Confirma Excepcin de Improcedencia de Accin

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA SALA PENAL DE APELACIONES

EXPEDIENTE ESPECIALISTA IMPUTADO DELITO AGRAVIADO : 438-2012-0-1401-JR-PE-01 : RITA ZEVALLOS ROMERO : PAULINO DONAYRE CENTENO : USURPACION AGRAVADA : ANANIAS FERNANDEZ CONDORI Y OTRO.

RESOLUCION N 10 Ica, quince de octubre del dos mil doce.AUTOS, VISTOS Y OIDOS: En audiencia pblica; interviene como Juez Superior ponente, el seor COAGUILA CHVEZ. PRIMERO: Objeto de grado Viene en grado de apelacin la resolucin nmero cinco de fecha veintiuno de mayo del ao en curso, que declara fundada la solicitud de excepcin de improcedencia de accin, y se dispone el sobreseimiento de la causa propuesta por el abogado del acusado Paulino Donayre Centeno, en la investigacin que se le sigue por el delito contra el patrimonio, en la modalidad de usurpacin agravada, en agravio de Ananas Hernndez Condori y Manuela Haydee Cabrera Ramrez; resolucin que es recurrida por el representante del Ministerio Pblico y por el actor civil en el mismo acto de audiencia, la que corre a fojas sesenta y tres del presente cuaderno judicial. SEGUNDO: Fundamentos de la decisin judicial apelada 2.1 Refiere el A quo, que de conformidad con lo prescrito en el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, literal b, se establece que la excepcin de improcedencia de accin se deduce cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente; dice que los hechos descritos por el Seor Fiscal han sido tipificados en lo dispuesto en el inciso 2) del artculo 202 del Cdigo Penal, concordado con el inciso 3) del artculo 204 del mismo cuerpo legal, con todo lo que contiene. 2.2 Indica que la excepcin es una cuestin de tipo formal y est destinada a verificar si los elementos del tipo penal que se han sealado estn en el tipo penal del artculo 202, se encuentran plasmados en la acusacin o en los hechos que son materia de acusacin por parte del representante del Ministerio Pblico; al respecto dice, que los hechos principales y que son materia de imputacin estn referidos a que el procesado violent el candado de ingreso de la vivienda de los agraviados ubicado en el lote 8 de la plazuela del Santuario de la Virgen de Yauca, e ingres al inmueble haciendo vivencia hasta la actualidad sobre el mismo; agrega que el representante del Ministerio

Pblico ha tipificado esta conducta en la desposesin por violencia establecido en el artculo 202.2, pero dice que es de verse de los actuados y a criterio del Juez de primera instancia, que la violencia slo puede ejercerse contra las personas, ms no sobre las cosas, tal como lo ha establecido en resoluciones que ha expedido en los diversos Juzgados en los que ha ejercido su funcin de Juez. 2.3 Dice tambin, que se debe tener en cuenta que el Derecho Penal es uno de control social, pero que es de ltima ratio, es decir que se aplica previamente a que no existan otros medios alternativos para recuperar la posesin que indican tener los agraviados sobre el inmueble antes referido, pero es el caso que para recuperar la posesin que han indicado cuentan con diversos procesos en la va civil, como los interdictos, los desalojos, las reivindicaciones, las mismas que van a satisfacer su derecho de posesin, pues en el caso de autos se verifica, que como tambin se acredita en el mismo punto del artculo 202, que la violencia deba ser solamente contra las personas, pues la violencia, amenaza, el engao o el abuso de confianza, solamente pueden ser ejercidas sobre las personas y no sobre las cosas. 2.4 Por ello, seala que el representante del Ministerio Pblico, en ningn momento de su acusacin ha manifestado de que se haya causado violencia contra las personas que habitan dicho inmueble, pues solamente se ha referido a que ha existido una rotura de chapa y que las personas ingresaron; agregando que las personas que habitaban dicho inmueble no se encontraban presentes al momento de los hechos, los mismos que fueron alertados va telfono del ingreso de estas otras personas, situacin que a criterio del A quo no constituyen los elementos del tipo establecido en el artculo 202.2, en razn de que la violencia que se ha ejercido no ha sido realizado sobre las personas. Por lo antes sealado, ampara la excepcin presentada por la defensa del acusado. TERCERO: Postulacin de la apelacin (folio 62 a 63), y opinin de la Defensa del investigado. 3.1 El Representante del Ministerio Pblico, en audiencia que se resolvi la recurrida, oraliz su recurso de apelacin, en donde indic que interpone el recurso con los mismos argumentos de la acusacin que ha emitido; seala que la misma es una cuestin de puro derecho y considera que el delito si se comete en relacin con la violencia sobre las cosas, acorde con el pleno Distrital de Moquegua; asimismo indica que el sustento de la decisin del A quo es por una cuestin de legalidad, quien indica que solamente cabe la posibilidad de violentar a la persona y no a la cosa; al respecto seala que la norma no hace distincin alguna si es persona o cosa, solamente habla de violencia y es por ello que sustento en el Pleno de Moquegua, que la violencia tambin poda hacerse sobre la cosa, y bsicamente ese es el argumento de la apelacin.

3.2 En la audiencia de apelacin el Fiscal Superior, solicita se revoque la recurrida y reformndola se declare infundada la excepcin, consiguientemente se prosiga la causa conforme a su estado, pues indica que el Juez de la causa ampara la solicitud de la defensa del investigado, teniendo en cuenta que para que se configure el hecho imputado necesariamente debe de existir violencia contra la persona y no sobre la cosa, esto es el Juez de primera instancia ha realizado un anlisis que no corresponde realizar a travs de la excepcin, sino a travs del anlisis del fondo, al discutirse los hechos materia del proceso, entre otros. 3.3 La parte agraviada constituida en actor civil, al igual que el representante del Ministerio Pblico, oraliz su recurso de apelacin en el mismo acto de audiencia, indicando que nuestro Cdigo Penal no hace distincin en cuanto a si la violencia que hace alusin el Cdigo Penal debe ser ejercida sobre la persona o sobre la cosa, y que si la ley no lo hace, las partes tampoco pueden hacerlo, y queda en el administrador de Justicia superar este vaco; agrega en cuanto a las resoluciones que haya podido emitir el A quo en otros procesos, stos no sobrepasan los criterios establecidos por otros rganos jurisdiccionales, donde intervienen diversos magistrados de mayor jerarqua, y precisamente el pleno Jurisdiccional de Moquegua, deja en claro la posibilidad de que se ejerza la violencia, tanto sobre la persona como sobre la cosa, para la configuracin del ilcito, por ello solicita que se revoque la recurrida. 3.4 La defensa del actor civil, presente en la audiencia de apelacin, seala que el Juez de Primera instancia ha aplicado un criterio errneo, pues indica que el Cdigo Penal no especfica claramente si la violencia debe ser ejercida solamente sobre las personas, vaco que la Sala debe tener en cuenta al momento de resolver, atendiendo que el acusado ha reconocido que al momento de tomar posesin del bien lo hizo con violencia, conforme se acredita con la constatacin policial, entre otros, por ello solicita que la recurrida sea revocada y se prosiga con la presente causa. Agreg finalmente que se est recurriendo a la va civil para recuperar la posesin, ya que incluso concurrieron a un Centro de Conciliacin. 3.5 La defensa tcnica del investigado en la audiencia de apelacin, ha sealado que la recurrida se encuentra arreglada a ley, pues indica que el A quo no ha encontrado violencia ni contra la persona u el objeto; agrega que los agraviados han solicitado el desalojo en mrito a los establecido en el artculo 311 del Cdigo Procesal Penal, peticin que fue denegada por la Sala. Tambin dice que la presente causa no es para que se ventile en la va Penal sino en la va civil, hecho que ha tenido en cuenta el A quo de primera instancia, as como los agraviados al punto de que en la actualidad han recurrido a un centro de conciliacin para llegar a un

acuerdo sobre interdicto de recobrar, entre otros, por ello solicita que se confirme la recurrida. C O N S I D E R A N D O: PRIMERO. Argumentos normativos 1.1 El artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, establece en el inciso 2 literal d), que nadie ser procesado por acto u omisin que no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible. 1.2 El artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, establece en el inciso 3 que es principio y derecho de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso. 1.3 El artculo 6 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, regula en su literal b) la excepcin de improcedencia de accin, que se deduce cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente, estableciendo adems en su inciso 2 que de declararse fundada, el proceso ser sobresedo definitivamente. SEGUNDO: Anlisis jurisdiccional 2.1. El derecho penal, debe actuar ltima ratio, para resolver los conflictos que se generen dentro de la sociedad, debido al costo social que implica tanto para el procesado, como para la misma sociedad y el Estado, teniendo en cuenta adems la existencia de formas alternativas de solucin de conflictos, las que deben ser utilizadas en primer orden; en el mismo sentido se debe considerar el carcter subsidiario y fragmentario que debe orientar la aplicacin y utilizacin de la facultad punitiva del Estado. 2.2. Es necesario tener presente tambin, la importancia de los derechos de cada persona, en particular del derecho a la libertad, el cual debe ser restringido slo cuando sea irremediablemente necesario para la defensa de la sociedad y del orden preestablecido por sta. 2.3. En el presente caso se atribuye al procesado, como se desprende de la acusacin, que los agraviados son casados, y con el afn de poder pasar das de reposo tomaron la determinacin de adquirir una vivienda que compraron de doa Mara Tefila Centeno viuda de Donayre, inmueble que se encuentra signado con el lote nmero ocho, ubicado en la plazuela del santuario de la Virgen de Yauca, distrito de Yauca; se dice que efectuada la compra, realizaron modificaciones en la vivienda, lugar en el que pernoctaban cada vez que tena la posibilidad de gozar de das de reposo y descanso. Se ha denunciado que el veintiuno de agosto del ao dos mil once, el agraviado toma conocimiento por una comunicacin telefnica de un vecino, que haban roto la chapa de la puerta, y que personas desconocidas se haban metido a la vivienda; ante ello procedi a comunicar el hecho a la delegacin policial del distrito de los Aquijes, quienes constataron el hecho, apreciando que en el interior se encontraba el acusado Paulino Donayre Centeno en compaa de su esposa.

2.4. Ahora, respecto a la configuracin del tipo penal, debemos precisar que la doctrina penal moderna sobre la violencia en la usurpacin, ha sido desarrollada entre otros, por Quintero Olivares y Valle Muiz, quienes precisan que la caracterstica determinante para la configuracin del delito de usurpacin violenta es precisamente el uso de la violencia en su doble forma, la violencia fsica y la violencia intimidatoria, cuyo significado es el mismo que el de la violencia en el delito de robo1. Rodrguez Devesa y Serrano Gmez expresan que los medios para la ejecucin del delito de usurpacin por despojo violento, son precisamente la violencia o intimidacin en las personas, y no ofrecen peculiaridad alguna que los diferencie de los necesarios para el robo. La violencia o intimidacin constituyen la forma de exteriorizar la voluntad de ocupar o usurpar, y, por consiguiente, al no tener en la ley otro alcance, es posible el concurso con el delito de coaccin, siempre que rebasen la intensidad necesaria para obligar al propietario o a quien lo represente, a ceder en su derecho. La usurpacin no violenta queda fuera del derecho penal y el ofendido por ella debe buscar amparo en las leyes civiles2. En su tratado de derecho Penal Serrano Gmez expone que es necesario que la ocupacin de un inmueble o la usurpacin de un derecho real inmobiliario ajeno, se realice con violencia o intimidacin, pues en otro caso estaremos ante una cuestin que debe resolverse en la va civil y no penal3; Vives Antn y Boix Reig sealan que la violencia o la intimidacin determinan la relevancia tpica del hecho, pero forman parte del contenido de injusto del mismo. La usurpacin aparecer, pues necesariamente, en el seno de un concurso real de delitos, con las coacciones, lesiones, etctera4. Muoz Conde, desde hace muchos aos indica que la accin requiere para su tipificacin la realizacin de violencia o intimidacin en las personas; es por tanto, atpica o constituye otro delito, la usurpacin empleando fuerza en las cosas5. Dentro de la doctrina nacional se hallan BramontArias Torres quien describe la violencia en la usurpacin como la fuerza fsica que se ejerce sobre la persona, suficiente para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto la violencia o fuerza sobre las cosas6.

1 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y VALLE MUZ, Jos Manuel; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 479; editorial Aranzadi; Espaa; 1996. 2 RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara y SERRANO GOMEZ, Alfonso, Derecho Penal Espaol Parte Especial, Edit. DYKINSON, pg. 478, Madrid, 1995. 3 SERRANO GOMEZ, Alfonso, Derecho Penal Parte Especial, Edit. DYKINSON, pag. 386, Madrid, 2002. 4 VIVES ANTN, Toms S. y BOIX REIG, Javier; Derecho Penal Parte Especial, Editorial Tirant Lo Blanch, p 431, Espaa, 1999. 5 MUZ CONDE, Francisco; Derecho Penal Parte Especial, p.353; editorial Tirant Lo Blanch; Espaa; Setiembre de 1999.

Villa Stein precisa que la conducta violenta que reclama el tipo, debe referirse a la suficiente para someter a las vctimas y despojarlas7; la intimidacin se materializa con el anuncio de producirle a la vctima un serio percance; Salinas Siccha, puntualiza que la violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para arrebatarle o despojarle su inmueble8. 2.5. Ahora, con respecto al ilcito previsto en el artculo doscientos dos, inciso dos del Cdigo Penal, claramente el tipo penal establece que comete delito de usurpacin el que con violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 2.6. Del cmulo de lo actuado queda entonces establecido que no hubo en los hechos denunciados, violencia sobre la persona, sino sobre las cosas, por lo que no resulta factible la persecucin penal por hechos que tienen otra naturaleza. 2.7. Lo antes expuesto no quita la posibilidad que se reclame en la va idnea lo que resulte pertinente, a travs de la accin que respecte, hecho que al parecer as ha ocurrido, tal como lo ha sealado la defensa tcnica del acusado, reconocido tambin por la defensa tcnica de los agraviados. Siendo esto as, la resolucin venida en grado debe ser confirmada. Por tales consideraciones, DECLARAMOS 1. INFUNDADO el recurso de apelacin formulado por el representante del Ministerio Publico y los agraviados. 2. CONFIRMARON la resolucin nmero cinco de fecha veintiuno de mayo del ao en curso, que declara fundada la solicitud de excepcin de improcedencia de accin y se dispone el sobreseimiento de la causa propuesta por el Abogado del acusado Paulino Donayre Centeno, en la investigacin que se le sigue por el delito contra el patrimonio en la modalidad de usurpacin agravada, en agravio de Ananas Hernndez Condori y Manuela Haydee Cabrera Ramrez. 3. DISPONEMOS la devolucin de los actuados al juzgado de origen para los fines de ley. Al escrito presentado por Manuela Haydee Cabrera Ramrez, estse a lo resuelto en la presente resolucin. TMESE RAZN Y HGASE SABER.SS
6 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis. Manual de derecho Penal Parte Especial, p.282; editorial San Marcos; Lima, 1994. 7 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte Especial, Tomo II-A, p.179; editorial San Marcos; Lima, 2001. 8 SALINAS SICCHA, Ramiro; Delitos Contra el Patrimonio, p.372; editorial IDEMSA; Lima; Julio 2002.

COAGUILA CHVEZ TRAVEZAN MOREYRA HUAMANI CHVEZ