Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A.

Semestre Primavera 2013

La simulacin Conceptos generales Francisco Ferrara ha sido el jurista que mejor ha desarrollado la simulacin en los actos jurdicos en su famosa obra La simulacin de los negocios jurdicos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Primera edicin, ao 1960. Ferrara distingue entre lo que significa simular y disimular. Simular es hacer aparente lo que no es; mostrar una cosa que realmente no existe. Disimular es ocultar al conocimiento de los dems una situacin existente. En ambos casos existe un elemento comn: el engao. Como grafica bien Ferrara la simulacin puede compararse a un fantasma; el disimulo, a una mscara. Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en absoluto, o porque es distinto que como aparece. Entre la forma extrnseca y la esencia ntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en s mentiroso y ficticio, o constituye una mscara para ocultar un negocio distinto. Dicho negocio est destinado a provocar una ilusin en el pblico, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad, o no se realiz o se realiz otro negocio diferente del expresado en el contrato Ferrara define la simulacin como la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo De esta definicin es posible extraer los requisitos que supone toda simulacin: a) Existencia de una declaracin que deliberadamente no se conforma con la intencin de las partes; b) Dicha declaracin ha sido concertada de comn acuerdo entre las partes; y c) El propsito perseguido por las partes es engaar a terceros. Clasificacin de la simulacin La simulacin se clasifica en lcita e ilcita; y en absoluta y relativa.

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

a) Simulacin lcita e ilcita La simulacin lcita es aquella en que las partes no persiguen el perjuicio de terceros. Si bien existe en la simulacin lcita el nimo de inducir a error o de engaar a terceros, no existe, en cambio, la intencin de perjudicarlos. La causa de la simulacin lcita hay que buscarla en cualquier mvil que no sea el perjuicio de terceros. Cita Ferrara como causa de simulacin lcita la necesidad de sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad o de reclame, o el inters de conservar el crdito y ciertas apariencias sociales y coloca como ejemplo el de una persona que, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a un amigo y se reduce a la condicin del que no tiene nada. Tambin existira simulacin lcita en el caso de una dote simulada hecha slo con fines de ostentacin, o con donaciones hechas por un filntropo por medio de un tercero, para evitar las manifestaciones de gratitud de aquellos a quienes protege. El mvil que se persigue, como dice Josserand, ser decisivo para calificar el acto, pues habr mentiras jurdicas condenables y a veces criminales, otras que sern slo pecados veniales y algunas, por ltimo, indiferentes a la moral y an motivadas por exceso de delicadeza o de escrpulos de conciencia. La simulacin ilcita, a diferencia de la anterior, tiene como mvil el perjuicio de terceros o la violacin de la ley. Dicho mvil es el que inspira a las partes. b) Simulacin absoluta y relativa La simulacin absoluta se produce cuando se celebra un acto jurdico que no tiene nada de real y que es ficticio en su totalidad. Por ejemplo, las partes aparecen celebrando un contrato de compraventa, cuando, en realidad, no han celebrado ni querido celebrar contrato alguno. La simulacin absoluta se emplea comnmente para perjudicar a los acreedores simulando una disminucin del activo o un aumento del pasivo. La simulacin relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del manifestado, sea en su totalidad, como si se disfraza de compraventa una donacin, sea slo parcialmente, como si en un contrato se inserta una clusula diferente de la convenida en verdad o se indica un beneficio distinto del real.

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

J. Giorgi dice que el contrato es absolutamente simulado cuando las partes no quisieron concluir, en realidad, ningn acto jurdico; y relativamente simulado cuando las partes entendieron contraer un vnculo jurdico diferente del que dan a entender las palabras. Formas de simulacin Ferrara distingue tres formas principales de simulacin, atendiendo a que sta puede referirse a la existencia de un acto jurdico, a su naturaleza, o a las personas de los contratantes. a) En la simulacin referida a la existencia del acto jurdico, las partes dan apariencia de realidad a un acto que no existe, a un cuerpo sin alma. En este caso nos encontramos en presencia de una simulacin absoluta. b) En la simulacin referida a la naturaleza del acto jurdico, las partes celebran un acto que sirve para esconder o disimular otro, que es el que realmente querido por ellas. Esta forma constituye una simulacin relativa. c) En la simulacin referida a las personas de los contratantes, las partes celebran un acto real, en cuanto a su existencia y contenido. Sin embargo, atribuyen la calidad de partes a personas que, realmente, no la tienen. Esta forma constituye una simulacin relativa por interposicin de personas, o lo que vulgarmente se conoce como palo blanco o testaferro. La simulacin relativa Se advierten con nitidez en la simulacin relativa dos actos jurdicos: a) El simulado o fingido, que es el acto declarado por las partes; y b) El disimulado u oculto, que es aquel que refleja la verdadera intencin de las partes y que se encuentra encubierto por el primero. Por eso se dice que en la simulacin relativa se simula algo, por una parte, y se disimula, por otra. Se simula porque se inventa la apariencia de un acto que no es real, y se disimula porque bajo ese acto aparente se esconde u oculta un acto real. En cambio, en la simulacin absoluta se simula algo y no se disimula nada.

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

Una vez descubierto el velo de la simulacin relativa, y apareciendo el acto verdadero que se ocultaba tras l, deja el acto ostensible o simulado de tener significado, adquiriendo relevancia jurdica el oculto, que es que las partes realmente celebran y que corresponde a su verdadera intencin. Si el acto oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe la ley, nos encontraramos en presencia de una simulacin lcita o inocente, como tambin se la llama. En tal caso, el acto disimulado que cumpliera los requisitos de existencia y validez produce los efectos que le son propios. Sin embargo, lo ms frecuente es que el acto disimulado perjudique a terceros o infrinja la ley. Si, por ejemplo, el acto disimulado tiene un vicio de nulidad, una vez que aparece a la luz se manifiestan los efectos que habran tenido lugar si se hubiese celebrado abiertamente, y se sancionar con la nulidad. Es importante tener presente que no se sanciona la simulacin en s misma, sino que lo que puede estar afecto a sancin es el acto disimulado. Ello porque el Cdigo Civil no contempla una sancin especfica para la simulacin, ni tampoco la prohbe explcitamente. Consecuencias de la simulacin Si la simulacin es absoluta, establecida sta el acto simulado se desvanece, quedando, en suma, inexistente. Si la simulacin es relativa, se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no va a producir efectos porque carece de causa o tiene una causa falsa o engaosa. En cambio, queda a la vista el acto disimulado, que puede tener una causa lcita o ilcita y se sancionar segn los vicios que en l se adviertan. El acto disimulado o verdadero no es nulo por haberse recurrido a la simulacin, sino porque puede existir en l un vicio que lo haga susceptible de anularse. Si el acto disimulado no adolece de vicios y cumple con los requisitos de existencia y de validez determinados por la ley, producir vlidamente sus efectos. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso Tal vez uno de los casos ms frecuentes de simulacin relativa est constituido por la liberalidad que se disfraza bajo la forma de un contrato oneroso, como sera, por ejemplo, la donacin encubierta por una compraventa.

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

Se ha discutido la validez del contrato disimulado solemne encubierto bajo un contrato consensual, citndose especficamente la donacin de una cosa que debera cumplir la solemnidad de la insinuacin, oculta bajo una compraventa simulada. Por ejemplo, A dona a B un automvil, donacin que por exceder de dos centavos debe insinuarse, es decir, ser objeto de la autorizacin de juez competente, como lo requiere el Art. 1401. Para no aparecer celebrando un contrato de donacin, A y B concurren a la celebracin de un contrato de compraventa en que el primero vende al segundo un automvil en un precio determinado, contrato que es ficticio y que no tiene nada de real, por lo que B no paga el precio y se queda con el automvil. De conformidad con lo que hemos expresado anteriormente, comprobada que sea la simulacin corresponde establecer si el acto o contrato real o disimulado cumple o no con los requisitos de existencia y de validez, proceso que llevara a concluir que la donacin sera nula, pues se habra omitido un requisito de validez de ella, cual es, la insinuacin. La mayora de la doctrina est de acuerdo con lo recin sealado, es decir, que si al acto disimulado le falta una solemnidad, ste ser inexistente o nulo, dependiendo la sancin de la naturaleza de la solemnidad omitida, pues sta puede requerirse para la existencia o para la validez del acto, como se ver ms adelante. Simulacin en el contenido del contrato: objeto, precio, fecha, modalidades y pactos accesorios La simulacin relativa puede recaer en el objeto del acto o contrato cuando se disimula el real objeto de ste bajo la apariencia de otro. O puede recaer en la fecha del acto cuando las partes, de comn acuerdo, fingen una fecha distinta de la verdadera, ya sea suponiendo que ste se ha celebrado en tiempo pasado antidata o en una fecha posterior a la verdadera postdata -. Por ejemplo, las partes antidatan la fecha de un contrato celebrado por el deudor en quiebra, con el fin de sustraerse a la declaracin de nulidad; o bien, postdatan la fecha de un contrato celebrado por un incapaz, al momento en que la incapacidad hubiere cesado. Puede recaer, finalmente, en las modalidades o pactos accesorios de un contrato, lo que ocurre cuando las partes simulan, por ejemplo, la existencia de un plazo en circunstancias que la obligacin es pura y simple. Simulacin en los sujetos o interposicin ficticia de personas

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

Hemos visto que una de las formas de simulacin relativa es aquella en que se hace figurar como partes en un contrato a personas que no tienen dicha calidad. A estas personas que se les conoce con el nombre de palo blanco o testaferro. El caso ms frecuente simulacin relativa por interposicin de persona lo encontramos en el caso de la compraventa entre marido y mujer que se celebra recurriendo a un tercero que aparece comprando bienes a uno de los cnyuges y vendindolos en seguida al otro. De este modo se elude la prohibicin del Art. 1796. O es el caso del deudor fraudulento que, para evitar la accin de sus acreedores, adquiere bienes valindose de un tercero que pasa a ser el titular aparente del dominio. Efectos de la simulacin Los efectos de la simulacin se pueden analizar entre las partes y respecto de terceros. a) Efectos de la simulacin entre las partes Recordemos que la simulacin es un engao que urden las partes con el propsito de perjudicar a terceros. Es obvio que las partes no pretenden engaarse a s mismas, pues bien saben lo que realmente quieren. Por eso, en las relaciones recprocas de las partes el acto simulado no existe, rigindose stas por su voluntad real. Por ejemplo, A y B celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero aparece vendiendo al segundo una cosa determinada en un precio tambin determinado. Dicho contrato de compraventa es simulado y encubre a un contrato de comodato, que es lo que realmente las partes quieren. Si el comodante que en el contrato simulado aparenta ser el vendedor quisiera aprovecharse del contrato ostensible y exigir que el comodatario que en el contrato simulado aparece como comprador le pague el precio estipulado en la compraventa, el comodatario podr oponerse alegando que el contrato que realmente lo vincula con el aparente vendedor es un comodato, por el que no procede pago alguno, y no una compraventa. Por esta razn, el acto simulado jams puede tener valor entre los contratantes. Es lo que dispone el Art. 1707, interpretndolo a contrario sensu, puesto que las

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

contraescrituras privadas no producen efectos contra terceros, lo cual significa que los producen entre las partes. Por esa razn, el acto simulado no es anulable, como lo reconoce la doctrina uniforme. Es frecuente en la prctica que las partes, en forma paralela al documento en que hacen constar el contrato aparente, extiendan otro documento que deja constancia escrita de su voluntad real. A este ltimo se le denomina contraescritura, porque contradice lo expresado en otro documento, y constituye, precisamente, un medio para probar la voluntad real de los contratantes. La afirmacin de que entre las partes prima la voluntad real por sobre la declarada, se funda en lo dispuesto por el Art. 1707, que dice: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. El precepto transcrito tiene un alcance ms amplio que el que sugiere su sola lectura. En efecto, si bien reglamenta los efectos de las contraescrituras con respecto de terceros, implcitamente est sealando que entre las partes prima siempre su voluntad real, inclusive en el caso de que la voluntad real conste en una contraescritura privada y el acto simulado conste en una escritura pblica. Por ejemplo, en escritura pblica de compraventa en que son partes A y B se expresa que el segundo paga el precio de venta al contado, declarando el primero recibirlo en el mismo acto de la escritura. La voluntad real de las partes es que B se obliga a pagar el precio en un determinado plazo, por lo que la declaracin de pago al contado que figura en la escritura pblica es ficticia, y as se expresa en un documento privado firmado en dos ejemplares por las partes y que queda en poder de cada una de ellas. Ahora bien, si B no pagara el precio invocando la declaracin de pago al contado contenida en escritura pblica, A puede oponer en su contra la contraescritura contenida en el documento privado que deja constancia de la deuda, que prima sobre aqulla. La convencin secreta tiene, pues, pleno valor entre las partes, ya que si no contravienen las disposiciones que puedan invalidarla, la autonoma de la voluntad les permite celebrar los contratos en la forma que lo deseen.

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

De aqu que la jurisprudencia ha dicho: la simulacin no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lcita en nuestro derecho, y as vemos que el Art. 1707 del Cdigo Civil da valor entre las partes a las escrituras privadas hechas para alterar lo pactado en una escritura pblica (R. de D. y J., Tomo XXXIII, 2 Parte, Sec. 2, pg. 17). Efectos de la simulacin respecto de terceros La situacin que hemos expuesto es totalmente diversa en lo relativo a los efectos de la simulacin respecto de terceros. En cuanto a los terceros de buena fe la doctrina es uniforme en estimar que pueden asumir la actitud que ms les convenga frente a las partes, y as podrn hacer valer a su arbitrio el acto aparente o el disimulado. Para calificar la buena o mala fe debe estarse al momento en que el tercero adquiera un derecho que pueda verse lesionado por los efectos de la declaracin posterior de simulacin: Si al adquirirlo ignora la simulacin, estar de buena fe, aunque despus tome conocimiento de ella. Sin perjuicio de lo anterior, es posible que los terceros tengan inters en prevalerse de la voluntad real de las partes. Para ello ser necesario que acrediten dicha voluntad real y que demuestren que el acto ostensible es simulado en su totalidad o en una parte. Las partes no pueden oponerse puesto que el acto aparente es el que conocen los terceros; y si stos prueban el acto secreto, la partes tampoco pueden desconocer la realidad, es decir, el verdadero acto jurdico que han celebrado. En cuanto a la prueba, los terceros debern recurrir generalmente a la prueba de presunciones. Los hechos constitutivos de la presuncin podrn acreditarse por cualquier medio. Casi siempre la causa simulandi, el motivo del engao, esto es, la razn que indujo a la falsedad (apremio de los acreedores, deseo de eludir las asignaciones forzosas, o una prohibicin legal: como una compraventa entre cnyuges, etc.) y en seguida se probar que la forma en que se ha celebrado o cumplido el contrato prueba la intencin de dejarlo sin efecto en razn de las vinculaciones de las partes (relaciones de parentesco o de amistad que hacen suponer gran confianza) u otras circunstancias como la falta de necesidad de la cosa que adquiere, o el hecho de que el adquirente no haya tomado posesin de la cosa, etc. Como en el caso anterior, si los terceros obtienen que se declare la simulacin, desaparecer el acto ostensible.

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

No cabe, pues, una prueba directa y ms bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aqul y circunstancias que lo acompaan. La prueba de la simulacin es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulacin, porque la combate en su mismo terreno. As ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago. (R. D. y J., Tomo LV, Sec. 1, pg. 188). Por lo tanto, para analizar los efectos que produce la simulacin respecto de terceros, hay que distinguir dos tipos de terceros: los que quieren aprovecharse de la voluntad real y los que quieren aprovecharse de la voluntad declarada por las partes. A continuacin, nos referiremos a cada uno de ellos. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad real Los terceros a quienes perjudica el acto simulado, pueden solicitar al juez la declaracin de que ste no coincide con lo que las partes realmente queran, y que puede ser no celebrar contrato alguno o bien celebrar uno distinto. Si la simulacin fuera absoluta, la resolucin que deja en evidencia que el contrato simulado es ficticio en su totalidad impide que ste pueda producir efectos respecto de terceros, con lo que soluciona el problema que tenan aquellos a quienes tal contrato perjudica. En cambio, si la simulacin fuera relativa, la resolucin deja en evidencia el contrato realmente celebrado por las partes, dndose en este caso la posibilidad de que el tercero que solicit al juez la declaracin de la voluntad real de las partes tenga inters en que el contrato antes mencionado produzca a su respecto todos los efectos que est naturalmente destinado a producir; o bien, que no produzca dichos efectos, lo que puede resultar como consecuencia de un vicio que acarrea su ineficacia jurdica, como podra ser, por ejemplo, alguna causal de nulidad absoluta o de inoponibilidad. Por ejemplo, el acreedor de la persona que aparece celebrando con otra el contrato de arrendamiento de una cosa, en circunstancias que realmente el contrato celebrado por las partes fue una donacin, tiene un evidente inters en que se declare la voluntad real de las partes pues el contrato simulado lo perjudica. Perjudica al acreedor, porque desde el momento que segn el contrato de arrendamiento el deudor es un mero tenedor de la cosa, el acreedor no puede perseguir el cumplimiento de la obligacin en dicha cosa que no pertenece al deudor.

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

Distinta es la situacin que deriva del contrato de donacin, pues la tradicin que se hizo en virtud de ste al deudor le permiti adquirir el dominio de la cosa, lo que faculta al acreedor para embargarla y ejercer en relacin con sta los derechos que derivan de su calidad de tal. El inters del acreedor del ejemplo y que tiene la calidad de tercero en el contrato simulado, se satisface con la sola declaracin de que el contrato que produce efectos es el de donacin y no el de arrendamiento, por lo que, como es natural, no va a instar porque se declare la ineficacia del mismo. En una situacin diferente se encuentra el acreedor de la persona que celebra con otra una compraventa, que encubre o disimula el contrato de donacin. En efecto, si bien tanto la compraventa como la donacin son ttulos traslaticios de dominio, lo que determina que la tradicin que se haga en virtud de ellos transfiere el dominio, y que el acreedor tanto con uno como con otro contrato se vea perjudicado, pues en ambos el bien sale del patrimonio del deudor y no puede ser embargado, conviene a ste que se declare que el contrato de donacin es el que refleja la voluntad real de las partes. Ello, porque la donacin no cumple con la solemnidad requerida para su validez jurdica, cual es, la insinuacin, pudiendo el acreedor pedir al juez que, junto con establecer el contrato real, declare la nulidad absoluta del mismo por el vicio de que adolece. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad declarada en el acto simulado Decamos antes que para los terceros existe solamente el contrato que las partes aparecen celebrando como si fuera el fiel reflejo de su voluntad real, y que lo normal o corriente es que ese contrato es el referente del cual un tercero puede extraer consecuencias jurdicas que lo beneficien o perjudiquen. Si a los terceros les es por alguna razn conveniente el contrato ostensible, evidentemente que no tendrn ningn inters en que dicho contrato, que responde a la voluntad declarada, sea impugnado y no sern ellos los que aleguen que lo declarado por las partes es ineficaz por no coincidir con la voluntad real de stas. En la situacin antes mencionada se encuentran los terceros que haciendo fe del acto ostensible, han adquirido de una de las partes una determinada relacin jurdica, como se explica con el siguiente ejemplo: A vende a B simuladamente una cosa, en circunstancias que realmente quera entregarla en comodato. Z, en la creencia de que B compr la cosa y que haba adquirido el dominio de ella, la compra a B, quien se la vende como dueo de la misma.

10

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

En la compraventa simulada tienen la calidad de partes A y B; Z es un tercero ajeno a dicho contrato y a la simulacin urdida por las partes. Sin embargo, Z puede verse afectado en trminos negativos o desfavorables para sus intereses, si por alguna de las dos circunstancias que se sealan a continuacin se pretendiera imponer sobre el tercero la voluntad real de las partes, que consiste en la celebracin de un comodato: a) En la hiptesis de que el contrato de compraventa constara por escritura pblica y que tambin la contraescritura que deja constancia del comodato fuera otorgada por escritura pblica de la que se ha tomado razn al margen de la matriz de la escritura pblica, cualquiera de las partes puede imponer al tercero el contrato que realmente las vincula, sin que dicho tercero pueda alegar que tal contrato no le es oponible y que slo produce a su respecto efectos el contrato de compraventa. Tal situacin , que reproduce los requisitos que establece el Art. 1707 para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros, determina que la venta que hizo B a Z, sea de cosa ajena, pues B es un mero tenedor de la cosa a ttulo de comodato, y no dueo de la misma, calidad esta ltima que conserva A y que justifica que pueda entablar una accin reivindicatoria en contra de Z para recuperar la posesin de la cosa. b) En la hiptesis de que no una de las partes, sino que un tercero que ejerce la accin tendiente a que el juez declare la voluntad real de las partes que aparecen celebrando un contrato simulado, pretendiera imponer sta sobre la declarada en el contrato simulado, de una de cuyas partes otro tercero adquiri una relacin jurdica. La situacin explicada con un ejemplo es la siguiente: Se celebra una compraventa simulada entre A y B con el propsito de sustraer el bien de los acreedores del primero; stos, a quienes la simulacin perjudica, demandan y obtienen la declaracin judicial de que la voluntad real fue la de no celebrar contrato alguno y que la compraventa en ambos figuran como partes es enteramente ficticia, o sea, se trata de una simulacin absoluta. Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que la compraventa no existe y que A que nunca perdi el dominio de la cosa, razn por la cual sta puede ser objeto del derecho de prenda general de los acreedores. Sin embargo, antes de la declaracin judicial B, quien en virtud del contrato simulado aparenta ser el dueo de la cosa, la enajena a un tercero Z. Pueden los acreedores que hicieron manifiesta la simulacin absoluta imponer la voluntad real de stas al tercero Z, que adquiri la cosa de B?

11

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

Si la respuesta es afirmativa, implica que siendo inexistente la compraventa, B no adquiri derecho alguno sobre la cosa, por lo que mal pudo transferir al tercero adquirente un derecho del cual careca (Art. 682). Si la respuesta es negativa, implica que los acreedores de A, que obtuvieron la declaracin de la simulacin no pueden imponer la voluntad real sobre la declarada por las partes en contra del tercero Z que adquiri de B la cosa objeto del contrato de compraventa simulado absolutamente. Nos encontramos en la situacin anterior con un conflicto entre terceros, porque mientras unos alegan que no existi compraventa alguna entre A y B, o sea, los acreedores de A quieren imponer al tercero Z la voluntad real de A y B; Z querr prevalerse del acto aparente u ostensible. Cules intereses son los que corresponde privilegiar? Debemos hacer presente que el problema no est resuelto por nuestra legislacin. La doctrina, en forma unnime, seala que las consecuencias de la simulacin demandada por terceros no afectan a otros terceros de buena fe y que, por ende, la voluntad real slo puede oponerse a los terceros que saban o deban saber sin negligencia de su parte que sus derechos derivaban de un ttulo simulado. Esta solucin no es extraa al Cdigo Civil chileno, que para resolver conflictos similares atiende a la buena o mala fe. Por ejemplo, para que la resolucin de un contrato afecte a terceros, stos, por regla general, deben estar de mala fe, constituyendo mala fe el conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria; para que la accin pauliana afecte a terceros adquirentes a ttulo oneroso, stos deben participar del fraude pauliano. Como seala el profesor Avelino Len Hurtado cuando existe conflicto entre terceros debe estarse al acto aparente, pues, se protege en primer trmino a los terceros de buena fe que obran confiados en los actos ostensibles. Y como comenta Ferrara, frente a terceros de buena fe la apariencia legtima de titularidad determina la adquisicin y prdida de los derechos. La accin de simulacin La accin de simulacin tiene por objeto obtener que se declare que el acto aparente no existe, si la simulacin es absoluta. En este caso tambin habr nulidad absoluta por falta de consentimiento.

12

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

Si la simulacin es relativa, la accin tendr por objeto obtener que se declare cul es el acto verdadero. Ahora bien, si este acto secreto es nulo absoluta o relativamente, o inoponible, deber deducirse junto con la accin de simulacin relativa, la accin o excepcin que corresponda al caso. Siguiendo a don Avelino Len Hurtado podemos decir que para ejercitar la accin de simulacin es necesario: a) Ser titular de un derecho que se ve embarazado o amenazado por el contrato aparente. Como seala don Vctor Vial, el actor debe tener un inters jurdico. b) El actor debe probar el dao sufrido como consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado, dao que determina la necesidad de invocar la tutela jurdica. Como antes lo sealramos, un medio de prueba frecuente lo constituyen en esta materia las presunciones que pueda deducir el juez. Entre los terceros a quienes corresponde la accin deben contarse no slo los que han adquirido un derecho real sobre la cosa objeto del acto simulado, sino an los acreedores comunes o valistas de cualquiera de las partes y aun cuando hayan adquirido este carcter con posterioridad a la celebracin del acto simulado. Al tercero le bastar probar que el acto simulado le perjudica para que pueda accionar vlidamente. Y as, el acreedor quirografario que embarga un bien, podr probar la simulacin de los arrendamientos o gravmenes constitudos en cualquier tiempo por su deudor sobre la cosa embargada. Si los terceros no estn de buena fe, es decir si saben que la persona con quien contratan ha celebrado un acto simulado (conocen, por ejemplo, la contraescritura privada) no podrn accionar de simulacin de aquel acto, puesto que para ellos el contradocumento tiene pleno valor. Estos terceros no pueden adoptar la posicin que ms les convenga puesto que no son terceros de buena fe. Las partes pueden oponerle vlidamente la contraescritura. Prescripcin de la accin de simulacin La ley nada dice con respecto a la prescripcin de la accin de simulacin, es decir, al tiempo en que sta se extingue por su no ejercicio.

13

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

Don Avelino Len Hurtado afirma que la accin de simulacin no prescribe por tiempo, y agrega que empero la adquisicin de la cosa objeto del contrato por medio de la prescripcin adquisitiva, la prescripcin de la accin de nulidad que deba deducirse con la de simulacin, etc., se rigen por las reglas generales. De este modo la accin de simulacin ser inoperante si han prescrito esas acciones, o si se ha adquirido la cosa por la prescripcin adquisitiva El profesor Vctor Vial seala que concuerda con don Avelino Len Hurtado cuando nos encontramos en presencia de una simulacin relativa, y en que el contrato oculto adolece de un vicio de nulidad, pero que no soluciona el problema si la simulacin fuera absoluta o en caso de que el contrato realmente querido por las partes no tuviera ningn vicio de nulidad. El profesor Vial se inclina por la interpretacin que propugna la prescriptibilidad de la accin de simulacin, por considerarla ms adecuada con el espritu general de nuestra legislacin. El piensa que el tiempo de prescripcin sera el general de las acciones personales (cinco aos), a menos que se estimara que la accin de simulacin emana de un delito civil toda vez que la simulacin participa de las caractersticas de los hechos ilcitos que producen un dao en cuyo caso el plazo de prescripcin sera de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato simulado. Sancin penal de la simulacin El Art. 466 del Cdigo Penal dispone: Art. 466. El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultacin, dilapidacin maliciosa de esos bienes, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrir si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados Y el Art. 471 N 2, del mismo Cdigo Penal ubicado en el prrafo 8, que corresponde a las estafas y otros engaos, establece: Ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos o multas de once a veinte unidades tributarias mensuales: 2 El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado. El Art. 466 del Cdigo Penal se refiere al deudor no comerciante que otorgare contratos simulados en perjuicio de sus acreedores. El Art. 471 N 2, en cambio, rige respecto de todo simulador que perjudique a un tercero con su acto. En el primer caso el delito es de defraudacin y en el segundo de estafa.

14

Derecho Civil III Alejandro Borzutzky A. Semestre Primavera 2013

Respecto de los deudores comerciantes rigen los delitos contemplados en la Ley de Quiebras N 18.175 en su Ttulo XIII denominado De los delitos relacionados con las quiebras, artculos 218 y siguientes.

15