VI. UNIDAD. EL ORDENAMIENTO JURIDICO. Concepto.

Conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un mbito espacial determinado. Las normas jurdicas que rigen en un determinado pas no constituyen un todo disperso, inorgnico y desordenado, sino que muy por contrario conforman una unidad, un todo orgnico sistemtico y coherente que recibe el nombre de ordenamiento jurdico. Al hablar de ordenamiento se alude a un conjunto de normas vinculadas entre s. Criterios.

Los ordenamientos jurdicos existentes se ordenan desde distintas perspectivas considerando diversos criterios !. "erarqua en todos los ordenamientos jurdicos existen normas de rango superior y normas de rango inferior, este es el criterio ordenador ms importante, en el cual, las normas jurdicas de rango inferior deben fundamentarse y ajustarse a las de rango superior. #. $erritorio es un criterio ordenador muy importante en los pases que seg%n su modalidad de organi&aci'n y estructura del poder tienen la forma jurdica de un estado federal. (n los estados federales existen ciertas normas que son aplicaci'n general y otras que son particulares de cada estado federado. )or ejemplo, en Canad, en los estados de origen franc*s siguen un sistema de derecho legislado+ en cambio en los estados de origen britnico se sigue el sistema consuetudinario, propio de los pases anglosajones. Chile es un (stado unitario, tiene un solo centro de impulsi'n poltica, por lo tanto el criterio territorial o localista es menos importante para efectos de determinar un orden en el sistema jurdico. ,. -ateria las normas jurdicas que rigen en un determinado pas pueden ordenarse seg%n si pertenecen al derecho p%blico o al derecho privado Validez, f nda!ento de "alidez # eficacia del derec$o a. /alide& significa que la norma existe y que en consecuencia es obligatoria, tanto para los sujetos normativos que la obedecen, como para los 'rganos jurisdiccionales que aplican las consecuencias coactivas de ellas. 0ignifica que el derecho es obligatorio y que debe ser obedecido. 1e esta manera para algunos autores este concepto es coincidente con el de vigencia de la norma. 1e esta manera una norma estara vigente cuando debe ser obedecida 0e debe recordar que la valide& opera en el plano normativo o plano ideal, ya que ciertas ocasiones una norma de derecho es vlida, jurdicamente obligatoria porque entr' en vigencia, pero es inefica&, porque en los hechos no se cumple. 2o se cumple porque los ciudadanos no la acatan de manera voluntaria y adems porque el (stado termina por no imponerla mediante la fuer&a b. 3undamento de valide& es aqu*l en virtud del cual la norma obliga, permite certificar la existencia y obligatoriedad de las normas. (l fundamento de valide& pretende responder a la interrogante por qu* el derecho obliga, por qu* es vlida u obligatoria una norma jurdica. )ara explicarlo han surgido diversas teoras.

c. (ficacia del derecho se refiere a que *ste se cumpla en los hechos, que efectivamente las normas jurdicas se cumplan y apliquen en la prctica porque los ciudadanos la acatan voluntariamente y porque el poder del (stado la hace cumplir mediante la fuer&a. Algunos autores sostienen que el problema de la eficacia del derecho es asunto de otras disciplinas como la sociologa porque se tratara de una cuesti'n fctica y no jurdica. Relaciones entre "alidez eficacia del derec$o. 0e refiere al hecho que una norma jurdica deje de aplicarse en los hechos. 0urge la interrogante acerca de si una norma que deja de aplicarse en los hechos pierde su valide&. 4ndudablemente desde el punto de vista del derecho positivo se responder seg%n lo que diga el respectivo ordenamiento jurdico. (n el caso chileno, la respuesta es no, en Chile la norma no pierde su valide& al perder su eficacia, ya que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico para que una norma pierda valide&, deje de ser obligatoria y pierda vigencia, debe ser derogada por una norma jurdica de igual o superior jerarqua. (n general, en los sistemas de derecho legislado como el chileno, esta es la regla general. 0in embargo, en los sistemas de derecho consuetudinario la situaci'n es distinta, ya que la p*rdida de la eficacia de una norma trae aparejada la p*rdida de valide& de la norma. (n doctrina las respuestas tambi*n son distintas )ara un positivista como 5elsen la p*rdida de la eficacia de una norma jurdica no la hace perder su valide&. 6i&o una distinci'n y sostuvo que si se trata de una norma que aisladamente pierde su eficacia, no por ello perdera su valide&. (n cambio, si el ordenamiento jurdico como un todo pierde su eficacia, perdera tambi*n su valide&, ya que no tendra sentido seguir sosteniendo su valide& si en los hechos la norma deja de ser obedecida y aplicada. 1iversa es la posici'n de los autores que adhieren a la tesis del realismo jurdico, para quienes el derecho est constituido por los hechos, por las prcticas, por las actuaciones de quienes operan con el derecho como jueces, abogados, etc., para ellos, la valide& del derecho depende de su eficacia, la norma seguir siendo obligatoria mientras los hechos la sustenten. Teor%as acerca del f nda!ento de "alidez del derec$o. &. 3undamento de valide& seg%n 0anto $oms. (n lo que al 1erecho respecta, hi&o una distinci'n entre ley eterna, ley natural y ley humana positiva. A estos tres 'rdenes 0anto $oms agrega la ley divina, que es la ley revelada que aparece en las sagradas escrituras. (ntre los , 'rdenes de leyes, eterna, natural y positiva, hay una relaci'n jerrquica, en consecuencia, la ley humana positiva debe fundamentarse en la ley natural, que a su ve& es expresi'n de la ley eterna. 0i la ley humana positiva contraviene la ley natural o al derecho natural, no ser obligatoria en conciencia. La ley natural determina el tipo de comportamiento que corresponde a cada ser natural, tales como cuidar la vida, procrear, y otros propios de los humanos, como buscar la verdad. La ley natural interpreta la ley moral, por lo que deben promoverse los actos dirigidos hacia el bien y evitarse el mal. La ley eterna descansa en la ra&'n y se reali&a a partir de su voluntad y libertad. Algunos autores sostienen que este planteamiento tomista lleva a la inseguridad jurdica, porque si cada uno puede ju&gar al derecho positivo en cuanto a

obedecerlo o no obedecerlo seg%n si se atiene al derecho natural, se producir inestabilidad social. )ero no debe perderse de vista que al atenerse el derecho positivo al derecho natural estar sujetndose a la justicia, que es el fin que debe propugnarse '. 3undamento de valide& seg%n autores del ius naturalismo racionalista que sirvi' de base al proceso de codificaci'n. 1esde fines del siglo 7/444 y comien&os del siglo 747 comen&' en (uropa y Am*rica un proceso de codificaci'n del 1erecho que tuvo su origen en planteamientos de juristas de los siglos 7/44, 7/444 y 747. (ste movimiento se produjo porque en opini'n de los juristas polticos fil'sofos racionalistas de la *poca, todos adherentes a los ideales de la revoluci'n francesa, la antigua situaci'n se haca insostenible por lo ca'tica, injusta y arbitraria, por ejemplo, en 3rancia se superponan normas de distinto origen, derechos de distinto origen, sin saber bien cual primaba sobre cual y eran adems, de difcil comprensi'n. 0e hi&o necesario introducir el orden, la armona, la racionalidad. Los ide'logos racionalistas pensaban que se podan dictar c'digos completos, claros, bien estructurados, racionales, justos, en reempla&o de la normativa anterior. $enan confian&a en la ra&'n humana para llevar a efecto esta misi'n. (l fin era que estos c'digos pudieran prever y solucionar los conflictos que pudieran presentarse en la vida humana en sociedad. 1estacan entre los mencionados juristas a. "ean 1omat 8!9#: a !9;9. fue uno de los grandes antecesores del C'digo Civil franc*s, qui&s su inspirador directo. 0u obra ms importante se titula <Las leyes civiles en su orden natural=. (ntiende por leyes civiles al derecho positivo y dice que debe ser un reflejo de lo que se denomina orden natural, que no es otra cosa que la racionalidad humana. 3ue tambi*n un estudioso del derecho romano, tratando de llevar a cabo una sistemati&aci'n del mismo con conceptos y categoras modernas, por ejemplo, propuso muchos trabajos sobre interpretaci'n de la ley, trabaj' arduamente en teori&ar sobre los contratos y sobre el acto jurdico en general. -ucha de la actual teora en la forma que se conoce hoy en Chile y que es de origen franc*s, proviene de 1omat. 1omat, )othier y )ortalis son los principales autores intelectuales y materiales del C'digo Civil franc*s. > ?obert "oseph )othier 8!9;;>!@@#. fue uno de los seguidores ms importantes de 1omat. )othier fue un gran civilista franc*s de la segunda mitad del siglo 7/444. A fines de sus das alcan&' a formar parte de las comisiones que discutieron el C'digo Civil franc*s, puesto en vigencia por 2apole'n en !ABC, pero muri' antes que se promulgara el C'digo. Dusc' insertar el 1erecho dentro de esquemas racionalistas. 0u inclinaci'n a uniformar y racionali&ar el 1erecho franc*s, tena como objetivo, por una parte, superar la anttesis entre derecho escrito y derecho consuetudinario, y por la otra, alcan&ar principios fundamentales que fueran comunes al diverso y variado material jurdico franc*s. > "ean (tienne )ortalis 8!@C9>!AB@. fue el principal redactor del C'digo, y autor del discurso preliminar que es una especie de exposici'n de motivos del mismo. 2apole'n comprendi' que era necesario establecer un sistema normativo que lograra la unidad a partir de la ra&'n.

0e deba crear un todo arm'nico que hiciera compatible la abolici'n de privilegios con la igualdad de clases que se iniciaba y que terminara con el fraccionamiento jurdico que exista en 3rancia. )ortalis form' parte de la comisi'n formada para tal efecto. (l C'digo franc*s tuvo como su pilar fundamental el derecho romano y armoni&' los ideales de la revoluci'n con el derecho can'nico, la costumbre y el derecho existente en las diversas regiones. (stos tres autores son firmes partidarios del ius naturalismo racionalista de la codificaci'n del derecho. (staban convencidos de que la racionalidad humana sera capa& de producir estos c'digos completos, justos, claros, racionales. (n consecuencia, para los referidos autores, el fundamento de valide& del derecho radica en la racionalidad humana, en la ra&'n humana. b. Euillermo Leibni& 8!9C9 a !@!9. fue un gran pensador, polifac*tico, fil'sofo, matemtico, juristas, poltico. (ntre sus obras ms destacadas est <La -onadologa=, tambi*n su 1iscurso sobre la metafsica, y en lo que respecta al derecho <(lementos de derecho natural=. (ste autor se inserta plenamente en el pensamiento racionalista de su *poca y en materias jurdicas fue un ius naturalista racionalista. 0ostuvo que la ciencia del derecho deba tener un m*todo racional para alcan&ar la naturale&a misma del derecho como un fen'meno universal. )ensaba que el derecho deba tener una especie de racionalidad interna concordante con la naturale&a racional del hombre y que por este motivo deba ser el mismo en todas partes. Fno de los ideales ms importante del racionalismo ilustrado recoge este planteamiento, el principio de igualdad entre los hombres y que es llevado a la prctica por la ?evoluci'n 3rancesa. (sto no era aceptado por el antiguo r*gimen, donde se consideraba que la sociedad deba estar dividida en clases o estratos sociales, cada uno de los cuales se rega por sus propias normas. -s marcada era la diferencia entre los conquistadores y los pueblos conquistados. Leibni& fue uno de los primeros en postular la codificaci'n que sistemati&ara el derecho. 1icha codificaci'n deba fundamentarse en la racionalidad humana, lo que lleva tambi*n a que se fundamente en la justicia, porque de la racionalidad del hombre surge la justicia. Asimismo, deba considerarse el derecho romano porque *ste se haba mostrado como un modelo de buen derecho, que reuna virtudes propias del racionalismo que perfectamente podan tener valide& universal. (ste autor consideraba que la codificaci'n solamente de manera secundaria poda recurrir al derecho nacional y al derecho consuetudinario. Las ideas de Leibni& tuvieron su primera acogida en el C'digo )rusiano de !@;C y en el C'digo Austriaco de la misma *poca, ambos de lengua y cultura alemana. La recepci'n definitiva de sus ideas se produjo en 3rancia con el C'digo de 2apole'n 8C'digo Civil franc*s.. (n suma, todos estos autores sostienen que el fundamento de valide& del derecho se encuentra en la racionalidad humana, el derecho debe ser obedecido porque se fundamenta en la racionalidad humana. Los autores del C'digo Civil y los comentaristas del mismo, alabaron muchsimo esta obra, llegando a sostener que era la ra&'n escrita, que todo el derecho estaba en el C'digo, y que no haba derecho fuera de *l. )or este culto excesivo al C'digo, al texto de la ley, los ius naturalistas racionalistas pasaron a ser positivistas extremos. La ms importante (scuela nacida a partir del C'digo Civil franc*s es la (scuela de la (x*gesis.

(. $eora del ordenamiento jurdico y 3undamento de valide& del 1erecho seg%n 6ans 5elsen. )ara entender su teora hay que insertarse en su planteamiento sobre su teora del derecho, a la cual denomina $eora )ura del 1erecho. (ste autor busca comprender de un modo riguroso y cientfico lo que es el 1erecho. (n su opini'n, todos los intentos anteriores en dar con la naturale&a del 1erecho haban fracasado porque los juristas me&claban con el derecho otros elementos extrajurdicos o extranormativos. 1ice 5elsen que para conocer con exactitud el derecho, hay que depurarlo de todos los elementos extranormativos, tales como sociol'gicos, polticos, econ'micos, religiosos, etc., y tambi*n depurarlo de todos los elementos pertenecientes al mundo de la naturale&a fsica. La pregunta es qu* queda como jurdico luego de esta depuraci'n. La respuesta es que queda una determinada estructura del ordenamiento jurdico y una determinada estructura de la norma jurdica. (n cuanto a la estructura del ordenamiento jurdico, se tratara de una estructura de normas superiores o fundantes y normas inferiores o fundadas. 0era fundante o superior la que regula la creaci'n de la norma inferior+ y fundada o inferior la que es regulada en su creaci'n por una norma superior. (n este sentido, la Constituci'n es norma superior o fundamente respecto de la ley, la cual a su ve& es norma fundante de la sentencia judicial. La norma fundante fija el marco formal y material para la producci'n de la norma fundada. 1entro del marco formal se encuentra la indicaci'n del 'rgano o autoridad facultada para crear la norma inferior y por el procedimiento a seguir para producir dicha norma inferior. (l marco material est dado por lo lmites del contenido que la norma fundante establece para la norma fundada. (l ordenamiento jurdico visto de acuerdo a lo expuesto se presenta como una estructura similar a una pirmide invertida, en cuya parte superior estn las normas ms generales y de mayor jerarqua, como la Constituci'n+ en la parte intermedia, las leyes, la costumbre, los actos jurdicos de los particulares+ y en la parte inferior, las ms particulares y de menor jerarqua como las sentencias judiciales. )ara este autor la valide& de la norma jurdica se refiere a que la norma existe y que en consecuencia, es obligatoria. (sta obligatoriedad tiene un doble sentido tanto para los sujetos imperados por ella que deben obedecerla, como para los 'rganos jurisdiccionales que deben aplicarla. La obligatoriedad no justifica a la norma desde una perspectiva moral. 5elsen dice que el derecho es un sistema normativo dinmico, la valide& de cada norma depende de haber sido producida de acuerdo con la norma superior del ordenamiento. (ntonces, el fundamento de valide& de una norma jurdica depende de otra norma, y no de un hecho o de un juicio de valor. (l fundamento de valide& de una norma jurdica, se encontrara en otra norma de rango superior, la cual establece respecto de la inferior, el 'rgano facultado para crearla, el procedimiento para su creaci'n y el contenido. Las normas de rango inferior encuentran siempre su fundamento de valide& en las normas de rango superior. )or ejemplo, la sentencia judicial encuentra su fundamento de valide& en la ley+ la ley a su ve& encuentra su fundamento de valide& en la Constituci'n. As, el ordenamiento jurdico se presenta jerrquicamente ordenado y estructurado. Al preguntarse por el fundamento de valide& de la norma se ascender a la norma superior hasta llegar a la Constituci'n, y el fundamento de valide& de *sta ser la Constituci'n anterior, y el de ella a su ve&, la Constituci'n anterior, y as hasta

llegar a la primera Constituci'n hist'rica del respectivo ordenamiento. (ste caso se refiere a cuando la Constituci'n es el resultado de una reforma constitucional. 0iempre ser posible encontrar el fundamento de valide& en una constituci'n anterior, este proceso llega a una primera constituci'n hist'rica que generalmente es el resultado de un acto de independencia de un (stado frente a otro. (s decir, en este proceso de regresos constitucionales necesariamente se llega a una primera constituci'n hist'rica de la comunidad jurdica de que se trate y que ser producto del acto constitucional del (stado de que se trate. )ueden presentarse varias primeras constituciones, porque tambi*n puede ocurrir que una primera constituci'n sea el resultado de una ruptura de hecho, o de una revoluci'n, a partir de la cual entra en vigencia una nueva constituci'n. )or ejemplo, el caso de Chile, la Constituci'n )oltica de las ?ep%blica de !;AB es una primera constituci'n en sentido hist'rico que proviene de una ruptura que da lugar a un gobierno de facto y nueva constituci'n, surge luego de la ruptura del r*gimen constitucional que dur' hasta !;@,. La Constituci'n de !;AB no es el resultado de la reforma de la Constituci'n de !;#:. )osteriormente, (l #9 de agosto de #BB: se public' en el 1iario Gficial la Ley #B.B:B de ?eforma Constitucional, que introduce diversas modificaciones a la Constituci'n )oltica de !;AB, y el !9 de septiembre el )residente de la ?ep%blica promulg' el 1ecreto 2H !BB que fij' el texto refundido y sistemati&ado de la Constituci'n con las reformas #BB:, el que fue publicado en el 1iario Gficial el ## de septiembre de #BB:. )or su parte, la Constituci'n de !;#: s es el resultado de la reforma de la constituci'n de !A,,. /olviendo a la teora de 5elsen, ser necesario preguntarse por qu* es vlida esa primera constituci'n, por qu* obliga, si no hay una anterior que sirva de fundamento para ella. 5elsen busca un fundamento de valide& de la primera constituci'n en sentido hist'rico que sea absolutamente normativo. )ara poder mantener la coherencia de la teora pura del derecho. (l fundamento de la primera constituci'n tiene que ser una norma, aunque ya no ser de derecho positivo, sino que es una norma supuesta. Aqu entra en juego la denominada por 5elsen <norma bsica= o <norma fundamental= o <norma hipot*tica fundamental=. La norma bsica o fundamental, al apoyar la valide& de la primera constituci'n hist'rica, fundamenta la valide& de todas las dems normas que han seguido a la primera constituci'n en la conformaci'n del ordenamiento jurdico. Asimismo, la norma bsica tambi*n constituye la unidad del ordenamiento jurdico, ya que una pluralidad de normas constituye una unidad o un ordenamiento, solamente cuando la valide& de todas ellas descansa en una norma %nica. La norma hipot*tica fundamental no determina el contenido de la primera constituci'n en sentido hist'rico, por lo que pude servir de fundamento a cualquier primera constituci'n. Cualquiera sea su contenido o el orden jurdico que derive de ella. Lo %nico que seIala la norma hipot*tica fundamental es que la primera constituci'n en sentido hist'rico es vlida, debe ser obedecida, es obligatoria, debe obedecerse al primer constituyente hist'rico, autor de la primera constituci'n en sentido hist'rico. 5elsen dice que formular esta teora de la norma hipot*tica fundamental es preferible porque mantiene depurado el derecho de todo otro elemento extrajurdico. 5elsen agrega que esta primera constituci'n debe obedecer siempre que sea efica&, porque si no lo es, no tendra sentido sostener que deba ser obedecida y

que sea vlida. (n este punto relaciona la valide& con la eficacia, y dice que esta relaci'n es ms estrecha tratndose de la primera constituci'n. (n este punto, a trav*s de la norma hipot*tica fundamental, 5elsen est haciendo depender la primera constituci'n en sentido hist'rico de que se cumpla en los hechos. Los crticos sostienen que en este punto 5elsen incurre en una gran contradicci'n, ya que encuentra el fundamento de valide& en un elemento extranormativo, haciendo depender la primera constituci'n en sentido hist'rico de su eficacia, de que en los hechos se cumpla, introduci*ndolos en la base misma del sistema, en la primera constituci'n en sentido hist'rico.