SENTENCIA N 39835 JUZGADO N 70 AUTOS: M. C. N. C/ ICT SERVICES OF ARGENTINA S.A.

Y OTRO S/ DESPIDO

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los del mes de octubre

23

das

de 2013, se renen en acuerdo los jueces de la Sala

VIII de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epgrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado,

proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, vienen en apelacin la actora, la codemandada TELECOM PERSONAL S.A., la representacin letrada de la actora por derecho propio- y el perito contador.

I.- La actora se agravia a tenor de las manifestaciones de fojas 459/453, que merecieron la rplica de TELECOM PERSONAL S.A. a fojas 483/484vta. y de ACC GROUP S.A. (continuadora legal de ICT SERVICE OF ARGENTINA S.A.) a fojas 487/489. En concreto, cuestiona: a) el salario

considerado en grado como base de clculo de los rubros que integraron la liquidacin de condena (solicita que se incluyan en dicha base salarial las sumas que se otorgaron en la actividad con carcter no remunerativo); b) que se haya omitido tratar el tem reclamado con fundamento en el artculo 2 de la Ley 25323; c) que ante el despido discriminatorio que sufri se haya desestimado la indemnizacin por dao moral pretendida y d) que se haya rechazado la demanda contra TELEFONICA PERSONAL S.A., por no resultar aplicable al supuesto de autos el artculo 30 de la L.C.T., con costas por su orden.

II.- La codemandada TELECOM PERSONAL S.A. se queja segn las expresiones inscriptas a fojas 479/481 que fueron contestadas por la actora a fojas 494/vta. Reprocha que, no obstante haber sido rechazada la

accin en su contra, las costas hayan sido impuestas en el orden causado. A su vez, recurre la totalidad de los honorarios regulados en autos por elevados.

III.- La conduccin letrada de la actora, por derecho propio, (a fojas 473 apartado 2) y el perito contador (a fojas 475/476) apelan sus respectivos honorarios por estimarlos bajos.

IV.- Adelanto que el recurso de la actora obtendr parcial andamiento. Asiste razn a la actora en lo que atae a la integracin de su remuneracin. A fs. 9, prrafo primero indic que la misma ascenda a $ 2.067,56.- y que, entre otros conceptos, estaba integrada por dos sumas acordadas en abril de 2008 y 2009.

La demandada nada dijo en el responde al respecto y la sentenciante practic la liquidacin, excluyendo las sumas otorgadas con carcter no remunerativo.

A mi juicio, la inclusin de los adicionales en la demanda, aunque no se hayan efectuado manifestaciones especficas en cuanto a su carcter, habilita al juez a analizar su naturaleza (como se hizo en grado), de conformidad con el viejo criterio que sostiene que el juez tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos segn el derecho vigente, calificando autnomamente la realidad fctica y subsumindola en las normas jurdicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Fallos 300:1034).

Esta Sala se ha expedido en orden a esta cuestin, al resolver la causa HIDALGO CORREA MARLYN JHANEL c/ COTO C.I.C. S.A. S/ DESPIDO, Sentencia N 38.506 del 12/10/2011, en el siguiente sentido: Entre la FAECYS, la UDECA, la CAME y la CAC se celebr en acuerdo colectivo que fuera homologado por la Secretara de Trabajo.

En el artculo 1 de dicho acuerdo, las partes convinieron establecer un incremento equivalente al 23% sobre las remuneraciones que por todo concepto perciben los trabajadores de la actividad vigentes a la fecha, incluidos aquellos adicionales fijos y permanentes, y tickets y/o sus equivalentes y/o adicionales convencionales fijos. A su vez en el artculo segundo se estableci la forma de pago, y en la parte final se dispuso que el incremento acordado tendr el carcter de asignacin no remunerativa, y se liquidar en el recibo de sueldo por rubro separado, denominado "acuerdo colectivo mes de junio 2007". Sin perjuicio de su naturaleza no remunerativa sobre estas sumas se devengarn los aportes y contribuciones de la Obra Social de Empleados de Comercio y el aporte del trabajador establecido por el art. 100 (texto ordenado de fecha 21-6-1991 del Convenio Colectivo N 130/75, sobre su monto nominal). En el artculo tercero se dispuso que A partir del mes de abril de 2008, la totalidad del incremento pactado tendr carcter salarial remunerativo. A su vez, el 30.04.09 se suscribi un nuevo convenio (tambin homologado por la Secretara de Trabajo v. fs. 157 y ss.-) mediante el cul se prorrog el artculo 3 antes mencionado hasta el 31.12.09 previndose la incorporacin de la asignacin no remunerativa recin a partir del 01.01.10, y se cre un nuevo adicional no remunerativo a partir del 1 de ese mes (artculo 4). Un anlisis detenido de las articulaciones reseadas permite apreciar que las partes establecieron un incremento sobre las remuneraciones y que, para reforzar dicho concepto, aludieron a la adecuacin salarial precedentemente establecida, expresiones que no permiten abrigar duda alguna en cuanto a que las partes intervinientes estaban de acuerdo en que lo que estaban negociando era un incremento de salarios, a punto tal que el mismo deba equivaler al 23% de las remuneraciones que por todo concepto perciban los

trabajadores. En otras palabras se pact un aumento de salarios en funcin del trabajo prestado (contraprestacin por los servicios realizados) por todos los empleados alcanzados por el convenio. Por tanto, si el incremento era sobre los salarios, no poda asignrsele carcter no remuneratorio, por contrariar lo previsto en el artculo 103 de la L.C.T. que determina que es remuneracin lo que percibe el trabajador por el hecho de la prestacin de servicios a favor del empleador. Resulta de significativa importancia que las partes acordaran, en el artculo 3, que a partir del mes de abril de 2008 ese porcentaje pasara a ser remunerativo, lo que no hace sino corroborar la verdadera naturaleza de las sumas pagadas, la cual no puede ser mutada por el solo transcurso del tiempo. Fernndez Madrid (Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, T II, pg. 1331) sostiene, con criterio que comparto, que cualquiera sea la causa del pago del empleador, la prestacin tendr carcter salarial si -como ensea Justo Lpez- se dan las dos notas relevantes del concepto jurdico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo trmino, que se trate de la retribucin de los servicios de estees decircomo contrapartida de la labor cumplida, condiciones que se cumplen con las sumas que surgen del acuerdo de marras. Dice el autor citado (ob. cit., pg. 1354) que El convenio colectivo no puede contrariar la norma del artculo 103, L.C.T., sin colocar a la propia convencin fuera del marco legal (art. 7, ley 14.250) (CNAT, Sala III, 17/12/93, Taborda, Javier H. c/Florentia S.A., D.T. 1996-A-264) y, desde esa ptica, solo cabe concluir que el acuerdo es nulo en tanto determina que las sumas percibidas en funcin del mismo no son remuneratorias ya que El convenio colectivo, fuera de las hiptesis expresamente previstas por la ley (vgr. art. 106, L.C.T.), no puede vlidamente cambiar la naturaleza remuneratoria de un rubro

establecida por el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo (ob. cit., T III, pg. 370). No obsta al carcter nulo de las clusulas analizadas que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 9 de la L.C.T. el orden de prelacin normativo (art. 31, C.N.), en caso de duda en la aplicacin de normas legales o convencionales preponderar la ms favorable al trabajador. En el derecho del trabajo la norma de rango inferior prevalece sobre la superior solo si establece mayores beneficios, que no es justamente el caso que nos ocupa. No puede soslayarse tampoco en este anlisis que el principio protectorio es el abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el artculo 14 bis, que determina que las leyes deben asegurar al trabajador una retribucin justa. En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones est expresamente legislada. Como sealara, el artculo 103 de la L.C.T. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneracin la contraprestacin que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una resolucin ministerial homologatoria no puede calificar un incremento de salarios como no remuneratorio porque ello contrara una norma de rango superior y, adems, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo. Como

dice

tambin

Fernndez

Madrid

el

acto

homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicacin debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los trminos del artculo 7 de la ley 14.250 y 8 de la L.C.T. Y si lo hace mal, la sancin es la nulidad de la clusula que contrara la ley. El convenio colectivo no puede exceder los lmites de la disponibilidad colectiva, particularmente cuando se trata de una materia tan delicada como el salario, que se proyecta sobre numerosas prestaciones laborales. Y la calificacin ilegtima de una determinada prestacin como no salarial puede originar un grave conflicto para la empresa, pues esta materia est siempre sujeta a la decisin

judicial, que tiene la obligacin de adecuar lo actuado en la sede administrativa al tipo legal. () Finalmente, no puede soslayarse que conforme a lo dispuesto por el artculo 9 de la L.C.T. cabe a los jueces la interpretacin de las normas y, dentro de esa tarea, la determinacin del verdadero alcance de un acuerdo de salarios, por lo que resulta inoperante que exista homologacin ministerial.

Cabe destacar que este criterio fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fecha 4 de junio del corriente ao, al fallar la causa Daz c/ Cervecera y Maltera Quilmes.

Desde esta perspectiva de anlisis, postulo admitir el agravio en cuestin y considerar como salario base de clculo de las indemnizaciones la suma de $ 2.067,56.-

Al practicarse una reliquidacin de los rubros pertinentes la actora resulta acreedora a : $ 6.202,68.- por indemnizacin por antigedad; $ 2.067,56.- por indemnizacin sustitutiva de preaviso; $ 172,30.- por SAC sobre preaviso; $ 964,87.- por integracin mes de despido; $ 80,41.- por SAC sobre integracin; $ 1.102,69.- por das de julio de 2009; $ 661,62 por vacaciones proporcionales 2009; $ 55,13.-por SAC sobre vacaciones; $ 91,89.- por SAC proporcional segundo semestre 2009; $ 8.010,72.- por diferencias salariales; $ 667,56.- por SAC sobre diferencias salariales; $ 373,83.- por vacaciones sobre diferencias salariales, subtotal de $ 20.451,26.- menos lo abonado por la

demandada ($ 6.666,69.-), arroja un saldo de $13.784,57.-

b.- En orden al incremento indemnizatorio previsto en el artculo 2 de la Ley 25.323 la queja es, a todas luces, improcedente.

Al respecto corresponde sealar que, luego de una detenida lectura del escrito de demanda (fs.8/14), surge que dicho tem no fue

objeto de reclamo en este proceso (art.65 de la L.O.). Esta circunstancia, de trascendente importancia, impide su admisin, conforme las razones brindadas en el punto precedente y lo dispuesto en los arts.271 y 277 del C.P.C.C.N.

c.- Distinto criterio propicio seguir respecto a la indemnizacin por dao moral.

Arriban firmes a esta instancia las circunstancias que rodearon el despido sin causa de la actora (art. 116 de la L.O.). Los reclamos que junto con otros compaeros realiz a la empresa demandada y a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, al Ministerio de Trabajo, etc. a los fines de mejorar las condiciones de higiene y seguridad en su medio-ambiente laboral en ocasin de la pandemia de la gripe A H1N1 (call-center sin ventanas, luz natural y ventilacin adecuadas donde se constat una persona afectada por el virus). La promesa de la empresa accionada de no tomar represalias respecto del personal que no prest servicios durante algunos das por los motivos indicados. La no acreditacin de la causa invocada en el responde (reestructuracin) para excluir a la actora y al resto del personal involucrado de la comunidad laboral. En este contexto, desde una ptica amplia en orden a la aplicacin del artculo 1 de la Ley 23592, que no slo afecta a la trabajador/a-sujeto de preferente tutela en la legislacin laboral y desde una perspectiva de gnero, a la mujer, quien cuenta con la proteccin de la Ley 26.485, sino que involucra y afecta a toda la comunidad. Por ello, corresponde hacer lugar a la indemnizacin reclamada con apoyo en la Ley Antidiscriminatoria.

La actora sufri discriminacin por haber expresado su opinin en diversas reuniones habidas en el lugar de trabajo para hacer valer el derecho a la salud y a un trabajo digno en condiciones seguras, no slo para ella sino tambin para todo el colectivo afectado, es decir, al efectuar reclamos incluidos en el mbito de libertad sindical gremial. En este sentido, el artculo 4 de la Ley 23.551 dispone: Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores A su vez, el artculo 3 de la Ley

23.551 establece: Entindase por inters de los trabajadores todo cuanto se relaciones con sus condiciones de vida y de trabajo. La accin sindical contribuir a remover los obstculos que dificulten la plena realizacin del trabajador

Adems,

es

innegable

en

la

especie

la

contemporaneidad existente entre la situacin descripta y el despido sin causa de la actora, as como la falta de acreditacin por parte de la empleadora de una causa objetiva y razonable, en orden a la segregacin de la trabajadora, ajena al acto de discriminacin (conf. art. 14 bis, 16, 75 incisos 22 y 23 de la C.N., el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cuenta con jerarqua constitucional a partir de la reforma de 1994. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin sobre la Eliminacin de todo las Formas de Discriminacin contra la Mujer, los

Convenios OIT 87, 98, 100, 111 ratificados por la Argentina y las Leyes 23.551, 26.485 y 23.592).

Represe que el artculo 1 de la Ley 23.592 dice: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.

Adems, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ Accin de Amparo del 7/12/2010 resulta imperativo y a cargo de los poderes del Estado

prevenir, corregir y/o sancionar cualquier acto o prctica discriminatoria aun cuando se verifique en el mbito de la relacin contractual laboral.

En este orden de ideas, es indudable que la afectacin de derechos fundamentales se ve agravada si se impide a una trabajadora, quien sufri el acto antijurdico que origin el reclamo de autos, el acceso al amparo de la Ley Antidiscriminatoria. Las razones hasta aqu vertidas me conducen sin ms a admitir la reparacin cuestionada.

Por ello, en virtud de las particularidades de autos considero prudente estimar dicha indemnizacin en $ 20.000.- (art. 165 del C.P.C.C.N. y 1078 del Cdigo Civil).

Como corolario de todo lo expuesto, el capital nominal de condena se fija en $ 33.784,57.-, que acrecer con los intereses previstos en grado.

d.- En lo que atae a la solidaridad pretendida respecto de Telecom Personal S.A. el agravio resulta inadmisible.

En la expresin de agravios la actora ensaya como presupuesto de responsabilidad atribuida a Telecom Personal S.A. las previstas en normativas que contemplan supuestos distintos: artculos 14, 29 y 30 de la L.C.T. (cfr. fs. 472 vta. punto 5). Sin embargo, en escasos renglones de la demanda (ver fojas 13 vta.) slo se enunci el presupuesto normativo previsto en el artculo 30 de la L.C.T. y no se explic con relacin a este caso cul habra sido la cesin, contratacin o subcontratacin habilitante de la responsabilidad aludida. Los extremos fctico-jurdicos que recin se agitan en esta instancia con apoyo en distintas fuentes legales el pliego de bases y condiciones establecido para el servicio de radiocomunicaciones mviles-celular y la Ley de Defensa del Consumidorque tomaron varias pginas del memorial, lucen en un todo

ausentes en el escrito liminar del proceso. Y, ello obsta a su consideracin por el Tribunal (conf. arts. 271 y 277 del C.P.C.C.N.).

V.- A influjo de la solucin propiciada corresponde dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios y proceder a una determinacin originaria de los mismos (art.279 del C.P.C.C.N.), motivo por el cual deviene inoficioso el tratamiento de los recursos y agravios formulados en su relacin.

VI.- En definitiva, propongo en este voto: se modifique parcialmente la sentencia apelada y se fije el capital nominal de condena en $ 33.784,57.- que acrecer con los intereses previstos en grado; se dejen sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios (art. 279 del C.P.C.C.N.); se impongan las costas de ambas instancias por la accin que progres a ACC GROUP S.A. vencida en lo sustancial (art.68 del C.P.C.C.N.), se regulen los honorarios de la representacin letrada de la actora, de la demandada ACC GROUP S.A. hasta fs.372 y de fs.378 en adelante, y los del perito contador Gustavo O. Telmo en 16%, 12%, 2% y 6%, respectivamente del capital de condena ms intereses, en funcin de la importancia, mrito y extensin de sus trabajos en primera instancia (arts.6,7,8, 37 y 39 de la Ley 21839, 3 del Decreto-Ley 16.638/57 y 38 de la L.O.) ; se impongan las costas por la accin que se rechaz en ambas instancias, en el orden causado, ya que la actora pudo considerarse asistida de derecho a litigar como lo hizo (art.68, 2 prrafo, del C.P.C.C.N.); se regulen los honorarios de la representacin letrada de TELECOM PERSONAL S.A. hasta fs.367 y desde fs.367 en adelante en el 11% y 2%, respectivamente, del capital de condena ms intereses, en atencin a la importancia, mrito y extensin de sus trabajos en primera instancia(arts.6, 7, 8, 37 y 39 de la Ley 21.839 y 38 de la L.O.); se regulen los honorarios de la representacin letrada de la actora, de ACC GROUP S.A. y de TELECOM PERSONAL S.A., por sus trabajos en esta instancia, en el 25%, respectivamente, de lo fijado por la anterior (art.14 de la L.A.).

EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

I)

Modificar parcialmente la sentencia apelada y fijar el capital nominal de condena en $ 33.784,57.- que acrecer con los intereses previstos en grado.-

II) III)

Dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios.Imponer las costas de ambas instancias por la accin que progres a ACC GROUP S.A.-

IV)

Regular los honorarios de la representacin letrada de la actora, de la demandada ACC GROUP S.A. hasta fs.372 y de fs.378 en adelante, y los del perito contador Gustavo O. Telmo, por sus trabajos en primera instancia, en 16%, 12%, 2% y 6%, respectivamente, del capital de condena ms intereses.-

V)

Imponer las costas por la accin que se rechaz en ambas instancias, en el orden causado.-

VI)

Regular los honorarios de la representacin letrada de TELECOM PERSONAL S.A. hasta fs.367 y desde fs.367 en adelante, por sus trabajos en primera instancia, en el 11% y 2%, respectivamente, del capital de condena ms intereses.-

VII)

Regular los honorarios de la representacin letrada de la actora, de ACC GROUP S.A. y de TELECOM PERSONAL S.A., por sus trabajos en esta instancia, en el 25%, respectivamente, de lo fijado por la anterior.-

Regstrese, notifquese, cmplase con lo dispuesto en el artculo 4 de la Acordada de la C.S.J.N. 15/13 del 21/05/13 y, oportunamente, devulvase.-

VICTOR A. PESINO JUEZ DE CAMARA

LUIS A.CATARDO JUEZ DE CAMARA

Ante m:

ALICIA E. MESERI SECRETARIA