexto. Es, hasta una cuestin de lgica y de autoestima , que cualquier persona trate de defenderse contra lo que subjetivamente considera una agresin y un sufrimiento, y trate de evadirse de las presiones de los que lo acusan de perverso o inhumano. Es necesario un cambio de visin en el planteamiento de la conducta humana. Toda conducta <<es>> humana, 786 por muy violenta y terrible que sea. El ser humano que llega a realizar hechos delictivos, en una gran mayora de casos es debido a que no tiene habilidades y estrategias para enfrentar su sufrimiento y su miedo o no sabe hacerlo de otra forma 787. Son muy pocos los casos en que el ser humano, libre y
785
Hay una razn indiscutible: el derecho penal es violento y produce dolor y solo resuelve los problemas que se le plantean con esos dos mecanismos. Cualquier ciudadano sabe que lo peor que puede pasarle, al margen de los problemas de salud, es ser juzgado en un proceso penal. Un principio de la Criminologa es que no por un mayor endurecimiento de las penas disminuye la delincuencia. 786 Uno de los principios sistmicos de las constelaciones segn las investigaciones de HELLINGER. es que el sistema no permite la exclusin de ninguno de sus miembros. Esto deriva de la conciencia de grupo anclada ancestralmente en el incosciente colectivo cuando era necesaria para la supervivencia del grupo. Por ello el sistema no permite que nadie sea excludo ni siquiera por la conducta moral o inmoral de sus miembros. Reconocer lo que es . Herder Ed. Barcelona, (2000, -18-20-) 787 Por eso GIMBERNAT ORDEIG, cuando se propone en su art. indicado Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal?. (Op. Cit. 1990, .-142 y ss.) investigar hasta que punto la existencia del derecho penal depende del principio de culpabilidad y por ello la justificacin de la pena, llama
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voluntariamente se propone hacerle dao a otro, por el mero placer de hacerlo. Estos son exclusivamente los casos que deberan preocuparnos profundamente por la falta de respuestas efectivas. Afortunadamente, no todos los seres humanos son socipatas o estn tan deteriorados que no puedan convivir en sociedad. Es casi una cuestin ms de
disfuncionalidad social o enfermedad mental que de sistema penal, y esos casos tambin son previsibles. Que el derecho penal sea imprescindible, no significa que sea imprescindible en su forma actual. Es sintomtico que en los pases del norte de Europa en los que la idea del Derecho penal basado en la
culpabilidad nunca ha tenido demasiado arraigo, no se haya abusado del mismo. Ha sido debido fundamentalmente, al respeto por la persona humana que en estos pases constituye una autntica tradicin poltica. 788 Si miramos los procesos de interaccin sistmica, en lugar de las acciones culposas, podemos situarnos ante el fenmeno de la victimizacin no como algo que pueda ser separado ni analizado al margen de realizacin de acciones punibles, sino que , de acuerdo a la Teora General de los Sistemas, est regido por el principio de la
retroalimentacin o circularidad. La observacin de este principio es especialmente clara en los conflictos de violencia de gnero en los que la vctima suele jugar un papel, de una forma ms o menos consciente, retroalimentador de la conducta del maltratador. Las polticas criminales habrn de tenerlo en cuenta para que puedan incidir en ese fenmeno. Pero no tienen necesariamente que hacerlo criminalizando
<<posibilidades>>, sino que deberan poner en marcha mecanismos
la atencin, refirindose al hecho de que en amplios crculos de Alemania han cado en descrdito , la culpabilidad, la pena, el derecho penal y su ciencia, y entre ellos cita a Hochheimer, Reinwald y Forel, , quienes afirman que una <<sociedad punitiva>> ha de ser considerada un anacronismo por excluir el progreso humanitario. Jescheck afirma que es inimaginable una sentencia judicial capaz de tener en cuenta hasta el ltimo de todos los elementos que han influido en la formacin de la voluntad del autor. Y Gppinger, afirma que el penalista tiene que ver como se las arregla con el hecho de que la culpabilidad de una persona no es empricamente demostrable. (ambos autores citados por GIMBERNAT ORDEIG, notas 16 y 17 , Op.Cit.). 788 Ver GIMBERNAT ORDEIG,. Op. Cit..(1990, -146-)
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adecuados para intervenir en el conflicto, incluso antes de que llegue a producirse el hecho delictivo. Contrariamente a lo que hemos expuesto, la Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre se ha dedicado a criminalizar <<posibilidades>> de intervencin en el conflicto violento de gnero, al prohibir expresamente la mediacin789 tal y como han reclamado algunos grupos de atencin a vctimas del feminismo radical.
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Pero otro sector de la doctrina 791 y de la Jurisprudencia se inclina claramente ante lo inconveniente de haber vedado la mediacin en los procesos abiertos por violencia de gnero, por entender que es necesario contar con otros mecanismos de respuesta ante este tipo de conflictos.792 El sistema penal se debe, se puede y se tiene que poner en marcha ante el conflicto. Por ello, la recepcin de una denuncia no debiera ser un acto mecnico que pone en marcha la instruccin de cualquier tipo de proceso penal, sino que sistmicamente ha de ser vista como la llamada de la vctima en peticin de ayuda, por un conflicto vivencial que no sabe como resolver. Desde ese momento, el sistema judicial ha de tener resortes para intervenir en el conflicto, en lugar de desecharlo si no se ha cometido ningn acto crimingeno, ofreciendo a las vctimas posibilidades de gestin de ese conflicto para pacificarlo e
El art. 44 apartado 5 de la Ley 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, se establece textualmente que en todo los casos de violencia de gnero est <<vedada>> la mediacin. 790 Esta oposicin se produjo en EE.UU a principios de los aos 90 que llev a situaciones irracionales antes de su debilitamiento, despus de 30 aos de criminalizacin y ejecuciones de maltratadotes, como narra DIRK DBBER, en La vctima en el Derecho penal estadounidense. Una sinopsis introductoria., Coor. Luis Miguel REYNA ALFARO, Ara Editores, Lima,Per, (2003,18-20 y 13-56). Tambin en Derecho, Proceso penal y Victimologa , Director: Luis Miguel Reyna, Ed. jurdicas Cuyo, Mendoza, Argentina,( 2003, .24-57-). Ver tambin LARRAURI PIOJAN. y ADAMS. Mujeres, Derecho penal y Criminologa. Ed. Siglo XXI. Madrid, 1994 Es cierto que existe polmica entre la posibilidad de realizar la mediacin o no en este tipo de conflictos, pero la misma no se resuelve con una prohibicin expresa. Para profundizar, ver GORDILLO SANTANA, Tesis doctoral Op Cit(2005, -190 y ss.) Y ver tambin SARA CURI y CAROLINA GIANELLA Violencia en la Pareja la distincin de pautas relacionales en el contexto de la mediacin 2003 Internet: http://www.revistalatrama.com.ar/contenidos/revista/tapa.php?id=7 y Ilundain,M. y Tapia,G. Mediacin y Violencia familiar en Revista La Trama, ao 2004. Internet: www.latrama.com.ar .
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impedir la escalada del mismo que aumente los daos en lugar de evitarlos.793 A la hora de tratar la violencia de gnero, uno de los ms graves problemas es el cualificar como tal una variada modalidad de procesos de interaccin violenta, y ser tratados de una forma igual legislativamente. Es en muchas ocasiones esta igualdad de tratamiento la que produce ineficacia, junto con acciones legislativas tendentes a rechazar desde el inicio estrategias que para muchos supuestos de violencia, pueden no ser solamente vlidas, sino inclusive, las ms indicadas. Este es el caso de la mediacin para ciertos casos de violencia de gnero. Entre la doctrina hay argumentos de rechazo, proveniente de sectores ms radicales, como los ya indicados, pero hay sectores a favor, como por ejemplo en ciertos casos de violencia inicial en la pareja cuyos episodios son ms o menos eventuales. As se trata en Israel, en Blgica. 794 GIMENEZ SALINAS, considera que no hay por qu impedir la mediacin ya que puede ser beneficiosa para evitar una escalada de violencia, teniendo en cuenta que de una bofetada no se pasa, de inmediato a matar a una persona. Considera que es posible al inicio, no
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Entre ellos GONZALEZ VIDASOA,F. Porqu la mediacin como una alternativa a la violencia de gnero Ejemplar manuscrito 793 En la mencionada Ley Orgnica 1/2004 en el apartado segundo de la exposicin de motivos se afirma que la ley pretende atender a las recomendaciones de los organismos internacionales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres. Nos cuestionamos sobre cual es la respuesta que se quiere dar desde el Estado, a la violencia que se ejerce sobre los hombres. No podemos entender este sesgo legislativo que afecta gravemente a los hombres vctimas de malos tratos. La ley se llama integral y pretende atender globalmente, pero excluye a las vctimas del gnero masculino que, segn el informe ODA 2004, referenciado antes, ascendieron a 18.476 en el ao 2002. En la estadstica judicial del CGPJ, en el ao 2005 aparecen solo 9.841 denuncias de hombre por violencia. Esta disminucin no es asintomtica, sino que es un claro sntoma de discriminacin en cuanto a la aplicacin de la ley, como se insiste desde sectores doctrina penal. Se necesitan actuaciones sistmicas sobre la realidad y no actuaciones parciales disfrazadas de integridad. Si alguna vez se hiciese un estudio imparcial sobre la eficacia preventiva y el impacto paliativo de la ley, tal vez podramos ver las consecuencias del posible aumento de victimizacin, as como una cifra oscura muy amplia de vctimas de gnero masculino.
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Ver GORDILLO SANTANA. Op..Cit.(2005, -516-517-) y ver tambin GONZALEZ VIDASOA. Por qu la mediacin como una alternativa a la violencia de gnero. Ejemplar manuscrito, 2004
354
cuando ya haya un maltrato avanzado. Hay muchos delitos de violencia domstica a los que s puede aplicarse la mediacin. 795 La mediacin es una buena forma de averiguar las demandas de la vctima, se puede averiguar cual es el origen del conflicto, como afirma GONZALEZ VIDASOA, 796 quien define al menos, vctimas de violencia de gnero: 1.-Las vctimas cuyos agresores tienen problemas de conducta, por toxicomanas mltiples. Las vctimas lo que demandan no es la pena privativa de libertad sino el sometimiento del agresor a un tratamiento. 797 2.-Victimas que no quieren romper la relacin, pero han interpuesto denuncias para que cambie el comportamiento del agresor.798 3.-Vctimas de agresores psicpatas. En este ltimo caso la pena privativa de libertad parece no ser evitable y la mediacin en ningn caso sera viable. 799 Igualmente, MAQUEDA ABREU 800 defendiendo previamente la necesidad de diferenciar la violencia domstica de la de gnero, expone las consecuencias nefastas que puede suponer , a veces para las propias mujeres vctimas, la excesiva proteccin otorgada por el sistema penal. En Igual sentido se manifiesta BARQUIN SANZ RODRIGUEZ,
802 801
tres categoras de
y ROMERO
para quienes la violencia de gnero debe ser abordada
795
Exposicin de GIMENEZ SALINAS, realizada en la II Jornadas Internacionales de Victimologa celebradas en La Rioja, en 2002. 796 GONZALEZ VIDASOA Op..Cit.Ibidem. Esta clasificacin est realizada con una muestra de 100 denuncias de mujeres que denuncian acciones relacionadas con el maltrato fsico/psquico 797 GONZALEZ VIDASOA Op..Cit.. Ibidem, para este tipo de violencia considera que no sera viable la mediacin 798 Representan el 20% de la muestra y en esos casos, GONZALEZ VIDASOA s considerara viable la mediacin, porque la denuncia no pretende desde su inicio, la sancin penal al agresor. 799 En estos casos, que no son ms que apenas un 5% la mediacin no podra realizarse. 800 MAQUEDA ABREU. La violencia de Gnero. Entre el concepto jurdico y la realidad social.Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Ao, 2006. Fuente de Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-02.pdf 801 BARQUIN SANZ. en Algunas medidas preventivas de la violencia contra las mujeres, posiblemente menos ineficaces que el aumento de las penas y la disminucin de las garantas constitucionales de los acusados. En Revista electrnica de la Ciencia Penal y la Criminologa.Ao,2001. Fuente de Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_03-r2.html 802 ROMERO RODRIGUEZ. Los sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales. En Revista Electrnica Noticias Jurdicas, ao 2005. Internet: http://noticias.juridicas.com/articulos/55Derecho%20Penal/200511-31551526910532981.html
355
de una manera distinta incluso desde los tribunales, para evitar que la aplicacin de los preceptos relativos a los malos tratos puedan crear un clima de inseguridad jurdica, que es lo que sucede cuando desde el poder legislativo y judicial803 no se consigue regular acertada y eficazmente un tema tan imbricado en la primera clula de la estructura social como es la pareja y la familia. Para concluir diremos que habr que estarse a cada caso en particular, para poder considerar si es posible o no realizar un proceso de
Para profundizar en el tema, ver BUEREN RONCERO. "Violencia habitual en el mbito familiar: apuntes para una reforma de los tipos penales y de las medidas cautelares", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, I, Madrid, 1998-1999. CARBONELL MATEU. GONZALEZ CUSSAC. Derecho Penal, Parte Especial, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. CERVELL DONDERIS. "El delito de malos tratos: su delimitacin con el Derecho de Correccin", Poder Judicial, nm. 33. 1994. DELGADO MARTN. La violencia domstica: problemas penales y procesales, la jurisdiccin civil, edit. Colex, Madrid. 2001. DE LAMO RUBIO. "Violencia domstica. Aspectos jurdicos", Estudios sobre violencia familiar y agresiones sexuales, I, Juan Jos Carrasco Gmez Coord./Dir.), edit. Mnisterio de Trabajo y Asuntos Soci ales, Ministerio de Justicia, I.A.M.,Centro de Estudios Jurdicos de la Administracin de Justicia, Madrid, 2000. DEL CARPIO DELGADO. GARCA LVAREZ. El delito de malos tratos en el mbito familiar, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000. DEL ROSAL BLASCO. "Violencias y malos tratos en el mbito familiar o tutelar", en Mujer y Derecho Penal, Virgilio Latorre Latorre (Coord.), edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. FALCN CARO. Malos tratos habituales a la mujer, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001 .FERNNDEZ PANTOJA. "Los sujetos en el delitode malos tratos fsicos y psquicos en el mbito domstico", en L. MORILLAS CUEVA (Coord.) , Estudios penales sobre violencia domstica, Editoriales De Derecho re unidas, S.A., Madrid, 2002. GMEZ NAVAJAS. Existe una proteccin penal adecuada frente a los malos tratos? Consideraciones sobre los artculos 153 y 173.2 del Cdigo Penal. Anlisis jurdico de la violencia contra las mujeres. Gua de Argumentacin para operadores jurdicos, Estudios 18, Ana Rubio (Coordra.), edit. I.A.M., Sevilla, 2004. GONZALEZ RUS. "Las lesiones", Curso de Derecho Penal Espaol. Manuel Cobo del Rosal (Dir.), edit. Marcial Pons, Madrid, 1996.GONZALEZ RUS, J. J.. Compendio de Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Manuel Cobo del Rosal (Dir.), edit. Marcial Pons Ediciones Jurdicas, S.A., Madrid, 2000.GRACIA MARTIN. Comentarios al Cdigo Penal, P.E., tomo I, DIEZ RIPOLLES, ;GRACIA MARTIN; (Coords.), edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997. GROSMAN, CECILIA ; MESTERNAN.; ADAMO. Violencia en la familia. La relacin de pareja, aspectos sociales, psicolgicos y jurdicos, editora Universitaria, Buenos Aires, 1989. HERRERA MORENO. "Aspectos penales, procesales y penitenciarios", Mujer e igualdad: la norma y su aplicacin (Aspectos penales, constitucionales y civiles), tomo II, Estudios12, I.A.M., Sevilla. LAURENZO COPELLO. "Violencia de G nero y Derecho Penal: La proteccin reforzada de la mujer en la Ley Integral", Conferencia ofrecida en el Encuentro Internacional sobre Derecho Penal y Gnero, Sevilla,2005.MARN DE ESPINOS A CEBALLOS. La violencia domstica: Anlisis sociolgico, dogmtico y de derecho comparado, edit. Comares, Granada,2001. MORILLAS CUEVAS. Estudios penales sobre violencia domstica, Editoriales De Derecho reunidas, S.A., Madrid, 2002. Muagorri lagua, I. "Las violencias en el mbito familiar", Revist a de Derecho Penal y Criminal, RDPC, n 4, 1994.
803
356
mediacin en este tipo de delitos, PANTOJA.

804
pues, como afirma
FERNANDEZ
"las peculiaridades de este tipo de conductas, as como, las tcnicojurdicas pueden provocar en una deficiente aplicacin que una "potencial vctima" de violencia psquica se convierta en autor de los malos tratos en comisin por omisin, figura sta cada vez ms admitida en este delito". Si se dejara abierta la posibilidad legal de mediar, se estara posibilitando el uso de una herramienta ms a utilizar, tal y como afirma EIRAS NORDENSTALHL,
805
cuando se refiere al dilema de mediar en
casos de violencia domstica. Lo que habra que constatar es que se den las condiciones para que su uso coadyuve a la solucin pacfica del conflicto, pasando a ser uno de los instrumentos de intervencin posibles, tanto o a igual nivel que la terapia o la implantacin de alguna medida coactiva por parte de la autoridad judicial. Eso depender de las partes en conflicto y para ello ha construdo un modelo de intervencin que est basado en los aos de prctica. Se trata de un modelo con el que el mediador pueda determinar si el caso que est abordando es susceptible de poder ser mediado, previa la determinacin de los niveles de riesgo.806 CONCLUSIONES
Venimos asistiendo a un ajuste progresivo de la norma penal a la realidad de ciertos fenmenos que reclaman una presencia legtima dentro del sistema penal, entre los que destaca, el nacimiento y desarrollo de la Victimologa. 1.-La Victimologia en la actualidad, es el producto de la evolucin de una serie de tendencias ideolgicas con una base comn sobre la que han venido operando distintas ciencias sociales y penales, entre ellas la Criminologa, el Derecho, tanto penal como procesal y la
804
FERNNDEZ PANTOJA. "Los sujetos en el delito de malos tratos fsicos y psquicos en el mbito domstico", en MORILLAS CUEVA, L. (Coord.) , Estudios penales sobre violencia domstica, Editoriales De Derecho reunidas, S.A., Madrid,( 2002., -53-) 805 EIRAS NORDENSTAHL. Op.Cit.(2005,-103-107-)
357
poltica criminal, teniendo actualmente una orientacin ms prctica que terica, por prestar especial atencin a las necesidades e intereses reales de las victimas y a las diversas formas de ser reparadas. De ah la trayectoria lgica desde una Victimologa del <<acto>> a la llamada Victimologa de la <<accin >>. Los fut uros avances en el campo de la Victimologa se proponen como una cuestin ntimamente ligada a la aceptacin e implementacin del paradigma de la Justicia Restaurativa.
2.-Esto puede concluirse al observar la realidad de la vctima y sobre todo, observando cuales son los <<procesos de victimizacin>>. En esos procesos, los roles y comportamientos no son
permanentes, ni estables, sino que pueden ser realizados de una forma alternativa, tanto por la vctima como por el victimario. Existe tanto en la vctima como en el victimario, un anhelo de
Justicia, como sentimiento o vivencia moral. Ese sentimiento es el que queda desatendido por el Derecho penal y procesal, ya que el dolor victimizacin, han venido
emocional que producen los procesos de
siendo ignorados en el proceso penal, transformndolo, como mucho, en un valor cuantificable econmicamente. 3.-Cuando hablamos de Justicia, dentro del subsistema penal, usamos un concepto muy concreto y universal. La Justicia es entendida como <<compensacin>> ante cualquier situacin de desigualdad independientemente del contexto en que esa desigualdad se produzca. Si no hay reconocimiento de la parte descompensada, y se la ignora, en realidad lo que se realiza es una exclusin. En cualquier sistema, cuando se excluye un elemento, se margina o se expulsa, ese elemento tiende a reivindicar su espacio, imponiendo ms reivindicativa o violentamente su presencia y reconocimiento. Nuestra sociedad tiene un alto grado de tolerancia a la victimizacin por exclusin o marginacin, tanto social
como legal. Es por ello que la victimologa, como ciencia que reivindica
806
EIRAS NORDENSTAHL Op..Cit.Ibidem
358
los derechos de las vctimas, ha ido conquistando su lugar dentro de las ciencias penales, desde su nacimiento, y por lo que los planteamientos actuales del Derecho penal han tenido que tener en cuenta
necesariamente a la vctima.
4.-Si el sistema penal provoca una nueva descompensacin
exclusin no slo de la vctima, sino tambin del infractor, lo que hace es alimentar nuevos procesos de victimizacin como son los denominados de victimizacin secundaria y/o terciaria, retroalimentados por el sistema legal institucional. Esta interaccin, junto con los procesos de
victimizacin o de prevencin de la delincuencia, ha sido de una especial importancia para el Estado moderno , por el problema que supone para el mismo la bsqueda de la Seguridad Ciudadana. Con ste trmino se acua una relacin de equilibrio entre la intervencin protectora del
Estado y los derechos individuales del ciudadano. 5.-La Seguridad Ciudadana no se puede afincar exclusivamente en la idea de la defensa social respecto del delincuente, sino adems en la evitacin de vctimas. Este constructo no tiene carcter objetivo, sino que, por el contrario, es muy <<subjetivo>>, ya que se mide no slo por el nmero de delitos efectivos que se han cometido en un contexto y en un periodo de tiempo determinados, sino tambin por el sentimiento de la ciudadana de miedo a ser vctima. La inseguridad subjetiva suele estar desconectada de la cifra real de delitos, y suele provocar graves problemas en el funcionamiento del
sistema social. De ello surge el fenmeno de la incriminacin y represin de conductas basadas, casi en exclusividad, en la alarma social (o en la bsqueda de la seguridad ciudadana, que es la otra cara de la misma moneda), provocada, consciente o inconscientemente por una actividad tanto meditica como poltica, que nos cuesta trabajo calificar de ingenuas o de desinformadas.
359
Este tipo de actuacin viene dando lugar a polticas criminales dicotmicas y potenciadoras del enfrentamiento entre vctima e infractor, que funcionan como retroalimentacin del conflicto social generado por la lucha contra la delincuencia, para las que, proteger a la vctima supone castigar ms al victimario.
6.-Utilizando los principios de la la teora sistmica, al perjudicar a un elemento del sistema, se perjudica todo el sistema. Esta es una idea que est presente en el tercer paradigma, pero completamente ausente en la idea de competitividad y de enfrentamiento entre polos o partes de un mismo proceso, como es el victimal. No se puede instrumentalizar a las vctimas y mucho menos discriminarlas, con la finalidad de castigar al victimario. Existe una relacin sistmica retroalimentadora de la delincuencia y de la victimizacin social, que vemos polarizada en el conflicto. Pero la polarizacin es una mera apariencia del planteamiento lineal y analtico o dicotmico, la realidad est en la retroalimentacin del proceso que produce ambas manifestaciones. El querer conocer las causas reales de la delincuencia, suele ser con el objeto de disear un modelo poltico-criminal de prevencin efectivo. Pero tal pretensin no puede realizarse con una visin unidireccional, sino que ha de tenerse en cuenta la perspectiva de la vctimizacin que dicho fenmeno causa y en el entorno en que se produce ya que, de lo contrario, el enfoque carecera de sentido de la realidad. 7.-Dos ejemplos ponen de manifiesto las conclusiones anteriores: Uno es la exclusin social de los jovenes que viven inmersos en un proceso de victimiazcin social.La intervencin efectiva es ayudar al menor a salir del proceso victimizante que le supone el no poder acceder a las vas normalizadas de integracin socio-laboral El segundo es la violencia intrafamiliar, la cual pone de manifiesto el proceso de victimizacin, como algo que no puede ser identificado con un hecho tpico, ya que presenta repetidamente una dinmica interna 360
destructiva. Lo grave del proceso de victimizacin es que, produce en muchas ocasiones dos tipos de vctimas: la vctima material que puede ser reconocida y la vctima-victimaria, que es la creada por el juego relacional. Es este el que produce victimas que, en cierto momento lo son y en un momento posterior, se convierten en victimarias, impulsado dicho proceso por la interaccin constante, de ataque-defensa que cada vez hace ms violenta la relacin. La violencia no es un fenmeno individual sino la manifestacin de un fenmeno interaccional. No puede explicarse tan slo en la esfera de lo intrapsquico sino en un contexto relacional. Un aspecto especfico y llamativo del fenmeno del maltrato, es su invisibilidad familiar. Precisamente por tratarse de procesos relacionales victimizantes, no parecen ser muy controlables desde el subsistema penal, sino que se trata de una realidad que supera la represin y el castigo, al hundir sus races en contextos muchos ms amplios a los que el Derecho penal no tiene acceso. Su actual tratamiento legal plantea un continuo conflicto de competencias entre los diferentes subsistemas jurdicos, y que estn
dando origen a situaciones de verdaderos atentados a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurdica.
8.-Estos procesos victimizantes derivados de la dinmica relacional no pueden explicarse ms que desde una perspectiva sistmica y por ello las soluciones encaminadas a la mera prevencin de hechos delictivos, desde la sancin y el castigo no parecen tener incidencia en la realidad del fenmeno. La Justicia reclama una pronta intervencin en el conflicto y el Derecho penal solo actuar una vez que se haya producido una accin tpica. Las polticas criminales habrn de tenerlo en cuenta para que puedan incidir en ese fenmeno. Pero no tienen necesariamente que hacerlo criminalizando <<posibilidades>>, sino que deberan poner en marcha mecanismos adecuados para intervenir en el conflicto, incluso antes de que llegue a producirse el hecho delictivo. 361
Contrariamente a lo que hemos expuesto, la Ley Orgnica 1/2004 de 28 de diciembre se ha dedicado a criminalizar <<posibilidades>> de intervencin en el conflicto violento de gnero, al prohibir expresamente la mediacin.
9.-A la hora de tratar la violencia de gnero, uno de los ms graves problemas, es el calificar como tal a una variada modalidad de procesos de interaccin violenta, y ser tratados de una forma igual legislativamente. Es en muchas ocasiones esta igualdad de tratamiento la que produce ineficacia, junto con acciones legislativas tendentes a rechazar desde el inicio, estrategias que para muchos supuestos de violencia, pueden no ser solamente vlidas, sino inclusive, las ms indicadas. Este es el caso de la mediacin para ciertos casos con violencia. Entre la doctrina hay argumentos de rechazo, proveniente de sectores ms radicales, pero hay sectores a favor, como por ejemplo en ciertos casos de violencia inicial en la pareja cuyos episodios son ms o menos eventuales, evitando con la mediacin, una probable escalada de la violencia.
362
CAPTULO-V-
JUSTICIA REPARADORA: LA TERCERA VIA DEL SISTEMA PENAL
1-LA
CRISIS
PERMANENTE
DEL
CONTROL
ESTATAL
DEL
CONFLICTO PENAL: EL ORIGEN DE LA MEDIACION EN EL SISTEMA PENAL
Cuando gran parte de la doctrina actual se cuestiona la legitimidad o no de la autogestin del conflicto, no se est cuestionando solamente que el Estado se apropiase del mismo en un momento socio-poltico determinado, sino que en realidad, ha sido el propio Estado el que construy el concepto de Infraccin penal tal y como se entiende en la actualidad, tanto en su propia definicin como en la objetivacin de la llamada infraccin penal mediante un proceso formal dirigido por
363
terceros con autoridad. 807 Paradjicamente, la ficcin del contrato social en el origen del Estado, y en la base del sistema penal, no permite el pacto entre partes por seguir reservado a la relacin entre ciudadanos iguales, regulada exclusivamente por el Derecho civil. Es el Estado el que recuerda a los ciudadanos que no son partes iguales respecto al mismo, por lo que justifica una serie de garantas para el infractor,808 olvidando a la vctima o a la inmensa mayora de sus intereses. El racionalismo ilustrado ha guiado la cultura penal cuyos puntales esenciales son el principio de legalidad y el de utilidad del castigo. Por ello, detrs de cada modelo de Justicia existe todo un sistema de instancias, situaciones y relaciones personales. La autogestin del conflicto y el enjuiciamiento, coexisten en el sistema penal, junto con otras estrategias de control social, y cuando se opta por alguna de ellas renunciando a otras, eso produce implicaciones concretas.
Los orgenes de la mediacin en conflictos graves, como son los de naturaleza penal, aparecen anclados en comportamientos sociales de distintas culturas y de distintos pases. La psicloga BORRIS, dentro de la organizacin Peace Iniciatives 809, ha narrado el proceso palestino de resolucin de conflictos
Segn CUBELL SERRA. Op..Cit.(2002) el socioconstruccionismo definido por BURR, es un amplio planteamiento crtico surgido de la psicologa crtica, del anlisis del discurso, de la reconstruccin y postestructuralismo, que surgi como alternativa al positivismo. Una de sus aportaciones fundamentales es la perspectiva de considerar que la realidad social es construida a travs de las prcticas sociales, o lo que es lo mismo, a travs de las acciones de las personas, por ello el sistema jurdico es una prctica social. A su vez esta prctica est formada por el lenguaje y por las relaciones establecidas entre los miembros de una determinada comunidad. Ver ob. citCaptulo -1-pg-8808 No se puede olvidar, como afirma HERRERA MORENO que en el origen del Derecho penal est la proteccin del infractor al afirmar que: el recorte talinico y la prctica compensatoria vinieron, en muchas ocasiones , a formar el<< tandem>> eficaz en el control del ejercicio privado de la Justicia, control ahora ms que nunca unnimemente reclamado. El talin marca un hito positivo en el desarrollo tcnico-jurdico de las antiguas legislaciones. En contradiccin con su ms directa y tremendista apariencia , la regla del talin juega virtualmente a favor del infractor, ralentizando el impulso justiciero de la vctima y adecundolo a la entidad de la ofensa originalmente inferida . Op..Cit.(1996,-31-) 809 VARONA MARTINEZ. La Mediacin reparadora como estrategia de control social. Edit. Comares ( 1998, -430-437-)
807
364
de carcter colectivo o local, denominado Atwah
810
cuya meta es acortar
el tiempo entre la disputa y la resolucin, para prevenir conflictos sangrientos, que se encuentra presente en varios pases rabes del llamado creciente frtil, como tradicin tribal pre-islmica. En Sri Lanka, la mediacin como instrumento de resolucin de conflictos se utilizaba desde el siglo-V- a. de C. y en 1958 se ha vuelto a introducir. En 1988 una ley estableci pautas de mediacin en el pas. En el sur de Tailandia las comunidades pequeas acuden a los ancianos y a los monjes budistas para resolver sus problemas, y los maores en Nueva Zelanda , han basado su Justicia en la reparacin. La mediacin ha sido desde hace muchos siglos, una estrategia ms, de control social, empleada fuera y dentro del sistema oficial, en familias y en comunidades culturales y subculturales. 811 MC GOVERN 812 seala que los sistemas alternativos de resolucin llamados por los anglosajones ADR (Alternative Dispute Resolution) en los que incluye adems de la mediacin, a la conciliacin y al arbitraje-, nacen debido a la ineficiencia del poder judicial, su lentitud,
burocratizacin y falta de conocimientos especializados. GORDILLO SANTANA, 813 sita dos inicios ms o menos paralelos del desarrollo de la mediacin penal en la cultura occidental. Un origen, de acuerdo con HUDSON y GALAWAYS la sitan en un trabajo publicado en los aos 70 , aunque entiende que la mayora de la doctrina situa sus antecedentes en el movimiento de la denominada Justicia
Proceso relatado por VARONA MARTINEZ en Op.CitIbidemr. En esta obra, la autora hace un amplio estudio de los origenes de la mediacin como estrategia de control social validndola como una forma til de resolver los conflictos tanto interpersonales como intergrupales. Considera tambin un proceso de mediacin la denominada tradicionalmente Justicia Gitana por su presentacin del problema ante el anciano patriarca gitano, aunque desde nuestra perspectiva , entendemos que la autora denomina mediacin a cualquier estrategia de control social diferente al sistema u orden legal, aunque no sea un proceso tcnicamente estructurado.
811 810
VARONA MARTINEZ .Op. Cit. ( 1998, -407-437-)
812
MC.GOVERN, FRANCIS H.HARE Lessons from U.S. Alternative Dispute Resolutin Lousanne, (1991,-55 y ss.) 813 GORDILLO SANTANA. Op. Cit. (2005, capitulo-I-,30-) y VARONA MARTINEZ. Op. Cit. (1998,-1-). Ver tambin NEUMANNN. Alternativas al Derecho Penal, (2003,-203-205-)
365
Restaurativa, a partir del trabajo publicado por CHRISTIE, 814 en 1976, donde considera la necesidad de la devolucin del conflicto a las partes a quienes considera sus propietarios reales En nuestro pas, un ejemplo histrico de norma reguladora de RAC815 es una Instruccin de Carlos IV-816 de 15 de Mayo de 1788 en la que se procurar ordenaba a los corregidores y alcaldes que las partes resolvieran su evitar pleitos y amistosa y
conflicto
voluntariamente. En el ordenamiento jurdico penal de nuestro pas, la mediacin slo se encuentra regulada en el mbito de menores infractores, mediante la ley 5/2000 de 12 de Enero, sin que haya ninguna regulacin especfica en el mbito de adultos.817 El desarrollo actual de la mediacin, ms o menos formal, parece producirse por una crisis del sistema de Justicia estatal de enjuiciamiento. 818 Este malestar se ha evidenciado en el mbito penal,
814 815
CHRISTIE. Conflicts as Property. British Journal of Criminology, (1977- vol.-17-, 1-17-) Resolucin Alternativa de Conflictos,- RAC- son las siglas en castellano.
816
Ver en el Manual Alfabtico de Delitos y Penas segn las Leyes y Pragmticas de Espaa tratado de legislacin realizado por D. Pedro Antonio de Echevarra y Ojeda editado por la Imprenta Real en 1791, pgs-15 y 16 donde textualmente estableca que: Animado el Sr. D. Carlos IV, nuestro augusto Soberano que Dios guarde, del deseo de escusar a sus vasallos las enemistades, gastos y dems daos que causan los pleytos , encargo los Corregidores, Alcaldes mayores y dems Justicias en la Instruccin de 15 de Mayo de 1788, expedida tambn consulta del Consejo, los eviten en quanto puedan, procurando que las partes se compongan amistosa y voluntariamente; procediendo en las causas criminales, con actividad y diligencia, no admitiendo las superfluas maliciosa, ni omitiendo las justas y necesarias: y que sobre injurias de palabras livianas quepasaren entre cualesquier vecinos, si no intervinieren armas ni efusion de sangre no hubiere queja de parte, y aunque la haya, si se apartaren de ella, no hagan pesquisa de oficio, ni proceden contra los culpados prision, ni imponerles pena alguna
817
Espaa no ha cumplido el plazo dado por la Decisin Marco del Consejo Europeo de fecha 15 de marzo de 2001 por la que deba tener implantada la mediacin penal en la Justicia penal de adultos. Dicho plazo expir el 22 de marzo de 2006. Sin embargo esa Decisin puede entenderse de aplicacin directa , por ser una norma comunitaria de tal naturaleza.
818
Esta crisis parece devenir, entre otras muchas ms causas, de un hecho fundamental, tal y como afirma EIRAS NORDENSTAHL Op..Cit..(2005, -32-33-), y es que para el proceso penal hay solo dos protagonistas, el infractor y la vctima (cuando la hay y se puede identificar) mientras que para la mediacin penal , se incorporan para su anlisis elementos que no son tenidos en cuenta en el proceso retributivo, tales como el ejercicio del poder, los afectos y el discurso.
366
primordialmente, a travs de las reivindicaciones del movimiento a favor de las vctimas. En torno a los aos sesenta, y en respuesta al hecho constatado de que el sistema judicial penal no responda a las necesidades de la vctima, surgi un debate terico sobre las formas de hacer frente y resolver las consecuencias de los delitos involucrando a los delincuentes y a sus vctimas. 819 Por un lado, las vctimas apenas eran tenidas en cuenta en el proceso y no reciban respuesta a importantes cuestiones que les afectaban como vctimas. Por otro lado, a los delincuentes, aunque fueran castigados, no se les exiga responsabilidad
820
para reparar los daos que
su acto haba producido a la vctima y a la comunidad en su conjunto. Frente a la situacin para las vctimas existe otra situacin paralela, de acuerdo con PEREZ SANZBERRO,821 respecto a los victimarios .Ha sido la constancia de las secuelas del internamiento penitenciario y la tensin entre los fines declarados de la pena y la realidad de su aplicacin lo que ha impulsado el llamado movimiento descarcelatorio, y de derivacin del tratamiento del delito hacia instancias no formalizadas en el seno de la comunidad. Dentro de este movimiento se han acogido respuestas alternativas que, como la reparacin, conciliacin y mediacin constituyen frmulas ms naturales y menos lesivas, de respuesta o reaccin frente a un conflicto. En el mbito de la denominada "diversin", o derivacin del tratamiento del delito hacia instancias informales y
En Estados Unidos, por motivos de insatisfaccin con el sistema legal de Justicia, surgieron distintos proyectos en varios tipos de comunidades y eso produjo un movimiento en pro de la deslegalizacin y la desjudicializacin de los conflictos. En 1980 la Dispute Resolution Act regul oficialmente tales estructuras y de ah parece haber nacido el movimiento Alternative Dispute Resolution (ADR). Ver BRAITHWAITE,. Restorative Justice: Assesing Optimistic and Pesimistic Accounts en Tonry, M. (ed) Crime and Justica. A review of research 25 Chicago, University Press of Chicago, (1999.,335-336-) y ver tambien SAN MARTIN LARRINOA. La mediacin como respuesta a algunos problemas jurdicos criminolgicos (del presente francs al futuro espaol). Departamento de Justicia, Economa, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, (1997, -65-) 820 La responsabilidad a la que nos referimos es a la que va ms all de la mera responsabilidad civil ex delito que viene cuantificada y fundamentalmente relacionada con la reparacin del dao material , si es que este llega a producirse. Responsabilidad es entendida como Responsabilizacin del infractor por su accin y por las consecuencias de sta.
819
367
consecuentemente hacia reacciones no privativas de libertad, se sealan como principales finalidades: la consecucin de mejores condiciones para la resocializacin a travs de un tratamiento informal de la conducta delitctiva y del recurso a medidas ambulatorias. En un principio, la derivacin del tratamiento del delito hacia instancias informales fue influida por las teoras criminolgicas del etiquetamiento, as como por tendencias que venan propugnando actuaciones diversas bajo el lema comn : "ayudar en lugar de castigar" , de ah que el centro de preocupacin fuera el infractor, y se mostrara el empeo por evitar el defecto estigmatizante no slo de la sancin penal, sino tambin del propio proceso. 822 La mxima utilizacin del principio de oportunidad - propio del sistema jurdico anglosajn- sita aqu al
Acusador Pblico en el papel decisivo en cuanto a la opcin por la intervencin penal o la "derivacin" a otras vas de tratamiento en la comunidad. 823 Un paso ms all de la "diversin" lo constituye el "Abolicionismo" del Derecho penal que, acogiendo de forma eclctica aportaciones de las orientaciones anteriores, y de las crticas de la nueva Criminologa crtica, propugna la abolicin del Derecho Penal. Su cuestionamiento es sobre la utilidad del sistema punitivo, lo que les conduce a negar cualquier efecto positivo suficiente de la pena privativa de libertad, tanto para las vctimas , como para los infractores y la sociedad. La devolucin del conflicto a los directamente implicados, y el recurso a vas no punitivas a la hora de enfrentar los conflictos de la convivencia social, son dos ejes fundamentales en torno a los que giran las propuestas abolicionistas. Aunque el mensaje abolicionista se nutre de las crticas planteadas por las diversas orientaciones de la Criminologa de la reaccin social, su idea central se cifra en la necesidad de modificar
821
PEREZ SANZBERRO. Reparacin y Conciliacin en el sistema penal Apertura de una nueva via?. Ed. Comares. Granada,(1999, -10-11) 822 PEREZ SANZBERRO. Op..Cit.Ibidem 823 PEREZ SANZBERRO.Op..Cit.(1999, -11-)
368
las arraigadas concepciones sobre el significado del delito y el papel del Derecho penal. 824 Los intentos en las ltimas tres dcadas de reducir el mbito de aplicacin de la pena privativa de libertad , y el propio desplazamiento de la pena como respuesta frente al delito quiz podra ser definido como un abolicionismo "minimalista", que representa ante todo el intento de
"reducir" el campo del Derecho penal y de la pena a lo estrictamente indispensable, en cuanto a sistema de garantas para el infractor y para la vctima, e indispensable tambin como instrumento que expresa cuales son las conductas ms intolerables, aunque a la vez flexible y diversificado en el elenco de respuestas frente al delito. 825 Los precedentes inmediatos a la instauracin de la puesta en prctica y reflexin sobre la mediacin, la conciliacin y la reparacin en diversos pases europeos se encuentran en Amrica del Norte en la dcada de los aos 70. All PEREZ SANZBERRO 826 destaca la diferencia entre dos grupos distintos de programas: Los programas de mediacin o los denominados "Programas de reconciliacin Vctima-Infractor" (Victim Offender Reconciliatin Programs -VORP-) y los "Programas de restitucin". Mientras que los primeros estn prioritariamente orientados a conseguir la pacificacin del conflicto y la conciliacin entre el infractor y la vctima, los segundos tienden a posibilitar la reparacin material de los daos sufridos por la vctima como consecuencia del delito. Los proyectos de mediacin y conciliacin, an cuando incorporen un claro componente victimolgico, no se limitan exclusivamente a abordar el aspecto del
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LARRAURI PIOJAN. Tendencias actuales de la Justicia Restauradora en Serta In Memoriam Alexandra BARATTA. Ed. Fernando Prez Alvarez. U. de Salamanca, (2004, -440-464-) 825 NEUMANNN. Alternativas al Derecho penal. En Crtica y justificacin del Derecho penal en el cambio de siglo. ARROYO ZAPATERO,L. NEUMANNN, U. y NIETO MARTIN Martn,A. (Coords.) Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca ( 2003, -202-) y LARRAURI PIOJAN. Abolicionismo en el Derecho Penal: la propuesta del movimiento abolicionista, Poder y Control n 3, Ed. PPU, Barcelona, (1987, -95 y ss.) Tambin PAVARINI. El sistema del Derecho penal entre el abolicionismo y el reduccionismo, en Poder y Control.( 1987, N-1-,146-) y en cuanto a los peligros del abolicionismo, SERRANO PIEDECASAS. Consecuencias de la crisis del Estado social.En In Memoriam Alexandra BARATTA. Ed. Fernando Prez Alvarez. Universidad de Salamanca,( 2004, -936-) 826 PEREZ SANZBERRO. Op.Cit. Reparacin(1999, -16-)
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resarcimiento material. Adems de un cambio en la tradicional distribucin de roles entre el Tribunal y los afectados, se pretende dar entrada a la idea de que el hecho delictivo debe tratarse fundamentalmente como conflicto entre los afectados.827 En Europa, a partir de los aos ochenta, el movimiento tendente a la llamada Justicia reparadora empez a manifestase bajo la forma de mediacin entre la victima y el infractor. En el ao 1998 ms de 900 programas de mediacin se desarrollaron en Europa. Actualmente, la mediacin entre la vctima y el delincuente se ha desarrollado en Noruega, Finlandia, el Reino Unido, Austria, Alemania, Francia y Blgica. En pases como Dinamarca, Suecia, Holanda, Luxemburgo, Irlanda, Espaa e Italia varios proyectos piloto estn en marcha y varios estados europeos ya han adoptado la legislacin correspondiente que regula la mediacin828. Asimismo, la Justicia reparadora se est extendiendo por la Europa del Este. Tras un perodo experimental, algunos programas de mediacin estn funcionando en Polonia. Otros pases de Europa Central y del Este tambin han tomado iniciativas importantes como la Repblica de Chequia, 829 Rusia, Eslovenia y Albania. Tambin las organizaciones relacionadas con la Justicia reparadora y proyectos muy interesantes estn surgiendo en Bulgaria, Hungra y Rumana. Todo ello pone claramente de manifiesto la irrefrenable y creciente importancia que este nuevo movimiento del sistema penal est adquiriendo hoy en da. Pero el Derecho penal, incluyendo el procesal, repercute en la prctica de todos los modos de realizar la mediacin, como forma de autogestin
827
PEREZ SANZBERRO. Op.Cit Ibidem La descripcin de esos programas y de sus resultados, de forma detallada puede consultarse en el compendio realizado por el Foro Europeo de Mediacin y Justicia Restaurativa, cuya primera conferencia se desarroll en Lovaina del 27 al 29 de Octubre de 1999, Victim-Offender Mediation in Europe. Leuven University Press, 2000. Otra descripcin tambin muy detallada de los programas de los distintos pases europeos con anterioridad a la creacin del Foro Europeo , es la que realiza Gimnez VARONA MARTINEZ.Op. Cit. (1998) sobre el desarrollo de los programas en Europa y en Espaa.
828 829
GORDILLO SANTANA. Op..Cit.(2005, captulo-II-,-242-290-)
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del conflicto, al exigirle el respeto de sus principios y garantas legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, tutela judicial efectiva, presuncin de inocencia). A su vez, la mediacin repercute en el Derecho penal al cuestionar sus fines y al involucrar a profesionales no juristas, as como a los mismos protagonistas, vctimas e infractores. Sobre estas cuestiones versa la que hemos denominado crisis permanente del enfoque retributibo del conflicto penal. 830 FATTAH,
831
entiende que la crisis de la Justicia retributiva no es
nueva ni reciente, sino que se lleva muchos aos tras la bsqueda de medidas alternativas. Se han probado nuevos mtodos con delincuentes juveniles sobre todo, -como la diversin, la libertad vigilada, la probation etc. Alguno de estos mtodos, no slo fracasaron sino que tuvieron efectos secundarios negativos como la ampliacin de las redes de control social. Hoy es difcil encontrar un investigador que apoye la Justicia retributiva. La idea de responder a un perjuicio, perjudicando a su vez a los responsables, va en contra de la lgica y la razn. La venganza es un anatema para una sociedad moderna. El castigo de los delincuentes se ha probado suficientemente, y se ha observado que no es ni disuasivo, ni eficaz y que no es ms que una mera venganza, a la que se llama respuesta legal. Los motivos de la crisis de la Justicia retributiva son demostrables: es ineficaz, es destructiva, es cara y es obsoleta.
830
Hubo un amplio debate sobre este tema planteado en las -II-Jornadas Internacionales de Victimologa de la Rioja celebradas en Logroo, el 10 y 11 de Enero de 2002, a la que asistieron destacados autores que en la actualidad tienen un planteamiento crtico hacia el sistema penal tradicional retribucionista, y donde expusieron sus planteamientos sobre el presente actual y la tendencia futura imparable hacia la denominada Justicia Restaurativa y/o Reparadora. Se trata sobre los nuevos cambios de perspectiva que supone una visin restaurativa de la Justicia en la que la mediacin juega un papel muy destadado. 831 Para una profundizacin en el tema, consultar el artculo de FATTAH A critical assessment of two justice paradigms: contrasting the restorative and retributive justice models pgsen Support for crime victimis in a comparative perspectiva EZZAT FATTAH AND TONY PETERS (eds.) Leuven University Press,( 1998,-99-110-)
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Nunca ha sido tan claro como ahora, la necesidad del cambio de paradigma del sistema penal para que ste se adapte a la realidad que est hacindole ver la criminologa. Las antiguas metas de expiacin y de castigo adoptadas de la teologa no estn en consonancia con la sociedad del siglo XXI. No nos sorprende que conceptos como la intencin maliciosa por negligencia , imprudencia, etc.832 Le sorprende en el siglo XXI or a acadmicos, polticos, magistrados y abogados, defender la Justicia retributiva , cuando ya los griegos, Platn y Scrates , denunciaron el castigo por no tener ningn valor redentor, sino que es un eufemismo de la venganza 833. Pero cuando se habla de sistema penal, suele preferirse la falsa seguridad del pasado. Lo nuevo se considera peligroso. El cambio de paradigma produce temor, pero temer no es no es ms que una falta de visin y de negativa a evaluar y estudiar los principios fundamentales del sistema y su reforma. Afortunadamente hay reformadores que pueden entender algo ms all del castigo, de las crceles y del sufrimiento. 834 La venganza y la
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y La
premeditacin se abandonaran en el cdigo penal y se hayan sustituido
FATTAH. Op..Cit...Ibidem FATTAH OpCitIbidem 834 Hay todo un movimiento a favor de la descriminalizacin y despenalizacin que arranca del pensamiento abolicionista de CHRISTIE. , interpretado como una tendencia encaminada a la apertura del sistema penal para que se reconozca la especificidad de cada conflicto. En este sentido se expresa PEREZ CARRILLO, con ideas constructivas sobre el conflicto, afirmando que: En un ambiente de conflicto social en el cual se lesiona a personas, grupos y a veces a pueblos enteros, una forma de demostrar la intencin de solucionar el conflicto es atacando las causas que lo originan y enfrentando los sntomas costosos que usualmente se le asocian. Se pueden iniciar estas tareas con acciones que tiendan a sanear el ambiente por medio de intervenciones constructivas de parte de las autoridades estatales y la cooperacin de los integrantes de la sociedad civil. Ver en Descriminalizacin y despenalizacin. Fuente internet: http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/37-07.html. Ver tambin PEREZ SANZBERRO .Op.Cit..(1999, -14-). BARATTA. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, trad. de Alvaro Bunster, Siglo veintiuno editores, Mxico, Espaa, Argentina, Colombia, 1993. Bentham, J. An Introduction to the Principles of Moral and Legislation , Hafner Publishing Co., New York, 1948. Burton, J. Conflict: Resolution and Prevention , The Macmillan Press Ltd., London, 1990. y FERRAJOLI. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. Perfecto Andrs Ibaez, Alfonso Ruis Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan TERRADILLOS BASOCO,Rocio Cantarero Bandrs, segunda edicin, Editorial Trota, S. A., Madrid, 1998. HART., The concepto of Law, Oxford at the Clarendon Press, Oxford University Press, 1961.
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represalia no son compatibles con un compromiso con la libertad. La pena privativa de libertad no es ms que un castigo cruel, y lo peor de todo, <<ineficaz>> en la mayora de los casos. La ley penal va hacia una orientacin de criminalidad, en lugar de penalidad por las consecuencias del delito. Una gran mayora de los delitos penales ya no requieren una intencin, sino que son delitos imprudentes cuyas consecuencias producen mera responsabilidad civil. En las sociedades occidentales, las nociones de riesgo y peligro han sustituido al concepto de maldad. Las polticas-criminales futuras debern basarse en el control del riesgo y en su prevencin. Sus objetivos principales sern desagraviar, reparar y compensar.835 La distincin artificial entre delitos e infracciones civiles
desaparecern y no sern juzgados de forma civil y/o penal, ya que este nuevo siglo ser la era de la Justicia restaurativa o de reparacin. 836 FATTAH define la Justicia Restaurativa como aquella que tiene la meta en la reparacin a la vctima, sin necesidad de tener que ser imputado el responsable. Entiende que es la sociedad la que ha fracasado y es sta la que tiene que reparar a la vctima. Es una Justicia justa para las vctimas, se realiza con la participacin activa de estas, donde se les atiende en su sufrimiento y en sus expectativas. 837 Pero en lugar de avanzar en este intento, en las dos ltimas dcadas, se pueden observar ms tendencias reaccionarias por la influencia de polticas conservadoras. Las metas utilitarias del castigo se
HART. "Introduccin a los principios de la pena" en Derecho y moral. Ensayos analticos, Editorial Ariel, S. A., Barcelona, 1990. y HART., Law, Liberty, and Morality , Oxford University Press, London Oxford, 1963. MACCORMICK. Derecho legal y social democracia. Ensayos sobre filosofa jurdica y poltica, tr. M. Lola Gonzlez Soler, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1990. MALEM. Estudios de tica jurdica , Distribuidora Fontamara, S. A., Mxico, 1996. MORENO HERNNDEZ. Presente y futuro de la legislacin penal. (Una visin de conjunto) en Hacia el derecho penal del nuevo milenio , Cuadernos INACIPE, Mxico, 1991.
835 836
GORDILLO SANTANA,LOp..Cit.(2005,capit.-I- ,-30-52-) FATTAH. Op..Cit...Ibidem
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han abandonado, pero se habla de castigo bien merecido para infringir sufrimiento y dolor sobre los delincuentes que en la mayora de las ocasiones, tambin son vctimas. Tampoco los pases escandinavos ms vanguardistas en la reforma penal, son inmunes a la ola de castigo de la tendencia conservadora. No es difcil probar que el castigo no es utilitario, no tiene ni contexto, ni motivo ni visin. Considera que es eficaz el castigo para disuadir los delitos de negligencia o imprudencia. 838 Hay que cuestionarse tambin sobre la futilidad de poner sanciones retributivas (multas o penas privativas de libertad) que se destinan a las arcas pblicas, a las personas que son delincuentes imprudentes. Es mejor imponer medidas de Justicia restaurativa en lugar de retributiva. Tiene una visin de la sociedad donde las normas no son obligatorias por coaccin, sino por libertad, y no ven un Estado que base su poltica penal en la eliminacin, incapacidad y en la marginacin. Entiende que es una realidad inevitable,no una utopa. Tanto los beneficios olvidados de la Justicia restaurativa y las ventajas sobre el sistema penal actual estn ya suficientemente explicados en la literatura penal existente, y se resume en la introduccin a las recomendaciones del Comit de Expertos de la Unin Europea. 839 Entre otras cosas, el Comit dijo que la mediacin penal es una alternativa flexible y satisface las necesidades para mejorar la
participacin personal de la vctima-victimario y otros afectados por el delito.
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838
FATTAH.Op.Cit ...Ibidem FATTAH.Op.Cit..Ibidem 839 Nos referimos a Las recomendaciones adoptadas por el Comit de Expertos de la U.E. a raz de la primera conferencia del Foro Europeo de Mediacin Penal de Octubre de 1999. En concreto nos referimos al borrador que contena los principios bsicos para el establecimiento de progrmas de Justicia restaurativa en asuntos penales. Victim-Offender Mediation in Europe. Making restorative Justice Kork.Leuven University Press,( 2000, -13-)
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El Comit dice que mejora la implicacin de la Comunidad y mejora el inters de las vctimas y su necesidad de ser escuchadas y reparadas por el infractor840. Destac tambin que la mediacin fomenta un sentido de responsabilidad en los delincuentes y les da la oportunidad de aumentar la conciencia y el rol del individuo y de la comunidad en la prevencin de los conflictos asociados, de una forma menos represiva. 841 Estos argumentos son conocidos por todos, pero hay algo que no se ha dicho: existen beneficios ocultos y no tratados suficientemente como: 1.-Evitar la arbitrariedad en el sistema de penas retributivas y las disparidades en su aplicacin. La arbitrariedad es un defecto estructural de los sistemas retributivos. 2.-Es difcil entender que el dolor se pueda medir y dispensar segn una frmula matemtica. Cmo una sentencia que impone una pena privativa de libertad puede estudiar matemticamente el dolor y las heridas psicolgicas?. Este modelo de castigo merecido es realmente un misterio 842. No se sabe que es lo que significa eso. Hace aos, NEUMAN propuso que unas descargas elctricas podan infligir un poco de dolor a los delincuentes, esa afirmacin es cruel, pero tal vez pueda ser menos doloroso o preferible para el infractor, que largos aos de crcel. 843 Desde una perspectiva teolgica, la retribucin no es tampoco un elemento de la Justicia, por lo que deberamos dejar de asociar Justicia
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Es ya una tendencia comunitaria, adoptada tambin en Espaa la preocupacin legislativa en la reforma del sistema de penas, el reconocer y tutelar la reparacin a las vctimas. Para profundizar, ver MARTIN RIOS. La responsabilidad civil derivada del delito a la luz de las ltimas reformas legales. Revista Justicia, (2004, N -1-2 ,-291-325-) 841 Op..Cit..... Ibidem.. .(2000.,-13-) 842 Para profundizar el tema, WALGRAVE. Imposing Restoration instead of Inflicting Pain: Reflections on the Judicial reaction to Crime.. En Restorative Justice and Criminal Justice.Ed. Andrew von HIRSCH, Julian Roberts, A. E. BOTTOMS y otros.Oxford and Portland, Oregn, (2003, -61-77-) en cuyo artculo adopta una maximalista expresin de la Justicia Restaurativa, como es el ideal comunitario que debera ser insertado en el modelo de Estado, segn el autor.
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FATTAH. Toward a Victim Policy Aimed at Healing, Not Suffering in David R.C., Lurigio A.J., and Skogan W.G., Victims of Crime -Second edition, Sage Publications, California, (1992,257-272-)
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con retribucin y la palabra merecido del modelo de sentencia y llamarlo modelo de castigo arbitrario. 3.-La Justicia Restaurativa ofrece una alternativa a la diferencia entre las infracciones civiles y penales que se tratan en las distintas jurisdicciones. 4.-Para cada tipo de comportamiento penal, hay comportamientos idnticos que no son ni ilegales ni punibles.844Si el fin no tiene una diferencia cualitativa no es motivo vlido para slo poder restaurar los daos civiles y no para los penales. Debemos cuestionarnos porqu en el caso de los ilcitos civiles , los daos y perjuicios van a la vctima y en los penales la multa va a las arcas pblicas. Sorprende que los opositores a la Justicia Restaurativa no tengan problema en aceptar soluciones administrativas o civiles para delitos corporativos o de tipo profesional o societario. La Justicia restaurativa evita las disparidades de los sistemas punitivos . Las disparidades en los castigos, denuncian lo que se supone un sistema <<justo>> de Justicia. No hay modelo que haya remediado las disparidades flagrantes en los castigos y su aplicacin. Y no importa que sean resultado de las disfunciones del sistema o de la circunstancias de la parte perjudicada. Los delincuentes que cometen delitos iguales o parecidos acaban recibiendo castigos muy dispares. La Justicia restaurativa mejora y fomenta la denuncia de las vctimas. Las intervenciones legales usurpan los poderes de la vctima. Quita el conflicto a su propietario y lo entregan al Fiscal. Las vctimas que no quieran ver castigado al delincuente son
reacias a denunciar, as como las vctimas que tienen alguna relacin con sus victimarios, al saber que el castigo puede romper esa relacin.
Por ejemplo, comportamientos lesivos por diversos autores, y unos son condenados y otros no, por una mera cuestin procesal de prueba, o los casos de excusas absolutorias por razn del parentesco. FATTAH. Op.Cit..Ibidem
844
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Sustituir el castigo con un mecanismo de resolucin de conflictos podra hacer que las vctimas denunciaran. 5.-La Justicia Restaurativa minimiza las represalias, la vejacin y la victimizacin.
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Es un aspecto positivo de la resolucin de los conflictos, la forma ms eficaz para prevenir la violencia y que las emociones que impulsan las agresiones, se detengan. 6.-Los actos de violencia tienen un porcentaje muy alto entre personas con relaciones personales. 846 Si no se alcanza una
reconciliacin, siempre seguirn las semillas de la violencia. La Justicia restaurativa siempre pretende la paz y la armona interrumpida por el delito, as como revitalizar las relaciones cortadas. Fomenta el perdn, la comprensin y la reparacin. Da la oportunidad de buscar comprensin mutua y de olvidar el pasado, y llegar a un acuerdo sobre el futuro.Cura heridas y beneficia el proceso de curacin de la vctima. Es la nica forma de ser eficaz con las vendetas de sangre en la sociedad. 7.-Personaliza e individualiza la respuesta, ofrece remedios a vctimas cuyos ofensores no han sido identificados. 8.-Es el modelo ms acertado y adecuado para daos que no se discutan. En muchos expedientes penales nadie disputa el dao o perjuicio. Pero al tener que pronunciarse el tribunal sobre ellos, lo que sucede es que impone una obligacin a la Justicia penal sobre daos
Un estudio sociolgico sobre la Justicia restaurativa es el realizado por BOTTOMS. sobre las razones que han llevado al gran crecimiento de la misma, producido tanto por mecanismos surgidos dentro del propio sistema penal tradicional como producido por mecanismos generados en la propia sociedad. Para ms profundidad, ver BOTTOMS. Some Sociological Reflections on Restorative Justice. En En Restorative Justice and Criminal Justice.Ed. Andrew von HIRSCH, Julian Roberts, A. E. BOTTOMS y otros.Oxford and Portland, Oregn,( 2003, -99-110-)
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Es el caso de los delitos relativos a los malos tratos en el hogar, que como expone el Informe del Observatorio de la Delincuencia en Andaluca, 2004. Evolucin de la Delincuencia en Espaa y Andaluca Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa. GARCIA ESPAA, y PEREZ JIMENEZ.Ed. Fundacin El Monte. Mlaga,2004 en el que se demuestra el incremento continuado desde el 2000 al 2003 ,pg.-116 y el informa ODA, 2005 sigue afirmando ese incremento en el que lo que caracteriza es precisamente la relacin entre victima y agresor. Ver el Informe ODA, 2005, pg.-175-
377
que no se disputan. Se podra argumentar que los hechos disputados deben ponderarse con un sistema imparcial basado en el dao causado, pero cuando el dao no se discute, el Estado no debe imponer sino que debe dejar a las partes resolver el conflicto. FATTAH,
847
dice que suele argumentarse que la Justicia
retributiva da solucin emocional a la vctima, pero eso no es as, porque no estn satisfechas solo con el castigo, ya que la Justicia real implica mucho ms que diluir la venganza. Por otro lado, una vctima obsesionada por la venganza no tiene futuro porque nunca va a recuperar su paz. Las vctimas que aprenden a perdonar superan mejor y se recuperan mejor que las otras. El perdn eleva a la vctima a unos niveles morales superiores. La retribucin la hace caer al mismo nivel que el delincuente al que el Estado ha condenado. No es difcil contrastar el espritu humanizador de la Justicia restaurativa, con la naturaleza brutal de la Justicia retributiva y con los resultados agonizantes de la Justicia punitiva. La Justicia restaurativa pretende curar y reparar en vez de usar la violencia y el sufrimiento. Favorece la ganancia de la vctima sobre el dolor. Est orientada al presente y al futuro, mientras que el sistema retributivo est orientado al pasado. En el sistema retributivo nadie gana, solo hay perdedores, el delincuente con el castigo y la vctima una eventual indemnizacin econmica, ni siquiera satisfaccin emocional, pero adems hay ms
perdedores cuales son todas las vctimas indirectas del delito entre las que siempre se encuentre la sociedad.
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En las -II-Jornadas Internacionales de Victimologa de la Rioja celebradas en Logroo, el 10 y 11 de Enero de 2002.
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GIMENEZ SALINAS, 848 prefiere usar el trmino de Justicia reparadora, ms que restaurativa. Considera que no se deben olvidar las conquistas llevadas a cabo en el campo penal. Entiende que el Derecho penal no debe ser slo para castigar. El primer salto producido en el orden penal fue pasar del castigo corporal al castigo del alma. Insiste en que el Derecho a Penal, 849 tambin puede reparar. Pero s acepta que la pena privativa de libertad no sirve ni para reinsertar ni para rehabilitar.850 En Europa se ven crceles repletas, con un 110% de ocupacin, y ello parece un movimiento involucionista. Las crceles son ms un lugar de contencin que de solucin. En el actual cdigo penal, las penas son ms largas y no hay ni siquiera redencin de penas por el trabajo. Las sanciones alternativas no se estn cumpliendo en la mayora de las comunidades autnomas.851 Respecto al problema de la inseguridad ciudadana, dice que existe, pero hay que buscar soluciones que no nos lleven a una mayor represin. No es verdad que las vctimas pidan un aumento de las penas, sino que
848
Exposicin realizada en las En las -II-Jornadas Internacionales de Victimologa de la Rioja celebradas en Logroo, el 10 y 11 de Enero de 2002., notas personales. El tema de la diferencia entre Justicia restaurativa y reparadora, ser tratado en un epgrafe posterior para indicar las diferencias de planteamientos y los distintos grados de identificacin que se dan entre dichos trminos. 849 GIMENEZ SALINAS, se cuestiona ante la crisis del derecho penal, que este no debe debatirse exclusivamente entre el castigo o el abolicionismo. Haciendo referencia a esta corriente, afirma que la teora Abolicionista, incluso, ha llegado a identificar, al menos, cinco modelos de respuesta a una situacin que el interesado considera que no debe seguir soportando y que ha sido provocado por una persona responsable: el modelo punitivo, el compensatorio, el teraputico, el conciliador y el educativo. Sin embargo, el sistema penal no conoce ms que el primero, por lo que, para la teoria Abolicionista, lejos de solucionar problemas lo que hace es crearlos nuevos, a la vez que es selectivo e injusto con quienes entran en su mbito. Para ella, todo lo que puede ser reparado no debe entrar en el sistema penal.GIMENEZ SALINAS. Op. Cit..( 1999.-76- 97-) 850 Precisamente la diversin cuyos fines fueron definidos en el XIII Congreso Internacional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, y consideran que los ssitemas de Justicia Penal vienen conociendo dos desarrollos divergentes. Uno cuando el sistema penal se utiliza como medio de control social , lo cual sobrepasa sus funciones originarias creando el peligro de la hipercriminalizacin. Otra es la diversin como una forma nueva que ayuda a superar los problemas de hipercriminalizacin , as como la crisis de punicin.GIMENEZ SALINAS Op..Cit...(1999,-74 -75-) 851 As sucede con la suspensin y la sustitucin de las penas previstas para condenados primarios por delitos de malos tratos, a quienes el Cdigo penal impone la obligacin para que puedan darse, de acudir a un programa de formacin, que en la prctica totalidad de las provincias andaluzas no se cumple, por lo que se trata de una medida legalmente prevista y realmente incumplida.
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piden ms seguridad y prevencin. Es en los momentos de crisis cuando hay un aumento terico de las penas y se pretende llevar los delitos a situaciones extremas. El Derecho penal no est para responder a hechos aislados, sino a conductas generales. Igualmente la presencia de la vctima es escasa y adems se las manipula procesalmente para los intereses que se pretenden conseguir. Pensar y buscar otra forma de responder, como puede ser la reparacin a la vctima debe hacerse dentro del marco de las conquistas que ha ido llevando a cabo el Derecho penal. 852 En definitiva, la historia del sistema penal, es la historia de una crisis permanente en cuanto a sus cimientos y en cuanto a su evaluacin. Y, a pesar de encontrarnos a una considerable distancia temporal de las opiniones de Concepcin Arenal, lo cierto es que su vaticinio parece cumplirse: La correccin de los delincuentes es uno de los grandes problemas que ha planteado nuestro siglo, y si no lo resuelve, prepara su resolucin853 Lo que s ha podido contemplar el siglo XX ha sido el gran fracaso del sistema penal basado en planteamientos
exclusivamente sancionadores para el infractor y tmidamente empticos con la vctima de la infraccin penal. 2-UNA TENDENCIA EN LA UNIN EUROPEA: DE LA LEGISLACIN ASISTENCIAL A LA REPARACION DEL DAO Recogiendo la peticin de derechos para las vctimas realizadas por los muy diversos colectivos victimolgicos, el sistema legislativo
penal europeo ha sido consciente de la segunda victimizacin que viene produciendo en la vctima y en el propio victimario su contacto con los rdenes jurdicopenales de los distintos pases miembros y por eso ha tratado de paliarlo con una muy abundante legislacin especfica al
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GIMENEZ SALINAS. Op..Cit..Ibidem Concepcin Arenal. Estudios Penitenciarios . Librera de Victoriano Surez, Madrid, (1895-8-)
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respecto,
hasta llegar en tiempos muy recientes,
a la adopcin de
procesos mas reparadores que asistenciales,tratando de disminuir los efectos del delito en las partes directamente involucradas en el conflicto penal. Expondremos a continuacin la evolucin legal que ha
experimentado la legislacin europe, porque en ese movimiento legislativo puede observarse el cambio experimentado a nivel de la U.E. en cuanto a la percepcin de la ayuda, en que la atencin a la vctima era exclusivamente de orden econmico, hasta la ltima Decisin Marco del Consejo de Europa en que se recomienda y obliga a los estados miembros a implantar la mediacin en asuntos penales del proceso de adultos. En el fondo lo que se ha producido es un cambio de perspectiva , desde el enfoque asistencial, en el cual no se perfila suficientemente la posicin jurdica de la vctima en las distintas fases por las que, con el inicio del proceso penal, se ve obligada a pasar, hacia un enfoque ms estatutario.
2.1-Evolucin legislativa comunitaria en la atencin a las vctimas de delitos Uno de los objetivos prioritarios y comn al resurgir de la vctima en el sistema penal, fue el de asistirla, en la medida de lo posible, de las consecuencias que el acto delictivo haba producido en ella. Esa primera tendencia asistencial se plasm en el hecho de evaluar econmicamente dichas consecuencias y retribuirlas con cargo a los fondos pblicos.854 El
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El reconocimiento de ese derecho en nuestro pas est fundamentado en La responsabilidad social por el crimen , tal y como viene redactado en el dictamen nm. -44.906- de 27 de Enero de 1983 del Consejo de Estado, como una forma de percibir la criminalidad como afirma GARCIA PABLOS como un mero accidente social. La resocializacin de la vctima: vctima, sistema legal y poltica criminal. En Doctrina Penal, 1990, ao 13. Ed. Desalma, Buenos Aires, (1990, -177-)
381
primer pas en establecer compensaciones o indemnizaciones con cargo a fondos pblicos, fue Nueva Zelanda en 1963. 855 Sobre mediados del siglo XX, comenz un movimiento importante en nuestro entorno cultural europeo, de asistencia, ayuda y compensacin a las vctimas de delitos, siendo el primer pas europeo en establecer una legislacin especfica para ello, Gran Bretaa en 1964 solo para las vctimas de delitos violentos. Con fines similares, continu Austria en 1972, Finlandia en 1973, Irlanda en 1974, Holanda en 1975, R.F. Alemana en 1976 (hoy extendida a toda Alemania tras la unificacin ) Francia en 1977, Suecia en 1978, Luxemburgo en 1984, Blgica en 1985 y Espaa en 1995. Aunque con grandes especificidades entre s, las legislaciones Europeas sobre atencin a las vctimas tienen una serie amplia de caractersticas comunes como son: 856 *-Una Indemnizacin estatal subsidiaria, excluidas otras vas de reparacin. *-Distinguen entre vctima directa e indirecta *-Establecimiento de lmites cuantitativos mnimos y mximos. *-Los actos delictivos han de ser violentos (salvo Francia) *- Se establecen reducciones y exclusiones de las indemnizaciones en funcin al comportamiento de la vctimas en la dinmica comisiva. *-Se establecen pagos nicos con ayudas provisionales y con plazos de prescripcin para su solicitud. *-En la mayora de las legislaciones se establecen Comisiones para la resolucin de las solicitudes de indemnizacin, independientes de los Tribunales de Justicia.
Ver en el estudio realizado desde las Oficinas de Ayuda a las Victimas del Delito de la Comunidad Valenciana. Publicacin realizada por la Generalitat Valenciana ,( 1999, -35- 43-) 856 En el modelo asistencial puede apreciarse como carcterstica destacada la declaracin bastante general y abstracta de los derechos de la vctima, siendo la concrecin real mucho ms inespecfica. Referente al estudio de este modelo, ver FENWICK. Rights of de Victims in de Criminal Justice System, Rethoric o Reality?. En The Criminal Law Review. Great Britain, (1995845-860-)
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Una de las legislaciones ms protectora , ms igualitaria , y menos discriminatoria hacia las vctimas, es la legislacin francesa, 857 que ya desde julio de 1983 estableci todo un sistema de ayuda a las vctimas de cualquier infraccin criminal, sin distincin entre delitos violentos, no violentos o patrimoniales. Pero la legislacin comunitaria en La Unin Europea comienza en el marco del Consejo de Europa con la Resolucin de su Comit de Ministros nm. Res.(77) 27, sobre indemnizacin a las vctimas del delitos, adoptada el 28 de septiembre de 1977 858, suscribindose aos ms tarde sobre la misma cuestin, el Convenio Europeo nm.116, sobre la indemnizacin a las vctimas de delitos violentos, el 24 de noviembre de 1983859. Antes de ello, el Parlamento Europeo aprob el 13 de marzo de 1981 una resolucin sobre la indemnizacin a las vctimas de actos de violencia
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. Por razones de equidad y solidaridad social, fue necesario
ocuparse de la situacin de las vctimas de delitos intencionales de violencia que hubieran sufrido lesiones corporales o daos en su salud o de las personas que estaban a cargo de vctimas fallecidas como consecuencia de tales delitos. Es importante la R(83) 7 de 23 de Junio de 1983, donde por primera vez se recomienda facilitar la indemnizacin a la vctima previendo tal obligacin como medida de sustitucin de las penas privativas de libertad. La Recomendacin del Comit de Ministros a los Estados miembros nm. R (85) 11, sobre posicin de la vctima en el marco del
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Ver en el estudio realizado desde las Oficinas de Ayuda a las Victimas del Delito de la Comunidad Valenciana. Publicacin realizada por la Generalitat Valenciana ,( 1999, -40-41-) 858 El texto completo de esta Resolucin, en Recomendaciones y Resoluciones del Comit de Ministros del Consejo de Europa en materia jurdica. Ministerio de Justicia. Secretara General Tcnica. Centro de Publicaciones. Madrid, (1992, -225-227-) 859 El texto completo del Convenio, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, nm. 1462, de 25 de julio de 1987. Madrid, pgs. 64-68. La mayora de los Estados miembros de la UE han adoptado o estn en vas de adoptar instrumentos que regulan tal indemnizacin, aunque no todos han ratificado el Convenio. Hasta la fecha slo ocho de los quince lo han hecho (Alemania, Dinamarca, Finlandia, Francia, Luxemburgo, Holanda, Suecia y Reino Unido). En Italia y Grecia no existe sistema alguno de indemnizacin estatal. 860 DO N C 77 de 6 de abril de 1981,- 77-.
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Derecho penal y el proceso penal, de 28 de junio de 1985
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, contiene
una serie de medidas de proteccin especficas para las vctimas, y recomienda a los gobiernos de los Estados miembros revisar su legislacin y su prctica en diferentes mbitos de la justicia penal: a) b) En el nivel policial En el nivel de persecucin, no se debera adoptar decisin discrecional c) sobre la persecucin sin una adecuada
consideracin de la reparacin del dao. El interrogatorio de la vctima, en todas las fases del procedimiento d) e) En los juicios En el momento de la ejecucin, cuando la reparacin se imponga como sancin penal, deber ser ejecutada del mismo modo que las multas, y tener prioridad sobre cualquier otra sancin pecuniaria impuesta al delincuente. f) Proteccin de la vida privada. En el marco de la instruccin y el juicio, se deber proteger a la vctima de toda publicidad que implique un ataque a su vida privada o a su dignidad g) Proteccin especial de la vctima, y su familia cuando sea necesario, y singularmente en los casos de delincuencia organizada. La Recomendacin nm. R (87) 21, sobre la asistencia a las vctimas y prevencin de la victimizacin, de 17 de septiembre de 1987 862, invita a los gobiernos de los Estados miembros a la adopcin de un conjunto de medidas, dirigidas a procurar que las vctimas y sus familias, en especial las ms vulnerables, puedan recibir una ayuda urgente para afrontar sus
El texto completo de esta Recomendacin, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, nm. 1462, Op. Cit.,(1987, - 68-71-) y en GARCA RODRGUEZ. Cdigo de los derechos de las vctimas. Ed. Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, (2007, 231 y ss) 862 El texto completo de esta Recomendacin, en Recomendaciones y Resoluciones del Comit de Ministros del...,Op. Cit.,(1992, 530-533). Tambin en GARCIA RODRIGUEZ. Op. Cit..(2007,245 y ss)
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necesidades ms inmediatas, una ayuda continuada (mdica, psicolgica, social y material). La Resolucin del Parlamento Europeo ya indicada, del 13 de marzo de 1981 sobre la indemnizacin a las vctimas de actos de violencia
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subrayaba la estrecha relacin existente entre la proteccin social y la libertad de circulacin en la Comunidad. Sobre esta materia exista, como hemos visto, legislacin nacional en algunos de los Estados miembros, se trataba de sistemas muy dispares entre s, que en ocasiones producan discriminacin por razn de la nacionalidad de la vctima. Esa fue una cuestin sobre la que se pronunci el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de 2 de febrero de 1989, Asunto 186/87 (Ian Wiliam Cowan contra Trsor public)864, declarando que el principio de no discriminacin, enunciado en particular en el artculo 7 del tratado CEE, deba interpretarse en el sentido de que este se opona a que un Estado miembro, por lo que respecta a las personas a las que el Derecho comunitario garantiza la libertad de desplazarse a dicho Estado, en especial como destinatarios de servicios (p. ej. en condicin de turista, como el caso objeto de pronunciamiento), subordinase la concesin de una indemnizacin del Estado, destinada a reparar el perjuicio causado en dicho Estado a la vctima de una agresin que le haya producido un dao corporal, al requisito de ser titular de un permiso de residencia o al de ser nacional de un pas que haya celebrado un acuerdo de reciprocidad con dicho Estado miembro 865.
DO N C 77 de 6 de abril de 1981,-77-. El texto completo de la sentencia, el informe para la vista, as como las conclusiones del Abogado General Sr. Carl Otto Lenz, presentadas el 6 de diciembre de 1988 en este asunto. Ver en Recopilacin de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,( 19892,-195-223) 865 Un comentario sobre la cuestin prejudicial planteada al Tribunal y los problemas jurdicos suscitados en torno a la misma, en DE MIGUEL ZARAGOZA, Hacia un sistema europeo de indemnizacin a vctimas de delitos (sobre el recurso prejudicial N 186/1987 planteado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por el Tribunal de Gran instancia de Pars, por decisin de 5 de junio de 1987, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, de 25 de julio de 1987, nm.1462., -61-63.
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La Comisin de Peticiones del Parlamento Europeo, en su reunin de 20 y 21 de junio de 1988, decidi elaborar un informe sobre la indemnizacin a las vctimas de delitos violentos, designando como ponente al Sr. Newman. Informe que finalmente fue presentado el da el 6 de marzo de 1989 866, el cual contena una propuesta de resolucin de indemnizacin a las vctimas de delitos violentos. All se reconoca que pese a su vital importancia, la indemnizacin a la vctima no bastaba por si sola, para restablecer la situacin existente antes de la comisin del delito. Por ello, El Parlamento Europeo, tomando en consideracin entre otros el referido informe de la Comisin de Peticiones, aprob el 12 de septiembre de 1989 una Resolucin sobre indemnizacin a las vctimas de delitos violentos 867, en la que peda: - La elaboracin sin demora por la Comisin, de una propuesta de directiva, instando a los Estados miembros a armonizar al ms alto nivel el pago de las indemnizaciones a las vctimas de delitos violentos, sin tener en cuenta el origen de la vctima, estableciendo oficinas para el pago anticipado de ayudas urgentes.
- Que la indemnizacin cubriera, por lo que afecta a la vctima, al menos la perdida de ingresos actuales y futuros, los gastos jurdicos, los gastos mdicos y de hospitalizacin y los gastos funerarios, los dolores y el sufrimiento, y, en lo que respecta a las personas a cargo de la vctima, la perdida del sustento - La inclusin en la futura directiva de disposiciones que exigieran al Estado miembro en el que se hubiera cometido el acto violento, el pago de los gastos en que incurran los testigos que tuvieran que volver al pas con objeto de prestar declaracin.
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El texto completo del informe de la Comisin de Peticiones sobre la indemnizacin a las vctimas de delitos violentos (Documento A 2-0426/88 A 3-0013/89), en Comunidades Europeas. Parlamento Europeo. Documentos de sesin. 1988-89. Serie A, 1 de septiembre de 1989. 867 DO N C 256 de 9 de octubre de 1989,- 32-33-
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- La creacin por parte de los Estados miembros de estructuras administrativas destinadas a informar a las vctimas sobre sus derechos, principalmente en el mbito policial y judicial, promoviendo campaas de accin con dicho fin. - Y la ratificacin del Convenio del Consejo de Europa de 24 de noviembre de 1983 sobre indemnizacin a vctimas de delitos violentos, por los Estados miembros.
El Plan de accin del Consejo y de la Comisin sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas a la creacin de un espacio de libertad, seguridad y Justicia, aprobado el 11 de Diciembre de 1998 en el Consejo Europeo de Viena, sobre la base del texto adoptado por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 3 de diciembre de 1998868, signific un nuevo impulso. Seala de forma expresa en su punto 51, letra c), entre las medidas que habran de adoptarse en el plazo de cinco aos a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, la necesidad de: abordar la cuestin del apoyo a las vctimas mediante un estudio comparativo de los sistemas de compensacin, evaluando la viabilidad de una actuacin a escala de la Unin.
Con esta nueva previsin, la Comisin elabor a mediados de julio de 1999 una Comunicacin al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comit Econmico y Social, sobre las vctimas de delitos en la Unin Europea869, en la que estableca un marco de discusin para contribuir al proceso de creacin de un espacio de libertad, seguridad y Justicia, antes de la reunin del Consejo de Tampere. Presenta medidas que clasificaba en cinco grandes apartados: -Prevencin de la persecucin
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DO C 19, 23 de enero de 1999,-1-15.
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-Ayuda a las vctimas -Posicin de las vctimas en el proceso penal -Cuestiones relativas a la indemnizacin -Cuestiones generales El Consejo de Tampere , bajo la presidencia de Filandia, se celebr los das 15 y 16 de Octubre de 1999 y los Quince estados decidieron utilizar la posibilidades ofrecidas por su nueva Constitucin que era el Tratado de Amsterdam de 1999. En el punto 32 del Consejo de Tampere se estableca la creacin de programas en cada Estado, para financiar las medidas, tanto publicas como no gubernamentales , de asistencia y proteccin a las vctimas. El Consejo Europeo, invit a la Comisin para que presentara una propuesta para crear un sistema Marcador adecuado con el fin de someter a constante revisin los avances realizados en la ejecucin de las medidas necesarias, y el cumplimiento de los plazos establecidos en el Tratado de Amsterdam, el Plan de accin de Viena y las conclusiones de Tampere, para la creacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia 870. La Comisin Europea, aprob el 21 de marzo de 2001 una Comunicacin sobre el citado Marcador871, fijando el plan de accin y calendario para evaluar los progresos realizados por los Quince en este campo. El citado Marcador, est estructurado en cuadros, siguiendo de cerca los ttulos de los captulos utilizados en Tampere, estando dividido en las siguientes columnas: -Los objetivos individuales tal como se enumeran en las conclusiones de Tampere, el Plan de Accin de Viena y el propio Tratado.
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COM (1999) 349 final. Bruselas, 14 de julio de 1999. Bol. UE. 10-1999,Op. Cit.,- 8871 Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo sobre Marcador para supervisar el progreso en la creacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unin Europea. COM (2000) 167 final. Bruselas, 24 de marzo de 2000.
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-El tipo de accin de seguimiento necesaria, distinguiendo en su caso entre la accin legislativa y la no legislativa y, si es posible, la naturaleza del instrumento requerido. -El responsable de lograr avances en los temas. Los plazos de adopcin, ya se indiquen en los textos bsicos o se hayan aadido o ajustado posteriormente para tener en cuenta la evolucin posterior. -Y, por ltimo, el estado de cosas, columna que sirve para evidenciar los logros y los retrasos. Afirma HERRERA MORENO 872 que por lo general las aspiraciones de las vctimas abarcan a ser atendidas desde los inicios de las gestiones policiales , en el curso del proceso penal y en la ejecucin de sentencia, pero es precisamente la garanta de no extralimitacin lo que hace que una parte relevante de la doctrina victimolgica se muestre a favor de un modelo asistencial, 873 que es el que ha regido en el mbito europeocontinental, hasta esta ltima normativa.
2.2-El protagonismo de la reparacin a la vctima y la introduccin de la mediacin Sin embargo la Unin Europea, parace haber ido evolucionando hacia la implantacin de un modelo ms anglosajn de corte <<jurdicoestatutario>>, y en nuestra opinin, es lo que parece haberse iniciado con la implantacin de mtodos donde el protagonismo y los derechos de las vctimas puedan ser efectivos. 874 Pero es a partir de la R(83) 20 sobre las reacciones sociales frente a la delincuencia juvenil, donde se aprecia de
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Ver HERRERA MORENO. Op..Cit..(1996, -271-272-) PETERS y WRIGHT en defensa del modelo asistencial, que son las vctimas las que parecen desear ms este modelo, ya que no pretenden tanto una intervencin importante dentro del proceso penal, cuanto que los servicios de atencin que se les ofrezcan sean muchos y de calidad. Ver WRIGHT. Victim mediation and Criminal Justice . En The Criminal Law Review. Great Britain, (1995, -195-198-) 874 La primeras resoluciones de la Unin Europea son la R(76) 10, de 9 de Marzo, sobre medidas alternativas a la pena privativa de libertad. El Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que admite como procedimiento garantizador, la mediacin, al igual que en el informe sobre descriminalizacin de 1980.
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una forma evidente, a travs de intentos descriminalizadores a delincuentes ms jvenes, cuando se comienza a destacar la reparacin a la vctima como medida que puede solucionar de forma pacfica el conflicto penal. 875 As en la Resolucin del Comit de Ministros R(85)11 de 28 de Junio de 1985, 876 relativa a la posicin de la vctima ya se aconseja a los Estados miembros examinar las ventajas que pueden presentar los sistemas de mediacin y la conciliacin , as como revisar la legislacin para tener en cuenta la reparacin del dao y todo esfuerzo hecho por el autor para reparar a la vctima. A esta Resolucin, le sigui otra ms especfica, como la R(87) 18 de 21 de Septiembre de 1987877sobre la simplificacin de la Justicia penal instando a los Estados miembros a utilizar acuerdos de compensacin entre vctima y autor para evitar la accin penal, siempre que el autor de la infraccin cuente con las condiciones pactadas. La Recomendacin R(87) 21 sobre Asistencia a las Vctimas y la prevencin de la victimacin878 seala la conveniencia de fomentar experiencias nacionales y locales de mediacin entre vctima y delincuente. 879 Le sigui la R(99) 19 de 15 de Septiembre de 1999, sobre mediacin en materia penal
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y en ella se invita a los Estados miembros a recurrir
Tambin la Recomendacin R(83)7 se orienta a potenciar la participacin del pblico en la elaboracin y aplicacin de polticas criminales tendentes a prevenir la criminalidad y facilitar la indemnizacin y reparacin a la vctima como una forma de sustitucin de la pena privativa de libertad 876 GARCIA RODRIGUEZ, Op. Cit..(2007, 231) 877 Aunque anterior a sta, existe la recomendacin 12/1986 sobre medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los tribunales. 878 GARCIA RODRIGUEZ. Op. Cit..(2007, 245-247) 879 Es conveniente tambin hacer referencia a la la Recomendacin R(92)16, de 19 de Octubre, sobre Reglas europeas de sanciones y medidas en la comunidad, porque en ella se definen como sanciones legtimas, que mantienen al infractor dentro de la comunidad, implicando una cierta imposicin de condiciones cuya finalidad es desarrollarle su sentido de la responsabilidad, para con la sociedad y particularmente, con la vctima, en un claro intento por recomendar y fomentar la reparcin. (Ver reglas 29 y 34). Otra mencin obligatoria es la formacin del Comit de Expertos sobre la mediacin en materia penal, creado en Estrasburgo en 1996. 880 GARCA RODRIGUEZ. Op. Cit..(2007, 281-284). Esta Recomendacin puede considerarse, junto con la Declaracin de principios bsicos sobre el uso de la Justicia Restaurativa dentro de los procesos penales, de Naciones Unidas, de fecha 1 de Abril de 1999, dos hitos importantes en la historia de la mediacin penal, puesto que introducen el movimiento mediador dentro de la perspectiva de los derechos humanos, referidos a los victimarios menores y a las vctimas. Ver en GROENHUIJSEN. Victim-offender mediation: legal and procedural safeguards. Experiments and
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a la mediacin para la solucin del conflicto , donde aparece como una autntica alternativa al proceso penal. En esta Resolucin se seala la necesidad de posibilitar una participacin activa de la vctima en cuando a las necesidades de expresin , a la comunicacin con el victimario y a las peticiones de reparacin . Enfatiza a la vez, la importancia de que el victimario se responsabilice de su accin con el fin de evitar la reincidencia y fomentar la resocializacin, reconociendo que la mediacin es un mecanismo esencial en este proceso, tanto para la vctima como para el ofensor, buscando, en definitiva, lograr un sistema de Justicia penal ms constructiva y menos retributiva. En su art. 1 define ya la mediacin penal y en el art. 2 establece los principios generales para su aplicacin. 881 A partir del Marcador 882 en su punto 3.1 Mejor acceso a la justicia en Europa, hay una finalidad primordial de garantizar un autntico espacio de Justicia para los ciudadanos de la U.E., cuando aborda el problema de las vctimas de delitos . Propone como acciones necesarias la elaboracin de normas mnimas para proteger a las mismas y ms instrumentos sobre aproximacin de los mecanismos de indemnizacin para ellas. Indicndose para la primera de las acciones, que Parlamento y Consejo habrn de examinar la Comunicacin de la Comisin. Se fija el calendario para la adopcin de la segunda de esas acciones la fecha del 2004.
legislation in some European jurisdictions. ?. En Victim-Offender Mediation in Europe. Ed. The European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (ed.). Leuven University Press (2000, -73 y ss) y MACKAY. E. Ethic and good practice in restorative justice. ?. En Victim-Offender Mediation in Europe. Ed. The European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (ed.). Leuven University Press (2000, -56-65-) 881 Entre ellos, la necesidad de consentimiento del victimario , la voluntariedad de las partes y la confidencialidad del proceso, indicando la necesidad de que las legislaciones comunitarias faciliten los procesos de mediacin penal (art.-3). Igualmente habr de valorarse la edad, la capacidad mental de las partes para poder derivarlos a un proceso de mediacin, as como el control por parte de las autoridades judiciales de los resultados de la misma velando porque no se vulnere el principio << ne bis in idem>> 882 Es ms justamente, la Comunicacin de 21 de Marzo de 2001 sobre el Marcador, la que pone en funcionamiento el plan de accin , junto con el calendario concreto para poder controlar los progresos de los Estados miembros de la U.E.
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Los Ministros de Justicia e Interior de los Quince, en su reunin de Bruselas celebrada el 27 de marzo de 2000 883, a los que le fue presentado el referido Marcador, mantuvieron un debate sobre la proteccin de las vctimas de delitos en el espacio jurdico europeo. A iniciativa de Portugal y del dictamen del Parlamento Europeo, se produjo la Decisin Marco adoptada por el Consejo de la UE el da 15 de Marzo de 2001. 884 Esta Decisin marco desarrolla expresamente el art 19-C) del art. 51 del Tratado de msterdam de 1999 y el punto 32 del Acuerdo de Tampere. Dicha Decisin Marco supone un hito histrico importante en la regulacin de los derechos victimales porque:885 -Es un autntico estatuto europeo para las vctimas en el proceso penal, dentro de la Unin Europea. -Los estados miembros deben obligatoriamente que aproximar sus legislaciones internas para ofrecer la proteccin indicada a las vctimas en el espacio europeo, con las siguientes obligaciones: 1) Reservar a las vctimas un papel efectivo y adecuado en su sistema judicial penal, siendo tratadas con el debido respeto a su dignidad personal (art.2). 2) Garantizar a la vctima la audiencia durante las actuaciones y la posibilidad de presentacin de pruebas, acudiendo a su interrogatorio slo en la medida que ello sea necesario para el proceso penal (art.3). 3) Garantizar que la vctima tenga acceso, desde su primer contacto con las autoridades policiales, a la informacin pertinente para la proteccin de sus intereses: servicios u organizaciones de los que pueda obtener apoyo, tipo de apoyo que puede recibir, lugar y modo de
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Consejo de la Unin Europea. Secretara General. Comunicado de prensa 7 100/00 (Presse 81). Sesin n 2251 del Consejo de Justicia y Asuntos de Interior. Bruselas, 27 de marzo de 2000. 884 Tomando en especial consideracin el art. 51-C- del Tratado de msterdam. GARCA RODRGUEZ. Op. Cit(2007,325-332) 885 Maniestamente se decanta por una perspectiva jurdico-estatutaria sobre la posicin de la vctima, donde la reparacin juega un papel fundamental . Pero como afirma HERRERA MORENO. con una carta bsica de derechos, no se zanjan todos los problemas ni se cubren todas las aspiraciones victimales , ya que hay una serie de necesidades ms concretas y/o ms eventuales que han de ser previstas y atendidas desde una perspectiva ms asistencial. No significa pus que
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presentar la denuncia y de las actuaciones subsiguientes a la misma, modo y condiciones para obtener proteccin, medidas y condiciones para obtener asesoramiento jurdico, asistencia jurdica gratuita u otro tipo de asesoramiento-(art.6) as como de los requisitos para tener derecho a una indemnizacin (art.4). 4) Reducir las dificultades de comunicacin que afecten a la comprensin y a la participacin de la vctima en fases importantes del proceso penal, cuando sta sea testigo o parte en las actuaciones, en trminos comparables al procesado (art.5). 5) Posibilitar a la vctima, cuando sea parte o testigo, que le sean reembolsados los gastos que le haya ocasionado su participacin en el proceso penal (art.7). 6) Garantizar un nivel adecuado de proteccin a las vctimas, sus familiares o personas en situacin equivalente, velando por su seguridad y la proteccin de su intimidad, cuando se estime que exista grave riesgo de represalias, o clara intencin de perturbar su vida privada, adoptando en el marco del proceso penal, las medidas que sean necesarias. Para lo cual se evitar que en las dependencias judiciales se produzca un contacto entre vctima y procesado, salvo en los casos que el proceso penal as lo requiera, habilitando progresivamente en esas dependencias espacios de espera reservados a las vctimas. Garantizando tambin su proteccin a la hora de prestar declaracin en audiencia pblica (art.8). 7) Garantizar a las vctimas el derecho de obtener en un plazo razonable y en el marco del proceso penal una indemnizacin a cargo del autor de la infraccin, salvo cuando en las legislaciones nacionales se prevea otras vas de indemnizacin (art.9). 8) Impulsar la mediacin en las causas penales para aquellas infracciones que se presten a esta medida, tomando en consideracin los
ambos modelos de atencin a la vctima hayan de ser contrapuestos, o excluyentes, sino que por el contrario, han de ser complementarios. HERRERA MORENO.Op.Cit..(1996, -272-273-)
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acuerdos alcanzados entre la vctima y el inculpado con ocasin de la misma (art.10).886 9) Paliar las dificultades derivadas del hecho de que la vctima resida en un Estado miembro distinto de aqul en que se haya cometido la infraccin, en especial en lo relativo al desarrollo de las actuaciones. Ofrecindole la posibilidad de prestar declaracin inmediatamente despus de cometida la infraccin, o recurriendo a vas alternativas (videoconferencia o conferencia telefnica), previstas el Convenio relativo a la asistencia en materia penal entre los Estados miembros de la UE, de 29 de mayo de 2000 887. Y posibilitar la presentacin de la denuncia ante las autoridades de su Estado de residencia, favorecindose la comunicacin entre las distintas autoridades intervinientes en su
tramitacin (art.11). 10) Apoyar, desarrollar y mejorar la cooperacin entre s para facilitar una defensa ms eficaz de los intereses de la vctima en el proceso penal, mediante redes directamente vinculadas al sistema judicial, o a travs de vnculos entre organizaciones de apoyo a la vctima (art.12). 11) Fomentar la intervencin de servicios de apoyo a la vctima que organicen su acogida inicial, y le presten apoyo y asistencia posterior, a travs de personal especializado de los servicios pblicos nacionales, o mediante el reconocimiento y financiacin de organizaciones de apoyo a vctimas (art.13). 12) Velar por que todas las personas que intervengan en las actuaciones o tengan algn contacto con la vctima reciban una adecuada
No debe olvidarse que ya la Carta de los Derechos Humanos de 26 de Junio de 1945, en el capitulo VI , art. 34 apunta a la solucin de las disputas con instituciones como la mediacin, la conciliacin el arbitraje, entre otros. VILLN DURN,C. Las medidas de intervencin acordadas en el Consejo de Seguridad en materia de Derechos Humanos. En Boletn del Iltre. Colegio de Abogados de Madrid, nm.-9-3 poca, Julio de 1998. y el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 de NN.UU. ya sealaba y mencionaba a la mediacin como un mecanismo informal en la resolucin de conflictos , que debiera ser utilizado en los casos en los que fuera apropiado para facilitar la conciliacin entre ofensor y vctima, as como la reparacin a sta ltima. 887 DO C 197, 12 de julio de 2000.
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formacin, en especial los agentes de polica y los profesionales del derecho (art.14), y 13) Prevenir la victimizacin secundaria y evitar que la vctima se vea sometida a tensiones innecesarias, creando condiciones adecuadas a su situacin y procurando los medios necesarios en dependencias judiciales, comisarias de polica, servicios pblicos y organizaciones de apoyo a la vctima (art.15). La Decisin marco, 888para asegurar el cumplimiento de esas obligaciones, fija unos plazos para que sean adoptadas por todos los Estados miembros (22 de marzo de 2006, en lo referente a la mediacin penal art.10-, 22 de marzo de 2004, para los arts. 5 y 6, relativos a la comprensin y participacin de la vctima en las fases del proceso y a su asistencia y asesoramiento, y el 22 de marzo de 2002, para el resto de sus disposiciones)889. Los Estados miembros habrn de transmitir a la Secretara General del Consejo y a la Comisin, en los plazos referidos, el texto de las disposiciones que incorporen a su ordenamiento jurdico nacional las obligaciones impuestas en la Decisin Marco. 890 El Consejo en el plazo de un ao consecutivo a las referidas
fechas, har la evaluacin de las medidas adoptadas con ese fin, en base a los informes que habr de elaborar su Secretara General a partir de la informacin recibida de los Estados miembros y la Comisin. La filosofa subyacente al movimiento reparador ha sido asumida por los rganos legislativos de la Unin Europea a travs de una serie de acciones concretas, tales como:
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Decisin 2001/220/JAIY aunque no sea una obligacin en trminos absolutos , si que abre una va , en materia de mediacin penal y sus prcticas , para que la misma pueda entrar en el mbito del Derecho Penal. GORDILLO SANTANA. Op. Cit. (2005, Capt.-II-,-237-) 890 Pasado con creces, el plazo para su implantacin en Espaa, el Gobierno ha entendido que se ha cumplido con los compromisos de la referida Decisin marco, al haber regulado la mediacin penal en el mbito de la Justicia juvenil y de menores.
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1.-La Recomendacin N R(99)19 relativa a la Mediacin en asuntos penales, 891 de 15 de Septiembre de 1999 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, dirigida a los estados miembros, 892 emitida con base en el art. 15.b del Estatuto del Consejo de Europa. En dicha Recomendacin se reconoca el alto desarrollo de la mediacin en los estados miembros de la UE y en sus apndice quedan expresados en 5 apartados La definicin de la mediacin, los principios generales de aplicacin, las bases legales, el funcionamiento del sistema de Justicia penal en relacin a la mediacin, el funcionamiento de los Servicios de mediacin y la continuidad en el desarrollo de la mediacin , instando a los Estados miembros a promover investigaciones y evaluaciones de la Mediacin en los Asuntos penales. 2.-La publicacin de la Decisin Marco de fecha 15 de marzo de 2001, por la que se establece que la Mediacin vctima-infractor debe estar instaurada en todos los pases miembros de la Unin Europea en su sistema penal de adultos como fecha lmite el 22 de marzo de 2006. 3.-El proyecto existente puesto en marcha por la Comisin de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores, 893 por iniciativa de Blgica con vistas a la adopcin de la Decisin del Consejo 894 para crear una red europea de puntos de contacto nacionales para la promocin y desarrollo de la Justicia reparadora.
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Esta Recomendacin nace bajo la influencia de un largo trabajo previo que desde principios de los aos 90 , se venia haciendo mediante contactos informales llevados a cabo por mediadores experimentados, acadmicos y polticos de muchos estados miembros, con el fin de buscar un intercambio informativo y ayuda mutua en el desarrollo de la Mediacin penal. 892 Fue un grupo de persona que se conocan de seminarios de expertos organizados por el Consejo de Europa. Mediante la financiacin que obtuvieron del programa Grotius de la Comisin Europea. El grupo estuvo formado por expertos en Mediacin de 8 pases europeos. El proyecto tuvo una duracin desde Enero a Diciembre de 1999 y coordinado por una secretaria adscrita al Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Catlica de Lovaina Para mayor informacin Ver Victim-Offender Mediation in Eu rope. Making Restorative Justice work The European Forum for Victim-Offender Meditarion and Restorative Justice (ed.) Leuven University Press, ( 2000, -11-13).
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(2002/0821(CNS) 10 de Febrero 2003) Mediante carta de 3 de octubre de 2002, el Consejo consult al Parlamento, de conformidad con el apartado 1 del artculo 9 del Tratado UE, sobre la iniciativa del Reino de Blgica con vistas a la adopcin de la Decisin del Consejo por la que se crea una red europea de puntos de contacto nacionales para la justicia reparadora (11621/02 2002/0821(CNS)).
894
396
En su exposicin de motivos se acoge la filosofa reparadora de la propuesta de Blgica 895 y viene a establecer las razones de esa acogida as como sus fundamentos. Se considera que, tanto el Derecho penal como los sistemas judiciales creados para su aplicacin, han expresado sus objetivos casi exclusivamente en trminos de las relaciones entre el Estado y el delincuente. Los motivos de la aceptacin de la propuesta puedieran buscarse en que el sistema de relaciones entre el Estado y el delincuente, ha conducido con demasiada frecuencia ms a acrecentar que a disminuir los problemas que afectan a la vctima, al infractor y a la sociedad en su conjunto. En primer lugar, una funcin esencial de la Justicia penal debera consistir en dar una respuesta satisfactoria a las necesidades de la vctima y a salvaguardar sus intereses. Por ello es necesario incrementar la confianza de la vctima en la Justicia penal y fomentar su cooperacin especialmente en su calidad de testigo. Pero para conseguir estos objetivos, los sistemas judiciales penales deberan tener ms en cuenta los perjuicios fsicos, psquicos, materiales y sociales sufridos por la vctima y estudiar los pasos que seran deseables realizar para dar una respuesta adecuada a sus necesidades en esos mbitos.896 Por otro lado, estas medidas no tendran por qu entrar en conflicto con otros objetivos del Derecho y del procedimiento penal, tales como el
En la sesin del 9 de octubre de 2002, el Presidente del Parlamento anunci que haba remitido dicha propuesta, para examen del fondo, a la Comisin de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores, y, para opinin, a la Comisin de Asuntos Jurdicos y Mercado Interior as como a la .Comisin de Cultura, Juventud, Educacin,Medios de Comunicacin y Deporte y a la Comisin de Derechos de la Mujer e Igualdad de Oportunidades.(C5 -0467/2002). En la reunin del 11 de Noviembre de 2002, la Comisin de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores design ponente a Eva Klamt. la Comisin examin la propuesta .En esta ltima reunin, la Comisin aprob el proyecto de resolucin 895 Respecto a La iniciativa de Blgica (11621/2002 _ C5 -0467/2002_ 2002/0821(CNS)) (A50084/2003) el da 12.de marzo de .2004 El Diario Oficial de la Unin Europea public (ES C 64 E/25) la resolucin del Martes, 8 de abril de 2003 por la que se aprueba la iniciativa y el Informe de la Comisin de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores en su versin modificada (P5_TA(2003)0147).
896
la resolucin del Martes, 8 de abril de 2003 por la que se aprueba la iniciativa y el Informe de la Comisin de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores en su versin modificada (P5_TA(2003)0147).
397
refuerzo de las normas sociales y la reinsercin del delincuente. Antes al contrario, pueden ayudar a alcanzarlos y a facilitar la eventual reconciliacin entre la vctima y el delincuente. Por ello, es fundamental reforzar entre los delincuentes el sentido de sus responsabilidades y de ofrecerles la posibilidad concreta de su enmienda, lo cual facilitar su reinsercin y rehabilitacin social. 897 Asimismo, debera permitirse una participacin personal activa en el procedimiento penal tanto a la vctima y al delincuente como a todos aquellos afectados por el delito e implicar tambin a la comunidad. Por ello, debera establecerse un conjunto de normas que permitan al legislador nacional, a las autoridades de decisin y a los rganos de la ejecucin, garantizar una aplicacin justa y eficaz de las sanciones, y que estas medidas puedan ser aplicadas en la comunidad. 898 Esta aplicacin debera tener por objetivo mantener un equilibrio entre, por una parte, la exigencia de la defensa de la sociedad, en su doble aspecto de proteccin del orden pblico y la aplicacin de las normas con vistas a reparar el perjuicio causado a las vctimas y, por otra parte, no perder de vista bajo ninguna circunstancia las necesidades del delincuente en trminos de su insercin social. Todo ello contribuira de forma muy notable a que la Justicia penal alcanzase unos resultados ms constructivos y menos represivos. Finalmente, la 26 Conferencia de Ministros Europeos de Justicia, que tuvo lugar en Helsinki en el mes de Abril de 2005 899 sobre la funcin social del sistema de Justicia penal, en su documento final enfatizaba la prevencin del delito, el papel de la vctima y la reparacin del dao, concluyendo en que el concepto de Justicia reparadora poda articularse sobre la mediacin entre el autor y la vctima, la prevencin de la reincidencia y la reintegracin del delincuente.
897 898
Exposicin de motivosOp. Cit. nota anterior.Ibidem Op. Cit. nota anterior Ibidem 899 MJU-26(2005)IE-1, fuente de internet: http//www.coe.int/minjust.
398
2.3-El Foro Europeo de Mediacin Penal y la propuesta de red europea para la Justicia Reparadora
El denominado oficialmente European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justicenaci como consecuencia de los encuentros informales entre distintos expertos en mediacin, acadmicos y polticos de distintos pases europeos que se venan reuniendo desde comienzo de los aos 90. En 1998 con fondos proporcionados por la Unin Europea, a traves del programa Grotius de la Comisin Europea, 900 de ayuda a proyectos para estimular la cooperacin entre pases europeos en el campo de la Justicia, se cre un grupo formado por expertos de ocho pases miembros para iniciar un proyecto que comenz el 1 de Enero de 1999 y dur hasta el 31 de Diciembre de dicho ao. El grupo de expertos fue coordinado por una secretaria adscrita al Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la universidad catlica de Lovaina. Los objetivos del primer ao del Forum (1999) fue posibilitar una conferencia Europea sobre mediacin penal, con el fin de crear una organizacin europea formalizada, publicar un boletn informativo y buscar subvenciones para el futuro. Hubo tres encuentros de los miembros fundadores en 1999. En la segunda reunin, en mayo de 1999 el objetivo general del Forum fue el definir la ayuda para el establecimiento y desarrollo de la Justicia Restaurativa y la mediacin penal en Europa, aunque sus principales objetivos, adems fueron: 1.-Ayudar en el desarrollo de los principios, deontologa , preparacin y buenas prcticas en el proceso de mediacin penal. 901
900
Ver Victim-Offender Mediation in Europe. Making Restorative Justice work The European Forum for Victim-Offender Meditarion and Restorative Justice (ed.) Leuven University Press, (2000, -11-13-). El Foro se regula a travs de su propia Constitucin, acordada el 8 de Diciembre del ao 2000 y est compuesto por 4 rganos que son:: the General Meeting, the Board, the Committees and the Secretariat. Igualmente tiene una revista y publica todos los artculos q ue se exponen en las diferentes Conferencias y encuentros bianuales y anuales. La ltima conferencia ha sido en Barcelona, del 15 al 17 de Junio de 2006. Entre sus proyectos est el de la formacin de mediadores y el de formacin de los diversos operadores jurdicos en Justicia restaurativa. Ha
901
399
2.-Promover la realizacin de la Justicia Restaurativa por la clase poltica y por los profesionales. 3.-Estimular la investigacin 4.-Promover el intercambio de informacin a nivel internacional, as como la ayuda mutua. 5.-Explorar y desarrollar los fundamentos tericos de la Justicia Restaurativa en relacin con el Sistema de Justicia Penal. Aunque el Foro est enfocado a los asuntos penales, tambin se decidi que se mantuviera ligado a otros campos como la Mediacin familiar, escolar y comunitaria. Igualmente, el Foro abarca tanto al mbito penal de adultos como el juvenil. La composicin de los grupos del Foro Europeo de mediacin Penal es de mediadores y servicios de mediacin, polticos, investigadores y profesionales de toda Europa. Durante la primera conferencia del Foro, del 27 al 29 de Octubre de 1999 se redact un borrador para una organizacin formal europea , que fue aprobado en la reunin del ao 2000. El European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice 902 desde entonces se viene reuniendo anualmente y celebrando conferencias bi-anuales, en las que se suele reiterar un tema general como el de la relacin entre los programas de Justicia Restaurativa y el Sistema de Justicia Penal, as como la manera en que dichos programas prcticos pueden tener cabida dentro de los distintos niveles o estadios del sistema penal.
realizado un proyecto con fondos de la Comisin Europea, que finaliz en noviembre de 2005, para promover el desarrollo de la Justicia restaurativa en paises de la Europa del Este. Actualmente viene desarrollando su tercer proyecto, que se inici en 2002 finaliz en Diciembre de 2006, de investigacin coordinada por el propio Foro, en 20 paises europeos , denominado 'Restorative Justice Developments in Europe ' Internet: http://www.euforumrj.org/constitution.and.regulations.htm
902
La primera publicacin del Foro Europeo es el libro European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice Making Restorative Justice work The European Forum for Victim-Offender Meditarion and Restorative Justice (ed.) Leuven University Press, 2000, donde se detallan las experiencias y actividades realizadas por los distintos paises europeos en material de mediacin penal.
400
Blgica,
903
por ser un pas que puede considerarse promotor de
importantes proyectos en el mbito de la prctica en la Justicia reparadora y por ser el lugar de ubicacin del Foro, ante las enormes diferencias existentes entre los estados miembros de la Unin Europea en lo que se refiere a la evolucin, el respaldo, la concepcin y el conocimiento de las prcticas sobre la misma, ha presentado una iniciativa muy interesante, que puede coadyuvar a la creacin del pretendido espacio de libertad, seguridad y justicia en el territorio de la Unin, toda vez que cualquier ciudadano de la Unin puede circular libremente pero tambin ser vctima de un delito en cualquiera de sus estados miembros. Con la iniciativa se pretende crear una red de puntos de contacto con el objeto de crear un foro institucionalizado que sirva de intercambio permanente de informacin y de conocimientos tericos y prcticos sobre la Justicia reparadora y su modalidad ms destacada, la mediacin. Es evidente que ciertos Estados miembros de la Unin acumulan ya una gran cantidad de experiencias sobre la Justicia reparadora, pero no ocurre as en otros, por lo que actualmente no est garantizada la circulacin de esa informacin a nivel poltico. De ah la necesidad de la creacin de una red oficial europea. Por otro lado, la iniciativa pretende que la red europea de puntos de contacto sea un elemento de ayuda a todos los Estados miembros de la Unin que se ven confrontados a la necesidad de adoptar las medidas necesarias, antes del 22 de marzo de 2006, para impulsar la mediacin en las causas penales, segn dispone el artculo 17 de la Decisin marco del Consejo de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal.
903
La Iniciativa del Reino de Blgica con vistas a la adopcin de la Decisin del Consejo por la que se crea una red europea de puntos de contacto nacionales para la justicia reparadora ha sido publicada en el DOCE (C 242/20 de 8/10/2002). De la red europea se harn cargo los representantes nacionales. La Decisin define la justicia reparadora como una visin general del proceso de la justicia penal en la cual las necesidades de la vctima se sitan en primer lugar y se destaca de modo positivo la responsabilidad del infractor y abarca un cuerpo de ideas relativo a diversas formas de sancionar y de tratar los conflictos en las etapas sucesivas del proceso penal.
401
Aparte del intercambio de informacin, la red servira para fomentar tambin la investigacin sobre el tema de la Justicia reparadora, contribuir a distinguir y desarrollar las principales reas de formacin y evaluacin, organizar conferencias, seminarios y reuniones para incentivar la prctica de la Justicia reparadora y estimular el intercambio de las mejores prcticas. Todo ello permitira a la Unin Europea desarrollar su propia visin y su propia poltica en esta materia. El Consejo Europeo de Tampere asign al Consejo de Justicia y Asuntos de Interior cuatro ejes de trabajo: el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales, la armonizacin del derecho penal, la cooperacin integrada y el desarrollo de las relaciones internacionales. 904 La iniciativa de Blgica905 contiene elementos positivos, por cuanto se propone extender la cooperacin entre los estados en los mbitos de la mediacin y de la justicia reparadora, que suponen una forma radicalmente distinta de acercarse a la resolucin del conflicto planteado por la comisin de un delito, entre todas las partes intervinientes: delincuente, vctima, jueces, polica, organizaciones pblicas y privadas, ciudadanos, superando el sistema tradicional vigente desde el nacimiento del derecho penal.
904
Por su contenido podra, pues, considerarse que la iniciativa de Blgica, an cuando no supone la creacin de ningn organismo de cooperacin integrada propiamente dicho, si es un elemento que contribuye a que los estados cooperen en un mbito de inters comn, y por lo tanto estara en la lnea de cumplimiento de los mandatos polticos del antes citado Consejo. Sin embargo, a la vista de la presente propuesta de Blgica, relativa a la cooperacin policial y judicial en materia penal, si se une la capacidad que tienen los estados miembros de presentar iniciativas legislativas con el carcter rotatorio de las presidencias, que se suceden unas a otras cada seis meses, resulta prcticamente imposible la eleccin de prioridades de poltica penal, ya que los estados miembros han sido incapaces de llegar a acuerdos globales y sus propuestas son frecuentemente el resultado de circunstancias coyunturales o nacionales. 905 ante la propuesta de Blgica la Comisin de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores design ponente a Eva Klamt. Dicha ponente, en el debate de la propuesta argument que la actual funcin legislativa debera urgentemente reformarse con objeto, entre otros, de que por una parte, si se sigue manteniendo el derecho de iniciativa de los estados, sta se inscriba en las prioridades de poltica penal decididas por el Consejo por unanimidad, y por otra estableciendo un umbral de un tercio, como mnimo, de los estados miembros para que una iniciativa sea admisible.
402
La ponente, Sra. Klamt
906
propuso a la Comisin Parlamentaria
para su examen 54 proposiciones de enmienda, de las que podramos diferenciar tres grandes tipos: 1.-Con las que se pretenden conseguir entre otras la meta de
indicar claramente el objeto de la iniciativa para que no conduzca a error sobre su contenido, <<haciendo hincapi en que la mediacin en las causas penales es la manifestacin ms importante de la justicia reparadora>>, y que los Estados miembros deben de aplicarla antes del 22 de marzo de 2006, tal como dispone el artculo 17 de la Decisin marco de 15 de Marzo de 2001 del Consejo. 907 2.-Dentro de las enmiendas, son importantes las correspondientes a la infraestructura de la red, como es la relativa a la proposicin de la imprescindible creacin de un Secretaria, sin la cual es imposible que la red pueda funcionar. Por otro lado, con el objeto de reducir al mnimo su coste de funcionamiento y aprovechar las sinergias ya existentes, se propone incluir la Secretara, como unidad diferenciada, en la Secretara ya existende de la Red Europea de Prevencin de la delincuencia.908
No obstante, la ponente Eva Klamt consider que la iniciativa contiene serios defectos, empezando por la incorrecta eleccin de la base jurdica hasta defectos importantes de tcnica jurdica, pasando por omisiones graves en cuanto a la necesaria previsin de una mnima estructura con una Secretara que garantice su funcionamiento y a la definicin de sus tareas. En primer lugar puso en duda la legitimidad de la iniciativa que menciona como base jurdica, la letra c) del apartado 2, del artculo 34 del TUE, que nicamente puede servir de base en cuanto a la eleccin de la forma jurdica (en este caso una "Decisin"). Por esta razn en cuanto al fondo estimo la ponente, que la iniciativa podra basarse en las letras a) y c) del artculo 31 del TUE, puesto que con ella se pretende facilitar, acelerar y mejorar la ccoperacin.. Por esta razn se le pidi a la Comisin de Asuntos Jurdicos y del Mercado Interior, que emita su opinin al respecto. Publicada en el DOCE (C 242/20 de 8/10/2002)
907
906
Otras enmiendas trataban de suprimir referencias a instumentos jurdicos internacionales concretos, por considerar que no son motivacin suficiente de la parte dispositiva de la propuesta legislativa, pero, no obstante, incluir una referencia general a los mismos. Otras para mencionar las disposiciones pertinentes o las razones que justifican la necesidad de la creacin de una red europea en la materia o aquellas normas que prevn la posibilidad de subvencionar algunos proyectos que entraran dentro de los objetivos que pretende la red. 908 se definen y establecen las tareas y responsabilidades de la misma y se propone que los gastos de su funcionamiento corran a cargo del Presupuesto general de la Unin, de conformidad con el artculo 41 del Tratado de la U.E..y otras van encaminadas a suprimir texto de la parte dispositiva porque no considerar que tenga carcter vinculante sino solamente un contenido de deseo o declaracin poltica.
403
3.-Por
ltimo,
otras
propuestas
de
enmiendas
prevn
el
establecimiento de un sistema de evaluacin de la red.909 La Resolucin legislativa del Parlamento Europeo sobre la iniciativa de Blgica para a la adopcin de la Decisin del Consejo por la que se crea una red europea de puntos de contacto nacionales para la justicia reparadora, aprob la mayora de las enmiendas presentadas 910
3.-LA REPARACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO-PENAL El trmino <<reparacin>> por s comienza planteando un problemas de deslinde entre su identificacin con la responsabilidad
civil, con la reparacin del dao especfico a la vctima, o sea con contenidos victimolgicos, y adems, con los contenidos punitivos, como consecuencias jurdicas del delito. Por ello, vamos a determinar que es y lo que significa la reparacin en el ordenamiento jurdico penal en cuanto a su contenido. El concepto jurdico penal de <<reparacin>> ha sido muy profundamente estudiado por parte de la doctrina penal, debido a las expectativas que el mismo presenta como una va de introduccin de un mayor protagonismo de la vctima dentro del sistema y del proceso penal. Dados los profundos estudios existentes, no es nuestra pretensin incidir sobre una postura doctrinal u otra, sino plantear su funcin dentro de la bsqueda de alternativas al sistema penal institucional y su relacin con la Justicia Reparadora, a la luz de las argumentaciones que venimos haciendo a lo largo de todo este trabajo. Nos referiremos obviamente, a los distintos enfoques que existen sobre este concepto, reconocido en el orden penal desde su inicio, para llegar a las reflexiones que su utilizacin nos plantea. ser pues la
referencia a la reparacin un punto de partida o un puente, para llegar a

909
En este grupo otras prevn que la Comisin designe un punto de contacto, se establecen las modalidades de funcionamiento de la red y los lugares de reunin de la red y sus tipos. Publicada en el DOCE (C 242/20 de 8/10/2002)
910
(11621/2002 - C5-0467/2002 - 2002/0821(CNS)
404
la ubicacin real la denominada <<Justicia reparadora>>, como otro enfoque del orden penal que viene a ser algo significativamente diferente a la reparacin, tal y como esta configurada legalmente. 3.1-Origen, fundamento y naturaleza jurdica de la reparacin
El origen y fundamento de la institucin de la reparacin del dao puede situarse, segn el extracto sistematizado realizado por ROLDAN BARBERO,911 desde el mismo nacimiento del movimiento de codificacin penal de la primera mitad del siglo XIX, ligado directamente al concepto de responsabilidad penal, apareciendo como una consecuencia accesoria del delito, aunque su apreciacin como pena o como tercera va se destac como consecuencia del movimiento de diversin iniciado en los aos 80, con precedentes en el movimiento de poltica criminal de finales del siglo XIX y principios del XX. GARFALO , SILVELA , SALILLAS Y DORADO fueron defensores de la reparacin del dao como indemnizacin y como estrategia penal,
aunque se trataron de meras propuestas no cristalizadas hasta el Cdigo Penal de 1928 cuando se recoge en cierta medida la reparacin. 912 La fase de olvido sufrido por la vctima en el sistema penal, (cuyo influjo es notable de forma evidente en la importancia que tanto el
ordenamiento jurdico como la doctrina otorgan a la reparacin del dao ) se debe, segn ROLDAN BARBERO, a una serie de factores de diversa ndole: 1.-De naturaleza poltica: las dictaduras europeas del S. XX 2.-Un nuevo orden de preferencias jurdicas: destacando la difusin de la multa como sancin penal a pagar al Estado, en lugar de al
911
En su artculo La mediacin penal: entre el orden legal y la voluntad de mejorar Revista Penal de La Ley N -11- 2003., pgs.-118 a 137- (Resumiendo con distintas valoraciones , a PEREZ SANZBERRO,Op. Cit. (1996, 24 y ss.) LARRAURI PIOJAN, 1997 -171 y ss. SILVA SANCHEZ, 1997,-183 y ss., ALASTUEY DOBON, 2000, -66 y ss.).
912
ROLDAN BARBERO. Op..Cit. (2003,-121-122-)
405
ofendido, o como medio de sustitucin de las penas privativas de libertad de duracin breve (fundamentalmente en el derecho alemn), o la opinin de un sector doctrinal al ver en la reparacin un atentado a la separacin entre el derecho penal y el civil, o incluso el carcter polivalente que tiene la suspensin condicional de la pena privativa de libertad, donde la reparacin tiene un carcter de requisito para su concesin913. Es el actual cdigo penal de 1995 el que admite, en cierto modo una funcin poltico-criminal de la reparacin del dao aunque considera el mencionado autor, que ninguna de las previsiones legales de la reparacin va ms all del frio pago de una cantidad econmica teniendo diverso tratamiento en la parte general , donde aparece como una circunstancia atenuante (21-5 C.P.) o como la exencin de responsabilidad penal para ciertos delitos (305-4; 37-3; y 38-4 del C.P., en los delitos patrimoniales no violentos, cuando la pareja delictiva est unida por un vnculo matrimonial, de parentesco o afinidad, o los delitos sobre la ordenacin del territorio, el patrimonio histrico-artstico y el medio ambiente).914 Por lo que respecta a la naturaleza jurdica de la reparacin dentro del sistema penal existe una actualizada y candente discusin entre la doctrina cientfica sobre su naturaleza civil o penal, sobre la
interpretacin del art. 109.1 del vigente Cdigo Penal, por el que se obliga a reparar, en los trminos previstos por las leyes, los daos y perjuicios que se deriven de la ejecucin de un hecho descrito por la ley como delito o falta. Tambin el art. 116.1 del CP afirma que toda persona criminalmente responsable lo es tambin civilmente del hecho, si se derivaren daos o perjuicios 915
Para un estudio histrico ms pormenorizado, adems de la obra indicada , ROLDAN BARBERO. El dinero, objeto fundamental de la sancin penal Madrid, Ed. Akal 1983. 914 ROLDAN BARBERO, Op..Cit.. Ibidem 915 Parece que es pacfica la idea de que la naturaleza de una norma no puede hacerse depender del cuerpo legal en que est encuadrada sino del sistema jurdico donde deba producir sus efectos. En este sentido se manifiesta CEREZO MIR. Curso de derecho Penal Espaol.Parte General-IIntroduccin. 5 Edicin. Ed. Tcnos, Madrid, (1996, -183-). En igual sentido, MORILLAS CUEVA. Teora de las consecuencias Jurdicas del Delito. Ed. Tecnos, Madrid ,(1991, -198-) y SANTOS BRIZ. La Responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal.Vl.I- 7 edic.
913
406
La denominada responsabilidad civil ex delicto est inmersa dentro de la responsabilidad civil extracontractual. Es el hecho ilcito el que genera las obligaciones civiles. Los presupuestos jurdicos necesarios para que se produzca la obligacin de reparar de los arts. 1.902 y siguientes del Cdigo Civil son idnticos a los presupuestos jurdicos de los preceptos del Cdigo Penal referidos a la responsabilidad civil, esto es, un hecho ilcito que genera unos daos. ALASTUEY DOBON,
916
considera que las diferencias entre la
responsabilidad civil, ex delicto y el resto de la responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1.902, son exclusivamente de tratamiento procesal , ya que, incluso las lagunas de regulacin en materia de responsabilidad civil que se produzcan en el orden penal, son remitidas a la legislacin civil, como sucede en el caso de transmisin de responsabilidad civil a los herederos, en la posibilidad de renunciar a la accin o para la extincin de la responsabilidad civil derivada del delito. La reparacin es una de las formas o modalidades de la responsabilidad civil que, tal como indica el art. 112 del CP, podr
consistir en las obligaciones de dar, hacer o no hacer, respetando con ello, las clasificaciones establecidas en el art. 1.088 del Cdigo Civil. Es al Tribunal a quien corresponde elegir entre una u otra modalidad de la reparacin del dao, atendiendo a la naturaleza de ste, as como a las condiciones personales y patrimoniales del culpable. ALASTUEY DOBON, considera que la referencia al culpable es un manifiesto error del legislador, al haber olvidado ste que en ocasiones no siempre coinciden en la misma persona, el responsable penal del delito o falta y el responsable civil, por lo que debiera haberse hecho referencia a las
Ed. Montecorvo, Madrid, (1993, -188-) El hecho de que esta materia se encuentre regulada en el Cdigo Penal, parece explicarse por el hecho de que la codificacin penal se produjo antes que la civil, por lo que al no haber cdigo civil que la regularse debi introducirse en el cdigo penal. 916 ALASTUEY DOBON. Las Consecuencias Jurdicas del Delito en el nuevo Cdigo Penal Espaol. Ed. Tirant lo Blanch Valencia, (1996, .-465- 470-)
407
condiciones patrimoniales del responsable culpable.917
civil
en
lugar
de
al
Las discusiones doctrinales respecto a la Reparacin prevista en el sistema penal espaol, cuando se la pone en relacin con el proceso de mediacin, parecen que estn centradas en su naturaleza jurdica y guiadas por tres lneas directrices: 1.-Planteamiento de la reparacin como una mera consecuencia accesoria del delito. 918 2.-La segunda, plantea si la reparacin puede ser considerada como una alternativa a la pena de crcel y si ello es posible en base a los fines de prevencin general y especial. 919 3.-Por ltimo si la reparacin puede ser vista como una tercera va intermedia entre la pena y la medida de seguridad. 920 El aceptar unas u otras perspectivas va a depender, en gran medida, del papel que el investigador considere que tiene la pareja vctima-delincuente. As, una concepcin esttica del infractor y de la vctima producir argumentos encaminados a plantear la reparacin como responsabilidad civil que emana del delito, consistente en una mera obligacin de dar, hacer o no hacer, pudiendo ser cumplida, no slo por el victimario o autor del delito, sino incluso por un tercero. Una concepcin
917
918
ALASTUEY DOBON. Op..Cit.(1996, -483-) PEREZ SANZBERRO. Op..Cit.(1999, -307-308-) 919 Ver el estudio de VON HIRSCH. La reparacin del dao en el marco del Derecho penal material. En De los Delitos y de las Vctimas . Maier,J. (comp.) Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, (1992, -66-) y Retribucin y prevencin como elementos de justificacin de la pena. En Crtica y justificacin del Derecho penal en el cambio de siglo . ARROYO ZAPATERO, NEUMANNN, y NIETO MARTIN . (Coords.) Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, (2003, -125128-); ALASTUEY DOBON. Op..Cit.(1996,-251-), Ver LARRAURI PIOJAN. La Reparacin. En Penas alternativas a la prisin (Coor. Cid/LARRAURI). Ed. Bosh, 1997. Ver tambin GARCIA ARAN. Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el C.P. de 1995. Ed. Aranzadi, Pamplona,1997. Ver MIR PUIG. Derecho Penal, Parte general, 7 ed., Ed, Reppertor, Barcelona, (2004, .-58-60-) y DE LA CUESTA ARZAMENDI. Presupuestos fundamentales del Derecho Penal . Revista Eguzkilore, ( 1989, -73-74-) 920 Esta linea de perspectiva de la reparacin ha sido planteada fundamentalmente por ROXIN. Pena y Reparacin. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , , ao (1999, Vol. LII.,-5-15-). Ver tambin GALAN PALERMO. La reparacin del dao como tercera va punitava?.Especial consideracin a la posicin de Claus ROXIN. Ed. Cayur, pte. Publicacin (,2005,.-206-209-),GIMENEZ SALINAS. La vctima -delincuente: hacia un derecho penal
408
doctrinal enfocada a una visin ms dinmica de la pareja delictiva argumentar que es necesaria una actividad con contenido material de reparacin por parte del infractor, con el consentimiento activo de la vctima. 921 Si el contenido de reparacin es ms activo o participativo, se considera que podr influir en la determinacin de la pena, bien como atenuante o bien para la consideracin o no de la sustitucin de la pena . Tambin en la fase de ejecucin se valorar como una de las condiciones para obtener la libertad condicional, tal y como est establecido su uso en el vigente cdigo penal922 LARRAURI PIOJAN, 923 plantea su estudio sobre la reparacin
como una autntica alternativa a la pena de prisin, y la distingue de los planteamientos relativos a la mejora de la posicin de la vctima o como una mera consecuencia accesoria de la pena. Argumenta que el surgimiento de la reparacin como una sancin penal autnoma deviene de varias fuentes: a)-Del impacto de la victimologa en la dcada de los ochenta reclamando los intereses de la vctima como perjudicada; b)-El ideal resocializador que ve en la reparacin una sancin alternativa a la crcel; c)-La corriente abolicionista con su nfasis en que la vctima recupere el conflicto. Hace referencia al mpetu de la reparacin en Estados Unidos en la dcada de los setenta, apuntado por GALAWAY
924
, por el auge de las
reparador. En La mediacin Penal. Centre d Estudis Jurdics e Formaci Especialitzada. Generalitat de Catalunya, ( 1999,-75-78-) 921 PEREZ CEPEDA. Las vctimas ante el Derecho Penal. Especial referencia a las vas formales e informales de Re paracin y Conciliacin. Ponencia realizada en las Primeras Jornadas Nacionales de Victimologa en La Rioja. El 16 y 17 de Octubre de 1997. Texto manuscrito. 922 As queda legalmente establecido en los arts. 21-5, en el art. 88.1 y en el art. 81.3. Es patente la intencin del legislador que ha tratado de incentivar la reparacin como un mecanismo para satisfacer los intereses de la vctima, quiz acogiendo la postura doctrinal ms laxa referente a las posibilidades reales de la reparacin. Creemos que efectivamente queda legalmente considerada como una mera reparacin de contenido civil basada trada de la doctrina civil expresada en el art. 1.902 del Cdigo Civil, y por supuesto como una exclusiva consecuencia accesoria del delito. 923 LARRAURI PIOJAN. La Reparacin. En Penas alternativas a la prisin (Coor. Cid/LARRAURI). Ed. Bosh 1997. 924 Como representantes de la Justicia reparadora cita LARRAURI PIOJAN, para Inglaterra a WRIGHT, y ZEDNER, ms crtico a ASHWORH y en EE.UU. adems de GALAWAY a BARNET Y HUDSON. LARRAURI PIOJAN. Nota 7 de Op.Cit. .(1997)
409
teoras del <<just desert>> al tener la necesidad de contar con penas de naturaleza intermedia ente las de crcel y la probation, y en Espaa por la probable influencia de ROXIN.
925
En cuanto a su naturaleza jurdica, para algunos autores se trata de una pena porque se impone de forma coactiva y es superior a la exclusiva restitucin del dao a la vctima 926, pero para otros no es ninguna pena sino una sancin penal autnoma, entre ellos ROXIN , 927 MANZANO
928
PEREZ
y HIRSCH
929
aunque puede cumplir los fines preventivos-
integrativos de la pena, (ROXIN y PEREZ MANZANO ) para Hisch no los cumple aunque puede tener efectos en la medicin de la pena. 930 LARRAURI PIOJAN afirma 931 que la discusin sobre la naturaleza jurdica de la reparacin se centra en dos criterios, uno terico y otro prctico. Resumiendo los argumentos a favor y en contra de la consideracin o no como pena, para los autores que no la consideran una pena, los motivos son: 1.-La reparacin tiene un criterio de graduacin que es la entidad del dao y no el reproche sobre el comportamiento, por ello si no hay dao no procede la reparacin. 2.-Los fines son distintos.Mientras la reparacin persigue la compensacin, la pena persigue la prevencin de comportamientos delictivos y los intereses pblicos. 3.-La reparacin no es personalsima y por ello es transmisible a otras personas.
925
926
LARRAURI PIOJAN. Op..Cit. (1997, -175-) La discusin histrica en el ordenamiento penal espaol sobre su naturaleza jurdica puede verse detenidamente en ROLDN BARBERO (1983, -79-80-). 927 ROXIN. Op..Cit.(1999,-47-) 928 PEREZ MANZANO. Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antonmias de los fines de la pena, En Poltica criminal y un nuevo Derecho penal, libro homenaje a Claus ROXIN. J. M Bosch, Barcelona, (1997, .-192-203-) 929 HIRSCH. La posicin del ofendido en el derecho penal y en el derecho procesal penal, con especial referencia a la reparacin . Cuadernos de Poltica Criminal,( n 42,-.561-575 y 1991.281-) 930 LARRAURI PIOJAN. Op..Cit..(1997, -292-295-) 931 LARRAURI PIOJAN. Op..Cit.(1997,-177 y ss.)
410
4.-La reparacin est sometida al principio de instancia de parte y adems es renunciable y tiene requisitos procesales distintos. 5.-No est reservada a ley orgnica principios de retroactividad .932 Los argumentos expuestos van en contra de la admisin de la reparacin como sancin como
933
y no le son aplicables los
penal
autnoma. de
En
la
doctrina
espaola,destacan
representantes
esta
argumentacin,
MAPELLI CAFFARENA
para quien la reparacin constituye la
autntica esencia de la responsabilidad civil derivada del delito, teniendo sta ltima la misma naturaleza jurdica que la responsabilidad extracontractual. 934 TERRADILLOS BASOCO 935 GARCIA ARAN
936
MUOZ CONDE/
938
TAMARIT SUMALLA
937
ALASTUEY DOBON
PEREZ CEPEDA 939 entre otros. Por contra entiende LARRAURI PIOJAN que los argumentos a favor de la reparacin como pena, llevaran a tener que admitir:940 1.-Que su presupuesto es el delito y debe existir previamente una declaracin de culpabilidad. Aunque el delito no haya producido dao, esto no excluye por s la reparacin, que procedera an por daos inmateriales.
932
Op..Cit.Ibidem.. MAPELLI CAFFARENA,B. Las Consecuencias jurdicas del delito. 4 ed. Thomson: Civitas, Madrid, 2005, pg.-414 y 415934 Mapelli, Op..Cit.pgs.-409 a 411- por ello necesita para que nazca los mismos presupuestos: 1.-La conducta tpica. 2.-Una legtima expectativa (la llama asdebido a la nueva redaccin dada por el C.P. de 1995 a la reparacin , permitindole as nuevas expectativas para no identificarla exclusivamente con el dao meramente cuantificable, sino que puede abrirse a daos ms inmateriales o simblicos) y 3.-La relacin de causalidad, al nacer como consecuencia de los daos ocasionados por las infracciones penales. 935 MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRADILLOS BASOCO,J. Las Consecuencias jurdicas del delito. 3 Ed. Cvitas, Madrid, 1996, pg-237936 MUOZ CONDE y GARCIA ARA. Derecho Penal, Parte General. Ed. Tirant lo blanc, Valencia, (1996, -629-) 937 TAMARIT SUMALLA. La reparacin a la vctima en el Derecho penal (Estudio y crtica de las nuevas tendencias poltico -criminales).Fund. J. Calls Barcelona (1993., -153-156-) 938 ALASTUEY DOBON. Op. Cit. ( 1996, -42- y 133- y 465-527-) 939 En la ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Victimologa en la Rioja, titulada Las vctimas ante el derech o penal.Especial referencia a las vas formales e informales de reparacin y conciliacin, Celebradas en Logroo los das 16 y 17 de Octubre de 1997, pgs. 66 a 68 del libro de ponencias de las expresadas Jornadas. 940 LARRAURI PIOJAN. Op.Cit(1997,-181 y ss.)
933
411
2.-La reparacin debe graduarse entonces, como el resto de las penas, de acuerdo al dao producido y a la culpabilidad as como a las posibilidades financieras del autor, teniendo en este caso un gran parecido con la pena de multa, con la diferencia de que el nico beneficiario sera la vctima en lugar del Estado. 3.-La pena tiene un carcter pblico y no depende de la vctima por lo que sta no necesitara ser parte del proceso. 4.-La pena es personal, no asegurable y no transmisible, pero como sucede con la multa, aunque sea personal, cualquiera puede pagarla, ya que el requisito del personalismo est ausente en todas las penas pecuniarias. Tampoco sera bice de que la reparacin sea transmisible ya que una regulacin adecuada puede perfectamente declarar extinguida la pena con el fallecimiento del condenado. 5.-La ejecucin de su cumplimiento podra asegurarse como sucede con el resto de las penas, por la amenaza de la pena de crcel. 941 En este sentido LARRAURI PIOJAN se muestra a favor de la reparacin como sancin penal autnoma, 942 y entiende que otra cosa distinta es que tenga o deba ser incluida en el repertorio de penas como sancin penal autnoma. Argumenta que precisamente la reparacin como pena pretende superar la indiscutida asuncin de que todo delito conlleve una pena y una responsabilidad civil. Incorporar la reparacin como sancin penal permite, que el comportamiento penal es el grave , activar el proceso penal y someter a la persona a una declaracin de culpabilidad ,en casos en que el proceso civil no es factible, atribuirle el carcter de una pena con los mecanismos de ejecucin que stas llevan aparejadas y por ltimo, empezar a divisar un sistema penal <<reparador>> o ms multifuncional en vez de estar limitado exclusivamente a respuestas meramente punitivas. Para fundamentar esta naturaleza jurdica de la reparacin, se seala la consideracin como pena que tiene en Inglaterra, que se
941
LARRAURI PIOJAN, Op..Cit.Ibidem
412
encuentra dentro de la <<compensatio order>>943 como condena autnoma y con prioridad sobre la pena de multa, al igual que la <<restitutio order>> de Estados Unidos.944 Es cierto que existe una ventaja en este modelo para una cultura penalista como es la espaola, ya que respetara las garantas
procesales de las partes, al existir previamente una declaracin de culpabilidad establecida mediante un proceso penal. Aunque existen una serie de dificultades tcnicas como son: la determinacin de la vctima y de los daos directos, la forma de calcular la compensacin, a qu penas podra sustituir la reparacin y a cuales no y la relacin existente entre el principio de oportunidad y la reparacin. Si se impone como alternativa a condenas distintas a la pena privativa de libertad, puede correr el riesgo de un aumento de las cargas a cumplir.945 En el estudio sobre la reparacin de PEREZ SANZBERRO,946 en sentido amplio <<reparar>> el mal causado por el delito comprendera
tanto a la pena como a la responsabilidad civil; la primera adquiere el significado de una reparacin simblica ante la vctima y la sociedad y la segunda se dirige directamente a la indemnizacin de los daos causados a la vctima, como efecto o consecuencia obligada derivada legalmente del delito. La indicada autora, la reparacin del dao causado a la vctima de
LARRAURI PIOJAN. Op..Cit..Ibidem Introducida en el sistema ingles por la Criminal Justice Act de 1972 y en la de 1982. En Estados Unidos se introdujo la <<restitutio order>> en la Victim and Witness Protection Act de 1982, indicadas por LARRAURI PIOJAN, en Op. Cit., con base en ASHWORTH para Inglaterra y en LAVENUE para EE.UU. LARRAURI PIOJAN , Op.Cit..(1997 ,-181-) 944 CARRASCO ANDRINO, aclara que el trmino restitucin en EE.UU. se utiliza entre los defensores de la <<Restorative Justice>> en un sentido muy amplio, ms bien como idea de resarcimiento de nuestro sistema espaol, siempre es a cargo del delincuente, pero la actividad reparadora a favor de la vctima corre a cargo de los fondos estatales y entonces el trmino empleado para designarla es el de <<compensacin>>. Ver en La mediacin del delincuentevctima: el nuevo concepto de Justicia restauradora y la reparacin (una aproximacin a su funcionamiento en Estados Unidos). En Jueces para la Democracia, Informacin y Debate, marzo, (1999, N-34-,-71-) 945 LARRAURI PIOJAN, Op. Cit, (1997,-182- y ss.) enumerando las dificultades tcnicas apuntadas por DUFF , LAVENUE y ASHWORTH. 946 PEREZ SANZBERRO. Op.Cit..(1999, -19 y ss.)
943 942
413
un delito o falta, puede venir del propio Estado y no necesariamente del autor que dio origen al dao, en base a una situacin de solidaridad social con la vctima por las deficiencias del derivados del hecho delictivo. El trmino <<reparacin>> se utiliza para abarcar tanto a las prestaciones materiales como no materiales siempre que sean en beneficio de la vctima, o de la comunidad. Este tipo de prestaciones simblicas, estn situadas en un terreno limtrofe entre una accin reparadora y una pena 947, sera grficamente un lugar borde line con las penas , debido a su distanciamiento de la referencia al dao efectivo producido a un sujeto concreto. TAMARIT SUMALLA, al tratar del contenido que podra asignarse a la reparacin en el contexto del anlisis de la responsabilidad civil derivada del delito en nuestro CP, plantea que hay que empezar a ver de otras formas a la reparacin, para poder atender a los daos morales o psquicos producidos por el delito ya que tal vez a la vctima pueda ser mejor reparada o reciba mayor satisfaccin con la imposicin de control social de los efectos
determinadas reglas de conducta y/o compromisos personales por parte del autor, en lugar de una cantidad de dinero. Pero tambin se pregunta si se podra entonces tales obligaciones exigir de forma coactiva al igual que una sancin penal. 948
PEREZ SANZBERRO,en Op. Cit., remite a V. MLLER-DlETZ, en: HERING/ ROSSNER (eds.), Tcer-Opfer-Ausgleich, (1993, -21-22-),sobre las variantes que admite la idea de reparacin en funcin de las diversas formas imaginables de daos; el mismo, en: ESER y otros (eds.), NEUE WEGE, (1990, -358-359-); BESTE, en:11Strafverteidigertag, (1988,-178) al que se dedica el captulo VI admite las prestaciones simblicas, puesto que parece un concepto amplio de reparacin. FERRI, Sociologa criminal, pg 276, ya haba planteado para las situaciones de insolvencia la obligacin de realizar prestaciones de trabajo en favor de la vctima o de la sociedad. En el CP espaol de 1995 en el catlogo de penas del art. 33 se recoge el trabajo en beneficio de la comunidad con el carcter de pena privativa de derechos; las condiciones de su ejecucin se regulan en el art. 49 CP, y en los arts.1 -11 del RD 690/ 1996, de 26 de abril.
948
947
TAMARIT SUMALLA. La reparacin a la vctima en el Derecho penal (Estudio y crtica de las nuevas tendencias poltico -criminales).Fund. J. Calls Barcelona ,1993. Y Op..Cit.. (1994, -5556-)
414
MAPELLI CAFFARENA, an en su planteamiento de la reparacin como mera responsabilidad civil, afirma que no puede entenderse desde una optica meramente material sino que el Cdigo penal de 1995 la libera del sentido pecuniario que tradicionalmente haba tenido y la desvincula del exclusivo dao a la cosa, por lo que su contenido tendra un alcance ms solidario hacia la vctima del delito, y as puede extraerse de la cada vez ms frecuente aparicin de la reparacin en la parte especial del Cdigo penal. 949 La idea de una Justicia reparadora va directamente unida a esta ampliacin del concepto jurdico de <<reparacin>>. Por otro lado, y adems, la cuestin a la que nos remite este concepto jurdico en el
directamente la discusin doctrinal sobre
orden penal es a establecer que una parte de <<la reparacin>> se discute doctrinalmente como pena como consecuencia ms o menos
accesoria, o como alternativa a la pena. Tales posturas son diversas manifestaciones de un principio sistmico: el de <<homeostasis>> La reparacin por otra parte, es vista como una tercera va, que no es ni pena, ni medida de seguridad . Esta lnea es la que parece identificarla con el concepto de mediacin, 950 y a la vez es el resultado de otro principio sistmico: el de <<morfognesis>> Por el principio de teleologa aplicable a los sistemas abiertos, el sistema penal se adapta a las diferentes exigencias de los diversos estadios de desarrollo por los que atraviesa, a fin de asegurar continuidad y estabilidad . Esto ocurre a travs de un equilibrio dinmico entre dos funciones complementarias dentro de esta caracterstica: la morfognesis
949
MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit...(2005, -414 -415-) GIMENEZ SALINAS, afirma que en los programas de mediacin que existen en Catalua, las frmulas de mediacin son: la conciliacin, la reparacin directa o simblica y el trabajo en beneficio de la comunidad. Ver en La mediacin y la reparacin, aproximacin a un modelo. En La mediacin penal , Centre d Estudis Jurdics e Formaci Especialitzada. Generalitat de Catalunya ( 1999,-27-)
950
415
y la morfostasis u homeostasis.Este ltimo principio tendencia del sistema a mantener su unidad, identidad y equilibrio frente al medio. 951 La morfognesis es la tendencia contraria a la anterior del sistema a cambiar y a crecer. Comprende la percepcin del cambio, el desarrollo de nuevas habilidades (en este sentido, interpretaciones legales) y/o funciones para manejar aquello que cambia. 952 Ya se ha apuntado que los sistemas abiertos estn sujetos a un juego de intercambios que producen transformaciones en el interior de los mismos. Cuando estos intercambios no producen transformaciones , sino que se traducen en la reposicin o el reacomodo de las cosas que ya estaban como tal en el sistema, puede considerarse que funciona como un sistema cerrado, aspecto que tiene un especial inters en el sistema jurdico penal, precisamente, porque el mantenimiento de los estados uniformes requiere la intervencin de procesos de regulacin que implican a sus estructuras y a sus funciones. El ver la reparacin dentro del
sistema as como su reacomodo hecho por la doctrina, dentro del mismo, es una manifestacin sistmica que produce el cierre del sistema sobre si mismo, tal y como sucede con las perspectivas ms estrictas sobre este elemento del sistema penal, como es la reparacin. La doctrina penalista trata de dar significado a la reparacin en el sistema penal a travs de la congruencia con los principios de la dogmtica jurdico penal, su referencia de discusin es sobre la
naturaleza de esa figura como propia del subsistema jurdico civil. Desde planteamientos sistmicos, la polmica doctrinal sobre la reparacin no resuelve los siguientes temas: 1.-Al actuar sobre la determinacin de la pena, exige siempre la culpabilidad del infractor.
953
Este es uno de los mayores escollos que
presenta la reparacin tal y como se encuentra regulada. Se debe precisamente al choque con el principio de presuncin de inocencia, en
La descripcin detallada de los principios a los que nos referimos se encuentran en el captulo2- apartado-4.1.3 letra C) de este mismo trabajo de investigacin. 952 Descrito igualmente en el captulo-2- como en la nota anterior
951
416
los casos en que la mediacin no concluye con una reparacin o con ningn acuerdo. En estas situaciones no consideramos que pueda ser identificable la reparacin con la figura de la conformidad del procedimiento abreviado, tal y como apunta QUERALT,954 como figura de acuerdo y asuncin de responsabilidad, -para atender a las exigencias del principio de presuncin de inocencia-, precisamente porque no se ha llegado a ningn acuerdo. En esos casos el principio de presuncin de inocencia estara vaco de contenido, cuando se continuase con el proceso penal. 2.-No devuelve el conflicto a las partes que lo han creado 3.-Es una consecuencia civil de la infraccin penal. 4.-La base fundamental de su razn de ser es la reparacin de los daos ya que si no se producen no habr lugar a reparar lo que es igual a no poder realizar ninguna mediacin para resolver el conflicto955, y en cualquier caso, su naturaleza sigue siendo fundamentalmente material. 956 5.-Consiste en obligaciones de dar, de hacer o no hacer. 6.-No tiene en cuenta e ignora, la relacin de las partes.957 Creemos que la discusin sobre la naturaleza jurdico-penal de la reparacin slo aporta un papel un poco ms activo a la vctima pero no cambia su inferior victimario. protagonismo en el proceso penal con respecto al
953 954
de acuerdo con lo ya planteado anteriormente por PEREZ SANZBERRO. Op..Cit..(1999,-381-) QUERALT. La mediacin en Espaa y perspectivas internacionales, Victimologa y Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la vctima en el derecho penal. Ed. Ara. Lima, (2003,-365-366-) 955 Es el caso en que no se producen daos pero se ha deteriorado una relacin importante para las partes . En un supuesto as, la mediacin podra hacerse para gestionar el conflicto y recuperar la relacin, sin que tenga que existir reparacin a la vctima. En estos casos, para poder hacer la mediacin, habria que recurrir a una supuesta reparacin simblica que conllevara necesariamente el tener que etiquetar a las partes respectivamente como vctima e infractor. 956 Un cosa es que pueda ser adems admitida una reparacin simblica , ms solidaria, ms abierta y otra es que su esencia sea fundamentalmente de ndole material,MAPELLI CAFFARENA, Op..Cit. (2005, -409-414-) 957 As sucede con la violencia de Gnero, donde el art. 44 de la ley 1/2004 de 28 de Diciembre contra este tipo de violencia. En estos casos la mediacin podra pacificar la relacin pero en el momento en que existen diligencias abiertas en un juzgado por tal concepto queda expresamente vedada la mediacin y en consecuencia, la reparacin a la vctima por parte del victimario.
417
Al estar regulada como una consecuencia accesoria de la infraccin penal y aunque se pretenda ver como una pena autnoma, alternativa o no, a la pena privativa de libertad, se sigue insistiendo en la mayor preponderancia del infractor en el conflicto penal, por lo que el desequilibrio sistmico sigue existiendo, adems de no poderse utilizar en muchos casos, y eso, a su vez, podra estar vulnerndo el principio de igualdad. Otro sector de la doctrina ha dado un paso ms, al plantearse la reparacin como otra forma de la respuesta al acto delictivo: el considerarla una <<tercera va>> incardinada entre la pena y la medida de seguridad. 958 As se abre un espacio al cambio del sistema penal, como veremos en un apartado especfico ms adelante. Antes
analizaremos cual es la prctica de su aplicacin, para ver cmo funciona en la realidad de los foros judiciales. 3.2-Aplicacin de la reparacin a las infracciones penales Quiz haya sido la Jurisprudencia en sus distintos mbitos la que est desarrollando un efectivo papel en la aceptacin y aplicacin de la reparacin como una forma real de aminorar los efectos del delito para el victimario y como una forma complementaria de atender a la vctima. Mientras que la doctrina plantea, como hemos visto el considerar la reparacin como una figura instrumental para dar protagonismo a la vctima del delito,
959
la Jurisprudencia parece tener ms presente la
reparacin como una forma de disminuir la pena con efectos secundarios,
Afirma PEREZ SANZBERRO, que esta postura fue iniciada por ROXIN en 1985 con motivo de su ponencia en un Simposio en Alemania, titulada: <<Reparacin y Derecho Penal>>. Op..Cit.. (1999, -65-). ROXIN. La Reparacin en el sistema jurdico penal de sanciones. En Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial (1991, n-8-,-19-30-) y ver tambin ROXIN Pena y Reparacin. En anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , (1999, Vol. LII.)
959
958
Algunos autores, como ALVAREZ GARCIA, Afirma que la interpretacin de la atenuante de reparacin, debe ser vista como una opcin de poltica-criminal de disminucin de pena pero en orden a favorecer a la vctima. Sobre algunos aspectos de la atenuante de reparacin a la vctima (art. 21,5 CP) en CPC, ( 1997, n-61-, -241 y ss.)
418
algo ms satisfactorios, para la vctima, quiz. Ello corrobora que la base del sistema penal gravita con todo su mayor peso, sobre el victimario. La reparacin es la esencia de la responsabilidad civil, tal y como se extrae de la definicin que aparece en el art. 109 del Cdigo Penal, lo que an da ms lugar a la identificacin tradicional entre reparacin e indemnizacin. 960Por ser as, puede ser realizada por un tercero y puede estar desvinculada de la intencin real del infractor, como analizaremos ms adelante. A).-Formas de la Reparacin Las formas que adquiere la reparacin en el Cdigo penal, son las siguientes: como disposicines generales , como disposiciones especiales para ciertas infracciones penales, y como posibilidad de obtener una sustitucin a ciertas penas. Considera ALONSO RIMO,
961
que no existen
medidas para introducir, a travs de la reparacin, ningn mecanismo de oportunidad procesal basado en ella, o sea, por acuerdos entre victima e infractor, sin embargo, son los tribunales los que reflejan una realidad de prcticas informales de conciliacin entre las partes, al igual que existen mecanismos indirectos para su introduccin, tanto en el derecho penal material, como en el procesal. 962 1-Como disposiciones generales 963, estn contenidas en el art.
960
MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit..(2005, -415-) ALONSO RIMO. Vctima y sistema penal: Las infracciones no perseguibles de oficio y el perdn del ofendido . Tirant Monografas, Valencia, (2002, -257-) Ver NIETO MARTIN. Sistemas penales comparados: mediacin penal y Justicia alternativa.Espaa . La Ley, ( 2005, nm.15, enero, -208-212-) y MUOZ POPE. Sistemas penales comparados: mediacin penal y Justicia alternativa .Panam, La Ley, ( 2005, nm.15, enero, -220-223-) 962 SILVA SANCHEZ. Sobre la relevancia jurdico penal de la realizacin de actos de reparacin. En Derecho, Proceso penal yVictimologa, Director: Luis Miguel Reyna, Ed. jurdicas Cuyo, Mendoza, Argentina, (2003, -185-) VARONA MARTINEZ,G. quien habla de las considera ciones generales establecidas en el C.P. como una forma soterrada de realizar actos reparadores. Op. Cit(1998,-335-336-) y para ms profundidad en el tema ver tambin HIRSCH. Op. Cit..(1990,n-42-,-561-575-) 963 TAMARIT SUMALLA, Destaca como positivo en la regulacin de la reparacin , dos hechos, uno , la creacin de una circunstancia atenuante especfica de reparacin y otra la valoracin legal que se le ha dado al esfuerzo del infractor por reparar el dao, en la figura de la sustitucin de la pena, no as en cuanto a su incidencia en la concesin de la suspensin condicional de la ejecucin, por no haberse previsto como regla de conducta a imponer por el juez. Ver en ..La vctima en el Derecho penal, Aranzadi, ( 1998, -204-)
961
419
21. apartados 4 y 5 del vigente Cdigo Penal (L.O. 10/1995, de 23 de noviembre): Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del Juicio Oral . El art. 21.4 establece que la confesin de la infraccin a las autoridades: Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades. Esta es otra manifestacin de la voluntad de reparar el dao causado deducible de los actos del infractor, al cooperar con la administracin de Justicia. La jurisprudencia viene exigiendo, para que exista la posibilidad de aplicacin de ambas atenuantes, dos elementos: A).-Un elemento objetivo en la atenuante del artculo 21.4 (la confesin de la infraccin a las autoridades): con relacin al elemento cronolgico existirn tres supuestos, segn considera ALONSO
964
FERNANDEZ,J.A.
que se mueven temporalme nte desde la comisin
del delito hasta que efectivamente un procedimiento se dirige contra una persona determinada, y en los tres supuestos, la confesin realizada ser, vlida cuando:
965
1.- Se trata de una confesin a partir de la comisin del hecho delictivo y antes de que se haya incoado procedimiento alguno. 2.-La confesin realizada encontrndose ya abierto un
procedimiento, en el que todava no se haya determinado el culpable, o equivocadamente se dirija contra persona no responsable de delito. 3.-La confesin realizada encontrndose un procedimiento en marcha, y que se dirija contra el autntico responsable de la infraccin,
En ALONSO FERNANDEZ. Las atenuantes de confesin de la infraccin y reparacin o disminucin del dao. Ed. Bosch. Barcelona, mayo (1999,-184-) 965 ALONSO FERNANDEZ. Op..Cit.Ibidem
420
pero que ste desconozca tal hecho, en el momento de emitir su confesin.

966
B).-El elemento subjetivo de ambas atenuantes es el mismo: cooperar con la Administracin de Justicia o realizar actos tendentes a disminuir el dao causado, sin que se valoren cules sean los motivos que han llevado al autor a esa reparacin. Con relacin al contenido del concepto, procedimiento judicial, puede entenderse que es el que se inicia con la instruccin del atestado por parte de los funcionarios policiales, porque es el que origina el proceso judicial y forma parte del mismo. B).-Requisitos materiales y procesales de aplicacin Respecto a los elementos objetivos de la atenuante de reparacin del dao ocasionado por el delito o la disminucin de sus efectos, hay que realizar varias precisiones: 1.-momento de la realizacin: En cualquier momento hasta antes de la celebracin del acto del juicio oral. 967 Est claro que ese perodo se inicia desde que se comete el hecho delictivo, pero no es tan claro
cundo finaliza. Un problema comn es qu ocurre cuando la reparacin se lleva a cabo , como seala GORDILLO SANTANA, 968 incluso antes de iniciarse el proceso (diversin) o posterior al auto de apertura del juicio oral, ya sea en el momento de celebracin del propio juicio oral, o con
Con relacin al contenido de la confesin se exige que esta debe ser : -Total; -Autntica y veraz ; -Sin ocultar datos que perjudiquen al confesante. La persona que ha de realizar la confesin debe ser el propio autor de la infraccin penal. En caso que la llevara a cabo una tercera persona, debe exigirse que acte por cuenta y orden del responsable penal, siguiendo al efecto las directrices expresas dictadas por el mismo. Tanto en la situacin descrita, como en aquellas confesiones en las que se utilice a una tercera persona porque existen razones que imposibilitan al autor acudir, el autor tiene la obligacin de presentarse ante las autoridades tan pronto le sea posible y cesen las circunstancias impeditivas, al objeto de ratificar la confesin efectuada por el tercero y para ponerse fsicamente a disposicin de las autoridades. Ver en ALONSO FERNANDEZ, Op..Cit.Ibidem
967
966
De acuerdo con lo establecido en el catalogo de elementos exigidos en la redaccin dada a esta atenuante general por el cdigo penal en el art. 21-5 en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin de juicio oral. 968 GORDILLO SANTANA,L. Op..Cit.La mediacin penalcaptulo-IV- pgs.-485 y 486-. Entiende que s sera admisible en estos casos, coincidiendo con ello con la prctica judicial.
421
posterioridad a esa celebracin y con anterioridad a la notificacin de la sentencia, o incluso, una vez notificada sta cuando se interpone recurso contra ella.
969
Para determinar ese momento final en que ha de llevarse a cabo la conducta de reparacin o disminucin del dao producido por el delito, hemos de tener en cuenta el tipo de procedimiento penal en que nos encontramos. En trminos procesales, se podr realizar hasta el ltimo momento en que est permitida la proposicin de prueba acreditativa de tal reparacin: 970 A.-)En el procedimiento abreviado: puede llegarse hasta el inicio del Acto de Juicio, en el trmite previsto en el artculo 786 (antiguo 793.2) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por la Ley 38/2002 de 24 de octubre de reforma parcial de la LECr., sobre procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificacin del procedimiento abreviado en el que las partes se pueden pronunciar sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. NIETO MARTIN,A. considera que esta reforma ha venido a incorporar al proceso penal una autntico consenso en la conformidad , que en realidad parece un <<negocio jurdico procesal>> 971. Al hilo de tal afirmacin, SANCHEZ ALBORNOZ , saliendo al paso de los argumentos esgrimidos por los puristas defensores del principio de oportunidad, y acogiendo los argumentos de los defensores del principio de oportunidad reglada, expone cmo en la prctica de la institutcin de la conformidad la sala de vistas se convierte en un autntico mercado de rebajas de penas, cuya ispiracin
969
Gordillo entiende que no debe admitirse con posterioridad a la finalizacin de la prueba y tampoco como supletoria de otras atenuantes que no hayan podido acreditarse. Respecto a la fase de conclusiones o de redaccin de la sentencia no es viable ya que podra aplicarse la figura de la suspensin o la sustitucin de la pena. Ver Op..Cit.. pg.-486970 ALONSO FERNANDEZ, J.A. Op..Cit.. pgs- 65 y 66971 NIETO MARTIN. Sistemas penales comparados: mediacin penal y Justicia alternativa.Espaa. La Ley,( 2005, nm.15, enero,-211-) en el mismo sentido ver LOPEZ JIMNEZ,. La conformidad ante el Juzgado de Instruccin de Guardia.En La Ley, (2005, N-1567-85-)
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no es conseguir una mejora de la respuesta penal, frente al acusado y frente a la vctima, sino el agilizar el asunto y que no se suspenda972 B).-En el procedimiento sumario ordinario: ser hasta el escrito de
calificacin provisional, de acuerdo con el artculo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que: no podrn practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados presentadas. C).-En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado: el momento preclusivo alcanza hasta el trmite previsto en el artculo 45 de la Ley del Jurado, de alegaciones previas de las partes al jurado, dentro del cual, una vez comenzado el Juicio, las partes pueden proponer nuevas pruebas para practicarse en tal acto. D).-En los Juicios Rpidos: (LO 8/2002 y 38/2002): segn lo establecido en los artculos 801 y 823 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal973 dado que requiere la inmediata conformidad, sin que exista fase e Instruccin, se produce como ha denominado BERNAL VALLS, privilegiada>> En los procesos sealados, (a excepcin de los juicios rpidos) es posible que se produzca una reparacin obtenida a travs de un proceso de mediacin penal entre la vctima y el victimario, ya que como venimos apuntando desde el inicio de esta investigacin, la mediacin es un <<proceso>> que exige dos caractersticas fundamentales: tiempo y cambio. Esas dos caractersticas no son necesarias en la reparacin del dao, por ello, en el caso de la L.38/2002 con relacin al procedimiento para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos se consolida lo que
SANCHEZ-ALBORNOZ. La mediacin vctima -delincuente en el derecho penal. Revista Apuntes de Psicologa,( 2000, 18-2 y 3, -387-) 973 SANCHEZ-ALBORNOZ, considera que dicha figura procesal ms que tener su base en el principio de oportunidad reglada, la tiene en los denominados <<plea bargaining>>, que en esencia es un juicio arreglado por negociacin entre el fiscal y el acudado, quien al reconocer los hechos ante el juez, hace innecesaria la continuacin del juicio. Op.Cit.. ( 2000, 18-2 y 3,-388-) 974 BERNAL VALLS. Apuntes sobre la posicin del Ministerio Fiscal en el proceso penal despus de la reforma (Ley 38/2002 de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en In Memoriam Alexandri BARATTA, Fernando Prez lvarez (Ed.), Ed. Unive rsidad de Salamanca, 2004.
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otros
testigos
que
los
comprendidos
en
las
listas
974
la <<conformidad
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ya ocurra: que la celeridad del propio procedimiento dificulta, llegando a imposibilitar absolutamente la realizacin de la mediacin. Sin embargo entendemos que s que cabra cualquier otra reparacin o disminucin del dao que se efectuara de conformidad con los requisitos exigidos por el artculo 21.5 del C.P. Cualquier conducta reparadora que se lleve a cabo fuera de todos los momentos procesales antes descritos, podr ser valorada ante instancia superior como una atenuante analgica (artculo 21.6 del Cdigo Penal). La mediacin requiere tiempo. Tiempo para que las partes dialoguen y puedan llegar a solucionar su conflicto mediante acuerdo que satisfaga las necesidades de ambas, y para que el victimario pueda asumir su accin infractora y daina para la vctima y para l. Sin embargo, s puede realizarse una reparacin material que, en cualquier caso, sera aplicable como una atenuante, incluso en los juicios rpidos, por ello podemos observar que la reparacin no es igual a mediacin, como nos sealan los entusiastas de ambas figuras y las identifican. 975Esa identificacin soporta la confusin de procesos que son diferentes: la mediacin, la reparacin, la conciliacin, el perdn, el trabajo en beneficio de la comunidad, la compensacin y la Justicia
reparadora, como iremos desglosando en epgrafes siguientes.
C).-Contenido de la reparacin:
Los artculos 21.5 y 21.4 del Cdigo Penal no definen el contenido de la reparacin, debiendo entenderse de acuerdo con lo genericamente ubicado en el art. 112 del mismo cuerpo legal, como una de las formas de la responsabilidad civil ex delicto, de acuerdo con los propios trminos del art. 110. Han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han ido perfilando
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el contenido. Podemos entender que la reparacin puede consistir tanto en algo <<material>> como en algo <<simblico>> e incluso un <<acto de reconocimiento>> de la norma. 976 Esa diferenciacin se produce como consecuencia no solo de los diversos debates doctrinales sino tambin por la influencia de las tendencias legislativas europeas recientes.
977
Podemos decir que se entendera como reparacin simblica una serie de actos del victimario, tales como: poner inmediatamente en conocimiento de los agentes de la autoridad la existencia del hecho y colaborar en las tareas de solucin del mismo. 978 Cooperar con la Polica para detener al delincuente;979 o la actividad de voluntariado, cuando no existe una vctima concreta
980
Otra cuestin es si la reparacin, para que tenga consecuencias penales, ha de ser total o tambin puede ser parcial. La jurisprudencia, a lo largo de estos aos, ha ido estableciendo los requisitos que debe presentar la reparacin y la disminucin del dao para que tenga relevancia penal en la prctica forense. Para ello exige que:
Por todos ellos, GIMENEZ SALINAS Colomer,E. Op..Cit.La mediacin y la reparacin. Pgs.-27 y 28976 Tribunal Supremo Sala 2 S. 14 mayo 1999: No excluye el valor de la reparacin que el autor haya obrado, en el reconocimiento de la validez de la norma, con otros propsitos... En todo caso, este hecho por s mismo, no tiene por qu excluir el valor atenuante de la reparacin, cuando haya sido consecuencia de la propia actividad de aqul. La exclusin de esta circunstancia comportara una infraccin del principio in dubio pro reo. En este sentido, la Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 1998, nm. 1132/1998 establece textualmente que: con respecto a la aplicacin al caso de la atenuante del artculo 21.5 CP, lo cierto es que como lo admite la doctrina ms moderna y proyectos legislativos recientes en Europa- es de apreciar no slo en los casos de una reparacin material, sino tambin cuando tal reparacin es simblica, como cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos se dar una reparacin simblica, que, por regla general, debera ser admitida en todos los delitos. 978 Sentencia de la Audiencia . Provincial de Pontevedra, Seccin 4, de 9 de febrero de 2000 979 de 4,475 Kg. de cocana que portaba la acusada , de acuerdo con la STS, de la Sala 2, de fecha 18 de octubre de 1999, nm. 1383/1999 980 Con motivo del voluntariado ver el que estaba llevandose a cabo en la Asociacin Ciudad Joven tal como lo recoge la sentencia del Juzgado de lo Penal n 4 de Valencia, de 2 de marzo de 2000, n 78.
977
975
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Sea <<efectiva>>:981 consignando las cantidades sustradas 982 Cabe una <<reparacin parcial>>, adecuada a la capacidad reparadora del sujeto
983
No es necesario que sea una <<reparacin integral>>, pero s que sea <<sustancial>>
984
o al menos, <<relevante>>985
Puede ser tambin <<simblica>>986 Deben solicitar las partes expresamente su aplicacin. 987 Los baremos de referencia a la hora de estimarla o desestimarla han de ser fundamentalmente dos: las condiciones del culpable y la gravedad de su conducta.988 Es indiferente la motivacin del sujeto incluso, cabe que su nica motivacin sea obtener una ventaja penolgica. Por ello, el mejor contexto de aplicacin suele ser el de los delitos patrimoniales, como afirman SAN MARTIN LARRINOA989 y TAMARIT SUMALLA. 990 En cuanto a la persona que ha de realizarla, puede ser tanto el autor de la infraccin ,como un tercero en su nombre siempre y cuando la misma se realice por orden y cuenta del sujeto activo, ante la imposibilidad por su parte de llevar a cabo dicha conducta. 991
981
Tribunal Supremo Sala 2 S. de 10 de mayo 1999: Modificado, pues el factum, al acogerse el motivo precedente, y constando ya que el acusado consign con carcter previo al juicio oral, una cantidad superior al importe de la indemnizacin correspondiente a la vctima por razn del delito, es evidente, pues que incluido el presupuesto de hecho, hay que apreciar la atenuante del artculo 21.5 del Cdigo Penal, puesto que concurren los requisitos necesarios para ello, procediendo acoger el motivo .... 982 como exigen las STS de 17 -10-98 y de 26-4-99. 983 Como considera la STS,de 23- de Octubre de 1999 Sala 2. 984 segn estableci la STS, de 12 de Febrero de 2000 985 segn la STS, de 26 -4-99, ya referenciada. 986 como en el caso de una peticin de perdn contemplado por las STS, de 8- de noviembre de 1994 y de 28 de Octubre de 1995. 987 No basta presentar slo el documento de consignacin, segn estableci la STS, 23-12-99. Sala 2. 988 segn la STS, de 29- de Septiembre de 1998, de la Sala 2 989 SAN MARTIN LARRINOA.La mediacin como respuesta a algunos problemas jurdicos criminolgicos (del presente francs al futuro espaol). Departamento de Justicia, Economa, Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco,( 1997, -251-) 990 TAMARIT SUMALLA. Op. Cit. (1998, -204-) 991 segn la STS, de 29-9-98. ya referenciada
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Como puede apreciarse, la reparacin ha sido <<objetivizada>> 992 por la prctica forense, por lo que, en nuestra opinin no depende ni obedece a una mayor satisfaccin de la vctima sino que depende de una accin del victimario, o de otra persona en su nombre, que pueda cumplir con los requisitos exigidos por la jurisprudencia. 993 Una cosa es ir contra una tendencia jurisprudencial moralizante de la reparacin como ha criticado algun sector de la doctrina , entre ellos ALVAREZ GARCIA994 y TAMARIT SUMALLA995 quienes entienden que la atenuante genrica de reparacin, cuyo fundamento es la disminucin de la necesidad de pena, como una opcin de poltica-criminal con el objetivo de favorecer a la vctima, y otra cosa muy diferente es la
objetivacin de la atenuante, que lo que en muchas ocasiones puede producir es una absoluta desconeccion del dao real de la vctima y de la percepcin que de l, puede tener el infractor. TAMARIT SUMALLA se cuestiona los supuestos en que la prestacin para la reparacin a favor de la vctima ha de ser realizada por el victimario, directamente sobre la persona de la vctima, no admitiendo terceros,
996
ni la prestacin realizada por
ni la realizada sobre otras personas que no sean las vctimas
directas.997 C).- La reparacin como mera accin del victimario
992
Y as lo declara la sentencia de TS de 30 de Junio de 2003 N -947/2003- al afirmar que: ..basta con que objetivamente se repare el dao ocasionado a la vctima o se aminore. 993 Tribunal Supremo Sala 2 S. 14 mayo 1999 afirma que: No excluye el valor de la reparacin que el autor haya obrado, en el reconocimiento de la validez de la norma, con otros propsitos. Lo que no se exige en el desistimiento de la tentativa, no debe impedir el efecto atenuante de la reparacin posterior a la consumacin. En los hechos declarados probados en autos no existe ninguna constancia respecto del origen del dinero con el que se efectuaron las reparaciones ni de si la indemnizacin fue realizada por una persona distinta del acusado. En todo caso, este hecho por s mismo, no tiene por qu excluir el valor atenuante de la reparacin, cuando haya sido consecuencia de la propia actividad de aqul. La exclusin de esta circunstancia comportara una infraccin del principio in dubio pro reo. 994 ALVAREZ GARCIA. Sobre algunos aspectos de la atenuante de reparacin a la vctima (art. 21,5 CP). En CPC, ( 1997, n-61-, -241 y ss.) 995 TAMARIT SUMALLA.Op. Cit. ( 1997, -205-) 996 TAMARIT SUMALLA. Op..Cit.(1997, -206-) 997 TAMARIT SUMALLA. Op. Cit.Ibidem
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La jurisprudencia, aunque considera la reparacin como una decisin de politica criminal adoptada por el legislador en apoyo de la vctima, 998 en su aplicacin exige una serie de requisitos basados principalmente en la accin del victimario, por encima de su
intencionalidad reparadora hacia aquella. Una sentencia indicativa del proceder jurisprudencial es la del Tribunal Supremo Sala 2 S. de 21 de julio de 2000 estableciendo que: La atenuante del art. 21.5 CP 1995 afecta a consideraciones poltico-criminales de proteccin de la vctima y se residencia en la punibilidad, presentando -junto a la recogida en el art. 21.4 CP 1995- un desdoblamiento de la antigua circunstancia de arrepentimiento espontneo. Es cierto que su regulacin ha eliminado toda referencia a motivaciones subjetivas del sujeto, objetivando al mximo la conducta y operando incluso la atenuacin aunque el inters que mueva al culpable sea nicamente conseguir un trato punitivo ms benvolo. Mas ese nuevo diseo legislativo, aunque tambin elimina la exigencia de reparacin integral del dao causado, no ha abandonado la necesidad de una reparacin realmente efectiva y proporcionada a la propia capacidad del sujeto activo del delito o adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposicin de aqulla, pues, de no ser as, la precisin normativa habilitara conductas espurias con las que se permitira, slo con una actuacin formal, condicionada y fragmentaria, la consecucin de los beneficios atenuatorios que comporta la circunstancia, eludiendo as la eficaz restauracin del orden jurdico perturbado, aun siendo mayores las posibilidades reparadoras del culpable Por otro lado, esa <<actividad>> del infractor penal .999 puede
ser apreciada como <<muy cualificada>> aplicando con ella la atenuante
998
Tribunal Supremo Sala 2 en su Sentencia de . 4 febrero de 2000 ha considerado que: Con relacin al artculo 21.5 del Cdigo Penal, el legislador emplea el trmino reparacin en un sentido amplio ms all de la estricta significacin que se deriva del artculo 110 C.P. donde la responsabilidad civil tiene un innegable matiz jurdico civilista. Se trata de procurar ayuda a la vctima, incentivar la reparacin . . . satisfacer un inters general que afecta tanto a la comunidad como a los intereses de las vctimas
999
Tribunal Supremo Sala 2 S. de 10 de mayo 1999: Modificado, pues el factum, al acogerse el motivo precedente, y constando ya que el acusado consign con carcter previo al juicio oral, una cantidad superior al importe de la indemnizacin correspondiente a la vctima por razn del delito, es evidente, pues que incluido el presupuesto de hecho, hay que apreciar la atenuante del artculo 21.5 del Cdigo Penal, puesto que concurren los requisitos necesarios para ello, procediendo acoger el motivo ....
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muy calificada de reparacin cuando la actividad ha sido completa1000 para reparar a la vctima , Si no se produce una actividad o si dicha actividad es <<insignificante>>1001 segn la valoracin que realiza el tribunal1002 , no ser apreciada .1003 No es la vctima la que ha de sentirse reparada, por tanto.1004
Tribunal Supremo Sala 2 S. 18 octubre 1999: Estimada como atenuante muy cualificada por cooperar con la polica para detener al destinatario de 4,479 Kg de cocana que portaba la acusada y la STS de la Sala 2 de de 10 mayo de 2000: Se estima la atenuante del artculo 21.5 del C.P. como muy cualificada: se procede a la devolucin de las 400.000 Ptas. sustradas en un delito de apropiacin indebida. 1001 Tribunal Supremo Sala 2 en la Sentencia de 18 octubre 1999: En el presente caso el recurrente fue condenado a satisfacer al seor P., en concepto de responsabilidad civil derivada del delito por el que se le condenaba, una suma dineraria superior a las 850.000 Ptas. Comparada dicha cantidad con las 25.000 Ptas. entregadas (...) ha de reconocerse que se trata de una cantidad reducidsima. Si a ello, se aade la circunstancia de que, desde el 10 de noviembre de 1997 hasta la fecha de la sentencia (20 de abril de 1998), no consta que dicho acusado hiciese entrega de ninguna otra cantidad de dinero (ni consta tampoco que, con posterioridad lo haya hecho) y que tampoco se ha acreditado en forma alguna que el recurrente haya hecho cuanto le ha sido posible para cumplir la referida obligacin indemnizatoria, es preciso concluir que en ningn caso podra estimarse concurrente la atenuante pretendida. 1002 Audiencia Nacional, Sala de lo Penal S. de 16 de julio de 2001: Concurre en el caso la circunstancia atenuante muy cualificada de reparacin o disminucin de los efectos del delito, del artculo 9.10, en relacin con el 9.9, ambos C.P. 1973 art. 21.5 C.P. 1995 El acusado, ante la catica situacin creada con motivo de la promocin de viviendas que gestionaba, consciente de que su actuacin haba sido perjudicial para los cooperativistas y de que su salida del grupo era una condicin imprescindible para que hubiera alguna posibilidad de acabar el proceso constructivo con el menor dao posible, abandona todos los cargos que ocupa sin condicin alguna, al tiempo que entrega a los nuevos gestores toda la documentacin (fichas contables, listados de cooperativistas, contratos, etc) imprescindible para la gestin del entramado empresarial que l mismo cre. Es decir, lejos de destruir u ocultar informacin, facilita toda la que tiene, documentacin que, en definitiva, permite investigar qu ocurri y sancionarle por su proceder ilcito. 1003 Tribunal Supremo,Sala 2 S. de 22 septiembre de 2001: El acusado procedi al pago de una de las dos letras de cambio en las que haba simulado la firma de la persona a la que atribuy falsamente la condicin de aceptante, con lo que procedi a disminuir los efectos del delito. Como se deriva del texto del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY-LEG. 3996/1995), no es necesaria una reparacin absoluta y efectiva del dao causado, bastando con la reparacin parcial. Ahora bien, se debe examinar en cada caso la situacin econmica del acusado, porque repugnara a un principio de elemental justicia extender la atenuante a aquellas personas que teniendo plena capacidad econmica para reparar la totalidad del dao causado escatiman su contribucin, dejando sin indemnizar a la vctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado. Existen datos en la sentencia recurrida que ponen de relieve que la situacin econmica del procesado era de suficiente solvencia como para hacer frente a sus responsabilidades civiles. As, su papel director en la sociedad que libr las letras es incuestionable y existen datos que permiten afirmar que tiene personas empleadas bajo su dependencia y que era propietario de una finca. Todo ello indica que se encontraba en condiciones de hacer frente ntegramente a la responsabilidad patrimonial declarada, por lo que se estima que no puede beneficiarse de la atenuante cuya aplicacin solicita.
1004
1000
Tribunal Supremo Sala 2 S. 22 noviembre 1999: Reparacin del dao causado: inapreciable :
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Lo importante para la apreciacin de esa circunstancia es su elemento <<objetivo>> : basta con que objetivamente se repare el dao o se aminore .1005 El elemento subjetivo, o intencionalidad del sujeto infractor no tiene la menor importancia, siempre que exista el elemento objetivo. 1006 Por ello se admite la reparacin realizada por un tercero, no infractor e Incluso se admite por los tribunales que la intencin reparadora sea una mera intencin de minoracin de la pena. No existe protagonismo, expresado en la capacidad de decisin de la vctima para aceptar la reparacin. La mera actividad del infractor considerada objetivamente, da contenido a la reparacin, aunque la vctima no se sienta reparada. El contenido de la reparacin viene establecido por la decisin jurisprudencial , incluso aunque no haya sido alegada por la defensa del infractor.1007 La jurisprudencia aplica muy especficamente esta atenuante a los delitos patrimoniales fundamentalmente, donde la puede llegar a aplicarla
El dinero dado por el padre a sus hijos despus de haber matado a su esposa y madre respectivamente no era con el fin de reparar el dao causado: Aunque este motivo es respaldado por el Ministerio Fiscal hemos de desestimarle dadas estas dos razones: a) los documentos en que se fundamenta la pretensin no tienen la naturaleza de tales, sino de una simple prueba testifical y ello aunque las declaraciones se expresaran por escrito. b) Aparte de ello, y aunque se diese valor casacional a esas declaraciones, la solucin sera la misma pues el dinero entregado no consta que fuera destinado directamente a compensar las indemnizaciones civiles nacidas del delito, sino ms bien parece que, dada la relacin paterno filial existente, proceden de otro ttulo distinto como puede ser el hereditario... 1005 afirmado en la sentencia de la Audiencia .Provincial. de Madrid sala 16 de 7 de Junio de 2002 1006 Tribunal Supremo, Sala 2 S. de 2 enero de 2002: En el relato fctico de la sentencia se dice que el acusado confes la verdad de los hechos al Banco de Santander y en los fundamentos jurdicos se reitera que el propio cliente, esto es, el acusado anunci su situacin a la oficina bancaria y este extremo no se discute ya que la propia querella lo admite y lo manifest el representante del Banco... En el caso enjuiciado es claro que se produjo una clara disminucin de los efectos del delito, cualquiera que hubiera sido el mvil superado (primero en la jurisprudencia y luego normativamente en el CP 1995- el fundamento moral de la atenuante de arrepentimiento por una mayor objetivacin basada en razones de poltica criminal, centradas en la reparacin a la vctima y su colaboracin con la justicia evitando la impunidad...
1007
Audiencia Provincial de Madrid, seccin 16, S. de 7 de junio de 2002 expresa:Igualmente y aunque no haya sido interesado por la defensa, estimamos que concurre la atenuante prevista en el artculo 21.5, a del Cdigo Penal.
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con todas sus mximas consecuencias, hasta el punto de la extincin de la pena. Para el caso de reparaciones simblicas no se establece con
referencia a la vctima, sino como colaboracin con las autoridades en orden a la averiguacin de los hechos delictivos. Hoy por hoy, los tribunales ven en la reparacin casi
exclusivamente una posibilidad de disminucin de la pena a la que tratan de forma objetiva. Es interesante que reproduzcamos los fundamentos jurdicos de la STS sala 2, de fecha 27 de Marzo de 2001 en relacin a la atenuacin expuesta , efecta las siguientes consideraciones: a) La atenuante en cuestin ha sido objeto de nueva configuracin en el Cdigo Penal vigente de 1995. El legislador, ha sabido desprenderse de los impedimentos bsicos que lastraban su efectiva operatividad. Ya no se exige, como en el Cdigo Penal de 1973 que el agente obre por impulsos de arrepentimiento espontneo (circunstancia por otro lado difcilmente objetivable) al omitir el texto legal, cualquier referencia a la voluntad o motivos del sujeto. Este puede actuar, a instancias de la recomendacin hecha por un tercero o incluso con el exclusivo propsito de propiciarse un trato punitivo ms benevolente. Basta con que objetivamente se repare el dao ocasionado a la vctima o se aminore. Por otra parte, el alcance de la atenuacin se ve claramente ampliado en la medida en que cabe la reparacin en cualquier momento del procedimiento, antes de la celebracin del juicio oral. Estas modificaciones han ocasionado un desplazamiento de la operatividad de la atenuacin, hacia aspectos claramente objetivos, que nos descubren el fundamento de la circunstancia. El legislador por razones utilitarias o de poltica criminal ha puesto sus ojos en la histricamente olvidada y desatendida situacin de la vctima. Asimismo la atenuante encuentra campo abonado en su aplicacin en los delitos contra el patrimonio. b) Si la razn de la proteccin penal de los ataques a la propiedad ajena, es el quebranto patrimonial ocasionado, a travs de determinados modos comisivos, es indudable que restablecido el dao ocasionado, decae la necesidad de la pena para el que actuando con seriedad y con agotamiento de todos los medios a su alcance, quiso enjugar las consecuencias negativas, producidas por el delito.
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Cierto es que en algunos delitos patrimoniales, dada su pluriofensividad junto al quebranto patrimonial se produce tambin un ataque a la libertad y seguridad de personas. El dao ocasionado en estos bienes jurdicos, ya no tiene vuelta atrs. S la tiene, por el contrario la lesin patrimonial que reintegrado econmicamente el dao ocasionado, la prevencin general y la especial no se veran afectadas, si se redujese sensiblemente la pena. As pues, el restablecimiento del dao ocasionado a la vctima con la consiguiente disminucin de la necesidad de pena a imponer integran la razn fundamental de la atenuacin. c) En segundo plano quedara el aspecto subjetivo de la atenuante (actividad desplegada por el agente para reparar) uno de cuyos ingredientes sera la reparacin en la medida de la propia capacidad. La sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 1999, ya apuntaba como elemento subjetivo, el atender a la capacidad reparadora del sujeto. Sin embargo, la prevalencia del aspecto objetivo, frente al subjetivo podra colegirse del silencio que el legislador muestra en el nm. 5 del articulo 21 del C.P. acerca de la solvencia e insolvencia del acusado. Cuando el legislador ha estimado tolerable tal situacin de insolvencia para conceder algn beneficio penal, lo ha hecho constar de forma expresa (vase el art. 81.3 en la suspensin provisional de la pena; art. 88 p1 en la sustitucin de penas; art. 136.2, 1 con ocasin de la cancelacin de antecedentes, etc) Como vemos, para la jurisprudencia la vctima sigue estando neutralizada de hecho, en el proceso penal. No es ella quien va a decidir, ni siquiera sobre si ha sido o no reparada, y en que proporcin. Eso lo siguen haciendo los tribunales en su lugar, entre otras razones por as venir establecido en el art. 112 del cdigo Penal. Desde este punto de vista podemos afirmar que la reparacin terica y dogmtica es objeto de grandes discusiones, pero que la reparacin en el mbito forense es algo perfectamente determinado y aplicado, como una mera posibilidad de disminuir los efectos penales de la culpabilidad , usada as por parte del poder judicial , al objetivizarla,
impide acogerla como una posibilidad de introduccin de la relacin personal restauradora entre las partes involucradas en la infraccin, dentro del sistema penal de adultos.
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3.3.-La configuracin legal de la reparacin en determinados delitos
La reparacin adquiere un carcter diferente cuando se aplica a determinados delitos establecidos en la parte especial del Cdigo penal, perdiendo su configuracin como atenuante general para pasar a cumplir otras funciones. Estos delitos son: Delitos privados o semipblicos en que la Ley exige previa denuncia o querella de la persona agraviada. En estos casos es posible llevar a cabo ms fcilmente la reparacin con anterioridad a la formulacin de la imputacin. Si para llevarla a cabo se ha realizado un proceso de mediacin finalizado satisfactoriamente, podramos considerar que la reparacin habra sido absolutamente extrajudicial sin intervencin alguna de los rganos judiciales. Es ms, si el conflicto no queda resuelto antes de interponerse la querella o la denuncia, puede ser resuelto en cualquier otro momento procesal dada la completa disponibilidad de la accin penal por parte del agraviado. Estos delitos seran: realizacin de prcticas de reproduccin asistida en una mujer sin su consentimiento (art. 162); agresin, abuso y acoso sexual (art. 190); descubrimiento y revelacin de secretos (art. 201); injurias y calumnias (art. 205); abandono de familia (art. 227); daos (art. 267); delitos relativos al mercado y a los consumidores (art.287 y 288); delitos societarios (Art. 296); faltas de amenazas, coacciones, injurias y vejaciones y faltas de imprudencia (art. 620 y 621, respectivamente). Los delitos de injuria y calumnia. En los delitos contra el honor existen concretas actividades reparatorias 1008 , como es la publicacin o divulgacin de la sentencia en peridicos oficiales , o en cualquier otro medio informativo (art. 216), al igual que la retractacin prevista en el art. 214, recogida como una causa de atenuacin de la pena. 1009
1008 1009
MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit..(2005,-415-) MUOZ CONDE y GARCIA ARAN. Derecho Penal parte especial , (2004, -275-)
433
Caso del perdn del ofendido: Siempre y cuando se cumplan los requisitos legales del artculo 130.4 del Cdigo Penal, el perdn del ofendido puede ser consecuencia de un proceso de mediacin, como en el delito de daos imprudentes del artculo 267 del C.P. En los delitos patrimoniales no violentos, ROLDAN BARBERO considera que la exencin de responsabilidad patrimonial por existir un vnculo matrimonial, de parentesco e incluso de afinidad, sujetos activo y pasivo del delito (art. 268 del C.P.)1010 Los delitos relativos a detencin ilegal y secuestro (arts.163.2 y 163.4 en relacin con el art. 164). El art. 163.2 como afirma LANDROVE DIAZ 1011es una regla especial de desistimiento de la continuacin en la consumacin del delito. 1012 En determinados delitos contra bienes colectivos: el delito fiscal, contra la seguridad social y en el fraude de subvenciones, arts. 305.4, 307.3 y 308.4 del C.P. si el autor repara el dao (lo regulariza), an despus de consumado. 1013 Delitos contra la ordenacin territorial y contra el patrimonio histrico (arts. 319 y 321) , si bien en estos supuestos el tribunal tiene potestad de imponer otras medidas reparatorias aunque no estn contempladas expresamente. 1014 Al igual sucede con lo establecido en el art. 339, para restaurar el equilibrio ecolgico. En el art. 376, en el que establece una atenuacin para los arrepentidos, delatores o cooperadores en materia de narcotrfico. Considera MAPELLI CAFFARENA, 1015 que con la redaccin dada por la Ley 17/2003 de 29 de Mayo, que regula la constitucin y uso de un fondo de bienes decomisados a los autores de estos delitos, y entre los
1010
1011
ROLDAN BARBERO. Op..Cit.(2005,-122-) LANDROVE DAZ. Op. Cit.. (1998, -164-) 1012 Por imperativo legal se aplica tambin dicha regla al secuestro, art. 164 y a las modalidades previstas en los arts. 165 y 167, segn la interpretacin que ya venia siendo mantenida por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de la Sala 2 de 6 de Octubre de 1980. 1013 ROLDAN BARBERO.Op.Cit..(2005, -122-) 1014 MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit..(2005, -415-) 1015 MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit...Ibidem
434
establece
que
los
mismos
puedan
utilizarse
en
actividades
reparatorias como son los programas de prevencin de las toxicomanias, asistencia a drogodependientes y su reinsercin social y laboral, siendo esto una apuesta por la introduccin de elemento de la cultura restauradora. En el delito de falso testimonio del art. 462 , se preve la exencin de la pena cuando exista retractacin, antes de que se dicte sentencia, y en el de rebelin del art. 480, antes de que se produzcan sus consecuencias. Se trata de dos supuestos de excusas absolutorias. El delito de terrorismo del art. 579, es un caso de atenuacin especfica para delatores y arrepentidos.1016 3.4-La reparacin posterior a la sentencia
En el elenco de medidas alternativas a la prisin, previstas en los arts. 80 a 89 del C.P. La suspensin, la sustitucin de la pena y el indulto- se recoge como condicin para su concesin que el infractor tenga satisfecha la responsabilidades civiles, o que al menos haya realizado un esfuerzo, serio y real para conseguirlo. Dentro de la responabilidad civil ha de entenderse comprendida vctima como una de sus formas. Las ltimas reformas operadas, en el mbito de la sustitucin de las penas, por la Ley Orgnica 15/2003 de 23 de Noviembre y por la Ley Orgnica 1/2004 de 28 de Diciembre han tratado de incentivar la reparacin a la vctima, pero tal vez de forma no todo lo provechoso que hubiera podido ser, y ello, porque una vez ms, podemos observar como el legislador tiene una idea de la reparacin a la vctima como una accin exclusiva del victimario y de un contenido esencial y primordialmente material, no acogiendo con ello, ninguna tendencia victimolgica en la reparacin a la
cuanto a los nuevos planteamientos para el sistema penal. Esto puede
435
extraerse del anlisis de dos figuras penales, la suspensin y la sustitucin de la pena impuesta al infractor. A).-En la suspensin de la pena impuesta al infractor . La regla 3 del art. 81, impone como condicin para que su pueda
otorgar la suspensin de la pena impuesta al infractor, el que Se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieran originado En primer lugar, no especifica que tenga que ser el infractor, personalmente, por lo que cabe que lo realice cualquier tercero y en segundo lugar al utilizar el trmino responsabilidades civiles incluye tanto la reparacin como la restitucin y la indemnizacin. 1017 Sin embargo si que supone el evidente intento de acoger criterios polticocriminales ms acordes con la idea de seguir teniendo en cuenta a la vctima, una vez dictada la sentencia. 1018 La obligacin que impone al victimario, se ve suavizada por acoger los estados de insolvencia reales y no permitir los fraudulentos,1019 esto, ciertamente, evidencia la preocupacin del legislador por la reparacin a la vctima, pero en trminos indemnizatorios. Sin embargo, tambin consideramos que podra acogerse la reparacin simblica como cumplimiento de esa regla 3, ya que tal y como afirma TAMARIT SUMALLA, esa norma deja abierto el camino para una eventual introduccin del principio de oportunidad a ejercer por el ministerio fiscal y por el juez, al poder valorar la conducta del victimario insolvente, quienes podrn admitir otro tipo de conductas reparadoras1020 La reforma del Cdigo Penal llevada a cabo por la Ley Orgnica 1/2004 de 28 de Diciembre hace que, no obstante, la suspensin prevista
La ley orgnica 7/2003 al incorporar el N-6- al art. 72 de la Ley General Penitenciaria , incorpora un criterio especfico para la consecucin del tercer grado, para los delincuentes terroristas o pertenecientes a organizaciones criminales, cuando muestren su abandono. 1017 MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit.(2005, -111-) 1018 MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit.Ibidem, y ALASTUEY DOBON . Op..Cit..(2000,-258262-) 1019 Con ello se evita la desigualdad entre los victimarios con y sin recursos econmicos, tal y como afirma ALASTUEY DOBON Op..Cit.(2000, -264-) 1020 TAMARIT SUMALLA,J. Op..Cit.(1998, -214-)
1016
436
legalmente, se acuerde no slo en atencin a la duracin de las penas sino que para los condenados hay adems, imposicin de otras
obligaciones previstas tambin en el art. 83. Dicho art. determina en su regla 6 que cuando se trata de delitos relacionados con la violencia de gnero, la suspensin de la ejecucin vendr obligatoriamente
condicionada
al cumplimiento, adems,
de los siguientes deberes,
previstos en los apartados 1,2 y 5 de este mismo art. y que son especficamente: 1.-Prohibicin de acudir a determinados lugares 2.-Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o bien de comunicarse con ellos. 3.-Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial, sexual y otros similares.1021 (regla 5 del art. 83). Entendemos que la prohibicin de aproximarse a la vctima, es incompatible con el proceso de mediacin, que a la vez est vedado ya, por establecerlo as el art 44.5 de la Ley Orgnica 1/2004 mencionada. De todo ese posicionamiento del legislador, podemos extraer una primera conclusin: que no est pensando en la vctima como sujeto participante en su propia reparacin, sino que piensa en ella como un mero sujeto pasivo, destinatario final de la accin exigible exclusivamente al victimario. Sera un principio parecido a Reparar la vctima pero sin la vctima. Esa decisin poltico-criminal, es una decisin que sigue siendo puramente dogmtica en lugar de reparadora, cuyos principios tienen como actores principales, tanto al victimario como a la vctima. Pero adems, la reparacin sigue siendo apreciada fundamentalmente en trminos materiales,1022 ya que una reparacin simblica, 1023 habra de
1021
En programas de formacin y en otros similares, tal vez podra interpretarse que cabran realizarlos especficamente orientados hacia principios de la Justicia reparadora, sin embargo esta interpretacin podra ser contradictoria con la prohibicin de la mediacin del art. 44-5 de la Ley Orgnica 1/2004 de 28 de Diciembre 1022 Materiales y cualesquiera otros prejuicios, as lo considera TAMARIT SUMALLA.Op. Cit..(1998, -211-)
437
ser examinada y aprobada por el juez, quien est en condiciones de tomar en cuenta, o no, la opinin de la vctima en cuanto a sus manifestaciones de verse reparada, o no. Eso es dejar en manos exclusivas de los organos judiciales el aceptar o no, un acuerdo simblico de reparacin, para que la pena le sea suspendida al victimario, lo que dicho sea de paso, suele producirse de forma automatica
1024
. En el art.
83 del C.P. se establecen las reglas de conducta que adems, puede imponer el juez al condenado. Ese catalogo, para algunos autores1025 deja mucho que desear, por no establecer en l la obligacin de reparar a la vctima, mientras que para otros autores, supone prestar ms inters a las vctimas que a los condenados, al ser una forma en que el legislador ha incorporado nuevas penas como la de privacin de la libertad ambulatoria, bajo la etiqueta de obligaciones y deberes.1026 En ese sentido MAPELLI CAFFARENA, advierte que al regularlo as, al fundamento preventivo especial se le suma ahora el inters de la vctima, pero es que, adems, cuando se acuerda la suspensin de la pena y se le aplican adems las obligaciones 1 y 2 del art. 83, lo que se est haciendo es una sustitucin, sui gneris, en lugar de una suspensin. 1027 En conclusin, consideramos que la reparacin, tambin en la figura de la suspensin, siempre es una accin del victimario que slo
podr ser valorada por el juez , y si ello es congruente con la dogmtica y entra dentro de los lmites de la discusin, lo cierto es que no era necesario que lo hiciese al existir la reparacin como consecuencia accesora del delito. Hubiera sido interesante que la reparacin hubiese sido conceptuada con un contenido ms aproximado al de la Justicia reparadora imbuida de sus para que as, la vctima hubiera comenzado a
En contra de la reparacin simblica, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE,I. y otros Curso de Derecho Penal, Parte General, Ed.Experiencia S. L. Manuales Universidad, (2004, -453-) MUOZ CONDE y GARCIA ARAN. Op..Cit..(2004, -645-646-) 1024 La discrecionalidad automatizada como la llama MUOZ CONDE. y GARCIA ARAN,M. Op..Cit.(2004, -563-) 1025 TAMARIT SUMALLA. Op. Cit(1998, -212-) 1026 En ese sentidoMAPELLI CAFFARENA. Op..Cit.(2005, -119-) 1027 MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit..Ibidem
1023
438
dejar de ser un mero sujeto pasivo, de la reparacin como figura dogmtica. B).-En la sustitucin de la pena impuesta al infractor
Si nos situamos ante el esfuerzo realizado por el victimario para reparar el dao contemplado por el cdigo penal en los artculos 88.1 y 89 del Cdigo Penal, en el caso de la sustitucin, tanto para penas de prisin que no excedan de un ao como para las que no excedan de dos, se tendr en cuenta "el esfuerzo realizado para reparar el dao causado ()".
1028
MAPELLI CAFFARENA, entiende que las sustituciones
previstas en el art. 88 tienen en comn la bsqueda de alternativas a las penas cortas privativas de libertad, de forma que se sustituye la pena inicialmente prevista, por otra que no lo est. Para ello el juez ha de fines de
valorar si el cumplimiento de la primera ha de frustrar sus

1029
prevencin y reinsercin, por lo que se trata de una valoracin discrecional del juez. En esa valoracin discrecional, es indudable que
puede tener un fuerte peso la reparacin realizada por el victimario, tal y como considera TAMARIT SUMALLA, cuando afirma que el principal criterio establecido en el art. 88.1 del C.P. es la reparacin, de los cuatro criterios previstos.1030 Es importante la compatibilidad planteada por SAN MARTIN LARRINOA entre la atenuante de reparacin en cuanto a la fijacin de la pena y el esfuerzo para reparar como presupuesto de la sustitucin de la condena. 1031
1028
A los efectos de la suspensin del artculo 80, prrafo segundo, cuando se hace referencia a la previa audiencia de las partes, estas (si ha existido un proceso de mediacin) lo pondrn de manifiesto . 1029 MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit.-(2005,-122-), aunque no considera que la sustitucin se limite exclusivamente a la pena de prisin, sino tambin a otras, como la de multa prevista en el art..83, las del delito continuado del art. 74 o las previstas para las medidas de seguridad de los art. 97 y 100 todas ellas del C.P. 1030 TAMARIT SUMALLA. Op..Cit.(1998, -211-) 1031 SAN MARTIN LARRINOA. Op..Cit.(1997, -253-), y en igual sentido, VARONA MARTINEZ. Op.Cit(1998, -311-)
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Por otro lado, la sustitucin puede ir acompaada de una o varias obligaciones establecidas en el art. 83 del C.P, igual que para la suspensin de la pena, como hemos visto anteriormente. Se puede apreciar en ello la problemtica de la relacin existente entre ambas figuras, tal como plantea MAPELLI CAFFARENA, para quien la relacin no est clara, al no estar resuelta en el Cdigo Penal, teniendo en cuenta que para ambas los requisitos para concederlas a son coincidentes. Dicho autor encuentra la solucin1032 a la aplicacin de uno u otro beneficio, en base al criterio de que ambas figuras son una fase ms de la individualizacin de la responsabilidad penal, por lo que la decisin a favor de la suspensin o la sustitucin resocializacin del infractor,1033 Plantearemos aqu la posibilidad de que el criterio de decisin en esa poderacin pudiera ser el de la reparacin a la vctima. Si se siguiera este ltimo criterio, sucederan dos cosas posibles: que coincidan los fines preventivo especial con el de resocializacin y con la reparacin, o que no coincidan. En este ltimo supuesto habra que seguir lo ms beneficioso para el infractor que sera la reinsercin, en lugar de lo ms beneficioso para la vctima, que sera seguramente la reparacin. Vemos pus, que no es tampoco la reparacin en la figura de la sustitucin de la pena, una figura a favor de la vctima, ni est orientada por criterios victimolgicos de relevancia, sino nuevamente parece tratarse de un intento para fomentar determinadas acciones o actitudes del infractor, no para la habra de estar guiada por la
vctima, sino para su propio beneficio penal, debido a que el sistema penal pivota en torno a la figura de aquel. Hubiera sido posible establecer legalmente un criterio mixto, pero no se ha hecho. Si analizamos la decisin tomada por el legislador en la Ley Orgnica 1/2004 de 28 de
previa a la solucin que ve como ms favorable, plantea otras dos opciones: La primera sera aplicar las reglas del art. 8 del C.P. para los concursos aparentes de normas por la que la sustitucin tendra una relacin de especialidad frente a la suspensin, y as procedera la aplicacin de la sustitucin. La segunda sera tener en cuenta los lmites exteriores de ambos beneficios que vienen determinados por las exigencias preventivas generales establecidos en el art. 80.2 del C.P. MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit.(2005, -123-) 1033 MAPELLI CAFFARENAOp..CitIbidem
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Diciembre, donde veda la mediacin a condenados por violencia de gnero, y lo ponemos en relacin con el art. 88.1 donde le impone ya exlege al infractor, la pena por la que nicamente ser sustituida la recada en sentencia: la de trabajos en beneficio de la comunidad, vemos que existe la posibilidad para este tipo de infractores de que se le aplique el art. 49 del C.P. por el que esos trabajos pueden ser enfocados a la reparacin a las vctimas de similares delitos. No se deja al infractor
reparar a su vctima, pero se le permite reparar a otras vctimas que l no ha perjudicado Cmo?, trabajando para ellas? Qu impide que pueda reparar a su propia vctima, que seguramente se sentir ms reparada que las otras a quienes no conoce, ni ha perjudicado?. Se sentirn las vctimas,que no son del infractor, reparadas por un infractor que no las ha maltratado, ni conocen? 1034. Nuevamente el criterio del legislador es que el maltratador se reinserte y aprenda, el proceso de mediacin. 1035 C)-En la Ejecucin de la sentencia no que las
vctimas sean realmente reparadas, ni que colaboren en ello, como exige
Las modificaciones introducidas por la Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, afectaron , adems de al vigente Cdigo penal de 1995 , a
1034
GORDILLO SANTANA. se pregunta incluso cmo se sentir una mujer maltratada que est siendo reparada por el maltratador de otra mujer maltratada? Y considera que el legislador ha oido campaas pero el problema se le plantear en la prctica de esos trabajosVer en Gordillo Op..Cit.(2005, capt.-IV-, -491-) 1035 SAEZ VALCARCEL. magistrado del Juzgado de lo penal N -20- de Madrid, donde se est llevando a cabo una experiencia piloto en mediacin penal, con el respaldo del Consejo General del Poder Judicial, en el texto presentado a la ltimas jornadas del Mediacin celebradas en Barcelona el 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2006, titulado La mediacin reparadora en el proceso penal. Reflexin a partir de una experiencia (documento entregado a los participantes en las Jornadas,) en la pg.-28- define la mediacin penal de acuerdo con MICHLE GUILLAUMEHOFNUNG, como : un proceso de comunicacin tica que descansa sobre la responsabilidad y la autonoma de los participantes, en el que un tercero, imparcial, independiente y sin poder de decisin o consultivo, acreditado por la autoridad que le reonocen las partes, favorece mediante entrevistas confidenciales la creacin o reconstruccin de vnculos sociales, la prevencin o arreglo de un conflicto Se trata de u n proceso de comunicacin tica porque responde al objetivo de que los protagonistas del dilogo se puedan reconocer en el otro, ponerse en el lugar del contrario
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la Ley General Penitenciaria, que su art. 72.5 , incorpora la obligacin de satisfacer la responsabilidad civil para la concesin del rgimen abierto, y por tanto, la libertad condicional. Igualmente afectaron a la Ley Orgnica del Poder Judicial para introducir el carcter suspensivo de los recursos de apelacin frente a las resoluciones del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en materia de clasificacin y libertad condicional, y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introduciendo la ejecucin provisional de los pronunciamientos en materia de responsabilidad civil "con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil". En el art. 90 del Cdigo penal, se vuelve a exigir el requisito, para la concesin de la libertad condicional, de que el penado tenga satisfecha la resposabilidad civil. Esta exigencia, para ACALE SANCHEZ, puede vulnerar el principio <<non bis in idem>> al ser el mismo que ya fue exigido a la hora de la determinacin de la pena. 1036 Considera MAPELLI CAFFARENA, 1037 que an con la confusin del texto que presenta la reforma operada por la Ley Orgnica 7/2003, en el art. 90 del C.P. se introduce un matiz victimolgico en la concesin de la libertad condicional que est en consonancia con las figuras de la suspensin y la sustitucin de las penas privativas de libertad. Se trata del el concepto de <<buena conducta>>. Por un lado le permite considerar los intereses de la vctima y a la vez no se trata de valorar el comportamiento disciplinario del interno en la prisin. 1038 Esta
interpretacin podra entenderse avalada por la imposicin, en el
1036
VerACALE SANCHEZ,M. Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de la Seguridad , en In Memoriam Alexandri BARATTA, Fernando Prez lvarez (Ed.), Ed. Universidad de Salamanca, (2004, -1214-) 1037 MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit..(2005, .-175-), considera que con la reforma el legislador lo que est proponiendo con el requisito de la buena conducta es una actitud del condenado hacia la vctima, pero advierte de la posibilidad de que se trate tambin de una mera estrategia por parte del penado para obtener el beneficio pero en realidad puede no tener ningn significado desde el punto de vista de la resocializacin. 1038 MAPELLI CAFFARENA. Op..Cit.Ibidem
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momento de la concesin, de las reglas de comportamiento del art. 83 o de alguna de las medidas del art. 96.3, ambos del Cdigo penal. 1039 Otra referencia a la reparacin podemos encontrarla en el art. el artculo 91 del Cdigo Penal que establece que: a propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo informe del Ministerio Fiscal y de las dems partes,1040 cumplidas las circunstancias de los prrafos a) y c) del apartado 1 del artculo anterior, el juez de vigilancia penitenciaria podr adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesin de la libertad condicional en relacin con el plazo previsto en el apartado anterior, hasta un mximo de 90 das por cada ao transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de delitos de terrorismo de la seccin segunda del captulo V del ttulo XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerir que el penado haya desarrollado continuadamente las actividades
indicadas en el apartado anterior y que acredite,adems, la participacin efectiva y favorable en programas de reparacin a las vctimas.
1041
En realidad, se trata de una poltica reformadora, con un aparente halo de reparacin a la vctima, pero hacindolo sobre el contrapeso del endurecimiento para el infractor. Se trata de otro ejemplo ms del uso que el legislador ha hecho de la reparacin: responder a ciertas presiones o movimientos sociales a favor de las vctimas y de la seguridad ciudadana, pero no una autntica poltica criminal con planteamientos resparadores, sino todo lo contrario. Tal y como afirma ACALE SANCHEZ, toda esta politica criminal reformadora en cuanto al cumplimiento efectivo de las
1039
Se trata de las mismas obligaciones posibles que las previstas para la suspensin y la sustitucin de la pena. 1040 ACALE SANCHEZ, esta exigencia la considera peligrosa por la posibilidad que ofrece de introducir a la acuscin particular y popular en la determinacin de una condicin penitenciaria. Para ms profundidad, Op. Cit..( 2004, -1223-) 1041 Un estudio pormenorizado de la L. 7/2003 es el realizado por RIOS MARTIN., publicado en la pgina web del rea de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III: http://www.uc3m.es/uc3m/dpto/PU/dppu06/Revistilla.html
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penas, viene orientada por la filosofia denominada <<tolerancia cero>> basada en la pretensin de erradicar todo tipo de delincuencia, despreciando una de las mas certeras perspectivas criminolgicas, cual es la imposibilidad de la elimnacin absoluta de la delincuencia. A lo ms que es posible llegar es a mantener unas tasas de delitos controladas y ms o menos soportables socialmente. 1042 Esta modificacin dirigida fundamentalmente al endurecimiento, a parte de dejar en muy ltimo plano a la vctima, en realidad obedece a esa tendencia de modificacin legislativa de incremento de penas y de creacin de nuevos tipos delictivos , sin base cientifica ni sociolgica que sirva de sustento coherente y eficaz a cada reforma. 1043 Por ello, tal y como considera DIEZ RIPOLLES, el debate social y poltico sobre la poltica-criminal contemporanea no debe estar basado en la idea de un mayor o menor galantismo, sino en modelos ms eficaces de prevencin de la delincuencia, lo que har que tambin el sistema de responsabilidad penal se haga ms slido , y exprese mejor, cundo alguien debe
responder por sus actos y en qu grado, ah es donde realmente esta su fuerza y no en las construcciones conceptuales refinadas e inaccesibles.1044 De acuerdo con GORDILLO SANTANA, tambin este tipo de
poltica tratando de dar protagonismo la vctima, en realidad le da protagonismo a la idea de venganza, en lugar de favorecer posturas restauradoras, y en lugar de fomentar procesos de reparacin en cualquier mbito. 1045
4.-LOS CONTENIDOS DE LA MEDIACIN EN EL SISTEMA PENAL: REPARACIN CONCILIACIN Y PERDN

ACALE SANCHEZ. Op..Cit.(2004, -1208- 1225-) Sobre este tema es interesante ver DIEZ RIPOLLES. La racionalidad de las leyes penales. Ed. Trotta, 20041044 DIEZ RIPOLLES. La nueva poltica criminal espaola. En Eguzkilore,Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa -2003, N-17-, -86-87-) 1045 GORDILLO SANTANA. Op..Cit.. (2005, Capt.-4-,-497-)
1043 1042
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Los trminos <<reparacin>> <<conciliacin>> y <<perdn>> son identificados doctrinalmente, a veces de forma unida entre s, con el concepto de mediacin penal.
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La mediacin dentro del sistema de Justicia penal podra definirse como el proceso mediante el cual las partes afectadas por un determinado delito resuelven cmo solucionar las secuelas de la infraccin y sus implicaciones futuras. 1047 La mediacin es el instrumento ms usado por la llamada Justicia reparadora. En otros trminos, la Justicia reparadora es la posibilidad de abordar, desde dentro del sistema penal, la solucin de los problemas producidos por el delito, con la
intervencin de las partes involucradas conjuntamente, en una relacin activa con las autoridades competentes. En consecuencia, no representa slo un mtodo especfico, una tcnica o un programa sino que remite a una visin nueva y global del proceso de Justicia penal, en el cual las necesidades de la vctima se sitan en primer lugar y se destaca de modo positivo la responsabilidad del delincuente, as como se le ofrecen a ste posibilidades concretas de enmendarse con miras a su reinsercin social. Todo ello, con el objeto de solucionar los mltiples conflictos asociados al delito, pero mediante compromisos acordados por las partes que se encuentran involucradas, de forma autogestionada. La Justicia reparadora es una escala de valores que puede indicar el modo de resolver los problemas relacionados con todos lo delitos y a todos los niveles.
Como iremos viendo a lo largo de este epgrafe, el trmino de reparacin conciliacin, es el ms frecuentemente usado por los distintos autores para referirse a la mediacin en el mbito penal aunque LARRAURI PIOJAN.Op. Cit. (1997, -183-) la denomina especficamente La mediacinreparacin y GIMENEZ SALINAS y PEREZ SANZBERRO utilizan indistintamente ambas expresiones. 1047 De acuerdo con lo establecido con la definicin del Foro Europeo Victgim-Offender Mediacin. Ver PETERS. Victim-Offender Mediation: reality and challenges. En Victim-Offender Mediation in Europe. Leuven University Press,( 2000, -9-15-) Esa definicin es la recogida igualmente por la la Recomendacin N R(99) 19 del Consejo de Europa al Comit de Ministros
1046
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No tiene el objetivo de crear un sistema paralelo o alternativo al actual sistema de Justicia penal. Cada vez ms, las propuestas de la Justicia reparadora se dirigen a que stas sean integradas en el actual sistema judicial penal, 1048 con el fin de modificar los fundamentos del mismo, haciendo de la reparacin de los daos su objetivo primordial. La reparacin material e inmaterial de la relacin alterada entre la vctima y el infractor1049 constituye un principio general de orientacin en el proceso de mediacin penal. Se refiere tanto a las formas de delincuencia menos graves como a las ms graves cometidas tanto por delincuentes juveniles como adultos. Por ser la participacin activa de vctima, infractor y sus respectivos apoyos uno de los elementos clave de este planteamiento, la Justicia reparadora brinda tambin oportunidades concretas de implicar a los ciudadanos, de modo constructivo y concreto, en las cuestiones relativas a la delincuencia. En este contexto, la mediacin en materia penal1050 ha sido hasta ahora la forma ms usual en que se ha manifestado la Justicia reparadora, que la define como aquel proceso que permite a la vctima y al delincuente participar activamente, si consienten libremente, en la
solucin de los problemas y dificultades ocasionados por el delito, con la ayuda de un tercero independiente -el mediador-. Los principios generales 1051 que deben regir la mediacin penal son el del libre consentimiento de las partes, el de la confidencialidad de las discusiones, el de su disponibilidad en las causas penales y en todas las
para los estados miembros de la Unin Europea relativa a la Mediacin en asuntos penales, y adoptada por el Comit de Ministros el 15 de Septiembre de 1999, recogidos en el apndice-I1048 BRAITHWAITE, John. Restorative Justice " en Torny, M., (ed.), The Habdbook of Crime and Punishment, Oxford University Press, Oxford, ( 1998, -335-336-) y LARRAURI PIOJAN. Op. Cit..(2004, -441-) 1049 Y a veces tambin de la comunidad donde se ha producido la infraccin 1050 PETERS.Op.Cit.Ibidem y la descripcin detallada de GROENHUIJSEN. Victims-Offende rmediaton: legal and procedural safeguards. Experimets and legislation in some European Jurisdictions. En Victim-Offender Mediation in Europe. Leuven University Press, (2000, -69-80-) 1051 Segn lo establecido por la Recomendacin N R(99) 19 del Consejo de Europa al Comit de Ministros para los estados miembros de la Unin Europea relativa a la Mediacin en asuntos penales, y adoptada por el Comit de Ministros el 15 de Septiembre de 1999, recogidos en el apndice-II- de la Recomendacin.
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fases del procedimiento de la Justicia penal, as como garantizar la autonoma de los servicios de mediacin en el marco del sistema judicial . El recurso a la mediacin vara en funcin de la cultura jurdica pero con independencia de esto, la prctica est demostrando su instalacin en distintos tipos de mbitos culturales o de pluralismo jurdico, coexistiendo con distintos sistemas normativos de un mismo mbito social. 1052 VARONA MARTINEZ1053 considera que es la cultura jurdica la que define los intereses y los valores en conflicto y condiciona las percepciones sobre el procedimiento a seguir as como sus resultados. Ella distingue tres clases de sistemas de Justicia, al margen de la estatal: la indgena, la popular y la gitana . Estos tres sistemas utilizan la mediacin para tratar acciones que de otra forma, caeran bajo el sistema penal estatal. La que llama Justicia Indgena, es reconocida normalmente por el sistema estatal, en la mayor parte de los casos, incluso a nivel constitucional, y en todo caso, a nivel internacional como demuestra el Handbook de Asistencia a la Vctima de las Naciones Unidas y el Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indgenas y tribales. La que llama Justicia Gitana, en Espaa es ignorada por la estatal, pero a pesar de ello funciona cotidianamente de forma efectiva utilizando estrategias mediadoras e imponiendo sanciones a veces de gran dureza. 1054 Finalmente, existe lo que denomina Justicia Sumergida , como un conjunto de actividades de mediacin por parte de diferentes personas, incluidos algunos operadores jurdicos, que se da especialmente entre familia, pueblos pequeos y grupos de labores comunes. 1055 Por eso, el nfasis con el que se aprecia actualmente la mediacin en las
sociedades actuales supone un cambio en la visin o forma de

1052
GORDILLO SANTANA,L. Op..Cit(2005, Capt.-II-, -239-) y siguientes en las que describe los programas de mediacin en toda la Common Law y en la Europa Continental. 1053 VARONA MARTINEZ. Op. Cit( 1998, -458 -459-) 1054 VARONA MARTINEZ. Op..Cit.Ibidem 1055 VARONA MARTINEZ. Op..Cit.Ibidem
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contemplar el Derecho, o el paso de su contemplacin como un mero sistema de normas, a un proceso de resolucin de conflictos. Las condiciones postmodernas son las que promueven, no solamente una interjuridicidad, sino ms concretamente, una pluralidad de foros de Justicia, (que siempre han existido, bien oficialmente o a la sombra del derecho) independientemente de que la adjudicacin moderna heredera de la razn ilustrada universal, siga abarcando el espacio del derecho positivo. 1056 A)-En el sistema penal de adultos
Ya hemos visto lo que es la reparacin para el ordenamiento jurdico penal, ahora veremos que es la reparacin, la conciliacin y el perdn para los defensores de la mediacin en el mbito penal. Para ello, es imprescindible volver a referirnos al PEREZ SANZBERRO,
1057
detallado estudio sobre la
reparacin y sus posibilidades de ubicacin dogmtica llevado a cabo por con especial referencia a las discusiones
doctrinales y prcticas suscitadas en Alemania con motivo del nacimiento e implantacin del <<Proyecto Alternativo sobre la Reparacin>> de PEREZ SANZBERRO,G. considera que 1058: La reparacin en el contexto de la conciliacin autor-vctima adquiere un significado y un contenido diferente al concepto de reparacin civil del dao, aun cuando pueda coincidir parcialmente con ste.En un sentido amplio reparar el mal causado por el delito comprendera la pena y la responsabilidad civil; la primera adquiere el significado de una reparacin simblica ante la vctima y la sociedad 1059, y la segunda se dirige directamente a la indemnizacin de los daos causados efectivamente a la vctima, como efecto jurdicamente obligado derivado del delito. La norma del art. 109.1 de nuestro CP as lo establece1060, detallndose en
1056 1057
1992.
PEREZ SANZBERRO. Op. Cit. (1999, -459-460-) PEREZ SANZBERRO. Op. Cit..Ibidem 1058 PEREZ SANZBERRO. Op. Cit..(1999, -18 y ss.) 1059 V. SEELMANN, ZEE 1981, pg. 44. 1060 La ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los trminos previstos en las Leyes, los daos y perjuicios por l causados.
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los arts. 110 ss. el contenido y la forma de hacer efectiva dicha responsabilidad civil. Una consecuencia imperativa, de carcter civil y contenido patrimonial, trasladable por ello a los responsables del delito y, en su caso, con sealamiento de los responsables civiles subsidiarios. La reparacin de la que se trata en el presente trabajo se configura como una institucin limtrofe o hbrida entre la pena y la responsabilidad civil, que va a afectar a la determinacin concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna de ellas. La filosofa poltico-criminal que inspira bsicamente esta reparacinparte del reconocimiento positivo de la disposicin del autor en la asuncin de su responsabilidad ante la vctima, y en su caso ante la sociedad. Su contenido es por ello mucho ms flexible, pudiendo coincidir o no con los elementos propios de la responsabilidad civil... En la autora, la idea de conciliacin implica el acuerdo entre sujetos que parten, en principio, de posturas discrepantes o posiciones de intereses enfrentadas. El sentido en el que utiliza esta idea no implica necesariamente que reproduzca una aceptacin ntima o identificacin personal completa con el contenido del acuerdo, ni que se recupere ntegramente el estado de una relacin interpersonal existente antes de que se produzca la situacin de confrontacin. Para ella, el concepto tiene dos dimensiones igualmente importantes: por un lado, la que hace referencia al logro de un resultado, el acuerdo, que normalmente tendr por objeto la reparacin del dao; por otro, importa tambin en cuanto procedimiento, 1061 ya que supone el protagonismo de los sujetos directamente implicados en el delito (infractor y vctima) en su tratamiento y en la regulacin de sus consecuencias, a travs de un proceso comunicativo caracterizado por la horizontalidad y la superacin de los estrechos lmites que imponen las definiciones jurdicas (aunque stas influyan en dicha comunicacin). Todo ello con la finalidad de contribuir a la pacificacin de las relaciones sociales.
Es una identificacin que no tiene su correlacin con la mediacin penal como proceso, tal y como hemos venido describiendo a lo largo de todo este trabajo, ni como se define en Europa debido a que la conciliacin no tiene por qu ser un proceso, ni tampoco tiene porqu suponer una reparacin del dao. Una cosa es la sta ltima, y otra la conciliacin, ambas, pueden ser contenido de la mediacin pero la mediacin es el proceso y la reparacin y/o la conciliacin el contenido material de aquella.
1061
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La reparacin s est integrada en la idea de conciliacin autor-vctima, pero no responde a un programa teraputico de intervencin en relaciones conflictivas interpersonales para su resolucin global, sino que se le atribuye una funcin pacificadora dirigida prioritariamente a la superacin de los efectos directamente vinculados a la conducta delictiva la posible situacin de conflicto subyacente, y previa a aqulla interesar efectivamente en la medida en que los implicados quieran abordarla. 1062 Puede parecer que la dimensin conflictual en la reparacin, es
puramente intersubjetiva, dejndose de lado la dimensin social (el dao social) del delito, los efectos que ste tiene en la sociedad en su conjunto, la posicin en la que se sita el infractor frente a la generalidad. Sin embargo, esto no es as desde el momento en que se trata de valorar una modalidad de tratamiento del delito a la luz de las exigencias jurdicopenales, lo que exige no perder de vista los intereses generales que estn en juego. 1063 La cuestin central es hasta qu punto resulta necesario prestar atencin a la relacin intersubjetiva (conflictiva) que se genera tras la comisin del delito y, en su caso, bajo qu condiciones, en el marco del sistema de control penal. 1064 Es decir, se trata de deducir la existencia o no de conexiones entre esa relacin intersubjetiva particular vinculada al delito, 1065 y la relacin entre el infractor y la sociedad, a partir de las cuales pueda justificarse la incidencia en la decisin jurisdiccional sobre la sancin penal. 1066 Entiende la reparacin como una pena, como sancin negativa, Propone una abolicin parcial del sistema penal y hace una propuesta de
1062 1063
PEREZ SANZBERRO. Op. Cit.(1999, -20-23-) PEREZ SANZBERRO.Op. Cit...Ibidem 1064 PEREZ SANZBERRO.Op. Cit .Ibidem 1065 La Posicin dogmtica que tiene el conflicto en el concepto de reparacin-conciliacin viene descrito por SESSAR, quien representa a un pequeo sector de la doctrina alemana: El conflicto se vincula al comportamiento que el Derecho penal define como injusto, y no tanto a la relacin conflictiva antecedente entre los implicados. As puede hablarse de conflicto tambin en aquellos casos en que autor y vctima no hubieran vivido una situacin de confrontacin previa a la comisin del hecho delictivo, e incluso no se conocieran en absoluto. Ciertamente, el delito puede representar la culminacin de un conflicto ya existente, pero tambin puede suceder que el hecho sea precisamente su desencadenante". PEREZ SANZBERRO. Op..Cit.(1999, - 21-)
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combinacin de la reparacin con la pena, para que se tengan en cuenta, tantos los intereses de la vctima, como los de la sociedad. Para ello, habr ciertos delitos en los que se ha producido un dao y en los que el juez tenga que decidir sobre la sancin, tendr que tener en cuenta en primer lugar, la reparacin y en segundo lugar sobre la pena tradicional, combinndose ambas de manera que esta ltima pueda reducirse, o incluso sustituirse 1067 En la idea de <<reparacin-conciliacin>> est la base sustentadora de las posiciones doctrinales que hablan de la posibilidad de la Justicia reparadora como tercera va posible dentro del sistema punitivo. As ha sido especficamente contemplado por parte de la doctrina penal que, a parte de identificar mediacin con reparacin y conciliacin
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considera que se trata de una tercera va, con diferentes modelos de
intervencin, pero establece que la reparacin como propsito primordial de la mediacin, aparece como una consecuencia jurdica distinta de la clsica pena o medida de seguridad, sin que se ponga siquiera en duda su pertenencia a la Justicia penal 1069. As apreciada, la reparacin es una meta del derecho penal , con dos condiciones ineludibles. La primera que no perjudique a los fines de la pena estatal y la segunda, que no
provoque una nueva expropiacin de los derechos de la vctima para resolver el conflicto.
1066
PEREZ SANZBERRO.Op. Cit..(1999, -21-) Sobre la posicin de esta tendencia de la doctrina alemana encabezada por SESSAR, ver una ms amplia exposicin en ALASTUEY DOBON y sus consideraciones crticas a la tesis de SESSAR en:. La reparacin a la vctima en el marco de las sanciones penales. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia,( 2000, -105-114-) 1068 Trminos que desde nuestro punto de vista son distintos como expresaron ya FOLBERG y TAYLOR (1984) entendiendo que la conciliacin, es una de las figuras con la que ms se confunde la Mediacin.
1067 1069
As lo expresa GIMENEZ SALINAS. En su art. La Mediacin: una visin desde el derecho comparado , en La mediacin penal , Centre d Estudis Jurdics e Formaci Especialitzada. Generalitat de Catalunya ( 1999, -98-)
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LOPEZ BARJA DE QUIROGA1070 ve la reparacin como una tercera va dentro del sistema penal y plantea si sta funciona como una pena o como una alternativa a la pena 1071, lo que sera posible siempre que cumpla con los fines atribuidos a sta, funcionando unas veces como alternativa y otras como atenuacin. Pero adems, el problema de esta tercera va es que implica una reelaboracin de la culpabilidad por incidir la reparacin tanto en ella como en la individualizacin de la pena.
1072
Como afirma el autor indicado, la reparacin no aparece como una cuestin autnoma con finalidades propias sino como medio de
obtener los mismos fines que en definitiva persigue la pena, sirviendo con ello, a la realizacin de la prevencin general positiva o a los de la prevencin especial integrndola sin contradiccin, con los principios que informan el ordenamiento jurdico penal como derecho pblico. GIMENEZ SALINAS, 1073 citando a SNARRE y hacindose eco de la mayora de la doctrina inclinada por la tercera va, considera que la diversidad de modelos de conciliacin proceden de tres fuentes: lo establecido por la ley reguladora de tales prcticas , el carcter procesal sobre qu momento es sobre el que se decide hacer una reparacin y si sta se realiza de forma extrajudicial o no, y la determinacin del rol del mediador junto con su carcter de voluntario o profesional.
1074
En la idea
de <<reparacin-conciliacin>> hay implcito un elemento que determina la cohesin de ambas figuras jurdicas: el perdn. Sin perdn por parte de la vctima no puede darse la conciliacin. De forma que estas dos figuras
1070
GIMENEZ SALINAS. La tercera va en La mediacin penal , Centre d Estudis Jurdics e Formaci Especialitzada. Generalitat de Catalunya ( 1999 , -118-) En este sentido se manifesta ROXIN en su artculo La reparacin en el sistema jurdico penal de sanciones. Jornadas sobre la Reforma del derecho penal en Alemania, C.G.P., Madrid (1991,91-) 1072 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Op. Cit.Ibidem 1073 GIMENEZ SALINAS. La mediacin: una visin desde el derecho comparado , art. publicado en Cuadernos de derecho judicial, CGPJ 1996. en Justiforum N-5- 1996 y en La mediacin penal , Centre d Estudis Jurdics e Formaci Especialitzada. Generalitat de Catalunya (1999,-99-) Como vemos, utiliza el trmino Conciliacin como sinnimo de Mediacin y con Reparacin 1074 GIMENEZ SALINAS . Op..Cit.Ibidem.
1071
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jurdicas asociadas, se interrelacionan por la presencia del perdn, como cordn umbilical que las une y hace que funcionen como una sola meta a conseguir. ROLDAN BARBERO 1075 considera que el perdn es el primer elemento de un posible acuerdo entre autor-vctima. Y entiende que la conciliacin es ese mismo perdn desprovisto de su sentido moral, en su doble vertiente histrica: el perdn judicial y el perdn del ofendido, el primero sustituido por la suspensin condicional de la pena y el segundo proyectado en la institucin de la conciliacin. 1076 Otro contenido en el proceso de mediacin, con el que tambien parte de la doctrina espaola identifica la idea de reparacinconciliacin1077 es con la idea enlazada de reparacin como
<<compensacin>> a la victima de forma voluntaria por el infractor, como analizaremos ms adelante. En un proceso de mediacin no est presente siempre la conciliacin o el perdn de la vctima al infractor, lo que s suele estar presente es la idea o el sentimiento de <<compensacin>>, porque la vctima puede no perdonar pero s aceptar la compensacin que realice el infractor como restablecimiento o reparacin del dao ocasionado y puede llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto, sin haber perdonado o haberse conciliado con ste. Es precisamente por la idea preconcebida de tener que perdonar al infractor, por la que algunos movimientos feministas de ayuda y atencin a la vctima han comenzado a rechazar la idea de la mediacin, creyendo que se trata de un proceso en el que adems del dao sufrido, la vctima tiene que esforzarse en perdonar a quien se lo ha provocado. 1078
1075
ROLDAN BARBERO.Op. Cit( 2003, -120 y ss.) ROLDAN BARBERO. Op. Cit.Ibidem 1077 Como lo hacen expresamente GIMENEZ SALINAS y PEREZ SANZBERRO, por todos, Op. Cit.. 1078 Sin embargo, en una ltima publicacin de Amnista Internacional sobre la violencia contra las mujeres, propone esta organizacin expresamente la necesidad de los gobiernos de implantar sistemas paralelos como el de la Justicia reparadoraPara ms informacin ver la referencia en: http://www.amnistiainternacional.org . El texto fue p ublicado originalmente en ingls en el 2004 con el ttulo Its in our hands. Stop violence against women
1076
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La reparacin en el sistema penal de adultos espaol, tiene una connotacin ms de <<responsabilidad civil material >> a la vctima pero sin su intervencin, bien por automatismo legal, o bien por interpretacin jurisprudencial, en cuanto a accin exclusiva del victimario.1079 Intentar definir el proceso de mediacin con este tipo de planteamiento es un modo inadecuado de que la vctima tenga algn tipo de protagonismo a la hora de aceptar esa reparacin que ya viene impuesta legal y jurisprudencialmente. La doctrina partidaria de la mediacin, le da contenido a la misma mediante la identificacin con figuras ya ancladas en la dogmtica penal y ha utilizado la figura jurdica de la reparacin, un tanto secundaria y de naturaleza hbrida en su importancia dogmtica dentro del sistema penal para justificar la mediacin en el sistema penal de adultos y as poder llenar, de algn modo, el vacio que produce la inexistencia del principio de oportunidad . Respecto a la conciliacin, como ya expusimos en el captulo-I- de este trabajo, es una figura que puede y debe deslindarse de la mediacin en base a las diferencias paradigmticas que las separan1080 Por lo que respecta al perdn, como contenido de la mediacin, es desde luego un contenido posible, pero no imprescindible y desde luego, no identificable con la mediacin en s. Para deslindar <<los contenidos>>, del proceso de mediacin en s mismo, podemos decir que puede darse el perdn, la conciliacin y la reparacin, sin mediacin. Por otro lado, nada impide que pueda
realizarse una mediacin cuyo contenido no sea ni el perdn, ni la conciliacin, ni la reparacin. Algunos contenidos diferentes podran ser: la confrontacin en un contexto dialogado, el mero conocimiento de vctima y autor, la ruptura relacional de forma pacfica, el entendimiento o
1079
Nos remitimos al epgrafe 3.2-Aplicacin de la reparacin a las infracciones penales, de ste mismo captulo en el que hemos fundamentado tal afirmacin. 1080 Nos remitimos al anlisis detallado de las mismas expuesta en el presente trabajo, captulo-Iepgrafe-2- apartado B).
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comprensin de la conducta de la otra parte, la prdida del miedo, la negociacin de comportamientos futuros de cualquiera de las partesetc. B).-En el mbito de responsabilidad penal del menor
En el mbito de la Ley de responsabilidad penal de menores L.O. 5/2000- de 12 de Enero, la reparacin y la conciliacin asumen funciones complementarias, lo que no ocurre en el de adultos, y se definen como mecanismos especficamente <<desjudicializadores>>1081 y alternativos a los cauces ordinarios. La apuesta por la <<desjudicializacin>> 1082 es recogida por la referida ley orgnica, al concederle al ministerio fiscal la posibilidad de no incoar o bien de desistir de continuar con el expediente contra el menor.1083 Podemos afirmar que la filosofia reparadora (que no es lo mismo que reparacin, como veremos ms adelante) es la que se
Considera DAPENA que tal vez los cambios hacia la desjudicializacin se deben a que en el mbito de la Justicia penal juvenil se concede ms relevancia a la prevencin especial que a la general, al contrario que en la de adultos. Estos cambios, producidos con mucha ms antelacin en la Justicia juvenil europea, en Espaa se han ido realizando de forma retardada, al estar anclada hasta 1992 en los principios del positivismo y del correccionalismo. Fue Catalua quien primeramente sali del inmovilismo legislativo , tal vez por tener competencia exclusiva en materia de ejecucin de medidas judiciales con menores, lo que le llev a impulsar nuevos programas, en un consenso entre la administracin y los jueces de menores, como el pionero en Espaa de mediacin y reparacin, en mayo de 1990. Para profundizar en tal programa, y su valoracin de 1990 a 1997 DAPENA Y MARTN. Mediacin Penal Juvenil en Ca taluna. Fuente de Internet: http://www.restorativejustice.org/resources/docs/dapena/download NOGUERAS MARTIN, A. El Sistema Espaol de Justicia Juvenil Ed. Dykinson , Barcelona 2002. 1082 Para profundizar en esa medida. FERNANDEZ MOLINA. La valoracin del inters del menor en la LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.En MARTN OSTOS (Dir) Anuario de Justicia de Menores. ( 2002, Nm.-11-, 55-77) 1083 Segn el art. 19 de la Ley del menor aludida, la mediacin pasa a ser el proceso para alcanzar la conciliacin y/o la reparacin . De modo que si el menor cumple con el compromiso de reparar asumido o se concilia con la vctima, el Ministerio Fiscal solicitar el sobreseimiento del expediente tal y como le indica el art. 19 de la mencionada Ley Orgnica 5/2000 de 12 de Enero. Por otro lado, La mediacin puede llevarse a cabo durante la fase de instruccin (artculo 19), en cualquier momento del proceso antes del juicio, y durante el periodo de ejecucin de la medida impuesta (artculo 51.2). Con la entrada en vigor del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la L.O 5/2000, se concreta muy especficamente la actuacin del equipo tcnico (art.4) adems de el modo de llevar a cabo las soluciones extrajudiciales (art.5)
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ha erigido como inspiradora de la regulacin en el mbito del menor infractor.1084 En dicho mbito, el proceso de mediacin se inicia a instancia del Ministerio Fiscal en todos aquellos casos en que se considere que la gravedad del delito y la naturaleza del conflicto permiten vislumbrar una posible solucin extrajudicial. Las caractersticas de ese proceso varan segn se trate de alcanzar el objetivo de la conciliacin entre las partes y/o la reparacin, as como de la participacin directa o indirecta de la vctima en el mismo. La LORPM 5/2000, de 12 de enero, ofrece dos posibilidades en diferentes momentos del procedimiento para la realizacin de una mediacin. En la fase de instruccin, el artculo 19 permite que el ministerio fiscal pueda desistir de la continuacin del expediente por conciliacin o reparacin entre el menor y la vctima y define claramente ambos conceptos : ...se entender producida la conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante la vctima, y sta acepte sus disculpas... ...se entender por reparacin el compromiso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de la realizacin efectiva.1085 En la definicin legal de conciliacin, vemos que la ley impone dos obligaciones al menor infractor, y una condicin que deja en manos de la vctima. Las obligaciones al infractor son: una, el reconocimiento del dao,
1084
Para profundizar el tema, RECHEA ALBEROLA. y FERNNDEZ MOLINA. en El reto de la nueva Justicia de menores. En Boletn Criminolgico, ao 2000, Nm-47-. Tambin. Panorama actual de la delincuencia juvenil en E. Gimnez-Salinas (Dir.) Justicia de menores: una justicia mayor. Manual Formacin continuada. Ao 2001 Nm-9- Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Pgs. 345-374. Y tambin .La nueva Justicia de Menores. Delincuencia Juvenil en el siglo XXI en Cuadernos de Poltica Criminal. Ao 2002 Nm. -74-. Universidad Complutense. Madrid. Pgs. 325-353. Ver tambin TORRES FERNNDEZ. La desjudicializacin como respuesta a la delincuencia de menores de edad. En Cuadernos de Politica Criminal, ( 2002, Nm.-79-, -79-108-) 1085 Definiciones establecidas en el art. 19.2 de la LORPM
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otra la peticin de disculpas. En cuanto a la condicin de su existencia, es que la vctima acepte tales actos del menor.1086 La reparacin tambin la define con dos obligaciones exclusivas del infractor: El asumir un compromiso de realizar acciones, que necesariamente han de ser a favor de tres posibles destinatarios: la vctima , el perjudicado y la comunidad, seguidas de su realizacin <<efectiva>>.1087 El siguiente momento en que puede realizarse un proceso de mediacin es en la fase de ejecucin. El artculo 51.2 plantea que el Juez podr dejar sin efecto la medida impuesta en cualquier momento en que se produzca la conciliacin entre el menor y la vctima. Para esta conciliacin se aplicaran los criterios del artculo 19.
Hemos de entender las
definiciones anteriormente citadas como las
condiciones bsicas para que la conciliacin y/o la reparacin tengan efectos jurdicos penales. El menor ha de reconocer el dao, pero este no viene definido a priori, ser establecido por las partes en el marco del proceso de mediacin. Lo mismo ocurre con la peticin de disculpas del menor y la aceptacin de las mismas por el perjudicado, o con el compromiso y el contenido de la reparacin. Afirma NOGUERAS MARTIN que las obligaciones legales para la conciliacin en realidad, son fruto del dilogo y la comunicacin
Afirma la Mediadora de la DGJJ Generalitat de Catalua NOGUERAS MARTIN que: Es importante sealar que tanto la conciliacin como la reparacin podran llevarse a cabo, de forma puntual, en un proceso distinto al de la mediacin. Pero pensamos que, siempre que las circunstancias del caso lo permitan, es muy conveniente priorizar la mediacin entre las partes, ya que. es lo ms beneficioso para ellas Texto manuscrito entregado como material documental en el Master de Mediacin General y Penal de la Universidad de Sevilla en el curso acadmico, 2005/ 2006, pg-91087 La definicin de reparacin viene a asimilarse a la reparacin tal y como viene configurada legal y jurisprudencialmente en el mbito de adultos. Lo que se hace en el ambito de menores infractores, es concretar el objetivo del cumplimiento de esa obligacin de reparar, que siempre va dirigida a la vctima o el perjudicado, pero se hace especial referencia a la comunidad, como una expresin ms de la filosofa reparadora por la que opta la ley del menor.
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entre las partes. En la mediacin se definir el conflicto y se concretaran los acuerdos que puedan darle solucin. 1088 El reconocimiento del dao, las disculpas o el compromiso de reparar el dao causado, tampoco estn condicionados a un posible acuerdo sobre responsabilidad civil.
1089
Esta es una variacin interesante
respecto a la reparacin en el mbito de adultos, donde el infractor que satisfaga la responsabilidad civil, o cualquier otra persona en su nombre, puede beneficiarse de los efectos de la reparacin, en el momento procesal en que la realice. En menores, la reparacin est dirigida a la vctima y presenta un contenido mucho menos material al quedar desvinculado de la responsabilidad civil. Una vez finalizada la mediacin, 1090 con reparacin o conciliacin, o con ambas, el mediador hace llegar al ministerio fiscal el documento con los acuerdos, firmado por las partes, y una valoracin general del proceso. Este, teniendo en cuenta el hecho delictivo y la reparacin efectuada, propone al juez de menores el sobreseimiento y la conclusin del expediente. Toda esta actividad no cabe en el proceso de adultos, donde la reparacin, como vemos, tiene una funcin muy especfica y una aplicacin jurisprudencial muy concreta, adems de estar ubicada no en un proceso relacional y por ello, sistmico, entre el autor y la vctima, sino en el principio de contradiccin de partes que rige en el proceso penal.
C)-La Reparacin -Compensacin
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NOGUERAS MARTIN. Op..Cit..Ibidem La Ley en su Art. 19.2 establece: Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relacin al ejercicio de la accin por responsabilidad civil derivada del delito o falta, regulada en esta Ley. En cualquier caso, la Ley no solo no condiciona la conciliacin y/o la reparacin y los beneficios jurdicos correspondientes al acuerdo sobre responsabilidad civil, sino que deja la puerta abierta a que se puedan incluir los dos aspectos en favor de una solucin global del conflicto.
1089 1090
Hay que tener en cuenta que la LORPM no define la mediacin, sino que la nombra en relacin a su contenido, como reparacin o conciliacin.
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Otro contenido posible de la mediacin es la <<compensacin>> entre vctima y autor. Este trmino est relacionado con la idea de <<reparacin>>.1091 La diferencia fundamental est en que el trmino compensacin procede de la regulacin anglosajona y viene a querer indicar directamente el proceso de mediacin entre la vctima y el autor, en el que existe un control de los poderes pblicos, ya sea de juez o fiscal y muy directamente conectado a la idea de diversin por lo que es un concepto sin anclaje institucional en nuestro ordenamiento jurdico. De hecho, CARRASCO ANDRINO afirma que el termino empleado en EE.UU. es el de <<compensacin>> cuando se refiere a la actividad reparadora en favor de la vctima , pero a cargo de fondos estatales.1092 En Alemania con el Proyecto Alternativo sobre la Reparacin1093-PARse formula un concepto jurdico-penal concreto, de reparacin1094 que va unido a la existencia del principio de oportunidad y que a su vez est basada en la idea de la <<compensacin>> a la vctima. La reparacin-compensacin como accin postdelictual realizada por el autor de la infraccin no solo es una forma de asumir la responsabilidad por el dao cometido, sino que est formada por una idea adicional:
1091
Esa imprecisin terminolgica confusa tambin ha sido puesta de manifiesto respecto a los trminos reparacin y compensacin , por ALASTUEY DOBON. Op.Cit.(2000, -70-71-) haciendo tambin referencia a la misma crtica realizada por JUNG. TRENCZEK,. DNKEL., MLLER-DIETZ, BANNENBERG, KILCHLING y en nuestro pas, PEREZ SANZBERRO. De hecho, en el Proyecto Alternativo sobre la Reparacin Alemn de 1992, especficamente se define en su pargrafo 1, la reparacin como la compensacin a la vctima PEREZ SANZBERRO. Op.Cit. (1999, -423-) CARRASCO ANDRINO,M. La mediacin del delincuente-vctima: el nuevo concepto de justicia restauradora y la reparacin (Una aproximacin a su funcionamiento en Estados Unidos) En revista Jueces para la Democracia, Informacin y Debate ( 1999, N-34, -71-) 1093 La figura y la idea de la reparacin dio lugar a la elaboracin por parte de la doctrina , alemana suiza y austriaca, de una propuesta concreta de regulacin legislativa que se denomin y materializ en Alemania en el denominado Proyecto Alternativo sobre la Reparacin en 1992. El proyecto concreto es minuciosamente analizado por varios autores espaoles, entre ellos, TAMARIT SUMALLA. Op. Cit. (1994, -131-152-); PEREZ SANZBERRO. Op. Cit. (1999, -268306-), y ALASTUEY DOBON. Op. Cit(2000, -75-87), a cuyos anlisis nos remitimos. 1094 En concreto, define la reparacin como : ..la compensacin de las consecuencias del hecho delictivo a travs de una prestacin voluntaria del sujeto responsable.. y al mismo tiempo que lo define, tambin concreta la prioridad de prestaciones a favor de la vctima, o de la comunidad, cuando no hay una vctima concreta. (ver pargrafor 1 y 2 del PAR de 1992)
1092
459
compensar a la vctima por l. Esta compensacin no viene impuesta ni determinada por el Tribunal, sino por la intencin subjetiva del infractor y la voluntad de aceptacin de la vctima. voluntaria, subjetivo 1095 En nuestro ordenamiento penal de adultos, la reparacin es obligatoria ex lege, y puede ser una accin objetiva tal como ha sido acuada por la jurisprudencia espaola. Es cierto que todo se puede interpretar como se desee, de hecho esta figura puede dar lugar a todo tipo de interpretaciones, como hemos Pero la compensacin es
y esa voluntariedad es la que cfonforma el elemento
expuesto , y es obvio que todas tienen fundamentacin racional, pero la cuestin que planteamos es otra distinta que venimos arrastrando desde el inicio de este trabajo: quienes tienen la gestin del conflicto?. En la reparacin-compensacin, s hay un elemento del conflicto cedido por el poder estatal para que las partes lo gestionen, el dao y su
compensacin. Tambin se puede observar un protagonismo de la relacion vctima-victimario, por lo que puede calificarse como una forma de <<desjudicializacin>> cuando adems se dispone del principio de oportunidad, como sucede en el mbito de menores infractores y en el Proyecto Alternativo Alemn. Es a partir de la nueva forma de la interpretacin que ROXIN. hace de la reparacin,1096 cuando la doctrina penal la comienza a utilizarla como la figura con la que abrir una <<tercera va>> en el Derecho penal de adultos.
5.- LA TERCERA VIA
1095
En este sentido tambin se manifiesta ALASTUEY DOBON. Op. Cit..(2000,-447-) ROXIN. considera que uno de los logros del concepto de reparacin, como otra forma de respuesta que no es pena ni medida de seguridad, posteriormente asumido por el PAR, es el encontrar la forma por la que la reparacin puede ser aplicada a todos los delitos y a todos los infractores a travs de lo que denomin <<el principio de aplicabilidad universal>> por el que se establece una jerarqua en funcin al tipo de criminalidad. Para mayor profundidad, ver en ROXIN. La Reparacin en el sistema jurdico penal de sanciones. En Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial (1991, N-8-, -26-)
1096
460
Un denominador comn de todos los planteamientos doctrinales apuntados es el hecho de querer encontrar una frmula dentro del sistema penal, esencialmente retributivo, que abra las puertas a una disminucin de la retribucin a cambio de tener en cuenta las
necesidades reales y no tanto exclusivamente legales, de la vctima. Esa puerta parece ser la reparacin, como una categora jurdica
histricamente anclada en el ordenamiento penal. De ah pensamos que deriva la diversidad de posturas a la hora de ubicar la reparacin: como una consecuencia accesoria de naturaleza civil, derivada de la infraccin penal ; el intento de catalogarla como una pena alternativa a la prisin y la consideracin de una tercera respuesta al delito, distinta a la pena privativa de libertad y de la medida de seguridad . Sea en cualquier sentido , la discusin de fondo est situada en la posibilidad que ve l a reparacin como una va de introduccin dentro del sistema penal de una idea de Justicia ms humanizada. Sobre esta idea volveremos ms adelante. La denominacin de <<tercera va>> se debe a ROXIN, quien abri el debate sobre la reparacin en Alemania, en 1987, a raz de su ponencia sobre reparacin y Derecho penal. 1097 Podemos observar, al analizar los distintos planteamientos cientficos ya expuestos, como la doctrina ha adoptado la idea de que la <<reparacin>> unida a otra figura tambin contemplada en el ordenamiento jurdico penal como es la <<conciliacin>>, es en realidad el conjunto conceptual ideal para poder otorgar al ordenamiento penal una salida menos retribucionista. Por ello, parte de la doctrina partidaria de la mediacin, ha llegado a establecer como idnticas tres situaciones: 1.-La Reparacin como tercera va del Derecho penal . Su naturaleza jurdica no tiene ni la consideracin de pena ni de medida de seguridad, aunque pueda tener elementos comunes con ambas.1098
1097
PEREZ SANZBERRO. Op..Cit.(1999, -65-) Para ROXIN la reparacin en el Derecho penal no est ligada al fin de la pena ni es un tipo especial de sta, sino que es una reaccin a la que el Derecho penal recurre en la medida en que cumple con la prevencin general y especial, pero es una respuesta orientada a la conciliacin
1098
461
2.-La identificacin de la Reparacin-Conciliacin con la Mediacin, en el mbito penal 3.-La Reparacin-Conciliacin-Tercera Va, como base de la llamada Justicia Reparadora, o Restaurativa 1099 , posicin que busca mecanismos desjudicializadores en el mbito penal. La Reparacin y la Justicia Reparadora es la llamada por parte de la doctrina penal, la tercera va, al lado de la retribucin, y sin negar totalmente sta, 1100 porque en la sociedad tambin hay sentimientos de venganza, pero la respuesta a estos sentimientos es lo que nos obliga a tener que buscar nuevos modos de pacificacin social, por ello esta Justicia Restauradora es distinta de la Justicia tradicional.
5.1-Diferencias entre Justicia Reparadora y Reparacin
A lo largo del desarrollo de la categora de la reparacin hemos podido comprobar que no existe una similitud entre esos conceptos, ni desde el punto de vista doctrinal, ni desde el punto de vista jurisprudencial, por ello es necesario encontrar el punto o puntos que los separan para no utilizar una trminologa equvoca, como desde nuestra perspectiva se viene utilizando, incluso en los sectores especializados. Es la reparacin el fundamento de la introduccin de la idea de la justicia reparadora en nuestro sistema penal?. La <<reparacin>> en su actual regulacin est basada
dogmticamente en el principio de culpabilidad y en la idea de prevencin general. Por esos motivos consideramos que <<reparacin>> y <<Justicia
entre la vctima y el victimario. ROXIN. La reparacin en el sistema de los fines de la pena. En AA. VV , De los delitos y de las vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, ( 1992, -145-)
1099
Veremos en el captulo siguiente que no son movimientos idnticos aunque paralelos que en la mayora de los autores vienen identificados, pero como veremos existen diferencias paradigmticas muy notables. 1100 PETERS. Peters T. and Aertsen, I. Mediation for reparation: the victims perspective. En Support for Crime Victims in a Comparative Perspective . Leuven, Belgium: Leuven University Press, (1998, -229-232-)
462
Reparadora>> tienen dos fundamentaciones distintas : una en el derecho penal de adultos y otra en el sistema de menores infractores. En el primero es una fundamentacin retribucionista con efectos de
aminoracin, e incluso no aplicacin de la pena, pero como consecuencia accesoria y en el segundo, su fundamentacin est ms en el concepto descrito anteriormente de <<tercera va>>, que instrumentaliza el concepto de responsabilidad como algo no unido al principio de
culpabilidad, y ello en conexin con el principio de oportunidad, al igual que sucede en el PAR alemn de 1992. Respecto a la denominada Justicia reparadora, hay que establecer que en realidad se trata de una nueva visin de la idea de Justicia cuyo foco de atencin ha pasado a ser la vctima. Cuando estamos en presencia de la Justicia reparadora, es porque estn presentes dos ideas subyacentes: 1.-La atencin <<real>> de las necesidades de la vctima. 2.-La necesidad de reinsertar adems de castigar al victimario. La tercera va para la Justicia reparadora, abre el acceso a la reinsercin del infractor, respondiendo al acto con una tercera medida, que no es ni pena, ni medida de seguridad, es la reparacin del dao real que ha sufrido la vctima, del cual se hace voluntariamente responsable el infractor. Es la forma ms segura de reinsercin, en base a la pacificacin del conflicto y la vuelta a la normalizacin. Con el delito el infractor cometi un acto disocial y con la reparacin, retoma el camino hacia la resocializacin. Reparar un dao causado, es un objetivo que slo puede alcanzarse de dos formas : o de forma impuesta, o de forma voluntaria. De forma impuesta es la que representa la << reparacin>> en el orden penal, que parte del principio de la culpabilidad del infractor y cuya obligacin de reparar a la vctima o al perjudicado viene impuesta legalmente. Por eso, la postura doctrinal que considera la reparacin como una consecuencia accesoria del delito es a la vez tambin, la
consecuencia lgica de la infraccin calificada de culpable en el orden 463
penal, aunque su naturaleza jurdica sea una especie hbrida o limtrofe con carctersticas civiles y penales. No es una pena propiamente dicha aunque derive de ella, y tampoco es de naturaleza civil exclusivamente porque su origen ex delicto, influencia en su naturaleza porque su origen proviene del la comisin de un hecho delictivo juzgado como culpable. Es una obligacin legal y por ello imperativa. Respecto a la segunda forma de reparar, la voluntaria,
1101
no est
contemplada por el sistema penal de forma absoluta. Solo le otorga ciertas consecuencias a la <<accin del autor>> de atender a las responsabilidades civiles, y que no va ms all de atemperar o suavizar los efectos ms duros o extremos de la culpabilidad y de la pena. Tambin en esta segunda forma, el principio de culpabilidad se sigue imponiendo y condicionando la naturaleza de la reparacin en el ordenamiento jurdico penal, ya sea aminorando la misma, excluyendo la pena o permitiendo que el infractor condenado pueda obtener, en ciertos casos previstos legalmente, la suspensin, sustitucin o la condicional. Para la Justicia reparadora, la reparacin ha de consistir en un acto personal y motivado del victimario, lo que no sucede en el sistema penal,1102 con la figura de la reparacin, sino que necesariamente ha de ser un acto voluntario, responsable y por ello intencionado. Se puede
ALASTUEY DOBON basndose en el principio de voluntariedad afirma que la reparacin pierde as su carcter jurdico, pero que en base a ese principio no es ms que un medio por el que el infractor se sustrae a la pena. La reparacin no es siquiera una condicin necesaria para que pueda renunciarse a la pena, ni condicin suficiente para esa renuncia, solo una posibilidad que tiene el tribunal para poder prescindir el castigo. filosofia subyacente al Proyecto Aleman de Reparacin, Afirma ALASTUEY DOBO , no puede tomar la reparacin como una consecuencia accesoria del delito ya que las consecuencias accesorias son las que imponen los tribunales en las sentencias dictadas una vez finalizado el proceso penal. No es esa la caracterstica del PAR, ya que en virtud del principio de voluntariedad la reparacin previa del PAR no cumple esta caracteristica de toda sancin penal. ALASTUEY DOBON. Op..Cit.(2000, -87-105-). Tambin GARCIA ARAN. Despenalizacin y privatizacin:tendencias contrarias?. En Crtica y justificacin del Derecho penal en el cambio de siglo. ARROYO ZAPATERO,NEUMANNN, y NIETO MARTIN (Coords.) Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, (2003, -195- y ss.)
1102 1101
libertad
Como hemos expuesto, la reparacin puede ser realizada no solamente por el infractor, sino por otra persona en su nombre, para que legal y jurisprudencialmente pueda entenderse cumplidos los requisitos establecidos en el art. 21-5 del Cdigo Penal, pudiendo ser de aplicacin por el tribunal sin que ni siquiera la vctima opine sobre la realidad de la reparacin de su dao.
464
argumentar en contra, como ocurre con la sustitucin de penas, que se utilice de forma evasiva por el victimario, al establecer la <<tercera va>> como se pretende hacer con la reparacin-conciliacin No puede ser otra forma de escape del victimario? GIMENEZ SALINAS, saliendo al paso de esa posible argumentacin considera que 1103, aunque sea de forma o con intencin picaresca, lo importante es que el autor de un hecho delictivo, quiera voluntariamente reparar y repare . No hay que tener miedo a la picaresca, son reglas de juego, simplemente. La pena privativa de libertad es poco eficaz en la gran mayora de los delitos. En algunos supuestos ser necesario el aislamiento y en el sistema penal tambin hay que buscar la eficacia, pero hay que buscar igualmente el infligir menos dolor, y ms rapidez y ms ventajas para la vctima. En resumen, la Justicia reparadora se va consolidando de manera progresiva y su identidad est en poner el nfasis en los derechos de las vctimas, en la reparacin de los daos de todas las partes implicadas, en la real implicacin de todos los afectados en la resolucin del conflicto y en la simplificacin del proceso penal. 1104 5.2-La integracin de la Justicia Reparadora en el Sistema penal
1105
PETERS
realiza
el
siguiente
planteamiento:Estamos
caminando en otra direccin con la cultura de la Justicia? Si, en diferentes maneras. La cuestin es cmo integrar esos caminos en el sistema penal tradicional. Para ello hay que tener en cuenta algunas consideraciones:
1103
Exposicin realizada en las -II-Jornadas Internacionales de Victimologa de la Rioja celebradas en Logroo, el 10 y 11 de Enero de 2002. 1104 Son las cuatro caractersticas descritas especficamente en el artculo sobre Mediacin Penal publicado en el Butllet de difusi de recerques Invesbreu, del Centre d`Estudis Juridics i Formaci Especialitzada de la Generalitat de Catalunya. N-25 de Mayo de 2003., pg.-11105 Exposicin realizada en las -II-Jornadas Internacionales de Victimologa de la Rioja celebradas en Logroo, el 10 y 11 de Enero de 2002. PETERS. Integrar la mediacin en el mbito penal y promover la Justicia Redistributiva. Ejemplar manuscrito.
465
1.-La posicin de la vctima. Cree importante que una Oficina de Atencin a la Vctima organice programas de Justicia reparadora para el conocimiento de las consecuencias de la victimizacin. No se puede realizar una Justicia restauradora sin poner el acento en la victimizacin. 2.-Hay un cambio en el estudio de la criminalidad, y hay que dar una visin victimolgica a ese estudio, porque sin ese perfil no puede existir la criminologa. En el pasado se centr todo en la calificacin del autor del delito. En las ciencias penales se puede apreciar el desarrollo hacia la Justicia restaurativa. 3.-Se trata de un tercer camino (o 3 va) que no niega la Justicia retributiva , integrndola en la nueva perspectiva , dando un lugar a los participantes. Da espacio a los actores. Para definir lo que es Justicia hay que hacer interactuar los tres elementos siguientes:1106 TEORA hay que repensar: p.e. Qu es la pena, la prevencin, la Justicia Restaurativa, etc... INVESTIGACIN Es la base de la teora, buscando alter nativas a la crcel, teniendo en cuenta a la vctima e investigarla, etc... PRCTICA Proyectos en los que se atienda a la vctima y en los que sta participe 1107
A partir de los aos 60 se comienza a medir los efectos del delito a travs de la vctima. En los aos 70 , por presiones feministas principalmente se aumenta el protagonismo. En los aos 80-90 hay investigaciones victimolgicas sobre los tipos de sufrimiento de las vctimas. Organizaciones internacionales han tomado iniciativas a favor de las vctimas. En Blgica 1108 se han seguido las recomendaciones del Consejo de Europa en cuanto a la asistencia a las vctimas, en relacin a
1106
PETERS, Ibidem PETERS,Ibidem 1108 PETERS,Ibidem

1107
466
las posicin de las vctimas en el proceso penal, as como en relacin a la mediacin penal, para integrarla en el proceso penal. La ONU y las NNUU tambin aconsejan su introduccin. La ONU est inspirada por el Consejo de Europa y por la Unin Europea. Para muchas vctimas , las consecuencias son muy limitadas. Hay que estudiar bien las consecuencias y los riesgos. Considera que la mediacin no es siempre respuesta a problemas como por ejemplo, los robos. Lo que pone de manifiesto la mediacin es la situacin real de la vctima. No es lo mejor, en ciertos casos, la
mediacin, sino que lo que la vctima necesita es comunicacin. La vctima de delitos muy graves o violentos se siente aislada. Lo que s puede hacer la mediacin es conseguir su integracin por ello incluso puede integrarse el proceso de mediacin en la propia accin penal. Observamos una nueva perspectiva para la Justicia Penal al poner el acento en la reparacin del dao. En general, hay un riesgo para los ciudadanos-vctimas. Por ello tenemos tambin que redefinir la delincuencia, como el riesgo de sufrir un dao. 1109 Muchas veces existe relacin previa entre la vctima y el victimario, en ms de un 50% de los casos, y una pena pura no resuelve el problema cuando tienen que vivir juntos en el futuro (por ejemplo en una relacin laboral). La delincuencia no es solamente trasgresin de la norma, sino daar a otro. Con esta definicin hay que trabajar. En esta nueva visin, la mediacin puede ser una manera muy eficaz de intervenir en los problemas sociales. La Justicia penal tiene un papel o una funcin social importante , pero debe reducirse y debe estar bien articulada. Hay que ver, entender y constatar el dao, porque no sirve de nada negarlo y culpabilizar solamente al autor del delito.Tambin en la Justicia tradicional, el autor del delito es pasivo: es quien recibe la pena.
1109
PETERS,Ibidem
467
Estamos en camino hacia una Justicia negociada. 1110 La mediacin es una manera de hacerlo, aunque tambin hay otras maneras de hacerlo. En Nueva Zelanda, Australia y Canad hay otros mtodos como son las Conferencias y los Crculos. El proceso que supone la mediacin, es efectivo porque comunicar, por si mismo ya es importante: humaniza y desmitifica. Cuando en la prensa se habla de un delito, lo que normalmente se hace es mitificar ese delito. El delincuente tiene que hablar y explicarse. En el proceso de mediacin hay tres etapas. 1.-Hablar y explicar sobre el hecho, de lo contrario no se puede comunicar. 2.-El delincuente acepta la responsabilidad que no es igual que aceptar toda la culpa, sino responsabilizarse por lo que ocurri. 3.-Hacer un acuerdo que solucione y se cuestione como se va a reparar el dao y de qu manera. No se trata slo de pagar. En diferentes pases de Europa hay experiencias. En Lovaina, desde 1993 existe un modelo aceptado por el Ministerio de Justicia. No es bueno comenzar con una ley, sino que hay que comenzar con la prctica y hacer una crtica seria de los programas que se hayan llevado a cabo, antes que se produzca una ley. Entiende PETERS, que la mediacin se hace muy bien con casos menores no con infractores reincidentes ni en infracciones donde haya habido violencia. La forma en que se hace en Lovaina es la siguiente: El Fiscal invita a mediar a la vctima y al victimario. En delitos ms graves 1111 , hay un informe que va al juez ya que ste es el que va a decir finalmente. En el informe al juez, va introducido el resultado de esa mediacin, y as el juez integra el resultado en el proceso penal. 1112
PETERS,Ibidem PETERS.... Ibidem 1112 En ms de un 50% de los casos se llega a un acuerdo que luego es confirmado por el juez. Al principio existieron reticencias con este proyecto pero se ha visto que en ese 50% existen acuerdos reales y satisfactoriosPETERS. Ibidem
1111
1110
468
Tambin es importante hacer la mediacin despus de la sentencia: se trata de poder hacer la mediacin para la reparacin a la vctima, aunque los internos estn ya en prisin. En cada crcel belga hay un consultor de la Justicia reparadora, con el fin de cambiar la cultura de la crcel. 1113 DE JORGE MESAS 1114 coincide con PETERS, en la existencia de dos clases de mediacin: 1.-Mediacin-conciliacin, es por la que se llega a una disposicin del proceso mismo o de la pena, y es la de efectos ms contundentes. 2.-Mediacin-conformidad, que produce la atenuacin de la pena o llega a que el condenado disfrute de beneficios penitenciarios, por ella se matiza el cumplimiento de la pena. Esta diferenciacin nos lleva a distintos mbitos: -En los delitos graves no puede aplicarse la MediacinConciliacin, en Espaa, solamente en el mbito de la delincuencia menor. Slo puede aplicarse sta en los delitos de disposicin de la accin penal (Injurias y calumnias). -En la mayora de los delitos, el perdn no tiene efectos extintivos. Nos vamos a encontrar la posibilidad de la atenuante de reparacin que puede aplicarse como muy cualificada, para privilegiar una reparacin. Eso va a permitir jugar con la suspensin condicional hasta el caso de penas de 3 aos (toxicmanos). En el caso de sta atenuante , con otra atenuante ms, estadstica. son los casos de la mayor delincuencia
1113
Es una manera de integrar la mediacin y cambiar esa cultura como algo necesario, porque despus de haber estado 5 aos en prisin, integrar la mediacin para el cambio cultural se convierte en necesario. El desarrollo de la integracin de esta nueva perspectiva de la Justicia como un enfoque global frente a planteamientos meramente retributitos. El programa est descrito y analizado en el artculo de PETERS, T. y ROBERT L. Cmo la restauracin puede saltar los muros de la crcel. Una discusin sobre el proyecto Detencin dirigida a la Restauracin en Eguzkilore Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa (2003, N-17-, -161-185-)
1114
En la exposicin de las II Jornadas Internacionales de Victimologa y Justicia Restaurativa celebrada en la Rioja, en Logroo, el 10 y 11 de Enero de 2002.
469
Tambin en las faltas de oficio, se aplica la suspensin condicional en que se puede obligar a reparar, aunque es un instrumento a explorar. Con las faltas hay que tener cuidado, y no archivar inmediatamente el proceso sino dejar un plazo para ver si se ha producido el cumplimiento del acuerdo. Igualmente est por explorar la mediacin en el cumplimiento de la pena, con los instrumentos de la sustitucin o suspensin de la misma que existen en el derecho positivo. PICOT ,1115 representante de la mediacin en Francia, cuando se refiere a la prctica de la mediacin Internacional, plantea dos grandes temas: 1.-El pragmatismo 2.-La necesidad de un cierto marco jurdico. Ambas necesidades las entiende como complementarias. La cuestin del pragmatismo se revela a travs de la diversidad de las experiencias llevadas a cabo en EEUU, Canad y Europa. Considera que la mediacin, raramente puede ser obligatoria. En la prctica, es revelador el origen de la misma, pero es la prctica la que dificulta su clasificacin. No se puede definir un modelo nico y rgido. Entiende que la mediacin procede de la negociacin y por ello es antinmica con la rigidez de la legalidad penal. 1116 Lo que importa para este terico, es que la mediacin sea creadora de derechos formulados en un documento escrito. Pero si es cierto que se requiere este pragmatismo, tambin es cierto que se requiere un marco jurdico. En este segundo aspecto, existen experiencias divergentes. Y sucede entre los propios estados de la Unin Europea. La necesidad de este marco jurdico ha sido recomendado por el Consejo de Ministros de la Unin Europea. 1117 La
1115
Exposicin realizada en las -II-Jornadas Internacionales de Victimologa de la Rioja celebradas en Logroo, el 10 y 11 de Enero de 2002. 1116 PICOT. En II Jornadas Internacionales de Victimologia de la Rioja de Enero de 2002 1117 Se refiere Picot a la Decisin Marco de la Unin Europea de 15 de Marzo de 2001 que preve la mediacin penal en el ordenamiento juridico penal para todos los estados miembros de la U.E.
470
necesidad de enviar a las partes a un proceso a mediacin, debe ser una decisin judicial. En Francia lo hace solamente el Fiscal de la Repblica, no pudiendo acudir las partes directamente. 1118 Se trata de instituir una va intermedia entre llevar los asuntos ante el tribunal o archivar el asunto. El Procurador tambin dispone de otros mtodos para llegar a la mediacin. Lo que importa es la necesidad de acudir al mediador para poder abrir la va de la mediacin. La respuesta penal slo se da a hechos de gravedad limitada, de una cierta gravedad. La orientacin hacia la mediacin como 3 va es una eleccin de la poltica penal de las autoridades. En Francia el procedimiento penal no se abandona sino que queda en reserva, a expensas de los resultados de la mediacin. Respecto a la 2 cuestin planteada por PICOT, la mediacin se inscribe en marcos jurdicos distintos segn el pas en cuestin. En Francia es contrario a lo que sucede en EEUU. Considera que debe seguirse esta tercera va, controlada por las autoridades judiciales, porque la vctima debe conocer sus derechos antes de iniciar una mediacin y slo el sistema de Justicia penal puede garantizarle esto. La mediacin debe existir y subsistir a travs de la reparacin, porque no debe olvidarse que se ha producido un hecho delictivo. Si ciertos conflictos pueden resolverse a travs de la mediacin, pueden hacerse como mtodo alternativo de pequeos conflictos, pero no debe aparecer como una justicia paralela. 1119 No hay que olvidar que los procedimientos de mediacin y conciliacin se han desarrollado en gran medida para aliviar el funcionamiento del sistema de Justicia penal tradicional. 1120
PICOT. Ibidem PICOT Ibidem 1120 As se ha desarrollado en Europa, En Inglaterra hay una amplia variedad de programas de mediacin adscritos o adyacentes al sistema judicial , en una gama que va desde antes de la apertura del proceso, durante el proceso y posterior al proceso, pudiendo ser incorporados los acuerdos de mediacin en las sentencias de los tribunales. Esa variedad de programas que se iniciaron a partir de los aos 80 del siglo pasado, tambin puede observarse en los diferentes organos implicados, como son desde los servicios de probation hasta los servicios sociales, la polica, las prisiones y los centros de menores. Para profundizar en el tema ver LIEBMANN and
1119 1118
471
La mediacin es un medio de arreglar el conflicto social de menor riesgo. Es un sustituto aleatorio del procedimiento penal. Se le atribuye un rol modesto, pero podra constituir una verdadera humanizacin y renovacin de la Justicia. Es un mtodo que no debe debilitarse. La conclusin a la que llega es a que se trata de un mrito de una nueva intervencin penal. 1121 La inevitable presencia de la Justicia Reparadora en el Sistema penal no slo se debe a la influencia del entorno normativo europeo e internacional, sino que tambin se trata de una <<reaccin>> de la vctima frente al Derecho penal retributivo. No ha sido valorado su
sufrimiento y su dao ms que econmicamente, ni se la ha tenido en cuenta procesalmente ms que como instrumento de imputacin al inculpado, para destruir el principio de presuncin de inocencia . Es lgico que se produzca un movimiento al que podramos denominar
<<pendular-compensatorio>> de su situacin. Este movimiento, perfectamente previsible sistmicamente adems, si consideramos el principio de homeostasis 1122 que rige el equilibrio de todo sistema abierto, hace que cuando el sistema se desequilibra, reaccione buscando su propio equilibrio. Desde el planteamiento sistmico del ordenamiento penal, podemos observar como se ha producido una reaccin motivada por la desequilibrante focalizacin hacia el infractor con muy escasa y por supuesto desigual, atencin a la figura de la vctima. Han sido los contextos o suprasistemas en los que se encuentra inmerso el subsistema penal, los que han presionado para que exista un movimiento reestructurador del desequilibrio. Ese es el que, en nuestra opinin, representa la Justicia reparadora.
MASTERS. Victim-offender mediation in United Kingdom. ?. En Victim-Offender Mediation in Europe. Ed. The European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (ed.). Leuven University Press ( 2000,.- 337-338-) 1121 PICOT. Ibidem 1122 El princio de homeostasis de los sistemas abiertos es el encargado de mantener el equilibrio entre sus componentes. Ver en el cap-2- epig-4.1.3-C) de la Teoria General de los Sistemas.
472
Si observamos el gran movimiento que ha supuesto en todo el mundo, y no solo mediante acciones sociales sino a travs de la instituciones oficiales, la reclamacin de los derechos de las vctimas en el proceso penal, nos daremos cuenta de la envergadura del desequilibrio que la misma ha venido sufriendo anteriormente. 1123 Claro que este movimiento reparador no se ha dejado ver en nuestro sistema penal de adultos, ya que donde realmente puede apreciarse es en el mbito de la responsabilidad penal del menor introducido
especficamente por la L.O. 5/2000 de 12 de Enero, pero no es posible apreciarlo en nuestro sistema penal general, pues el fundamento de ste pretende ser la <<reparacin>> y esta figura, es hibrida entre la pena y el dao civil, sin tener entidad suficiente para llegar a ser ninguno de los dos de forma autnoma. La culpabilidad y el dao civil o la necesidad de resarcimiento de la vctima no constituyen un principio de medida intercambiable, de forma que pueda optarse por uno u otro, sino que la dogmtica penal ha de tener en cuenta los dos, utilizando para ello la figura hbrida de la reparacin. Es la figura dogmtica principal por una razn esencial: la obligacin que la orientacin retributiva del Derecho penal le impone, de tener que construir culpables e inocentes de los
hechos delictivos . Por lo cual, si uno es el inocente, necesariamente el otro ha de ser culpable debido al paradigma dicotmico lineal , o sea, por usar el segundo paradigma 1124 Es la visin lineal o analtica. No sucede as con la sistmica nsita en el paradigma de la complejidad o el tercer paradigma 1125.
1123
Nos remitimos al epgrafe expositor de toda la legislacin existente en materia de atencin a las vctimas que forma parte de este trabajo, donde puede apreciarse la ingente cantidad de esfuerzos legales realizados por las instituciones para protegerlas. Ha sido toda esta actividad oficial, junto con la accin social de naturaleza extra-jurdica la que ha ido formando el sustrato que ha alimentado el hoy denominado movimiento de Justicia reparadora, a favor de las vctimas, llegndose incluso a reconocer como el sistema penal victimizaba doblemente a las vctimas. Nor remitimos al epgrafe -2- de este mismo captulo-V1124 El que hemos descrito como el paradigma de la racionalidad y objetividad, en el epgrafe-3del captulo-2- de este trabajo, al que nos remitimos 1125 Descrito y analizado en los Epgrafes 4 y 5 del Captulo-2-
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Por muchos esfuerzos humanos y doctrinales realizados, si siempre se realizan con el exclusivo paradigma de racionalidad, y por ello actuando de forma dual, los resultados siempre producirn situaciones contradictorias 1126 , vividas como injustas por una de las partes, como ya hemos expuesto.
A)-Diferenciar la culpa de la responsabilidad
La dogmtica jurdico penal hace autnticos esfuerzos por paliar los desequilibrios y por prevenir situaciones daosas, tanto a los individuos como a la sociedad. 1127 Pero no puede evitar, a su vez, producir nuevos desequilibrios, cuando tiene que hacer una ponderacin de bienes y de actuaciones que van a incidir irremediablemente en la vida real de las personas y de los grupos sociales. Cmo resolver esta paradoja aparentemente insoslayable?. La respuesta a este interrogante nos parece que puede venir, nuevamente de los planteamientos sistmicos de los conflictos. La perspectiva retribucionista del derecho penal, con respecto al castigo, adolece de un dficit de visin a largo plazo. Es cierto que el castigo puede impedir de forma material, nuevas infracciones, pero a ms
Tal como sucede con el principio de presuncin de inocencia. Si se presume inocente al inculpado, esto lleva implcito el que la vctima tenga que probar que est diciendo la verdad, o lo que es lo mismo, una declaracin implcita de que puede estar mintiendo. Es as por la existencia de tal principio, pero eso no tiene por que ser << la realidad>> de lo que les ha sucedido a las partes 1127 Un ejemplo de ese tipo de esfuerzos podemos verlo en el anlis que MUOZ CONDE hace de ROXIN, como ste, vincula el Derecho Penal a las valoraciones poltico criminales y a los principios de poltica social tambin para la solucin de los conflictos en las causas de justificacin, y precisamente por ello, la necesidad o no de pena, incluso desde el punto de vista preventivo general y especial, debe ser un aadido a la culpabilidad y servir como fundamento a la responsabilidad penal. Esta supone no solo la culpabilidad del autor, sino adems la necesidad de pena, por lo que culpabilidad y responsabilidad se limitan entre s, a diferencia de Jakobs, para quien forman una unidad. MUOZ CONDE. Introduccin de ROXIN,C. La evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho penal y el proceso penal, trad. Gmez Rivero,C. y GARCIA ARAN. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, (2000, -12-13-)
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largo plazo son finalmente otros procesos y circunstancias sistmicas, las que determinan el desistimiento de conductas infractoras1128. No podemos olvidar que la infraccin penal desde la visin sistmica y desde las corrientes postmodernas ya indicadas, es apreciada como algo sucedido dentro de un contexto-sistema conflicitual, eso s, con una intensidad suficiente como para introducirse en el contexto del subsistema penal y su salida del subsistema civil. Esta perspectiva no podemos obviarla si no queremos alejarnos nuevamente de la realidad para meternos en el terrero racional de la visin dogmtica del puro hecho delictivo. Al mismo tiempo se necesita abrir el sistema penal a
planteamientos ms restaurativos y menos retributivos. El principal impedimento para ello, como hemos visto, es la existencia de la pena como consecuencia jurdica principal del delito basada en el principio de culpabilidad. Pensamos que realmente la puerta de entrada de planteamientos ms reparadores no est tanto en la discusin sobre la naturaleza jurdica de la reparacin, dentro del sistema, sino en la reflexin y
cuestionamiento del principio de culpabilidad, como condicionante principal del mismo.
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Nos referimos concretamente a todo lo analizado ya en el captulo relativo al conflicto y a la comunicacin donde expresamos como la aparicin de enfoques actuales de pensamiento de una orientacin postmoderna y construccionista social, expresan el desplazamiento desde una visin del individuo como lugar donde se ubica el problema, a una comprensin de que las redes relacionales sociales e histricas y las prcticas lingsticas son fundamentales tanto para la formacin de los conflictos como para su resolucin. Estos enfoques fundamentales tanto para la formacin de los conflictos como para su resolucin, sostienen nuestra naturaleza relacional mutua y sealan que los conflictos surgen y tambin se resuelven a travs del lenguaje y a travs de las interacciones sociales, atienden a la naturaleza contextual (global y local) de nuestras vidas. La comprensin del papel que ocupa la narrativa de nuestras historias en la vida, es un punto central de una visin postmoderna. La perspectiva narrativa afirma que el proceso de desarrollo de una historia personal de un individuo, acerca de su propia vida , llega a convertirse en la base de toda su identidad. Por ello, como afirma LAX. (1992,69-85) cuando las personas experimentan dificultades es que estn estancadas en una determinada narrativa (o forma de contar su historia) de la cual son incapaces de liberarse. La historia puede ser una historia de depresin, ira, dolor, decepcin, de marginacin o de infraccin delictiva etc. La liberacin de esa narrativa implica desplazarse hacia otra ms deseable, que no genera los mismos sentimientos ni las mismas acciones.
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Afirma BUSTOS RAMIREZ que el principio de culpabilidad presenta tres exigencias fundamentales: 1129 1.-Una vinculacin personal entre el hecho y el autor en forma de dolo o culpa. 2.-Una exigencia de proporcionalidad con la pena que no puede rebasar el marco de la culpabilidad de la respectiva conducta. 3.-A efectos de responsabilidad penal solo se pueden considerar los hechos referidos a la accin culpable y no otros elementos referidos a la personalidad del autor.1130 La primera exigencia considera que en realidad deriva del principio garantista material de exclusiva proteccin de bienes jurdicos en cuanto a su afectacin al dolo y la culpa, no del de culpabilidad, sino vinculado a la tipicidad. En cuanto a la segunda exigencia la proporcionalidad- est presente en el principio de la necesidad de pena. Y en cuanto a la tercera exigencia lo que hace referencia es a un comportamiento que constituye un injusto penal, como presupuesto de la exigencia de responsabilidad y tambin ageno a la culpabilidad. Por ello BUSTOS RAMIREZ excluye el principio de culpabilidad, debido a que cada uno de sus tres componentes tiene bases o fundamentos distintos.1131 La legitimacin para obtener otro tipo de respuesta desde el ordenamiento jurdico, diferente a la pena, puede fundamentarse en el siguiente razonamiento: si en todo tipo penal consideramos que existe la presencia de un constante bien jurdico protegido como es el <<evitar el dao a la vctima del delito>>, una accin como la de reparacin por parte del victimario, libre y voluntaria, puede ir encaminada directamente a respetar ese bien jurdico protegido, que sera predicable y estara presente en todo tipo legal. As tambin, a efectos de responsabilidad
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En BUSTOS RAMIREZ. Op. Cit. (2005, Tomo-I- ,-552-) Expresado as tambin por CRDOBA RODA. en su obra Culpabilidad y Pena . Ed. Bosch. Barcelona, (1977, -18-22-) 1131 BUSTOS RAMIREZ,J. Op..Cit.Ibidem
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penal, podra sustraerse, un accin reparadora 1132, al la necesidad de imposicin de pena. Esto sera vlido, igualmente, en los tipos en los que no existe vctima, porque el dao puede atribuirse a la comunidad por el mero hecho de poner en peligro determinados bienes jurdicos protegidos, como podrn ser la salud, la seguridad, la paz social, etc. Esto, a su vez, constituira el fundamento de la reparacin en beneficio de la comunidad, cuando no hay vctima determinada. Estamos en un periodo en el que ya, hasta en los rdenes
educativos primarios, se vive una ineficacia del <<castigo>> como respuesta a las acciones rechazadas educativamente. Prcticamente nadie cree en la idea tradicional de que aprendemos mediante el castigo y por ello no realizamos conductas prohibidas o ilegales, por miedo a l. La idea de prevencin, tanto general como especial, no depende de los efectos de la intimidacin de una norma general en el sujeto que realiza una accin delictiva. Depende de un cmulo de circunstancias sistmicas que le llevan a ello. Parece absurdo pensar que alguien no mate a otra persona porque tiene miedo de ir a la crcel. 1133 Ms bien, no mata porque esa accin no le reporta beneficios y por tanto no tiene voluntad ni siente la necesidad de ello. Si llega a realizar esa conducta su voluntad est compuesta de una mezcla de vivencias personales (cognitivoemocionales), contextuales, relacionales y, en definitiva sistmicas, que le llevan a ello, <<aunque>> le cueste una pena de crcel, y a pesar de sta. Ni siquiera la pena capital tiene la influencia intimidatoria que se le quiere atribuir por parte de los Estados que an la contemplan en su legislacin.
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La accin reparadora libremente asumida por el infractor puede tomarse como compensacin del previo ataque al bien jurdico protegido especfico del tipo penal del que se trate, a traves de la realizacin efectiva del otro bien jurdico protegido genrico de <<evitar dao a la vctima>>. As el infractor tiene la oportunidad de respetar el bien jurdico presente en todo tipo penal y la vctima adquiere un papel significativo en la determinacin de la conducta del infractor. 1133 Como ejemplo visible es el nmero de muertes que anualmente se producen de mujeres a manos de sus parejas o exparejas. A los perpetradores no les intimida en absoluto la ley de violencia de gnero, tal afirmacin se apoya en que no se ha producido ningn incremento en el nmero anual de mujeres muertas.
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Esto nos lleva a concluir que ese planteamiento ms amplio de miras pasa por el cuestionamiento del principio de culpabilidad, 1134 como informador fundamental del sistema retributivo pero no necesariamente de un sistema reparador. Sobre todo cuando un amplio un sector de la doctrina penal llega a la conclusin de que la culpabilidad no es ni siquiera demostrable
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B)-La mediacin como proceso adyacente al proceso penal
Dos parecen ser los impedimentos dogmticos principales para aceptar la introduccin del proceso de mediacin dentro del sistema penal. Uno es la supuesta falta del principio de oportunidad y el otro la imposibilidad legal de ceder la gestin del conflicto a las partes para que ellas mismas lo puedan resolver, salvo en los casos permitidos legalmente. Respecto a la primera cuestin, de acuerdo con LOPEZ BARJA DE QUIROGA, puede decirse que efectivamente el principio de legalidad es el que guia la capacidad acusatoria del ministerio fiscal, pero se trata ciertamente del principio de legalidad penal, no del principio de legalidad en el sentido procesal, por ello considera dicho autor que el principio de oportunidad en su doble modalidad reglada y discrecional- es admisible en el marco constitucional. Si la mxima norma lo permite, su
Como hace BUSTOS RAMIREZ, quien textualmente afirma que de acuerdo a estas consideracionespara nosotros cada uno de sus componente (del principio de culpabilidad) tiene distinta base o fundamento, y si se menciona (tal principio) es simplemente por su carga y valor histrico Op..Cit.(2005, Tomo-I- -552-) 1135 GIMBERNAT ORDEIG, Op. Cit..(1990, -141- y ss.) hace una referencia a la postura de parte de la doctrina alemana, en concreto a referentes como NEDELMANN, HOCHHEIMER, REINWALD Y FOREL para destacar como en los ltimos tiempos en amplios crculos de Alemania ha cado en descrdito tanto la culpabilidad, como la pena, el derecho penal y su ciencia. La crisis de la idea de la culpabilidad, trae consigo la de la pena y sin pena no puede haber derecho penal. En ese art. GIMBERNAT ORDEIG se propuso demostrar hasta que punto el derecho penal depende del principio de culpabilidad, llegando a la conclusin de que an admitiendo que la culpabilidad es indemostrable en el individuo, niega que el derecho penal est basado en la pena ni en la culpabilidad.
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incorporacin al ordenamiento, as como su amplitud y sus lmites, va a depender exclusivamente de una mera decisin de poltica criminal. 1136 GIMNEZ SALINAS, ALBORNOZ, entre otros, DE JORGE MESAS, L. , y SANCHEZ parten de la idea de que la mediacin penal
puede darse bien dentro del propio proceso penal 1137, o como proceso autnomo, pero adyacente del mismo. 1138 Si bien esto puede ser as en el proceso de menores infractores donde la gestin del dao no se les puede ceder, por completo1139, en el orden de adultos tambin podra cederse, sin otra restriccin que la propia voluntad de las partes, vctima y delincuente. Las reticencias a ello, en nuestra opinin, slo proceden de una negativa a la renuncia al poder estatal y judicial sobre el conflicto penal, ms que al miedo a una inadecuada gestin. Sin embargo hay que destacar las muy recientes experiencias piloto llevadas a cabo por dos Juzgados de lo penal, uno en Madrid y otro en Pamplona, 1140 autorizadas por el Consejo General del Poder Judicial, 1141
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Para profundizar en sus argumentos, ver el artculo publicado por LOPEZ BARJA DE QUIROGA en el Diario el Pas, de fecha 12 de Abril de 1991 titulado La oportunidad y la Constitucin. 1137 As lo considera DE JORGE MESAS, en su art. La mediacin en el proceso penal espaol. Experiencias en la jurisdiccin ordinaria. Revista Apuntes de Psicologa (2000, vol.-18-,-407414-). 1138 Afirma SANCHEZ-ALBORNOZ en su art. La mediacin vctima-delincuente en el derecho penal Revista Apuntes de Psicologa (2000, vol.-18-, -383-393-) ,que: Se puede afirmar que la mediacin penal debe tener carta propia de naturaleza en nuestro ordenamiento jurdico penal, pues los instrumentos jurdicos que son precisos para su actuacin, prcticamente existen, y tanto desde un punto de vista de derecho material como de derecho procesal, falta slo ordenarlos y racionalizarlos en el contexto del nuevo proceso penal ms gil y que permita dar una respuesta ms rpida a las cuestiones de menor entidad Y curiosamente ya se les cede al estar previsto en la L.O. 5/2000 de Responsabilidad Penal de los menores, la posibilidad de reparacin y conciliacin con la victima, en distintos momentos del proceso, de acuerdo a lo establecido en el art. 19 de la mencionada ley. Por ello, an es ms evidente que no existe una desconfianza en la gestin ya que no se tiene ni siquiera con los menores, es menos probable que se deba tener con los adultos. 1140 Experiencia publicada por el diario El Mundo el 4 de Junio de 2006 1141 Experiencia presentada en el curso denominado Alternativas a la Judicializacin de los conflictos: La mediacin, realizado por el Servicio de Formacin Continua del CGPJ los das 6 a 8 de Noviembre de 2006 en Barcelona. Dicha experiencia comenz en Diciembre de 2005 en el Juzgado de lo Penal N -20- de Madrid y en marzo se incorporaron al programa los juzgados de instruccin n-32 y 47-, la experiencia cuenta tambin con la colaboracin de la Fiscala del TSJ. En Pamplona la experiencia la est llevando a cabo es La Asociacin de Mediacin para la Pacificacin de los Conflictos de Navarra
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sobre programas de mediacin penal de adultos. Por su parte RIOS MARTIN, aboga por el proceso de mediacin como escenario distinto, utilizando la figura de la reparacin y las medidas penales alternativas. 1142 DE JORGE MESAS 1143 afirma que es completamente posible para la atenuacin de la pena y la sustitucin de penas, fundamentalmente en los tipos de negligencia e imprudencia que estn supeditados a la accin penal del perjudicado. GIMENEZ SALINAS, considera por su parte, que es posible la coexistencia desde la perspectiva formal pero hay que ver que escasamente, slo en un 5% ,se est aplicando la Justicia reparadora y eso se debe a lo que cuesta entender la aplicacin del principio de oportunidad. Hace falta un marco normativo para las experiencias que se estn llevando a cabo. PEREZ CEPEDA, 1144, argumenta que la reparacin ya est dentro del cdigo penal , y que de acuerdo con la perspectiva de ROXIN puede utilizarse como una alternativa a la pena privativa de libertad. Sin embargo dicha autora entiende que la mediacin, en cambio, no est dentro del Cdigo Penal, ni ve necesaria su introduccin ya que, si solamente se aplica a los denominados delitos de bagatela, bastara con defender un Derecho penal mnimo, para que este tipo de delitos tiendan a desaparecer. El Derecho penal no se puede limitar por las expectativas de la vctima, porque si slo se produce reparacin, no se podra penar la tentativa de homicidio, por ejemplo porque no hay nada
RIOS MARTIN . Artculo Gestionar el sufrimiento, publicado en el diario El Mundo de fecha 4 de Junio de 2006 1143 DE JORGE MESAS expone el contenido de su experiencia, adems de en las II- Jornadas Internacionales de Victimologia de La Rioja, del 2002, en su artculo: La mediacin en el proceso penal espaol: Experiencias en la Jurisdiccin ordinaria (adultos) publicado en el nmero monogrfico sobre la mediacin en Espaa de la Revista de Psicologa, volumen-18GORDILLO SANTANA, considera que no es problema de si cabe o no cabe la mediacin, sino de la desconexin entre los distintos sectores sociales y que se trate de un programa prctico. ..en JornadasIbidem 1144 Una de las exponentes que abiertamente se manifest en contra de la introduccin de la mediacin en el sistema penal, en base a la vulneracin que supone para el sistema de garantas que rige en torno al procesado, fundamentalmente del principio de presuncin de inocencia.
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que reparar en la vctima, y adems se pueden infringir muchos principios penales. 1145 En caso de producirse una mediacin, el juez siempre tendra que ratificar los acuerdos. La mediacin para la autora, no sera posible en los delitos graves y violentos. DE LA CUESTA ARZAMENDI, . Considera que puede darse la mediacin tanto en el Derecho penal como en el Derecho penitenciario. En ste ltimo puede influir en la clasificacin, en la libertad condicional y en los beneficios penitenciarios. Se muestra partidario de que exista algn tipo de regulacin sobre la mediacin , para que se produzcan mas oportunidades de realizarla. Considera que la conciliacin tiene ms que ver con la satisfaccin moral que con la reparacin. La reparacin tiene que ver ms con los daos materiales que se hayan producido, como se observa en la ley penal del menor, donde el marco jurdico de la mediacin est muy controlado. Afirma que la mediacin es un sistema complejo y laborioso. 1146
C)-Perspectivas judiciales sobre la mediacin
Tal y como hemos ido exponiendo, la situacin en nuestro pas no escapa a la realidad que desde hace tanto tiempo se viene produciendo en los pases de nuestro entorno, referente a la entrada y establecimiento de la mediacin en el sistema penal . Esta situacin puede apreciarse en los signos que aparecen como indicadores:
PEREZ CEPEDA. Exposicin realizada en las II- Jornadas Internacionales de Victimologia de La Rioja, del 2002. Igual postura a la mantenida en La vctima ante el Derecho penal; especial referencia a las vas formales e informales de reparacin y conciliacin". En Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Crimonologa, ,Universidad de Crdoba, Argentina. (2000 N3-) y Las vctimas ante el Derecho Penal. Especial referencia a las vas formales e informales de Reparacin y Conciliacin. Ponencia realizada en las Primeras Jornadas Nacionales de Victimologa en La Rioja. El 16 y 17 de Octubre de 1997, material entregado en CD
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DE LA CUESTA ARZAMENDI Exposicin realizada en las II- Jornadas Internacionales de Victimologia de La Rioja, en Enero el 2002
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1.-Importancia de los movimientos sociales a favor de las vctimas y todo un sistema legal de proteccin y asesoramiento a las vctimas de forma especfica.1147 2.- Los esfuerzos del poder judicial por intentar aplicar una Justicia menos retributiva para el infractor y ms efectiva tambin para las vctimas. 3.-Los esfuerzos doctrinales, tanto penales como criminolgicos por buscar los modos de introducir en la dogmtica jurdico penal una mejor atencin a las vctimas dentro del sistema penal con vistas a repararles los daos efectivos 4.- Los debates, seminarios y cursos de formacin que se vienen realizando desde los aos 90 sobre los mtodos y formas de mediacin ms adecuados. Los tres primeros aspectos los hemos venido analizando a lo largo de este trabajo, Respecto al ltimo indicador tenemos que referirnos a los planteamientos y conclusiones sobre la mediacin , que se estn produciendo entre los miembros del poder judicial respecto.1148 1.-Cuestiones debatidas y para ello es
orientador referir los debates sobre dicha figura y las conclusiones al
En primer lugar se defiende la tesis de que la Jurisdiccin tiene un amplio contenido de carcter mediador, siendo ese el contenido originario, hasta que a partir de la Revolucin Francesa, los jueces pasaron a convertirse en funcionarios pblicos. Se presenta la mediacin
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A modo de referencia nos remitimos nuevamente a toda la legislacin de ayuda y atencin a las vctimas de delitos de la Unin Europea expuesta en el epgrafe-2- de este captulo-V1148 Las primeras conclusiones publicadas por el Consejo General del Poder Judicial fueron relativas a un seminario realizado por el servicio de formacin continua de dicho Consejo, sobre Tcnicas de mediacin y conciliacin celebrado en Madrid los das 9 al 11 de Junio de 2004, cuyo coordinador fue D. Jess E. Peces Morate, Magistrado del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. El texto completo de los debates puede consultarse en la pag. Web del Consejo General del Poder Judicial: www.poderjudicial.es
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como un mejor sistema para dar solucin a ciertos conflictos, y lograr la paz social. El uso de la mediacin no aparece como una disminucin de la obligacin judicial de imparcialidad, y es un mtodo ms sencillo que el proceso para la solucin del conflicto. La experiencia de la Generalitat de Catalunya en Mediacin Penal, fue presentada como una <<mediacin-reparacin>>, forma de justicia reparadora o restitutiva, con la aclaracin de que estas experiencias
consisten en la bsqueda de un equilibrio entre los intereses de la vctima la comunidad y la necesidad de reinsercin social de los infractores. La mediacin penal consiste1149 en la participacin voluntaria del imputado o penado por un delito o falta y de la victima o perjudicado, en un proceso de dialogo o comunicacin conducido por un mediador imparcial, con el objetivo fundamental de conseguir la reparacin adecuada del dao causado y la solucin del conflicto desde una perspectiva justa y equilibrada a los intereses de ambas partes.1150 Se plantea la realidad del uso de la mediacin penal para todo tipo de delitos y para todo clase de situaciones delictivas. La posicin
mayoritaria de los participantes en el curso fue que, en efecto era perfectamente posible, en teora, dar cabida a la mediacin penal; incluidos los delitos de carcter ms grave, como podra ser la violencia domstica e incluso el homicidio.
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La definicin de la mediacin penal que se manej en el primer seminario aludido en la nota anterior es la establecida por la Recomendacin (n 99) 19 del Comit de Ministros del Consejo de Europa dnde se dice que la mediacin penal es todo proceso que permita la vctima y al delincuente participar activamente, si lo consiente libremente, en la solucin de las dificultades resultantes del delito, con la ayuda de un tercero independiente que es el mediador. 1150 En ese seminario se expusieron datos del proyecto piloto de la Generalitat de Catalunya en los que se apreciba que el 57% de mediaciones penales realizadas en el seno del programa de mediacin penal del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya en el ao 2003, fueron por derivacin judicial, el 30% por iniciativa de la vctima siempre con la avenencia del letrado, puesto que cuado la lnea de defensa del letrado se basa en negar la existencia de los hechos, o en la no participacin en absoluto de su cliente, es completamente imposible acudir a la mediacin para resolver el conflicto. En cambio no ha habido ninguna derivacin a mediacin por parte del Ministerio Fiscal. Fuente de internet. www.poderjudicial.es
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Respecto a la cuestin de si debe ser el juez quien realice o no la mediacin se considera, de forma mayoritaria que personalmente sino que deber llevarse a cabo no debe ser l por equipos
multidisciplinares compuestos por psiclogos, trabajadores sociales e incluso abogados. Esto no significa que no deba tener lugar en el proceso penal la mediacin, sino que no deber ser llevada a cabo por el Juez, que sin embargo, si podr invitar a las partes, por derivacin voluntaria, al uso de este sistema de resolucin de conflictos.1151 Se han debatido adems las posibilidades jurdicas a pesar de la no existencia de una ley especfica de mediacin penal. 1152 Se concluye, que es necesario la creacin de una Ley estatal
sobre mediacin penal, dada la competencia de Estado para regular tal materia, en cuanto afecta a cuestiones de carcter procesal, 1153 tal y como viene a ser recogida en el artculo 149.1.18 C.E. Esta peticin se realiz sin perjuicio de las competencias de las CCAA para promulgar leyes autonmicas sobre mediacin, lo que se ha llevado a efecto ya por varias comunidades autnomas, como Catalua, Comunidad Valenciana, Galicia y Andaluca, Castilla la Mancha, entre otras.
Es interesante destacar que en el debate del seminario de 2004 del CGPJ aludido sobre el proceso de mediacin, llev a los participantes a valorarlo por si mismo, con independencia de que se consiga finalmente o no, un acuerdo, por cuanto la actitud de las partes es diferente y seguramente ms positiva, al haberse cambiado las percepciones y actitudes de las personas en su visin del conflicto 1152 Se ha puesto de manifiesto, igualmente, la necesidad de que las partes en conflicto se encuentren en un plano de igualdad, pues solo as podr llegarse a un acuerdo libremente aceptado que satisfaga las pretensiones de cada una. Tambin es predicable de forma espacial en los casos de violencia domstica. Ver en www.poderjudicial.es En la mencionada ley estatal de solicitada sobre mediacin penal se entiende que debera regularse el papel del Ministerio Fiscal en el proceso, as como el efecto que un posible acuerdo entre las partes pudiera tener en la calificacin provisional y definitiva a realizar por el Acusador Pblico. Asi mismo debiera regularse tambin , el papel del Juez en el proceso de mediacin como gerente final del mismo.Ver Ibidem
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2.-Conclusiones expuestas
Desde el punto de vista de la judicatura la mediacin es un sistema alternativo y complementario a la va judicial, perfectamente compatible con esta, hasta el punto de entender que el Juez tiene en cierta forma una funcin pre-mediadiora dentro de su potestad jurisdiccional como garanta del ciudadano, a la tutela judicial efectiva. En cuanto a su implantacin, concluyen en la posibilidad de implantacin en todos los rdenes jurisdiccionales.1154 Se considera necesario abordar las reformas legales necesarias para eliminar toda serie de obstculos al objeto de facilitar el uso de la mediacin en todo tipo de procesos1155. No parece quedarles duda alguna de que la funcin conciliadora o mediadora es una funcin jurisdiccional, al mismo nivel que la funcin estrictamente decisionista o resolutoria. As pues, el juez no slo puede, sino que debe mediar entre las partes en conflicto, siempre que vislumbre la ms mnima posibilidad de que las partes se concilien. 1156
Es interesante observar la extensin previsible de la mediacin desde la optica del poder judicial porque se vislumbra no solo los diversos rdenes, sino antes y post sentencia, o sea no ya en los procesos declarativos sino tambin en los procesos de ejecucin, donde a veces puede ser mucho ms til. Y ello porque se constata que en muchas ocasiones la ejecucin es mucho ms compleja y plantea muchos ms problemas y escollos que el proceso declarativo. Resulta esencial que la fase de ejecucin o el proceso de ejecucin, segn los casos, se desarrolle de forma oral puesto que ello permite un mejor desarrollo del derecho de defensa y una mejor ilustracin judicial a la hora de resolver y sobre todo crear el ambiente ms favorable para que el juez pueda intentar la conciliacin de las partes. Ibidem En concreto se ha entendido que la regulacin que debe tomarse como referente y paradigma es la jurisdiccin y la legislacin social. En principio aunque lo establecido en los artculos 415 de la LEC, 77 de la LJCA y 82.2 y 84 de la LPL es equivalente, hemos entendido que el paradigma de regulacin lo encontramos en la Ley de Procedimiento Laboral, donde queda patente y manifiesto que la funcin mediadora o conciliadora forma parte de la funcin jurisdiccional como una de las mejores maneras de prestar la tutela judicial efectiva reconocida en el artculo 24 de nuestra Norma Constitucional. El artculo 84 LPL afirma que el rgano jurisdiccional, constituido en audiencia pblica, intentar la conciliacin, advirtiendo a las partes de sus derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, sin prejuzgar el contenido de la eventual sentencia. 1156 Asimismo se considera que, con independencia de que se produzcan las reformas legales que se han sugerido, es posible mejorar la aplicacin de la mediacin y la conciliacin en los juzgados, aplicando los siguientes criterios de actuacin judicial:
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Se considera necesario no solo abordar reformas legales sino tambin favorecer a travs de la formacin de todos los juristas la adquisicin de las habilidades y aptitudes necesarias para poder aplicar adecuadamente la mediacin en los procesos judiciales.1157 Como podemos observar al analizar detenidamente las
conclusiones judiciales , la idea de mediacin y conciliacin (trminos que adems se identifican) son enfocadas como tcnicas a introducir dentro de los procesos judiciales. En realidad no hay una visin nueva de lo que la mediacin supone, sino que se la ve como una nueva tcnica para un mejor o ms adecuado ejercicio del poder judicial y como algo que puede perfectamente adaptarse, a la actividad judicial. Estas conclusiones son significativas sobre la posicin de no renuncia al poder que est presente en gran parte de la judicatura. Est abierta a fagocitar nuevas tcnicas, pero desde luego, a lo que no parece estar dispuesta es a renunciar a ni una mnima cota del poder que tradicionalmente ha venido ejerciendo. 1158
1.- Estudio y aprendizaje parte de los jueces de tcnicas, habilidades y capacidades mediadoras, pues de ello depender, en gran medida el xito o el fracaso de la mediacin judicial, y consecuentemente la tutela judicial efectiva que los ciudadanos tienen derecho a recibir por imperativo del artculo 24 de nuestra Norma Constitucional. 2.- Lo anterior implica que los Jueces aprenden a crear el ambiente adecuado para la mediacin. A tal efecto debera estudiarse la mediacin en las facultades de Derecho, en las oposiciones a judicaturas y en la formacin inicial y continuada de Jueces y Magistrados. Asimismo resultara muy importante, siguiendo las Recomendaciones del comit de Ministros del Consejo de Europa, la ltima de ellas de 1999, que los Abogados recibieran formacin en esta materia al objeto de que se concienciaran de que las soluciones negociadas garantizan los derechos e intereses legtimos de sus clientes.
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Prueba de ello son las conclusiones publicadas por el CGPJ de la 6 a la 8 del seminario de formacin del 2004 en las que textualmente se dice asi: . Se ha considerado conveniente que se publiquen las estadsticas judiciales en las que se recojan, en todos los rganos jurisdiccionales, los procesos que terminen por acuerdo de las partes. Se ha considerado necesario para favorecer el uso de la mediacin por Jueces, que este sistema, propio de la actividad jurisdiccional, se incentive por los varemos de mdulos que elabora el CGPJ., al objeto de que se reconozca el esfuerzo que para el juez supone la labor mediadora. En este sentido se considera unnimemente que resulta muy negativo y perjudicial para la adecuada motivacin de los jueces y para el justo reconocimiento de su trabajo que no se valore o se valore muy escasamente la consecucin de acuerdo, con intervencin judicial, en las procedimientos social, civil y contencioso.
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Otra caracterstica, que no puede pasarnos por alto, es la pretensin de introducir la mediacin en el sistema penal, cmo
instrumento para descongestionar la sobrecarga y atascamiento de los juzgados, 1159 funcin que comienza a vislumbrarse como determinante de su introduccin en el sistema penal, a pesar de tratarse de un mero efecto colateral de la mediacin. Los sectores ms abiertos del poder judicial son proclives a la introduccin de la mediacn en el sistema penal como se aprecia claramente de las conclusiones publicadas por el Consejo General del Poder Judicial en coordinacin con la Fiscalia General del Estado, que textualmente concluyen que: 1160 Las experiencias de implantacin de la mediacin intrajudicial que se han llevado a cabo en diversos juzgados de Espaa durante el ao 2006, y que han sido objeto de anlisis en los cursos de formacin conjuntos del CGPJ y la FGE, han puesto de relieve la adecuacin y validez de esta metodologa para la resolucin de un porcentaje importante de procesos judiciales. En el aspecto ideolgico, la mediacin supone un importante instrumento para dar solucin efectiva a determinados litigios que, con los instrumentos clsicos, se ven agudizados y agravados con su judicializacin. La metodologa que se propugna se inserta en la cultura de la pacificacin y la racionalizacin de los problemas por los propios ciudadanos. La decisin de autoridad que representa la sentencia judicial, se ha mostrado ineficaz en determinados mbitos de los conflictos humanos, y si bien ha de permanecer como ltima ratio de la realizacin
8.- Finalmente se considera unnimemente que resultara muy adecuado y beneficioso para el colectivo judicial que las presentes conclusiones fuera publicadas en formato libro y distribuidos no solo a los asistentes al presente seminario sino a todos los jueces y magistrados de todos los rdenes jurisdiccionales. Asimismo se considera adecuado y beneficioso para la concienciacin de los miembros del colectivo judicial de que su labor jurisdiccional incluye la funcin mediadora, que las presentes conclusiones se cuelguen de la pgina web del CGPJ. Ver en www.poderjudicial.es 1159 Sobre el tema de funcionamiento jurisdiccional pueden verse las conclusiones al respecto de las Jornadas del orden jurisdiccional penal, racionalizacin de la instruccin, criterios a tener en cuenta en la fase de enjuiciamiento y mediacin penal, celebradas en el marco del convenio de colaboracin entre el CGPJ y la Junta de Andaluca, celebradas en Cazorla (Jan) en Junio de 2006. 1160 Conclusiones del curso de formacin a jueces, fiscales y magistrados realizado del 6 al 8 de Noviembre de 2006 en Barcelona , sobre Alternativas a la Judicializacin de los conflictos organizado y dirigido por Justino Zapatero Gmez, Fiscal. Tribunal Superior de Justicia de Madrid. SAEZ VALCRCEL Magistrado. Juzgado de lo Penal 20 de Madrid y ORTUO MUOZ ,Magistrado. Audiencia Provincial de Barcelon.a. Ver en internet: www.poderjudicial.es
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social del derecho, debe ser evitada cuando los intereses en juego y las circunstancias de las personas involucradas en un conflicto jurdico, permitan la autocomposicin, con la utilizacin de medidas alternativas... Lo verstil de la mediacin es que se trata de un proceso no de una mera tcnica- ni de un contenido concreto, que puede ser adaptado a distintos paradigmas y por ello, puede tambin introducirse en un sistema penal con altas dosis retribucionistas. Esto lo ponen de manifiesto los proyectos de mediacin con adultos que se vienen llevando a cabo en nuestro pas, desde hace bastantes aos. Entre los ms destacados actualmente est el puesto en marcha por la Generalitat de Catalunya 1161, por los resultados que se empiezan a obtener, los realizados en la Comunidad Valenciana como pionera en el programa de conciliacionmediacin descrito por DE JORGE MESAS, asociacin APOYO1163 en
1161
1162
El llevado a cabo por la
la Comunidad de Madrid , cuyo trabajo
Comenz en los aos 90. El primero fue en la jurisdiccin de menores y en noviembre de 1998 se inici un programa piloto en la mediacin penal ordinaria , que se llev a cabo en las 4 provincias catalanas . En el ao 2000 el Departamento de Justicia de la Generalitat firm un convenio con la asociacin ACDMA en Barcelona que practica la mediacin en colaboracin especfica con algunos juzgados de lo penal y de Instruccin en Catalua, programa que se consolid en el ao 2002. Para ver el desarrollo del programa en la revista Invesbreu, Butllet de Difusi de Recerques. Centro de Estudios Jurdicos y Formacin Especializada de la Generalitat de Catalua. (2003, N-25- ,-2-). En cuanto a los resultados del programa hasta Diciembre de 2005, de acuerdo con los datos publicados por el Departamento de Justicia , se haban iniciado 414 mediaciones y finalizado 317, de las que 252 haban sido remitidas por los juzgados y 65 eran de procedencia no judicial. 1162 Experiencia iniciada en 1994 fruto de la colaboracin entre la Oficina de Ayuda a las Vctimas del Delito (OAVD) de la Generalitat de la Comunidad Valenciana y el Juzgado de Instruccin N -2- de Valencia, dirigido por DE JORGE MESAS. DE JORGE MESAS, L.F. Y GONZALEZ VIDASOA , F Mediacin. 1 experiencia de adultos en Espaa, Revista Poder Judicial. C.G.P.J, (1995, N-39-). y en La mediacin en el proceso penal espaol. Experiencias en la jurisdiccin ordinaria. En Revista Apuntes de Psicologa, (2000, Vol. 18-2 y 3 -407-414-) 1163 Sobre el trabajo realizado por esta asociacin en el campo de la mediacin penal existe una sentencia en el que se reconoce expresamente. Juzgado de lo Penal n 4 de Valencia, Sentencia n 78, de 2 marzo de 2000: Delito contra la seguridad en el trfico: Tambin plante la defensa la posibilidad de aplicacin de la atenuante 5 del artculo 21 del C.P. de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima o disminuir sus efectos. En este sentido compareci en juicio M Pilar Snchez lvarez, responsable del Servicio de Mediacin de la Asociacin Apoyo y se ha ratificado en el documento obrante en el procedimiento y por el cual J.F. debido a la conciencia que tiene de haber creado un grave peligro con su comportamiento a la sociedad y puesto que no existe una vctima concreta, una persona fsica identificable a la que reparar, se comprometi a colaborar desinteresadamente con la Asociacin Ciudad Joven, realizando actividades con nios, acudiendo a la misma los martes y jueves de 17,00h. a 19,00h. Visto que en su nimo se encuentra el querer reparar el dao y visto que no hay persona concreta daada debe entenderse que esa actividad de voluntariado que est realizando merece un
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cotidiano es la realizacin de mediaciones penales incluso con victimarios que sufren de drogadiccin, adems de los programas de mediacin que se estn llevando a cabo en el Pas Vasco, en la Rioja y en Andaluca incardinados en las oficinas o servicios de atencin a las vctimas de las distintas autonomas.1164 CONCLUSIONES
1.-Ha sido el Estado el que construy el concepto de conflicto penal tal y como se entiende en la actualidad, tant o en su propia definicin como en la objetivacin de la llamada infraccin penal mediante un proceso formal dirigido por terceros con autoridad. Pero la autogestin del conflicto y el enjuiciamiento de la infraccin penal, coexisten en el sistema penal, junto con otras estrategias de control social, sin contradicciones. El desarrollo actual de la mediacin , ms o menos formal, parece producirse por una crisis del sistema de Justicia estatal formal. El malestar se evidencia en el orden penal, a travs de dos corrientes: las reivindicaciones del movimiento a favor de las vctimas , y paralelamente, por la victimizacin de los victimarios ante el fracaso de las polticas resocializadoras que han producido una
derivacin hacia instancias sociales menos formalizadas y menos estigmatizantes, que oscilan desde el abolicionismo a la diversin.
reconocimiento judicial en el sentido de serie de aplicacin la atenuante a la que se hace referencia. 1164 En cuanto al proyecto de la Rioja, est documentado por GORDILLO SANTANA,Op. Cit(2005, Captulo-4- anexo-1-,-682-. Ver Tambin La Justicia Restaurativa y la Mediacin Penal. Ed. Iustel, Madrid, 2007,.-335-344-) En Andalucia, en estos momentos se estn llevando a cabo en dos Servicios de Asistencia a la Victima de Andaluca, en Crdoba y en Mlaga. Para profundizar en el tema ver en Memorias anuales de los S AVA de la Consejera de Justicia de la Junta de Andaluca. Adems de la experiencias piloto de los Juzgados de Instruccin nmero 4 de Crdoba y nmero 13 de Sevilla y los Juzgados de lo Penal nmero 3 de Jan y nmero 8 de la capital hispalense son cuatro de los trece rganos judiciales espaoles que voluntariamente participan, en colaboracin con Fiscala y mediadores profesionales, en un proyecto de mediacin penal en adultos, bajo la coordinacin e impulso del Servicio de Planificacin y Anlisis de la Actividad Judicial del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Europa Press, 13 de Abril de 2007
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2.-Los precedentes inmediatos a la instauracin de la puesta en prctica y reflexin sobre la mediacin, la conciliacin y la reparacin en diversos pases europeos se encuentran en Amrica del Norte en la dcada de los aos 70. Pero destaca la diferencia entre dos grupos distintos de programas: Los programas de mediacin o los denominados "Programas de reconciliacin Vctima-Infractor" (Victim Offender Reconciliatin Programs -VORP-) y los "Programas de restitucin". Mientras que los primeros estn prioritariamente orientados a conseguir la pacificacin del conflicto y la conciliacin entre el infractor y la vctima, los segundos tienden a posibilitar la reparacin material de los daos sufridos por la vctima como consecuencia del delito. Los proyectos de mediacin y conciliacin, an cuando incorporen un claro componente victimolgico, no se limitan exclusivamente a abordar el aspecto del resarcimiento material. En realidad lo que se pretende es dar entrada a la idea de que el hecho delictivo debe tratarse
fundamentalmente como conflicto entre los afectados. En Europa, es a partir de los aos ochenta cuando se produce el llamado movimiento de Justicia reparadora empez a manifestarse bajo la forma de mediacin entre la victima e infractor, alcanzando un alto nmero de programas ya a finales de los 90. Este movimiento ha producido una inevitable relacin entre el Derecho penal, -incluyendo el procesal- y la mediacin, al repercutir aqul, en la prctica de todos los modos de realizar la mediacin, como forma de autogestin del conflicto, y por la relacin inevitable son principios y garantas procesales-penales legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, tutela judicial efectiva,
presuncin de inocencia). De forma inversa, la mediacin y su ubicacin hace cuestionar al Derecho penal no solo sus fines y sus lmites, tambin a sus operadores, por llegar a devolver el conflicto penal a los protagonistas, vctimas e infractores. 3.-Los ADR abogan por un futuro del Derecho penal y de las polticas criminales con una orientacin hacia la criminalidad, en lugar de orientarse hacia la penalidad por las consecuencias del delito. Esto les 490
exigir basarse en el control del riesgo y en su prevencin. Sus objetivos principales se inclinarn a desagraviar, reparar y compensar. Pero a la vez, existe la dinmica social inversa: hacia la penalizacin y el aumento de la criminalizacin de conductas, con una fuerte tendencia al aumento del castigo, con base en un amplio sector del espectro social. Paralelamente las vctimas parecen demandar, no solo la integracin en el sistema como actoras directas de la reparacin, tanto del Estado como del infractor, sino tambin el aumento del castigo al infractor. A pesar de ser dos movimientos paradjicamente contrapuestos, en realidad representan un movimiento conjunto que parece impulsar el avance social, como si de una pulsin vital se tratase, mediante dos movimientos contrarios, <<la sstole y la distole>>, del corazn social. Este rol le corresponde al sistema penal, como sede donde confluyen ambos movimientos. El Derecho penal ha sido el impulsor del avance en la gestin del conflicto y en la administracin de castigos que se han ido humanizando, por ello no slo ha de servir para castigar, tambin ha de servir a la reparacin y por ende, a la pacificacin social. 4.-Compaginar ambas tendencias exige un alto grado de equilibrio y clarificacin del sistema penal, por ello hay que diferenciar <<la
reparacin>> ex lege derivada de la conducta penal, de aquella otra ubicada dentro de los programas encuadrables en la llamada <<Justicia Reparadora>>. Por lo que respecta a la naturaleza jurdica de la reparacin, dentro del sistema penal, existe una actualizada y candente sub-discusin entre la doctrina cientfica, sobre su naturaleza civil o penal. Esta sub-discusin se produce sobre si hay o no, diferencias de naturaleza y contenido, entre la responsabilidad civil, ex delicto, y el resto de la responsabilidad extracontractual, o son diferencias simplemente de tratamiento procesal. 5.-El trmino <<reparacin>> tambin ha evolucionado desde su primitiva concepcin originaria, puesto que se utiliza para abarcar, tanto a las prestaciones materiales como no materiales, siempre que sean en beneficio de la vctima, o de la comunidad. Este tipo de prestaciones 491
simblicas, estn situadas en un terreno limtrofe entre una accin reparadora y una pena. Sera grficamente un lugar limtrofe con las penas, debido a su distanciamiento de la ocasionado a un sujeto concreto. Adems se producen una serie de discusiones doctrinales respecto a la reparacin prevista en el sistema penal espaol, cuando se la pone en relacin con el proceso de mediacin, las cuales parecen que estn referencia al dao efectivo
centradas en su naturaleza jurdica, no ya penal o civil, sino guiadas por tres lneas directrices: A).-Planteamiento de la reparacin como una mera consecuencia accesoria del delito. 2).-La segunda, plantea si la reparacin puede ser considerada como una alternativa a la pena de crcel y si ello es posible en base a los fines de prevencin general y especial. C).-Por ltimo si la reparacin puede ser vista como una tercera va intermedia, entre la pena y la medida de seguridad. 6.-La Jurisprudencia, en sus distintos mbitos, tambin est desarrollando un efectivo papel en la aceptacin y aplicacin de la reparacin como una forma real de aminorar los efectos del delito para el victimario y como una forma de atender ms a la vctima cercana a su realidad, por ello ha sido la Jurisprudencia la que ha ido dotando de contenido al elemento simblico de la reparacin, que no parece ser la satisfaccin de la vctima, sino la colaboracin del infractor con las autoridades y operadores jurdicos. En su aplicacin en la exige una del serie de requisitos por encima basados de su
principalmente
accin
victimario,
intencionalidad reparadora hacia la vctima, por lo que en cierta medida, automatiza su aplicacin a lo largo del proceso penal. El elemento subjetivo, o intencionalidad del sujeto infractor no tiene la menor importancia, siempre que exista el elemento objetivo, de la conducta reparadora.
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No existe protagonismo, expresado en la capacidad de decisin de la vctima para aceptar la reparacin. La mera actividad del infractor considerada objetivamente, da contenido a la misma, aunque la vctima no se sienta reparada. El contenido de la reparacin viene establecido por la decisin jurisprudencial, incluso aunque no haya sido alegada por la defensa del infractor. 7.-As se configura tambin legalmente, en determinados delitos de la parte especial del Cdigo penal, en figuras como la suspensin, la sustitucin de la pena, en la ejecucin de sentencia, y en el adelantamiento de la libertad condicional. El legislador no est pensando en la vctima como sujeto participante en su propia reparacin, sino que piensa en ella como un mero sujeto pasivo, destinatario final de la accin exigible exclusivamente al victimario. Sera un principio parecido a reparar la vctima pero sin la vctima. Esa decisin poltico-criminal, sigue siendo puramente
dogmtica en lugar de reparadora, cuyos principios tienen como actores principales, tanto al victimario como a la vctima. Pero adems, la reparacin sigue siendo apreciada fundamentalmente en trminos materiales, ya que una reparacin simblica, tiene que ser examinada y aprobada por el juez, quien est en condiciones de tomar en cuenta, o no, la opinin de la vctima. As, el protagonismo sigue siendo del tercero y no de las partes. 8-Por ello, no es lo mismo identificar la reparacin prevista en el sistema penal, con el movimiento denominado de Justicia Reparadora. La reparacin es una figura que mantiene el conflicto en poder del tribunal, y la Justicia Reparadora es una forma de desjudicializar el conflicto. As puede apreciarse en el mbito de la responsabilidad penal del menor, y no en el de adultos. La <<reparacin>> en su actual regulacin est basada
dogmticamente en el principio de culpabilidad y en la idea de prevencin general. Por esos motivos consideramos que <<reparacin>> y <<Justicia Reparadora>> tienen dos fundamentaciones distintas: la primera tiene 493
una fundamentacin retribucionista con efectos de aminoracin, e incluso no aplicacin de la pena, pero es una consecuencia accesoria del delito. As se expresa en el Derecho penal de adultos espaol. Respecto a la segunda, su fundamentacin est ms en el concepto de responsabilidad como algo no idntico al principio de culpabilidad, y ello en conexin con el principio de oportunidad, al igual que sucede en el PAR alemn de 1992. As se muestra en nuestro sistema de menores infractores. 9.-El punto de unin entre la reparacin penal y el movimiento de Justicia reparadora es, en nuestra opinin, la posicin doctrinal que mantiene la apertura de una tercera va para el sistema penal de adultos. Pero no solamente es un punto intermedio entre ambas realidades, sino que adems es el lugar donde la doctrina penal ubica a la mediacin. Los trminos <<reparacin>>, <<compensacin>>, <<conciliacin>> y <<perdn>> son identificados doctrinalmente, a veces de forma unida entre s, con el concepto de mediacin penal. 10.-Entendemos que todos esos trminos, que presentan diferencias y semejanzas entre s son, en realidad, posibles << contenidos>> del proceso mediador, porque la mediacin, dentro del sistema penal, es el instrumento ms usado por la llamada Justicia Reparadora. En otros trminos, es la posibilidad de abordar, desde dentro del sistema penal, la solucin de los problemas producidos por el delito, con la intervencin de las partes involucradas conjuntamente, en una relacin activa, con las autoridades competentes. 11.-Los principios generales que deben regir la mediacin penal son: el libre consentimiento de las partes, la confidencialidad de las discusiones, el de su disponibilidad en las causas penales y en todas las fases del procedimiento de la Justicia penal, as como garantizar la autonoma de los servicios de mediacin en el marco del sistema judicial . El recurso a la mediacin vara en funcin de la cultura jurdica pero con independencia de esto, la prctica est demostrando su instalacin en distintos tipos de mbitos culturales o de pluralismo jurdico, coexistiendo con distintos sistemas normativos de un mismo mbito 494
social. Lo verstil de la mediacin es que se trata de un proceso no de una mera tcnica- ni de un contenido concreto, que puede ser adaptado a distintos paradigmas y por ello, puede tambin introducirse en un sistema penal con altas dosis retribucionistas. Esto lo ponen de manifiesto los proyectos de mediacin con adultos que se vienen llevando a cabo en nuestro pas. 12.-No puede pasarse por alto, mediacin en el sistema penal, la pretensin de introducir la cmo instrumento para
descongestionar la sobrecarga y atascamiento de los juzgados, funcin que comienza a vislumbrarse como determinante de su introduccin en el sistema penal, a pesar de tratarse de un mero efecto colateral de la mediacin. Los sectores ms abiertos del poder judicial son proclives a la
introduccin de la mediacin en el sistema penal como se aprecia claramente de las conclusiones publicadas por el Consejo General del Poder Judicial en coordinacin con la Fiscala General del Estado 13.-La inevitable presencia de la Justicia Reparadora en el Sistema penal no slo se debe a la influencia del entorno normativo europeo e internacional, sino que tambin se trata de una <<reaccin>> de la vctima frente al Derecho penal. No ha sido valorado su sufrimiento y su dao ms que econmicamente, ni se la ha tenido en cuenta
procesalmente ms que como instrumento de prueba frente al inculpado, para destruir el principio de presuncin de inocencia. Es lgico que se produzca un movimiento al que podramos denominar compensatorio>> de su situacin. Este movimiento es perfectamente previsible sistmicamente adems, si consideramos el principio de homeostasis que rige el equilibrio de todo sistema abierto. Es el que hace que cuando el sistema se desequilibra, reaccione buscando su propio equilibrio. 14.-La reparacin es una mera figura dogmtica que cumple con una funcin retributiva que an est presente en el Derecho penal, al tener que trabajar con culpables e inocentes de los hechos delictivos. Por lo 495 <<pendular-
cual, si uno es el inocente, necesariamente el otro ha de ser culpable debido al paradigma dicotmico lineal. 15.-Pensamos que realmente la puerta de entrada de planteamientos ms reparadores y menos sancionadores, no est tanto en la discusin sobre la naturaleza jurdica de la reparacin, dentro del sistema penal, sino en la reflexin y cuestionamiento del principio de culpabilidad, como condicionante principal del mismo. Es posible excluir el principio de culpabilidad, debido a que sus tres componentes(1.-vinculacin personal entre hecho y autor a travs de dolo o culpa;2.-exigencia de proporcionalidad; 3.-Solo se pueden considerar los hechos referidos a la accin penal y no al autor) tienen bases o fundamentos distintos. Pero adems, es posible la legitimacin para obtener otro tipo de respuesta desde el mismo ordenamiento jurdico sancionador, diferente a la pena, ya que podramos fundamentarla en la siguiente base argumentativa: si en todo tipo penal consideramos que existiese la presencia de un constante bien jurdico protegido: el <<evitar el dao producido>>, una accin como la de reparacin por parte del victimario, libre y voluntaria, puede ir encaminada directamente a respetar ese bien jurdico protegido, que sera predicable y estara presente en todo tipo penal. As tambin, a efectos de responsabilidad penal, podra sustraerse, un accin reparadora, a la necesidad de imposicin de pena. Esto sera vlido, igualmente, en los tipos en los que no existe vctima, porque el dao puede atribuirse a la comunidad por el mero hecho de poner en peligro determinados bienes jurdicos protegidos, como podrn ser la salud, la seguridad, la paz social, etc. Esto, a su vez, constituira el fundamento de la reparacin en beneficio de la comunidad, cuando no hay vctima determinada. As pues, las anteriores premisas nos llevan a concluir que ese planteamiento, ms amplio de miras, que supone el movimiento de la Justicia Reparadora, pasa por el cuestionamiento del principio de
culpabilidad. Puede ser informador fundamental del sistema retributivo pero no necesariamente tiene que ser centro esencial de un sistema 496
reparador. Sobre todo cuando un amplio un sector de la doctrina penal llega a la conclusin de que la culpabilidad no es ni siquiera demostrable
La Justicia Reparadora podramos decir que es la versin continental, modificada y adaptada a los sistemas penales continentales, del movimiento de la denominada Restorative Justice,(Justicia Restauradora o Restaurativa) corriente poltico-criminal, procedente del mundo
anglosajn, que ha pretendido dar un protagonismo real a los intereses de la vctima y a la reintegracin del victimario. Es un nuevo movimiento en el campo de la Victimologa y la Criminologa.
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CAPTULO-VILA JUSTICIA RESTAURATIVA: UN CAMBIO PARADIGMTICO
1-EL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA
Desde comienzo de los aos 80 ha ido desarrollndose en Europa una nueva corriente poltico-criminal, procedente del mundo anglosajn, que ha pretendido dar un protagonismo real a los intereses de la vctima fundamentalmente, como afirman algunos autores, entre ellos COBO DEL ROSAL, 1165 LANDROVE DIAZ, 1166 y ALASTUEY DOBON, 1167 debido a la crisis de la idea resocializadora que dio paso durante los aos ochenta a la idea de restitucin y de reconciliacin con la vctima y con la sociedad, pasando a ocuparse de gran parte de las ideas expresadas una decada antes, por el movimiento abolicionista. 1168 La Justicia Restaurativa es un nuevo movimiento en el campo de la victimologa y criminologa. Reconociendo que el crimen causa daos no slo a las personas, sino tambin a las comunidades, se insiste en que la Justicia tiene que restaurar esos daos y que a las partes se les permita participar en ese proceso. Los programas de Justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la vctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad, para que puedan directamente involucrarse en dar una respuesta a las infracciones penales. Ellos llegan a ser el centro de este modelo, junto con otros profesionales adecuados, de un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la reparacin a la vctima, y la total participacin de esta, el infractor y la comunidad. Surge un nuevo discurso que se ha alejado del debate tan manido y cansado de castigo y se ha ido abriendo sostenidamente el camino para el tercer modelo la justicia restaurativa que se fundamenta en
1165
Y VIVES ANTN en Derecho Penal.Parte General 4 adecuada al CP de 1995. Valencia, (1996, .-763 y ss). 1166 ALASTUEY DOBON. Op. Cit.. (1996, -55 y ss.) 1167 ALASTUEY DOBON. Op. Cit. (1996,.-93 y ss.) 1168 LARRAURI PIOJAN, Op. Cit(2004, -440-)
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responsabilizar a la persona, tanto mayor como menor de edad, que ha cometido una infraccin, frente a su vctima y a la comunidad. La teora de la Justicia restaurativa sostiene que el proceso de justicia pertenece a la comunidad. Las vctimas necesitan recuperar el sentido del orden, la seguridad y recibir una restitucin. Los ofensores deben responsabilizarse por los daos ocasionados con sus acciones, a vctimas concretas.
1169
En un marco de Justicia restaurativa, las
comunidades y sus miembros asumen responsabilidades en relacin a los factores econmicos, sociales, morales que contribuyen a la formacin del conflicto y a la violencia. La Justicia restaurativa es un conjunto de valores y creencias acerca de lo que significa la Justicia. Afirma CARRASCO ANDRINO 1170 que en Estados Unidos generalmente los programas de mediacin/reconciliacin tienen tres esquemas generales: El modelo religioso (para la reconciliacin y el perdn) el modelo social dirigido a la restauracin de las relaciones sociales y la tranquilidad pblica y el modelo del sistema legal que se apoya en la prevencin del delito desde los distintos departamentos (fiscalia, departamento de probation..etc)1171 La Justicia restaurativa tiene adems, el efecto rebote de reducir en forma significativa, los costes que ocasiona el sistema judicial institucional. El infractor al encontrarse con la vctima en persona, tendr la oportunidad de comprender y observar el resultado de una accin negativa desde el punto de vista humano, porque quien ha sido daado es otro ser humano concreto. La dimensin de la relacin humana, ausente en la percepcin del infractor como culpable, se pone en total evidencia, y toma carta de naturaleza en el modelo restaurativo.
1169
EIRAS NORDENSTAHL, lo define como: Un modelo que coloque a la vctima en una situacin de protagonismo de la que antes careca, permitiendo que junto al responsable del hecho recompongan la situacin sin incluir en dicho proceso la necesaria violencia que todo proceso penal implica EIRAS NORDENSTALHL. Op. Cit..(2005, -31-)
1170
CARRASCO ANDRINO.Op. Cit( 1999, N-34- marzo,-75- nota-66-)
499
Si la vctima tiene delante de s slo el rol del delincuente y no conoce al autor de la infraccin como persona, se fomenta el odio, el temor, los deseos de venganza y la propia fantasa respecto al porqu sucedieron los hechos. Cuando la vctima conoce al culpable en su dimensin personal, se reestructura su imagen, el odio y el temor difuso tienden a desaparecer. Comienza a dejar de imaginar las razones por las que sufri el dao, para entender las razones reales que han llevado al infractor a tal comportamiento lesivo. A partir del conocimiento de la realidad se puede comenzar a trabajar en las posibles formas de restaurar el desequilibrio y los daos ocasionados. FATTAH ve en la Justicia restaurativa un modelo en el que el titular de su ejercicio es la comunidad. 1172 No es una Justicia privada pero igualmente su ejercicio plantea una serie de cuestiones tales como: 1.-La compatibilidad o no con el sistema retributivo. 2.-La cuestin sobre la seguridad de la vctima: Se protege mejor con el encarcelamiento del agresor o con otra solucin, salvo el encarcelamiento de por vida?. 3.-El papel del sistema penal cuando no se disputa el perjuicio 4.-Si el sistema penal es el nico que puede imponer su solucin a las partes implicadas en un conflicto. 5.-Si el sistema de Justicia retributivo es eficaz en los casos de daos por imprudencia, y si no lo es se pregunta el porqu se gastan los fondos pblicos en este tipo de castigos.1173 FATTAH afirma que cuando crtica a los sistemas retributivos no es a ningn sistema penal concreto. Lo que se plantea es que, si fuesen ambos sistemas, el retributivo y el restaurativo, compatibles , por qu hablamos entonces de Justicia restaurativa, si siempre hubiera coexistido
1171 1172
CARRASCO ANDRINO. Op..Cit.Ibidem
FATTAH.A critical assessment of two justice paradigms: contrasting the restorative and retributive justice models. En Support for Crime Victims in a Comparative Perspective . Leuven, Belgium: Leuven University Press, (1998, -99 y ss.)
1173
FATTAH, Op..Cit.Ibidem y Exposicin realizada en las -II-Jornadas Internacionales de Victimologa de la Rioja celebradas en Logroo, el 10 y 11 de Enero de 2002
500
con el sistema penal retributivo?. Considera que la Justicia restaurativa es algo ms que la reparacin a la vctima, es la oportunidad para infringir menos dolor, que el que ocasiona el sistema penal retributivo. No considera utpicos estos planteamientos, slo cree que los paradigmas tienen que cambiar con la sociedad al no poder seguir sta con las mismas filosofas de hace tres siglos. 1174 Fue por este cambio por el que se abandonaron los principios de intencin en la mayora de los sistemas. Se pregunta para que sirve un castigo retributivo en caso de negligencia y de responsabilidad cuando no hay intencin de cometer este tipo de delitos.1175 Por otro lado la <<Justicia Reparadora>> tiene un substrato y un contexto, desde nuestro punto de vista, diferentes a la denominada <<Justicia restauradora o restaurativa>>. Aquella est centrada y busca potenciar el rol protagonista de la vctima, como contraposicin al papel desempeado por el victimario con su total proteccin por el ordenamiento penal, en cuanto a la atribucin de derechos procesales y presunciones legales. En cierta forma, la Justicia Reparadora busca los mecanismos para inclinar el sistema penal formal, en favor de la vctima, incentivando al victimario, a la vez que busca alternativas a la pena privativa de libertad, pero no supone un cambio de paradigma de respuesta al delito, sino una mejora en la efectividad de la imparticin de una misma idea de Justicia . De hecho no es incompatible la aplicacin conjunta al victimario de una pena y una reparacin, pero no ya a travs del proceso de mediacin, sino a travs del mismo proceso penal, como hemos podido comprobar con el juego de la atenuante de reparacin, y/o en la sustitucin y suspensin de penas. LARRAURI PIOJAN distingue ambos trminos en base a una diferencia previa realizada entre la reparacin como pena y la reparacin como producto de los procesos de mediacin.
1174
1176
Considera que la
FATTAH. Op..Cit.Ibidem FATTAH. Op..Cit.Ibidem 1176 LARRAURI PIOJAN. Op..Cit. (1997. pgs-183 a 187.
1175
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reparacin como pena es la prevista en el modelo anglosajn, a travs de la compensatio order inglesa o la restitution order norteamericana y en ambos casos puede ser una pena impuesta por el juez o bien una de las obligaciones que acompae a la probation. Por ello la reparacin en este modelo, es subsiguiente a la declaracin de culpabilidad previa. 1177 En el modelo de justicia reparadora que ella identifica con la mediacin penal, considera que la victima adquiere o un poder excesivo, por la declaracin anticipada de culpabilidad que debe realizar el infractor para que se inicie el proceso de mediacin, o bien se somete a la vctima a una excesiva presin si se le da prioridad a las necesidades del infractor, aunque concluye que son reparos que se superan por la participacin voluntaria de ambas partes en el proceso. Entiende dicha autora, que los partidarios de la Justicia reparadora sostienen que el delito es un conflicto que se diferencia de los otros por la reaccin de que es objeto. Los partidarios de este tipo de Justicia ven a la vctima como autnoma y debe ser ella la que tome sus propias decisiones. Afirma que la <<reparacin>> est situada en medio de estos dos modelos: o como pena o como un nuevo modelo de Justicia penal reparadora.1178 En cambio MORRIS, considera que <<Justicia restaurativa>> hace
referencia a las alternativas al sistema penal formal, por consistir en figuras distintas y de regirse por principios diferentes. 1179 Si bien esta situacin de indeterminacin se produce segn VAN NESS por una falta de conceptualizacin voluntaria por parte de los defensores de este modelo. 1180
1177
LARRAURI, Op..Cit.Ibidem LARRAURI,Op..Cit..Ibidem 1179 MORRIS. Critiquing the Critics: A brief Response to Critics of Restorative Justice .In The British Journal of Criminology, Special Issue, , ao (2002, vol. 42, n 3 , -597-) 1180 VAN NESS. Proposed Basic Principles on de Use of Restorative Justice : Recognising the Aims an Limits of Restorative Justice. Andrew von HIRSCH, Julian V. ROBERTS, Anthony BOTTOMS, and KENTE ROACH , MARA SCHIFF eds. HART Publishing, Oxford and Portland, Oregon,( 2003, -166-)
1178
502
Tal vez por esto se suelen identificar los trminos <<reparacin>> y <<Justicia Reparadora>> con <<compensacin vctima-infractor>> con Reparacin-conciliacin y con <<mediacin penal>>. 1.1-Orgenes
1181
El origen de Justicia restaurativa en el mundo occidental, tiene dos ramas o vertientes: una es la idea sociolgica academicista, y otra est vinculada a ciertos grupos religiosos. Se trata de un movimiento de alcance global que renaci en Europa y Norteamerica en los aos 70, pero se fundamenta tambin en las viejas tradiciones sociales de frica, Amrica Latina, Asia y de las poblaciones Australia y Nueva Zelanda . La idea academicista o laica de la Justicia Restaurativa, es atribuida en Noruega a NILS CHRISTIE 1182 quien introdujo una nueva redefinicin de delito, como conflicto1183 lo que desencaden el desarrollo y establecimiento del denominado conflict councils. 1184 La regulacin de los conflictos, con variables de actuacin, ha sido una parte esencial en la organizacin de los grupos humanos, desde los cazadores primitivos hasta nuestros das. El derecho romano slo era utilizado para perseguir las agresiones contra el estado o la religin. Los dems ataques eran resueltos entre las partes de acuerdo al derecho civil.Tambin, durante la poca medieval los ataques a una persona o un indgenas de Canad ,
1181
Recurdese que el Proyecto Alternativo Alemn para la Reparacin, de 1992, expresamente define la reparacin, como la compensacin que debe realizar el infractor a la vctima. NILS CHRISTIE. Conflicts as Property en British Journal of Criminology N-17- (ao 1977,.-1 a 15-) 1183 Nos referimos a la idea de que la terminologa de Restorative Justice fue introducida por primera vez en el borrador que realiz el grupo coordinador del Foro Europeo de Mediacin Victima-Ofensor y Justicia Restaurativa en 1999 1184 TRUJILLO MATIAS , Afirma que un hecho importante es como CHRISTIE ya defenda una idea alternativa porque en su trabajo revitaliza a la comunidad como instrumento de pacificacin y participacin. Ver en Mediation : Would it work in Spain too?. Universidad Catlica de Lovaina , Facultad de Derecho, master in European Criminology, ao 2000 , texto manuscrito cedido por el autor, pg-121182
503
clan eran considerados como privados o primarios y las ofensas contra el bien comn como secundarios, segn WRIGHT .1185 La invasin normanda de Inglaterra en el siglo XI produjo un cambio importante en el concepto que esa sociedad tena acerca del delito que era considerado como un conflicto entre vctima y agresor.El hijo del rey Guillermo el Conquistador,Enrique I, promulg un decreto en virtud del cual se implataba la jurisdiccin real para resolver los conflictos producidos por la comisin de ciertos hechos (atraco a mano armada,incendio,asesinato,robo y otros actos violentos) contra la paz del Rey. Con anterioridad a ese decreto ,la accin violenta haba sido
considerada como un conflicto entre individuos y el nfasis en la reparacin del dao mediante la solicitud del perdn , restituir, y corregirse ante o con la victima, estaba socialmente arraigado. A la Justicia Restaurativa se la relaciona con muchos movimientos recientes de reforma de la justicia, con asociaciones o grupos de apoyo a las vctimas. GORDILLO SANTANA,
1186
relata una serie de causas
confluentes que han dado origen al modelo de Justicia restaurativa tales como: 1.-El renacimiento de la victima en el marco del proceso penal 2.-La normativa internacional y su reflejo en la nacional 3.-El fracaso de la poltica resocializadora y el efecto
estigmatizador de la prisin. 4.-Las teoras abolicionistas 5.-Los movimientos a favor de la resolucin alternativa de conflictos Los ADR6.-La crisis del modelo de Justicia tradicional
1185
WRIGHT, and GALAWAY, eds. Mediation and Criminal Justice: Victims, Offenders and Community. London, UK: Sage Publications, 1989.
1186
GORDILLO SANTANA,L. Op.Cit..(2005, captulo-1-,-30-142-) Ver Tambin La Justicia Restaurativa y la Mediacin Penal. Ed. Iustel, Madrid, (2007, .-57- 61-)
504
La conceptualizacin inicial de esta tendencia de la Justicia se inici en los aos 70s y fue articulada por ZEHR. 1187 En esa poca, las discusiones sobre este nuevo modelo de Justicia tenan lugar en Norteamrica y entre un pequeo grupo de acadmicos y mediadores europeos aunque la mayora de legisladores y polticos no tomaban en consideracin el modelo restaurativo. En El Reino Unido1188,los primeros proyectos, con infractores juveniles y adultos se inspiraron en modelos de Estados Unidos. En julio del 2003 el Ministerio del Interior (Home Office) present el Plan Estratgico del Gobierno para la Justicia Restaurativa y est siguiendo todas las etapas enunciadas en cuanto a programas y legislacin. A nivel internacinal y europeo1189 se han desarrollado proyectospiloto y programas en temas de mediacin penal y otras prcticas
restaurativas-
1187
ZEHR public en 1985 un compendio sobre la Justicia restaurativa denominado Retributive Justice, Restorative Justice. Alternative Justice paradigm Ver en ZEHR,Howard. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. Scottsdale, PA: Herald Press,1990. Y Retributive Justice: Restorative Justice. Mennonite Central Commitee. US, Office of Criminal Justice: Elkhart, Ind. 1985 y ver tambin ZEHR. The Little Book of Restorative Justice . Intercourse, PA: Good Books, 2002.
1188
El conocimiento y la explicacin de los ltimos proyectos de Justicia Restaurativa fueron expuestos por la Directora General de los oficiales de probation en U.K. Brbara Tudor, en el I Congreso Espaol de Victimologa celebrado del 21 al 23 de Octubre de 2004 en Lrida. 1189 HONTORIA.,( en la documentacin entregada en las II Jornadas de Mediacin Penal celebradas en Madrid en Noviembre de 2004) que en 1990 se celebr una Conferencia Internacional en Italia financiada por la NATO,para examinar el creciente inters que estaba despertando la Justicia Restaurativa .Se reunieron acadmicos y practicantes de la misma de doce pases entre los que se encontraban (Austria, Blgica, Canad, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Italia, Holanda, Noruega, Turqua y el Reino Unido) que presentaron comunicaciones relativas al desarrollo e impacto de las teoras y prcticas del movimiento restaurativo .Desde entonces, el inters internacional no ha dejado de crecer: En 1994, la American Bar Association (ABA) USA- recomend la practica de la mediacin penal y su desarrollo por parte de los Tribunales de todo el pas. En 1995,el Ministerio de Justicia de Nueva Zelanda realiz un Informe sobre la Justicia Restaurativa para someterlo a la consideracin del Gobierno y adoptarlo como normativa federal. En 1996/ y 1997 , las Conferencias internacionales para examinar y recrear el modelo restaurativo empezaron a celebrarse entre USA, Europa , Australia y Nueva .Zelanda , teniendo lugar desde entonces con periodicidad anual. Austria es otro pas europeo con mediacin penal establecida por ley en todo el territorio nacional. Empez con un programa juvenil, que se incluy en la Ley de Justicia Juvenil de 1988 y se extendi mas tarde a los adultos .Los mediadores son profesionales. En Francia el movimiento parti de las asociaciones de ayuda a las victimas y algunos jueces. En 1984, ya se utilizaba la legislacin existente para realizar mediaciones como forma de reparar el
505
En Europa, el movimiento restaurativo se desarroll en forma diferente dependiendo de los pases. .El proyecto de 1981 en Noruega se inspir en NILS CHRISTIE y pretenda ser una alternativa a la prisin para jvenes. En 1989 se extendieron las prcticas restaurativas a los adultos y en 1991, el Ministerio de Justicia autoriz la extensin de los programas a todo el pas para unos determinados tipos de delitos . Actualmente los mediadores son miembros de la comunidad, voluntarios, debidamente formados, igual que ocurre tambin en Finlandia y Francia. 1190 En prcticamente todos los paises europeos existen actualmente programas basados en el modelo de la Justicia restaurativa. 1191. 1.2-Terminologa y definicin del modelo
El trmino <<restorative justice>> es el que ha sido traducido literalmente como <<Justicia Restaurativa o restauradora>>.
<<Restorative>> es un adjetivo procedente del verbo ingls <<restore>> que traducido literalmente significa: devolver algo, restablecer , restaurar restituir. En cambio el trmino <<reparar>> tiene su sinnimo en la lengua inglesa, correspondiendo a los verbos <<repair>> - reparacin material o de algn dao- y <<redress>> cuyo significado viene a expresar la
reparacin de una situacin injusta, la compensacin o el resarcimiento. Para la compensacin tambin existe el adjetivo ingles
dao producido a las victimas. En 1986 se cre el Inavem-Instituto de Ayuda a las Victimas y la mediacin y en 1993 la situacin legal se regulariz mediante una ley que modificaba el Cdigo de Procedimiento Penal. En 1998 mediante la inclusin de mediacin en ayuda legal, se extendieron las posibilidades de la mediacin penal. Gran parte de los mediadores son voluntarios. En Alemania, fueron los abogados los que recomendaron la utilizacin de la mediacin penal en 1984.Se iniciaron algunos proyectos experimentales en varias ciudades y en 1994 se modific el Cdigo Penal para incluir la mediacin. Blgica ha desarrollado varios programas de mediacin , desde los aos 90 , para jvenes, adultos y en centros penitenciarios, en donde hay un consultor de prcticas restaurativas en cada una de ellas. 1190 KRISTIN PAUS. Victim-offender mediation in Norway en Victim-offender Mdiation in Europe, University Press, Leuven (2000, -281-309-) 1191 Respecto a los detalles de cada programa desarrollado en los pases europeos, se encuentran recogidos en el compendio realizado por la Ed. The European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice (ed.). Leuven University Press 2000- y ms recientemente, por GORDILLO SANTANA.Op..Cit...(2005, captulo-2-,-239-297-) Y Op.Cit (2007, .-273-317-)
506
<<compensation>>. Esta breve referencia terminolgica nos da la posibilidad de situarnos ante el concepto y el significado real que
tratamos de analizar y exponer cuando nos referimos a la Justicia Restaurativa como algo manifiestamente distinto a la denominada
<<Justicia Reparadora>>, a pesar de que ambos trminos son utilizados indistintamente. Un ejemplo de ello es la definicin que da PETERS,1192. est considerada y sostenida como una tercera va, situada entre el modelo de Justicia retributiva y el de la justicia rehabilitadora, dirigida a la readaptacin (PETERS,T, 1996 y WALGRAVE, 1995). Si el primero de estos dos trminos pone el acento sobre los crmenes y su castigo, el segundo se concentra sobre la recuperacin y la reintegracin del delincuente. La Justicia restitutiva se interesa por el crimen, pero lo define como un problema de orden interrelacional. Hace falta conducir al delincuente a la asuncin de la responsabilidad y de las consecuencias de sus acciones , as como del perjuicio (material o no) causado a la vctima. El hecho de reconocer las consecuencias y el perjuicio hacia la vctima lleva a sta a ser un coparticipe en la comunicacin relativa a la reparacin y a la restitucin En este prrafo est definiendo el concepto de la Justicia restaurativa a la que nombra indistintamente. Sin embargo podemos ver que est pensando en un paradigma distinto al existente en el sistema penal retributivo y por tanto diferente al que sustenta la Justicia reparadora y la institucin penal de la reparacin. En primer lugar se trata de una tercera forma 1193 que se desgaja de una visin retributiva del derecho penal y tambin de la visin centrada fundamental y esencialmente en la recuperacin del delincuente.
1192
La definicin procede de la conferencia y de la documentacin entregada en el Simposio de Alternativas a la Institucionalizacin, celebrado en Barcelona en 1998. En el anexo-I- del simposio PETERS, recoge los resultados estadsticos de las mediaciones penales celebradas desde 1993 a 1997 en el marco de la experiencia de mediacin que se comenz llevando a cabo en Lovaina. Hubo 140 mediaciones penales entre 1993-1997. Un 52% de los expedientes haban sido abiertos por derivacin de los jueces de instruccin , el 40% por el Fiscal y el 3% por derivacin de los abogados defensores o por las oficinas de ayuda a las vctimas. El 94% eran hombres y el 46% mujeres. En el 33% de los casos no exista relacin previa entre vctima e infractor y si exista una relacin previa (familiar, profesional, amistad, comercial) en el 67% de los casos
1193
Hay que aclarar que aunque no se diga en trminos dogmticos PETERS est identificando tercera va con la visin de tercera va como funcin de la reparacin ,que propone parte de la doctrina penal alemana y espaola, ya indicada , en la que se pretende considerar una medida intermedia entre la pena y la medida de seguridad y por ello como una consecuencia del delito. Lo
507
En segundo lugar, la visin del delito es una visin sistmica por que centrar su atencin en el problema interelacional. Vemos pues que se dirige al conflicto y a la interrelacin existente en el mismo. La Justicia reparadora centra su atencin fundamentalmente en la vctima , tanto en su posicin ante el sistema penal, como ante el infractor. En tercer lugar, est basada en el principio de asuncin voluntaria de responsabilidad por parte del infractor. Es una importante diferencia con la fundamentacin culpabilista de la Justicia reparadora y con la institucin dogmtica de la reparacin a la vctima, como consecuencia accesoria del delito. En cuarto lugar, la ubicacin de la vctima no es la de parte enfrentada al infractor, sino parte esencial del proceso restaurador, el cual se fundamenta en dos pilares: la comunicacin interrelacin- y en la reparacin y/o restitucin. Reconoce el proceso de victimizacin y no slo el hecho delictivo. Estos cuatro elementos son esenciales para que estemos en
presencia de las llamadas prcticas de Justicia restaurativa. Se trata de una nueva filosofa o perspectiva penal, anclada en una visin sistmica del conflicto y que conlleva una serie de prcticas que la identifican, entre ellas, el proceso de mediacin penal. Ocurre con el concepto de Justicia restaurativa, que es un trmino que se aplica a un variado nmero de prcticas procedentes de distintos estadios penales. De hecho y como hemos visto, se llegan a identificar los trminos reparacin con Justicia restaurativa, por lo que es necesario
que sucede es que en la definicin de PETERS, su utilizacin del trmino tercera va parece indicar una forma mayor an de aproximacin al delito, considerndolo un problema interrelacional, por ello que no va referida la idea exclusivamente a las meras consecuencias delictivas. La diferencia es sutil, pero importante, ya que no es lo mismo la consideracin filosfica del delito como un problema interrelacional , que sus meras consecuencias penales que es a lo que se refiere la doctrina espaola y alemana partidarias de la tercera va como consecuencia distinta a la pena y a la medida de seguridad. En este sentido ver las obras de GIMENEZ SALINAS. La mediacin: una visin desde el derecho comparado en Cuadernos de derecho judicial. Ed. CGPJ. Madrid 1996, ROXIN. La reparacin en el sistema jurdico penal de sanciones En Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial N -8- ao 1991. y LOPEZ BARJA DE QUIROGA. La tercera va en el Libro homenaje a GIMENEZ SALINAS. La mediacin penal. Ed. Centre dEstudis Juridics i Formaci Especialitzada. Barcelona 1999.
508
depurar conceptos porque, aunque la reparacin puede formar parte de la Justicia restaurativa, no sucede a la inversa.1194 PETERS,afirma que la Mediacin es mas que una tcnica o una medida alternativa o punitiva a la reaccin del comportamiento delictivo 1195, representa una perspectiva o visin que tiene sus propios principios en la definicin de la criminalidad y en el modo de responder a ella. Considera que Restorative Justice se est convirtiendo en un atractivo concepto que va ganando mucha popularidad tanto en el estamento cientfico como en el estamento poltico, por ello debemos ser cuidadosos a la hora de definir lo que pretendemos como valores fundamentales de tal concepto. La Justicia Restaurativa representa a un creciente movimiento sociocultural internacional que est basado en una serie de valores, principios y protocolos de actuacin. La poltica y prcticas que la componen han nacido como respuesta directa a algunos de los temas no resueltos a los que se enfrenta el sistema penal tradicional. En estos tiempos en los que el nfasis en la retribucin va en aumento, los impulsos contradictorios entre el castigo y la rehabilitacin persisten entre los legisladores y sus tcnicos. Dicha contradiccin refleja cierta falta de claridad respecto al propsito bsico de los objetivos del sistema penal. ... suponemos que puede pretender rehabilitar y modificar la conducta de los infractores..o en lo profundo de lo que se trata es de intimidar para que no incumplir la ley ..?..o tal vez se quiere apartar y retirar de la convivencia
1194
social,
sino
para
siempre,
al
menos
durante
un
En este sentido diferimos del plateamiento de GIMENEZ SALINAS quien afirma en su art. La mediacin: una visin desde el derecho comparado que: Si analizamos el concepto de reparacin , diramos que reparacin es bsicamente colocar el mundo en la posicin que tena antes de comenzar el delito (Maier)De tal manera cualquier mecanismo de resolucin de conflictos est ligado a este cuadro conceptual, de ah que entendamos que pueden utilizarse indistintamente los programas de mediacin, reconciliacin, negociacin , reparacin o sustitucin Libro homenaje a GIMENEZ SALINAS La mediacin penal . (1999,-97-). Las diferencias entre todas estas prcticas y teoras estn siendo analizadas para ver sus similitudes y sus diferencias esenciales, a lo largo de este trabajo de investigacin.
509
tiempo..?Estos y otros objetivos conflictivos contribuyen a la confusin existente sobre lo que el sistema penal retributivo realmente pretende. Existen otras definiciones de Restorative Justice, entre las que destaca la consensuada por el Foro Europeo de Mediacin y Justicia Restaurativa 1196 que la considera <<un proceso>>: Proceso para responder al delito, basado en la reparacin, hasta donde sea posible, del dao causado por el delito a la vctima, admitiendo el infractor la responsabilidad, y facilitando la comunicacin entre ellos, sometido al consenso de ambos.. Lo exitoso del proceso segn SIRI ILONA KEMENY,1197 es la existencia de elementos curativos para ambas partes y su desarrollo de modo que produce la reintegracin. Pero no debe dejarse de lado que tanto la definicin del trmino, como su evolucin futura, van a depender del contexto cultural en el que se desarrolle. En Estados Unidos, segn el estudio especfico llevado a cabo por CARRASCO ANDRINO, este tipo de prcticas est indentificada con la mediacin y para que sta pueda realizarse se ha de partir de la asuncin de culpabilidad por parte del delincuente, sin que esto pueda ser negociable, de modo que el encuentro se dirige exclusivamente hacia el resarcimiento a la vctima. 1198 Para MACKAY,
1199
es acertada la definicin de MARSHALL, T.
quien define la Justicia Restaurativa tambien como un <<proceso>> : un proceso por el que todas las partes con algn inters en un delito especfico, se renen para resolver colectivamente como tratar las secuelas de la infraccin y sus implicaciones para el futuro
PETERS. Victim-Offender Mediation: reality and challenges introduccin a VictimOffender Mediation in Europe.Making Restorative Justice Work.. Ed. Leuven University Press. Leuven, (2000,.9-15-) 1196 Definicin traducida del artculo de SIRI ILONA KEMENY Policy developments and the concept of restorative justice through mediation publicado en Victim-Offender Mediation in Europe.Making Restorative Justice Work. .Ed. Leuven University Press. Leuven, (2000, -83-97-) 1197 ILONA KEMENY Op..Cit.ibidem 1198 Tambin hace la precisin dicha autora de que tanto la mediacin como el acuerdo de reparacin, es un proceso alternativo que no se identifica con una forma de conformidad en el procedimiento penal plea bargaining- donde la negociacin la llevan directamente el fiscal y el abogado defensor, generndose en esta institucin, a veces muchas tensiones con la vctima. Ver en CARRASCO ANDRINO. Op. Cit( 1999, N-34-,-74-) 1199 MACKAY. Ethics and Good Practice in Restorative Justice En Victim-Offender Mediation in Europe.Making Restorative Justice Work.. Ed. Leuven University Press. Leuven, (2000, -49-67-)
1195
510
Y acoge esa definicin, porque considera que tiene el suficiente nivel de generalizacin como para ser aplicable a un amplio campo de jurisdicciones. 1200 Es una respuesta al delito que lo mira con una lente distinta. Cuando se produce un hecho criminal, la Justicia Restaurativa se pregunta: 1201 1. Qu dao se ha producido? 2. Qu debe hacerse para reparar el dao? 3. Quin es responsable de repararlo? (H:ZEHR )
La JR considera que si el crimen es ms que una transgresin de las leyes del estado, la Justicia debe pedir ms que el castigo o amenaza al autor. ASHWORTH entiende que la definicin de MARSHAL, T. contiene tres notas que la definen: el tratarse de un proceso, la idea de diversas partes y los acuerdos que han de ser reparadores para todos los implicados. 1202 La Justicia debe dar a los individuos ms directamente afectados por el hecho criminal la victima/s,el transgresor/es,sus familias y representantes de la comunidad- la oportunidad de estar directamente involucrados en la respuesta al dao causado.La JR se basa en valores que enfatizan la importancia de proveer una ayuda ms activa a la vctima; hacer que los transgresores se responsabilizen directamente ante las personas y comunidades que han daado, tiene en cuenta la reparacion de las prdidas emocionales y materiales de las victimas en lo posible y debe dar oportunidades para que se dialogue y se resuelvan los problemas entre las partes.Tambin debe ofrecer a los ofensores la oportunidad de integrarse o reintegrarse a una vida comunitaria
1200 1201
MACKAY,R.E. Op..Cit..(2000,-49-)
De acuerdo con la conceptualizacin de ZEHR. Restorative Justice: The Concept. Corrections Today 59(7)(1997,-68-70-)
1202
ASHWORTH. Responsabilities, Right aund Restorative Justice. The British Journal of Criminology Special Issue,(2002, vol.-42- nm.-3-,.-578-)
511
productiva y reforzar la seguridad ciudadana mediante la creacin de una conciencia comunitaria. En definitiva, trata de utilizar los activos personales ,tanto de las victimas como de los victimarios,en lugar de sus pasivos o deficits. 1203 Si bien la JR denuncia el comportamiento delictivo, desde sus
planteamientos se insiste en la necesidad de tratar a los ofensores con respeto y en reintegrarlos a la comunidad a travs de procesos que puedan inducirles a comportamientos mejores o al menos, no dainos. La Restorative Justice en realidad lo que representa es un modelo diferente al sistema penal tradicional y tambin diferente a la denominada Justicia reparadora , por estar basado en valores contrapuestos a la marginacin por ilegalidad y a la idea de intimidacin, coaacin, violencia y castigo de todo sistema penal represivo .1204
2.-MODELOS DE ATENCIN A LA VCTIMA DEL DELITO
A excepcin del periodo en el que la vctima no tena ningn protagonismo 1205, podemos decir que en todo tipo de sistema penal existe desde hace aos, una mayor o menor preocupacin por reparar a la vctima de la infraccin penal. Sin embargo esa preocupacin ser mayor
1203
HONTORIA,M, en la documentacin entregada en las II Jornadas sobre Mediacin Penal, celebradas en Madrid en Noviembre de 2004, ejemplar manuscrito. 1204 Existe regulacin internacional sobre los principios y las prcticas de la <<Restorative Justice>> que veremos ms adelante pero adelantamos ahora que el Comit de Ministros del Consejo de Europa, adopt en 1999 la Recomendacin N.R (99) 19 relativa a la mediacin en temas penales. Esa Recomendacin estableci los Principios de la mediacin penal como un proceso restaurativo y recomend a los pases que los utilizaran como guas de accin. La iniciativa del Consejo de Europa se convirti en la base de la Draft Resolution del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas sobre Justicia Restaurativa publicada en el 2000. El 15 de Marzo de 2001, la Unin Europea aprob La Decision-marco que establece que los estados miembros deben promover la mediacin penal en sus pases y comunicar las disposiciones legales que hagan obligatorio su uso en el 2006 como fecha lmite, como ya desarrollamos en el captulo referido a la legislacin Europea. 1205 Por establecer un antes y un despus de su presencia en el sistema penal , situaremos este periodo en los aledaos al I Simposium de Victimologa del ao 1973, que es donde comienza a hablarse cientficamente de la vctima, por ser donde mas o menos consensuadamente se ha iniciado el nacimiento de la Victimologa como ciencia.
512
o menor, en funcin de la teora y los principios que sustenten ese sistema. No es lo mismo la reparacin y las acciones que permite llevar a cabo , dentro de un sistema que dentro de otro. DIGNAN y CAVADINO .1206 han sintetizado lo que ofrecen los distintos sistemas de Justicia penal a la vctima, los cuales han realizado una primera clasificacin entre medidas tradicionales para atender a la vctima y los medidas que entienden incluidas en le modelo de Justicia Restaurativa. 2.1.-Modelo Retributibo
Para este modelo, de acuerdo a su filosofa y a las principales metas es el castigo al culpable de la infraccin. En l, las medidas de reparacin a la vctima son: el derecho a conocer el procedimiento o ser parte de l, la compensacin y la declaracin de impacto1207. En este modelo tanto el fiscal como el juez actan principalmente protegiendo el inters pblico de la vctima. 1208 El rol de la vctima est restringido, a excepcin de la negligencia de la misma, a ser requerida como testigo, etc.1209 pero con un movimiento reciente y limitado a dar a sta algo ms de voz en lo relativo a la condena. 1210 Este modelo podramos identificarlo como lo que hemos hecho con la figura dogmtica de la <<Reparacin>>, por su ubicacin, dentro del sistema penal tradicional.
Para una ms extensa descripcin de los disntos modelos ver el artculo de DIGNAN, y CAVADINO. Which Model of Justice offers the best scope for assisting victims of crime? en Support for crime victims in a comparative perspective , FATTAH and PETERS (Eds.) Leuven University Press, (1998, -139-168-) 1207 La declaracin de impacto no es una medida propia del modelo retributivo en nuestro pas, sino que es propio de los sistemas anglosajones, si bien las caractersticas apuntadas son comunes a ambas culturas. La declaracin de impacto fue importada de EE.UU. a las oficinas de atencin a las vctimas de delitos de Andaluca al inicio de su creacin en 1998. 1208 DIGNAN y CAVADINO. Op..Cit......Ibidem 1209 En cuanto a las divergencias del enfoque anglosajn y el europeo continental, en este mismo modelo retributivo , sobre asistencia a la vctima, ver HERRERA MORENO. (1996, -269-273-) 1210 DIGNAN y CAVADINO. Op..Cit......Ibidem
1206
513
2.2.-Modelo del Welfare
De acuerdo a este modelo y por su propia filosofa sustentadora, se comienzan a tomar medidas de ayuda a la vctima. Esas medidas estn basadas en las ofensas penales y consisten en: la compensacin , las ayudas institucionales y en los beneficios generales que supone el denominado <<estado del bienestar o Welfare>>.1211 La estructura con la que cuenta este sistema para realizar esas medidas son: los programas de fondos de ayudas estatales para los lesionados, as como los sistemas de ayuda por parte del voluntariado. Existe en este modelo un cierto alejamiento del sistema de Justicia penal. En este modelo la vctima no aparece como un simple testigo sino que su rol le hace poder ser adems, demandante de su necesidad. Los dos ms importantes grupos de reformas orientados a las vctimas que estn asociados con este modelo en Inglaterra y Pas de Gales fue The Criminal Injuries Compensation Scheme y el sistema nacional de ayuda a las vctimas lesionadas .1212 2.3-Modelo Civil
Su filosofa y sus principales metas son fundamentalmente establecer tratamientos humanitarios para los infractores para su redencin y la expiacin, restaurando el conflicto habido entre las partes mediante resoluciones informales. Las medidas para las vctimas, fundamentalmente son la compensacin o la restitucin. A parte de la ambivalencia de este modelo, su principal debilidad es la indiferencia
1211
1212
DIGNAN y CAVADINO. Op..Cit........Ibidem El sistema europeo continental ha sido desarrollado en el epgrafe-2- del captulo-V- de este trabajo de investigacin, al que nos remitimos.
514
entre delito y dao, lo que dificulta poder conocer si un acto lesivo puede tener ms o menos implicaciones sociales. 1213 2.4-Modelo de Reparacin
1214
Para otros autores como MAWBY y GILL
este modelo supone
un cierto pedigree o tiene distincin de origen respecto a otro tipo de reformas del sistema penal basadas en la atencin a la vctima, que en realidad lo que persiguen es un reequilibrio entre los intereses de la vctima y la obtencin de un resultado justo, ms que adoptar un explcito punto de vista a favor de la vctima. Pero a pesar de ese pedigree las distintas iniciativas que pueden ser asociadas con este modelo muestran un alto grado de diversidad, por lo que es arriesgado hacer generalizaciones. MATTHEWS1215 se refiere al notable incremento en la confianza en los mtodos alternativos de resolucin de conflictos , de los que la reparacin es un buen ejemplo. Se trata segn el autor, de una prctica en busca de una teora. Una mayor fuente de influencia sobre este modelo, especialmente en Estados Unidos la ha tenido la tradicin del Christian Mennonite tal y como refleja ZEHR, 1216 donde el objetivo principal era la reconciliacin entre la vctima y el ofensor , reflejado en el ttulo que se le han dado a las primeras iniciativas de este modelo de Justicia reparadora: The Victims Offenders Reconciliation Projects o VORP, como posteriormente fueron conocidos y que tuvieron un gran desarrollo en Norte Amrica durante los
1213
DIGNAN y CAVADINO. Op..Cit.....Which Model of Justice ....Ibidem MAWBY y GILL. Crime Victims: Needs, Services of the Voluntary Sector. Ed. Tavistock. London and New York, 1987 1215 MATTHEWS. Informal Justice. Sage. London, (1988,-2-) en la que describe los mtodos informales de resolucin. 1216 ZEHR. Retributive Justice: Restorative Justice. Mennonite Central Commitee. US, Office of Criminal Justice: Elkhart, Ind. 1985 y en Changing Lenses: A New Focus for Criminal Justice Herald Press. Scottdale, Pa. 1990.
1214
515
aos 70 y 80 del siglo pasado que, a su vez han inspirado del desarrollo de programas en otros muchos lugares.1217 La filosofa y objetivos bsicos de este modelo son la
reconciliacin entre las vctimas y los ofensores a travs del proceso de mediacin, la <<diversion>> y el poder de la vctima y del ofensor. Las medidas a favor de las vctimas son fundamentalmente la peticin de disculpas, la compensacin y el trabajo reparador. La estructura predispuesta para el logro de tales objetivos consiste en una especie de instancia previa bien al inicio del proceso penal o durante el mismo, basado en la mediacin llevada a cabo por imposicin legal o por voluntariedad de las partes. Ese proceso es llevado a cabo tanto por funcionarios como por voluntarios . Se caracteriza tambin por la variedad de organismos que posibilitan ese tipo de procesos. 1218 En este modelo el rol de la vctima es notablemente ms activo, ya que su participacin es esencial en las sesiones del proceso de mediacin, aunque tambin puede ser ms limitado como una mera parte de enlace diplomtico, segn parece apreciarse en algunos resultados. Es interesante la distincin que realiza CARRASCO ANDRINO entre los VORP y los programas de mediacin entre vctima y delincuente, denominados VOM (Victim-Offender Mediation). La diferencia para ella es que stos ltimos se encuentran ubicados dentro de un modelo social de resolucin de disputas (ADR) de carcter ms social, asociados generalmente a centros de justicia vecinal, los cuales estn integrados por voluntarios que son los vecinos donde estn ubicados los centros. La
El primer programa VORP se llev a cabo en Kitchener (Ontario, Canad) en 1974. El tribunal siguiendo la recomendaciones del oficial de Probation, un hombre perteneciente a la comunidad religiosa llamada Mennonite- decide dejar en suspenso durante un mes la condena por vandalismo, ordenando a los dos condenados a tener una reunion con sus 21 vctimas al objeto de determinar los daos producidos por el delito. En esta tarea fueron acompaados por el oficial de la probation y an otro miembro ms de la congregacin Mennonite. Una vez determinada la cuanta, el juez fija como condicin de la probation el pago de la misma en un plazo de tres meses, siendo cumplida la condicin por los jvenes infractores. CARRASCO ANDRINO. Op..Cit.(1999,-75) 1218 Segn CARRASCO ANDRINO, el origen de los VORP no se vincula a la bsqueda de una alternativa a la privacin de libertad que la sustituya en todo o en partte, sino ms bien a la
1217
516
motivacin de los VOM, no son religiosas, como sucede en los VORP, sino buscar la agilizacin y el mejoramiento del sistema formal de Justicia, ms rpido , eficaz y menos costoso. 1219 2.5.-Modelo Comunitario
Los principios y los objetivos de este modelo, denominado as por MOORE y OCONNELL1220 estn regidos por lo que se ha llamado la vergenza reintegradora Reintegrative Shaming- 1221de los ofensores y la devolucin del empowermente a las vctimas, a los ofensores y a la comunidad en sentido amplio, o en sus diversas manifestaciones. Para este modelo, las medidas de apoyo a las vctimas estn basadas en la peticin de disculpas, la compensacin, el trabajo para la reparacin y la reintegracin. Su estructura institucional est representada por los grupos familiares, las conferencias, las ceremonias de integracin e incluso los Juzgados como refuerzos, o reserva, (normalmente para casos excepcionales). El rol de la vctima est representado por la participacin de su familia en los grupos de las conferencias, donde tambin estn presentes la familia del ofensor.
bsqueda de una alternativa al propio sistema y es ah donde se hace patente la influencia de los orgenes religiosos vinculados a los ideales pacifistas de los Mennonite. Ver Op..Cit.Ibidem 1219 El primer programa VOM naci en Columbus (Ohio) en 1969, por decisin de la fiscalia, al organizar un forum para someter a mediacin los delitos ms leves, al considerar que no iban a poder ser mejor tratados en el proceso penal formal, por el excesivo volumen de casos judiciales existentes. Tras el xito de esa experiencia, en 1977 el Departamento de Justicia de EE.UU. cre otros centros de justicia vecinal en Atlanta, Kansas City y en los Angeles. CARRASCO ANDRINO. Op..Cit..(1999, -75-76-) 1220 MOORE y OCONNELL En ANDRINO. Op..Cit..(1999, -75-76-) 1220 MOORE y OCONNELL En Family Conferencing in Wagga Wagga: a Communitarian model of justice. de Family Conferencing and Juvenile Justice: The Way Forward or Misplaced Optimism? . Eds. Alder and Wundersitz.AJC. Camberra, (1993, Captulo-3-) 1221 Terminologa usada por primera vez por BRAITHWAITE. Crime, Shame and Reintegration. Cambridge University Press. Cambridge, 1989.
517
3.-FORMAS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA Consideran DIGNAN y CAVADINO 1222 que muchos defensores del modelo de Justicia restaurativa no ser alcanzado mediante la mera
reforma del sistema penal tradicional ni mediante la implantacin de medidas procedentes del mejoramiento de las medidas hacia las vctimas, sino a travs de un cambio radical de los mismos cimientos del sistema, de ah derivan las diferencias a un nuevo paradigma basado en el concepto de restorative Justice, pero como ASHWORTH1223 tambin ha sealado correctamente, hasta ahora ni siquiera una simple versin de lo que ese paradigma supone ha sido sealado , ni en la teora ni en la prctica. Segn DIGNAN y CAVADINO , los tres siguientes modelos que van a resumirse, forman parte del paradigma de la Justicia restaurativa. WRIGHT 1224 distingue dentro de las denominada Justicia
Restaurativa, las actividades y prcticas forenses que s considera que lo son, de las que , an denominadas as, no lo son. Para ello define tres clases de Justicia restaurativa : la Unilateral restorative Justice la Authoritarian restorative Justice y la Democratic restorative Justice.
3.1-Justicia Restaurativa unilateral
Son aquellas medidas que no estn basadas en el castigo pero que han sido creadas para beneficiar o al ofensor o a la vctima, por eso las describe WRIGHT, como unilaterales.1225 Las que rehabilitan a los infractores fueron introducidas a lo largo del siglo XX, como reaccin a la severidad de las existentes en el siglo XIX. En cuanto a las medidas
DIGNAN y CAVADINO.Op.. Cit. (1998, -150-) ASHWORTH En su obra Some doubts about restorative justice Criminal Law Forum,4 (1993,4, -277-299-) 1224 Para una mayor comprensin de cada uno de los conceptos que se explican brevemente, consultar el artculo de WRIGHT. Restorative Justice: for whose benefit? En Victim-Offender Mediation in Europe.Making Restorative Justice Work. Ed. Leuven University Press. Leuven, (2000, -19-38-). y en Restoring Respect for Justice: A Symoposium Waterside Press,. Winchester (1999, -141-168-)
1223 1222
518
unilaterales para la vctima se establecieron posteriormente, con ocasin de las medidas legales como compensacin estatal, para las vctimas de delitos violentos que se han ido implementando en los distintos pases a lo largo de diversos periodos. Entre este tipo de medidas a favor de las vctimas estn : las obligaciones de pago impuestas por los tribunales a los ofensores como compensacin , en Inglaterra, desde 1988 , existiendo tal medida restaurativa como una obligacin que debian acordar los propios tribunales desde el ao 2000, cuando se exigi el cumplimiento del Crime and Disorder Act 1998, donde se estableca como una medida restaurativa, para el infractor, aunque tambin tuviera un sentido punitivo. Otra medida directamente restaurativa vino del mbito comunitario, en concreto, del primer programa piloto de ayuda a la vctima que surgi en Inglaterra en 1974, puesto en marcha por miembros voluntarios de la comunidad, para ofrecer ayuda a las personas que haban sido vctimas individuales de delitos. Otra medida tambin unilateralmente restaurativa fue introducida en Inglaterra en 1972 con las obligaciones de realizar trabajos en beneficio de la comunidad por parte del infractor, normalmente consistan en trabajar para organizaciones no gubernamentales dedicadas a atender a ancianos, enfermos o discapacitados. WRIGHT 1226 considera que los objetivos de tales obligaciones tambin se confunden ya que eran presentadas como medida rehabilitadota del ofensor porque desarrollaba su autoestima o seguridad en s mismo, pero a la vez eran una pena, al privar a los ofensores de su tiempo libre. Algunas de estas iniciativas podran valer la pena pero no pueden considerarse completamente restaurativas, porque ni ayudan al ofensor ni a la vctima, ni apoyan la comunicacin entre ellos.1227
1225
WRIGHT,M. Ob. Cit..(2000, -19-) WRIGHT,M. Ob. Cit...Ibidem 1227 WRIGHT,M. Ob. Cit..(2000,-20-)
1226
519
3.2.-Justicia Restaurativa autoritaria
Es definida bsicamente como paternalista y parte de un sistema de pensamiento que considera que las personas que detentan la autoridad conocen lo que es mejor para las personas sobre las que lo ejercen. Este tipo de Justicia restaurativa tiene tres caractersticas esenciales: 1228 1.-Las decisiones son tomadas por las autoridades pblicas, donde los servicios de mediacin son organizados por ellas con muy poca participacin de las organizaciones no gubernamentales. 2.-Existe una estricta interpretacin del concepto de reparacin, porque la atencin est puesta ms en los resultados, que en el proceso restaurativo en s mismo. 3.-Por ltimo, tiene una tendencia a enfocarse ms hacia el ofensor que hacia la vctima, y por tanto ser aplicada de un modo punitivo. A la vctima solo se le pide el consentimiento pero no se la involucra para nada en las soluciones, ms que de una manera meramente orientadora y su fundamento real est en la necesidad de agilizar los procedimientos judiciales y reducirlos a la mitad. 1229 Esta celeridad puede ser buena para los infractores, pero no lo es para las vctimas porque apenas les da opcin para poder decidir sin presin, su participacin en los procesos de mediacin. Es evidente que una restrictiva interpretacin sobre la idea de la reparacin puede dar lugar a verla como algo incluido en la mediacin, pero impide que se vea como una parte del proceso de acuerdo, que es lo que en realidad debe ser. Eso hace que los mediadiores se orienten ms a la ofensa producida que al infractor, o lo que es lo mismo, a la accin
1228
WRIGHT,M. Op. Cit....(2000, -21-22-) La media de duracin ,en Inglaterra, de un proceso judicial contra jvenes reincidentes hasta obtener la sentencia era de 142 das . Con la imposicin de este tipo de actividades la media se redujo a 71 das, segn los datos aportados por WRIGHT, procedentes de Home Ofice correspondientes al ao 1997. WRIGHT. Op..Cit..(2000,-21-)
1229
520
reparatoria que a la consciencia de responsabilidad del infractor.1230 La accin en si misma puede ser vlida, pero si se centra la mediacin en ese concepto tan restrictivo de reparacin, se dejan fuera otro tipo de aspectos, los cuales son considerados como esenciales para la filosofa y los principios de la Justicia restaurativa: la voluntad de ambas partes. Lo que la vctima realmente quiere y lo que el ofensor puede realmente hacer mejor. 1231 En estos casos, al ofensor no se le da a elegir lo que ofrecer a la vctima, sino que se le impone lo que tiene que hacer. En este tipo de prctica restaurativa, la mediacin se puede hacer pero solo despus de que las autoridades hayan decidido que puede realizarse la reparacin. Tambin en este tipo de prcticas, slo una pequea parte de los conflictos son devueltos a sus propietarios, ya que la mayora de ellos son controlados por las autoridades del sistema de Justicia penal. 1232 Puede considerarse que cuando el enfoque principal se encuentra en el infractor y en la lesin del bien jurdico y no en la vctima, es un signo evidente de que lo que se est aplicando es una sancin llamada reparadora porque se est aplicando punitivamente, sin tenerse en cuenta el proceso de discusin para los acuerdos entre la victima y el victimario y sin tener en cuenta sus sentimientos y su necesidad de tiempo para la reflexin y la asuncin de compromisos. En Inglaterra, cuando una vctima no acepta reunirse con el ofensor, el tribunal puede emitir una orden de reparacin de una duracin de 4 horas, aunque la forma ms relevante de reparacin podra ser el tomar parte en un grupo de vctimas y ofensores, como consideran LAUNAY y MURRAY 1233. WRIGHT afirma que la Justicia restaurativa es autoritaria cuando es descrita por los polticos, como un slido proceso en el que el ofensor es enfrentado a los efectos de sus acciones. Eso puede
1230 1231
WRIGHT.Op..Cit....Ibidem WRIGHT.Op..Cit....Ibidem
1232 1233
WRIGHT.Op..Cit....Ibidem LAUNAY y MURRAY.Victims Offenders Groups, en WRIGHT. And GALAWAY. Mediacition and Criminal Justice: Victims, Offenders and Community Sage Publications, London, UK (1989,-113-131-)
521
suponer que se avergence y puede conducir a que se reserve para pequeas infracciones y para jvenes infractores, as como usarse normalmente en lugar o como adicional a otras sanciones sin vigilancia, no en lugar de la pena privativa de libertad, 1234 En Inglaterra las ordenes de reparacin son consideradas como un asunto de los tribunales, y la mediacin entre vctima-ofensor es vista como un modo de
enfrentamiento
del ofensor (y si es realizada a travs de las
Conferencias, en ellas) 1235, con la ofensa cometida , pero el propsito es mayormente buscar un modo de apoyar al ofensor mientras est
realizando la reparacin ordenada por el juzgado. Estos objetivos no significa que no sean vlidos, lo que sucede es que habra que equilibrarlos con los que debe obtener la vctima, por ejemplo, permitindoles que ambos expresen sus vivencias y sentimientos. Sin embargo, para este tipo de Justicia restaurativa autoritaria, los beneficios para la vctima podran denominarse como indirectos o subyacentes.1236 Otros problemas discutidos por ZEHR y MIKA1237, son los relativos a la necesidad de auditar los propios sistemas de Justicia restaurativa de cada pas para evaluar as, el nivel en el que puede ser situados, con respecto a un mayor o menor grado de autoritarismo en el enfoque. WRIGHT 1238se pregunta cual es el inters de este tipo de enfoque que estamos analizando, y llega a la conclusin de que puede ser un inters poltico de obtencin de votos como forma de hacer que el sistema de justicia tradicional funcione ms rpida y gilmente. Pero si bien esto pudiera tener sentido desde el punto de vista del sistema tradicional, no lo
1234
WRIGHT.Op..Cit...(2000, -22-23-)
La Conferencing es descrita por WRIGHT en Op. Cit. (2000,-22-), como una prctica similar a la mediacin , pero donde estn presentes la familia del ofensor y frecuentemente tambin la de la vctima, por ello el trmino restorative conferencing abarca a ambas prcticas. La mediacin vctima- ofensor puede ser directa, cuando hay un encuentro personal, o indirecta cuando el mediador se interpone entre ambos, aunque cuando en este art. el autor se refiere a la mediacin lo hace slo a la mediacin directa. 1236 WRIGHT.Op..Cit...(2000, .-22-23-) 1237 Para una mayor profundizacin en los problemas planteados por estos autores, y sobre los que no vamos a referirnos,por considerarlos tangenciales, nos remitimos a su artculo Fundamental Concepts of Restorative Justice en Contemporary Justice Review, (ao 1998 N -1-,-45-55-)
1235
522
tiene desde el enfoque restaurativo debido precisamente, al papel relegado que se le atribuye a la vctima y la falta de tiempo que se le concede para poder decidir su participacin en este tipo de mediaciones. 3.3-Justicia Restaurativa democrtica
Como venimos exponiendo, la justicia restaurativa surgi en la dcada de los aos 70 como una forma de mediacin entre vctimas y delincuentes pero es en la dcada de los aos 90 cuando ampli su alcance para incluir tambin a las comunidades de apoyo, con la participacin de familiares y amigos de las vctimas y los delincuentes en procedimientos de colaboracin denominados reuniones de restauracin y crculos. Este nuevo enfoque en el proceso de subsanacin para las personas afectadas por un delito y la obtencin de control personal asociado, parece tener un gran potencial para optimizar la cohesin social 1239 en nuestras sociedades cada vez ms indiferentes. Este tipo de enfoque democrtico, tiene segn WRIGHT tres puntos caractersticos mnimos: 1240 El primero es que debe funcionar tan extensamente como sea posible en, y a travs, de la sociedad o comunidad concreta donde se haya producido la infraccin. En segundo lugar, debe abarcar un concepto muy amplio de <<reparacin>>. En tercer lugar, debe estar enfocada por igual, tanto al infractor como a la vctima. Respecto al primer rasgo, WRIGHT entiende que su ejecucin va a depender de la poltica social y por ello distingue tres tipos de formas
WRIGHT.Op..Cit..Ibidem CARRASCO ANDRINO Considera esta ampliacin incluida en el<< modelo social>> de la mediacin porque se dirige a la restauracin de las relaciones sociales y a la tranquilidad pblica. La insatisfaccin social que se deja sentir con el sistema judicial se trata de contrarrestar fomentando la participacin de las comunidades vecinales en la propia administracin de Justicia. Op..Cit..(1999, -76-) 1240 WRIGHT,M.Op..Cit....Ibidem
1239 1238
523
posibles de ejecutarla l:1241 una es a travs del pago de los impuestos de las personas individuales o de las empresas al Estado, para que sea ste el que las ejecute. Otra es mediante donaciones a las organizaciones no gubernamentales, y la tercera es mediante el voluntariado, aunque podra haber otra que es mediante el pago a los profesionales adecuados para atender a los servicios que se organicen. Todos esos mtodos, por supuesto, pueden combinarse entre s. Pero hay que tener en cuenta, adems, que el trmino <<comunidad>>, como advierte WRIGHT, puede tener un significado equvoco, ya que con l podemos estar refirindonos tanto a personas como individuos (incluyendo a las vctimas y a los ofensores, a sus familiares y amigos) y a quienes los apoyan, a los votantes, a asociaciones sociales multivariadas (asociaciones no
gubernamentales, clubs, etc), a empresarios (que promueven puestos de trabajo) a autoridades locales (que promueven y sustentan
financieramente, servicios). Por eso, se movern en la direccin de sus propios intereses <<comunitarios>>. La diferencia entre los enfoques comunitarios y autoritarios de la Justicia restaurativa, WRIGHT 1242 los sita en que ser ms democrtica cuanto ms extensamente opere con la gente directamente implicada, o sea, mientras ms involucrados estn en la solucin a los problemas planteados. Y adems, es necesario extender la participacin a personas que estn afectadas por esos problemas, incluidas las que tienen una capacidad o poder personal menor, como los nios, los grupos tnicos minoritarios y los inmigrantes ilegales, incluso los discapacitados y por supuesto los infractores. Esta participacin no significa que deba rechazarse por ello el uso del poder coactivo, pero ser como ltimo resorte legal. Antes, habr de intentarse el uso de los mtodos voluntarios y negociados.1243 Y para ello hay que hacer una labor de persuasin y de capacitacin
1241
para que puedan aplicarse tales mtodos. Se trata de
1242
WRIGHT.Op..Cit....(2000,-23,24-) WRIGHT.Op..Cit....(/2000, -25-) 1243 WRIGHT. Op..Cit(2000, -26-)
524
animar a las personas a actuar y resolver sus problemas por ellos mismos.1244 Este planteamiento se contrapone al de la JR denominada autoritaria, porque permite a las vctimas y a los infractores, as como a sus ayudantes, tomar decisiones sobre la reparacin en un amplio sentido y con un amplio margen de posibilidades, siempre que no se trate de reparaciones con carcter punitivo. 1245 Hay algunos rasgos caractersticos que diferencia ambos tipos de enfoques de la Justicia Restaurativa, que indican el apoyo y fundamento de una y otra, segn la clasificacin de esos rasgos realizada por WRIGHT 1246 se catalogara as: Justicia R. Autoritaria
-Decide la autoridad judicial -Proporcional al delito -Para delincuentes jvenes -Para pequeas infracciones -Para ofensores obligados -Presionan a las vctimas por la importancia de rapidez -Un aadido al S. retributivo -Carcter punitivo de los servicios a la comunidad -Estricta nocin de reparacin
Justicia R. Democrtica
-Deciden los participantes: la comunidad -Relacionado con las necesidades de la vctima y con las habilidades del ofensor -Para todos los delincuentes -Para todo tipo de infracciones -Pueden ofrecer reparar en primer lugar -Consentimiento informado y tiempo para que reflexionen sobre su participacin -Sistema restaurativo -Carcter restaurador de los servicios en beneficio de la comunidad -La reparacin incluye tanto el proceso como la rehabilitacin
Otro concepto que puede ser incluido dentro del modelo genrico Justicia Restaurativa afirma MASTERS 1247 que es el acuado por BRAITHWITE de reintegrative shaming,
1244 1245
1248
lo que viene a suponer algo parecido a
WRIGHT. Op. Cit.Ibidem WRIGHT. Op..Cit.(2000,-26-) considera que aunque hemos aprendido mucho de los sistemas de resolucin de conflictos de algunos pueblos aborgenes, no debemos tomar de ellos ciertas prcticas punitivas. Igualmente entiende que las prcticas de Justicia restaurativa democrtica sern ms comunitarias si son realizadas por ONGs, en lugar de por las agencias estatales. 1246 WRIGHT. Op..Cit.(2000,-28-) 1247 MASTERS. The importance of Shame to Restorative Justice. In WALGRAVE,L. Ed. Restorative Risks and Problems for Research.. Leuven University Press. Leuven (1998, 125-126) 1248 BRAITHWAITE. Describe ampliamente el concepto en su obra Crime, Shame and Reintegration. New York, NY: Cambridge University Press, 1989. El proceso de avergonzar
525
una vergenza constructiva, o no marginalizante, porque de lo que debe avergonzarse el infractor es de su acto, pero no de s mismo. Esto, segn MASTERS, anima al infractor a pensar en la vctima como persona y a la vctima en el ofensor como persona, como alguien separado de su comportamiento, por lo que ste puede ser vergonzoso, pero el ofensor es una persona distinta y separada de ese comportamiento.
1249
Esa
actitud ensear al ofensor a pedir perdn por su comportamiento y puede hacerle sentirse avergonzado por l y as estar dispuesto a ofrecer disculpas y reparacin a la vctima, lo que puede igualmente ayudar a las partes, a superar los efectos de ese comportamiento daino y en algunos casos, puede conducir al perdn con los efectos beneficiosos que tiene para ambos. Sin embargo, como
1250
hace
notar
WRIGHT,
este
trmino
reintegrative shaming
puede resultar
ncmodo para algunos
tericos y aunque sirva, en parte para expresar los sentimientos del ofensor, no lo es para expresar el contenido y los principios de la Justicia restaurativa, precisamente porque el trmino tiene bastantes
connotaciones retributivas e incluso puede llegar a ser algo mucho ms marginador si no sirve para llegar a ningn acuerdo con la vctima, por lo que puede ser malentendido, como parecen demostrar las investigaciones empricas,1251 por eso propone el trmino restoring respect o el trmino sugerido por MORRIS de reintegrative remorse ,-(remordimiento reintegrador). Sin embargo sigue considerando WRIGHT que la Justicia
(shaming) incluye en su definicin todos los procesos sociales que expresan desaprobacin, los cuales tienen la intencin o el efecto de producir remordimiento en la persona que est siendo desaprobada (shamed) y/o condena de otros que se enteran de dicha desaprobacin. Ver tambin Shame and criminal justice . Australian National University. Canadian Journal Of Criminology, July, (2000, -281-298-) 1249 MASTERS. Op. Cit... (1998, -126-137-) 1250 WRIGHT Afirma que tiene un riesgo ese trmino porque las investigaciones empricas demuestran que los ofensores son ms proclives a reincidir si ellos o incluso sus parientes se sienten avergonzados ante una conferencia familiar, en cambio esa reincidencia disminuye si la conferencia ha sido conducida de forma que evite la estigmatizacin y ponga el acento en el sentimiento de que ha podido reparar el dao causadoOp. Cit(2000, -29-) 1251 WRIGHT. Op..Cit.. se basa en las investigaciones llevadas a cabo por MAXWELL y MORRIS descritas en la conferencia que realizaron en la tercera conferencia internacional sobre justicia
526
restaurativa no intenta reducir las infracciones basndose en la idea de prevencin general, sino que en realidad lo que busca son estrategias para que esa reduccin se produzca. 4.-CONSTRUCCIN DEL PARADIGMA DE JUSTICIA RESTAURATIVA
La
Justicia
restaurativa
no
puede
ser
conceptualizada
ni
identificada con figuras exclusivas del sistema penal, al contrario de lo que es posible hacer con la ya analizada Justicia reparadora, sino que ha de ser vista como un paradigma sistmico de colaboracin ya que, como hemos expuesto, involucra tanto a los directamente implicados como a su contexto social, por eso es necesario hacer referencia a la situacin estructural y funcional de la misma. Con el siguiente cuadro podemos expresar resumida y visualmente donde est ubicada la Justicia restaurativa:
SISTEMA PENAL
JUSTICIA PRIVADA SE EJERCITA POR LAS PARTES IMPLICADAS
SE IMPARTE DESDE EL ESTADO PODER ESTATAL
ASISTENCIA EN LA GESTIN DEL CONFLICTO POR LAS PARTES IMPLICADAS JUSTICIA RESTAURATIVA MEDIACION REINTEGRACION PACIFICACION SOCIAL
NEGOCIACION CONCILIACIN INDEMNIZACION
JUSTICIA RETRIBUTIVA Y/O REPARADORA PENAS Y/O MEDIDAS DE SEGURIDAD
DIVERSION PENAS ALTERNATIVAS REHABILITACION REPARACION
restaurativa , celebrada en Lovaina en 1999, titulada Restorative Conferencing for Young People
527
Se trata de una manifestacin del ya estudiado <<tercer paradigma>>1252 Es importante tener en cuenta que este paradigma acta sobre el conflicto y no solo sobre el hecho delictivo. Por otro lado, no necesita eliminar las diferencias y contradicciones entre las narrativas de las partes implicadas, como sucede fundamentalmente en el paradigma de la objetividad y racionalidad, sino que estas forman parte de todo el proceso restaurador. El intento de eliminar las diferencias entre los actores de un conflicto se introdujo por el paradigma de la simplicidad por el que se separa el objeto de su entorno y hace un analisis de la realidad aislando al observador de lo observado. 1253 Sin embargo, desde la perspectiva sistmica que usa el paradigma de la complejidad -utilizado en todos los mbitos cientficos-, esa separacin es puramente mental y no real, porque el objeto no puede ni extraerse de su entorno ni de su interaccin con el contexto. En Justicia Restaurativa se parte de un abordaje del conflicto (perspectiva sistmica) que no depende simplemente del orden lineal y dicotmico, como en los otros mtodos de resolucin por entrega a un tercero abogado, juez, rbitro o conciliador- el cual se ve abocado a identificarse con las razones o argumentaciones de una de las partes, sino tambin se parte y se acepta el desorden que provoca, dentro de cualquier sistema, la propia libertad individual como forma de expresin y eleccin y que se traduce en intercambio e interacciones personales.
and Re-Offending. Op. Cit..(2000, -29-) 1252 Desarrollado en el captulo III- epgrafes 4 y 5 de este trabajo, donde nos remitimos para ver sus carctersticas. 1253 Como ya expusimos en su momento, la ciencia ha trascendido y demostrado el error de tal perspectiva. La nueva perspectiva cientfica tambin se ha trasladado a la criminologa, a la victimologa de la accin , en la que el mtodo de investigacin no es ya cientfico analtico donde se identifican objeto y sujeto de la investigacin, sino que la accin de investigacin contempla como una unidad el objeto y el sujeto, por lo que el modelo a aplicar en la investigacin no requiere la necesidad de tener que definir el proceso de antemano, sino que los procesos se van desarrollando en la medida en que las opociones van siendo tomadas por las partes implicadas . Se presenta como un movimiento en espiral en las que las fases se van repitiendo, siendo en la Justicia restaurativa donde este nuevo modelo de investigacin en la accin, cobra protagonismo. Ver en AERTSEN y PETERS. Investigacin de accin y Justicia reparadora . en In Memoriam AlexandrI BARATTA, Fernando Prez lvarez (Ed.), Ed. Universidad de Salamanca, (2004,550-)
528
Se utiliza este desorden para sostener actitudes de creatividad e invencin, como desviacin del orden preestablecido en el sistema, por ello siempre estn presentes y se trabaja con las diferencias. No se las trata de suprimir, sino de coordinar para el nacimiento de un nuevo cambio en la interaccin buscando que ste se mantenga en la cooperacin, en lugar de en la supresin , en la destruccin, en la competitividad, o simplemente en la renuncia. La Justicia restaurativa , de acuerdo con AERTSEN y PETERS, ofrece la posibilidad de que el criminlogo pueda acceder a la dimensin humana de la conducta delictiva y el dao que produce a los implicados, incluida la sociedad, 1254 por lo que puede centrarse en el conflicto y en todos y cada uno de sus elementos.1255 Afirman los referidos autores que la Justicia restaurativa trabaja sobre la vivencia, los hechos, el dao, la responsabilidad y la solucin, a diferencia del modelo clasico que aumenta la polarizacin. 1256 ZEHR
1257
presenta la Justicia Restaurativa como un paradigma alternativo al Los principios que sustentan este patrn vienen descritos por VAN
sistema penal tradicional de Justicia retributiva. NESS: el encuentro , la reparacin , la reintegracin y la participacin, por lo que considera que hay que repensar los roles y las responsabilidades del poder y de la comunidad, tambin las partes han de involucrarse para focalizarse hacia la curacin de todos los damnificados.1258
1254
AERTSEN, y PETERS. Op. Cit..(2004,-550-) Hay que hacer notar cmo PETERS la denomina Justicia reparadora o restaurativa, indistintamente, pero por la descripcin de sus principios se refiere a lo que venimos diferenciando como justicia restaurativa, cuyas caractersticas son diferentes a la reparadora tal y como hemos ubicado en el cuadro anterior. 1255 La Victimologia de accin puede considerarse uno de los pilares que forman la base de la Justicia restaurativa, porque precisamente supone una visin de la Justicia en la que el ideal democrtico y participativo de todos los implicados hace posible que se busquen respuestas justas y sean estas las que guien la accin y la investigacin. AERTSEN..Op..Cit.pg.-5611256 AERTSEN y PETERS. Op.. Cit(2004, -550-551-) 1257 ZEHR. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. Scottsdale, PA: Herald Press,1990. y en Restorative Justice: The Concept. Corrections Today (1997, 59(7) 68-70-)
1258
VAN NESS. Perspectives on Achieving Satisfying Justice: Values and Principles of Restorative Justice. The ICCA Journal on Community Corrections (1997, 7(1), 7-12-). y tambin
529
Sobre estos fundamentos expuestos parece que se asienta el concepto de Justicia Restaurativa, cuyo paradigma vamos a determinar de la forma ms precisa posible, por lo que comenzamos a describir los elementos que lo componen.
4.1-LA ECUACIN DELICTIVA SISTMICA
Llamaremos ecuacin delictiva sistmica a la interaccin de una serie de factores que son los encargados de dirigir la dinmica de la relacin. Como ya vimos en el captulo referente a los procesos de victimizacin, esta se produce por un nmero de variables que no estn contemplados en el sistema penal, pero que forma parte del conflicto. Como el sistema penal solo contempla el hecho tpico, los nicos factores presentes son el actor del delito y el sujeto pasivo del mismo. Sin embargo, el conflicto real consta de ms elementos que el hecho delictivo. Se trata de una <<ecuacin delictiva sistmica>> 1259 que hay que resolver con otro paradigma distinto al de Juzgar los hechos. 4.1.1-Elementos que la conforman La ecuacin delictiva sistmica est compuesta al menos, por una vctima, un victimario y un conjunto de <<condiciones sociales>> que favorecen la existencia de los dos primeros. Como todo sistema, actuando sobre un/os elemento/s, o sobre las relaciones entre los elementos, puede modificarse la dinmica y efectos del sistema completo. Sabemos que el ordenamiento jurdico penal acta sobre el victimario en primer lugar, y en segundo lugar sobre la vctima, con un grado mucho menor de incidencia, dejando al margen, por
en Proposed Basic Principles on de Use of Restorative Justice : Recognising the Aims an Limits of, Oxford and Portland, Oregon, 2003. pgs.-157 a 1761259 Esta expresin Restorative Justice. VON HIRSCH, JULIAN, ROBERTS, ANTHONY BOTTOMS, AND KENTE ROACH , MARA SCHIFF eds. HART Publishing est tomada de un discurso de Lima Malvado,M. L. emitido en Mjico el 21 de Agosto de 2001, en un encuentro para mejorar el funcionamiento de la Justicia y las relaciones con el Ministerio pblico. Internet: http://www.pgr.gob.mx/cmsocial/coms01/230801.html
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completo el tercer factor: las condiciones sociales, por eso no se toma casi nunca en cuenta el proceso de victimizacin cualquier miembro de la pareja delictiva. El sistema penal retributivo pone el acento fundamentalmente en el victimario y en el castigo al mismo. El sistema penal reparador pone el acento, por el contrario, en la vctima buscando que sea reparada adems de la imposicin de pena al victimario. El sistema penal restaurativo acta sobre la totalidad de la ecuacin delictiva ya que involucra al contexto social de la vctima y del victimario, cuando es necesario tenerlo presente, para la restauracin de la paz y el equilibrio social que el conflicto ha daado. Cuando se busca restaurar el equilibrio perdido en las relaciones sociales, cuyo ejemplo ms elocuente de ello es la produccin de un conflicto que cae dentro del sistema penal, no se puede hacer de una forma sistmica si no es con una intervencin restaurativa. Dado que, por lo que nos ensean los principios aplicables a los sistemas abiertos, no se puede intervenir en un elemento del sistema sin que los dems se vean afectados, es necesario saber qu tipo de intervencin hay que hacer para que no se desequilibre ms y, a la vez, para restaurar el equilibrio perdido. As pueden verse los efectos de la actuacin, cuando se interviene sobre los tres elementos que mnimamente componen la ecuacin, previo, vivido por
actuando con un paradigma retributivo o con un paradigma restaurador. Esquematizamos las ideas apuntadas, de una forma ms grfica, del siguiente modo:
531
ECUACIN DELICTIVA SISTMICA
VCTIMA
CONDICIONES S.
VICTIMARIO
SISTEMA DE JUSTICIA RETRIBUTIVA
SOBRE EL VICTIMARIO ACTUACIN UTILIZA A LA VCTIMA RELACIN INCOMUNICADA ENTRE ELLOS IGNORA LAS CONDICIONES SOCIALES
Directos EFECTOS Indirectos
violencia
victimizacin
532
SISTEMA DE JUSTICIA RESTAURATIVA
SOBRE EL VICTIMARIO ACTUACIN SOBRE LA VCTIMA SOBRE LA RELACIN PRESENCIA DE LAS CONDICIONES SOCIALES directos solucin satisfactoria para ambos EFECTOS Indirectos reintegracin
Equilibra y restaura el sistema
533
4.1.2-Tres ejemplos contrastados
El primer ejemplo que exponemos, es el caso en que se actu con el paradigma de la Justicia restaurativa por habilitacin de los ciudadanos en Nueva Zelanda. Un nmero desproporcionado de personas de las minoras autctonas eran llevadas al sistema de Justicia formal. En 1988, las estadsticas judiciales de Nueva Zelanda mostraban que el 37% de todos los infractores y el 43% de los jvenes delincuentes eran de origen Maor, mientras que estos representaban slo el 12% de la poblacin. 1260 En 1989, Nueva Zelanda (poblacin aproximada de 3,5 millones) adopt un nuevo enfoque para la justicia de los menores (de 10 a 16 aos) en la ley sobre los Nios, los Jvenes y sus Familias. Esta ley prevea, entre otras intervenciones, las "Conferencias familiares" para dar a las vctimas, infractores y colectividades autctonas, el poder de reparar el perjuicio y de encontrar colectivamente soluciones. Estas conferencias estaban constituidas por: Un lugar de mediacin entre vctimas e infractores, donde policas y familias discutieron las sentencias adecuadas, que impliquen a todas las partes. Un mediador que ayud a los infractores a reconocer los perjuicios causados a las vctimas y le permiti al grupo de apoyo del infractor tener discusiones privadas sobre los medios de
indemnizar a las vctimas, con el fin de llegar a una solucin consensuada Una solucin que tuvo fuerza legal. 1261
1260
Ver en MORRIS Y MAXWELL. Juvenile Justice in New Zealand: A New Paradigm. Australian and New Zealand Journal of Criminology, (1993, N- 16, -72-90). Ver tambin MAXWELL y MORRIS Families, Victims and Culture: Youth Justice in New Zealand. Wellington: Social Policy Agency, y Institute of Criminology, Universit Victoria, Wellington. 1993
1261
Los organismos participantes fueron el coordinador de justicia de menores, vctimas, victimarios y sus familias, polica, magistratura y servicios sociales. MORRIS Y MAXWELL..Op..Cit.Ibidem
534
Un estudio llevado a cabo posteriormente, en 1990 sobre esta actividad muostr que el 52% de los 211 menores que habian participado en las conferencias no haba reincidido en los seis meses siguientes al fin del proceso. 1262 En el 83% de los casos la Conferencia lleg a un acuerdo de
indemnizacin, trabajos comunitarios o multas, responsabilizando a los jvenes por los efectos de su comportamiento, el 62% de una muestra de las vctimas participantes en las Conferencias indicaron estar de acuerdo con las decisiones adoptadas. 1263 Acciones similares son ahora observadas en varios otros pases: Wagga Wagga en Australia, 1264 Milton Keynes en Inglaterra, y Kwanlin Dun Whitehorse en Canad. Respecto al segundo ejemplo contrastado, tambien fue llevado a cabo con el paradigma restaurativo, se puso nfasis en <<las condiciones sociales>> en algunos barros difciles, de Francia. A causa de los niveles elevados de pobreza y de la diversidad cultural que existen en los barrios desfavorecidos, la mayora de sus residentes son a menudo excluidos de las instituciones sociales. En particular, son privados del acceso al sistema de justicia. En 1990, el ministerio francs de Justicia estableci la primera de las "Casas de la Justicia" en la urbe parisina . En 1997, ya funcionaban 38 "Casas de la Justicia " en los barrios desfavorecidos, donde la criminalidad es elevada. Estos barrios estn situados en 8 zonas administrativas prioritarias, identificadas por la poltica urbana nacional. Este programa incluy los servicios siguientes: Acceso facilitado al sistema de justicia, por medio del
establecimiento de vnculos con los abogados y los organismos especializados;

MORRIS, y MAXWELL. Op..Cit.Ibidem MORRIS, y MAXWELL. Op..Cit.Ibidem 1264 MOORE y OCONNELL, T.A Family Conferencing in Wagga Wagga: a Communitarian model of justice . En de Family Conferencing and Juvenile Justice: The Way Forward or Misplaced Optimism?. Eds. Alder and Wundersitz.AJC. Camberra, (1993, captulo-3-)
1263 1262
535
Reglamentacin de los delitos menores, por medio de iniciativas de mediacin, de conciliacin y de medidas compensatorias establecidas por jueces calificados.1265
Respecto al tercer ejemplo, tambin se interviene fundamentalmente sobre las condiciones sociales. Se trata de un caso para la prevencin de la violencia ligada a la frecuencia con que los jvenes va a bares y consume alcohol, realizada en Gold Coast (Australia) En Australia, muchas de las acciones delictivas que tienen lugar en el exterior del domicilio son cometidas en establecimientos que tienen una licencia de expedicin de bebidas (como los bares) o en sus alrededores. En 1993, hubo una intervencin de mltiples facetas, centrada sobre un barrio en el sector "Surfers Paradise" de la ciudad de Gold Cost, en Australia con una poblacin de alrededor de 345.000 habitantes. Sus
objetivos eran: reducir la violencia y los desrdenes ligados al consumo de alcohol en los principales bares y lugares de diversin, a fin de disminuir el temor de los clientes, los turistas y los empresarios. Entre los principales elementos de este proyecto se encontraba: 1266 La creacin de un foro de barrio y de grupos de trabajo encargados de definir claramente los problemas procediendo a un examen de la seguridad del lugar; El uso de un sistema de evaluacin de riesgo y la adopcin de un cdigo de buena conducta, concebido por los administradores de establecimientos (con la colaboracin de los habitantes del barrio), para desestimular las borracheras y con el fin de estimular la
Los organismos implicados fueron Jueces, mediadores, interventores frente a los jvenes, trabajadores sociales, abogados y psiclogos. El programa es financiado por el ministerio de Justicia y las autoridades locales. extender esta iniciativa al conjunto de Francia, porque es considerada como un medio eficaz de aproximar el sistema de justicia a los residentes en barrios desfavorecidos, donde la tasa de criminalidad es elevada. Adems, permite reducir los plazos de los procesos judiciales tradicionales. Fuente: Ministre de a Justica. tat de lieux des maisons de justice et du droit, Pars, Ministre de la Justice, 1996. publicacin Septembre N 3 de 1997 1266 Ver en GRABOSKY Y JAMES, M. (dir). The Promise of Crime Prevention: Leading Crime Prevention Programs, Camberra, Australian Institute of Criminology, (1995,-2-3-)
1265
536
proteccin de la clientela y la adopcin de polticas responsables en los establecimientos. Una reglamentacin ms rigurosa de la venta de bebidas tratando sobre todo de prevenir la seriedad de hecho y hacer observar la ley sobre las bebidas alcohlicas. 1267 Tras la finalizacin de la experiencia la violencia fsica disminuy un 52% de 1993 a 1994. Se observ en 1994 una tendencia neta a la disminucin de la ebriedad y el consumo de alcohol y los datos de la polica y los datos sobre seguridad indicaron claramente que la violencia y las infracciones cometidas en las calles haban disminuido. 1268 4.2.-FUNDAMENTOS FACTICOS Y TERICOS DEL PARADIGMA A)-Contribucin aborigen Las perspectivas aborgenes tal vez sean las que ms han ayudado al nacimiento de lo que hoy se llama Justicia restaurativa, pero son tan variadas y distintas como naciones aborgenes hay en el mundo. Sin embargo, las diferencias se dan en cuanto a las formas, ya que en el fondo se igualan en la base en cuanto a la manera de ver la realidad de lo que supone la infraccin. La definicin de la Justicia puede variar de un contexto cultural a otro pero el sentimiento de necesidad de Justicia no es del dominio nico de una sola cultura, aborigen o no, sino que es un sentimiento comn. En Canad hay hoy tres modelos de sistemas de Justicia segn el especialista en el estudio de los pueblos aborgenes de Estados Unidos y Canad GUEST . 1269
1267 1268
GRABOSKY.Op..Cit...Ibidem El consejo municipal de Gold Cost, el "Queenslands Department of Health", los propietarios y administradores de las boites nocturnas y los agentes de la ley. El consejo municipal de Gold Cost fue quien financi el programa descrito. Ver en GRABOSKY Y JAMES, M.Op.CitIbidem
1269
GUEST. Teora legal aborigen y justicia restaurativa B.A Harvard University ,(1998. vol. 4, Nm. 2) (GUEST es actualmente el valuarte de la ley de la nacin tribal de Mashantucket Pequot)
537
1.-El sistema penal legal general que utiliza la fuerza coactiva como su base de actuacin. Genricamente el paradigma retributibo 2.-Un sistema penal que est procurando imbuirse de procesos restaurativos rehacer su imagen despus de aos de haber estado conviviendo con aborgenes. 3.- Sistemas aborgenes de justicia ubicados dentro de las comunidades, que utilizan el respeto y la enseanza como la base del conocimiento para vivir juntas.1270 Las prcticas aborgenes surgen en los aos 80 y sobre todo en 1990. Se justifican por las secuelas dejadas por varios siglos de colonizacin que hicieron desaparecer el pluralismo tpico de la era precolonial. 1271 Los autctonos o aborgenes (miembros de las primeras naciones) estn sistemticamente sobre-representados en el sistema de justicia penal canadiense. Desde 1982, la Constitucin canadiense reconoce (pero no define) los sistemas jurdicos ancestrales autctonos. Los primeros crculos surgen en realidad de manera ilegal en los aos 1980 central. 1272 Afirma GUEST que se han originado problemas con las tentativas de integrar procesos restaurativos dentro del sistema penal oficial. Estos problemas provienen de las diferencias fundamentales entre la teora porque no estaban previstos en el ordenamiento jurdico
legal aborigen y la teora legal Euro-Americana. La teora legal aborigen utiliza el respeto y la enseanza como sus tcnicas fundamentales, algo completamente distinto del sistema penal legal, para el que la fuerza
GUEST, Op..Cit.Ibidem JACCOUD, MYLNE (1999), Les cercles de gurison et de sentence autochtones au Canada , Criminologie 32/1 , Los principios comunes de los regmenes pre-coloniales eran: Flexibilidad del proceso,Intento de restablecer la armona en el grupo, Participacin de miembros influyentes de la comunidad (ej. ancianos) Justicia basada en principios de conciliacin y reparacin (a diferencia del principio de castigo privilegiado por los sistemas occidentales). Traduccin realizada por Marcelo Aebi. (2005, -79-105-) 1272 JACCOUD, MYLENE ..Op..Cit... Les cercles de gurison...Ibidem
1271 1270
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coactiva y la amenaza del encarcelamiento son utilizadas para inducir a los ciudadanos a cumplir un cdigo legal externo. Los sistemas aborgenes de Justicia son ms flexibles y basados en otro tipo de principios. Un sistema aborigen de justicia es flexible a las necesidades de la comunidad y de sus miembros.1273 El elemento principal de la teora aborigen es la implicacin de los miembros de la Comunidad en el sistema de justicia ms que la
intervencin de Estado. Los miembros respetados de la Comunidad inculcan a los nios sus valores y tradiciones. Cuando se presentan los conflictos, son los miembros de la Comunidad los que ayudan a asegurar una resolucin rpida y pacfica en armona con las tradiciones ancestrales. Este sistema de justicia puede parecer simplista, pero su prctica es un trabajo duro basado en una filosofa compleja. 1274 Las sociedades aborgenes son estructuras horizontales. La filosofa subyacente de la accin infractora es: cuando se comete un delito se da lugar a la creacin de una desigualdad entre la vctima y el victimario. Es algo diferente a las estructuras verticales de los sistemas penales euro-americanos donde es una violacin de la ley del Estado. Todas las materias en una sociedad aborigen son privadas. El proceso de Justicia aborigen es una experiencia de
enseanza/aprendizaje para la comunidad entera. 1275 Se observan los

1273 1274 1275
GUEST.Op.Cit (1998. vol. 4, Nm.-2-) . GUEST .Op..Cit.Ibidem
Las sociedades aborgenes no hacen la distincin entre la ley penal y civil que se encuentra en la tradicin Euro-Americana. En una sociedad aborigen, cuando se comete un delito se est creando una deuda que se debe a la vctima, no al estado. El victimario ha colocado a la vctima en un lugar inferior o ms bajo del que tena con anterioridad a la comisin del delito. Por ello surge la obligacin del victimario de llevar a la vctima al estado que tena previamente: el ser igual a todos los otros miembros de la comunidad. Por esto mismo, los procesos para conseguirlo estn presentes dentro de la comunidad, y tienen el fin de ayudar a facilitar la resolucin del conflicto. Cuando se trata de un conflicto de una naturaleza grave que cause preocupacin a la comunidad, o si el conflicto permanece sin resolver y amenaza con enturbiar la armona de la comunidad, entonces se puede tomar un papel ms activo en el proceso de la resolucin del conflicto. GUEST..Op..Cit.Ibidem
539
conflictos que se presentan en las conversaciones dentro de la comunidad y, con un proceso de discusin, se busca el consenso en cuanto a qu debe hacerse o cuales son las necesidades que hay que atender. No hay estructuras jerrquicas, ninguna sentencia, ningunas reglas substantivas escritas, solamente un proceso fluido de la Justicia vivida de forma horizontal, 1276 al contrario que los sistemas penales occidentales de influencia latina, que son totalmente jerrquicos. La diferencia de opiniones bsicas que se producen en la discusin comunitaria van encaminadas a establecer cual es posible de tratar el "wrongdoing"
1277
la
mejor forma
. En el sistema occidental de justicia,
la comisin de un delito da lugar al etiquetado moral de una persona como culpable. La etiqueta se establece a travs de una larga y compleja serie de acontecimientos o imputaciones, que van desde la
descripcin del delito a la imputacin de la culpabilidad basado en el uso de la evidencia "objetiva". Con base en la perspectiva aborigen, 1278 el tratamiento de la persona no depende del etiquetado ni de ella ni del delito ni del castigo prescrito previamente a la accin . El sistema de la justicia aborigen se abre y flexibiliza para tratar la situacin causada por el conflicto, en vez de perseguir una infraccin descrita por el derecho penal.
En el sistema de Justicia del pueblo Navajo existe la llamada ceremonia de la armona donde el pacificador que la dirige no pregunta si la relacin existente es mala o buena. Tales juicios del valor no los consideran respetuosos, provechosos o veraces. El pacificador preguntar si la situacin es "Hashhkeeji" que es la pregunta sobre si esa relacin se est moviendo hacia la desarmonia o si es "Hazhooji" cuando esa relacin se est moviendo, -fluyendo energticamente- hacia la armona. Es importante acentuar el aspecto del movimiento y energa de estas palabras. La creencia aborigen es que todas las cosas vivas estn en un estado constante del flujo, movindose hacia, o alejndose de la armona. Por lo tanto, las etiquetas que marcan a las personas como buenas o malas no existen; no hay negro y blanco, todo es complejo, todo es gris, al estar formado de una y otra tendencia, a la vez. GUEST..Op..Cit.Ibidem Comportamiento ilegal o inmoral. El significado est en el comportamiento en s, independiente. GUEST..Op..Cit.Ibidem 1278 En las comunidades aborgenes, el wrongdoing se considera ser un mal comportamiento que daa a otro. Las razones del wrongdoing seran el resultado de la relacin de la persona con la comunidad que se mueve hacia la desarmona.J. GUEST..Op..Cit.Ibidem
1277
1276
540
La flexibilidad en la forma de ver la causa subyacente del conflicto permite que el mal comportamiento de los victimarios sea tratado en una <<conferencia>> o tratando la enfermedad subyacente. La meta es facilitar el proceso curativo de la persona y ayudarles a ambos, a sentirse conectados con la comunidad de nuevo, objetivo completamente diferente al de los sistemas de justicia penal occidental, que en realidad ocultan solo el castigo como forma de disuasin general y especfica. La naturaleza inclusiva o integradora de la Justicia aborigen ampla su alcance para incluir la preocupacin por la vctima. El sistema penal occidental no hace caso, a menudo, de la situacin emocional de la vctima. La justicia aborigen considera el hecho de que aunque no lo
busc la vctima, su experiencia puede causar un efecto ondular dentro de la comunidad. Este efecto de conexin en cascada puede dar lugar a ciclos del abuso sobre otros o incluso de abuso sobre si misma. Es decir, la vctima se ayudarla.1279 En el sistema penal occidental, la vctima reside en un punto ambiguo. No tiene ninguna opinin en el proceso legal y se le desva al
Esta ayuda se realiza a travs de los denominados <<crculos de curacin>> (reconocidos por la Constitucin canadiense desde 1982) que describen un proceso de cambio iniciado por las comunidades para restablecer el equilibrio roto. Se trata de un proceso holstico que abarca aspectos fsicos, afectivos, psicolgicos y espirituales de la vida. El crculo simboliza la igualdad, la globalidad, la tierra y el crculo de la vida. El crculo acta a tres niveles: primero en el interior del individuo, luego en su familia y finalmente en la comunidad Existen tambin los<< crculos de sentencia>> Comienzan en Yukn en 1992, a raz de la sentencia de un juez que decide inspirarse en los crculos tradicionales que intentan hacer participar a la comunidad en el proceso de imposicin de sanciones. Los participantes se sientan en crculo con el juez, la vctima y el agresor con el objeto de llegar a una decisin (recomendacin) que pueda guiar al juez a pronunciar la sentencia. Estos son de varios tipos: 1.- Crculo de determinacin simple: Reunin del acusado, la vctima, sus familias, representantes de la comunidad y representantes del sistema de justicia penal, en un mismo crculo. 2.- Crculo doble: Un crculo simple, mas un segundo crculo de espectadores. Estos pueden ingresar al crculo interno desplazando su silla. 3.- Dos crculos separados: Existe un crculo llamado comit de consejo del que no participa el juez. Una vez que este comit llega a un acuerdo, se convoca al juez. Ver en JACCOUD, MYLNE , Les cercles de gurison et de sentence autochtones au Canada , Criminologie 1999- 32/1 Traduccin realizada por Marcelo Aebi.(2005, - 79-105-)
1279
puede encontrar movindose hacia la desarmona como
resultado del dao recibido. sta es la esencia del objetivo de querer
541
lado. En la perspectiva del sistema penal la vctima no cabe en las categoras de bueno o de malo. Cualquier problema o secuela que resulte de la infraccin se consideraba como del dominio nico de la vctima. La vctima dentro de ese tipo de sistema sigue daada al haber sido
corrompida por el acto lesivo. La sociedad occidental deja a vctima como la encontr, en una posicin de desigualdad dentro de la sociedad por tratar solo individualmente las consecuencias de su situacin ya que ve el delito como un acto individual sobre una persona individual. El beneficio neto del proceso penal es el castigo para el delincuente y el aislamiento de la vctima. En la perspectiva aborigen no est la bipolaridad que supone la valoracin de bueno y malo. Existe solamente el flujo constante del movimiento de relaciones dentro de la comunidad hacia desarmona o a la armona. El inters est puesto en cmo se logra la armona cuando hay desarmona. Es la meta preferencial de la comunidad. La desarmona en un rea de la vida de una persona llega a ser completamente relevante e importante para la comunidad, 1280 precisamente por la necesidad de tener que fluir hacia la armona. Cuando esa desarmona usurpa la relacin de la persona con la comunidad entera, el "cociente", se convierte en dolor, sufrimiento emocional de modo que hay que buscar que se cure. A nivel comparativo, el sistema penal occidental se parece como una vendaayuda inadecuada, por permitir que los dolores existentes se infecten cuando evita que las comunidades se hagan cargo tanto del foro como de la resolucin del conflicto y su tratamiento interno. 1281
Habitualmente un crculo tiene entre 20 y 30 personas. Se suele comenzar con una plegaria y terminar con un ritual en el que se resume lo dicho, se agradece a los participantes y se vuelve a rezar una plegaria. En los aos 1990 se celebraron varios cientos de crculos para delitos como accidentes por conducir bajo los efectos del alcohol (con resultado mortal o no), robo con violencia, agresin grave, agresin con lesiones corporales y agresiones sexuales. JACCOUD, MYLENE, Op..Cit.. Les cercles de gurisonIbidem 1281 GUESTOb. CitIbidem
1280
542
Esta perspectiva parte de observar la evolucin del mundo como algo siempre cambiante. Considera GUEST
1282
que una persona dentro
de esa perspectiva desarrolla un mayor sentido de la tolerancia para tratar las diferencias personales. Todo el mundo es diferente, no se es
simplemente malo o bueno. Esto le conduce a cuestionarse que Cundo una persona se acerca a una mayor opinin bipolar del mundo, llega a ser ms intolerante? Si es as, entonces las personas que viven con esta visin tienen un ndice ms alto del conflicto mientras que su opinin del mundo se separa cada vez ms de la realidad. 1283
B)-La Teora sociolgica de PAUL MACCOLD y TED WACHTEL Existe una teora sociolgica de la Justicia restaurativa que la estructura en funcin a una serie de intervenciones ms o menos restaurativas, gradualmente consideradas en funcin a la posicin que ocupan en las distintas prcticas las partes interesadas primarias, es
decir, las personas afectadas de forma ms directa por un delito, en cuanto a la determinacin de la mejor manera de reparar el dao causado por ste. Pero, quines son las partes interesadas primarias en la
justicia restaurativa y cmo deben participar en la bsqueda de la justicia? La teora de justicia restaurativa que proponen PAUL MCCOLD Y TED WACHTEL 1284 cuenta con tres estructuras conceptuales distintas pero
1282
.J. GUEST..Op..Cit.Ibidem
Estima J. GUEST que Es la prdida de poder ser uno mismo en la sociedad o sea, el estar desconectado de la sociedad, una de las causas de enfermedades sociales tales como suicidio o el delito. El anonimato o la sensacin de desconexin de la comunidad es una causa de conductas infractoras. Son los dos principios o creencias, enseanza y respeto, los que previenen el delito. Conectando a una persona con su comunidad, ayudando a que una persona vea y "empatice con la vctima" puede ser la herramienta ms grande de la prevencin del delito. Los que no sienten una conexin con la comunidad deben ser ayudados y ser enseados a construir una, para que el fluir del movimiento sea hacia la armona. Op..Cit...Ibidem.
1284
1283
Ambos integrantes del International Institute for Restorative Practices. Ponencia presentada en el XIII Congreso Mundial sobre Criminologa, del 10 al 15 de agosto de 2003, en Ro de Janeiro.
543
relacionadas entre s: una es, la ventana de la disciplina social, 1285 otra es la funcin de las partes interesadas 1286, y la tercera es la tipologa de las prcticas restaurativas 1287. Cada una de ellas, a su vez, explica el cmo, qu y quin de la teora de Justicia restaurativa.
B.1.-Ventana de la Disciplina Social Esta estructura conceptual parte de que toda persona en la sociedad, con un papel que suponga tener que ejercer autoridad,
necesariamente tiene que afrontar diversas opciones al decidir cmo mantener la disciplina social. As sucede con los padres que educan a sus hijos, o los maestros en las aulas, los empresarios que supervisan a los empleados, y tambin los profesionales de la justicia que actan ante las infracciones. Hasta hace poco las sociedades occidentales se basaban en el castigo, generalmente
1288
percibido como la nica manera eficaz de
disciplinar a aquellas personas que proceden mal o cometen un delito. 1289 Un control social alto se caracteriza por la imposicin de lmites bien definidos y el rpido y efectivo cumplimiento de los principios conductuales. Un control social bajo se caracteriza por principios conductuales imprecisos o dbiles y normas de conducta poco estrictas o inexistentes. Un apoyo social alto se caracteriza por la asistencia activa y el inters por el bienestar. Un apoyo social bajo se caracteriza por la falta de estmulo y la mnima consideracin por las necesidades fsicas y emocionales.
Descrita por MACCOLD y WACHTEL en 1997 y conjuntamente por MACCOLD y WACHTEL y McCold en el ao 2000. 1286 Desarrollada por MAcCOLD en 1996 y con MACCOLD y WACHTEL en el ao 2000 1287 Expuesta por MAcCOLD en 2000 y conjuntamente por MAcCOLD y MACCOLD y WACHTEL, en el 2002. 1288 Expuesta por MAcCOLD y MAcCOLD y WACHTEL, en el XIII Congreso Mundial sobre Criminologa 20031289 El castigo y otras opciones estn ilustrados en la Ventana de la disciplina social (Figura 1), la cual se genera mediante la combinacin de dos secuencias: control, imponer limitaciones o ejercer influencia sobre otros, y apoyo, ensear, estimular o asistir a otros. Por razones de simplicidad, las combinaciones de cada una de las dos secuencias se limitan a alto y bajo.
1285
544
Mediante la combinacin de un nivel alto o bajo de control con un nivel alto o bajo de apoyo, la Ventana de la disciplina social define cuatro enfoques para la reglamentacin de la conducta: punitivo, permisivo, negligente y restaurativo. (Ver Fig.-1- realizada por los autores) <<El enfoque punitivo>>, con control alto y apoyo bajo, se denomina tambin retributivo. Tiende a estigmatizar a las personas, marcndolas indeleblemente con una etiqueta negativa. <<El enfoque permisivo>>, con control bajo y apoyo alto, se denomina tambin rehabilitador y tiende a proteger a las personas para que no sufran las consecuencias de sus delitos. Un control bajo y un apoyo bajo son simplemente negligentes, un enfoque caracterizado por la indeferencia y la pasividad. <<El enfoque restaurativo>>, con control alto y apoyo alto, confronta y desaprueba los delitos al tiempo que ratifica el valor intrnseco de los infractores. La esencia de la justicia restaurativa es la resolucin de problemas de manera colaboradora. Las prcticas restaurativas brindan una oportunidad para que aquellas personas que se hayan visto ms afectadas por un incidente se renan para compartir sus sentimientos, describir cmo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el dao causado o evitar que ocurra nuevamente. El enfoque restaurativo es reintegrativo y permite que el delincuente rectifique y se quite la etiqueta de delincuente. El compromiso cooperativo es un elemento fundamental de la justicia restaurativa.
1290
La figura-1- muestra las diversas
combinaciones analizadas por los autores.
1290
Cuatro palabras sirven como referencia para distinguir los cuatro enfoques: NO, POR, AL y CON. Si el enfoque es negligente, NO se har nada en respuesta a la conducta delictiva. Si es permisivo, se har todo POR el delincuente, pidiendo poco a cambio y a menudo tratando de justificar el delito. Si es punitivo, se responder hacindole algo AL delincuente, amonestndolo y castigndolo, pero esperando poca participacin reflexiva o activa por parte del delincuente. Si es restaurativo, se comprometer CON el delincuente y otras personas, fomentando una participacin activa y reflexiva por parte del delincuente e invitando a todas aquellas personas afectadas por el delito a participar directamente en el proceso de sanacin y de aceptacin de responsabilidad. Exposicin realizada por MAcCOLD y MAcCOLD y WACHTEL, en el XIII Congreso Mundial sobre Criminologa 2003-
545
Figura 1. Ventana de la disciplina social
B.2.-Funcin de las partes interesadas
La segunda estructura conceptual de la teora de la Justicia restaurativa, las funciones de las partes interesadas (Figura 2), relaciona el dao ocasionado por el delito con las necesidades especficas de cada parte interesada que surgieron a partir de dicho delito y con las respuestas restaurativas necesarias para satisfacer dichas necesidades.1291 Las partes interesadas primarias son, principalmente, las vctimas y los infractores puesto que son los ms afectados directamente. Pero aquellos que tienen una conexin afectiva importante con la v ctima o el
1291
Esta estructura causal, diferencia los intereses de las partes interesadas primarias aquellas personas ms afectadas por un delito especfico- de los de las personas indirectamente afectadas. Todas las partes interesadas primarias necesitan una oportunidad para expresar sus sentimientos y participar en la decisin sobre la manera de reparar el dao. MAcCOLD y MAcCOLD y WACHTEL Ibidem
546
delincuente, como por ejemplo, padres, cnyuges, hermanos, amigos, maestros o compaeros de trabajo, tambin se ven directamente afectados. Ellos constituyen las comunidades de apoyo de las vctimas y los ofensores. El dao ocasionado, las necesidades creadas y las respuestas restaurativas de las partes interesadas primarias son especficas del delito en particular y exigen una participacin activa para lograr el mayor nivel de subsanacin. Las partes interesadas secundarias 1292 incluyen a aquellas personas que viven cerca o a aquellas que pertenecen a organizaciones educativas, religiosas, sociales o comerciales cuya rea de
responsabilidad o participacin abarca el lugar o las personas afectadas por el incidente. El dao causado a ambos grupos de partes interesadas secundarias es indirecto e impersonal, sus necesidades son colectivas e inespecficas, y su mayor respuesta restaurativa es apoyar los procedimientos restaurativos en general. Las vctimas se ven perjudicadas por la prdida de control que sufren como consecuencia del delito. Necesitan recuperar un sentido de dominio personal. 1293 Las partes interesadas secundarias, seran aquellas personas que no se encuentran emocionalmente vinculadas a las vctimas o a los delincuentes especficos, y por ello no deben despojar del conflicto a aquellos a quienes les pertenece, interfiriendo con ello en la posibilidad de sanacin y reconciliacin. La respuesta ms restaurativa para las partes
1292
Toda la sociedad, representada por funcionarios del gobierno, constituye tambin una parte interesada secundaria, de acuerdo con esta segunda estructura conceptual de la teora. Explican los referidos autores que esta obtencin de control personal es lo que transforma a las vctimas en sobrevivientes. Los delincuentes daan sus relaciones con sus propias c omunidades de apoyo al traicionar la confianza otorgada por petenecer a esa comunidad. Para recobrar esa confianza, necesitan obtener control personal para asumir la responsabilidad por el delito cometido. Sus comunidades de apoyo satisfacen sus necesidades asegurando que se haga algo con respecto al incidente, que se reconozca su carcter errneo, que se tomen medidas constructivas para evitar que ocurran otros delitos y que las vctimas y los delincuentes se reintegren en sus respectivas comunidades.
1293
547
interesadas secundarias es apoyar y facilitar los procedimientos en los que las partes interesadas primarias deciden por ellas mismas el resultado del caso. Dichos procedimientos reinsertarn a las vctimas y los delincuentes y al mismo tiempo fortalecern a la sociedad civil mediante la optimizacin de la cohesin social y la obtencin de control personal as como el mejoramiento de la capacidad de los ciudadanos para resolver sus propios problemas.
Figura 2. Funcin de las partes interesadas
B.3.-Tipologas de las prcticas restaurativas
La tercera estructura conceptual de la teoria hace referencia a las prcticas restaurativas que proporciona la Justicia restaurativa, definida como un proceso que involucra a las partes interesadas primarias en la decisin sobre la mejor manera de reparar el dao ocasionado por un delito. Las tres partes interesadas primarias en la justicia restaurativa son las vctimas, los delincuentes y sus comunidades de apoyo, cuyas necesidades son, respectivamente, lograr la reparacin del dao, asumir
548
la responsabilidad y llegar a un acuerdo. 1294 Estos tres grupos de partes interesadas primarias estn representados por tres crculos superpuestos en la Figura-3. (realizada por los autores de la teora).El propio proceso de interaccin es fundamental para satisfacer las necesidades
emocionales de las partes interesadas. El intercambio emocional necesario para satisfacer las necesidades de todas aquellas personas directamente afectadas no puede tener lugar con la participacin de un solo grupo de partes interesadas. Los procesos ms restaurativos incluyen la participacin activa de los tres grupos de partes interesadas primarias. 1295 La justicia restaurativa se logra, segn los referidos autores, de manera ideal, mediante un proceso cooperativo que involucra a todas las partes interesadas primarias en la decisin sobre la mejor manera de reparar el dao ocasionado por el delito. Con la figura-3- expresan MAcCOLD y WACHTEL, grficamente la ubicacin de las distintas prcticas restaurativas, dentro de la Justicia Restaurativa. En ella puede apreciarse como la mediacin es considerada como una prctica esencialmente y mayormente restaurativa, aunque no completamente, como consideran a los <<crculos>> y a las
<<conferencias>>.
1294
La intensidad con que las tres partes participan en intercambios emocionales significativos y la toma de decisiones es el grado segn el cual toda forma de disciplina social puede ser calificada como completamente restaurativa. o menos restaurativa. Cuando las prcticas de la justicia penal incluyen slo a un grupo de partes interesadas primarias, como en el caso del resarcimiento econmico para las vctimas por parte del gobierno, el proceso slo se puede llamar parcialmente restaurativo. Cuando un procedimiento como el de mediacin entre vctimas y delincuentes incluye dos partes interesadas principales pero excluye a las comunidades de apoyo, el proceso es mayormente restaurativo. El proceso es completamente restaurativo slo cuando los tres grupos de partes interesadas primarias participan activamente, como por ejemplo en reuniones de restauracin o crculos. MAcCOLD y WACHTEL concluyen que los delitos daan a las personas y las relaciones entre estas, al igual que a la comunidad. La Justicia exige que el dao se repare tanto como sea posible. La Justicia restaurativa no se aplica porque es merecida, sino porque es necesaria.
1295
549
Figura 3. Tipologa de las prcticas restaurativas
La teora conceptual
presentada proporciona a los autores, el
marco para una respuesta global al <<cmo>>, <<qu>> y <<quin>> del paradigma de justicia restaurativa. La ventana de la disciplina social les sirve para describir la manera en que el conflicto se puede transformar en colaboracin. La estructura de las funciones de las partes interesadas les sirve finalmente para argumentar que la reparacin del dao emocional y relacional requiere la obtencin de control personal de las partes interesadas primarias, aquellas personas afectadas de forma ms directa. 550
La tipologa de las prcticas restaurativas les sirve de argumento por el cual la participacin de las vctimas, de los infractores y de sus comunidades de apoyo, es necesaria para reparar el dao causado por el acto delictivo. C)-Los rdenes sistmicos de BERT HELLINGER Existe an, otro fundamento terico-prctico que expone la necesidad de que la imparticin de la Justicia se vuelva hacia la restauracin. Se trata de lo que <<psicoterapia fenomenolgica>>,1296 HELLINGER ha denominado como forma de constatar
fenmenos experienciales de los casos tratados personalmente, o supervisados, como terapeuta sistmico, durante ms de 30 aos. Lo esencial de este mtodo es que observa, explica y en muchas ocasiones soluciona actuaciones impulsivas o inconscientes, de algunos miembros de un <<sistema>>, afectando con ello al sistema. 1297. C.1.-La estructura relacional WEBER 1298 afirma que pertenecemos a un determinado sistema de relaciones que con el tiempo se amplian, en forma de crculos concntricos los cuales siguen un orden temporal , de los que formamos parte ya sea libre, o forzadamente. De acuerdo a esto, las relaciones de un mismo tipo, siguen un mismo orden y un mismo patrn. A la vez, en
1296
HELLINGER. la describe como un mtodo filosfico, por el que se expone al contexto ms grande, aunque no lo comprenda, y sin la intencin de tener que demostrar nada, ni a si mismo, ni a los dems, sin miedo a lo que pueda surgir, o sea, se trata de una observacin de lo que muestra el fenmeno observado, y mantenindose en ello, destella la comprensin de algo que se halla detrs de los fenmenos. Es la <<condensacin>> de algo, que no es visible aparentemente, pero que es esencial p ara el comportamiento de las personas cuya constelacin (en el sentido de <<sistema>>) est tratando. Observa y prueba lo que puede ayudar a la misma. En cuanto encuentra el camino hacia la solucin, se forma la hiptesis , pero precisamente por ello, la hiptesis varia en cada caso. HELLINGER y TEN HVEL. Reconocer lo que es. Herder Ed. Barcelona, ( 2000, -41-42-) 1297 El trmino usado por HELLINGER es el de <<constelacin>> en lugar de sistema, y se refiere a la representacin fsica de un sistema familiar o relacional, en el sentido estudiado en la Teora General de los Sistemas y de la terapia sistmica. 1298 WEBER. Felicidad Dual. Bert HELLINGER y su psicoterapia sistmica. Ed. Herder Barcelona (1999.,-21-22-)
551
todos nuestros sistemas relacionales existe una compleja interaccin de necesidades fundamentales entre las que se encuentran: -La necesidad de vinculacin -La necesidad de compensacin equilibrada (entre dar y tomar) -La necesidad de encontrar seguridad en conveniencias sociales que hacen previsibles nuestras relaciones Estas tres necesidades se experimentan con la vehemencia de reacciones instintivas. Estas fuerzas instintivas las percibimos en nosotros a modo de sentimientos de culpa o inocencia respecto a otros, a travs de la conciencia personal. C.2-La doble conciencia: personal y colectiva Afirma HELLINGER que lo que vivimos como nuestra conciencia personal tiene una funcin mltiple. 1299 Por un lado, sirve para el vnculo con los grupos esenciales de nuestra vida, pero sirve tambin para el equilibrio y el orden dentro del sistema familiar y dems relaciones significativas. Para alcanzar esos objetivos este tipo de conciencia nos gua mediante sentimientos de desagrado o de placer. Percibimos el desagrado como <<culpa>> y el placer como <<inocencia>>. En el caso de la conexin grupal, la culpa se vive como <<miedo a la prdida de la pertenencia>> (a ese grupo) y la inocencia como <<estar seguro de la pertenencia>>. La conciencia percibe instintivamente todo peligro en
nuestras relaciones e intenta mantener o restablecer el orden, a travs de una presin que se corresponde con la magnitud del hecho. En base a lo antedicho, bueno en el sentido de la conciencia personal ser todo aquello que sirve al mantenimiento de las relaciones y malo es todo lo
1299
HELLINGER. El Intercambio. Didctica de co nstelaciones familiares.Rigden Edit. S.L., Barcelona, (2006,A -233-)
552
que las pone en peligro, o las anula, en definitiva, pertenecer o no pertenecer. 1300 Por ejemplo, la culpa al servicio de la ley de la compensacin o del equilibrio 1301 se siente como obligacin, si hemos recibido algo de los dems, sin haberles devuelto algo equivalente. La inocencia se vive, en este caso, como liberacin, si hemos devuelto algo equivalente, y como exigencia, si hemos dado ms de lo que recibimos. En relacin con la necesidad de pertenencia, la necesidad de equilibrio provoca un intercambio incrementado, con el fn de profundizar el vnculo en la relacin. 1302 La necesidad de compensacin actua tanto en lo bueno como en lo malo, en este ltimo caso se puede encuadrar el sentimiento, tanto colectivo como personal, de que quien ha hecho un mal a otro, el que lo ha sufrido siente tambien el derecho de hacerle algo malo (de ah la necesidad de castigar). Pero cuando se incrementa el intercambio en lo malo, finalmente llega a poner en peligro, o incluso a eliminar, el vnculo relacional. Hay que aadir que la conciencia vela tambin por el
mantenimiento de las reglas de juego y del orden legal, entre los miembros de un grupo, tambin en estos casos mediante sentimientos de inocencia y culpa. La inocencia se vive aqu como <<escrupulosidad>> y la culpa como <<miedo al castigo>>.1303 Pero la conciencia personal slo sirve para las relaciones dentro de un grupo limitado, sirviendo de enlace. Sin embargo, frente a otros grupos slo tiene efecto separador. Incluso las guerras se viven con buena conciencia, cuando se est al servicio del
HELLINGER.Op..Cit.Ibidem La compensacin y el equilibro, hemos de recordar que son dos de los principales principios de la Teora General de los Sistemas. La compensacin en realidad puede entenderse como una manifestacin del equilibrio. Nos remitimos al Captulo-II- epgrafe 4.1.3- de este trabajo. 1302 Por ejemplo para quien la pertenencia a un grupo es una necesidad , l est dando algo mejor que lo que obtiene, por eso la devolucin debe ser tambin algo mayor o mejor. Ese sera el intercambio incrementado.
1301 1300
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propio grupo, por lo tanto, en muchas ocasiones esta conciencia individual tambin es ciega. Respecto a la conciencia colectiva, que se manifiesta en nuestro inconsciente, es ms poderosa que la personal o consciente. Slo se puede deducir la consciencia colectiva inconsciente, de los efectos que manifiesta en el grupo o sistema, a lo largo de generaciones, y acta a la vez, en todos los miembros del grupo e igualmente vela por la pertenencia, el equilibrio y el orden, pero de un modo inverso a la conciencia personal, o sea, es el sistema el que tiene la necesidad de asegurar la pertenencia de todos sus miembros y de cuidar del equilibrio y del orden dentro del mismo. 1304 Es la conciencia colectiva la que mantiene unido a un sistema, trata a todos sus miembros por igual, sin exclusin y a la vez lo delimita de otros sistemas. Esto tiene tambin consecuencias en ciertas situaciones graves, ya que segn afirma HELLINGER, las vctimas pertenencen al sistema del agresor y los agresores al de sus vctimas. 1305 Dentro de esta conciencia colectiva, vctima y agresor estn sistmicamente relacionados, an en contra y por encima de sus respectivas conciencias individuales. Ambos tienen derecho a la pertenencia y por ello, la exclusin de alguno de ellos es vivida como una culpa colectiva independientemente de la culpa o inocencia personal de sus miembros. Victima e infractor se encuentran unidos por la relacin que ha creado el hecho grave entre ellos, as como por la <<descompensacin>> que ha creado el dao ocasionado. Las exclusiones de los miembros del sistema, se producen en
cuatro situaciones: Por olvido, por represin, por denegacin del
1303
HELLINGER . Op. Cit(2006A, -233-235-) Esto significa que el sistema utiliza a su servicio a todos sus miembros, incluso en contra de las necesidades personales de stos, y a favor de la necesidad colectiva de pertenencia, equilibrio y orden.De ah que esta conciencia solo se perciba como justa, desde el punto de vista del colectivo, pero frecuentemente injusta para alguno o algunos de sus componentes individuales. Es arcaica y posee una fuerza incomparablemente mayor que la conciencia colectiva. Op..Cit.(2006A,-234 237-) 1305 HELLINGER.Op.. Cit(2006A, -237-238-)
1304
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reconocimiento de las prestaciones de los excludos en beneficio del sistema, y finalmente, por condena moral. Es la conciencia colectiva inconsciente, la que va a velar para que la exclusin de alguno o algunos de sus miembros no se mantenga y as la contradiccin entre ambas conciencias lleva a que alguien realice, de forma inconsciente y sin que le parezca malo, precisamente lo que le traer a l mismo fracaso y hundimiento personal y familiar, como sustituto en muchas ocasiones, del miembro excludo, o sea, siempre aparecern defensores, an inconscientes, de los miembros excludos del sistema. Esto es representado en las tragedias griegas de forma muy elocuente: el hroe representa la conciencia personal y los dioses la conciencia colectiva, como una fuerza impulsiva, ciega y normalmente trgica. <<La constelacin>> le permite ver a HELLINGER como estn los rdenes de la conciencia colectiva, del grupo en cuestin, y los logros de la conciencia personal. Une ambas conciencias en un nivel superior que permite que el individuo se integre ms all de los estrechos lmites de su grupo. En este sentido, la constelacin le sirve para la reconciliacin. 1306 C.3-La compensacin a travs de la expiacin o de la reconciliacin La compensacin o lo que HELLINGER llama <<el equilibrio entre el dar y el tomar>>1307 en las relaciones humanas, puede alcanzarse por dos caminos: el de la expiacin o el de la reconciliacin. Las consecuencias son muy diversas tanto individuo. La expiacin es una forma de saciar la necesidad de para el sistema como para el
compensacin, pero para las personas que sienten la culpa, la expiacin significa un doble dao y una doble desgracia, puesto que su desgracia
1306 1307
HELLINGER. Op. Cit..(2006A,-232-) HELLINGER. Religin, psicoterapia, cura de almas. Edt. Herder. Barcelona,( 2001, -35,36-)
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nutre otra desgracia, su dao an causa ms dao e incluso su muerte puede traer la muerte de otras personas. Adems de esto, la expiacin resulta <<barata>>, porque se trata de una forma de pensamiento mgico por el que la persona cree que la salvacin de otros slo se gana a travs de la propia desgracia, o sea, pensando que el propio sufrimiento bastara para redimir al otro. Este tipo de pensamiento es muy fomentado por las religiones occidentades y ciertas ideologas. As ocurre en la expiacin, basta con sufrir o morir. Sin embargo con la expiacin no se tiene en cuenta al otro, ni la relacin con l y no se siente ni su dolor ni su desgracia o dao, por lo que no es necesario <<actuar>>, basta con sufrir sin tener que hacer nada para el otro. Por ello, tambin en la expiacin se intenta pagar una deuda devolviendo exactamente lo mismo, pero sustituyendo el actuar por el sufrir, e incluso la vida por la muerte, y la culpa por la expiacin. 1308 Este es el camino seguido por el <<sistema penal sancionador>>, basado en la administracin del castigo que produce sufrimiento al
infractor y excluyendo a la vctima y a su necesidad de compensacin. Mediante la expiacin se evita el encarar la relacin, y se trata la culpa como un asunto en el que se paga el dao con algo que cuesta, personalmente. Pero qu dao puede reparar la expiacin, cuando se ha ocasionado dao a otra persona, a veces irreparable?. Si se centra la atencin en la vctima del dao, no puede dejar de reconocerse que con la expiacin lo que se pretende es <<borrar>> algo que no puede ser disuelto: el dao. Lo mismo se aplica a la culpa, como responsabilidad personal, que casi siempre se realiza de una manera inconsciente, incluso a pesar de su negacin o de la explicacin a un nivel consciente. 1309
1308 1309
HELLINGER,B. Op..Cit.(2001)Ibidem Afirma HELLINGER que a veces no se quiere soltar <<la culpa>> sobre todo cuando es imaginaria porque la persona cree que poda haber hecho las cosas de otra manera. Detrs de este planteamiento tambin se oculta una reinvindicacin de poder, sobre la realidad. Renunciar a esta reinvindicacin de poder sobre la realidad, es un logro especial. Se escapa de la culpa en cuanto se aprueban sus consecuencias. Al hacer eso, uno se incluye en la gran comunidad de la gente corriente. Ver en Op..Cit.(2006A, -56-57-)
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El otro camino es el de la reconciliacin. En l se toma en cuenta al otro, al perjudicado, y hay que actuar en lugar de expiar, as el sentimiento de culpa no sera ni en vano, ni causante de dolor intil.La nica manera de actuar para la reconciliacin es <<incluir>> al daado y volver a recolocar al infractor y a la vctima en el mismo plano de equilibrio y de inclusin o pertenencia, respetando la ley de la compensacin y de la inclusin en el sistema. 1310 As quedara satisfecha tambin la necesidad de venganza que siente la vctima y exige la necesidad sistmica del equilibrio o de la compensacin. Es la compensacin la base de toda
relacin interpersonal e intergrupal. No debe confundirse el perdn con la reconciliacin. El perdn, segn HELLINGER, supone una posicin de superioridad en la que el perdonado ya no puede hacer nada para restablecer la igualdad, solo le cabe enojarse con el que le otorg el perdn. Cuando la necesidad de compensacin es desdeada, aunque sea por motivos religiosos o ideolgicos, las consecuencias suelen ser nefastas, porque eso es un atentado a la necesidad de equilibrio. Si, al contrario, se le exige algo al otro a cambio de su dao, reparacin o recompensa, la relacin puede volver al equilibrio, aunque la exigencia debe ser menor 1311 que el dao causado para evitar un aumento en espiral, de la necesidad de compensacin. Funciona as: La compensacin en las relaciones armnicas, exige dar algo ms en devolucin de lo que el otro entrega, as la relacin crecer en espiral a causa de esas pequeas descompensaciones beneficiosas. En el dao, debe funcionar al contrario, devuelve el perjudicado un poco menos dao del que ha sufrido, para que no se produzca una espiral ascendente, sino que ha de ser descendente, para poder llegar a la reconciliacin. Esta no se encuentra mediante el
1310
La frase que HELLINGER utiliza para ello, en el desarrollo de la constelacin en boca del infractor que siente culpa, es: Lo reparar hasta donde pueda hacerlo y Quiero que participes en lo bueno que hago, en tu memoria, pensando en ti, o para ti. Op.Cit(2001, -38-) 1311 HELLINGER. Op..Cit.(2000, -59-)
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perdn, sino mediante los actos de reparacin y el restablecimiento del equilibrio de la relacin entre las personas involucradas. 1312 En definitiva, la necesidad de reconciliacin es una ley sistmica, de mantenimiento de la <<pertenencia>> de los individuos al sistema, an en las condiciones ms duras, producidas por un hecho criminal. Todo el grupo por ello tambin participa de las consecuencias. La expiacin a travs del castigo, no soluciona el dao a la vctima, por no mantener la relacin al no tenerla en cuenta. La solucin viene de la mano de los actos de reconciliacin, 1313 no como perdn, sino como un <<actuar>> para la reparacin o compensacin a la persona daada. Slo confrontando al infractor con su vctima, con su propia culpa y con las consecuencias de sta, puede conservar su dignidad.1314 As, a la vez, tampoco la vctima ser excluda. Podemos establecer entonces, que en el sistema penal retributivo lo que funciona es la compensacin negativa destructiva, o sea, aquella que est basada en la expiacin, dolor y culpa que excluye al infractor y lo margina, haciendo que no pertenezca al grupo de los ciudadanos normales o legales. Los efectos de esta compensacin son desgraciadamente visibles. Ante la infraccin es evidente que nace la necesidad de compensacin , pero esta compensacin no puede manejarse igual que la basada en las relaciones positivas, porque si alguien comete un acto ilegtimo e injusto con otro, y lo daa, el daado se siente justificado no slo para devolverle dao, sino incluso para aumentarlo, lo que produce en el primer infractor es una nueva justificacin para devolver el dao por
1312
Afirma HELLINGER, que quien se considera demasiado noble para enojarse, destruye la relacin. Ver en Op..Cit.Ibidem 1313 En este sentido de igualdad entre perpetradores y vctimas, ver tambin HELLINGER y TIIU BOLZMANN. Imgenes que solucionan. Ed. AlmaLepik, Buenos Aires, (2006B,-16-) y HELLINGER. Los rdenes de la ayuda. Ed. Alma Lepik, Buenos Aires,(2006C, -72-)
1314
HELLINGER. Op..Cit.(2006C) Ibidem
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la injusticia ocasionada por el exceso, y an un poco ms, lo que muestra la dinmica del intercambio negativo. La regla en este tipo de compensacin negativa es unir la venganza a la inclusin (pertenencia o amor). Si a la vctima le daan, ella tambin puede exigir , pero un poco menos de dao, as el infractor no se sentir justificado en un nuevo dao, por lo que puede reiniciarse el intercambio positivo, sin marginacin y sin perdn, (ya que ste, como hemos visto, tambin lo pone en peligro). Hay que vengarse, pero sin exclusin (o con amor, como sentimiento que afirma la pertenencia). 1315
D)-La Justicia Teraputica: la sanidad del sistema penal
La discusin sobre la administracin de justicia durante los aos setenta y ochenta vino a centrarse alrededor del aumento de los litigios y de los "medios alternativos" o "informales" para la solucin de conflictos. Su origen poda buscarse en un profundo estado de insatisfaccin con la justicia, a la que se vea ineficaz frente al creciente nmero de asuntos, entre otras razones por la expansin de sus tareas y su influencia, al mismo tiempo que se consideraba que la judicializacin de los conflictos sociales podra tener serios inconvenientes. As, por ejemplo, se haca resaltar la situacin de desventaja de ciertos grupos e individuos como motivos para pensar que la justicia era incapaz de "solucionar" realmente algunos conflictos, que requeran un tratamiento menos antagnico, ms prximo al conflicto mismo y cercano, en lo posible, a la idea de autocomposicin de partes. El remedio se vea en un conjunto de medidas encaminadas a descongestionar el atasco de asuntos en los juzgados y tribunales, y en la creacin de "alternativas", menos lentas y costosas, dentro y fuera del mbito judicial.
1315
HELLINGER.Op..Cit.(2001, -85-86-)
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La Justicia Teraputica indudablemente representa la entrada de una nueva sabia en un orden penal aejo y ciego ante fernmenos humanos como son la presencia de las emociones, o las implicaciones sistmicas sociales. Un orden que ha trabajado siempre sobre presunciones legales cuya vigencia se hace depender de un nico
mecanismo, el probatorio, dandole prioridad, incluso por encima de indicaciones de ndole teraputicas o sanitarias. Un orden penal que no ha podido superar la reiteracin de la conducta delictiva una y otra vez, ineficaz en cuanto a la pretensin declarada de la prevencin especial ante cierto tipo de conflictos. La Justicia Teraputica es la historia de una prctica judicial que se convierte en la base de la llamada Teoria Jurdica Teraputica (Therapeutic Jurisprudence Approach), en adelante TJT-. Efectivamente, surge como una prctica de los llamados Juzgados de Resolucin de Conflictos, cuando los mismos tenan que enfrentarse a resolver no slo los hechos de las disputas entre partes, sino adems otro tipo de problemas de naturaleza ms psicolgica o social, como una realidad ineludible en la que se desarrolla el hecho de la disputa. La Justicia Teraputica puede vincularse al nacimiento de los primeros Juzgados de resolucin de problemas en EE.UU. El pionero de los juzgados especializados fu el Juzgado de Menores, que se inici en Chicago en 1899 como un intento de proporcionar un planteamiento rehabilitador al problema de la delincuencia juvenil. 1316 Pero los antecedentes ms recientes se encuentran en los Drug Courts (Tribunales de Drogas) que comenzaron a funcionar en 1989 en Miami, eran tambin el tipo de juzgados creados para la resolucin de problemas, pero para cuidar especficamente de delitos relativos al uso de drogas.1317 Otro tipo de Juzgados de resolucin de problemas son los llamados <<juzgados
1316
WEXLER y WINICK. Therapic Jurisprudence Approach. Fuente de Internet: http://www.ahige.org/texto_arti.php?wcodigo=50205
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de reentrada>>, diseados para la reintegracin efectiva en la sociedad y asistir a los delincuentes liberados de la prisin y asignados a una supervisin muy estricta incluso, con el uso del polgrafo (para delincuentes sexuales con riesgo de reincidencia). Los <<juzgados de dependencia>> para resolucin de problemas de abusos o negligencia con menores, o los <<Juzgados de adolescentes>>(teen Court) o <<los de salud mental>>.1318 Afirma HERRERA MORENO que la Justicia Teraputica se ha instalado en los nuevos discursos penales con fuerte confianza y esperanza, tambin como una forma de erradicar la mudez social de las vctimas, y como un paso ms adelantado del dado en su momento por la Justicia Restauradora. 1319 La dcada de los noventa, tras la teorizacin de WEXLER de la TJT , cuando comienza su mas serio desarrollo. 1320 Se trata de una teora basada en una prctica jurisprudencial y en la intervencin multidisciplinar para la resolucin de ciertos problemas que se reiteran persistentemente una vez se produce la salida de la prisin. Lo interesante de esta corriente y lo que aporta al paradigma que estamos analizando, es que representa el cambio generado por el propio sistema penal. No puede perderse de vista que el Derecho es una institucin que transforma o trata de transformar, la solucin de todo problema de Justicia, en una mera cuestin de ejecucin de
procedimientos predeterminados, por parte de los operadores jurdicos,

1317
Ver EN GOLDKAMP, J.S. The origin of de Treatment Court in Miami in The Early Drug Courts: Case in Studies in Judicial Intervencin. Clinton Terry, (1999, -19-23-) 1318 Ver en WINICK.. Justicia Teraputica y los Juzgados de Resolucin de Problemas. Fuente de Internet: http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/JTylosJRP -BruceWinick.PDF 1319 A sta la considera el resultado de tres factores unidos: ideales victimolgicos, rehabilitadores y pacificadores de la comunidad. HERRERA MORENO. Rehabilitacin y Restablecimiento social. Valoracin del potencial rehabilitador de la Justicia Restauradora desde planteamientos de la Teora Jurdica Terapetica. En Cuadernos del Poder Judicial. En prensa. Ejemplar manuscrito. Ponencia del seminario Las penas y medidas de seguridad de formacin continuada del CGPJ celebrado en Madrid, del 29 al 31 de Mayo de 2006, -170-171-
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para que esa solucin tenga carcter jurdico. Sin embargo la correcta ejecucin de procesos no es necesariamente una imparticin correcta de la Justicia. La JT esta basada en una idea de Justicia de carcter procedimental1321 donde es necesario conseguir ambos objetivos: un correcto procedimiento y una solucin acorde con la idea de justicia. Para ello introduce y acta con una serie de criterios: 1.-No basta con la especificacin terica del problema , sino que es necesaria una especfica forma procedimental y jurisdiccional, mediante la creacin de juzgados para la resolucin de problemas concretos. Se trabaja con una idea de justicia adaptada a la necesidad real de intervencin que sea capaz de sanar al infractor. 2.-La multidisciplinariedad en la ejecucin, convirtiendo al juez en un coordinador de las soluciones socio-teraputas que sean las adecuadas, sin descuidar las pretensiones normativas y procedimentales. Est basda en la tica del cuidado que debe adoptar la jurisdiccin especializada. 1322 3.-La rehabilitacin es entendida como una efectiva mejora en la calidad de vida del infractor.1323
1320
HERRERA MORENO. Op..Cit. (2006, -172-) En el sentido de la idea de justicia procedimental a la que RAWLS clasifica de Imperfecta, perfecta y pura, El criterio de divisin consiste primero en saber si hay disponibilidad o no de un criterio de determinacin de lo es conforme a la justicia que sea independiente y preliminar, respecto a la ejecucin del procedimiento especfico y un segundo parmetro es saber si existe o no la garanta de que el procedimiento especificado, si se sigue correctamente, produzca el resultado conforme a la justicia. Rawls afirma que: claramente, la justicia procedimental perfecta es rara, si no imposible, en cuestiones de un cierto inters prctico. Para ms profundizacin en el tema, ver Rawls,J. A Theory of Justice. Oxford U.P. Oxford, (1971, -85-) 1322 El juzgador tiene que ser un facilitador de soluciones verstiles y adaptadas a la exigencia de la justicia del caso concreto, en lugar de ser un mero relator de hechos jurdicos que debe escoger entre dos posturas enfrentadas en el proceso correspondiente. HERRERA MORENO. Op..Cit.(2006, -185-) 1323 Como afirma HERRERA MORENO, la rehabilitacin y la mejora en la calidad de vida no hace referencia a ninguna calificacin moral sino que viene determinado por bienes de naturaleza objetiva y universal, como son los bienes naturales derivados de las necesidades bsicas del hombre, como la vida, la autonoma, el trabajo, la paz interior, la interrelacin, el afecto, etc. Ver en HERRERA MORENO, Op Cit(2006, -179-)
1321
562
En definitiva, se trata de una forma ms, pero construda dentro del sistema penal formal, para evitar la exclusin del infractor donde la vctima tiene una presencia destacada en cuanto elemento de reintegracin.
4.3-PLANTEAMIENTOS CRITICOS DEL MODELO RESTAURATIVO Las principales tendencias crticas que se realizan a este modelo, parecen proceder de dos vertientes: Una, terico-jurdica relativa, tanto a la vulneracin de principios que representan garantas jurdicas ,como al cuestionamiento con tendencia negativa a la intervencin de la vctima en el castigo al infractor.1324 Otra vertiente procede de la criminologa. Las objeciones 1325 sobre las garantas van judicial efectiva, el de legalidad1326 y referidas a los
principios de igualdad y proporcionalidad, el de imparcialidad, tutela presuncin de inocencia. Los
partidarios de la mediacin objetan frente a las puridades garantistas, los siguientes tipos de argumentos: A).-Necesidad de un cambio de visin del ordenamiento penal, para pasar de ser un mero sistema de normas, a una instancia de resolucin de conflictos.1327 B).-Una interpretacin amplia del principio de oportunidad, de acuerdo a su modalidad reglada y discrecional, puede deducirse de nuestra Constitucin, ya que el fiscal solo se ve limitado por el principio de
1324
LARRAURI PIOJAN. Op.Cit,( 2004, -453-) Un estudio pormenorizado de todos los principios y garantas penales, pueden verse en GORDILLO SANTANA. Op..Cit... (2005, captulo-3-, -336-370-) 1326 En este sentido QUERALT. Vctimas y garantas: algunos cabos sueltos en Poltica criminal y un nuevo Derecho penal, libro homenaje a Claus ROXIN. J. M Bosch, Barcelona, (1997, -163-) en cuanto a que la mediacin puede vulnerar este principio. 1327 Este cambio de visin ha sido expuesto por ZEHR. Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice. PA: Herald Press, Pennsylvania, (1990,.-184-185- y -202,211-214-) Tambin VARONA MARTINEZ. Op. Cit( 1998, -459-)
1325
563
legalidad penal, pero no en su sentido procesal, por lo que puede instaurarse sin contradicciones en nuestro ordenamiento jurdico. 1328 C).-Pueden regularse legalmente los lmites de la Justicia restauradora y establecerse una supervisin judicial de los acuerdos alcanzados en los diversos procesos restauradores.1329 D).-La presuncin de inocencia no es ms que una manifestacin del ms amplio derecho a la defensa y este no se vulnera cuando voluntariamente se acepta participar en el proceso de mediacin. 1330 ROLDAN BARBERO plantea el riesgo adicional a ambas
vertientes, que es el de la <<burocratizacin de la mediacin>> como procedimiento informal y a la vez seala las posibles causas de riesgos que la doctrina ve en esa figura. Sintetiza los siguientes:1331 1. -La coaccin indirecta a la negociacin. As lo aprecia parte de la doctrina espaola entre ellos QUERALT. Considera que la mediacin en muchos supuestos rebaja y puede incluso hacer rentable el delito, al diluir los lmites de la prevencin general. Adems, en muchas ocasiones el victimario va a tener que someterse obligatoriamente a la mediacin para evitar que el proceso penal continue. 1332 los
En este sentido ver LOPEZ BARJA DE QUIROGA. La oportunidad y la Constitucin. Diario El Pas de 12-4-1991 y en El principio de oportunidad en www.poderjudicial.es En sentido similar,SAN MARTIN LARRINOA, Op..Cit.(1997,-243-) y CONDE PUMPIDO .El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal.Revista del Poder Judicial, nm.-especial- VI: Proteccin jurisdiccional de los Derechos fundamentales y libertades pblicas, En www.poderjudicial.es
1329
1328
LARRAURI PIOJAN. Op..Cit..(2004, -453-454-) en cuanto a la imparcialidad, esta puede ser sustituida por el acuerdo entre las partes que realizan el proceso restaurador. 1330 En este sentido CARRASCO ANDRINO. Op..Cit...(1999, -80-) y GORDILLO SANTANA, Op..Cit.(2005, -373, y -392-398-) 1331 ROLDAN BARBERO. Op..Cit.(2003. -132-135-)
1332
QUERALT. Op. Cit(1997, -150-163) Tambin en Victimologa y Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la Vctima en el Derecho penal, Coor. Luis Miguel REYNA ALFARO, Ara Editores, Lima, Per, (2003, -319-367-) En igual sentido ALASTUEY DOBON y VARONA MARTINEZ.
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2. -El que pueda convertirse en una nueva justicia de clase. Este riesgo ya fue expuesto por la criminologa al tildar de clasista al propio sistema penal formal, como representante de la estigmatizacin social1333. En EE.UU. es una de las objeciones mayormente esgrimidas,
considerando que la coexistencia entre el sistema penal y la justicia restaurativa supondra un paralelismo en formas de administra la justicia , uno para pobres y otro para ricos, as lo sealan autoras como CARRASCO ANDRINO 1334 y LARRAURI PIOJAN 1335 . En concordancia con esta crtica, autores como MUOZ CONDE , HASSEMER y GARCIA ARAN 1336 consideran que el fomento por parte del Estado del supuesto protagonismo de la vctima, en realidad lo que esconde es una excusa, no para beneficiar a sta, sino para ahorrar tiempo y dinero a la propia Administracin de Justicia y agilizar y desdramatizar la solucin de conflictos sociales , funcionalizando y desformalizando la Justicia penal. 1337 3.-Diferente tratamiento de los delitos. Este riesgo, tal y como apunta ROLDAN BARBERO, se debe a la posibilidad del desplazamiento o infraccin del principio de proporcionalidad, debido a la subjetividad tanto de la vctima como del infractor, lo que har que un mismo delito tenga consecuencias diferentes, 1338 o ante delitos de diversa
ROLDAN BARBERO. Op..Cit..(2003, -133-) CARRASCO ANDRINO Op..Cit.(1999, -79-) 1335 LARRAURI PIOJAN. Op. Cit..(1997, -190-) y en igual sentido WRIGHT. Justice form victims and offenders. A restorative response to crime. Open University Press, Philadelphia, (1991, -74-) 1336 MUOZ CONDE, en prlogo a FLETCHER. Las vctimas ante el Jurado, Tirant lo Blanch, (1997, -13-14-) y MUOZ CONDE y GARCIA ARAN. Op..Cit.Derecho Penal, parte general(2004,-605-) En HASSEMER. y MUOZ CONDE. Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal. Tirant lo Blanch, Valencia, (2001, -203-) donde advierten sobre los riesgos que puede suponer la reparacin obtenida a partir de procesos extrajudiciales de mediacin en el sentido de vulnerar las garantas propias del Derecho penal liberal
1334 1337
1333
En el mismo sentido GIMNEZ GARCA. Relacin entre delincuente, vctima y Administracin de Justicia. En Eguzquilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, ao (1995 N-8- extraordinario, -121-) 1338 ROLDAN BARBERO. Op..Cit.(2003, -134-)
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naturaleza, 1339 (negligentes o dolosos) , se acabe generando una misma responsabilidad, o bien ante hechos equivalentes en injusto, culpabilidad y daos, se concluyan con diversos acuerdos.1340 La segunda vertiente crtica, proveniente de la criminologa. Se manifiesta en las siguientes objeciones: 1.-El denominado fenmeno de extensin de la red, 1341 o de aumento del control social informal, atrayendo a los ya denominados delitos de bagatela hacia el nuevo sistema de justicia restauradora. 2.-La inadecuacin de ciertas prcticas restauradoras para algunos delitos, entre ellos se apunta el de violencia domstica, por entenderse de parte de algunos gupos de vctimas, que se tratara de una devaluacin de la importancia de este tipo de delitos. En cualquier caso, la discusin sobre este aspecto es especialmente rdua. 1342 3.-No est empricamente claro que las conferencias de Justicia restauradora consigan cumplir sus objetivos, ni en cuanto a la satisfaccin de las vctimas, ni en cuanto a la reincidencia de los infractores.1343 Pero tambin existe una contraargumentacin criminolgica a tales crticas en cuanto a que existen ya estudios sobre programas de Justicia
1339
SILVA SANCHEZ. Sobre la relevancia jurdico penal de la realizacin de actos de reparacin en Revista del Poder Judicial, , (1997. n 45-,-188 y ss.) Tambin Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos de reparacin,Victimologa y Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la Vctima en el Derecho penal, Coor. Luis Miguel REYNA ALFARO, Ara Editores, Lima, Per, ( 2003, -289-318-) y en igual sentido PEREZ CEPEDA. Las vctimas ante el Derecho Penal. Especial referencia a las vas formales e informales de Reparacin y Conciliacin. Ponencia realizada en las Primeras Jornadas Nacionales de Victimologa en La Rioja. (El 16 y 17 de Octubre de 1997, -274-)
1340 1341
CARRASCO ANDRINO. Op.. Cit.(1999, -80-) LARRAURI PIOJAN. Op. Cit( 2004, -455-) 1342 LARRAURI PIOJAN. Op.. Cit(2004, -455-456-) 1343 Al hilo de esta crtica, LARRAURI PIOJAN afirma la constatacin de la disminucin de la reincidencia vinculada a procesos de justicia restauradora, y son: 1.-la variable destacada por los estudios de justicia procedimental que es la relacin entre ser tratado justamente y desarrollar un comportamiento ajustado a derecho. 2.-La relacin entre razonamiento moral y menor comportamiento delictivo.3.-El hecho de que participen familiares y amigos ejerza un mayor control informal que redunde en la menor comisin de hechos. Op.. Cit(2004, -457-)
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restauradora contrastados1344 y que Naciones Unidas, public el 13 de Agosto de 2002 1345 Las resoluciones y decisiones adoptadas por el Consejo en su sesin del 1 al 26 de Julio de 20021346, en las que se elaboraron los principios bsicos a tener en cuenta en los programas y prcticas de Justicia Re staurativa.
5.-LA MEDIACIN COMO PROCESO RESTAURATIVO EN EL SISTEMA PENAL PARA LA COMPENSACIN Y LA REINTEGRACIN: PROPUESTAS DE INTRODUCCIN Con todo el estudio anterior se ha querido poner de manifiesto la existencia de otros modos de captacin de la realidad sin tener ,por ello, que juzgarla racionalmente de forma lineal y dicotmica. Hemos descrito el patrn utilizado para superar una perspectiva meramente basada en las causas lineales del hecho penal. Este paradigma sistmico, con el que podemos captar cuales son los movimientos esenciales para restablecer el equilibrio de los sistemas, nos pone en contacto con las dinmicas relacionales y compensatorias entre el infractor, la vctima y la comunidad proporcionando al observador una percepcin penal globalizada y holstica.
1344
Entre ellos los de MIKA. The Practice and Prospect of Victim-Offender Programs. SMU Law Review 46 (1993, -2191). MIKA, Harry, ed., Special Issue: Victim Offender Mediation International Perspectives on Research Theory and Practice. Mediation Quarterly (1995, 12(3), 199-297-). DALY, KATHLEEN, MICHELE VENABLES, MARY MCKENNA, LIZ MUMFORD, AND JANE CHRISTIE-JOHNSTON. South Australia Juvenile Justice (SAJJ) Research on Conferencing, Technical Report No. 1 Project Overview and Research Instruments. Brisbane, Aust.: Griffith University School of Criminology and Criminal Justice, 1998. Y MORRIS. and MAXWELL. Restorative Justice in New Zealand. ANDREW VON HIRSCH, JULIAN V. ROBERTS, ANTHONY BOTTOMS, AND KENTE ROACH , MARA SCHIFF eds. HART Publishing, Oxford and Portland, Oregon,( 2003, -257-269-) United Nations E/2002/INF/2/Add.2. 02-52842 (E) 091002*0252842* El texto final fue oficialmente puesto en circulacin en el Oficial Records of the Economic and Social Council del ao 2002 suplemento N-1- (E/2002/99) 54 E/2002/INF/2/Add.2
1346 1345
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5.1-Juzgar y culpabilizar para condenar <<Juzgar>> es una construccin mental de la realidad, un patrn con el que percibimos desde una perspectiva dicotmica. Este patrn perceptivo y comunicacional lo adquirimos mediante el aprendizaje
personal, contextual e histrico. Una vez aprendido el patrn lo llevamos a las acciones cotidianas y as nos relacionamos con nosotros mismos y con los dems. Pero no podemos olvidar que <<juzgar>>, entraa siempre una necesidad senso-racional de eleccin entre una u otra
forma , normalmente extrema, de la manifestacin de los hechos. Pero es solamente una <<construccin posible>> 1347. Con ese patrn atribuimos cualidades (connotamos) a la realidad para elegir. El lmite de ese patrn cognitivo, es su polarizacin bueno-malo- moral-inmoral-, culpable-inocente. Una vez decidido ante que extremo de la polarizacin nos situamos, le atribuimos las cualidades propias de ese extremo, que est prevista por el sistema de valores personales y contextuales del observador, o sea, de quien hace la atribucin. 1348 Este patrn
dominante, es el que se encuentra presente y conforma la llamada imputacin objetiva del hecho al autor. Si esa imputacin puede realizarse de forma racional y objetiva nos dar automticamente la culpabilidad del sujeto a quien se le realiza tal imputacin. Efectivamente, es una accin racional y lgica, pero tiene, muy frecuentemente, dos consecuencias: 1.-No siempre se percibe por los implicados, como Justo 2.-Es excluyente con la persona <<etiquetada>> de <<culpable>>. Desde nuestro punto de vista, lo que resuelve la imputacin objetiva, es <<el proceso penal>> no resuelve <<el conflicto>>
1347
como dijimos en el captulo-2- referente a los paradigmas de resolucin de conflictos. De ah la afirmacin cientfica de que el observador influye indiscutiblemente en lo observado , al connotarlo con sus propios valores incoscientes, (aprendidos por repeticin y automatizados)
1348
568
No queremos decir con ello que utilizar ese patrn no sea vlido, lo que venimos exponiendo son sus lmites a la vez que mostramos otras formas. En el cuadro siguiente sintetizamos muy brevemente el proceso y las caractersticas fundamentales de lo que subyacente en el juzgar un hecho para imputarlo a un autor.
JUZGAR : CONSTRUCCIN RACIONAL. UNA FORMA DE PERCIBIR

LA JUSTICIA COMO ATRIBUCIN POLARIZADA DE VALORES:
<<Connota>> la realidad en lugar de observarla como es Aprendizaje y automatizacin de esa forma de connotar la realidad lo que se convierte en un patrn de percepcin Minusvaloracin de lo que se salga de esa forma de percibir. Cristalizacin de la percepcin valorada= objetivizacin de valores Objetivacin legitimada por el contexto sistmico Proyeccin de la valoracin o desvaloracin sobre lo que se juzga. Polarizacin del hecho como valor/disvalor = legtimo/ ilegtimo , para la posterior imputacin del hecho a un autor, que ser valorado como culpable/inocente
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IMPUTACIN OBJETIVA
Atribuye el hecho delictivo a un autor Base en la culpa Base de la pena Juzga La realidad dicotmicamente Pero es solo un patrn-construccin entre las posibles formas perceptivas Tcnica usada por el tercero ajeno al conflicto para resolver el procesopenal
PENA
HECHO CULPABLE TCNICA DEL TERCERO JUZGA EL HECHO Y A LA PERSONA QUE LO REALIZ -ATRIBUCIN DICOTMICA-
PATRN PERCEPTIVO O CONSTRUCCIN RACIONAL
5.2-Mediar : Responsabilizar para restaurar Desde nuestra perspectiva, la introduccin de un nuevo paradigma radica en la bsqueda de una nueva construccin-perceptiva (patrn) para responder al delito que no tenga que ser necesariamente mediante el constructo racional de <<juzgar-imputar>>. Es en el proceso de
mediacin, al estar dirigido a la restauracin del dao, ni juzga ni proyecta, ni desvalora, sino que acoge para integrar en un mismo plano de valoracin, todas las percepciones que existan sobre el <<conflicto>>. En el proceso de mediacin es el mediador, como tercero ageno, quien acogiendo las diversas formas de percepcin de las partes implicadas, las integra no juzgndolas y por ello, no desvalorando
ninguna forma perceptiva. Conduce, mediante la legitimacin de la forma 570
de percibir que tiene cada parte, la gestin del conflicto, para que sta se desarrolle de forma pacfica, y contando con la respeto hacia las respectivas confidencialidad y el
vivencias personales narradas por las
partes involucradas, dirige el proceso hacia la reparacin del dao ocasionado, como necesidad de compensacin para el equilibrio. Si se llega a recuperar el equilibrio, a travs de la compensacin del dao, no se produce ninguna exclusin. El mediador no necesita tener que valorar a una parte ms que a otra, slo centrarlos en la mejor solucin del dao, para ambos. La
solucin vendr precedida de la necesidad de equilibrar lo que el dao, como descompensacin, ha producido en la vctima y, por ende, en el sistema. El infractor deber hacer algo para compensar y equilibrar el dao <<real>> producido a la vctima, y no ningn dao previamente objetivizado. Pero esa compensacin que habr de realizar el infractor tiene dos lmites: 1.-La recuperacin del equilibrio. No puede producir un nuevo desequilibrio contrario, esto es, en detrimento del infractor y a favor de la vctima. 2.-La exclusin. La accin de reparacin del dao no puede hacer que el infractor quede excluido del sistema social. La necesidad de aceptacin y reconocimiento tanto de la vctima domo del infractor, es imprescindible porque la exclusin descompensa el equilibrio del sistema. La marginacin es una forma de exclusin. No es vlida una solucin excluyente: la frmula dicotmica que produce la construccin de <<juzgar>> expresada en: <<esto O lo otro>>, ha de ser construda como <<esto Y lo otro>> , o sea <<Infractor Y vctima >> El paradigma restaurativo no necesita usar la imputacin objetiva, por ser propia y exclusiva del sistema penal , como una funcin atribuida
571
a la dogmtica jurdico penal, pero como hemos indicado en reiteradas ocasiones, la base de la puesta en marcha del proceso de mediacin es la voluntariedad de las partes y la asuncin de responsabilidad por parte del infractor, responsabilidad por otra parte que ser la base de su inicio , pero no para ser <<juzgado>> sino para <<compensar el dao>> que ha producido, e incluso el dao que produce la inconsciencia o
desconocimiento de las consecuencias de las propias acciones lesivas. La funcin de la imputacin objetiva slo ser importante para poder determinar penalmente la infraccin penal y poder desarrollar el proceso penal con todas las garantas atribuibles al procesado, pero no para intervenir en el conflicto. El sistema penal se pondr en funcionamiento: 1.-Cuando el denunciado se considere que no ha participado en la produccin de los hechos. 2.-Cuando el denunciado no asume o no quiere asumir su responsabilidad. 3.-Cuando la vctima no acepta participar en un proceso de mediacin para la reparacin del dao. El proceso de mediacin, como proceso restaurador se pondra poner en funcionamiento, cuando se den las dos condiciones siguientes: A).-Cuando la vctima acepte participar en el proceso, o bien sea posible hacer una restauracin en beneficio de la comunidad, en las infracciones en que no haya vctima, y B).-Cuando el infractor asuma su participacin denunciados y tenga intencin de reparar. en los hechos
572
5.3.-Proporcionalidad, Culpabilidad y Responsabilidad, desde la perspectiva de la Justicia Restaurativa Son los instrumentos posibles para determinar las sanciones
punitivas, o las respuestas dentro del sistema penal institucional. El principio de proporcionalidad exige que la respuesta en los casos
concretos sea adecuada a la gravedad. Es el lmite de la reaccin del sistema. La respuesta no slo debe basarse en la gravedad del delito, sino tambin en las circunstancias personales del infractor, por ejemplo, su situacin familiar, su condicin social, el dao causado, los esfuerzos para indemnizar a la vctima, etc.. La proporcionalidad de la respuesta se encuentra en relacin con las circunstancias del delincuente, del delito y de la vctima. Esto es as tambin para la Justicia restaurativa, porque desde el punto de vista de sus principios informadores 1349 , la infraccin objetiva no existe, en el sentido de que no hay actos cuyas caractersticas sean por s mismas lesivas de una forma impersonal, ni actos cuyas caractersticas sean no lesivas. El que un acto sea considerado infraccin penal va a depender de dos situaciones: 1.-Se consideran infracciones penales los actos etiquetados as por el principio de legalidad o la tipificacin como delito o falta. 2.-Que produzcan un dao a alguna persona o colectivo cuyo bien jurdico protegido se encuentre legalmente atribuible a algn tipo penal. Pero puede ocurrir que se de alguna de las caractersticas apuntadas, y no est penado a los efectos legales. Adems, tambin hay actos prohibidos por ley que no producen lesin, pero que en nuestro Derecho pueden estar bajo el orden penal, son los tipificados como delitos de peligro abstracto. A la vez, hay actos que producen daos y no son
1349
Los principios informadores est muy ampliamente expuestos en el anexo de este trabajo, ver
all.
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considerados como infracciones penales, como por ejemplo cuando no puede demostrarse la culpabilidad del sujeto. En este caso no se le
puede imponer la responsabilidad por el resultado exclusivo, sin la existencia de culpa, que a su vez aparece como el fundamento de la pena. Por ello, en lugar de hablar de actos criminales, WRIGHT 1350 propone hablar de actos prohibidos por la ley, que es la que los etiquetan como penales, o no. BERISTAIN IPIA1351 tambin afirma que el delito es el
comportamiento tanto de los delincuentes como de sus espectadores, que causa dao a una concreta persona y/o a la sociedad, y que la sancin no es una consecuencia ontolgica natural, sino una construccin social. En el siglo XIX, el socilogo francs, Durkheim y el jurista alemn Ihering, afirmaron que la historia del castigo es la historia de su constante abolicin, pero a pesar de ello an hoy en da es ampliamente practicado, sin embargo, tal y como ya pronostic hace tiempo FATTAH,
1352
las
perspectivas para este siglo XXI es que el mismo, ser testigo de su sustitucin por otras medidas, como ya estamos viendo. Esas medidas provienen de la mano de las distintas prcticas de la Justicia restaurativa. Pero para esta nueva perspectiva restaurativa el principio de proporcionalidad, es el que vigila <<la compensacin>>, es el que
realmente debe regir la respuesta que se le de a un acto prohibido, junto
1350
Para una mayor profundizacin en el tema ver la obra de WRIGHT. Restoring Respect for Justice. A SymposiumWaterside Press,Manchester . (1999, -141-168-) En Recreative Penal Justice:Contrasting Retributive and Recreative Cosmovisions en Support for crime victims in a comparative perspective , Ezzat FATTAH and Tony PETERS (Eds.) Leuven University Press, (1998, -111-125-) que es parte de un artculo anterior publicado en Nueva Criminologa desde el Derecho Penal y la Victimologa, (pgs.-337-354-), en este artculo, BERISTAIN IPIA concluye que la posicin acertada para responder al delito es a travs de lo que l mismo ha denominado Justicia penal <<recreativa>>, situada entre el modelo retributivo y el modelo restaurativo. (pags.-123 a 125). . 1352 En su artculo A Critical Assessment of Two Justice Paradigms: Contrasting the Restorative and Retributive Justice Models en Support for crime victims in a comparative perspective , Ezzat FATTAH and Tony PETERS (Eds.) Leuven University Press, (1998, -99-110-)
1351
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con el principio de responsabilidad, en el autor, sin necesidad de tener que utilizar la culpabilidad.
A)-Diferencias entre culpa y responsabilidad
El principio de culpabilidad y el de responsabilidad son ambos, el fundamento de la imputacin de la comisin de una infraccin penal, y del dao que la misma ha ocasionado, a un autor. Ese dao, no tiene porqu ser necesariamente de ndole material. Tambin puede ser un dao moral que afecte a los sistemas cognitivo-emocionales de otros. Sin embargo, la medicin de ese dao moral no tendra que ser realizada por las vivencias emocionales de los afectados, sino por las conductas que el derecho penal entiende como prohibidas. Esto nos posibilita que
conductas como las tentativas de delitos graves, por ejemplo la tentativa de homicidio, no puedan quedar al margen del principio de
responsabilidad. Igualmente, conductas imprudentes que producen dao no seran incompatibles con el principio de responsabilidad. La Justicia restaurativa se basa en el principio de responsabilidad, entre otras, por las siguientes razones: 1.-La responsabilidad abarca conscientes del sujeto. 2.-La responsabilidad no tiene connotaciones morales. 3.-Para establecer la responsabilidad no hace falta juzgar, se puede mediar. 4.-La responsabilidad puede ir unida o no, a la culpabilidad. Esta ltima tiene connotaciones de reproche moral hacia la persona. 5.-Para que se produzca la responsabilizacin por los hechos o las actitudes no hace falta castigar, puesto que es el autor quien se hace consciente del dao causado y quiere actuar para compensarlo. tanto acciones como actitudes
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6.-Para que se produzca la responsabilizacin el elemento esencial es que el individuo se vuelva consciente de su accin y no la atribuya a hechos externos sobre los que no tiene control. 7.-Para que se vuelva consciente hace falta tener informacin suficiente sobre el dao. Esa informacin solo puede provenir de la parte o partes, que lo han sufrido, la vctima directa o indirecta. 8.-Para la responsabilizacin hace falta un proceso (tiempo y espacio) en el que pueda adquirirse. La responsabilizacin puede ser compatible con el castigo, pero normalmente lo hace intil. Cuando alguien cree que puede ser castigado, huye normalmente de la responsabilidad. Una actitud instintiva frente al ataque es, o la defensa, o la huida. 9.-La responsabilidad suele darse en un proceso y en un contexto que por s mismo no sea, ni marginador ni inseguro, lo que no sucede en el proceso penal. La inseguridad que el proceso penal produce en el infractor viene intrnsecamente asociada con dos principios del derecho penal y procesal: el principio de culpabilidad y el principio de libre valoracin de la prueba por el juez. 10.-La responsabilizacin en el proceso penal, se produce mediante <<la autoiculpacin>>. Es la culpa ms protagonista que la consciencia del dao causado. Pero es un peligroso camino para aceptar la responsabilidad del dao, porque una vez superado el sentimiento de culpa, puede producirse una reaccin inversa de victimismo terciario que suele buscar su compensacin frente a la persona o contra la institucin, que identifica como causantes. 11.-Para la responsabilizacin el individuo ha de estar situado tanto en la realidad de su vivencia conflictual como en la realidad del dao causado, nunca en presunciones legales que le legitimen la mentira, ni la desresponsabilizacin. 12.-La responsabilidad va unida a la libertad de la persona suficientemente <<informada>> de las consecuencias de su actitud. Es compatible con el principio de presuncin de inocencia, al igual que lo es la confesin en juicio admitiendo los hechos. La resposabilizacin es una 576
disposicin de colaboracin para la solucin, en lugar del intento de sustraerse a ella. Es una eleccin que realiza el infractor, que ha de ser libre e informada 13.-La responsabilidad es completamente compatible con la idea de prevencin especial que finalmente es la que puede evitar la reincidencia, ms que la idea abstracta de prevencin general, cuyo substrato fundamental es el miedo al castigo. 14.-La responsabilidad es la predisposicin del infractor a
<<compensar>> por el dequilibrio roto por la accin daosa que a la vez aparece como accin desequilibrante del sistema. Si la pena est basada en la culpa, la reparacin ms bien puede estar basada en la responsabilidad. La culpa solo puede probarse en un proceso penal, mediante un sistema de prueba que finalmente, es una apreciacin libre, racional y subjetiva del juzgador. La responsabilidad puede ser aceptada voluntariamente por el individuo. El juicio de culpabilidad est basado en la idea de <<incapacidad y engao>> que se presupone del individuo, derivada del hecho de la no aceptacin de sus acciones o bien de la falta de voluntad para asumirlas, teniendo que serle imputadas por una instancia superior, en este caso por el orden penal, por ello necesita contar con un principio compensador dentro del sistema, que es el de presuncin de inocencia. La
responsabilidad no vulnera este ltimo principio, simplemente porque no no hay descompensacin en el trato que l recibe del sistema restaurativo. La responsabilidad parte de la <<capacidad>> del individuo para responder de sus actos y de sus actitudes frente a los otros. Puede causar una cierta extraeza que el principio de responsabilidad sea el pivote esencial sobre el que gira la L.O. 5/2000, de 12 de Enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores1353, y no sea
1353
BERNUZ BENEITEZ, en su art. La coniliacin y la Reparacin en la L.O. 2/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de menores. En Revista de Derecho penal y Criminologa (200, N -8
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igualmente aplicable a la regulacin penal de los adultos, cuando son precisamente stos, los que mayor capacidad de responder tienen de sus propios actos. En orden a su significado, parece que ambos principios son igualmente coincidentes en cuanto a la atribucin de las consecuencias penales. Desde nuestro punto de vista no es as. En el principio de culpabilidad van implcitas dos connotaciones -El reproche moral -La exigencia de <<expiacin>> del culpable, o lo que es lo mismo, la necesidad de castigo. En el principio de responsabilidad el reproche es el de haber realizado un acto <<que ha daado>>. Lo que los distingue pues, es el tipo de reproche que se hace desde uno u otro principio. La legislacin de menores establece <<la responsabilidad>>
entendiendo que los menores se equivocan o daan, pero no le une ese <<plus>> que tiene la culpabilidad y ello ser que la legislacin penal de menores abandona por fin, esa idea inquisitorial que se encuentra imbuida en el principio de culpabilidad y atiende a los principios establecidos por la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio La L.O. 5/2000 acoge las directrices de la CNUDN por las que hay que evitar una culpabilizacin del menor al que puede y <<debe>> hacrsele responsable de sus actos punibles, por qu? sencillamente porque culpabilizar produce los efectos colaterales de marginar y etiquetar al menor, ocasionndole una exclusin social constatable. Responsabilizar no tiene esos efectos, sino que se dirige al desvalor del acto o de la accin, no de la persona, a quien no se la desvaloriza moralmente. Es una cuestin de Justicia como <<compensacin>>, o el precio de poder
-263-294-), afirma que en el entorno de la Justicia de Menores se ha producido una transformacin en las teoras de la responsabilidad, al considerar que la ley indica con rotundidad, que el menor es responsable penalmente de sus actos, si bien con unas consecuencias que divergen de las que, en otro caso, corresponderan a los adultos. (-264). Afirmaciones corroboradas por Rechea
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pertener al grupo social, responder por los actos o las acciones que han ocasionado dao a otro, pero ha de buscarse siempre la solucin que tienda a la compensacin, no a la exclusin.
B)-La responsabilidad sobre el dao producido
La mediacin puede entenderse como un proceso por el que se compense el desequilibrio sistmico que ha ocasionado la infraccin. En nuestra opinin los efectos secundarios, apuntados en el sistema penal retributivo vienen, no de ese juicio necesario que tiene que hacer el proceso penal, sino en la calificacin de esa imputacin personal como <<culpable>> en lugar de <<responsable>> . El principio de responsabilidad no excluye la imposicin de una pena privativa de libertad, cuando esta sea una opcin posible, despus de que el infractor se niegue a aceptar su responsabilidad por el dao ocasionado. En tal caso, el proceso penal se hace imprescindible y la imputacin del hecho delictivo habr de ser probado dinmica impuesta por la dogmtica jurdico penal. Entendemos que para que este tipo de Justicia restaurativa pueda llevarse a la prctica de forma efectiva, es necesaria la existencia de una serie de requisitos: 1.-En primer lugar, intervenir de forma individual para descubrir cuales son las necesidades vitales y reales que presentan las partes involucradas en el conflicto penal. Esto tiene un fundamento evidente: si no podemos entender las necesidades vitales , esenciales y, en definitiva los intereses, como determinantes de la conducta, es evidente que no podremos entender el conflicto. La investigacin es necesaria realizarla fuera del mbito penal, para no criminalizar a priori, de una forma institucional , el conflicto de las partes.
ALBEROLA, y FERNNDEZ MOLINA. El reto de la nueva Justicia de menores. En Boletn
siguiendo la
579
2.-En segundo lugar, es necesario el anlisis sistmico del conflicto para poder ver donde situarlo. Para ello es esencial el restablecimiento y el estudio de la interrelacin de las partes. Igualmente hay que
investigarlo desde fuera del ambito penal, por la misma razn. 3.-En ltimo lugar es necesario actuar sistmicamente sobre las necesidades particulares de las partes y sobre la relacin. Para ello tenemos que poder disponer de un sistema de recursos sociales y humanos apropiado que no interrumpa la actuacin sistmica. Es lo denominado el sistema de actuacin en red. Todos los recursos sociales disponibles deben estar coordinados para poder ser utilizados desde cualquier lugar desde donde puedan ser reclamados. Esto significa que la diferencia de competencias administrativas no puede suponer agujeros en esa red de recursos motivados por la atribucin de competencias entre los rganos administrativos. Este es un problema tan habitual entre la administracin pblica que cotidianamente est impidiendo actuaciones, tanto por inhibicin, como por atribucin o lucha entre los diversos servicios pblicos, ya sean estatales, comunitarios o locales. Esa actuacin sigue un modelo competecial ganador-perdedor. Ah tambin se ubica el problema de la duplicidad de servicios pblicos, a veces de una completa ineficacia Una reparacin no puede darse si no se dispone de todos los medios para ello, y esos medios necesariamente han de estar conectados en red como ya se ha evidenciado desde los planteamientos de la Justicia Teraputica. C).-Propuestas de Lege Ferenda para la introduccin de la mediacin como proceso restaurativo La doctrina tiene suficiente y ampliamente resuelto el tema de la introduccin de la mediacin en el mbito penal, as como ha hecho legislacin de menores infractores.
Criminolgico, -(2000, N-47-, -1-)
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Pero como hemos ido exponiendo, la mediacin tiene dos posibles aplicaciones: Dentro del sistema penal institucional, o adyacente al sistema penal. Dentro del sistema penal podra ubicarse A).-como un mero proceso para reparar a la vctima, B).-como un proceso de Justicia Reparadora. Como proceso para reparar creemos que el mejor camino es el
propuesto por la doctrina como tercera va, para lo que habra que concretar legislativamente el principio de oportunidad reglada. Nuestro inters se basa adems en la introduccin de la mediacin como un proceso restaurativo, y por ello, adyacente al sistema penal. Para ello sera necesario arbitrar todo un camino paralelo conectado al sistema penal formal, en tres momentos: 1.-Previa a la interposicin de la denuncia: La polica tendra la posibilidad de detectar aquellos supuestos que terminaran en meras faltas y existen conflictos relacionales. En este primer estado se producira una criba de intervencin para la detencin de la escalada del conflicto. 2.-Una vez interpuesta la denuncia, las partes debern pasar por un Centro de Mediacin y Justicia Restaurativa, en el que se les ofrecer la informacin adecuada y la propuesta de participar en el proceso. Si no quieren hacerlo, se les expedir un certificado en el que se haga constar que han sido informadas y de imposibilidad de haberse llevado a cabo, sin indicacin de causa de ningn tipo, como condicin para que la denuncia pueda continuar su trmite judicial. El mismo certificado le ser expedido en el caso de que el proceso de mediacin haya concluido sin acuerdo de ninguno. Si finaliza con acuerdo, este sera ejecutivo a todos los efectos. Los acuerdos econmicos estaran vinculados a un fondo pblico a disposicin del Centro de Gestin de Conflictos y Justicia Restaurativa, para asegurar a las vctimas la reparacin en caso de que el infractor incumpliera sus obligaciones. Dicho Centro podr repetir y exigir al infractor el cumplimiento de sus obligaciones, a travs de trabajo social hasta devolver el importe comprometido, ms los intereses legales. Ese 581
Fondo se se nutrir de las aportaciones de multas, de los importes de trabajos en beneficio de la comunidad, y de los bienes que les hayan podido ser ejecutados a los infractores que no cumplieron los acuerdos. 3.-Por peticin de la vctima y el infractor, una vez iniciado el procedimiento penal, antes del juicio oral o posteriormente, en la ejecucin de la sentencia. En ese caso, la realizacin de la mediacin podra ser una causa de suspensin de la pena, hasta que se cumplan las obligaciones contradas por el infractor, antes de que se extinga el plazo de suspensin. En caso de incumplimiento, se reanudara la ejecucin de la pena. En caso de cumplimiento, la mediacin podra ser una causa de concesin de la libertad condicional. CONCLUSIONES
Estamos asistiendo a la manifestacin de un movimiento que se ubica en la postmodernidad, con base en la necesidad de afirmacin personal y colectiva de los derechos individuales, fundamentado en la profunda conviccin de la autodeterminacin y la responsabilidad personal. Esta concepcin que consideramos clave en las relaciones individuo-sociedad va mostrando formas cada vez ms sencillas y pero ms evolucionadas. As, en los ltimos aos estn emergiendo frmulas de resolucin de conflictos que devuelven el protagonismo a los individuos y a todos los implicados. Los aos 90 en el continente americano y en el europeo, han sido testigo del movimiento denominado Alternative Disputes Resolutions ADRbasado en el inters
despertado por la bsqueda de otro tipo de mecanismos de resolucin de conflictos. No se trata de una casualidad, ni de un descubrimiento. Se trata de una devenir lgico, dentro de la coyuntura social e histrica de mediados del siglo pasado. Los ADR-RAC, en realidad son formas
multidisciplinares que se han venido desarrollando a lo largo del siglo-XX-, donde los planteamientos democrticos de las sociedades han ido 582
desembocando en la necesidad de buscar mecanismos que hagan la Justicia ms participativa para el ciudadano, y menos vertical en su concepcin. Parece como si estuviera fragundose un nuevo pacto social en el que los principios y procedimientos tradicionales de solucin hayan tocado fondo, se hayan alcanzado sus lmites y empezara a cambiar la lgica sobre la que pueden operar los distintos actores que conforman el escenario y las situaciones de conflicto. Asistimos a lo ya denominado en muchos sectores sociales y profesionales, nacimiento e implantacin del el tercer paradigma o el paradigma restaurativo. En este contexto nace y se desarrolla la mediacin como forma de gestionar la conflictividad que se plantea en las situaciones de crisis en las relaciones humanas, con un alto contenido emocional. Supone la introduccin de un nuevo patrn, de tal manera que con l, las personas pueden llegar a asumir el compromiso y la voluntad de autodeterminacin an en la situacin conflictiva. Es el triunfo de la cultura de la comunicacin, incluso en la confrontacin, a travs de la aceptacin, integracin y presencia de la realidad emocional, personal y social, tal como es, en el ordenamiento jurdico-penal. 1.-Reconociendo que las infracciones penales causan daos no slo a las personas, sino tambin a las comunidades, se insiste en que la Justicia tiene que restaurar esos daos y que a las partes se les permita participar en ese proceso. Los programas de JR, por consiguiente, habilitan a la vctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad, para que puedan directamente involucrarse en dar una respuesta a las infracciones penales, de una forma no predeterminada, creativa y nica. 2.-La teora de la JR sostiene que el proceso de justicia pertenece a la comunidad. Las vctimas necesitan recuperar el sentido del orden, la seguridad y recibir una restitucin. Los ofensores deben responsabilizarse
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por los daos ocasionados con sus acciones, a vctimas concretas. En un marco de JR, las comunidades y sus miembros asumen
responsabilidades en relacin a los factores econmicos, sociales, morales que contribuyen a la formacin del conflicto y a la violencia. La JR es un conjunto de valores y creencias acerca de lo que significa la Justicia. Puede decirse que la JR tiene tres modelos derivados de sus orgenes:A).- El religioso, cuyo objetivo es la bsqueda del perdn y de la reconciliacin. B).-El social, dirigido al restablecimiento de las relaciones y de la paz en la comunidad. C).-El ubicado y utilizado por los sistemas de control formal, desde su inicio y en su ejecucin, por los rganos judiciales. Estos diversos modelos han determinado que sea considerada como una Justicia Alternativa, de ah su denominacin como ADR, con las posibilidades y peligros que tal denominacin conlleva. 3.-La Justicia Restaurativa es una concepcin de la Justicia manifiestamente distinta a la denominada <<Justicia Reparadora>>, a pesar de que ambos trminos son utilizados indistintamente. Las diferencias estriban fundamentalmente en: En primer lugar se trata de una tercera forma que se desgaja de una visin retributiva del Derecho penal y tambin de la visin centrada fundamental y esencialmente en la recuperacin del delincuente. En segundo lugar, la visin del delito es una visin sistmica por que centra su atencin en el problema inter-relacional. Vemos pues que se dirige al conflicto y a la interrelacin existente en el mismo. La Justicia Reparadora centra su atencin fundamentalmente en la vctima, tanto en su posicin ante el sistema penal, como ante el infractor. En tercer lugar, est basada en el principio de asuncin voluntaria de responsabilidad por parte del infractor. Es una importante diferencia frente a la fundamentacin culpabilista de la Justicia retributiva y con la
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institucin dogmtica de la reparacin a la vctima, como consecuencia accesoria del delito. En cuarto lugar, la ubicacin de la vctima no es la de parte enfrentada al infractor, sino parte esencial del<< proceso restaurador>>, el cual se fundamenta en dos pilares: la comunicacin y en la
compensacin y/o restitucin. Reconoce y acoge el proceso de victimizacin y no solo el hecho delictivo. Por ello representa a un creciente movimiento sociocultural internacional que est basado en una serie de valores, principios y protocolos de actuacin. Dentro del modelo social o comunitario las medidas de apoyo a las vctimas estn basadas en la peticin de disculpas, la compensacin, el trabajo para la reparacin y la reintegracin. Su estructura institucional est representada por los grupos familiares, las conferencias, las ceremonias de integracin e incluso los Juzgados como refuerzos, o
reserva, (normalmente para casos excepcionales). El rol de la vctima est representado por la participacin de su familia en los grupos de las conferencias, donde tambin est presente la familia del ofensor. 4.-Algunos defensores del modelo de Justicia Restaurativa
consideran que no podr ser alcanzado mediante la mera reforma del sistema penal tradicional ni mediante la implantacin de medidas procedentes del mejoramiento de las medidas hacia las vctimas, sino a travs de un cambio radical de los mismos cimientos del sistema, de ah derivan las diferencias: porque se utiliza un nuevo paradigma. Es el que crea el concepto de restorative Justice. Pero no obstante, hasta ahora, ni siquiera hay una simple versin de lo que ese paradigma supone, no ha sido esbozado , ni en la teora ni en la prctica. Se pueden distinguir dentro de las denominada Justicia
Restaurativa, las actividades y prcticas forenses que se consideran que lo son, de las que , an denominadas as, no lo son. Hay respuestas o medidas que no estn basadas en el castigo pero que han sido creadas para beneficiar o al ofensor o a la vctima, de 585
una forma dicotmica, o bien son impuestas de una forma paternalista y parte de un sistema de pensamiento que considera que las personas que detentan la autoridad conocen lo que es mejor para las personas sobre las que lo ejercen. Frente a estas formas que no podemos considerar como restaurativas, hay otras ligadas al contexto social o comunitario, y abarcan un concepto de reparacin muy amplio, no slo material o compensatorio, al estar enfocadas por igual, al infractor y a la vctima. 5.-La Justicia Restaurativa no puede ser conceptualizada ni identificada con figuras exclusivas del sistema penal, al contrario de lo que es posible hacer con la denominada Justicia Reparadora, sino que ha de ser vista como un paradigma sistmico de colaboracin ya que, como hemos expuesto, involucra tanto a los directamente implicados como a su contexto social, por eso es necesario hacer referencia a la situacin estructural y funcional de la misma. En JR se parte de un abordaje del conflicto en su totalidad que posibilita el que el mediador pueda acceder a la dimensin humana de la conducta delictiva y el dao que produce a los implicados, incluida la sociedad, por lo que puede centrarse en el conflicto y en todos y cada uno de sus elementos. Trabaja sobre la vivencia, los hechos, el dao, la responsabilidad y la solucin, a diferencia del modelo clsico que aumenta la polarizacin. 6.-La construccin terica del paradigma de la Justicia
Restaurativa, consideramos que est formado por una serie de elementos terico-prcticos, que son los siguientes: A).- Una <<ecuacin sistmica>>: La ecuacin delictiva sistmica est compuesta como mnimo, por una vctima, un infractor y un conjunto de <<condiciones sociales>> que favorecen la existencia de los dos primeros. La ecuacin delictiva, permite tener en cuenta el proceso de victimizacin completo.
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B).-Filosofa y prctica de la Justicia de ciertos pueblos aborgenes de Canad y Nueva Zelanda que le han servido de modelo. La definicin de la Justicia puede variar de un contexto cultural a otro pero el sentimiento de necesidad de Justicia no es del dominio nico de una sola cultura, aborigen o no, sino que es un sentimiento comn. El proceso de Justicia aborigen es una experiencia de
enseanza/aprendizaje para la comunidad entera. Se observan los conflictos que se presentan, a travs de <<conversaciones>> dentro de la comunidad y, mediante un proceso de discusin, se busca el consenso en cuanto a qu debe hacerse o cuales son las necesidades que hay que atender. No hay estructuras jerrquicas, ninguna sentencia, ningunas reglas substantivas escritas, solamente un proceso fluido de la Justicia vivida de forma horizontal. El tratamiento de la persona no depende del etiquetado ni de ella ni del delito ni del castigo prescrito previamente a la accin . El sistema de la justicia aborigen se abre y flexibiliza para tratar la situacin causada por el conflicto, en vez de perseguir una infraccin descrita como hace el Derecho penal. La flexibilidad en la forma de ver la causa subyacente del conflicto permite que el mal comportamiento de los victimarios sea tratado en una <<conferencia>> comunal. La meta es facilitar el proceso restaurativo y ayudarles a todos los implicados, a sentirse conectados con la comunidad de nuevo. En la perspectiva aborigen no est la bipolaridad que supone la valoracin de bueno y malo. Existe solamente el flujo constante del movimiento de relaciones dentro de la comunidad. El inters est puesto en cmo se logra la meta preferencial de la comunidad. Esta perspectiva parte de observar la evolucin del mundo como algo siempre cambiante. Todo el mundo es diferente, no se es
simplemente malo o bueno. Esto le conduce a cuestionarse que cundo una persona se acerca a una mayor opinin bipolar del mundo, llega a ser ms intolerante. Si es as, las personas que viven con esta visin
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tienen un ndice ms alto del conflicto y a la vez, su opinin del mundo se separa cada vez ms de la realidad. C)-La Teora sociolgica de PAUL MACCOLD y TED WACHTEL La teora de Justicia Restaurativa que proponen cuenta con tres estructuras conceptuales distintas pero relacionadas entre s. Cada una de ellas, a su vez, explica el cmo, qu y quin de la teora de JR. En ella puede apreciarse como la mediacin es considerada una prctica esencialmente y mayormente restaurativa, aunque no completamente,
como consideran a los <<crculos>> y a las <<conferencias>>. La ventana de la disciplina social les sirve para describir la manera en que el conflicto se puede transformar en colaboracin. La estructura de las funciones de las partes interesadas les sirve finalmente para argumentar que la reparacin del dao emocional y relacional requiere la obtencin de control personal de las partes interesadas primarias, aquellas personas afectadas de forma ms directa. La tipologa de las prcticas restaurativas les sirve de argumento por el cual la participacin de las vctimas, de los infractores y de sus comunidades de apoyo, es necesaria para reparar el dao causado por el acto delictivo. D)-Los rdenes sistmicos de BERT HELLINGER El ultimo fundamento terico-prctico sobre la necesidad de que la imparticin de la Justicia se vuelva hacia la restauracin proviene de lo que HELLINGER ha denominado <<psicoterapia fenomenolgica>>,como forma de constatar fenmenos experienciales de los casos tratados. Estos ponen de manifiesto de una manera experiencial, el orden sistmico en que de manera constante, se manifiesta la conciencia, la culpa y la necesidad de compensacin, en diversos grupos de similares
caractersticas contextuales. De acuerdo a esto, las relaciones de un mismo tipo, siguen un mismo orden y un mismo patrn. A la vez, en todos nuestros sistemas relacionales existe una compleja interaccin de
necesidades fundamentales entre las que se encuentran: 588
a)-La necesidad de vinculacin; b)-La necesidad de compensacin c)-La necesidad de encontrar seguridad en conveniencias sociales que hacen previsibles nuestras relaciones. Estas tres necesidades se experimentan con la vehemencia de reacciones instintivas. Estas fuerzas instintivas las percibimos en nosotros a modo de sentimientos de culpa o inocencia respecto a otros, a travs de la conciencia personal. En el caso de la conexin grupal, la culpa se vive como <<miedo a la prdida de la pertenencia>> (a ese grupo) y la inocencia como <<estar seguro de la pertenencia>>. La conciencia percibe instintivamente todo peligro en
nuestras relaciones e intenta mantener o restablecer el orden, a travs de una presin que se corresponde con la magnitud del hecho. En base a lo antedicho, bueno en el sentido de la conciencia personal ser todo aquello que sirve al mantenimiento de las relaciones y malo es todo lo que las pone en peligro, o las anula, en definitiva, pertenecer o no pertenecer. Las exclusiones de los miembros del sistema, se producen en cuatro situaciones: 1)-Por olvido. 2)-Por represin 3)-Por denegacin del reconocimiento de las prestaciones de los excluidos en beneficio del sistema. 4)-Finalmente, por condena moral. La compensacin en las relaciones humanas, puede alcanzarse por dos caminos: el de la expiacin o el de la reconciliacin. Las consecuencias son muy diversas tanto para el sistema como para el individuo. <<La expiacin>> es una forma de saciar la necesidad de compensacin, pero para las personas que sienten la culpa, la expiacin significa un doble dao y una doble desgracia, puesto que su desgracia nutre otra desgracia, su dao an causa ms dao e incluso su muerte 589
puede traer la muerte de otras personas. Adems de esto, la expiacin resulta <<barata>>, porque se trata de una forma de pensamiento mgico por el que la persona cree que la salvacin de otros slo se gana a travs de la propia desgracia, o sea pensando que el propio sufrimiento bastara para redimir al otro. Sin embargo con la expiacin no se tiene en cuenta al otro, ni la relacin con l, por lo que no es necesario <<actuar>>, basta con sufrir sin tener que hacer nada para el otro. Por ello, tambin en la expiacin se intenta pagar una deuda devolviendo exactamente lo mismo, pero sustituyendo el actuar por el sufrir, e incluso la vida por la muerte, y la culpa por la expiacin El otro camino es el de <<la reconciliacin>>. En l se toma en cuenta al otro, al perjudicado, y hay que actuar en lugar de expiar, as el sentimiento de culpa no sera ni en vano, ni causante de dolor intil. La nica manera de actuar para la reconciliacin es <<incluir>> al daado y volver a recolocar al infractor y a la vctima en el mismo plano de equilibrio y de inclusin o pertenencia, respetando la ley de la compensacin y de la inclusin en el sistema. As quedara satisfecha tambin la necesidad de venganza que siente la vctima y exige la necesidad sistmica del equilibrio o de la compensacin. Es la compensacin la base de toda relacin interpersonal e intergrupal. No debe confundirse el perdn con la reconciliacin. El perdn, supone una posicin de superioridad en la que el perdonado ya no puede hacer nada para restablecer la igualdad, slo le cabe enojarse con el que le otorg el perdn. Cuando la necesidad de compensacin es desdeada, aunque sea por motivos religiosos o ideolgicos, las consecuencias suelen ser nefastas, porque eso es un atentado a la necesidad de equilibrio. Si, al contrario, se le exige algo al otro a cambio de su dao, reparacin o recompensa, la relacin puede volver al equilibrio, aunque la exigencia debe ser menor que el dao causado para evitar un aumento en espiral, de la necesidad de compensacin.
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En definitiva, la necesidad de reconciliacin es una ley sistmica, de mantenimiento de la <<pertenencia>> de los individuos al sistema, an en las condiciones ms duras, producidas por un hecho criminal. Todo el grupo por ello tambin participa de las consecuencias. La expiacin a travs del castigo, no soluciona el dao a la vctima, por no mantener la relacin, al no tenerla en cuenta. La solucin viene de la mano de los actos de reconciliacin, no como perdn, sino como un <<actuar>> para la reparacin o compensacin a la persona daada. Slo confrontando al infractor con su vctima, consecuencias de sta, y con las la vez,
puede conservar su dignidad. As, a
tampoco la vctima ser excluida. E).-La Justicia Teraputica. Se trata de una teora basada en una prctica jurisprudencial y en la intervencin multidisciplinar para la resolucin de ciertos problemas que se reiteran persistentemente una vez se produce la salida de la prisin de infractor condenado. Lo interesante de esta corriente y lo que aporta al paradigma que estamos investigando, es que representa el cambio generado por el
propio sistema penal. La Justicia Teraputica esta basada en una idea de Justicia de carcter procedimental donde es necesario conseguir ambos objetivos: un correcto procedimiento y una solucin acorde con la idea de Justicia. 7.-Las principales tendencias crticas que se realizan a este modelo paradigmtico, de justicia Rrestaurativa parecen proceder de dos vertientes: Una, terico-jurdica relativa, tanto a la vulneracin de
principios que representan garantas jurdicas, como al cuestionamiento con tendencia negativa, a la intervencin de la vctima en el castigo al infractor. Otra vertiente procede de la Criminologa. 8.-Este paradigma sistmico, con el que podemos captar cuales son los movimientos esenciales para restablecer el equilibrio de los
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sistemas, nos pone en contacto con las dinmicas compensatorias
relacionales y
entre el infractor, la vctima y la comunidad
proporcionando al observador una percepcin penal globalizada y holstica. La introduccin de un nuevo paradigma radica en la bsqueda de una nueva construccin-perceptiva (patrn) para responder al delito que no tenga que ser necesariamente mediante el constructo racional de <<juzgar-imputar>>. Es en el proceso de mediacin, al estar dirigido a la restauracin del dao, donde no es necesario juzgar ni proyectar, ni desvalorar, sino que acoge, para integrar en un mismo plano de
valoracin, todas las percepciones que existan sobre el <<conflicto>>. 9.-La esencia de las respuestas penales debera estar orientada por la recuperacin del equilibrio sistmico. No puede ser vlida una
solucin tendente a producir un nuevo desequilibrio contrario (como la victimizacin secundaria o terciaria), ni desde luego ningn tipo de exclusin. La necesidad de aceptacin y reconocimiento tanto de la vctima como del infractor, es imprescindible porque la exclusin descompensa el equilibrio del sistema y la marginacin es una forma de exclusin. Por ello la frmula dicotmica que produce la construccin de <<juzgar>> expresada en: <<esto O lo otro>>, ha de ser construida como <<esto Y lo otro>> , o sea <<Infractor Y vctima >> 10.-Para la perspectiva restaurativa el principio de proporcionalidad es el que vigila <<la compensacin>>, es el que realmente debe regir la respuesta que se le de a un acto prohibido, junto con el principio de responsabilidad, en el autor, sin necesidad de tener que utilizar la indeterminada, escurridiza y lacerante culpabilidad.
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ANEXO-I-
PROGRAMA DE MEDIACIN PENITENCIARIA
1.-CARACTERISTICAS DEL CONFLICTO PENITENCIARIO
El
contexto
penitenciario
influye
muy
notablemente
en
el
nacimiento y la evolucin de los conflictos interpersonales, ya sea entre internos, entre funcionarios o entre estos y aquellos. La convivencia obligada en un lugar cerrado y dentro de un espacio reducido, supone una presin adicional a las ya existentes en cualquier disputa. La prdida de libertad para ubicarse en otro lugar y la obligatoriedad de las relaciones sociales penitenciarias hace que las partes enfrentadas tengan que continuar relacionndose con mucha proximidad fsica, (salvo en casos de aislamiento). No existe espacio para la intimidad. Este cmulo de circunstancias eleva notablemente el nivel de tensin emocional en los conflictos que, inevitablemente se derivan de una convivencia tan comprimida. Por otro lado existe una situacin de desconfianza estructural en los distintos niveles, por lo que los conflictos entre internos en la mayora de los casos son silenciados de cara a la Administracin Penitenciaria, lo que no significa que no existan y que aumente la tensin que conllevan. El no planteamiento de los conflictos por miedo a represalias mayores junto con la falta de confianza en una resolucin que no sea la imposicin de sanciones hacen que la vida penitenciaria est cargada de una aflictividad adicional que provoca e intensifica sentimientos de venganza los cuales, para nada facilitan el mantenimiento de la
convivencia pacfica dentro del Centro Penitenciario.
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2.-LA MEDIACIN COMO INSTRUMENTO DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL CONTEXTO PENITENCIARIO
De acuerdo a la opinin de los diversos autores ya mencionados que han estudiado el conflicto, podramos decir que cuando en mediacin hablamos de conflicto, en realidad de lo que hablamos es de un proceso conflictual en el que necesariamente, la interrelacin personal juega un papel central 1354 y su inicio viene provocado por la incapacidad de coordinar las diferencias surgidas entre las partes interactuantes y creadoras de tal proceso. Es esa la situacin que llega tanto al proceso de mediacin, como a cualquier otra instancia pblica , tenga o no, poder resolutivo. La Mediacin es un proceso que posibilita la gestin y resolucin de conflictos interpersonales, de forma pacfica y dialogada , cuando las partes implicadas no pueden solucionarlo por ellas mismas, evitando usar la defensa jurdica para sostener las distintas perspectivas del conflicto. Supone que las partes quieren responsabilizarse de las soluciones y llegar a ellas, sin necesidad de tener que acudir a pronunciamientos autoritarios externos con poder de imponer la solucin. El proceso de mediacin presta una especial atencin a la necesidad de tener que continuar con la relacin futura de las partes, como sucede precisamente en el contexto penitenciario. Parece que es por esta atencin y presencia de la relacin en el proceso de mediacin por lo que se ha expandido rpida y ampliamente, 1355
debido a que los sistemas tradicionales de resolucin de disputas, entre ellos los legales, no tienen en cuenta este elemento relacional como eje central del proceso, sino que instituyen la intervencin de un tercero en la
1354
Por ello es un sistema, adems de un proceso, porque a la hora de analizarlo e intervenir ha de tenerse presente la relacin en en cuanto a interaccin de las partes, igual que la comunicacin. Es un sistema que tiene una comunicacin perturbada, tal como lo definimos al inicio. En este mismo sentido ver en MULDOON, B. Op..Cit.. .. El corazn.pgs.-19 y 20 1355 Op..Cit.ibidem
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autoridad 1356 que se impone a la relacin, utilizando la misma como un mero elemento informativo durante el desarrollo del proceso, sin que el contexto relacional pudiera modificarlo o influir en l . Esta desatencin de la relacin parece que fundamenta la crtica1357 de que los tipos de procesos tradicionales regidos por el paradigma dicotmico- lo que hacen es acrecentar la tensin y la hostilidad entre las partes. Precisamente los denominados ADR1358 se desarrollaron para manejar <<conflictos relacionales>>, convirtindose la mediacin en un mtodo muy elegido por su flexibilidad, su preservacin del poder de las partes en la toma de decisiones y la reconduccin de la naturaleza confrontativa y competencial del conflicto a la cooperacin de las partes.1359 4.-JUSTIFICACIN DEL PROYECTO
La presentacin del presente
proyecto es una oportunidad
para
implantar la mediacin como herramienta pacfica de la resolucin de problemas ocasionados como consecuencia de los diversos conflictos interrelacionales que se dan en el mbito penitenciario, tanto interno como externo.
Los conflictos pueden ser generados por diferentes causas. La existencia de unas u otras permiten catalogarlos en la siguiente clasificacin: 1360
La autoridad es la que <<construye>> la solucin como algo que va a tener que ser visto como objetivo e independiente de las partes. Por ello, en la mediacin la gestin y el uso de la solucin pertenece a las partes y no al tercero. En este sentido es la propuesta de GERGEN,K. de la construccin de abajo arriba como forma contraria a la jerarqua autoritaria. Ver Op.Cit..pg.501357 Ver Op.Cit. ibidem, donde TRICIA, S. JONES se refiere a los estudios crticos llevados a cabo por Nonet y Selznick, en 1978, los de O Connor y Riskin, 1981-82, los de Cahn y Cahn, Festines y otros de 1980-81 y Fraser y Frooelich, en 1979, como los primeros estudios crticos con referencia a los procedimientos legales tradicionales. 1358 Siglas del movimiento anglosajn <<Alternatives Disputes Resolution>> 1359 Op..Cit.ibidem 1360 Clasificacin realizada por RIOS MARTN,J.C., aunque existe una clasificacin ms amplia realizada por REDORTA LORENTE LORENTE,J. que est realizada en funcin a lo ms determinante de cada conflicto.
1356
595
1- Conflictos de relacin: estn motivados por emociones negativas intensas, percepciones falsas o estereotipadas, as como por una escasa o nula comunicacin. Tambin tiene su origen en conductas violentas reiteradas. 2- Conflictos de informacin: tienen su origen en la escasa informacin que una persona tiene respecto del comportamiento o actitud de otra persona para poder comprenderlas a fin de evitar la activacin emocional. 3- Conflictos de intereses: estn causados por la existencia de necesidades incompatibles o, al menos, percibidas de tal forma. 4- Conflictos estructurales: causados por estructuras polticas e institucionales de nivel local, nacional o internacional que limitan, anulan o no reconocen derechos bsicos de la persona. 5- Conflictos de valores: causados por sistemas de creencias incompatibles entre s. 6- Conflictos intragrupales: se generan dentro de un grupo o comunidad por la diferencia de intereses o posiciones en funcin de los momentos evolutivos de sus miembros. 7- Conflictos intergrupales: se producen entre dos o ms grupos.
La legislacin penitenciaria, para reducir el nmero de conflictos interpersonales, interviene sancionando la conducta-problema y
potenciando la prevencin mediante un sistema de obtencin de beneficios y de prdidas de los mismos, mediante: Aplicacin del rgimen disciplinario. Utilizacin de mtodos intimidatorios de prdidas de beneficios penitenciarios. Concesin de beneficios penitenciarios. Concesin de recompensas.
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Reduccin de los plazos de cancelacin de las sanciones con notas meritorias. Atribucin de destinos o puestos en actividades culturales, deportivas u ocupacionales.
El fundamento principal del uso de la mediacin penitenciaria y otras tcnicas de Justicia restaurativa tienen su base en la tercera versin de las Normas Penitenciarias Europeas, a travs de la Recomendacin (2006)2 del Comit de Ministros de los Estados Miembros, adoptada el 11 de Enero de 2006 en la 952 reunin de Delegados de dicho Comit. La Recomendacin revisa y pone al da las Reglas penitenciarias as como la gestin de las prisiones en general en toda la Unin Europea. Entre sus principios fundamentales se encuentran: 2.-Las personas privadas de libertad conservan todos los derechos, salvo aquellos que les hayan sido retirados de acuerdo con la ley por su condicin de condenados a una pena de prisin 4.-La carencia de recursos no podr justificar que las condiciones de detencin violen los derechos del hombre5.-La vida en la prisin se adptar en la medida de lo posible a los aspetos positivos de la vida en el exterior de la prisin 7.-La cooperacin con los servicios sociales externos y, en tanto que sea posible, la participacin de la sociedad civil en la vida penitenciaria debe de garantizarse. Se trata de un nuevo planteamiento de poltica-criminal novedoso,
referente a la pena privativa de libertad en cuanto a sus dos principios informadores: 1.-El principio de reinsercin social , en cuanto a que el sistema penitenciario puede tratar de conocer cuales son las carencias del condenado y ofrecerle al mismo unos recursos y unos servicios de los que se pueda valer, por eso se establece que cada detencin debe ser de manera que facilite la reintegracin en la sociedad libre de las personas privadas de libertad (R-6)
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2.-El principio de normalizacin social , coherente con el anterior. La crcel debe ser un reflejo de la sociedad libre. A esta normalizacin segn MAPELLI CAFFARENA,B. 1361 se llega por los caminos de la humanizacin del castigo mejor que con pretensiones rehabilitadotas, por lo que se le van a ofrecer programas de capacitacin. Y para asegurar esa normalizacin social es preciso reforzar unas relaciones fludas sociedad/prisin.
El art. 56.2 de la referida Recomendacin (2006)2 establece textualmente: En la medida de lo posible, las autoridades penitenciarias deben recurrir a mecanismos de restauracin y de mediacin para resolver sus diferencias con los detenidos y las diputas entre estos. Igualmente, el art. 70.1 y 2. establece que: 70.1.-Los detenidos deben poder presentar demandas y quejas, individuales o colectivas, al director de la prisin o a otra autoridad competente. 70.2.-Si se considera oportuna una mediacin, debe recurrirse a ella en primer lugar . Por ltimo, el art. 103.7 con referencia a los presos preventivos establece que: Los detenidos que lo deseen pueden formar parte de un programa de Justicia restaurativa y reparar las infracciones que han cometido Esta referencia va dirigida fundamentalmente a la posibilidad de introducir en los centros penitenciarios programas de Justicia restaurativa encaminados a la responsabilizacin del condenado sobre su
1361
En el artculo Una nueva versin de las normas penitenciarias europeas en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa N-8- de 2006
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comportamiento infractor, en relacin a las vctimas, tanto directas como indirectas, del mismo.
El mbito penitenciario dota a la mediacin y a los diversos programas de Justicia Restaurativa (ADR) de unas especiales
caractersticas y tambin unas especiales posibilidades. 1.-Caractersticas
La Mediacin Puede darse entre
Funcionarios de Instituciones Penitenciarias
Internos del Centro penitenciario
Internos y Administrac Penitenciaria
Funcionarios y Admn. Penitenciaria
Internos y vctimas
Internos y Funcionarios
Puede incluirse en el tratamiento penitenciario para que los internos: Asuman la responsabilidad generada por su conducta en los conflictos Aprendan a realizar conductas y comportamientos pacficos en caso de conflictos Aprendan a comunicarse incluso en las disputas Aprendan a tolerar las diferencias surgidas en los conflictos Aprendan habilidades de comportamiento social y de responsabilizacin
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2.-Posibilidades Para la convivencia cotidiana en el Centro Penitenciario, la mediacin puede aportar: Pacificacin de las relaciones internas en los mdulos Reduccin de las intervenciones administrativas y judiciales Disminucin de respuestas administrativas sancionadoras Disminucin de la reincidencia en las infracciones Disminucin de absentismo y rechazo Prevencin de la conflictividad interna Reduccin de los sentimientos de miedo, tensin, venganza y ansiedad Tratamiento de las infracciones disciplinarias por vas alternativas Disminucin de los costes, tanto emocionales como econmicos Consecucin de acuerdos favorables y benficiosos para las partes en conflicto
3.-Esquema del proyecto
600
ADMON PENITENC
FUNCIONA RIOS
MEDIADOR
INTERNOS
VCTIMAS
4.-Justificacin de los programas de Justicia Restaurativa, Su fundamentacin es muy extensa. Como objetivos ms especficos podemos distinguir los siguientes en funcin de los implicados: Para la vctima: * Ser considerada parte activa del conflicto * Ser reparada del perjuicio sufrido * Participar en la solucin del conflicto
Para el infractor: * Responsabilizacin de los hechos 601
Empatizar con la vctima
* Promover un cambio de actitudes * Evitar la reincidencia. Para la comunidad: * Evitar la cronificacin de los conflictos * Facilitar la toma de decisiones judiciales * Restablecer la paz social Para la justicia: * Facilitar la toma de decisiones judiciales.
El sistema actual de justicia tradicional no facilita la asuncin de responsabilidad por parte de la poblacin reclusa. En el 2005, desde la Subdireccin General de Medio Abierto y Medidas Penales Alternativas, de la Generalitat de Catalunya, siguiendo las directrices generales de la Secretara de Servicios Penitenciarios, rehabilitacin y justicia juvenil,
atendiendo a las reformas legislativas de los ltimos tiempos, se comenz a trabajar para impulsar un Programa de mediacin dentro de los centros penitenciarios, en concreto se inicia en el Centro Penitenciario Jvenes de Barcelona, introduciendo principios de Justicia Restaurativa, para conseguir acercar el binomio vctima-agresor.
602
ANEXO-II-
1.-DISCUSIONES EN EL DECIMO CONGRESO DE NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCIN DEL DELITO Y TRATAMIENTO AL
DELINCUENTE
En los ltimos aos, la Justicia Restaurativa usada como enfoque alternativo de las prcticas de justicia penal ha suscitado considerable inters en los profesionales y los gobernantes 1362. El tema se examin por primera vez, a nivel internacional, en el dcimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Viena del 10 al 17 de abril de 2001. Los participantes convinieron en que el concepto de <<Justicia Restaurativa>> deba ser un elemento fundamental de los debates sobre la responsabilidad y equidad respecto de los delincuentes y las vctimas en el proceso de justicia penal. Acordaron que la intencin fundamental de la Justicia restaurativa era reparar el dao causado y restablecer al delincuente y a la vctima, en cuanto fuese posible, a su estado anterior a la comisin del delito. Los participantes opinaron que la Justicia restaurativa ofreca al proceso de justicia penal una alternativa a las modalidades establecidas de enjuiciamiento y castigo y permita incorporar a la comunidad y a toda la sociedad en el proceso restaurativo. Tambin se hace referencia a la Justicia Restaurativa en el prrafo 27 de la Declaracin de Viena sobre la delincuencia y la Justicia: frente a los retos del siglo XXI, aprobado por el Dcimo Congreso (resolucin 55/59 de la Asamblea General). Tras la celebracin del Dcimo Congreso, la Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal elabor un plan de
Esto ha provocado que organismos internacionales como las Naciones Unidas abrieran un debate Naciones Unidas E/CN.15/2002/5Consejo Econmico y Social Distr.general 7 de enero de 2002 Comisin de Prevencin del Delito y Justicia Penal 11 perodo de sesiones Viena, 16 a 25 de
abril de 2002
1362
603
accin sobre Justicia Restaurativa, que aprob en su dcimo perodo de sesiones. En el mismo perodo de sesiones, la Comisin observ que algunos gobiernos haban manifestado inters en negociar un nuevo instrumento internacional que tratara de la Justicia Restaurativa y la Mediacin. El tema de la Justicia restaurativa tambin se ha examinado en conferencias regionales. Los National Institutes of Correction patrocinaron una teleconferencia nacional sobre Justicia restaurativa en los Estados Unidos en 1996, y en Plovdiv (Bulgaria), se llev a cabo en diciembre de 2000 un seminario sobre mediacin y otras formas alternativas de solucin de conflictos. El 7 de diciembre de 2000, el Secretario General envi una nota verbal a los gobiernos y a las organizaciones que se consideraron ms relevantes en la prctica de programas de Justicia Restaurativa , en la que los invitaba a dar sus opiniones y formular observaciones, conforme a lo solicitado en la resolucin 2001/14 del Consejo Econmico y Social. A fines de mayo de 2001, haban contestado 37 gobiernos, entre los que no se encontraba Espaa. Esos gobiernos fueron : Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Austria, Benars, Blgica, Bolivia, Bulgaria, Canad, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Estados Unidos de Amrica, Fiji, Filipinas, Irlanda, Italia, Japn, Kuwait, Malasia, Mxico, Mnaco, Nueva Zelanda, Noruega, Omn, Pakistn, Per, Qatar, Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, Repblica de Corea, Sierra Leona, Sudfrica, Suecia, Turqua y Ucrania. Tambin respondieron dos entidades del sistema de las Naciones Unidas, a saber, la Divisin para el Adelanto de la Mujer del Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales y la Oficina del Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, as como dos institutos de la red del Programa de las Naciones Unidas en materia de prevencin del delito y justicia penal: el Instituto de Asia y el Lejano Oriente para la Prevencin del Delito y el
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Tratamiento del Delincuente y el Centro Internacional de Reforma del Derecho Penal y de Poltica de la Justicia Penal. Respondieron asimismo las organizaciones no gubernamentales siguientes: American Correccional Association, Centro Asitico pro Jvenes, Comisin Andina de Juristas, Comit Consultivo Mundial de la Sociedad de los Amigos, Defensa de los Nios-Movimiento Internacional, Fraternidad Carcelaria Internacional, International Community Corrections Association y Organismos no Gubernamentales del Estado de Sonora. El propio trmino justicia restaurativa no se defini en ninguna de las dos resoluciones del Consejo Econmico y Social (1996/26, 2000/14), pero Filipinas propuso la siguiente definicin en su respuesta: La justicia restaurativa es una va alternativa en el sistema de justicia penal que no tiene carcter punitivo sino que procura ms bien hacer justicia a delincuentes y vctimas por igual, en vez de inclinar la balanza marcadamente en favor de una de las partes en detrimento de la otra. Busca recomponer las relaciones sociales, que son el objetivo ltimo de la justicia restaurativa, y pretende abordar tanto la accin delictiva como el sufrimiento que de ella se deriva, lo que es tambin el objetivo de la justicia correctiva. El Comit Consultivo Mundial de la Sociedad de los Amigos tambin dio una definicin: La justicia restaurativa pretende lograr un equilibrio entre los intereses de la vctima y la comunidad y la necesidad de reinsertar al delincuente en la sociedad. Procura ayudar a la recuperacin de la vctima y posibilitar la participacin fructfera en el proceso de Justicia de todas las partes interesadas. Los Estados Unidos opinaron que la Justicia restaurativa daba la posibilidad de alcanzar mltiples objetivos, como hacer asumir su responsabilidad al delincuente, fomentar la recuperacin de la vctima y beneficiar al sistema de justicia penal y a la comunidad en su conjunto haciendo intervenir a todas las partes en la bsqueda de soluciones que favorezcan la reparacin, la reconciliacin y la tranquilidad. Los Estados Unidos sealaron tambin que la aplicacin prctica de la Justicia restaurativa deba asentarse en un conjunto de principios y valores
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comunes. Se aludi asimismo a la teleconferencia antes mencionada sobre Justicia restaurativa patrocinada por los National Institutes of Correction en la que se recomendaron los siete principios bsicos de Justicia restaurativa siguientes: 1363 a) el delito es un acto que atenta contra las relaciones humanas; b) las vctimas y la comunidad ocupan un lugar central en los procesos de administracin de Justicia; c) la prioridad mxima en los procesos de administracin de justicia es ayudar a las vctimas; d) la segunda prioridad es rehabilitar a la comunidad, en la medida de lo posible; e) el delincuente tiene una responsabilidad personal ante las vctimas y ante la comunidad por los delitos cometidos; f) la experiencia de participar en un proceso de Justicia restaurativa permitir al delincuente mejorar su competencia y entendimiento; g) las partes interesadas comparten responsabilidades en el proceso de Justicia restaurativa, colaborando entre s para su desarrollo. Muchos de los pases que respondieron. En concreto Argentina, Blgica, Bolivia, Mxico, Pakistn, Per, Sierra Leona, Sudfrica y Turqua coincidieron en que los sistemas de justicia penal tradicionales no siempre ofrecan las mejores soluciones para resolver conflictos que enfrentaban a vctimas, delincuentes y comunidades. Se reconoci que en los sistemas vigentes, las vctimas, quienes ms sufren por causa del delito, solan quedar privadas de apoyo, sin recibir una reparacin rpida y apropiada. Blgica, Sierra Leona y Sudfrica en particular se refirieron a una parte de la resolucin 1999/26 del Consejo Econmico y Social que estableca que: los mecanismos tradicionales de la justicia penal no siempre ofrecen una respuesta apropiada y oportuna a esos fenmenos ... las medidas de justicia restaurativa pueden satisfacer a las vctimas, as
1363
vase el prr. 6 E/CN.15/2002/5 4 ,
606
como evitar futuras conductas ilcitas, y constituir una alternativa viable para el encarcelamiento de corta duracin y las multas.
Una de las funciones de la Justicia restaurativa es proporcionar un mecanismo que compense los defectos de los sistemas vigentes. Argentina seal varias virtudes de la Justicia restaurativa. Dijo que tenda a resolver los conflictos entre vctimas y delincuentes sin acentuar el antagonismo, a la vez que preservaba la posibilidad de recurrir a los procedimientos judiciales corrientes si las partes no convenan medidas de carcter restaurativo. Haca tambin que los delincuentes se enfrentaran con sus propios actos y sus consecuencias. El representante de Canad subray que la Justicia restaurativa ofreca considerables posibilidades de accin colectiva para reducir el grado de conflicto, facilitar la cicatrizacin de las heridas y contribuir a la creacin de comunidades ms pacficas y seguras. Mxico puntualiz que el recurso a la Justicia restaurativa era una forma viable de prevenir conflictos, como delitos leves, problemas familiares, escolares y de la comunidad en
general , as como problemas especficos de los jvenes, que de otra manera podran llegar a mayores grados de enfrentamiento y violencia. Seal tambin que la Justicia restaurativa eliminara los inconvenientes que traa aparejados la privacin de libertad de los autores de delitos leves, lo cual disminuira los costos de reclusin. Pakistn y Qatar destacaron que poda contribuir a reducir el hacinamiento carcelario. Per indic que el derecho penal se haba orientado bsicamente hacia el establecimiento de garantas para el delincuente, limitando las sentencias con pena privativa de libertad y adoptando medidas preventivas para proteger otros intereses jurdicos, pero que los intereses de las vctimas se haban descuidado. La Justicia restaurativa propenda a igualar la condicin jurdica de las vctimas con la de los delincuentes, restableciendo as el equilibrio.
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Varios estados comunicaron que ya haban aplicado medidas de Justicia restaurativa en sus sistemas de Justicia penal. Algunas de las medidas concretas mencionadas fueron la mediacin, la libertad condicional a prueba, la condena condicional, la prestacin de servicios comunitarios y el resarcimiento de las vctimas. Alemania manifest que all eran aplicables medidas de Justicia restaurativa en casos de delitos penales leves. La fiscala y los tribunales podan dar por terminados los procedimientos penales cuando el delincuente haba hecho lo suficiente para reparar los daos. Adems, el estado estaba obligado a indemnizar a las vctimas de actos violentos intencionales. En Kuwait, la Ley 17/1960 de procedimiento penal prevea la adopcin de medidas de conciliacin en sentencias referentes a infracciones contra la inviolabilidad de la propiedad, actos de destruccin deliberada de bienes, daos contra la propiedad y amenazas de extorsin. En Malasia, los tribunales estaban facultados para conceder la libertad vigilada por buena conducta a los delincuentes primarios. En
Omn al regir la ley islmica, se permite el arreglo amistoso de conflictos domsticos. Los juristas musulmanes aprueban los arreglos convenidos entre la vctima y el victimario cuando se trataba de lesiones corporales, y la ley islmica permite ese tipo de solucin aun tratndose de delitos graves, como el homicidio. En Qatar se aplicaba medidas de Justicia restaurativa cuando el recurso a esa va no va en detrimento de la seguridad de la sociedad. El artculo 51 del Cdigo Penal de Qatar1364 ya prevea el perdn y la condonacin de delitos que no afectaban a la dignidad, la reputacin o los intereses de la vctima, a la vez que facultaba a sta para recurrir al proceso penal ordinario o renunciar a l. En Per, la conciliacin era posible en las actuaciones relacionadas con delitos contra el honor y casos de daos causados por negligencia. La fiscala poda optar por no llevar adelante la acusacin en esos casos si el delincuente ofreca voluntariamente indemnizar a la vctima o si se trataba
1364
E/CN.15/2002/5
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de un delito leve, siempre que la vctima aceptara la indemnizacin por esa va. En Per, un centro de conciliacin o un juez competente poda gestionar arreglos extrajudiciales conforme al artculo 5 de la Ley N 26872. En Sudfrica se haban adoptado una serie de iniciativas de Justicia restaurativa a raz de la labor de la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin. Muchos Estados haban prestado especial atencin a la aplicacin de medidas de Justicia restaurativa en sus sistemas de justicia de menores. En Australia, se haban ensayado las denominadas reuniones de reparacin convenidas desde principios de los aos 90 en todos los estados y territorios y, en algunos estados, ese mecanismo se estaba transformado en un procedimiento corriente del sistema de Justicia de menores. En Alemania, la mediacin se aplicaba tambin a delitos cometidos por menores. En Malasia, se poda entregar un delincuente juvenil a sus padres o a un tutor o, en virtud de la Ley sobre tribunales de menores de 1947, se le poda conceder libertad condicional a prueba. La Comisin Sudafricana de Derecho public un informe en julio de 2000, en el que se presentaba un proyecto de ley sobre justicia de menores cuyo principio rector central era la justicia restaurativa. El Gobierno de Sudfrica tambin haba ejecutado en 1996-1997 un proyecto
experimental de reuniones con el grupo familiar y el victimario en casos de abuso sexual de menores. En Suecia se haba creado un rgano unipersonal con competencia para investigar y analizar la funcin de la mediacin en relacin con los delincuentes juveniles en el sistema jurdico y estudiar posibles leyes al respecto. En el Reino Unido, al reformarse recientemente la Justicia de menores inglesa y galesa, se incorporaron principios de justicia restaurativa. Por ejemplo, en la Ley sobre Justicia de menores y prctica de pruebas en los procesos penales de 1999, se prevea la posibilidad de que un tribunal remitiera determinados casos a grupos encargados de los delincuentes juveniles. Esos grupos funcionaban como reuniones comunitarias en las que participaban, en la medida posible, voluntarios de 609
la comunidad y las propias vctimas. Se aplicaban tambin medidas de Justicia restaurativa en algunos aspectos de los sistemas de justicia de menores de Escocia e Irlanda del Norte. Varios estados sealaron medidas legislativas bastante recientes en las que se recogan principios de Justicia restaurativa. En Benars, la nueva legislacin penal de carcter sustantivo y procesal, que entr en vigor el 1 de enero de 2001, contiene elementos de Justicia restaurativa. En virtud de esta legislacin, en los casos de acusacin privada, la vctima, su representante legal o el representante de una persona jurdica pueden iniciar las actuaciones que pueden suspenderse posteriormente si las partes as lo acuerdan. Ecuador tambin haba enmendado haca
poco su legislacin penal a fin de incluir otro tipo de penas, en particular para delitos leves. Italia haba reforzado la funcin de los mecanismos de Justicia restaurativa en las causas penales. Bolivia haba establecido un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Ley N 1970, cuyo artculo 18 prescriba que la accin penal privada fuera ejercitada exclusivamente por la vctima del delito. En varios pases se estn ejecutando proyectos experimentales de Justicia restaurativa. En 1997, Dinamarca puso en marcha un amplio plan experimental de mediacin entre la vctima y el delincuente como complemento del enjuiciamiento penal tradicional, que continu hasta el verano de 2002. Noruega instituy un nuevo mecanismo denominado konfliktrd, que prev una forma de arbitraje entre la vctima y el delincuente. Nueva Zelanda ha asignado financiacin para unos 12 programas de Justicia restaurativa administrados por la comunidad y tres proyectos experimentales de Justicia restaurativa en el mbito de los tribunales. En Pakistn, el Gobierno haba comenzado a aplicar medidas para solucionar controversias de menor importancia al margen de su sistema oficial de Justicia penal, que formaban parte de sus planes de transferencia de competencias y reforma judicial. Adems, en muchos pases se haban realizado desde hace tiempo, debates y estudios sobre Justicia restaurativa. En Bulgaria hubo un debate pblico basado en la 610
Recomendacin N R (99) 19 del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la mediacin en asuntos penales. En Noruega se public en 1992-3 1365 un amplio estudio sobre la
proteccin y el apoyo a las vctimas de delitos, que posteriormente sirvi de base a varias enmiendas de la legislacin noruega encaminadas a fortalecer la posicin de las vctimas. En Sudfrica, la Comisin Sudafricana de Derecho public varias obras sobre Justicia Restaurativa. En Turqua se realiz un estudio sobre este mismo tema. Pese a esas novedades, la mayora de los pases que respondieron reconocieron que la aplicacin de medidas de justicia restaurativa se encontraba an en una fase experimental y que se necesitaba ms informacin sobre su aplicacin y funcionamiento. Por consiguiente, se consider que sera til examinar el asunto en el 11 perodo de sesiones de la Comisin a fin de intercambiar opiniones y experiencias y elaborar principios comunes de justicia restaurativa. En algunas de las respuestas recibidas se aconsejaba cautela o se expresaba recelo respecto de la aplicacin de medidas de justicia restaurativa y se sealaba la necesidad de velar porque las medidas fueran apropiadas a las circunstancias de los casos a los que se aplicaran. En la respuesta conjunta de la American Correctional Association, la International Community Corrections Association y la Fraternidad Carcelaria Internacional se present un estudio publicado en 2000 por el Consejo Consultivo Internacional Cientfico y Profesional, titulado Anoverview of restorative justice programmes and issues (Panorama general de la problemtica y los programas de Justicia restaurativa). En el estudio, redactado por Paul Friday, 1366 de la Sociedad Mundial de Victimologa, se enumeraban algunas de las cuestiones que a criterio del Consejo Consultivo Internacional Cientfico y Profesional deban tratarse. En algunos casos, los programas de justicia restaurativa
1365 1366
(E/CN.15/2002/5-4 E/CN.15/2002/5 -6
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podan dar lugar en ltima instancia a procesos tan similares a los de los tribunales contenciosos que socavaban el restablecimiento de los intereses de las partes en lugar de apoyarlo. En otros casos, se poda oscurecer la base jurdica del procedimiento penal. Ms importante an, fue la observacin de que las medidas de Justicia restaurativa, al aplicarse caso por caso, generalmente no abordaban los factores etiolgicos subyacentes relacionados con la delincuencia, como la pobreza, el racismo y los valores culturales y sociales. En las conclusiones del estudio se subrayaba la necesidad de elaborar directrices para la aplicacin de medidas de Justicia restaurativa que abordaran esos problemas. La mayor parte de los pases y organizaciones que respondieron se mostraron partidarios de la idea de elaborar un instrumento internacional, y de ellos, nicamente el Japn expres preocupaciones concretas. Casi todos estimaban tambin que los elementos del anteproyecto propuesto constituan una buena base de debate y manifestaron su buena disposicin a apoyar deliberaciones. A juicio del Japn, sera ms sensato elaborar y aplicar medidas de carcter restaurativo en el contexto de los diversos sistemas nacionales de Justicia penal que tratar de llegar a una normalizacin internacional mediante un instrumento. Segn Japn, las cuestiones planteadas, como las formas de reparacin del dao causado por los delitos y de reintegracin de las vctimas en la sociedad, guardaban estrecha relacin con el sistema de justicia penal de cada pas y podan variar de un pas a otro. Japn destac adems que, en cierta medida, ya se haban incorporado elementos de justicia restaurativa a los sistemas nacionales sobre esa base. Con respecto al carcter del instrumento, los Estados Unidos estimaban importante que el nuevo instrumento se redactara de modo tal que se alentara la adopcin de los valores y principios generales en que se fundaba la justicia restaurativa, y no centrndose en una forma particular de ese tipo de justicia. Japn, Nueva Zelanda y Suecia opinaron que el instrumento que se elaborara no deba ser vinculante. Suecia subray 612
tambin que los programas de Justicia restaurativa no deban coartar el derecho de los Estados a sancionar a los delincuentes ni socavar los principios del derecho penal relativos a la proporcionalidad, legitimidad, equidad, previsibilidad y coherencia de las condenas. Ecuador
consideraba que, cuando se aplicaban medidas de justicia restaurativa en los procedimientos penales, haba que velar siempre por que la sancin fuera efectivamente proporcional a la gravedad del delito. Para el Reino Unido y los Estados Unidos la Justicia Restaurativa deba complementar los sistemas tradicionales de Justicia penal y no sustituirlos. En contraposicin, la Organizacin Defensa de los NiosMovimiento Internacional1367 sostena que los principios comunes deban indicar claramente que se trataba de un proceso y no de un programa, proceso que era una va alternativa netamente diferenciada de la que se segua en los sistemas oficiales de justicia penal y justicia de menores. Fiji e Irlanda observaron que al elaborarse principios comunes se deban tener en cuenta las diferentes situaciones y opiniones. Irlanda se refiri concretamente a las opiniones divergentes de la Unin Europea y el Consejo de Europa 1368. Irlanda puntualiz asimismo que los principios comunes deban coordinarse con las iniciativas regionales conexas. Con respecto al mbito de aplicacin de los programas de Justicia restaurativa, Kuwait dijo que su ley sobre conciliacin circunscriba ese mbito a fin de impedir que la conciliacin sirviera de subterfugio a los delincuentes para evadir el castigo, preservar los derechos de la vctima y de la sociedad, y disponer de un mecanismo de disuasin adecuado. A criterio de Per, la Justicia restaurativa deba aplicarse nicamente en caso de delitos leves y de lesiones causadas por negligencia, sin perjuicio de las debidas garantas procesales o la equidad del procedimiento. Bolivia, el Canad y Per subrayaron que los elementos principales para determinar si se deba recurrir a la Justicia restaurativa en un caso dado
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E/CN.15/2002/5-7
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eran la necesidad de asegurarse de que quienes participaran lo hicieran voluntariamente, el reconocimiento de toda posible desigualdad de posiciones entre las vctimas y los delincuentes, y las cuestiones relativas a la seguridad de los participantes. Bolivia dijo tambin que las partes deban llegar voluntariamente a acuerdos u otros resultados, en los que slo deban preverse obligaciones razonables y proporcionadas. Los Estados Unidos subrayaron tambin la importancia de que se permitiera a las vctimas decidir si participaban o no, determinar su grado de participacin, y decidir cundo dejaran de participar. Con respecto a la desigualdad de posiciones entre las vctimas y los delincuentes, Fiji y Mxico destacaron que en las sociedades plurilinges los programas deban prever el derecho a la traduccin de los documentos y la interpretacin de los procedimientos a los idiomas que correspondiera. En relacin con el funcionamiento de los programas, Argentina
seal que la mediacin era con frecuencia una solucin alternativa viable o un medio adicional de resolver casos y que si no prosperaba, siempre era posible volver a los procedimientos judiciales ms habituales. La Argentina entenda tambin que la confidencialidad era un elemento indispensable en la aplicacin de medidas de Justicia restaurativa. En relacin con ese punto, Alemania subray que la legislacin sobre Justicia restaurativa deba tener una disposicin relativa a la proteccin de los datos, que restringiera el uso de los datos comunicados y recogidos a los solos efectos de la mediacin. Irlanda, Suecia, el Instituto de Asia y el Lejano Oriente para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente y Defensa de los Nios Movimiento Internacional, hicieron
todos hincapi en que el proceso y resultados de los programas de Justicia restaurativa deban vigilarse y evaluarse con miras al ulterior mejoramiento de esos programas. Algunos de los que respondieron se refirieron a los instrumentos internacionales vigentes que contenan elementos relativos a la Justicia
1368
Tal discrepancia proviene de la visin de la Justicia reparadora ms que restaurativa de
614
restaurativa, como la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos 1369, la
Convencin sobre los Derechos del Nio (resolucin 44/25, anexo), las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la Justicia de menores (resolucin 40/33, anexo) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (resolucin 45/112, anexo), y propusieron que se tuvieran en cuenta al elaborar cualquier nuevo instrumento sobre Justicia Restaurativa. 2.-EL ANTEPROYECTO DE LA DECLARACIN DE PRINCIPIOS BSICOS SOBRE LA UTILIZACIN DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA EN MATERIA PENAL
Las observaciones recibidas de los pases a que se ha hecho referencia incluan las notas concretas, que se presentan a continuacin sobre el anteproyecto anexo a la resolucin 2000/14 del Consejo Econmico y Social. 2.1.- Observaciones generales Costa Rica pidi 1370 que el anteproyecto deba incluir el principio de no discriminacin y de aplicacin imparcial, a fin de evitar las distinciones por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o toda otra distincin basada en el origen nacional o social, e l patrimonio, la cuna o cualquier otra condicin. Sugiri tambin que en el texto espaol se utilizara la expresin Justicia restaurativa en vez de Justicia restitutiva. Mxico opinaba que el texto del anteproyecto era demasiado vago, y propuso que se incluyera una lista de medidas de mediacin y justicia restaurativa. Tambin seal que sera til incluir una lista de delitos leves
acuerdo con las carctersticas de una y otra que ya hemos expuesto. 1369 Resoluciones de la Asamblea General 55/25, anexos I a III, y 55/255, anexo 1370 E/CN.15/2002/5 8
615
o de criterios para identificarlos y distinguirlos. Noruega propuso que el anteproyecto contuviera principios para la reparacin a las vctimas similares a los enunciados en el artculo 75 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Propuso tambin la creacin de un fondo fiduciario anlogo al previsto en el artculo 79 del Estatuto de Roma. Filipinas opin que deba delimitarse mejor el mbito de aplicacin de los programas de Justicia restaurativa. Los Estados Unidos observaron que no exista una forma nica a la que debiera ceirse la Justicia restaurativa para conseguir buenos resultados y opinaron que la utilizacin del trmino programa era demasiado restringida. Propusieron que cuando fuera necesaria una referencia general se emplearan expresiones como programa basado en la Justicia restaurativa, proceso inspirado en la Justicia restaurativa o vas alternativas fundadas en la Justicia restaurativa, a fin de abarcar la gama completa de posibilidades. Mxico propuso, que se definiera la palabra retributiva utilizada en el prrafo 1, y Filipinas propuso que se hiciera otro texto con el trmino Justicia retributiva. Mxico seal que las palabras cualquier otro programa del prrafo 2 eran demasiado vagas. Japn propuso que en el prrafo 3 las palabras a menudo con la ayuda de se sustituyeran por cuando sea necesario con la ayuda de. Filipinas sugiri que en el prrafo 5 se sustituyera la palabra encuentros por las palabras Justicia restaurativa. 3.2.-Observaciones sobre la utilizacin de programas de Justicia Restaurativa.
Refirindose al prrafo 6, Mxico observ que el establecimiento de programas de Justicia restaurativa en todas las etapas del proceso de justicia penal podra reducir su importancia y sus efectos. Tambin expres preocupacin por la posibilidad de que los mismos hechos dieran lugar a dos conjuntos paralelos de procedimientos. Nueva Zelanda 616
tambin estaba en desacuerdo con la propuesta de que se dispusiera de programas de justicia restaurativa en todas las etapas del proceso de justicia penal. Eslovaquia sugiri que los programas de justicia restaurativa se refirieran a casos de delitos leves, de delitos para cuyo enjuiciamiento la legislacin nacional requiera el consentimiento o la participacin de la vctima, y de delitos cometidos por menores que, por no revestir demasiada gravedad, justifiquen el recurso a la justicia restaurativa. Refirindose a los prrafos 6 y 7, la Oficina del Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia observ que esos prrafos no podan aplicarse a menos que los rganos nacionales optaran primero por no ejercitar su potestad de enjuiciar. Fiji y Turqua objetaron que se diera carcter voluntario a los procesos de Justicia restaurativa y sugirieron que desde el proceso judicial se deba alentar o incluso obligar a las partes a recurrir a los procesos de Justicia restaurativa en casos en que no dieran su consentimiento libre y voluntario. Los Estados Unidos expresaron una opinin diferente, alegando que las vctimas deban tener el derecho de negar el consentimiento a participar desde el comienzo, as como el de retirar su consentimiento en cualquier momento del proceso para volver a los procedimientos ordinarios. Filipinas pidi que se precisaran los elementos del proceso que podan considerarse restaurativos, de modo que fuera posible determinar en un caso dado el momento en que comenzaba y finalizaba el proceso restaurativo. 3.-LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES DE JUSTICIA
RESTAURATIVA
Con todos los antecedentes anteriores, Naciones Unidas, public el 13 de Agosto de 2002 1371 Las resoluciones y decisiones adoptadas por
1371
United Nations E/2002/INF/2/Add.2. 02-52842 (E) 091002*0252842*
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dicho consejo en su sesin del 1 al 26 de Julio de 20021372, en las que se elaboraron los principios bsicos a tener en cuenta en los programas y prcticas de Justicia Restaurativa.
3.1-Motivos para su elaboracin y establecimiento
El Consejo Econmico y Social de Naciones Unidad, para elaborar esta resolucin sobre los principios bsicos , ha tenido en cuenta una serie de motivos y circunstancias que parten de la Resolucin 1999/26 de 28 de Julio de 1999 sobre el desarrollo e la implantacin de la mediacin y de medidas restaurativas en la Justicia penal en la que el Consejo solicito a la Comisin de Prevencin y Justicia Penal considerar la conveniencia de ser adoptados por las Naciones Unidas una criterios estndar en el campo de la Mediacin y de la Justicia Restaurativa . Tambin existe otra resolucin del Consejo , la 2000/14 de 27 de Julio del ao 2000 sobre los principios bsicos en el uso de programas en asuntos penales por la que peda a la Secretara General obtener la opinin y los comentarios de los estados miembros , de las ms relevantes organizaciones no gubernamentales as como iniciar desde las Naciones Unidad un sistema para la prevencin del delito y la Justicia penal e
incluso de desarrollar un nuevo instrumento con tal finalidad. Por la conveniencia de establecer principios comunes en el uso de programas de Justicia Restaurativa en asuntos penales y teniendo en cuenta la existencia a nivel internacional de organizaciones que piden respeto a las vctimas , existiendo ya la Declaracin de los Principios Bsicos de Justicia para las Victimas de Delitos y de Abuso de Poder, as como las discusiones en materia de Justicia Restaurativa que se produjeron en el dcimo Congreso de las Naciones Unidas
1372
para la
El texto final fue oficialmente puesto en circulacin en el Oficial Records of the Economic and Social Council del ao 2002 suplemento N-1- (E/2002/99) 54 E/2002/INF/2/Add.2
618
Prevencin del Delito y tratamiento de los Delincuentes, se hace necesario tomar tambin en cuenta la Resolucin 56/261 de la Asamblea General de 31 de Enero de 2002 sobre Planes de Accin para la
implantacin de la Declaracin de Viena sobre el delito y la Justicia. Igualmente ha sido importante la aportacin del grupo de expertos en Justicia Restaurativa y su encuentro en Ottawa celebrado el pasado 29 de Octubre del 2001. Se requiere a la Secretara General que se asegure de la ms amplia difusin posible de los principios bsicos entre los estados miembros, as como entre otras instituciones de Naciones Unidas y de organizaciones no gubernamentales. Se hace una peticin a todos los estados miembros que tienen prcticas de Justicia Restaurativa para que aporten informacin sobre las mismas que puedan ayudar a otros estados que quieran iniciarlas y que los asistan para su implantacin y formacin , estmulo e intercambio de experiencias en Justicia Restaurativa. Se pide tambin a los estados miembros expertos en este tipo de programas, su contribucion voluntaria, junto con ayuda tcnica para el desarrollo de
estas prcticas en los pases que an no la tienen, o estn en periodo de transicin para implementarlas. En su prembulo se hace referencia al significativo desarrollo que se est produciendo de las iniciativas de esta forma de justicia, y se
reconoce expresamente la influencia de las formas de justicia indgena, cuya visin del delito es fundamentalmente como la de un acto daoso para las personas. Considera que las prcticas restaurativas respeta la dignidad y la igualdad entre las personas , creando entendimiento y
promoviendo la armona social, a travs de la curacin de las vctimas, los ofensores y la propia comunidad. A travs de ellas, las vctimas pueden obtener reparacin, y obtener un sentimiento de seguridad y de cierre de la situacin victimizante, mediante la posibilidad de compartir sentimientos a la vez que da la posibilidad a los ofensores de adquirir una nueva visin
619
sobre
las
causas
las
consecuencias
de
su
comportamiento
responsabilizndose del mismo, as como promover el bienestar y la prevencin de delitos en la comunidad. Se afirma que la Justicia Restaurativa da origen a un tipo de
medidas que son flexibles y se adaptan al sistema de justicia penal , adems de tener en cuenta las circunstancias legales, sociales y
culturales, sin que perjudique ni al estado de derecho ni a la persecucin de los infractores. 3.2-El uso de la terminologa restaurativa Respecto al uso de la terminologa se indica que Programa de Justicia Restaurativa ser considerado cualquier programa que use procesos y bsquedas para alcanzar resultados restaurativos. Proceso Restaurativo, igualmente lo ser aquel en el que la vctima y el ofensor , donde propiamente , junto con algn otro individuo o miembros comunitarios afectados por el delito, participen juntos y activamente en la resolucin de los asuntos surgidos del delito, generalmente con la ayuda de un facilitador. Los procesos restaurativos pueden incluir: la mediacin, la conciliacin, las conferencias y los circulos Por otro lado, se considera que con el trmino resultado restaurativo viene a significar un acuerdo alcanzado como resultado de un proceso restaurativo, incluyendo las respuestas y los programas tales como , la reparacin, la restitucin , y los servicios a la comunidad
tratados en reuniones sobre las necesidades, individuales o colectivas , as como la responsabilidades de las partes, para alcanzar la reinsercin de la vctima y del ofensor. Con la denominacin de partes se viene a indicar a la vctima, el ofensor y algun otro individuo o miembro de la comunidad afectado por el delito que pueda estar involucrado en el proceso restaurativo. Por Facilitador se entiende la persona cuyo rol es el de facilitar de manera clara e imparcial, la participacin de las partes en un proceso restaurativo. 620
3.3-Significado de los programas restaurativos
Se entiende por el Consejo que los programas de Justicia Restaurativa pueden ser realizado en cualquier nivel o estadio del sistema de justicia sujeto a la ley nacional. El proceso restaurativo debera ser utilizado solamente cuando haya suficiente evidencia de la existencia de cargos contra el ofensor y con el libre y voluntario consentimiento de la vctima y de ste, pudiendo retirar dicho consentimiento en cualquier momento durante el proceso restaurativo. Los acuerdos deben alcanzarse de forma voluntaria, as como contener obligaciones razonables y proporcionadas. Tambin la vctima y el ofensor deben estar de acuerdo en los hechos de base del caso as como en las condiciones de su participacin en el proceso restaurativo. La participacin del ofensor no debe ser usada como una evidencia de su admisin de la accin infractora en el subsiguiente proceso legal.. Es importante tomar en cuenta tanto las diferencias de poder o desigualdad entre las partes, como sus diferencias culturales, y la seguridad de las mismas, a la hora de conducir un proceso restaurativo. Cuando el proceso restaurativo no sea aconsejable o posible, el asunto deber ser remitido a las autoridades para que las mismas
decidan para evitar la dilacin del procedimiento. El sistema de justicia penal debera estimular al ofensor para hacerse responsable y a tener contacto personal con la vctima y con los miembros afectados de la comunidad, as como apoyar la reinsercin o reintegracin tanto de la vctima como del ofensor en la comunidad. El Consejo indica que los estados miembros deberan establecer directrices y criterios estandar, incluso legislativamente, cuando sea necesario, que controlen la utilizacin de los programas restaurativos. Tales directrices y criterios deberan respetar los principios bsicos que se indican por el Consejo, y como mnimo, incluir:
621
1.-Las condiciones para la remisin de asuntos a programas de justicia Restaurativa. 2.-El control de los asuntos que siguen un proceso restaurativo 3.-La cualificacin y preparacin y habilitacin de los facilitadores 4.-La Administracin de los programas de Justicia Restaurativa. 5..-Los criterios de competencia y reglas para la ejecucin de los programas de Justicia Restaurativa. Se considera fundamental y necesario establecer la salvaguarda de las garantas del ofensor y de la vctima que ha de aplicarse tanto a los programas generales de Justicia Restaurativa, como a los procesos restaurativos. Igualmente, de acuerdo con la ley nacional, la vctima y el ofensor deberan tener derecho a asesoramiento relativo al proceso
restaurativo y cuando fuera necesario a traduccin o interpretacin. Los menores deberan tener derecho a la asistencia de sus padres o tutores. Antes de acordar la participacin en un proceso restaurativo, las partes deberan estar completamente informados de sus derechos , la naturaleza del proceso y las posibles consecuencias de su decisin. Ni la vctima ni el ofensor debern ser coaccionados o inducidos , a participar en procesos restaurativos o a aceptar resultados
restaurativos. As mismo, las discusiones que se produzcan en los procesos restaurativos. Las discusiones que se den en los procesos restaurativos no debern ser pblicos, sino confidenciales, excepto por acuerdo entre las partes o por requerimiento de la ley nacional. Los resultados de los acuerdos alcanzados mediante programas de Justicia Restaurativa deberan estar judicialmente supervisados o incorporados dentro de las decisiones judiciales, con igual consideracin que cualquier otra decisin judicial as como producir los efectos de concluir la persecucin de la infraccin por los mismos hechos. Cuando el acuerdo no pueda ser alcanzado entre las partes, el caso debera ser remitido al sistema judicial penal evitando las
dilaciones. La imposibilidad de alcanzar un acuerdo no deber ser usado 622
en el siguiente proceso penal, ni deber ser tomado
como una
justificacin para una sentencia ms severa, recada en el proceso penal. Respecto a los facilitadores, stos debieran plantear sus dudas de una manera imparcial , con respeto hacia la dignidad de las partes. Debern asegurarse de que las partes mantenga el respeto mutuo y de que puedan encontrar una solucin por ellas mismas. Tambin debern poseer conocimientos y comprender la cultura local y comunitaria recibir una formacin inicial para el desempeo de su rol. 3.4-Formas de continuar el desarrollo de los programas de Justicia Restaurativa. y
Los estados miembros deberan formular estrategias nacionales y polticas con vistas al desarrollo de la Justicia Restaurativa y la promocin de una cultura favorable al uso de la misma entre todos los estamentos judiciales, y comunidades locales. Debiera igualmente regularse las consultas entre las autoridades del sistema penal y los encargados de promover los programas restaurativos para el desarrollo de un entendimiento comn y para la
bsqueda de la efectividad de los procesos restaurativos, as como su extensin, cuyos logros e investigaciones puedan incorporarse a la prctica del sistema penal. Los estados miembros, en coordinacin y cooperacin con la sociedad civil deben procurar realizar investigaciones y evaluaciones de los distintos programas restaurativos, para que sirvan de gua futura en el desarrollo de polticas y nuevos programas. Finalmente se aclara por el Consejo que ninguno de los principios bsicos debern afectar a ningn derecho, ni de los ofensores ni de las vctimas, establecidos por las leyes nacionales respectivas o de aplicacin internacional. La mediacin penal es uno ms de los procesos restaurativos dirigidos al encuentro de las vctimas y los agresores. Otros son: Polica 623
comunitaria, conferencias de grupos familiares, Crculos de pacificacin, Crculos sentenciadores, Juntas Comunitarias para la reparacin, Crculos de soporte ,Paneles de victimas, Conferencias de grupos comunitarios, Programas restitutivos, Programas escolaresy cualquier tipo de programas fundamentados en los principios y valores de la Justicia restaurativa.
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LUH PALMA CHAZARRA

Bajo la direccin del

DR. D. BORJA MAPELLI CAFFARENA

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LA MEDIACIN COMO PROCESO RESTAURATIVO EN EL SISTEMA PENAL

PRIMERA PARTE: MEDIACIN Y RESOLUCION DE CONFLICTOS

CAPTULO-2-PARADIGMAS GENRICOS DE INTERVENCION EN LOS CONFLICTOS

3.-EL PARADIGMA DE RACIONALIDAD Y OBJETIVIDAD 95

CAPTULO-3- CONFLICTO VERSUS INFRACCIN PENAL

4-EL CONTEXTO SISTMICO DE LAS RELACIONES JURDICAS CONFLICTIVAS..235

7-ENFOQUES POLTICO-CRIMINALES DE LA INFRACCIN PENAL FRENTE AL CONFLICTO, EN EL DERECHO PENAL Y LA CRIMINOLOGA.280

SEGUNDA PARTE UBICACIN DE LA MEDIACION EN EL SISTEMA PENAL

3-LA VICTIMIZACIN DEL VICTIMARIO: REFERENCIA A LAS FUENTES

5-LA RETROALIMENTACIN DE LOS PROCESOS DE VICTIMIZACIN...319

CAPTULO-5 JUSTICIA REPARADORA: LA TERCERA VIA DEL SISTEMA PENAL

CAPTULO-6- LA JUSTICIA RESTAURATIVA: UN CAMBIO PARADIGMTICO

1-EL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA497 1.1-Orgenes....................................................................................................502 1.2-Terminologa y definicin del modelo...........505

ANEXO-I-PROGRAMA DE MEDIACIN ACUERDO A LA NORMATIVA EUROPEA.

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filosofa del derecho, la psicologa, la psicoterapia, la

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por la restaurativa, teniendo perspectivas de un

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Nuevamente este planteamiento me orient a

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Sevilla, 19 de Mayo de 2007

Luh Palma Chazarra

MEDIACIN Y RESOLUCIN DE CONFLITOS

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LA MEDIACIN. CONCEPTO, ORGENES Y FUNDAMENTOS

desarrollando en distintos aspectos de la realidad social. Por ello, esta

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los aspectos genricos son estructurales

peculiaridades de la mediacin familiar en la separacin o divorcio. 9

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PEARSON Y THOENNES participativo y consensual una perspectiva de

la definieron como un proceso

BARUCH BUSH Y FOLGER definiendo

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plantea un modelo de mediacin Estratgica

CALCATERRA. Mediacin estratgica. Ed. Gedisa Barcelona, (2002, 32)

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existente sobre la materia

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y la Comunidad Asturiana con la Ley del

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