FUNCIONALISMO-SISTMICO PENAL DE GNTHER JAKOBS: uma abordagem luz do Direito Penal mnimo e garantista

Viviani Gianine Nikitenko

Resu mo: Este trabalho tem como objetivo o estudo do modelo penal funcionalista-sistmico de Gnther Jakobs, que parte da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Sustenta Gnther Jakobs que a pena no tem funo de prevenir delitos (preveno negativa), mas que a sua funo a de garantir a vigncia da norma (preveno positiva), demonstrando que ela que continua determinante, e no o comportamento infrator. Desse modo, ao estabelecer a norma como centro de interesses, acaba excluindo a tutela de bens jurdicos, visto que, independente do bem jurdico violado, a violao resultar sempre em uma leso prpria norma. Dessa forma, o sistema penal acaba tornando-se compatvel com qualquer sistema social, de sistemas democrticos a sistemas totalitrios, pois, ao abandonar a proteo dos bens jurdicos, acaba tambm afastando os limitadores materiais, possibilitando que o Direito Penal seja exclusivamente formal e arbitrrio. E ainda Gnther Jakobs, ao formular o seu conceito de culpabilidade, no levando em considerao a situao individual do autor, torna-o incompatvel com os ideais do Estado Democrtico de Direito. Ao estabelecer o homem como meio e no como fim, acaba ferindo o princpio da dignidade humana. Assim, a proposta funcionalista-sistmica de Gnther Jakobs, ao tentar amenizar a insegurana dos processos de modernizao e complexidade de nossas relaes, encontra nas garantias penais e processuais do Estado Democrtico de Direito um obstculo, o que sugere riscos de retrocesso na caminhada de construo de um Direito Penal mnimo garantidor dos direitos fundamentais. Palavras-chave: Funcionalismo-sistmico. Gnther Jakobs. Direito penal mnimo. Garantismo penal.

em

D I R E I T O Ano XIV n 25, jan./jun. 2006, p. 123-135 DEBATE

Abstract: The purpose of this paper is to study Gnther Jakobss systemic-functionalist penal model that has as basis Niklas Luhmanns social systems theory. Gnther Jakobs claims penalty does not have the function of preventing delicts (negative prevention), in fa ct its fu nction is to gua ran tee princ iple lega lity (positiv e p rev ention ), demonstrating that it is the one that continues determinant, and not the violator behavior. However, establishing principle as interests center, tutorship of juridical property is consequently excluded, respecting, independent from violated juridical property, violation will ever result on a wrong to the principle itself. On this way, penal system eventually becomes compatible with any social system, from democratic systems to totalitarian ones, renouncing protection of juridical properties, material barriers are consequently secluded, making possible that Penal Right be exclusively formal and arbitrary. Moreover, Gnther Jakobs, as formulates his concept of guilt, not taking into account the plaintiffs individual situation, makes it incompatible with the ideals of democratic State of right. Once man is established as means and not as aim, principle of human dignity is smitten. Thus, Gnther Jakobss systemic functionalist proposal, when tries to appease modernization and complexity processes insecurity of our relations, finds on penal and legal proceedings guarantees of democratic State of right an obstacle, what suggests risks of retreats on the attempt of construction of a minimum penal right guarantor of fundamental rights. Keywords: Systemic. Functionalism. Gnther Jakobs. Minimum Penal Right. Penal guarantee.

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INTRODUO
O funcionalismo-sistmico, tambm conhecido como funcionalismoestratgico, tem como principal propositor Gnther Jakobs e fundamenta-se na teoria dos sistemas do socilogo Niklas Luhmann, que tem como preocupao central a sociedade moderna, caracterizada pela complexidade e pela diferenciao funcional. Assim, indispensvel se faz a sntese de alguns conceitos da teoria luhmanniana para ingressar no tema proposto.

SNTESE DA TEORIA LUHMANNIANA

A complexidade, segundo Luhmann (1997, p. 11), tem origem nas infinitas possibilidades de vivncia do mundo, enquanto que a diferenciao funcional marcada pela diferenciao de subsistemas, como a poltica, a economia, a religio, o Direito, inclusive este com possibilidade de diferenciao interna, como o Direito Civil, Comercial e Penal. Em decorrncia disso, complexidade e reduo de complexidade so palavras-chave na obra de Luhmann, pois reduzir a complexidade do mundo moderno torna-se uma necessidade para facilitar a vida do homem. Ocorre que somente com mais complexidade possvel reduzir complexidade. Assim, preciso uma teoria da sociedade complexa, mas concebida como um instrumento de reduo de complexidade, para dar conta dessa complexidade. (1997, p. 15). a que surge a teoria dos sistemas sociais, com a funo de explicar a reduo da complexidade do mundo. O sistema social parte para uma diferenciao entre ambiente interno e ambiente externo. Enquanto o ambiente externo constitui-se por aquelas infinitas possibilidades de vivncia que o mundo dispe (complexidade), o interno (sistema) composto por uma seleo dessas possibilidades e excluso de outras (reduo de complexidade), ainda que essas possam ou no ocorrer, ou serem diferentes do esperado (contingncia).
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O sistema funciona como um mediador entre a complexidade do mundo moderno e a pequena capacidade que tem o homem de conhecer as inmeras possibilidades deste mundo. Logo, o homem no est s, ele interage, e nessa interao as possibilidades de seu agir so inmeras, o que faz surgir um elemento de perturbao, pois no se sabe ao certo o que esperar do outro e nem o que o outro espera de ns. Da origina-se, segundo Greco (2000, p. 139), um outro conceito-chave na teoria de Luhmann: o de expectativa, pois so as expectativas e as expectativas de expectativas que orientam o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a complexidade, tornando a vida mais previsvel e menos insegura. (Greco, 2000, p. 139). Luhmann (1983, p. 56) estabelece, ainda, que pode haver decepes, isto , que a expectativa seja desapontada, relacionando dessa forma duas espcies de expectativas: as cognitivas e as normativas. As expectativas cognitivas no caso de desapontamento so adaptadas realidade que lhe contrria, ou seja, elas modificam-se quando contrariadas; j as expectativas normativas mantm-se. Embora se deseje que a realidade adapte-se expectativa, ela resiste mesmo diante da frustrao (continua a valer contra os fatos) (Greco, 2000, p. 139-140). A fim de que essas expectativas sejam asseguradas surgem os sistemas sociais, entre eles o Direito, fornecendo modelos de conduta aos homens e mostrando que expectativas se pode ter perante os outros. Como resultado, desponta o conceito de norma como sendo expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos (Luhmann, 1983, p. 57), ou seja, as normas so as expectativas normativas. Ocorre, no entanto, que necessrio haver um processamento de decepes das expectativas normativas, pois se estas sempre decepcionarem podem acabar perdendo credibilidade. Nesse sentido, preciso reafirmar a validade da norma, e para tal uma das possibilidades a sano.

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O FUNCIONALISMO-SISTMICO PENAL DE GNTHER JAKOBS

Nesse sentido, partindo dos conceitos da teoria de Luhmann, Jakobs funcionaliza o sistema jurdico penal criando seu funcionalismo-sistmico. Jakobs estabelece que a funo da pena a manuteno da norma como modelo de orientao para a relao social. O contedo da pena uma contradio da negao da autoridade da norma, custa do infrator da mesma (1983, p. 7ss) (apud Baratta, 2005, p. 9).1 A estabilidade das normas o principal objetivo da aplicao do sistema jurdico, pois as normas jurdicas tm a funo de orientar, estabilizar e institucionalizar as expectativas sociais, a fim de que sejam evitadas decepes. Quando a decepo ocorre, porm, ou seja, quando h uma infrao norma, necessrio que se expresse que, embora tenha havido uma infrao, a norma continua vlida. O autor sustenta ento que a pena justifica-se pela necessidade de reafirmao da validade da norma, devido ao fato de sua violao abalar o sistema. Dito de outra forma, a pena no tem a funo de prevenir delitos (preveno negativa), antes o seu objetivo garantir a vigncia da norma (preveno positiva), demonstrando que ela continua determinante, no o comportamento infrator. Ou ainda, nas palavras de Bitencourt (2003, p. 86): enquanto o delito negativo, na medida em que infringe a norma, fraudando expectativas, a pena, por sua vez, positiva na medida em que afirma a vigncia da norma ao negar sua infrao. Do mesmo modo, como aponta Baratta (2005, p. 3),
[...] a reao punitiva ter como funo principal a de restabelecer a confiana e reparar ou prevenir os efeitos negativos que a violao da norma produz para a estabilidade do sistema e a integrao social. Quando esses efeitos, em ateno estabilidade do sistema, deixam de ser toler-

A presente citao foi traduzida da lngua espanhola para a portuguesa pela autora do artigo.

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veis, intervm a reao punitiva. A pena, afirma Jakobs, no constitui retribuio de um mal com um mal, no dissuaso, isto , preveno negativa. Sua funo primria , por outro lado, a preveno positiva. A pena preveno-integrao no sentido de que sua funo primria exercitar o reconhecimento da norma e a fidelidade em face do Direito por parte dos membros da sociedade. (G. Jakobs, 1983, p. 6 ss).

Ressalte-se que a concepo de Jakobs tambm se aproxima do pensamento de Hegel, que aduz ser a pena a negao da negao do Direito (apud Bitencourt, 2003, p. 72), fundamentando-a como necessidade para o restabelecimento da ordem jurdica violada. Segundo Jakobs, a sociedade torna toda pessoa portadora de um papel, o que se refere idia luhmanniana de expectativa, competindo, ento, a todas pessoas o dever de no produzir decepes, isto , de no violar as normas penais. somente assim, portanto, cada pessoa portando um papel, que a vida em sociedade possvel, ainda mais hoje, com a freqncia de contatos annimos, pois se para cada contato social todos tivessem de analisar as mltiplas conseqncias a sociedade ficaria paralisada. a partir desta idia de expectativa de Luhmann e de cada pessoa portadora de um determinado papel na sociedade que Jakobs constri o seu conceito de culpabilidade, revelando que somente h a imputao quando o desvio violar uma expectativa de um portador de papel, no importando as capacidades da pessoa que atua. Trata-se de um sistema de competncias em que o sujeito era competente, mas acabou violando a norma, e, por isso, a sua custa que a ordem jurdica deve ser reestabilizada. Nas palavras de Baratta (2005, p. 3):
O que importa na valorizao negativa do comportamento delitivo e na atribuio de responsabilidade penal a um indivduo no tanto a produo consciente e voluntria de um fato lesivo de bens ou interesses dignos da tutela, seno o grau de tolerabilidade funcional para a expresso simblica de infidelidade em relao com os valores consagrados pelo ordenamento positivo. (G. Jakobs, 1983, p. 383-394ss; 1976, p. 32ss; C. Roxina, 1974, p. 181ss; H. Otto, 1982, p. 561ss).

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Jakobs v na culpabilidade a motivao do autor contrria ao Direito, ou seja, h uma falta de fidelidade ao ordenamento jurdico. Nesse sentido, surgem institutos jurdicos penais que complementam a idia de culpabilidade de Jakobs: 1) Risco permitido: so riscos que se encontram vinculados configurao da sociedade, pois qualquer contato social um risco, mas como seria impossvel a configurao de uma sociedade sem riscos, alguns deles devem ser permitidos. Por isso, comportamentos que geram riscos permitidos so encarados de forma natural. 2) Princpio da confiana: resume-se na idia de que todas as pessoas so responsveis e vivem de acordo com as normas da sociedade, a fim de se evitarem danos a terceiros. Ou seja, o cidado portador de um papel no necessita vigiar constantemente se os outros esto desempenhando o seu papel, uma vez que, se cada pessoa tivesse de analisar se as outras esto realizando de forma adequada suas atividades, a vida social tornar-se-ia impossvel, pois como estabelece Hassemer a complexidade de nosso mundo desenvolve-se principalmente em complexas cadeias de responsabilidade (1993, p. 52). Hoje no h mais s dois sujeitos, como exemplifica o autor, Caio e Tcio, mas, por exemplo, problemas decorrentes da deciso de um conselho de uma sociedade annima, ou a organizao de uma equipe cirrgica. 3) Proibio de regresso: segundo este instituto, quem estabelece com outro um contato inofensivo, ou seja, no viola o seu papel, no pode ser responsabilizado por um comportamento futuro realizado por este, mesmo que seja uma atividade no permitida. 4) Competncia (capacidade) da vtima: trata-se de um instituto que visa a abandonar a viso simplista do crime, em que de um lado temos a vtima, como uma pessoa totalmente inocente, e do outro o criminoso, como uma pessoa totalmente culpada. Logo, no contato social o comportamento da vtima pode levar a conseqncias lesivas, ou ainda, a vtima pode ser acometida por obra do destino, por infortnio.
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Um ponto instigante o estudo das concepes de Jakobs ligadas s idias de um Direito Penal mnimo e garantista. Em sntese, o funcionalismo-sistmico considera como funo do Direito Penal a garantia de fidelidade ao ordenamento jurdico, ou seja, justifica a aplicao da pena para que haja a reestabilizao do sistema, pois a violao da norma disfuncional ao sistema jurdico, sendo necessrio que se afirme a validade da norma violada. Dessa forma, ao estabelecer a norma como centro de interesse, independente do bem jurdico violado, a violao resultar sempre em uma leso prpria norma (Busato, 2005, p. 11). Ocorre que, ao afastar a tutela de bens jurdicos, o funcionalismosistmico passa para um estgio em que a prpria norma justifica-se, independentemente de qualquer justificao poltico-criminal. Assim sendo, ao abandonar as valoraes poltico-criminais e justificar a norma por si mesma, o sistema penal acaba tornando-se compatvel com qualquer sistema social, desde os democrticos at aqueles totalitrios e despticos, violadores dos direitos humanos. Alm disso, ao abandonar a proteo dos bens jurdicos considerados necessrios ao progresso social, acaba tambm abandonando os limitadores materiais, tornando o Direito Penal exclusivamente formal e arbitrrio, o que inclusive possibilitaria a edio de normas penais de forma desregulada, haja vista que no se saberia quais os interesses e valores a serem protegidos. Como elucida Hassemer:
J no se trata mais de proteo de ultrapassados bens jurdicos individuais concretos, como a vida e a liberdade, mas dos modernos bens jurdicos universais, por mais vaga e superficial que seja a sua definio: sade pblica, regularidade do mercado de capitais ou credibilidade de nossa poltica externa. A eles correspondem os tipos de delitos em que o moderno Direito Penal se realiza: nos crimes de perigo abstrato no se

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indaga de uma ameaa concreta, muito menos de um dano ao bem jurdico protegido: para fazer nascer a pretenso punitiva, basta a prtica de uma conduta considerada tipicamente perigosa, segundo a avaliao do legislador. Este tipo de Direito Penal no tem nenhum ncleo delimitado, a idia da punio ofensa de bens jurdicos individuais h muito se desfez. O novo Direito Penal derrama-se sobre todos os campos em que nossa vida se tornou moderna e arriscada (1993, p. 48).

Assim, princpios que funcionam como limitadores do poder penal absoluto so eliminados. Por exemplo, o princpio da necessidade ou da economia das proibies penais (nulla lex poenalis sine necessitate ; nullum

crimen sine necessitate ) e o princpio da lesividade ou ofensividade do ato (nulla necessitas sine iniuria) so deixados de lado. Ao invs de o Direito
Penal ser usado minimamente (como ultima ratio ), para a tutela de bens jurdicos fundamentais, no garantidos de outro modo, o que a proposta funcionalista sistmica defende justamente o contrrio, com a inflao dos delitos de perigo abstrato todo bem jurdico merece proteo penal (Hassemer, 1993, p. 57). Quanto ao princpio da lesividade, que para o sistema garantista pode ser sintetizado na necessidade de leis penais somente quando o resultado produzir lesividade para terceiros, no funcionalismo-sistmico pode ser traduzido em uma frase de Hassemer: hoje no podemos esperar que a criana caia no poo, preciso desde antes prevenir (p. 56). O princpio da culpabilidade (nulla actio sine culpa) tambm perdeu sua funo garantidora. Jakobs, ao formular o seu conceito de culpabilidade no levando em considerao a situao individual do autor, considerando somente o carter de portador de um papel e visando somente estabilizao da norma violada, torna-o incompatvel com os ideais de um Estado Democrtico de Direito, pois, ao estabelecer o homem como meio e no como fim, ou seja, no considerando o homem como sujeito, acaba ferindo o princpio fundamental de qualquer sistema democrtico: a dignidade da pessoa humana.
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Baratta (2005, p. 17) acerca da concepo jakobsiana de culpabilidade, explicita:

[...] a concepo do indivduo enquanto responsvel da violao visvel, na qual, como visto, ele no entendido como sujeito autnomo, moralmente responsvel por seus prprios atos, seno apenas como um sub-sistema psico-fsico, convertido em centro de atribuio de responsabilidade somente com base em uma capacidade que lhe atribuda conforme critrios puramente normativos e funcionais. O sujeito acaba transformando, pois, em portador de uma resposta penal simblica, de uma funo preventiva e integradora que se realiza a sua custa segundo a expresso de Jakobs, enquanto permanece excluda sua condio de destinatrio e fim de uma poltica de autntica reintegrao social. (G. Jakobs, 1983, p. 394 ss).

Assim, como estabelece Zaffaroni (1999, p. 108), a pena, quando cumpre apenas uma funo simblica,
irracional e antijurdica, porque se vale de um homem como instrumento para a sua simbolizao, o usa como um meio e no como um fim em si, coisifica um homem, ou, por outras palavras, desconhece-lhe abertamente o carter de pessoa, com o que viola o princpio fundamental em que se assentam os direitos humanos.

O princpio da legalidade, como caracterizador do sistema garantista, deve ser entendido alm do seu significado de mera legalidade: trata-se de um princpio de estrita legalidade. O princpio da mera legalidade uma regra formal que se limita a determinar que s as leis positivas podem dizer o que delito. As leis penais, para a concepo da mera legalidade, so vlidas se respeitarem a formalidade dos atos de produo normativa, ou seja, validade equipara-se vigncia e existncia. A concepo estrita de legalidade se estabelece, alm do requisito formal, em requisito substancial: as leis penais para serem vlidas devem respeitar as garantias formais e mais todas as outras garantias penais e processuais, pois o contedo das normas produzidas deve respeitar as garantias e os direitos fundamentais.

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A concepo da legalidade estrita revela uma caracterstica do Estado constitucional de direito: a sujeio do Direito ao Direito, que, segundo Ferrajoli (2001, p. 19), uma das conquistas mais importantes do Direito contemporneo, ou seja, a regulao do Direito no somente quanto as suas formas, mas tambm aos seus contedos. Assim, o princpio da legalidade estrita est sendo violado pela proposta funcionalista sistmica.

CONSIDERAES FINAIS
Claro que o Direito Penal precisa manter um contato com a realidade, com as mudanas sociais, ter resposta para as dvidas atuais. Por outro lado, necessrio saber quanto de sua tradio o Direito Penal ter de abandonar para manter esse contato (Hassemer, 1993, p. 58). A proposta funcionalistasistmica de Jakobs procura dar conta dessas mudanas sociais, tentando amenizar a insegurana dos processos de modernizao e complexidade de nossas experincias cotidianas. Ao propor essa segurana, contudo, encontra nas garantias penais e processuais do Estado de Direito um obstculo, e no requisitos de legitimao do Direito Penal. O que vem a sugerir srios riscos de retrocesso na caminhada de construo de um Direito Penal mnimo garantidor dos direitos fundamentais.

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