DERECHO MATRIMONIAL: REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA Y

SUCESIONES

NÚMERO 3
Junio
2009

2009

EDITADA POR LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO

MATRIMONIAL
ÍNDICE

SAP de Cádiz de 17 de febrero de 2009 sobre pensión compensatoria ....................................... 3

Requisitos para la eficacia de documentos públicos en el extranjero .......................................... 4
Requisitos jurisprudenciales para la modificación de medidas .................................................... 6
Situación actual de la custodia compartida en la jurisprudencia y la doctrina ............................. 7
SAP de Madrid de 1 de febrero de 2008 sobre custodia compartida ........................................... 9
SAP de Madrid de 6 de febrero de 2008 sobre el régimen de visitas ......................................... 11
SAP de Madrid de 27 de junio de 2008 ....................................................................................... 13

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SAP de Cádiz de 17 de febrero de 2009 sobre pensión
compensatoria

Roser Della Riba

Abogada

En esta Sentencia se rechaza el derecho a la esposa a obtener una pensión

compensatoria en base a la corta duración del matrimonio y al hecho de haber
rechazado ésta la posibilidad de realizar trabajo remunerado durante el
matrimonio, y ello a pesar de existir desequilibrio económico. "Ciertamente, el
Juzgador de instancia tras analizar con acierto y exhaustividad el instituto de la
pensión compensatoria que polariza el debate, con cita de la doctrina
jurisprudencial recaída en su aplicación, concluye justamente en que tal derecho
no asiste a la Sra. Silvia. Y es que no puede predicarse razonablemente el
desequilibrio económico que sirve de fundamento a la prestación, cuando nos
hallamos ante un matrimonio efímero, sin descendencia, en que ambos
consortes tienen una edad y formación semejante; y el hecho de que durante el
tiempo de convivencia fuera el esposo quien desempeñara su actividad
profesional docente, sin hacerlo la esposa, no puede invocarse como argumento
de autoridad cuando las pruebas practicadas muestran efectivas oportunidades
en tal sentido, libremente declinadas".

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Requisitos para la eficacia de documentos públicos en el
extranjero

Antonio Díaz Solís

Doctor en Derecho- Abogado

A través de la denominada Apostilla de la Haya, creada por el Convenio de La

Haya de 1961, sobre eliminación del Requisito de la Legalización de
Documentos Públicos Extranjeros, un país firmante del Convenio reconoce la
eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de
dicho Convenio. El trámite de legalización única -denominada apostilla-
consiste en colocar sobre el propio documento público una apostilla o anotación
que certificará la autenticidad de los documentos públicos expedidos en otro
país. Los países firmantes del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961 reconocen por
consiguiente la autenticidad de los documentos que se han expedido en otros
países y llevan la apostilla. La Apostilla de la Haya suprime el requisito de
legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen
en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en otro. Los documentos
emitidos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una apostilla
deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de
otro tipo de autenticación.

La apostilla puede aplicarse entre otros a Documentos dimanantes de una

autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado, incluyendo los
provenientes del Ministerio Público o de un secretario, oficial o agente judicial.

La Apostilla de la Haya la puede solicitar cualquier persona portadora de una

Sentencia o Auto cuya autenticidad desee certificar. Para apostillar documentos
emitidos por autoridades judiciales competentes la autoridad apostillante
competente será el Secretario de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de
Justicia. Así, el secretario del Tribunal Superior de Justicia podrá apostillar
documentos tales como autos, sentencias y demás providencias emanadas de
cualquier autoridad judicial, de cualquier instancia (Juzgados, Audiencias

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Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia) y de todas las ramas de la
jurisdicción (civil, penal, social, contencioso administrativa).

Países firmantes del Convenio:

Alemania, Andorra, Antigua y Barbuda, Argentina, Armenia, Australia, Austria,

Bahamas, Barbados, Bélgica, Belice, Bielorrusia, Bosnia, Herzegovina,
Botswana, Brunei, Darussalam, Bulgaria, Chipre, Colombia, Croacia, El
Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia,
Federación de Rusia, Fidji, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Isla
Marshall, Isla Mauricio, Israel, Italia, Japón, Kazajstán, Lesotho, Letonia,
Liberia, Liechtenstein, Luxemburgo, Macedonia, Antigua República Yugoslava,
Malawi, Malta, México, Namibia, Niue, Noruega, Países Bajos, Panamá,
Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Rumanía, San
Cristóbal y Nieves, San Marino, Seychelles, Sudáfrica, Suiza, Surinam,
Swazilandia, Tonga, Turquía,Ucranía y Venezuela.

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Requisitos jurisprudenciales para la modificación de medidas

Antonio Díaz Solís

Doctor en Derecho- Abogado

Según la jurisprudencia derivada de las distintas Audiencias Provinciales, los

requisitos que deben cumplirse para que proceda una modificación de medidas
son los siguientes:

a) Que los hechos en que se base la nueva demanda sean posteriores al

momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a
modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por
desconocimiento de una de las partes; b) Que tales hechos tengan cualitativa y
cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la
modificación pretendida, pues ha de ser un cambio sustancial; c) Que la
alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria de
mejor o peor fortuna; d) que no se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a
la voluntad del cónyuge que solicita la modificación, ya que de lo contrario sería
tanto como dejar en manos y a merced de los mismos el cumplimiento de la
medida y e) Que se acredite en forma por el solicitante el cambio sustancial de
las circunstancias, debiendo probar tanto las circunstancias en el momento de
acordar las medidas a modificar, como las actuales para poder valorar si
concurren los presupuestos necesarios para acordar la modificación pretendida.

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Situación actual de la custodia compartida en la jurisprudencia y
la doctrina

Antonio Díaz Solís

Doctor en Derecho- Abogado

La figura de la custodia compartida fue introducida en el año 2005 mediante

una reforma del Código Civil, limitando su efectividad únicamente a cuando
existe acuerdo de ambos progenitores, es decir cuando así lo solicitan los
padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos llegan a este
acuerdo en el transcurso de un procedimiento de separación o divorcio de
mutuo acuerdo. Excepcionalmente el Juez, a instancia de una de las partes y
con informe favorable del Ministerio Fiscal, puede acordar la guarda y custodia
compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor. No obstante la postura de los
Juzgados de Familia y de las distintas salas de las Audiencias Provinciales es
claramente contraria a otorgar la custodia compartida fuera de los casos en que
ambos cónyuges así lo hayan adoptado en un convenio regulador dentro del
marco de un divorcio de mutuo acuerdo.

Las razones esgrimidas para denegar la custodia compartida se centran en el

convencimiento de que la pertinencia la custodia compartida requiere para su
establecimiento de unas condiciones de proyecto común, comunicación y
flexibilidad, entre los cónyuges, ausentes por lo general en los procedimientos
de separación o divorcio contenciosos. , en el conflicto familiar objeto de la
contienda judicial. Tal como señala una Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del
marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos,
hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en
aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando
de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común,
se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten
un marco referencial de afinidad para los hijos. Por desgracia estos supuestos

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de afinidad, flexibilidad y responsabilidad máxima, son los que precisamente
están ausentes en las rupturas matrimoniales en las que no existe mutuo
acuerdo.

En el mismo sentido que la de Madrid, la Audiencia Provincial de Asturias ha

denegado en casi todas las ocasiones en que se ha solicitado alegando que la
custodia compartida puede suponer para los menores, caso de encontrarse el
domicilio del padre y de la madre sitos en diferentes poblaciones, "una cierta
distorsión en lo que deberían ser sus hábitos rutinarios en actividades tales
como el juego con amigos o sus relaciones sociales, actividades éstas que cobran
mayor importancia al tratarse de menores de edad con una personalidad en
proceso de formación”. En otros casos se ha denegado la custodia compartida
razonando que de no existir acuerdo entre los cónyuges, lo más beneficioso
para el hijo es “la atribución de su guarda a uno solo de los progenitores, con las
ventajas de estabilidad y equilibrio para el niño que conlleva."

No obstante, en los últimos años, se está produciendo una clara inclinación a

favor de la custodia compartida entre los profesionales y expertos universitarios
en Psicología. En efecto, estudios psicológicos recientes llegan a la conclusión
de que los niños de familias con custodia y crianza compartidas se adaptan,
posteriormente al divorcio, mejor que los niños de familias con custodia
individual. En efecto, de las experiencias obtenidas en otros países, así como de
la opinión de distintos expertos en esta materia, se desprende que entre las
ventajas que comporta la custodia compartida estarían el que se preserva mejor
la continuidad de la vida familiar del niño ya que éste desarrolla una mentalidad
y actitud distinta ante la ruptura de sus padres, al no culpabilizarse por ella y
seguir manteniendo la relación con los dos. De la misma manera el padre se
siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de sus hijos, al
permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante.

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SAP de Madrid de 1 de febrero de 2008 sobre custodia compartida

Eduard O'Donell

Abogado

Una nueva sentencia que incide en la necesidad de que para otorgar la custodia
compartida es necesario que se cuente con el consentimiento de ambos
progenitores. "Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera
instancia resolvió fijar la guarda y custodia de las hijas a favor de la madre,
estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto a las citadas
menores, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro
escolar hasta las 20 horas del domingo y la tarde, a falta de acuerdo del
miércoles con pernocta, los puentes se unirán al fin de semana así como la
mitad de todos los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa
y verano, tal y como se indica en la sentencia apelada.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo

acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si
pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere
para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la
situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión,
definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y
flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la
contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del

marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos,
hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en
aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando
de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común,
se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten
un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente,
en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que

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hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, de tiempos tan
cortos y reducidos, lo que determina en este punto la confirmación de la
sentencia recurrida."

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SAP de Madrid de 6 de febrero de 2008 sobre el régimen de visitas

Roser Della Riba

Abogada

En esta sentencia se insiste en que la institución del régimen de visitas tiene

como principal objetivo el interés del menor, y para ello hay que partir de la
situación preexistente antes de la ruptura matrimonial. "Para el análisis de las
cuestiones suscitadas en relación con el régimen de visitas hay que tener en
cuenta lo siguiente: el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil
reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de
edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de
separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la
visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y
se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus
mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del
matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido
en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable
entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e
imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en
cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero
derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como
complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad
esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en
aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso
para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos
constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado
como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código
Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección
integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la
asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada

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por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990,
B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990."

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SAP de Madrid de 27 de junio de 2008

Roser Della Riba

Abogada

La cuestión relativa a la custodia debe resolverse conforme a los establecido en

el artículo 92 del Código Civil , en el artículo 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección
Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , relacionado todo ello con la
normativa internacional, a la sazón, Declaración de los Derechos del Niño,
Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos el
interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos
relativos a la custodia sobre los mismos.

Por ello, se debe atender, para resolver la medida sobre la custodia, a los
elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren
en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su
desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo en
cuenta criterios orientadores y elementos individualizados en relación con cada
sujeto de la familia, sopesando las necesidades de cariño y de atención, de
alimentación, de educación y ayuda escolar, y buscando el adecuado clima de
sosiego y equilibrio para su desarrollo, resultando determinante las pautas de
conductas del entorno de los progenitores, y sin olvidar que el menor tiene
derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento
administrativo judicial en que se encuentre directamente implicado y que
conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal y familiar (artículo 9 de
la Ley 1/1996, 15 de enero ).

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