Aniv. Cn. Tomo I

XXV ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIN DE EL SALVADOR TOMO I
Corte Suprema de Justicia Seccin de Publicaciones
342.728 4 V664
XXV Aniversario de la Constitucin de El Salvador: tomo I / Mauricio Alfredo Clar[y otros]. 1a. ed. San Salvador, El Salv.: Seccin de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2008. 307 p.; 24 cm.
1. CONSTITUCIN-EL SALVADORCONGRESOS, CONFERENCIAS, ETC. 1. Clar, Mauricio Alfredo.
Magistrado de la Comisin de la Revista Judicial:
Dr. Mauricio Alfredo Clar
Lic. Jos Alejandro Cubas Bonilla Licda. Mara Susana Rubio Reyes Licda. Roxana Maricela Lpez Segovia Martn R. Pocasangre Posada
Diagramacin:
Jefe de la Seccin de Publicaciones:
Coordinadora del rea Jurdica:
Coordinadora de Diseo:
Coordinador de Produccin:
Ing. Ana Mercedes Mercado Cubas

Diseo de portada:
Licda. Roxana Maricela Lpez Segovia

Corte Suprema de Justicia Centro de Gobierno San Salvador Impreso en El Salvador.
Corte Suprema de Justicia

Dr. Agustn Garca Caldern
PRESIdENTE
Sala de lo Constitucional
Dr. Agustn Garca Caldern
PRESIdENTE
Dra. Victoria Marina Velsquez de Avils

VOcaL
Lic. Jos Nstor Mauricio Castaneda Soto

VOcaL
Dr. Julio Enrique Acosta Baires

VOcaL
Dr. Mauricio Alfredo Clar *

VOcaL
Sala de lo Civil
Dr. Mario Francisco Valdivieso Castaneda
PRESIdENTE
Licda. Mirna Antonieta Perla Jimnez

VOcaL
Dr. Mauricio Ernesto Velasco Zelaya

VOcaL
Sala de lo Penal
Licda. Rosa Mara Fortn Huezo
PRESIdENTa
Lic. Miguel Alberto Trejo Escobar **

VOcaL
Lic. Ulices del Dios Guzmn Canjura

VOcaL
Sala de lo Contencioso Administrativo

Licda. Lolly Claros de Ayala
PRESIdENTA
Licda. Evelyn Roxana Nez Franco

VOcaL
Dr. Marcel Orestes Posada

VOcaL
Dr. Miguel ngel Cardoza Ayala

VOcaL
* Por Acuerdo Nmero 670-C de fecha 28 de julio de 2006 de este Supremo Tribunal, integra la Comisin de la Revista Judicial. ** Por Acuerdo Nmero 670-C de fecha 28 de julio de 2006 de este Supremo Tribunal, integra, como miembro alterno la Comisin de la Revista Judicial.
NDICE Presentacin................................................................................................ i Derecho, Estado y Jurisdiccin Dr. Mauricio Alfredo Clar....................................................................... 1 Jurisdiccin constitucional de El Salvador Dr. Jos Enrique Silva. ........................................................................... 37 El control de la constitucionalidad Dr. Mauricio Alfredo Clar..................................................................... 47 La nacionalidad Lic. Salvador Hctor Soriano Rodrguez................................................ 79 Ojeada histrica del constitucionalismo salvadoreo Dr. Jorge Eduardo Tenorio. .................................................................. 109 El Poder Judicial en la Constitucin de 1983 Dra. Dafne Yanira Snchez. ................................................................. 127 La independencia judicial Dr. Mauricio Gutirrez Castro.............................................................. 161 Atribuciones constitucionales de la Corte Suprema de Justicia Dr. Jorge Eduardo Tenorio. .................................................................. 201 Reforma constitucional Dr. Mario Antonio Solano Ramrez...................................................... 217 Reconstruccin constitucional de los derechos fundamentales constitucionales Lic. Salvador Hctor Soriano Rodrguez.............................................. 249 Derecho de los tratados Licda. Elizabeth Villalta....................................................................... 263 La prudencia del juez constitucional Lic. Jos Nstor Mauricio Castaneda Soto........................................... 281
PRESENTACIN La Corte Suprema de Justicia de El Salvador se complace en presentar la presente edicin, en ocasin de conmemorarse el vigsimo quinto aniversario de la Constitucin, sancionada y proclamada por Decreto constituyente N 38, de fecha quince de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, vigente a partir del da veinte del mismo mes y ao. La nueva Constitucin fue conformada por doscientos setenta y cuatro artculos, distribuidos en once ttulos que tratan respectivamente de: La Persona Humana y los Fines del Estado; Los Derechos y Garantas Fundamentales de la Persona; El Estado, su forma de Gobierno y Sistema Poltico; La Nacionalidad; Orden Econmico; rganos del Gobierno, Atribuciones y Competencias; Rgimen Administrativo; Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos; Alcances, Aplicacin Reformas y Derogatorias; Disposiciones Transitorias y Vigencia. La Constitucin est precedida de una declaracin prembulo de singular importancia, debido a las circunstancias histrico-sociales y polticas en que se debata la Repblica al momento de su proclama. La declaracin en referencia dice: Nosotros, representantes del pueblo salvadoreo reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra voluntad en los altos destinos de la Patria y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construccin de una sociedad ms justa, esencia de la democracia y el espritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista. Decretamos sancionamos y proclamamos la siguiente Constitucin. Esta declaracin traduce claramente el trasfondo filosfico-poltico prevaleciente en el nimo de los constituyentes y, debe representar, una verdadera fuente para la interpretacin del texto constitucional, especialmente para descubrir la enorme gama de asuntos fundamentales que pudiesen comprenderse no obstante no aparecer en la expresin literal de sus contenidos. A este respecto es propicio destacar en el nimo ah declarado por los constituyentes los puntos siguientes: Que los fundamentos de la convivencia nacional por establecer mediante la Constitucin tienen por base: 1 el respeto a la dig-
nidad de la persona humana; 2 la construccin de una sociedad ms justa como esencia de la democracia, y 3 el espritu de libertad y de justicia, como valores supremos de nuestra herencia humanista. A nuestro entender se trata de tres conceptos pilares fundamentales, que se proyectan plenamente en toda la edificacin jurdica del texto constitucional, los que deben tenerse siempre presentes para su debida aplicacin e integracin, como en sus derivaciones normativas institucionales. Respecto al rgano Judicial la Constitucin dispuso en su art. 174, que la Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional con las atribuciones de conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo y las causas de suspensin de los derechos de ciudadana y rehabilitacin correspondiente, de acuerdo a las disposiciones que cita en su texto. Por disposicin transitoria art. 255 Cn. la organizacin de la nueva Corte Suprema de Justicia qued diferida hasta el 30 de junio de 1984, razn por la cual la Sala de lo Constitucional se organiz, efectivamente, a partir del da uno de julio del citado ao, fecha en la cual entraron en vigencia las disposiciones de la Ley Orgnica Judicial debidamente armonizadas con los artculos 173 y 174. Consecuentemente, la Sala de lo Constitucional se une a las celebraciones con el mismo entusiasmo, como si se tratara tambin de su propio aniversario, pues gracias a la Constitucin de diciembre de 1983, fue creada e integrada meses despus, como rgano central habilitado para ejercer el control de la constitucionalidad de toda la actividad estatal y paraestatal gobierno, municipios y entidades autnomas. Tambin es propicia la ocasin para destacar algunas de las innovaciones de mayor relevancia dentro de la Constitucin de 1983, no obstante haber tenido como base de especial referencia las que le precedieron en los aos 1950 y 1962.
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En primer lugar la Constitucin determina un giro trascendental dentro de sus concepciones. De entrada atiende al rgimen de derechos individuales y sociales, congruente con los postulados filosfico-polticos establecidos en su prembulo. En efecto, empieza por reconocer y declarar el valor preeminente de la persona humana individualmente considerada frente al Estado, es decir, frente a los rganos estatales, tanto en su autoridad central como descentralizada, lo cual equivale afirmar frente a cada uno de los funcionarios, autoridades y dems sujetos del poder en cualesquiera de sus estructuras jerrquicas y dependencias, para que se comprenda que la dignidad de la persona humana es prioridad incuestionable para su debido respeto. Soporte de esta concepcin es la corriente constitucionalista clsica y desarrollada por todas las ideas filosficas personalistas erigidas en clara contraposicin a las ideas totalizantes transpersonalistas del poder estatal, instrumentalizado, en su caso, por dictaduras de izquierda o de derecha para la restriccin e incluso eliminacin de los mismos derechos fundamentales, de las libertades y en particular, para eliminar toda iniciativa que pudiere competir con el poder estatal, directa o indirectamente, tanto en el orden pblico como en el orden privado. De all la enorme importancia del prembulo de la Constitucin y de su artculo uno en el que desarrollando la idea del respecto a la personalidad del individuo por el poder del Estado, declar: El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. En consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social(1). La importancia de esta concepcin filosfico-poltica se actualiza y revitaliza, especialmente, ante los riesgos o amenazas, reales o no, de atentar o socavar el rgimen de derechos y de garantas desde los mismos rganos del poder estatal mediante leyes, reglamentos, decretos, ordenanzas o por cualesquiera formas de establecer disposiciones con fuerza o valor jurdico normativo, con caractersticas similares a las de la ley.
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Se cita el texto original.
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Precisamente, y en congruencia con esta concepcin, los constituyentes declararon a rengln seguido del reconocimiento de la dignidad humana, que sta es elemento esencial para la construccin de una sociedad ms justa y expresin esencial de la democracia. Es que slo en los sistemas de gobierno democrtico poltico representativos, segn datos histricos, se comprueba el desarrollo paralelo o simultneo de ambas concepciones. Contrariamente, en los sistemas de gobierno totalitarios o dictatoriales, la personalidad individual desaparece por obra directa del poder estatal en uso estratgico de supuestos intereses generales y colectivos. Es que en realidad, como quiera que haya sido, en los sistemas democrticos representativos con todos sus defectos y debilidades la personalidad del ser humano y su dignidad en cuanto tal, no puede ser borrada u opacada bajo pretexto o supuesto alguno, permitiendo, eso s, en todo caso, la conciliacin pacfica de los intereses en tensin frente al universo que le rodea y del cual es sujeto prevalente. En armona con todo lo anterior, se postulan la libertad y la justicia como valores especiales de un sistema que es connatural al Estado de Derecho. Por ste conceptualmente se entiende el Estado contrapuesto al Estado desptico, tpico de aquel rgimen que concentra en un sujeto o en un grupo o partido poltico como quiera se le denomine todo el poder o gobierno, sin sujecin al Derecho y menos a una Constitucin. El Estado de Derecho, en su historia, registra en orden a sus antecedentes mediatos e inmediatos los datos siguientes: 1 De la lucha entre los poderes dispersos en la alta edad media librada entre los seores feudales, el emperador, el papa, los prncipes y monarcas y las ciudades o burgos finalmente, en Francia de Luis XIV emerge el Estado moderno, caracterizndose por lograr la unidad territorial y del Poder, el cual ejerce sin limitacin alguna, como emanacin divina cualificado con la flamante y singular nota de la soberana hasta entonces desconocida. 2 La aparicin de planteamientos y de acontecimientos trascendentales en la esfera intelectual poltica y filosfica, como fueron por su lado, las obras de Montesquieu, Rousseau y Locke y, por otro lado, la Revolucin Americana de las colonias inglesas, la Revolucin Francesa, el conjunto de declaraciones desde la Carta Magna, los Bills of Rights,
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la gloriosa Constitucin de Philadelphia, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, ms la inmensa aportacin histrica de las ideas en torno al Derecho Natural, todo se concert ante el poder absoluto totalitario y opresor. 3 En el ordenamiento puramente jurdico, por un lado, el constitucionalismo, y por otro, el surgimiento del Derecho Administrativo, apuntalan la direccin hacia el Estado de Derecho, no como mero o simple Estado de legalidad sino mucho ms. Todo con fundamento en las ideas constitucionalistas plasmadas en la misma Constitucin y en leyes coherentes con la misma, para acreditar y merecer el calificativo de leyes constitucionalmente formuladas, alimentando y propulsando al Estado de Derecho, para encarnar, efectivamente, y no slo en teora, que el mismo Derecho representa a un mismo tiempo la especial garanta del individuo ante el Poder estatal. De todo eso resulta el concepto y la idea de un Estado de Derecho debidamente fortalecido, que se apresta a incorporar en su concepcin la inequvoca y firme alianza con la democracia poltica y social. De all surge tambin el concepto de Estado democrtico social de derecho, desde luego que sin democracia poltica y sin aseguramiento de las condiciones sociales necesarias, el Estado de Derecho se desluce como una mera denominacin, expuesto a los riesgos y amenazas de los enemigos de las libertades. Se unen y culminan as los llamados derechos de primera, segunda y tercera generacin. A todo esto compenetra la visin filosfico poltica antropolgica y social del Derecho. Particularmente del Derecho Constitucional. ste con su carga de valores ya no es una mera idea programtica de caractersticas platnicas. Ahora pretende ser tangible, operativa al alcance de las realidades humanas por la humanidad misma. Por su medio, el llamado Derecho Natural o simplemente Derecho Justo toca tierra, y su marco se concreciona en las Constituciones, en los Tratados Internacionales y Declaraciones de Derechos Civiles, Polticos, Econmicos y Sociales. Por supuesto, todo esto de acuerdo a las ideas a que da lugar la cultura jurdica, poltica y social de los pueblos. Precisamente, para quienes parezca que los enunciados anteriores denotan alguna consistencia utpica ante la realidad, es propicio recordar que la idea de la rigidez de las Constituciones escritas y de su infranqueable superioridad frente a leyes,
rdenes o decretos que la contraren, reside, precisamente, en las ideas originales del ius natural histricamente concebido como Derecho supremo, intrnsecamente justo, y debido a esto inviolable frente al derecho comn. A todo esto refiere indudablemente la declaracin preambular de la Constitucin vigente. Como consecuencia, entre otros, son aspectos relevantes consignados en la Constitucin: 1 la soberana slo reside en el pueblo; 2 la supremaca en el orden jurdico slo corresponde a la Constitucin; 3 la plena sujecin del Poder Pblico estatal a la Constitucin y a las leyes se erige como imperativo categrico; 4 la Constitucin y las leyes representan firmes y definitivos baluartes de garantas del individuo frente al Poder; 5 la divisin de Poderes y correlacin de funciones como forma de gobierno es inamovible ante eventuales reformas constitucionales; 6 los funcionarios slo son delegados del pueblo y no tienen ms facultades o atribuciones que aquellas expresamente determinadas por la misma Constitucin o las leyes; 7 el escenario permanente de la democracia es el Parlamento o Asamblea Legislativa, y sus leyes, en sentido formal y material son su mejor expresin. Debido a esto las remisiones hacia la ley en el texto de la Constitucin, son materia estrictamente reservada al rgano legislativo; 8 el orden econmico por su lado debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del pas una existencia digna del ser humano; 9 ante la cuestin social y como postulados para su debida solucin debe darse atencin especial a la seguridad y asistencia social; y 10 el Poder u rgano Judicial es erigido como guardin y garante final determinante del sistema democrtico en que reposa, dialcticamente, la constitucionalidad y el Estado de Derecho. Con la idea de documentar en alguna forma la ideologa poltica democrtica que fortaleci el nimo prevaleciente en la voluntad y espritu del Poder Constituyente, se consider propicia la ocasin del vigsimo quinto aniversario de la Constitucin para reunir en esta edicin, los ensayos producidos y que fue posible obtener, algunos ya editados durante este perodo, otros no, y de esta manera, presentar el esfuerzo y el empeo por dejar testimonio de que aquella voluntad y espritu no solo ha tenido aceptacin y respaldo, sino tambin, que asume caracteres de permanencia ptrea insoslayable e irrevertible, cualesquiera que sean
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las tendencias polticas dominantes dentro del escenario nacional, porque las ideas filosficas y polticas que sustentan las garantas, los principios y los derechos fundamentales, han sido esculpidos en la perenne y amplia va histrica que conduce al goce de la irrenunciable libertad de los pueblos, fundamentada en el respeto recproco de la dignidad del ser humano, sin ms limitaciones. Constituyentes de la Constitucin de 1983, congratulaciones por la Patria, por la Democracia y por el Estado de Derecho institucionalizado en su texto. Dr. Mauricio Alfredo Clar Recinos Magistrado de la Sala de lo Constitucional por La Comisin de la Revista Judicial.
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DERECHO, ESTADO Y JURISDICCIN
DERECHO, ESTADO Y JURISDICCIN Dr. Mauricio Alfredo Clar EL DERECHO 1.1. LA ACTIVIDAD JURDICA Para la comprensin exacta de la relacin que se debe observar entre la funcin jurisdiccional actividad de los jueces y el derecho, creo conveniente, como acto previo para el estudio de la primera, hacer referencia, en trminos muy generales, a la actividad jurdica,1 y en particular a la actividad del Estado, asunto que habr de permitirnos ubicar, por un lado, los acontecimientos de trascendencia jurdica y su relacin con el derecho, y por otro, situar, en ese marco de referencia, la funcin que corresponde y la razn de ser de la jurisdiccin. Es evidente que la actividad humana en cualesquiera de sus manifestaciones es fuente inagotable de mltiples relaciones y, que muchas de ellas, consciente o inconscientemente, se realizan da a da bajo el imperio del derecho; as, acontece con el abordaje de los medios de transporte, la adquisicin de bienes alimenticios, el uso de los servicios, etc., etc. En cada uno de estos aconteceres se realiza en la prctica, una actividad que no es indiferente para el derecho. Atentos a lo anterior, interesa determinar qu es o, en qu consiste el derecho2. A ese respecto se han planteado varios enfoques entre los que prevalece la concepcin normativista. Este planteamiento afirma que el derecho es una especie de norma de conducta diferenciada frente a las dems, debido a su carcter imperativo-atributivo. El mximo exponente de esta concepcin es, sin duda, Hans Kelsen y su expresin ms refinada, la Teora pura del derecho3. La norma jurdica, en la concepcin de Kelsen, es un juicio hipottico,4 al que se vinculan efectos o consecuencias jurdicas, al realizarse los hechos consignados en la hiptesis normativa. La enunciacin normativa puede sintetizarse en la frmula Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C. En ese sentido hay que advertir que la norma jurdica en cuanto juicio hipottico, expresa en todo caso el debe ser y, que su concrecin depender de la conducta positiva o negativa del sujeto al que corresponde su observancia, de tal manera que, ante esa situacin se habilitan dos posibilidades antagnicas: el cumplimiento respeto a la norma o su violacin.
XXV Aniversario de la Constitucin de El Salvador
En el primer caso, la norma queda satisfecha de inmediato, asunto que acontece ordinariamente en el trfico humano, razn por la que su trascendencia jurdica transcurre, por lo general, de manera inadvertida. En el segundo caso, el derecho afronta su infraccin, o sea el quebranto al debe ser previsto en la norma. Ante ese evento, el mismo derecho previsoriamente habilita los mecanismos conducentes para remediar la situacin originada por la infraccin y, es precisamente en este punto, en que adquiere especial importancia la funcin jurisdiccional encomendada especialmente a los jueces. En efecto, a la frmula kelseniana, que expresa la estructura normativa debe agregarse, con carcter previo, la funcin de los tribunales como elemento integral del ordenamiento normativo, que no slo habilita la aplicacin prctica de las consecuencias jurdicas previstas en la norma, sino, adems, representa indicio inequvoco de otra de las dimensiones que deben considerarse para la concepcin plena del derecho, como expresin, no slo del debe ser jurdico normativo, sino tambin, del debe ser axiolgico, presidido de la justicia. 1.2. LAS DIMENSIONES DEL DERECHO Al derecho en su concepcin plenaria le asignan tres dimensiones5. La normativa, la sociolgica y la axiolgica. La primera, como anticipamos se expresa en el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico, est presente en sus diversas fuentes, e incluye toda la gama de preceptos jurdicos, a partir y con fundamento en la Constitucin. La segunda se manifiesta en la realidad o vivencia social de la conducta intersubjetiva6 que, de alguna manera, hace patente la expresin hipottica plasmada en la normatividad. Y, la tercera, es aquella que traduce los valores justicia, seguridad, orden, etc. recogidos por el derecho, que legitiman su ereccin y, en su caso, habilitan el juicio de las conductas en su realizacin prctica. En el plano terico, es notable el nfasis tradicional por el estudio del derecho en su expresin normativa, como hiciera Kelsen. Sin embargo, no menos importante debe considerarse el estudio de la realidad para la comprensin e inteligencia plena del derecho, porque las normas jurdicas, al limitarse a meros juicios hipotticos, su estudio queda reducido al mero pensamiento jurdico. El derecho, obviamente, es mucho ms. 1.3. LOS CONCEPTOS JURDICOS Para facilitar el manejo de la realidad y su compresin, en relacin con el pensamiento jurdico del derecho, la ciencia jurdica utiliza los con-
ceptos jurdicos que funcionan como instrumentos de ese pensamiento, facilitando la comunicacin y el estudio sistemtico7. Para esto, la ciencia jurdica ha incorporado, con significacin propia, los conceptos jurdicos, como por ejemplo: actividad jurdica, hecho jurdico, acto jurdico, relacin jurdica, situacin jurdica, derecho subjetivo, deber jurdico, norma jurdica, etc., etc. Estos son los conceptos jurdicos generales o bsicos del derecho, que son tiles a todo el derecho objetivo, pasado, presente o futuro. 1.3.1. LA ACTIVIDAD JURDICA Por actividad jurdica debe entenderse aquella actividad que, de cierta forma, se manifiesta por medio de hechos o de actos jurdicos, incluyendo los negativos al precepto jurdico, como por ejemplo la infraccin penal, que no obstante su antijuridicidad constituye una de las tantas especies del hecho jurdico. En ese sentido, la actividad jurdica se realiza de tantas formas, como el ordenamiento jurdico es capaz de prevenirla, sea de manera positiva o negativa, expresa o implcita. Su contenido aparece, a primera vista, expuesto de manera abstracta en la normatividad jurdica, pero muchas veces, esa misma normatividad permite que se extienda para comprender situaciones real o aparentemente imprevistas, a las que comnmente se les denomina vacos o lagunas jurdicas. 1.3.2. LA NORMA JURDICA Toda norma jurdica es expresin de una conducta que debe observarse en la vida prctica. En su estructura incorpora, en forma de hiptesis o de supuesto jurdico, a la pre-visin de ciertos hechos jurdicos en sentido lato, los que al realizarse efectivamente, permiten actualizar las consecuencias jurdicas establecidas imperativamente por la misma de una manera general y abstracta. En ese sentido, las hiptesis normativas siempre hacen referencia a hechos jurdicos concebidos en abstracto por la norma, y que son factibles de realizacin prctica. La concrecin fctica de las hiptesis normativas objetivada en hechos, viene a constituir la realidad afirmativa o negativa afectada por el precepto normativo8. La norma jurdica en cuanto expresin lgica proposicin jurdica es slo pensamiento jurdico. La conducta, acoplada a dicho pensamiento o su contradiccin, representa la realidad. Pero, social e histricamente, la realidad no pocas veces ha inducido a la concepcin de la norma jurdica. Pensamiento y realidad y viceversa, en retroalimentacin recproca
y constante, han contribuido y siguen contribuyendo a la concepcin de la conducta que debe ser observada, teniendo en cuenta las valoraciones imperantes de lugar y tiempo. 1.3.3. EL DERECHO SUBJETIVO Y EL DEBER JURDICO Toda norma jurdica explcita o implcitamente hace referencia al derecho subjetivo y a su correlato, el deber jurdico, en tanto son consecuencia directa de la realizacin de la hiptesis normativa9. De all la distincin conceptual entre derecho objetivo la norma jurdica y derecho subjetivo derivacin de la norma que faculta o potencia al sujeto acreedor, frente al deudor sujeto del deber jurdico conducta exigible. En ese sentido, derecho y deber, son conceptos correlativos, y a la vez confirmativos de la bilateralidad caracterstica de la norma jurdica. Esta relacin ha sido hbilmente descrita por E. Garca Maynez con el ejemplo siguiente: la norma jurdica postula que todo padre (o madre) de familia debe dar alimentos al hijo. Si Juan es padre de familia debe dar alimentos a su hijo; si no obstante, Juan no suministra los alimentos (a su hijo), debe ser obligado a darlos10. Exactamente la misma idea se expresa en la frmula Kelseniana a que hicimos referencia al inicio de este estudio. A la descripcin anterior que ejemplifica el funcionamiento de la norma jurdica debe aadirse, como asunto previo de especial pronunciamiento para hacer efectiva la coactividad de la misma, el proceso jurisdiccional. Este viene a ser materia ntimamente vinculada para la efectividad de la norma jurdica, asunto que conduce al estudio de la funcin jurisdiccional especialmente confiada a los Jueces, que es una de las grandes actividades jurdicas del Estado. 2.1. EL ESTADO La caracterstica social del ser humano le induce a elevarse desde la ms elemental organizacin, representada en su original comunidad sangunea la familia, hasta la ms compleja y pluriforme organizacin, constituida por el Estado. Si bien es cierto el concepto tcnico de la organizacin poltica y jurdica de la sociedad, ha sido reconocido a partir de la poca moderna H. Heller11 sociolgicamente, el mismo concepto ha sido aplicado para designar a toda organizacin de la sociedad humana con clara dependencia de poderes de direccin y dominacin12. En ese sentido, desde Aristteles, se atribua a la Ciudad-Estado como actividades fundamentales hacer la guerra y la paz, celebrar alianzas, legislar, hacer justicia y elegir a los empleados y jueces13.
La visin del estagirita define claramente actividades de diverso orden, que perfectamente son conciliables en los modernos sistemas de organizacin estatal, entre stos los que fueron inspirados por el barn de la Bred y de Montesquieu, bajo la influencia de circunstancias histricas. En efecto, la teora de los Poderes concebida por Montesquieu, reflej la percepcin de un sistema que reuna en su tiempo en el monarca, todas las potestades de mando y dominacin polticas y sociales, a extremo tal que la afirmacin formulada por Luis XIV, el Estado soy yo, no constitua una exageracin sino una realidad. En su origen y, por circunstancias histricas, la idea de los tres poderes planteaba en la tesis montesquiana una separacin absoluta entre los mismos, con la tendencia de que cada uno de ellos pudiese representar un freno o contrapeso respecto de los dems, con la finalidad de impedir abusos en su ejercicio14. En la actualidad y, a partir de las revoluciones norteamericana y francesa, los sistemas de organizacin poltica de esta parte del planeta identificada como sector occidental aceptaron de cierta manera las doctrinas de Montesquieu y de Locke con sus adaptaciones. Entre stas se destaca la concepcin de la unidad del poder estatal, sin contravenir la divisin orgnica de las funciones, a la que se suma la idea de colaboracin en el ejercicio de las atribuciones que a cada una corresponde15. 2.2. LAS FUNCIONES DEL ESTADO En este anlisis contribuyen no slo la ciencia poltica sino tambin, particularmente, la teora general del derecho, la teora general del Estado, la teora del derecho administrativo y en cierta medida, la teora general del proceso, disciplinas, que, partiendo de enfoques diferentes, convergen con mayor o menor influencia en el gran tema de la actividad del Estado, desdoblada en las tres grandes funciones: legislativa, ejecutiva denominada tambin administrativa y jurisdiccional. Las denominaciones Legislativo, Ejecutivo y Judicial, de cada uno de los rganos superiores del Estado, es francamente determinada por la especialidad de la actividad que les corresponde desempear, sin perjuicio, de que en casos excepcionales, y sin ruptura del sistema, se atribuye a otro de los mismos rganos, una actividad que ordinariamente compete por su especialidad a uno de esos tres rganos, con la finalidad singular de establecer el equilibrio y control del mismo Poder. En ese sentido, ordinariamente corresponde al rgano Legislativo legislar; al Ejecutivo velar por la ejecucin o administracin de las leyes y al Judi-
cial ejercer la jurisdiccin o administracin de justicia. Solo excepcionalmente una actividad que naturalmente compete al rgano Legislativo puede ser atribuida al rgano Ejecutivo o Jurisdiccional, y as, tambin puede ocurrir viceversa con cada uno de los otros rganos. Por ejemplo, se afirma que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, representa un acto de legislacin negativa, derogacin desde luego que los efectos de la misma se producen erga omnes y son vinculantes para el mismo Estado funcionarios y autoridades y los particulares. La cuestin amerita cierta atencin. En efecto, la declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos similares a la derogacin, pero dista mucho de ser esto, exactamente, no slo por la forma en que se produce la expulsin de la ley, decreto o reglamento, sino por el fundamento del asunto. Si la Ley, decreto o reglamento han surgido con infraccin de la Constitucin, la declaracin de inconstitucionalidad se contrae a reconocer aquella infraccin y su consecuencia jurdica no puede ser otra que la invalidacin o anulacin. (Se plantea la discusin respecto del alcance de esa invalidacin o anulacin en el tiempo. Si nicamente proyecta sus efectos hacia adelante o si los retrotrae hasta la vigencia del acto impugnado. El problema atae singularmente a la seguridad jurdica.) Como podr advertirse, cierta doctrina la que afirma la derogacin no ha profundizado en las cuestiones que pueden plantearse en relacin a la naturaleza de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad o, denota falta de acuerdo en tema de tanta importancia. Esta cuestin ha permitido sugerir la identidad entre esta clase de sentencia y el acto legislativo en sentido negativo. Es de considerar la duda de esa identidad, y en principio, nos inclinamos por la tesis de la anulacin de la ley declarada inconstitucional. Nulidad de la que se derivan los efectos nomotticos o universales de la declaracin. En consecuencia, el acto declarativo de inconstitucionalidad de la ley, en su caso, puede y debe considerarse formal y sustancialmente jurisdiccional, debido a que es producto de la actuacin de un rgano Judicial, en un proceso jurisdiccional, en el que aparecen una parte demandante y otra demandada, en procura de la sentencia, la que ordinariamente solo produce efectos singulares para los casos concretos que resuelve16. Tambin se ha planteado que la Asamblea Legislativa, al proceder a decretar el desafuero de uno de sus miembros, ejerce un acto sustancialmente jurisdiccional. La cuestin, al parecer, tampoco ha sido debidamente analizada. En materia jurisdiccional pueden distinguirse
diversos actos procesales, entre stos los preparatorios del proceso, cuya calificacin, es variable, de acuerdo a la visin del exponente. Tambin aqu la doctrina aparece inconsistente. Si bien se observa, el fundamento (del procedimiento establecido) para que la Asamblea resuelva y decrete el desafuero en cuestin, es meramente poltico. Difcilmente esa decisin puede caracterizarse como sustancialmente jurisdiccional, porque el obstculo, constituido por el fuero y su previa remocin, deja intacto el conflicto jurisdiccional. En ese sentido, el antejuicio, en caso de favorecer el desafuero, nicamente habilita el ejercicio e impulso de la accin penal, sin otro pronunciamiento que el de remover el obstculo que inicialmente por el fuero impeda aquel ejercicio, exactamente por corresponder la materia de juicio en toda su plenitud a los tribunales ordinarios. La remocin del obstculo generado por el fuero no pertenece en esencia a la esfera jurisdiscente. Antes bien, su observancia, satisface una condicin o presupuesto para habilitar el andamiento del proceso jurisdiccional, sin por esto convertir al trmite de remocin foral en ejercicio de funcin jurisdiccional, no obstante la semejanza que en alguna legislacin se haya establecido respecto de aqul con el proceso judicial17. Contra la idea de erigir a la funcin jurisdiccional por fuera de los tribunales se ha alzado la doctrina de los procesalistas y, con sobrada razn, para aquellos que entienden el significado de la cosa juzgada como elemento sui generis, exclusivo de la funcin jurisdiccional y de la peculiar funcin constitucional, de la jurisdiccin de garantizar el imperio de la ley y de su exacta inteligencia, tanto en su dimensin concesionaria de derechos, como en el de su simple formal acatamiento. Para los celosos amantes de la libertad, slo y nicamente existe Estado de Derecho all dnde la cosa juzgada puede erigirse como fruto exclusivo de la funcin jurisdiscente de los jueces. Cualquier intento de sustitucin, al respecto, debe analizarse como un intento de atentar contra la mxima garanta constitucional nominada o no en el texto de la Constitucin, due proces of law18. La cuestin objeto de anlisis es mucho ms compleja en la esfera de la organizacin administrativa centralizada o descentralizada de acuerdo a la legislacin de que se trate. En El Salvador existe una considerable cantidad de leyes administrativas reguladoras de procedimientos semejantes al proceso judicial, que incluyen el uso de medios de impugnacin, hasta habilitar la demanda contenciosa administrativa, que ha permitido concebir la idea de una especie de cosa juzgada en sede administrativa, cuando en realidad se trata del denominado principio de definitividad.
La Constitucin salvadorea postula en el Captulo III, Ttulo VI, de los rganos del Gobierno, Atribuciones y Competencias, al tratar del rgano Judicial, como atribucin exclusiva del mismo la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y contencioso-administrativa, as como en las otras que determine la ley. Esta disposicin concede a los jueces la exclusividad del poder jurisdiccional en las materias all expresamente determinadas por la Constitucin, la que hace extensin del mismo poder a la legislacin secundaria, asunto en el que, al no distinguir, permite a la ley autorizar el ejercicio de actividades jurisdiccionales fuera del mbito del rgano Judicial19. En la misma Constitucin, por ejemplo, se erige como tribunal con poderes jurisdiccionales a la Corte de Cuentas de la Repblica respecto a la vigilancia, inspeccin y glosa de las cuentas de los funcionarios y empleados que administren o manejen bienes pblicos. Otro tanto sucede con el Tribunal Supremo Electoral. De igual manera, la Constitucin faculta la solucin de conflictos mediante el arbitraje, con las limitaciones legales. Consecuentemente, la expresin usada por la Constitucin, al referirse a la exclusividad de la funcin jurisdiccional de los jueces y tribunales del rgano Judicial, debe entenderse limitada a las materias que la misma ha determinado y a las otras que tambin determinen las leyes secundarias. Fuera de esos casos, no puede predicarse respecto del rgano Judicial la reserva absoluta de la funcin jurisdiccional, por lo que en El Salvador es factible la ereccin material del ejercicio de la jurisdiccin en otros mbitos de la organizacin estatal, asunto que, como advertimos, no favorece la doctrina de los procesalistas. 2.3. LOS CRITERIOS PARA IDENTIFICAR LAS FUNCIONES ESTATALES Para resolver la cuestin que puede plantearse, ante la posibilidad de que un determinado rgano estatal ejercite, adems de la funcin que es la propia segn su denominacin, otras que para ste son excepcionales, la doctrina ha formulado criterios o principios de identificacin de la naturaleza especfica de la actividad desempeada por el Estado. Tres son los criterios en referencia. A) Criterio orgnico. De acuerdo al criterio orgnico, la naturaleza de la actividad del Estado se determina segn el rgano que la realiza. En ese orden es actividad legislativa la realizada por el r-
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gano Legislativo, es actividad ejecutiva la realizada por el rgano Ejecutivo, etc. Como es fcil advertir, este criterio no asegura el conocimiento sobre la naturaleza intrnseca de las actividades estatales, porque su conclusin descansa en el limitado conocimiento del rgano que la realiza, sin otro anlisis. B) Criterio formal. Segn este criterio la naturaleza de las actividades estatales se determina por la forma en que stas se manifiestan o sea, este criterio recurre al elemento externo que reviste a la actividad. En ese sentido, es actividad legislativa aquella que posee las formas de creacin de las leyes, y de igual manera acontece con las otras funciones, en las que hay que atenerse a las formas de creacin de las sentencias y de los actos administrativos en sus respectivos casos. Pero como acontece con el criterio orgnico, el propsito de este criterio tambin puede verse insatisfecho al limitar el anlisis a los aspectos meramente externos de la actividad del Estado. C) Criterio material. De acuerdo con la doctrina, este criterio recurre a los efectos jurdicos materiales de la actividad que se trata de identificar, independientemente de la naturaleza del rgano que la produce y de la forma en que se realiza. Desde este punto de vista se afirma es posible aproximarse a la verdadera esencia de la funcin o actividad estatal. Con todo, nos parece aventurado pretender establecer conclusiones con carcter absoluto. Si bien es cierto los criterios mencionados representan instrumentos utilizables para la averiguacin que con ellos se pretende, tambin es cierto que, aisladamente considerados, no satisfacen en su propsito completamente las exigencias de la razn, por lo que es recomendable la aplicacin conjunta de los mismos, o abstenerse de descartar, en su caso, a cualquiera de ellos. Expuesto lo anterior, consideramos conveniente plantear, rpidamente, la visin de las funciones del Estado y, detenernos, claro est en el estudio de la jurisdiccin, como tema principal de este anlisis. 2.3.1. ACTIVIDAD LEGISLATIVA La actividad legislativa dentro de la organizacin poltica estatal, es la funcin mediante la cual el derecho es formalmente elaborado. En ese sentido Kelsen ha dicho que por legislacin como funcin es difcil entender otra cosa que no sea la creacin de normas jurdicas generales20.
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Esta funcin, segn se ha indicado, corresponde especialmente al rgano Legislativo. Las formas de que se reviste la actividad legislativa en la formulacin de las leyes, generalmente estn determinadas en la Constitucin. Esas formas representan prcticamente el mtodo o procedimiento formal de formulacin o aprobacin de las leyes, sintetizadas en etapas sucesivas que debe experimentar el respectivo proyecto de ley, desde su presentacin, por aquellos que tienen iniciativa de ley seguida del estudio, discusin y aprobacin. Ahora bien, no todo proyecto de decreto que se sujeta al procedimiento formativo de las leyes, da origen a disposiciones de contenido normativo, como acontece por ejemplo cuando el cuerpo de legisladores procede a elecciones de segundo grado. Asunto que ha permitido la distincin entre leyes formales y leyes materiales, reservando esta calificacin precisamente a las que contienen normas jurdicas21. Debe indicarse que para la funcin legislativa, la cuestin formal adquiere singular importancia. Constitucionalmente, la actividad del Estado slo adquiere carcter legislativo cuando en su gnesis y desarrollo, se cumple con exactitud las formas previstas para su produccin. En caso contrario, la ley puede ser atacada de inconstitucionalidad. La natural produccin de las leyes ha sido confiada por la Constitucin a un cuerpo colegiado, al que se atribuye, adems, la representacin popular, que en los regmenes democrticos es su base o fundamento sustancial. La Constitucin salvadorea en muchos de sus artculos expresamente cita la ley como fuente normativa que debe desarrollar sus postulados, estableciendo, de esa manera una especie de reserva, fuera de la cual, quedan excluidas otras fuentes de la normatividad22. En el sentido que se analiza y expone puede afirmarse que el producto ordinario de la funcin legislativa son las leyes de contenido normativo, a las que debe su denominacin. Las leyes formales sin contenido normativo, por tal motivo, quedan limitadas en cuanto a sus efectos, a la situacin jurdica singular a que hacen referencias. Esta cuestin, segn anticipamos ha dado margen a la distincin entre leyes materiales o normativas y leyes meramente formales sin contenido normativo. El objeto de la funcin legislativa es por todo lo expuesto, la produccin de leyes de contenido normativo. Ellas constituyen dentro de la actividad jurdica del Estado al acto legislativo y, en nuestra percepcin, el acto normativo por excelencia, ya que es posible la concepcin de otros actos normativos, que sin constituir ley, pueden regular la conducta de una manera general y abstracta. Esto acontece con los reglamentos y or-
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denanzas administrativas, atribuidas generalmente al rgano Ejecutivo y a los Concejos Municipales. En ese sentido el acto puramente normativo, de carcter general, admite una variedad de especies, de acuerdo a la fuente de su produccin. Teniendo en cuenta la nocin de acto jurdico, puede afirmarse que la funcin legislativa culmina con la formulacin del acto legislativo, cuyo objeto es crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas de ordenamiento general. Ahora bien, el producto de la funcin legislativa, ordinariamente es la ley o acto regla en trminos de Len Duguit, creador de situaciones jurdicas generales y regulador de la conducta humana 23. Puede atribuirse al acto regla carcter abstracto y genrico, por hacer referencia a hechos o situaciones jurdicas hipotticas, respecto de un indeterminado e indeterminable nmero de casos que, eventualmente, pueden llegar a concretarse, de dnde resulta que su observancia, mientras est vigente, es inagotable, en tanto no se introduzca una reforma o derogacin que modifique o concluya sus efectos. En ese sentido, el acto normativo es tambin modificable. As se explica en sus respectivos casos el estancamiento, la evolucin y los avances de la legislacin. 2.3.2. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA La actividad administrativa del Estado constituye otra importante funcin, especialmente en la trayectoria de la evolucin histrica y poltica de su organizacin. Algunos llegan a afirmar para destacar esa importancia que en la organizacin estatal podra prescindirse de las dems funciones, pero tratndose de la administracin, jams, por implicar su misma desaparicin. De verdad el estudio de la funcin administrativa permite al investigador, la percepcin de la verdadera razn de la existencia de la organizacin estatal y de la complejidad de sus atribuciones a partir de su fundacin, a lo largo de toda su historia y evolucin, todas ellas las razones de su existencia concurrentes y enriquecidas por su finalidad como es la satisfaccin de los intereses generales. La actividad administrativa puede realizarse, indistintamente, por actos jurdicos de diversa clase o especie, cuyas formas no deben constituir obstculo o impedimento para su ejecucin oportuna y efectiva. Los planes ejecutivos de todo gobierno o administracin, deben admitir cualquiera sea la orientacin poltica del gobernante su acoplamiento al ordenamiento jurdico positivo de esta funcin, que aparece consignado en la Constitucin y es desarrollado en la legislacin de segundo grado.
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En orden a estas ideas la funcin administrativa puede concebirse como la serie de actos, que en ejecucin de las leyes satisfacen o tienden a satisfacer en concreto los intereses generales24 y, para los que el rgano Ejecutivo especialmente dispone, directa e inmediatamente, de los instrumentos jurdicos y materiales para su consecucin. Basta revisar la serie de atribuciones que corresponde a cada ministerio del Ejecutivo para confirmar la razn de ser del mismo Estado y de todo el instrumental jurdico leyes administrativas, organismos centralizados y descentralizados, etc. y material para que pueda realizar su empresa. 3.1. LA JURISDICCIN A la actividad jurisdiccional dedicamos especial atencin, no slo por su importancia, sino por representar la materia propia de estas reflexiones. Empezaremos por sealar, que uno de los elementos indicativos del grado de civilizacin y cultura alcanzado por los pueblos, en su evolucin histrica, poltica y jurdica, es, precisamente, la forma adoptada para resolver los conflictos de intereses que surgen de las relaciones interhumanas. En el marco histrico de la humanidad, es posible sealar varias etapas que denotan el proceso evolutivo de la actividad jurisdiccional, acorde con el grado de civilizacin del ser humano sobre la tierra25. Al respecto reconocemos que el derecho constituye un elemento inherente a la vida social humana y, que en su origen, emergi en forma rudimentaria, e igual que aqulla, poco a poco se fue refinando, hasta convertirse en el principal elemento racional de convivencia civilizada. En la edad primitiva del derecho y de la humanidad los conflictos entre individuos debieron resolverse a tono con la poca. La venganza de la sangre se erigi entre algunos como imperativo ineludible para los parientes de la vctima, a grado tal, que la omisin fue considerada como grave quebranto contra su memoria, y como consecuencia el alma de aqulla desencadnase grandes calamidades concebidas como castigo de origen divino26. Ante eso, la venganza privada constituy una especie de norma o mandato divino, cuya prctica satisfaca su exigencia y liberaba al grupo familiar de represalias de origen ultraterreno. No es difcil comprender que esa prctica, pronto habra puesto en peligro la subsistencia humana sobre el planeta, y que al mismo tiempo de la evolucin cultural, hayan surgido elementos disuasivos o, al menos limitantes, de la venganza privada, como lo demuestra la Ley del Talin, que aunque repudiable por
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su severidad, era acorde con la idea de limitar proporcionalmente los perjuicios de la vendetta27. En efecto, el ojo por ojo no slo limitara los excesos realizables por la accin de los ofendidos, sino introduce la idea de la proporcin entre la lesin y su represin. No cabe la menor duda que la ley del talin marca otra etapa de progreso social, dentro de la escala evolutiva de la civilizacin. Ms significativa e importante es la institucionalizacin de la justicia privada en el orden familiar, desarrollada especialmente en la primitiva Roma y, que ms tarde, se transformara en justicia entre particulares, que como se sabe, surga del acuerdo contractual litis contestatio de las partes interesadas en la solucin del conflicto28. Las formas adoptadas para hacer justicia han variado no slo en el tiempo sino en el espacio y sera aventurado pretender en este anlisis una relacin de las mismas, pero lo interesante de estas reflexiones, es recordar que el germen de la actual administracin de justicia, que tiene por marco la actividad jurisdiccional, se remonta al aparecimiento del mismo ser humano sobre la tierra y, que sin exagerar, puede decirse que la historia de la justicia y la historia del derecho, siguen la ruta de la historia de la humanidad. 3.2. RGIMEN ESPECIAL DE LA JURISDICCIN La actividad jurisdiccional a diferencia de la actividad administrativa del Estado consiste en una actividad esencialmente jurdica, que pertenece a un ordenamiento especial. Este ordenamiento determina la calidad, la extensin y la importancia con que se garantiza la vigencia del Estado de derecho y el respeto de los derechos fundamentales de las personas. De aqu resulta, que esta actividad, dentro de los esquemas polticos imperantes, adquiere para s y, dentro de la organizacin estatal correspondiente, una importancia de extraordinario valor. Es por eso que las Constituciones en los Estados democrticos no slo reconocen la jurisdiccin sino que la erigen como una de sus bases fundamentales, revistindole de principios y de garantas especiales, que no precisan respecto a las otras funciones estatales29. No es posible concebir por ahora al Estado como organizacin poltica, prescindiendo de la actividad jurisdiccional. Semejante concepcin le identificara con un rgimen totalitario o arbitrario, aunque la historia contempornea puede registrar casos demostrativos de que no ha existido inmunidad al respecto.
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Sin llegar a concepciones extremas como la advertida, algunos tratadistas entre los que se destacan Kelsen y Berthelemy afirman que en el Estado nicamente se realizan dos actividades: la legislativa, creadora de normas jurdicas y, la administrativa, encargada de su ejecucin, dentro de la que sitan a la funcin jurisdiccional. La opinin de estos expositores se funda en el hecho de que tanto la administracin como la jurisdiccin, al ejecutarse, aplican al derecho. Por supuesto, la argumentacin es inaceptable. El hecho de que la actividad jurisdiccional, al ejecutarse, aplique el derecho, no significa otra cosa, que dar vigencia al Estado de derecho. Qu otro significado puede corresponder, en su caso, a la ereccin de la llamada jurisdiccin contencioso administrativa? La idea de absorber a la actividad jurisdiccional dentro de la administracin, en realidad obedece a razones meta-jurdicas, algunas de carcter histrico y poltico. Con la Revolucin Francesa, de gran influencia en la cultura poltica de los pases de occidente, se pretendi la sujecin de la actividad jurisdiccional al Poder de la Administracin Pblica, con la poltica de controlar eficazmente la ejecucin de las transformaciones anunciadas por la revolucin frente al recelo motivado por la sumisin de los jueces franceses ante el monarca. En este punto es ms que elocuente la terminologa predominante entre los oradores de la Asamblea Constituyente de la Repblica Francesa: En toda sociedad poltica, solamente existen dos poderes, aquel que hace la ley y el que la hace ejecutar. El Poder Judicial, por mucho que de l hayan dicho varios publicistas, slo es una simple funcin ya que consiste en la aplicacin simple y pura de la ley. La aplicacin de la ley es una pura dependencia del Poder Ejecutivo30. Entre las ideas que denotan la audacia del pensamiento revolucionario se destacan las de Mirabeau: Pronto tendremos ocasin de examinar esta teora de los tres poderes... y entonces los valerosos campeones de los tres poderes tratarn de hacernos comprender lo que entienden por esta gran frase de los Poderes, por ejemplo cmo conciben al Poder Judicial distinto del Poder Ejecutivo31. No menos interesante es la afirmacin de Mounier: En cuanto al Poder Judicial, es tan slo una emanacin del Poder Ejecutivo, que tiene que ponerlo en actividad y vigilarlo constantemente32. Al comparar los planteamientos revolucionarios sobre la tesis de los tres poderes y, las opiniones de Kelsen y Berthelemy, encontramos cierta
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similitud, salvo que estos autores ya no cuestionan la existencia de tres poderes, sino la existencia de tres funciones diferenciadas en el Estado. En efecto, Kelsen particularmente afirma: La usual tricotoma se basa en realidad en una dicotoma. La funcin legislativa suele oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecutiva y judicial, que, de manera obvia, tienen entre s una relacin mucho mayor que la que guardan con la primera. La legislacin es la creacin de leyes. Si hablamos de ejecucin, tenemos que preguntarnos qu es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino que lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitucin y las leyes creadas por el Poder Legislativo. Sin embargo, la ejecucin de las leyes es tambin funcin del Poder Judicial. Este ltimo no se distingue del denominado Poder Ejecutivo en el hecho de que solamente los rganos del segundo ejecuten normas. En tal respecto la funcin de ambos es realmente la misma33. En igual sentido Berthelmy afirma: Hacer las leyes, hacerlas ejecutar, me parecen, en buena lgica, dos trminos entre los cuales, no hay lugar vaco. El acto particular de interpretar la ley en caso de conflicto forma necesariamente parte del acto general de hacer ejecutar la ley.34 Los anteriores planteamientos parecen dejar a descubierto a la actividad jurisdiccional, relegndola a un trmino secundario, inaceptable, que, tal como anticipamos, obedecen ahora, como en su gnesis histrica, ms a elementos de carcter poltico y a circunstancias histricas, que a elementos cientficos. Con todo, dichos elementos, paradjicamente tienden a revertir los planteamientos revolucionarios. En efecto, actualmente en la mayora de los ordenamientos jurdicos de corte democrtico, por mandato del Poder constituyente se atribuye al rgano Judicial el control constitucional de los actos de los dems rganos estatales. Ocurre cuando los jueces al sentenciar, declaran la inaplicabilidad de una ley por defecto de inconstitucionalidad y, esta vigilancia adquiere mayor connotacin, cuando por proceso establecido en la Ley de Procedimientos Constitucionales, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia declara la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos. Todo eso significa que las ideas de Mounier yacen entre las colecciones del pensamiento histrico y, que la realidad presente, es la que deja a descubierto la inconsistencia del pensamiento revolucionario francs. El vasallaje al que se ha pretendido someter la actividad jurisdiccional, contradice la especial calidad de la misma y, especficamente, la funcin de garanta que por mandato constitucional le corresponde35.
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Ciertamente, la idea de los tres poderes, hace mucho fue superada por la idea de un slo poder, pero la idea de las tres funciones slo podr citarse como dato histrico, cuando la arbitrariedad, la tirana y el despotismo totalitario destruyan la Repblica y al sistema basado en la democracia. La frase de Mounier de que el Poder Judicial es slo una emanacin del Poder Ejecutivo es comprensible, dentro de las circunstancias histricas y polticas de su poca, pero la evolucin de las ideas ha revertido el planteamiento y, a quien de verdad ahora hay que vigilar es al Poder Ejecutivo, precisamente, para garantizar el imperio de la justicia y del Estado de derecho. 3.3. FUNDAMENTOS DE LA JURISDICCIN Estos antecedentes orientan el anlisis de los fundamentos de la actividad jurisdiccional. Consecuentemente tambin corresponde determinar los elementos que la caracterizan y destacan como funcin especial dentro de la actividad del Estado. En ese sentido, conviene insistir, como punto de partida del estudio, cul es la razn de ser de la jurisdiccin. En primer lugar debe darse crdito que la razn fundamental de la actividad jurisdiccional, no puede ser otra que aquella que se afirma respecto del derecho en general. En efecto, as como no es concebible la existencia de una asociacin humana sin leyes, de igual forma no es posible concebirle sin la concurrencia de una especial actividad jurdica por la que se resuelvan los conflictos que eventualmente pueden surgir en el trfico de los individuos que la conforman. Se trata de una cuestin elemental. Si por un momento se reflexiona que si para efectuar un simple juego, es necesario prefijar ciertas reglas para su buen desarrollo o ejecucin, fcilmente se comprender que dentro de la organizacin social, hay que partir de sus normas y de su relacin con los organismos idneos para resolver las eventuales diferencias que se susciten en el curso del juego social. Suponer un juego perfecto dnde los contendientes acataren las reglas del mismo, es tanto como suponer la irrealidad, de manera que la sola posibilidad de infringir aquellas reglas es suficiente para la ereccin del rbitro o del rgano que debe procurar el arreglo y la solucin que corresponda. Ahora bien, el derecho no existe como simple expresin de la reglamentacin de las relaciones interhumanas. El derecho existe por y para la justicia. Esta, difcilmente podra obtenerse sin el derecho, pero al mismo tiempo, poco servira el derecho, sin la actividad de los jueces.
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Desde el momento en que la organizacin poltica determina al derecho, surge, simultneamente, la exigencia de erigir la actividad jurisdiccional. En ese sentido, derecho y jurisdiccin son trminos correlativos, con lo que se quiere decir, que no puede hablarse del uno prescindiendo del otro. La historia ha confirmado el dato. Dentro de la evolucin histrica de la jurisdiccin, esta funcin ha debido enfrentar el problema de la justicia, de suerte que, en la medida en que la justicia ha sido alcanzada, el derecho y la actividad jurisdiccional han concretado la funcin de garanta que les corresponde. En este orden de ideas estimamos que la actividad jurisdiccional desdobla su funcin en diferentes proyecciones de las que podemos sintetizar dos grandes aspectos: uno, el aspecto poltico-sociolgico y otro, el aspecto poltico-jurdico. En el mbito sociolgico es un hecho que las relaciones interhumanas originan ciertas tendencias, que en ocasiones, desencadenan conflictos de intereses. A causa de dichos intereses la reaccin natural humana ha sido orientada hacia la defensa o conservacin de los mismos y, para conseguir este propsito, dentro del Estado moderno, se ha fortalecido la idea de la administracin de justicia, limitndose solo para casos excepcionales la legtima defensa. De nuevo la realidad confirma, que la ausencia de normas jurdicas y de organismos que acrediten su aplicacin, conduce a un rgimen de anarqua dentro del cual cada quin ha de defender su derecho y proveerse de la forma de garantizar su supervivencia, no sin sacrificar a otros en actitudes semejantes, para concluir con la instauracin de un estado de agresin permanente que hace imposible la convivencia pacfica36. Por otra parte, se tiene el aspecto puramente jurdico, ya que la actividad jurisdiccional representa una extensin del mismo ordenamiento jurdico. En efecto, sin negar la subordinacin de los jueces a las leyes, la actividad jurisdiccional, como extensin del ordenamiento jurdico, no slo contribuye a su consolidacin mediante la declaracin del derecho, sino adems, completa la funcin ordenadora de aqul al determinar para situaciones jurdicas concretas, la certeza y seguridad jurdicas sin las que el derecho objetivo se derrumbara. El mismo Kelsen reconoci que las leyes slo representan un producto semi-elaborado, cuya conclusin depende de la decisin de los jueces37. En el sentido indicado la actividad jurisdiccional, es una actividad de primer orden, de igual importancia y jerarqua que las otras funciones estatales. Significa que la actividad jurisdiccional despliega y desempea
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un funcin de grandes proyecciones dentro de la sociedad, tan importante como el que corresponde al mismo derecho objetivo y, en ese sentido, la actividad jurisdiccional tiene el mismo contenido axiolgico de aqul, o sea, la justicia, la paz, el orden, la seguridad, la libertad, etc., etc., valores todos, de los que no puede aislarse sin menoscabar su sustentacin poltica, social y cultural. 3.4. CARACTERIZACIN DE LA JURISDICCIN En fin, la jurisdiccin representa la especial garanta sin la cual difcilmente podra propiciarse la supervivencia de la organizacin poltica y la vigencia del Estado de derecho. Es por esa razn que algunos expositores han fundamentado en las ideas de motivo y finalidad de la jurisdiccin, su caracterstica esencial, que adems permite distinguirle de la actividad administrativa38. Tambin se ha visto en la jurisdiccin una actividad sustitutiva de la actividad de los particulares y se destaca esta peculiaridad como elemento diferencial de la actividad administrativa, en la que se afirma que el Estado no sustituye a nadie, sino acta por cuenta propia y en relacin directa con sus objetivos39. De nuestra parte, consecuente con nuestro planteamiento, si la actividad jurisdiccional sustituye la actividad privada de las partes para hacer prevalecer la voluntad de la ley, ya sea declarndola o ejecutndola, es irredargible, que la sustitucin, aunque motivada por intereses y por relaciones entre particulares, cumple un fin de orden primario como es la eficacia del derecho objetivo. Por lo dems, la sustitucin no es tanto de la esencia de la jurisdiccin, como lo es la prohibicin de hacerse justicia por mano propia. En este sentido, la actividad jurisdiccional se constituye en instrumento del mismo ordenamiento jurdico, para garantizar su eficacia y permanencia. La garanta que en si misma representa la funcin jurisdiccional, ha sido reconocida particularmente por Couture, con ocasin de diferenciarla de los actos de la administracin al afirmar que Si un acto del Poder Ejecutivo fuera declarado jurisdiccional, los ciudadanos quedaran privados de la garanta de su revisin por los jueces, que en ltimo trmino son la mxima garanta que el orden jurdico brinda a los individuos frente al poder. No hay revisin jurisdiccional de actos jurisdiccionales ejecutoriados. Slo hay, y necesariamente debe haber, revisin jurisdiccional de actos administrativos. Y agrega: La configuracin tcnica del acto jurisdiccional no es, solamente, un problema
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de doctrina. Es un problema de seguridad individual y de tutela de los derechos humanos40. Que la jurisdiccin, representa la garanta del derecho en el sentido indicado, depender en ltima instancia, de la forma en que se estructure de acuerdo al derecho positivo de cada pas. Si la jurisdiccin es una extensin del mismo derecho objetivo, la configuracin y el contenido que ste le d, determinar su funcionalidad. De all, que a nadie debe sorprender ni dar por satisfecha la problemtica planteada por Couture, por el solo hecho de percibir esta funcin dentro de las organizaciones polticas del pasado y del presente. Todava ms, en este sentido a nadie debe sorprender la presencia de la jurisdiccin, an dentro de los regmenes totalitarios. Esa presencia no inhibe a dichos regmenes del calificativo mencionado, en virtud de que la jurisdiccin al constituir una prolongacin del derecho objetivo, no hace otra cosa en semejantes organizaciones, que garantizar la supervivencia de la arbitrariedad por ellas impuestas, tal como sucedi en la Alemania hitleriana, al descubrirse en la post-guerra una serie de sentencias antijurdicas por inhumanas, a que hace referencia Radbruch, como aquella que conden a un ciudadano alemn por haber escrito Hitler es un asesino del pueblo y tiene la culpa de la guerra. La condena relata Radbruch tambin se bas en que dicho ciudadano oa emisoras extranjeras, exponiendo que El que en esos aos denunciaba a otro tena que contar y de hecho contaba con que no entregaba a aqul que acusaba a un procedimiento judicial de acuerdo con la ley y con las garantas del derecho para lograr el esclarecimiento de la verdad y un juicio justo, sino que lo entregaba a la arbitrariedad41. La cuestin sealada por Couture atae directamente a la conformacin del derecho objetivo, por ser ste segn el caso, la fundamentacin o la negacin de la garanta, que compete al ordenamiento jurdico. Garanta de qu? A nuestro entender se trata de aspectos de un mismo problema. Si el derecho es garanta de la vida, de la libertad, de la paz, de la justicia, del orden y de la seguridad, consecuentemente, la actividad jurisdiccional debera configurarse de tal manera que su forma y contenido guarden una estrecha relacin con aquel objetivo. Es imposible concebir a la jurisdiccin siguiendo una ruta diferente de aquella trazada por la marcha del derecho objetivo. Por eso la jurisdiccin, es tambin, una funcin poltica, en el sentido cientfico en que se aplica este concepto en el Estado moderno. En tal virtud, la jurisdiccin cumple a cabalidad su funcin de garanta cuando el derecho objetivo incorpora y posee entre sus objetos el mismo propsito. La experiencia relatada por Radbruch, no puede ser ms concluyente. El antiderecho convertido en derecho.
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La solucin de la cuestin depender entonces en buen porcentaje del derecho positivo y en particular del derecho procesal. Por esto, algunas legislaciones incluyen en su derecho constitucional disposiciones bsicas, erigidas entre las garantas de la persona tales como la garanta de audiencia, la defensa o del debido proceso, la garanta de legalidad previa, extendida a los tribunales y al derecho procesal, la garanta de radicar exclusivamente en los jueces la potestad de imponer penas y aqulla de que estos funcionarios no podrn juzgar en ms de una instancia; la garanta de la motivacin y razonamiento de las resoluciones judiciales y la garanta que erige, en todo caso, la interposicin de recursos ante tribunales superiores, etc., etc. Es aqu donde la forma de la funcin jurisdiccional adquiere caractersticas de extraordinaria importancia como en ninguna otra actividad del Estado. En efecto, el elemento formal que en otros aspectos de la juridicidad ha sido relegado a un plano secundario, tiene, tratndose de la jurisdiccin, una singular relevancia en el papel tutelar de la misma, que en caso de suplantarse o suprimirse, implica una capitis deminutiu tanto de esta funcin como del derecho. Si el derecho y la jurisdiccin no constituyen un fin en s mismo, sino un medio para alcanzar los valores a que hacemos referencia, es necesario para que el esquema formal funcione, una coordinacin exacta entre el primero y la segunda, siendo importante sealar, que las posibles fallas del derecho legislado pueden subsanarse por la segunda, tal como sucede con las lagunas, pero es muy difcil predecir la misma posibilidad cuando la falla recae en la norma procesal, porque entonces la amenaza que tal falla puede representar para obtener la realizacin de aquellos valores, posiblemente slo pueda enmendarse por acto del legislador en los sistemas de derecho escrito, como el salvadoreo. Por qu? Porque los funcionarios del rgano Judicial, no siempre poseen la capacidad y las agallas para sobreponer su autoridad ante el eventual conflicto que puede plantear la norma secundaria frente a la Constitucin, a pesar del control constitucional que difusamente les compete ejercer. Dentro de estas ideas, a nuestro juicio, ha sido A. Rocco quien con toda precisin, ha sealado las caractersticas formales que singularizan la Funcin Jurisdiccional, al indicar su concurrencia en los trminos siguientes: 1.- Un rgano especial (juez) distinto de los rganos que ejercitan las otras dos diversas funciones, la legislacin y la administracin, y colocado (especialmente frente a los rganos administrativos) en
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una condicin de independencia, que le permite ejercer serena e imparcialmente su misin; 2.- Un juicio contradictorio regular, que permita tanto al que pretende la satisfaccin de un inters propio como protegido por el derecho, como aquel contra el cual se invoca la tutela, hacer valer las propias razones, a fin de que la accin del rgano jurisdiccional quede en todo conforme al derecho objetivo; 3.- Un procedimiento preestablecido con formas predeterminadas, encaminado a asegurar que el cumplimiento de los intereses tutelados se realice exactamente en razn y en la medida de la tutela42. Cada uno de los elementos formales as determinados, representa una condictio sine qua non para que la jurisdiccin cumpla cabalmente con el fin del derecho, pues la supresin de cualquiera de ellos anulara el carcter garante que representa dicha actividad. En efecto, la institucionalizacin del rgano Jurisdiccional frente al Legislativo y Ejecutivo, no se limita a incorporar al sistema orgnico constitucional del Estado moderno, un organismo ms con identidad particular, sino que constituye la mejor alternativa para lidiar en la complicada tarea de hacer justicia. Aceptar lo contrario, sera claudicar a una de las ms preciadas conquistas del ser humano. Este organismo, como bien seala Rocco, debe estar situado ante los otros en condicin de independencia para cumplir con su elevada misin, sobre todo, cuando es bien conocida la tentacin de torcer el sentido de la ley por las prerrogativas que propicia el poder desde cualquiera de sus esferas. La supresin o anulacin de la independencia del rgano Judicial y su incorporacin o anexin al rgano Ejecutivo, con el pretexto de desarrollar la misma funcin de aplicacin de las leyes equivaldra a identificar como jurisdiccionales los actos de dicho rgano, con las nefastas consecuencias advertidas por Couture. Pero adems del elemento orgnico, reviste vital importancia la institucionalizacin del juicio contradictorio regular, con lo que A. Rocco quiere significar la audiencia que debe proporcionarse por igual, tanto al que acusa o demanda como contra aquel que se dirige la acusacin o la demanda, a fin de que, la decisin del rgano Jurisdiccional quede plenamente conforme con el derecho. No se trata de una forma adicional surgida graciosamente del legislador y sujeta a devaluacin, tal como algunos se expresan despectivamente de las formas jurdicas. El juicio o proceso regular tiene mucho que ver con la configuracin tcnica del acto jurisdiccional a que tambin
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hace referencia Couture. En tal caso, mucho se puede obtener y mucho se puede perder, en cuanto a la funcionalidad de la jurisdiccin. Todo depende de la sabidura del legislador al preestablecer las formas del procedimiento como tercer elemento que ha de regir aquella audiencia, a fin de conducir al rgano Jurisdiccional dentro de un verdadero debido proceso para proveer la sentencia mediante la cual se realice a cabalidad el derecho. La audiencia a nuestro entender comprende a todo el proceso, y las formas predeterminadas para su desarrollo constituyen al derecho procesal. En este sentido el vocablo formas no se limita a indicar un mero rito o solemnidad. En realidad es mucho ms, porque mediante las formas procesales se hacen valer los derechos, las facultades y las cargas procesales, y de su debida regulacin depende el xito de la jurisdiccin para obtener su especial finalidad traducida en los valores del derecho. El previo establecimiento de las formas de proceder en materia jurisdiccional, es otro requisito para viabilizar la garanta que la misma representa, pues, de no ser as, el ejercicio de la jurisdiccin podra volverse incierta. En consecuencia, la legislacin secundaria de orden procesal tiene una incidencia determinante para el funcionamiento de los tribunales, cuyo conocimiento es indispensable para facilitar a los interesados tanto para el ejercicio de sus derechos como la certeza y seguridad en sus planteamientos, para que la audiencia no se vuelva ilusoria, y no vaya a ocurrir lo mismo que en la antigua Roma, al ocultar el procedimiento y la lista de los das fastos y las frmulas de las acciones de la ley43. Confirma la importancia y hasta cierto punto la sustantividad de las formas procesales, el reconocimiento que la Constitucin ha erigido en principio rector del derecho procesal salvadoreo, al establecer que Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley44. 4.1. IMPORTANCIA DE LA LEY PROCESAL EN MATERIA JURISDICCIONAL La caracterizacin de la funcin jurisdiccional formulada por A.Rocco implica la injerencia de cada uno de los elementos sealados, como indispensables, para el desempeo eficaz de la funcin, de manera que sera impensable, para la misma, el hecho de prescindir de uno solo de ellos. Corresponde a la legislatura la responsabilidad de propiciar en
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la prctica la independencia judicial, mediante una legislacin que la garantice indistintamente y en cualquiera circunstancia. De igual manera corresponde al legislador propiciar la regularidad del proceso por el establecimiento de leyes procesales que adems de viabilizar el justo desempeo de la funcin jurisdiccional encomendada a los jueces del rgano Judicial, habiliten y propicien la efectividad de los derechos que las mismas otorgan a los sujetos, que de una u otra forma participan activamente en el proceso. En este punto la sabidura legislativa es determinante, como ya se ha advertido en lneas anteriores y, en vista de la patente innegable relacin entre las leyes procesales y el ejercicio de la funcin jurisdiccional, tal como puede advertirse con la caracterizacin de esta funcin, formulada por el distinguido jurista italiano, es imperativo recordar la importante contribucin que pueden aportar los jueces en materia de leyes procesales para el perfeccionamiento de la legislacin que regula la funcin que desempean. En el pasado la Corte Suprema de Justicia, en uso de la iniciativa de ley que la Constitucin salvadorea le conceda sin restricciones estaba facultada para concurrir ante la Asamblea Legislativa en los perodos de sesin ordinaria para dar cuenta de las dudas y dificultades que le hubieran ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que hubiese notado en ellas, proponiendo los correspondientes proyectos de ley, segn rezaba el Cdigo Civil entre las primeras disposiciones del Ttulo Preliminar. En la actualidad el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a la Constitucin vigente, conserva la iniciativa de ley pero restringida a las materias que la misma determina. El texto de la Constitucin en el punto especfico declara Tienen exclusivamente iniciativa de ley: 3. La Corte Suprema de Justicia en materias relativas al rgano Judicial, al ejercicio del Notariado y de la Abogaca, y la jurisdiccin y competencia de los Tribunales. No obstante la claridad de la disposicin, la misma ha dado lugar para plantear varias cuestiones. En primer lugar se cuestiona si la frase inicial de la disposicin al hacer referencia a la exclusividad de aquellos a quienes se atribuye iniciativa de ley, significa tambin la exclusin de los dems, respecto de los casos en que particularmente se les concede. Por ejemplo, si la iniciativa de ley concedida a la Corte Suprema de Justicia, respecto de las materias que aparecen determinadas, excluye la iniciativa de ley en esas mismas materias para los dems que tienen la
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iniciativa de ley y si slo se las ha concedido respecto de materias diferentes. La respuesta que se impone a tal cuestin es negativa, ya que la exclusividad se refiere solamente a los sujetos que gozan de la iniciativa de ley. La otra cuestin concierne precisamente a la materia jurdica de los proyectos legislativos que la Constitucin asigna al Pleno de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto la Constitucin con toda claridad determina que la Corte Suprema de Justicia tiene iniciativa de ley en tres materias: 1. Las relativas al rgano Judicial; 2. Las relativas al ejercicio del notariado y de la abogaca y 3. Las relativas a la jurisdiccin y competencia de los tribunales. Podra interpretarse que la Constitucin en la asignacin de las materias anteriormente indicadas, incurri en la impropiedad de una repeticin innecesaria, de acuerdo al argumento de que es suficiente con la enunciacin de la materia sealada, en primer trmino la materia relativa al rgano Judicial en cuyo contexto estara comprendida la de la jurisdiccin y la competencia. Si tal opinin gozare del beneficio del acierto, en cuestiones jurdicas, las consecuencias de semejante circunstancia lejos de favorecer aquella argumentacin, significa para el interprete, la ocasin de extraer de ella todas las consecuencias jurdicas implicadas en la misma como proclamare G. Radbruch45. Sin embargo, este no es el caso. La iniciativa de ley en materia relativa al rgano Judicial solo hace especial referencia a las leyes que regulan la organizacin de los tribunales, asunto, que, sin excluir algunos aspectos procesales, trata enfticamente de las cuestiones administrativas de dicho rgano. En cambio la iniciativa de ley en materias relativas a la jurisdiccin y a la competencia de los tribunales, implica hacer amplia referencia a las leyes reguladoras de cada una de sas categoras jurdicas y, tal regulacin, corresponde a la legislacin procesal. No es posible dar crdito a la eventual opinin contraria, sin vulnerar el mismo texto de la Constitucin y, sin desconocer, una de las caractersticas esenciales de la funcin jurisdiccional, como se ha indicado en el presente anlisis. Se impone pues, concluir que la Constitucin, al conceder la iniciativa de ley al Pleno de la Corte Suprema de Justicia, en la materia relacionada con la jurisdiccin y la competencia de los tribunales, aqulla ha sido consecuente no slo con la caracterizacin de la funcin que ejercen los jueces, sino tambin, porque nadie mejor que stos experimentan en su rutina la vivencia real y efectiva de esa actividad jurdica. Por consiguiente la Corte Suprema de Justicia, tal como da a
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entender la Constitucin, tiene iniciativa de ley para presentar proyectos legislativos para la aprobacin de cdigos y dems leyes procesales, reguladoras del ejercicio de la funcin jurisdiccional, as como para obtener su derogacin o reforma. Legislacin, que por su objeto, siempre tiene relacin con el ejercicio de la jurisdiccin y la competencia de los tribunales, a contrapelo de opiniones disidentes.46 La funcin jurisdiccional como se ha dejado advertido, entraa una actividad jurdica que al desarrollarse en el proceso judicial, tiene como objetivo apetecido por los sujetos particularmente interesados las partes procesales, a la sentencia o decisin de los jueces. Acto que viene a consistir en el acto jurisdiccional por excelencia, porque con la sentencia se da solucin legal al conflicto y se obtiene la satisfaccin de las pretensiones, as como la vigencia efectiva de las leyes y el derecho. Sin pretender el anlisis de la sentencia, por corresponder a otra investigacin, es pertinente referirnos a algunas de sus importantes caractersticas, desde luego que la sentencia es tambin el acto culminante de la actividad jurisdiccional. Todava es preciso anticipar la aclaracin pocas veces advertida, que el concepto sentencia, en su origen, estaba reservado exactamente para significar la decisin de los jueces para resolver con carcter definitivo la litis. Con posterioridad el mismo concepto fue aplicado para identificar ciertas resoluciones, que sin resolver la litis, y mucho menos, definitivamente, deciden cuestiones puramente procesales, que slo por su importancia es posible aceptar la extensin de la denominacin y, para distinguirlas del acto jurisdiccional propiamente tal, se les denomina sentencias interlocutorias, que por supuesto quedan excluidas de estas consideraciones. La sentencia segn se anticip es el acto que resuelve legalmente la contienda entre las partes, por la que los jueces aplican el derecho a una situacin jurdica particular, determinan en concreto la conducta que deber observarse o definen la situacin incierta o cuestionada que la motiva, todo, con caractersticas de definitividad. A este respecto es famosa la metfora kelseniana de que la sentencia constituye una especie de norma jurdica, con la singularidad de ser individualizada, particular o concreta. Estas consideraciones permiten caracterizar a la sentencia como un acto jurdico concreto, particular, creativo y por lo general inmodificable. Efectivamente, en los sistemas de derecho escrito, como el salvadoreo, la sentencia est lejos de constituir fuente de derecho en abstracto, tal como acontece en los sistemas anglosajones, en que la costumbre y los
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precedentes jurisdiccionales de los que stos forman parte constituyen la principal fuente creativa de derecho objetivo reguladora de la conducta jurdica en general. La sentencia en nuestro sistema nicamente puede servir de inspiracin a otras, ante situaciones idnticas o similares, pero esa inspiracin depender por adopcin de la inteligencia del juzgador, y de la libertad para asumirla, en atencin a su independencia, nicamente sujeta a la observancia de la Constitucin y de las leyes, por disposicin expresa y directa del Cdigo Mximo. Por lo mismo, la sentencia jurisdiccional nada ms produce efectos para los sujetos de la litis que por ella se resuelve. Ha sido cuestionada la caracterstica creativa o innovadora de la sentencia, a propsito de aquella famosa frase que atribuye a los jueces, apenas, la expresin de las palabras de la ley, muy vinculada a las concepciones de los revolucionarios franceses. Cuestin que por lo dems, no tuvo ninguna posibilidad ante los jueces britnicos y norteamericanos. Reflexin especial aunque breve amerita en este estudio la sentencia declarativa, que en verdad hace mrito al origen del mismo concepto de jurisdiccin en sus races etimolgicas. La sentencia declarativa, en principio, ha sido reconocida por la doctrina como el acto por el que los jueces se limitan a declarar la existencia o no existencia de una relacin jurdica o de un hecho jurdico, sin atribuir dentro de su contenido una prestacin obligatoria para el sujeto demandado, de suerte que en s y por s misma, la sentencia declarativa limita sus efectos a una simple o mera declaracin que viene a disipar la duda o incertidumbre que le precede y motiva, y por ende, por su propia estructura y naturaleza, es inejecutable, pues carece de los elementos necesarios para ese efecto47. La sentencia declarativa, en el plano del derecho objetivo, tiene una virtualidad semejante a la creatividad abstracta de la normatividad jurdica. La sentencia declarativa, puede ser, adems, constitutiva y no slo limitarse a la referencia lgica abstracta a que nos tiene habituados la concepcin normativa del derecho. En efecto, por medio de la sentencia declarativa puede no slo declararse una relacin jurdica o hecho jurdico preexistente, sino tambin declarar una situacin que ha perdurado en el tiempo y que en su devenir, puede generar mltiples relaciones intersubjetivas y que ante la ausencia o vaco de su regulacin, la sentencia puede llegar a constituirse en la base o fundamento de esa regulacin inexistente. De all la enorme importancia de esta sentencia que ha motivado en diversas latitudes del pensamiento jurdico y del derecho positivo, diferentes posiciones, hasta concluir con el reconocimiento general de
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que toda sentencia, indistintamente y con diversos nfasis y supuestos jurdicos, es y ser siempre declarativa, aun cuando llegare a incorporar otros elementos constitutivos, de condena o cautelares. En realidad toda actividad jurdica es esencialmente creativa, si se tiene en cuenta que el derecho objetivo por su carcter abstracto, solo representa el basamento o trasfondo de aquella actividad. Por ltimo, la sentencia generalmente tiene carcter definitivo. Esto significa que la cuestin una vez resuelta no puede plantearse nuevamente ante los jueces. La sentencia en este sentido adquiere absoluta firmeza e inmutabilidad, en el supuesto de que en su produccin fueron agotadas todas las instancias y recursos franqueados por la legislacin procesal o se prescindi de su empleo oportuno. Cuando esta eventualidad acontece, la sentencia, segn su naturaleza o calidad, puede llevarse a ejecucin, inclusive forzada, en virtud de la denominada res iudicata o cosa juzgada cuya fundamentacin reposa en la seguridad jurdica48. 5.1. CONCEPTO DE FUNCIN JURISDICCIONAL En el lenguaje procesal y forense ha sido costumbre al referirse a la funcin jurisdiccional emplear simplemente el concepto o vocablo jurisdiccin. Esa costumbre puede ser fuente de equvocos que es menester advertir, como hiciera Couture al exponer los diferentes significados que en derecho se atribuyen al concepto jurisdiccin49. En este trabajo, y de acuerdo a todo lo que se ha relacionado, el referido concepto debe entenderse como sinnimo de funcin jurisdiccional, a la que concebimos como aquella actividad jurdica especialmente atribuida a los jueces, a efecto de proceder legalmente a la solucin de las controversias o litigios entre partes, con observacin de las formas procesales, por un acto de decisin que hace efectiva la norma jurdica para la situacin concreta, de modo definitivo y eficaz, cuando por algn motivo se ha visto impedido u obstaculizado su fiel acatamiento. 6.1. LA JURISDICCIN VOLUNTARIA Los textos legales y doctrinarios en materia procesal, incluyen disposiciones y comentarios a la denominada jurisdiccin voluntaria. No queremos concluir este anlisis sin hacer una breve referencia de esa denominacin, la que no obstante su arraigo desde remotos tiempos, no traduce fielmente su contenido ni su objeto. A nuestro entender, la jurisdiccin voluntaria es un procedimiento atribuido originalmente a los Jueces, confiado por la idoneidad de los mismos, cuyo objeto es asegurar
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la declaracin jurdica de una determinada situacin y ante la necesidad de establecer erga omnes su certeza y eficacia jurdicas. El ejemplo que mejor traduce la idea que antecede es la situacin de los herederos presuntos, cuya denominacin se debe al hecho de carecer de una declaracin jurdica que asegure ante propios y extraos, la certidumbre y seguridad de esa calidad. En efecto, para que los herederos presuntos dejen esta calificacin y aparezcan como herederos efectivos o simplemente herederos del causante, es necesario e inevitable proceder a la obtencin de la respectiva declaratoria de herederos. Para ese objeto declarativo se instituyeron los procedimientos judiciales denominados genricamente trmites de jurisdiccin voluntaria, que segn puede advertirse, ni constituyen jurisdiccin porque no hay litis, ni actores ni demandados ni son voluntarias, desde luego que en caso de omitirse no se consolida la calidad que se obtiene con la declaracin, que, adems, no puede configurar las caractersticas rigurosas de la sentencia ni mucho menos la cosa juzgada. El contenido de la jurisdiccin voluntaria es tambin variado o diverso. Por regla general esta actividad ha sido confiada a los jueces competentes en materia civil, pero nada impide que segn la materia de la declaracin, incluya a los otros jueces. En El Salvador en los ltimos tiempos algunos de los contenidos declarativos de la jurisdiccin voluntaria han sido confiados a los notarios, consecuente con el ministerio de la fe pblica que a ellos concede la legislacin notarial. Por ltimo, no debe confundirse a la jurisdiccin propiamente tal con una de sus parcelas como es la competencia, y mucho menos con las denominaciones de sta, segn la materia jurdica, que ha dado lugar a una supuesta clasificacin de la jurisdiccin. Por tratarse de una funcin la jurisdiccin no admite clasificaciones, como no la admitira la funcin legislativa por el hecho de producir leyes de diferentes materias. La funcin jurisdiccional, como las dems, en su caso, determina el curso que debe observar la actividad jurdica del Estado para la emisin del respectivo acto jurdico. Por el contrario, la sentencia, como producto de la funcin jurisdiccional o simplemente jurisdiccin, si admite clasificaciones, como tambin en sus respectivos casos puede clasificarse los actos legislativos y los actos administrativos, pero la funcin de la que se originan es en todo caso la misma. Por esa razn la jurisdiccin tcnicamente no admite clasificacin alguna50.
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NOTAS Empleamos los conceptos de actividad jurdica y actividad del Estado para dejar establecido que hacemos referencia a un aspecto de la realidad en la vida cotidiana. 2 Nuestra opinin sobre el ser del derecho fue objeto de estudio en la tesis La integracin del derecho, aprobada previa obtencin al grado acadmico en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, en septiembre de 1970. En la parte primera confrontamos la teora de H. Kelsen y C. Cossio. Para el primero el derecho es norma jurdica y slo norma (tesis); para el segundo el derecho es conducta en interferencia inter-subjetiva y slo eso (anttesis)), y la norma queda reducida a mero concepto lgico o pensamiento jurdico. Para el suscrito el verdadero derecho no puede excluir ninguno de ambos elementos, sino, por el contrario, al integrarse le constituyen en su ser autntico y total (sntesis). En la parte segunda analizamos la problemtica que se confronta en la aplicacin de la normativa jurdica advertida por F. Carnellutti, problema de seleccin, problema de interpretacin y problema de integracin de las normas jurdicas. 3 Nos basamos en la versin del Dr. Hans Kelsen editada por Editora Nacional La teora pura del derecho, introduccin a la problemtica cientfica del derecho, 2 edicin, Mxico D. F. Tambin puede consultarse con relacin al normativismo jurdico a LEGAZ Y LACAMBRA, L.: Filosofa del derecho, Bosch, Barcelona, 3 edicin, pg.361. 4 KELSEN, H.: ob. cit. pg. 47. 5 RECASENS SICHEZ, L.: Tratado general de filosofa del derecho, Porra S. A., Mxico 6 edicin, pg. 157. REALE, M., Filosofa del derecho, Pirmide S. A., Madrid, Prlogo. 6 En la dimensin sociolgica del derecho por lo general se hace referencia a la realizacin de la conducta y su relacin con la norma jurdica que la postula. La teora egolgica del derecho particularmente no es sociologa jurdica y cuando identifica al ser del derecho con la conducta, sta es considerada como estructura jurdica en el mismo sentido en que la norma fue considerada por Kelsen. 7 Al respecto puede consultarse a Radbruch G.: Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 3 edicin, pg. 11; LEGAZ Y LACAMBRA, L.: ob. cit., pgs. 54 y 55.
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AFTALION, GARCA OLANO Y VILANOVA: Introduccin al derecho, La Ley S. A., Buenos Aires, 8 edicin, pgs. 132 y 133, donde explican la conceptualizacin del comportamiento de la norma. KELSEN. H.: ob. cit. pg.52. 9 Sobre el derecho subjetivo vase a PACHECO GMEZ, M.: Teora del derecho, E. Jurdica de Chile, 4 edicin, cap. VI. 10 GARCA MAYNEZ, E.: Lgica del juicio jurdico, en Ensayos Filosfico-Jurdicos, Biblioteca de la Facultad de Filosofa y Letras, Veracruz, pg.247. 11 HELLER, H.: Teora del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 8edicin, pg. 31. 12 DILTHEY, W.: Introduccin a las ciencias del espritu, Fondo de Cultura Econmica, Mxico - Buenos Aires, pg. 73. 13 YELLINEK, G.: Teora general del Estado, Continental S. A., Mxico, 2edicin, pg. 486. 14 SECONDAT, C. L.: Barn de la Brede y de Montesquieu: El espritu de las leyes, libro XI, Porra S. A., Mxico, 1 edicin, pg. 103. 15 YELLINEK, G.: ob. cit. pg. 409; HELLER, H.: ob. cit. pg. 256. 16 El artculo 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales establece La sentencia definitiva no admitir ningn recurso y ser obligatoria de un modo general, para los rganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurdica. Si en la sentencia se declara que en la ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada, ningn Juez o funcionario podr negarse a acatarlos, so pretexto de las facultades que conceden los artculos de la Constitucin Poltica. 17 El antejuicio que debe observarse para proceder a quitar el fuero de los diputados de la Asamblea Legislativa, efectivamente, posee las formas del proceso jurisdiccional en lo referente a la tramitacin. El artculo 236 de la Constitucin, entre otras disposiciones contiene el texto siguiente La Asamblea, oyendo a un fiscal de su seno y al indiciado, o a un defensor especial, en su caso, declarar si hay o no hay lugar a formacin de causa. 18 Al respecto puede verse nuestro ensayo El debido proceso legal, Revista de Derecho Constitucional nmero seis, Enero-Marzo 1993, pgs. 40 y 41 Los rganos legislativos, la Asamblea Legislativa, el Ejecutivo, las alcaldas y rganos descentralizados del Estado en su caso carecen constitucionalmente de toda competencia para privar o menoscabar jurdicamente a persona alguna, de su vida, su
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libertad, su propiedad o posesin o de cualquiera de sus otros derechos; constitucionalmente compete nicamente a los tribunales de justicia decretar la prdida o restriccin de aquellos derechos, en un proceso previamente regulado, en el que se acredita la vigencia de los principios formativos del proceso. 19 Artculo 172 Cn. 20 KELSEN, H.: Teora general del derecho y del Estado, traduccin de Eduardo Garca Maynez, Imprenta Universitaria, Mxico., 2 edicin, pg.320. 21 Puede ampliarse el estudio de esta cuestin al consultar a CARRE DE MALBERG, R.: Teora general del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1 edicin, pg. 272 y sigs. Tambin di RUFFIA, P.B.: Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, pg. 387 y sigs. 22 Reiteradamente venimos sosteniendo que la cuestin de las fuentes del derecho objetivo debe resolverse con base en la Constitucin, la que por ahora ha reconocido nicamente las fuentes de normatividad escrita leyes, reglamentos, ordenanzas municipales descartando a la jurisprudencia aun en el caso de la casacin, cuya fuerza normativa se limita a franquear el recurso, al ser desatendida por los Jueces de instancia, seal inequvoca de nuestro acierto. La pretensin contraria a nuestro entender es violatoria de la Constitucin, cualesquiera sean las justificaciones con que pretende afianzarse la opinin contraria. 23 DUGUIT, L.: Tratado de derecho constitucional, tomo II, Pars, pg.145. 24 DIEZ, M. M.: Derecho administrativo, tomo I, Plus Ultra, Buenos Aires, 2edicin, pg. 106 La administracin, que sera la principal actividad del rgano Ejecutivo, podra definirse, desde el punto de vista material, como la actividad prctica que el Estado desarrolla para satisfacer de modo inmediato los intereses pblicos que asume como propios. 25 COUTURE, E. J.: ob. cit., pg. 9. Hace una relacin sinttica de la autotutela, autocomposicin y heterocomposicin, vistas en la actualidad, que en nuestra opinin cada una de ellas marca la evolucin y trayectoria histrica del mtodo de solucin experimentado hasta el aparecimiento de la jurisdictio. ALCINA, H.: Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, tomo I., EDIAR S.A., Buenos Aires, 2 edicin pg. 24 y sigs. 26 KELSEN, H.: 2 ob. cit., pg. 19.
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XODO, La Santa Biblia, antigua versin de Casiodoro de Reina, revisada por Cipriano de Valera Cap. 21, ver. 23 al 25. Mas si hubiere muerte pagars vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe. GUIER, J. E.: Historia del derecho, primera parte E. Costa Rica, 1 edicin, pg. 202 Dura como puede parecer a primera vista esta ley, sirvi muchsimo en el avance humanitario del derecho, pues ya por un golpe no se arriesgaba a tomar una cruel venganza que pudieran terminar con una vida. 28 ALCINA, H.: ob. cit., tomo I, pg. 305. 29 Es notable cmo la Constitucin de 1983, por vez primera en El Salvador hace mencin expresa de la funcin jurisdiccional y al referirse a su ejercicio por los magistrados y jueces, define la independencia de stos; con sujecin nicamente a la misma Constitucin y a las leyes. 30 CARRE DE MALBERG, R.: ob. cit., pg. 629. 31 Ibdem. 32 Ibdem. 33 KELSEN, H.: 2 ob. cit., pg. 303 34 FRAGA, G.: Derecho administrativo, Porra S. A., Mxico, 15 edicin, pg. 45. 35 La especial garanta a que se hace referencia aparece confirmada explcita o implcitamente, en el artculo 11 de la Constitucin al prescribir que Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa. Esta garanta tiene ntima relacin con la idea del debido proceso desarrollada en Amrica y, con la denominacin conceptual, de la Tutela judicial efectiva, como place exponer a los juristas hispanos, todo, con las respectivas particularidades. La cuestin es que de ningn derecho puede ser privada persona alguna, sin la mediacin de los jueces o de la jurisdiccin. 36 BODENHEIMER, E.: Teora del derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico - Buenos Aires, 3 edicin, pg. 18. 37 KELSEN, H.: 2 ob. cit., pg. 159. 38 CARRE DE MALBERG, R.: ob. cit., pg. 427 y sigs. 39 CHIOVENDA, G.: Instituciones de derecho procesal civil, tomo II, Crdenas Editor, Mxico, 1 edicin, pg. 9.
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COUTURE, E. J.: ob. cit. pg. 31. RADBRUCH, G.: Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes, pg. 4. Con el ttulo Derecho injusto y derecho nulo, Aguilar S. A., Madrid, public tres trabajos, el primero con la denominacin al principio citado, que pertenece al autor antes indicado y los otros dos que corresponden a Eberhard Schmit: La ley y los jueces y Hans Welzel: El problema de la validez del derecho. 42 ROCCO, A.: La sentencia civil, Editorial Stylo, Mxico, pg. 26 y sigs. 43 PETIT, E.: Tratado elemental de derecho romano, pg. 43. 44 El artculo 15 de la Constitucin establece Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley. Esta disposicin con otras ya citadas cierran el esquema concebido antes por Arturo Rocco y los procesalistas que conciben a la jurisdiccin como la garanta a que se hace referencia. 45 RADBRUCH, G.: ob. cit., pg. 9 La interpretacin jurdica busca el sentido objetivo del derecho positivo, es decir, el sentido incorporado a la norma jurdica misma, y no el sentido subjetivo, o sea el pensamiento de las personas que intervinieron en su creacin. Esto es lo que distingue a la interpretacin jurdica de la interpretacin filolgica. La interpretacin filolgica es siempre un repensar de algo anteriormente pensado (el conocimiento de lo ya conocido, dice August Baeckh). La interpretacin jurdica, por el contrario, consiste en llevar lo pensado hasta el final consecuente del proceso del pensamiento. 46 El que mejor ha comprendido y expuesto la intima relacin entre las normas procesales Cdigos y leyes del procedimiento y la jurisdiccin y competencia, sin duda es Hugo Alsina, quien reiteradamente alude a esa relacin al tratar el tema desde el inicio de su Tratado, obra ya citada, y a cuya consulta debemos remitir a quienes interese ampliar el conocimiento de los planteamientos. Damos crdito al razonamiento de que por ningn motivo puede juzgarse como inconstitucional la iniciativa de ley de parte de la Corte Suprema de Justicia cuando tal iniciativa tiene por contenido proyectos de legislacin procesal cuya aplicacin pertenece a los tribunales del rgano Judicial. 47 CHIOVENDA, G.: Ensayos de derecho procesal civil, acciones y sentencias de declaracin de mera certeza, EJEA -Bosh y Ca., ChileBuenos Aires, Coleccin Ciencia del Proceso, pg. 131 y sigs.
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Se distinguen dos especies de la cosa juzgada. La cosa juzgada material acompaada de las caractersticas de la inmutabilidad, no impugnabilidad y coercibilidad. La cosa juzgada formal es a la que falta la inmutabilidad porque permite, de acuerdo a las circunstancias sobrevinientes, mutar el fallo por otro, tal como puede acontecer con la sentencia dada en materia de alimentos. 49 COUTURE, E. J.: ob. cit., pg. 27 y sigs. 50 Es impropio hablar de jurisdiccin penal o de jurisdiccin civil, etc. etc., denominaciones que por arraigo y tradicin se siguen empleando.
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JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DE EL SALVADOR
Dr. Jos Enrique Silva
JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DE EL SALVADOR Dr. Jos Enrique Silva*

1. Evolucin histrica. 2. Advenimiento del hbeas corpus. 3. Orgenes del amparo. 4. El recurso de inconstitucionalidad. 5. Ley de procedimientos constitucionales. 6.La Constitucin de 1983. 7. Conclusiones.
1.
EVOLUCIN HISTRICA
La evolucin histrica de la jurisdiccin constitucional salvadorea comprende los siguientes perodos: (a) de la Constitucin de 1841, que fue nuestro segundo ordenamiento mximo y establece el hbeas corpus, a la Constitucin de 1886; (b) de la Constitucin de 1886, que incluye el derecho de pedir y obtener el amparo, a la Constitucin de 1950; (c) de la Constitucin de 1950, que crea la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, a la Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960; (d) de la Ley de Procedimientos Constitucionales que regula los procesos constitucionales de la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; el de amparo y de exhibicin de la persona, a la Constitucin de 1983, en vigencia, que da vida a la Sala de lo Constitucional, como parte de la Corte Suprema de Justicia; y (e) de la Constitucin de 1983 a los Acuerdos de Paz, tomados en enero de 1992, en Mxico. 2. ADVENIMIENTO DEL HBEAS CORPUS
La Constitucin de 1841 expresaba en su art. 83: Ningn salvadoreo puede ilegalmente ser detenido en prisin y todos tienen derecho a ser presentados ante su Juez respectivo, quien en su caso, deber dictar el auto de exhibicin de la persona o hbeas corpus. El desarrollo de esta disposicin constitucional se hizo en el Cdigo de Procedimientos Judiciales y de Frmulas, publicado en Guatemala, en 1858, y que fue la obra consagratoria del presbtero, doctor y licenciado Isidro Menndez, por cierto doctor en Cnones y Jurisprudencia de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Este Cdigo, que inclua materias civil y criminal, desarroll lo relativo a la exhibicin de la persona, en sus artculos 1492 al 1521, aportando frmulas que an se conservan en la Ley de Procedimientos Cons-
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titucionales, como una contribucin para que los jueces ejecutores cumplieran su cometido en mejor forma. La dificultosa aplicacin de un Cdigo mixto de procedimientos, dio lugar a la reforma de 1863, durante la administracin del capitn general Gerardo Barrios, promulgndose en forma separada el Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo de Instruccin Criminal, denominacin que provena de uno de los Cdigos franceses de Napolen Bonaparte. El Cdigo de Instruccin Criminal inclua los artculos 492 al 522, en su Ttulo 3, relativos a la exhibicin de la persona, estableciendo que la Corte Plena de Justicia o cualquiera de sus Cmaras eran las nicas que podan decretar el auto de exhibicin personal. El Cdigo de Instruccin Criminal de 1882, regul la exhibicin de la persona en sus artculos 577 a 607; y el Cdigo de Instruccin Criminal de 1904, mantuvo la misma regulacin del art. 536 al 565. Si se analizan todas las disposiciones citadas, se advierte la conservacin de las frmulas tradicionales para las resoluciones de los jueces ejecutores, cuyo objetivo era ayudar a stos en su importante labor. 3. ORGENES DEL AMPARO
Los orgenes del amparo constitucional en nuestro pas, se encuentran en la labor de los Constituyentes de 1885. Dbese a ellos, especialmente a la Comisin Redactora del proyecto de Constitucin integrada por los doctores Hermgenes Alvarado padre, Manuel Delgado, Jos Rosa Pacas, Carlos Bonilla y Balbino Rivas la adopcin del derecho de amparo. En el tomo I del Diccionario histrico-enciclopdico de la Repblica de El Salvador, de don Miguel ngel Garca, dedicado a la Asamblea Nacional Constituyente de 1885, y publicado como homenaje en el primer cincuentenario de su instalacin, aparece el informe de la Comisin Redactora, enviado el 15 de octubre de ese ao. El prrafo correspondiente a la institucin dice: La garanta de hbeas corpus queda sustituida en el proyecto con otra ms amplia, el derecho de amparo, institucin de que con tanta justicia se enorgullecen los Estados Unidos Mejicanos. No hay razn, en efecto, para que la libertad personal sea especialmente protegida por la Constitucin, dejndose los dems derechos individuales sin otra proteccin que la que les den las leyes secundarias. El individuo a quien cualquiera autoridad o persona quiera privar del derecho de publicar sus pensamientos, de asociarse o reunirse pacficamente, de profesar pblicamente su religin, de ejercer cualquiera industria lcita, de ser
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juzgado por el tribunal que la ley designa, de disponer libremente de sus bienes, etc., etc., debe tener un medio pronto y expedito de conseguir que se le ampare en el ejercicio de ese derecho; y si se hubiese consumado algn acto contrario a las garantas individuales, como una expropiacin ilegal o un contrato en que se estipulase la prdida irrevocable de la libertad, debe haber asimismo un medio fcil de conseguir que aquel acto se anule y que las cosas se restituyan al estado anterior. Tales son los objetos del amparo, cuya reglamentacin debe hacerse por una ley constitutiva. El sistema mexicano, implantado como derecho de amparo, sobre todo en las Constituciones de 1857 y 1917, fue, entonces, la base del amparo constitucional en nuestro pas, como lo admiten los miembros de la Comisin Redactora de la Constitucin. El art. 2i del Proyecto de Constitucin deca: Ninguna persona puede ser privada de su vida, de su libertad ni de su propiedad, sin ser previamente oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes ni puede ser enjuiciada civil o criminalmente dos veces por la misma causa. Y concretamente, el art. 38 fijaba la garanta del amparo as: Toda persona tiene derecho de solicitar y obtener el amparo de la Suprema Corte de Justicia o Cmaras de Segunda Instancia, cuando cualquier autoridad o individuo le restrinja su libertad personal o el ejercicio de cualquiera de los otros derechos individuales que garantiza la presente Constitucin. Una ley especial reglamentar la manera de hacer efectivo este derecho. Despus de que el presidente provisorio general Francisco Menndez, disolvi el Congreso Constituyente de 1885, se emiti el 3 de agosto de 1886, la Constitucin cuyo publquese del presidente Menndez, tiene fecha 13 de agosto de ese mismo ao. El art. 38 del proyecto de Constitucin de 1885, paso a ser, ntegramente, el art. 37 de la Constitucin de 1886, la Ley de Amparo, fue emitida, como Ley Constitutiva, el 21 de agosto de ese mismo ao y publicada por disposicin del presidente Menndez, de fecha 25 de agosto. Segn refiere don Miguel ngel Garca en el tomo antes relacionado, completando los datos biogrficos del doctor Hermgenes Alvarado padre escritos por el Dr. Santiago I. Barberena, fue el doctor Alvarado padre, el autor del proyecto de la Ley de Amparo aceptado por la Constituyente de 1886 sin variacin alguna. La Ley de Amparo constaba de 2 artculos, divididos en tres captulos: el primero, sobre De la demanda de amparo y suspensin del acto reclamado; el segundo, sobre Sustentacin de la demanda; y el tercero, sobre Disposiciones generales. En 1950, al dictarse la Constitucin el 7 de septiembre y cuya vigencia comenz el 14 de septiembre de ese ao,
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hubo cambios respecto al amparo constitucional. En primer trmino, se estableci en el art. 222 que Toda persona puede pedir amparo ante la Corte Suprema de Justicia por violacin de los derechos que le otorga la presente Constitucin. Luego, el art. 224 derog las Leyes Constitutivas, entre las cuales se encontraba la de amparo. Por ello, la Asamblea Legislativa aprob el 25 de septiembre de 1950, la Ley de Amparo, cuya aplicacin dur hasta enero de 1960, cuando fue emitida la Ley de Procedimientos Constitucionales, el 14 de enero de ese ao y sancionada el 15 de enero. 4. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
El recurso de inconstitucionalidad fue establecido por la Constitucin de 1950, en su art. 96, as: La Corte Suprema de Justicia ser el nico tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin de cualquier ciudadano. En la exposicin de motivos se expresa: Aqu se trata de una declaracin de constitucionalidad de efectos generales y obligatorios, de manera que, una vez hecha, todos los tribunales deben plegarse a ella. Pero eso solo corresponde a la Corte Suprema de Justicia. No hay duda de que la inclusin de una disposicin de esta naturaleza, puede considerarse como una verdadera innovacin que no previeron los anteriores constituyentes. Pero, desde luego, no bastaba con una disposicin constitucional para ello y su desarrollo en una ley secundaria fue el motivo para que, posteriormente, se decretara la Ley de Procedimientos Constitucionales para unificar los procesos determinados por la Constitucin. 5. LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES
El Decreto N 2996 que dio vida a la Ley de Procedimientos Constitucionales signific un avance en materia legislativa por cuanto logr unificar institutos regulados por disposicin una dispersin y variedad no tenan razn de ser. En efecto, se consider que era conveniente reunir en un solo cuerpo legal las regulaciones de los preceptos contenidos en los artculos 96, relativo a la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, 164, sobre hbeas corpus y 222, sobre amparo para garan-
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tizar la pureza de la constitucionalidad. Por otra parte se consider que la accin de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, an no ha sido especialmente legislado, por lo que es conveniente hacerlo y que la accin de constitucionalidad, la cual tiene ms de setenta aos de proteger los derechos individuales de El Salvador, precisa ser mejorada en su forma como en su fondo a fin de que est en concordancia con las exigencias actuales de la sociedad salvadorea y pueda dar una mayor proteccin a los derechos que la Constitucin otorga a la persona. Finalmente se consider que para que sean llenadas ampliamente las finalidades a que se refiere el considerando I, es necesario que esta ley contenga el hbeas corpus. En su orden, la Ley regula los procesos de inconstitucionalidad, amparo y hbeas corpus. Se derog la Ley de Amparo y las disposiciones que sobre hbeas corpus contempla el Cdigo de Instruccin Criminal. 6. LA CONSTITUCIN DE 1983
El 15 de diciembre de 1983 fue aprobada la nueva Constitucin de la Repblica, ahora vigente. Se trata de nuestra Constitucin nmero trece, y en ella se advierte la notable influencia de la Constitucin de Espaa de 1978 y la de Per, de 1979. En cuanto a la jurisdiccin Constitucional, consolida un sistema mixto de control que comenz parcialmente en la Constitucin de 1950. Como una novedad determina en su art. 174: La Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional a la cual corresponder conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hbeas corpus, las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo a que se refiere el art. 138 y las causas mencionadas en la atribucin 7 del art. 182 de la Constitucin. La Sala de lo Constitucional estar compuesta de cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa, uno de los cuales ser el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien tambin la presidir. De esta manera, entonces, entre los sistemas anglosajn o de jurisdiccin difusa o dispersa y el sistema continental europeo o de jurisdiccin concentrada, se prefiri el sistema mixto de control constitucional, al aprobar otras dos disposiciones constitucionales as:
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Art. 149. La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercer por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia. La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general y obligatorio se har en la misma forma prevista por esta Constitucin para las leyes, decretos y reglamentos. Art. 185. Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de otros rganos, contraria a los preceptos constitucionales. Ello implica, pues, que si la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia declara la inconstitucionalidad de la ley, tal sentencia no podr ser desobedecida por los jueces, puesto que el mismo art. 183 determina que ser en un modo general y obligatorio. Los Acuerdos de Paz de Chapultepec, tomados entre el Gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional, dieron como resultado que la Asamblea Legislativa salvadorea aprobara el Decreto N 64 de 31 de octubre de 1991, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de ese ao. Tal decreto introduce muy importantes reformas a la Constitucin de 1983, especialmente en lo que se refiere al rgano Judicial. En el art. 172 se adicion como ltimo inciso, el siguiente: El rgano Judicial dispondr anualmente de una asignacin no inferior al seis por ciento de los ingresos corrientes del presupuesto del Estado. En cuanto a la integracin de la Sala de lo Constitucional contenida en el art. 174 tambin se incluy un inciso final as: La Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente ser elegido por la misma en cada ocasin en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial. En el art. 186 que establece la Carrera Judicial se hacen modificaciones sobre la eleccin de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y su perodo de funciones, en la forma siguiente: Los Magistrados de la Corte suprema de Justicia sern elegidos por la Asamblea Legislativa para un perodo de nueve aos, podrn ser reelegidos y se renovarn por terceras partes cada tres aos. Podrn ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas especficas, previa-
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mente establecidas por la ley. Tanto para la eleccin como para la destitucin deber tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados electos. La eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se har de una lista de candidatos que formar el Consejo Nacional de la Judicatura en los trminos que determinar la ley, la mitad de la cual provendr de los aportes de las entidades representativas de los abogados de El Salvador y donde debern estar representadas las ms relevantes corrientes del pensamiento jurdico. Las reformas constitucionales establecen, como una novedad en el pas, en lo concerniente al Ministerio Pblico, la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos. 7. CONCLUSIONES
El Salvador, en lo que concierne a la jurisdiccin constitucional, emplea el sistema mixto, o sea el control que ejerce la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y los jueces, segn los arts. 149 y 185 de la Constitucin, referentes a la inaplicabilidad de las disposiciones de otros rganos, contraria a los preceptos constitucionales. La Sala de lo Constitucional durante ms de ocho aos de labores, ha estructurado una apreciable jurisprudencia en materias de amparo, inconstitucionalidad, hbeas corpus y conflictos de rganos. No obstante es preciso reconocer que la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales que data de 1960, con reformas de 1977, 1985 y 1988, amerita las reformas necesarias para agilizar los procesos constitucionales, especialmente el hbeas corpus que en El Salvador ha sido esencialmente reparador. Sobre ello, la Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea (CORELESAL), desdichadamente suprimida, elabor un proyecto de 1525 artculos, para sustituir a la Ley de Procedimientos Constitucionales. Las razones ms significativas invocadas en la exposicin de motivos son: a) La necesidad de adecuar la legislacin secundaria, a la Constitucin de 1983 y practicar los cambios que determina la existencia de una nueva realidad orgnica creada por sta, o sea la Sala de lo Constitucional; b) El imperativo de incorporar a esa legislacin los ltimos principios que para tal disciplina ha sealado la ciencia jurdica; as como el de convertir en normas vigentes, muchas de las
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soluciones que nuestra jurisprudencia constitucional ha dado a problemas de comn ocurrencia; c) La necesidad de acomodar esa normativa al tipo de proceso que regula, el cual es de orden pblico. Es notorio que algunas de las disposiciones de la Ley vigente, estn influidas por los criterios privatistas, lo cual crea contrasentidos que no permiten la garanta efectiva de la Constitucin y de los valores que ella tutela; y, d) La proteccin de los derechos fundamentales, adems de ser eficaz debe ser inmediata. La jurisdiccin constitucional debe procurar justicia pronta y en algunos casos urgente. Es preciso simplificar muchos de los trmites en la ley actual para conseguir la idea de prontitud. Tales razones, justifican, pues, una reforma pronta en la jurisdiccin constitucional salvadorea, sobre todo para llevar al terreno de las realidades principios tan atractivos, como los adoptados en la Declaracin de Antigua, Guatemala, de mayo de este ao, con ocasin del Seminario Internacional sobre Justicia Penal Comparada. Cabe repetir la conclusin sexta de tal Declaracin, por sus sobresalientes perspectivas: El carcter relativamente novedoso de la Justicia Constitucional y la adopcin (de nuevas tcnicas de control para mejorar la proteccin de los derechos y libertades, recomienda el recurso continuo al anlisis de las experiencias del Derecho Comparado, as como el perfeccionamiento y mejora continuados de las instituciones de justicia constitucional, a la luz de las experiencias positivas de un Estado constitucional y democrtico de derecho.
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EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Dr. Mauricio Alfredo Clar 1.1 El Control de la constitucionalidad es uno de los temas que en ocasiones desata diversidad de opiniones, algunas conflictivas, en que los juristas debemos considerarnos obligados a estar presentes, y a opinar tambin, con la debida propiedad y oportunidad. Propiedad para orientar atinadamente las soluciones; oportunidad, para que la orientacin cumpla su cometido. Esto es as, porque las cuestiones materia del tema a exponer, no slo importan a los rganos o funcionarios protagonistas directos de los hechos o actos jurdicos, contenido del tema, sino tambin a la generalidad dentro de la cual los juristas aparecemos insertados. Se trata de cuestiones que adems, reclaman imperativamente, que el control constitucional sujetante, y al que se someten las cuestiones, se cumpla exactamente en los trminos que la misma Constitucin postula y exige, de manera que aqul tambin se cumpla dentro del marco jurdico prevenido, para que su desempeo resulte a la vez en completa fidelidad con las normas fundamentales, asunto que es determinante no solo para la buena marcha de la institucin, sino de toda la vida institucional de la Repblica, en la que la generalidad est legtimamente interesada. No hay, pues, en materia de control de la constitucionalidad para decir esto en trminos figurados propiedad territorial jurdica frente a los juristas, no solo para analizar crticamente la constitucionalidad de las actuaciones de los rganos y autoridades del Estado, llamados al cumplimiento de la Constitucin en todas sus actividades, sino tambin, para valorar la constitucionalidad de los juicios que competen especficamente al mecanismo de control de la constitucionalidad. Reivindico pues, para los juristas, no solo el derecho sino el deber de juzgar al contralor de la constitucionalidad, pues de sus resoluciones no existe recurso alguno y su responsabilidad es tan enorme, que de la fiel y exacta observancia de sus atribuciones o competencias depende la constitucionalidad de la Repblica, lo que equivale a afirmar la vida o sobrevivencia de las instituciones. De manera pues, que dentro de los cnones tcnicos y jurdicos, todo sealamiento debidamente razonado, aliado con la majestad de la ciencia jurdica, lejos de crear expectativas adversativas, pretende motivar al estudio y a la reflexin, no slo para revisar las actuaciones, cuando stas han sido consumadas, sino tambin, para rectificarlas, si esto es necesario, para la buena marcha de la constitucionalidad y el buen futuro de la patria, que ante su nuevo rostro,
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a partir de la poltica o polticas de los Acuerdos de Paz, supone acreditar el ambiente favorable para planteamientos como el contenido en la investigacin que pasar a exponer como contenido de esta conferencia. El control de la constitucionalidad, como su denominacin indica, comprende a cierto mecanismo mediante el cual se procura conseguir la observancia o el cumplimiento exacto de los preceptos constitucionales. En ese sentido el derecho constitucional ha permitido distinguir por un lado entre el control previo y el control posterior de la constitucionalidad; y por otro lado, entre el control difuso y el control concentrado de la constitucionalidad. Se impone aclarar, que en primera instancia se habla de control previo de la constitucionalidad en el proceso de formacin de las leyes, precisamente, cuando el Ejecutivo, al recibir un decreto legislativo para su sancin, en su lugar, el presidente lo veta fundamentado en apreciar infracciones a la Constitucin (art. 137 y 138 Cn.). Por otro lado, el control posterior, hace referencia a un mecanismo de revisin de aquellos actos jurdicos, que, de alguna manera, han adquirido plena vida jurdica y, que con posterioridad a esa circunstancia, adviene provocadamente, el control de su constitucionalidad. En ese sentido, el control posterior ha dado lugar a los otros controles mencionados: el control difuso y el control concentrado, denominados tambin control indirecto y control directo, respectivamente. 1.2 Como una de las formas de control previo figura el veto. Se trata de una prerrogativa de origen en el derecho romano, concedida en su tiempo a los tribunos de la plebe, para oponerse a los actos de los cnsules e incluso del Senado, cuando estimaban que eran lesivos a los intereses o derechos de la plebe. Como es de suponer, el veto o intercessio romana, no tena las proyecciones del actual veto constitucional, que se adapt para que el Ejecutivo, dentro del procedimiento formulativo de las leyes, pudiese contener aquellos proyectos legislativos que en su valoracin o apreciacin, pudiesen violar a la Constitucin, fungiendo de manera preventiva. Nuestra Constitucin regula el ejercicio del veto, y, prudentemente, guarda silencio sobre su naturaleza. Incluso al referirse a las atribuciones y obligaciones del presidente de la Repblica, no le incluye entre stas; de esa forma permite concebir que en nuestro tiempo sigue siendo una prerrogativa de los poderes o facultades concedidos a este funcionario, sin llegar al caso de insinuar siquiera que se trate de una
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obligacin. Es ms, la Constitucin, al referirse al ejercicio del veto respecto de un proyecto de ley art. 138 Cn. emplea una expresin amplia o flexible: s lo considera inconstitucional. Se trata, incuestionablemente, de una facultad de valoracin otorgada al presidente y nada ms que eso, asunto que, destacamos, porque al calor de los intereses polticos, se ha llegado a afirmar que el presidente est obligado a ejercer el veto, asunto que rechazamos, aun en la hiptesis de una verdadera inconstitucionalidad en un proyecto sometido a su sancin. Desde luego que un presidente celoso de su funcin constitucional, de control preventivo, a no dudar, ejercer el veto cuantas veces considere la inconstitucionalidad de un proyecto legislativo; pero el hecho de no emplear esta prerrogativa, no implica para l, responsabilidad alguna. S en efecto, se tratare del ejercicio de una obligacin, su incumplimiento acarreara la responsabilidad correspondiente, que en su caso, estara bien definida y, no lo est, por la razn expresada. Por ltimo el veto en cuanto privilegio o prerrogativa concedida al presidente de la Repblica es un acto poltico, una herramienta de tal naturaleza, que se agota en la voluntad o determinacin de su titular. No es cierto entonces que para su validez requiera del refrendo ministerial pues no es un acto administrativo. La Constitucin previene que: En caso de veto, la Asamblea reconsiderar el proyecto, y si lo ratificare con los dos tercios de votos, por lo menos, de los diputados electos, lo enviar de nuevo al presidente de la Repblica, y ste deber sancionarlo y mandarlo publicar, segn reza el inciso 2 del art. 137 Cn., y el 138 agrega: Cuando la devolucin de un proyecto de ley se deba a que el presidente de la Repblica lo considera inconstitucional y el rgano Legislativo lo ratifica en la forma establecida en el artculo que antecede deber el presidente de la Repblica dirigirse a la Corte Suprema de Justicia dentro del tercer da, para que sta oyendo las razones de ambos, decida si es o no constitucional, a ms tardar dentro de quince das. Si la Corte decidiere que el proyecto es constitucional, el presidente de la Repblica estar en la obligacin de sancionarlo y publicarlo como ley. 1.3 El control posterior o control remedio de las inconstitucionalidades es el tema de fondo de esta exposicin. La trayectoria histrica de este control, de la constitucionalidad de los actos jurdicos de Estado, o de sus rganos, o de sus funcionarios y autoridades, no ha sido la misma en este sector del planeta que geopolticamente identificamos como mundo occidental, haciendo referencia a Europa y Amrica.
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Pero antes de entrar de lleno en el tema por considerarlo de mucho inters, voy a referirme a varias cuestiones que desde luego, ya son del conocimiento pleno de muchos de los presentes, pero, para observar cierto orden en la exposicin, he credo conveniente recordar el tratamiento que se les ha dado, aunque sin detenernos mucho en las consideraciones. 1.4 A este respecto traemos a cuenta la visin de Jorge Yellinek, para destacar la importancia de la Constitucin en el Estado moderno. El maestro de la Universidad de Heidelberg al referirse a la Constitucin del Estado deca: Toda asociacin permanente necesita de un principio de ordenacin conforme al cual se constituya y desenvuelva su voluntad. Este principio de ordenacin ser el que limite la situacin de sus miembros dentro de la asociacin y en relacin con ella. Una ordenacin o estatuto de esta naturaleza, es lo que se llama una Constitucin. Todo Estado, pues, necesariamente ha menester de una Constitucin. Un Estado que no la tuviera, sera una anarqua. La Constitucin de los Estados abarca, por consiguiente, los principios jurdicos que designan los rganos supremos del Estado, los modos de su creacin, sus relaciones mutuas, fijan el crculo de su accin, y, por ltimo, la situacin de cada uno de ellos respecto del poder del Estado. Tambin recordamos a Emilio Hernndez Vsquez, quien en su diccionario de derecho pblico nos aproxima ms a la idea de la Constitucin al definirla as: Conjunto de principios y reglas fundamentales de un Estado, con el que han de estar conformes todas las leyes y actos que emanen de los poderes pblicos. Para Borgeaud, Constitucin es la ley fundamental de acuerdo con la cual se organiza un Estado y se regulan las relaciones de los individuos en la sociedad. El carcter fundamental de la Constitucin escrita es ser una ley de proteccin poltica, una ley de garantas contra la usurpacin de los poderes a los cuales se ha tenido que confiar el ejercicio de la soberana y de la minora contra la omnipotencia de la mayora. En cuanto al contenido de la Constitucin, dice Hernndez Vsquez suele dividrselo en dos grandes partes: la orgnica, que se ocupa del Estado en s, conformando sus rganos fundamentales de poder, regulando su forma, las relaciones interorgnicas, distribucin de funciones y competencias, etc.; la otra parte es la dogmtica que trata de las relaciones del poder con lo sbditos, en conocimiento de los derechos fundamentales y libertades, tanto del individuo como de los grupos sociales.
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En sntesis, la Constitucin es el orden jurdico fundamental de la organizacin de un rgimen poltico; es el fundamento o base de la organizacin de un rgimen poltico y jurdico cuyos principios incorpora. 1.5 Es del caso y oportuno destacar que es hasta en este tiempo que se reconoce a la Constitucin como verdadera norma o ley jurdica. Esta es una de las cuestiones ms curiosas. An en nuestro pas, no hace mucho, alguna jurisprudencia conceba a la Constitucin como un cuerpo de ideas sugerentes, que slo se haca efectiva por la vertiente legislativa, de manera que si no se desarrollaba la ley pertinente, la Constitucin no era ms que un cuerpo de buenas intenciones. Ahora, la concepcin ha cambiado radicalmente y la Constitucin, en general ha sido aceptada como norma jurdica de inmediato cumplimiento y slo excepcionalmente se le considera en casos puntuales como un programa. En ese sentido, si la Constitucin es ley o norma jurdica efectiva, ella representa la primera y principal fuente de la juridicidad o del ordenamiento jurdico de un pas, de suerte que el resto de las fuentes jurdicas deben hallar soporte en su texto, y en su caso, no pueden desplazarla, ni introducir disposiciones en franca competencia con las fuentes que ella regula o establece. En su momento, ms adelante, advertiremos la importancia de este sealamiento. 2.1 No obstante la unidad del derecho en el Estado unidad que tiene su base y fundamento en la Constitucin, al considerar que toda la normativa jurdica es desarrollada a partir de aqulla y que guarda perfecta coherencia y armona las normas constitucionales, frente al resto o dems normas jurdicas, poseen notas o caractersticas que es preciso recordar, les diferencian y singularizan. En efecto, las normas constitucionales frente a las dems, poseen notablemente rango de superioridad. Esta caracterstica permite sealar no solo la inferioridad jerrquica de las normas creadas a partir de la Constitucin, sino tambin, la absoluta dependencia o condicionamiento de stas por aqulla. Condicionamiento del cual depende la validez de todo el orden jurdico inferior. Entre parntesis sealamos que la idea del rango de superioridad de las normas constitucionales, no surge a propsito del establecimiento de la Constitucin. Esa idea se remonta a tiempos inmemoriales, a partir del surgimiento del derecho en las comunidades humanas. En nuestro mundo occidental me atrevera a citar a Sfocles como uno de
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los pioneros en la confrontacin entre las leyes terrenales, imperfectas y miserables adjetivos propios del hacer humano y la perfeccin y superioridad de las leyes divinas; y modernamente, a partir de Grocio, con todos los dems exponentes de la escuela racionalista del derecho natural Puffendord, Wolf, Locke, etc. se hace referencia a un derecho autntico y superior al establecido por los gobernantes. Contribuyen a fortalecer la misma idea el hecho de que en Inglaterra el llamado Common Law es considerado superior a las leyes decretadas por el monarca o por el parlamento; y, partiendo de este antecedente, la misma idea se perfila entre el derecho de la madre patria y el derecho de las colonias recin establecidas en Norte Amrica. De manera que el rango de superioridad de ciertas normas o de cierto orden jurdico no era desconocido al momento de establecerse la primera Constitucin Federal de los Estados Unidos de Amrica. Esta misma Constitucin, en virtud de la organizacin federal de las colonias, concebidas en Estados federados, dotados cada uno de su respectiva Constitucin propicia la ereccin de la Constitucin Federal como norma suprema frente a las dems, a las que somete y condiciona. 2.2 Ahora bien, la superioridad o supremaca de la Constitucin, no slo se justifica por la importancia o transcendencia de su contenido, sino por ser y representar el derecho bsico o fundamental de todo el resto del derecho, desarrollado o por desarrollarse en el Estado, y, porque adems, la Constitucin como tal, es producto del nico Poder Constituyente, que es el pueblo mismo. Los prceres americanos a este respecto no quisieron dejar la menor duda y en el prembulo de su Constitucin dijeron clara y categricamente Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una unin ms perfecta, etc., etc.. Esta circunstancia califica la extraordinariedad de la Constitucin, por lo que se le identifica como Carta Magna, Cdigo Mximo, Ley Fundamental, Norma Suprema, Ley de Leyes, asunto que no es meramente simblico sino efectivo. De donde pues, resulta, absolutamente justificado, que la normativa constitucional se diferencie de la normativa jurdica en general. 2.3 Ahora bien, el poder constituyente el nico soberano no obstante su capacidad y competencia, es paradjicamente fugaz o efmero, limitado si se quiere a la formulacin de la Constitucin, porque una vez concluida y entrada su vigencia, rigen los poderes constituidos,
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vale decir, el Estado, poltica y jurdicamente organizado por aquel poder soberano originario. Ante la fugaz existencia o emergencia del Poder Constituyente, ste, conocedor de su destino, establece a propsito, otra caracterstica no menos importante de las normas constitucionales. Me refiero al carcter rgido de la Constitucin, asunto que se pone de manifiesto al establecer un procedimiento extraordinario y complejo para habilitar legtimamente la reforma, la enmienda o el cambio de la Constitucin, y que, sin la observancia del mismo, deslegitima toda alteracin de la Constitucin. En ese sentido podemos afirmar categricamente que la rigidez de las normas constitucionales ha sido concebida en prevencin a su defensa, para el caso en que por algn mecanismo indebido o ilegtimo, se fraquee o se cometa una alteracin por medios que no son los autorizados constitucionalmente. En ese sentido, claramente se advierte que la rigidez de la Constitucin, no es asunto que puede ignorarse o prescindirse, sin la reflexin de la gravedad de las consecuencias implicadas en esa caracterstica. Recuerdo que de tiempo en tiempo, surge por ah la especie de criticar la rigidez de la Constitucin y de propiciar la simplificacin para introducir cambios o reformas. Llamo la atencin de que en tal propsito debe descubrirse un intento de quebrantar la solidez y la estabilidad del rgimen de derechos establecidos por la Constitucin, y que, en su caso, debemos prestar toda la atencin que la importancia del asunto requiere, para la sobrevivencia de nuestras instituciones, en particular, las libertades, las garantas y los derechos reconocidos. Ahora bien, la rigidez de la Constitucin reposa no en una idea antojadiza, sujeta al arbitrio del Poder Constituyente. No; la rigidez reposa exactamente en su origen nada menos que en el soberano pueblo, simblica y realmente integrado al Poder Constituyente, el cual no puede ni debe ser suplantado por ninguno de los poderes estatales constituidos; la idea de la rigidez descansa tambin, en la calidad jurdica fundamental o fuente de todo el derecho o, de cualesquiera de sus manifestaciones, generales o individuales; por ltimo, la rigidez de la Constitucin se apoya en su superioridad jerrquica, insuperable por las derivaciones normativas o concretas cualquiera sea la autoridad o el funcionario actuante. 2.4 Ante estas consideraciones parece obvio que la rigidez de las normas constitucionales implica una prohibicin para todos y, en particular, para aquellos que ejercen la autoridad estatal. Me refiero a la
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prohibicin expresa o tcita de alterar, modificar o cambiar la preceptiva constitucional sin observar previamente el procedimiento impuesto por la misma Constitucin art. 248 Cn.. Como de hecho, toda prohibicin se expone a ser desobedecida o violada, inclusive las prohibiciones constitucionales, se impone la necesidad de un mecanismo tcnico-jurdico, que habilite la revisin o examen posterior de los actos o actuaciones jurdicas estatales, que con apariencia de legalidad o sin ella, sean impugnadas de violar o alterar a la Constitucin. Tal mecanismo nos sita de nuevo en nuestro punto de partida al distinguir entre el control previo y posterior, y respecto del ltimo, entre control difuso y concentrado. Decamos que histricamente el mecanismo de control de la constitucionalidad no ha sido el mismo. 2.5 En efecto, en los Estados Unidos de Amrica, sin vacilaciones y mediante un curioso e ingenioso mecanismo, se confa esta labor a los jueces. La confianza en los jueces americanos tiene como antecedente la lucha que sus ancestros libraron en Inglaterra contra los excesos de la monarqua y del parlamento ingls. En realidad de acuerdo al relato de Ruscoe Pound, a los jueces ingleses debe tenrseles como campeones de la libertad y otro tanto se afirma de los abogados entre quienes destaca Eduard Coke, quien desde la iniciacin de su ejercicio profesional, por el ao 1578, en ocasin de hacer una defensa asent: que fuera nula la ley del parlamento cuando sta va contra el derecho comn y la razn, siendo incontables los casos de enfrentamiento que se suscitaron bajo esta idea, antes las demasas o excesos de la monarqua o del parlamento. 2.6 Diferente fue la tradicin observada en territorio francs, donde la monarqua absoluta hizo de los jueces meros instrumentos de su voluntad, a tal punto que se les negase inclusive, todo discernimiento o interpretacin de las leyes, concedindoles apenas el pronunciamiento de las palabras de sus textos. Recordamos a este respecto, con Carr de Malberg, la forma sarcstica en que se expresaban los revolucionarios franceses ante la idea de franquear la ereccin de un Poder Judicial al mismo nivel de Legislativo y del Ejecutivo. Claro, el barn de la Bred y conde de Montesquiau, padre de la idea concebida durante su estancia en Inglaterra es donde haba presenciado aquella dignidad de los jueces ingleses que, verdaderamente, les eriga en titulares de un poder, especialmente fincado en el Common Law, a la vez erigido en derecho superior ante las prerrogativas regias y parlamentarias. El argumento de
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tal superioridad del Common Law descansaba segn se observa, en el principio de razonabilidad y el pragmatismo, del cual eran comandantes o lderes natos los jueces ingleses. Es esta forma de observar la supremaca de la ley de la tierra o Common Law producto de los jueces basados en la razn o naturaleza humana, en contraste con las arbitrarias e irrazonables disposiciones de la monarqua o del parlamento ingls donde se encuentra la base del podero de los jueces norteamericanos, cuando las colonias se independizaron y erigieron sus Constituciones. Hay pues todava que distinguir, entre un sistema de control de la constitucionalidad judicialista, por confiarse el mismo a los jueces, y un sistema contrario o antijudicialista, como el erigido en Francia, por la razn histrica apuntada. Efectivamente, en la Francia revolucionaria y post-revolucionaria se experimentaron diferentes organismos fiscalizadores de la constitucionalidad entre los que pueden citarse, rpidamente, el Jurado Constitucional concebido por Sieyes; enseguida el Senado Conservador, el Comit Constitucional y, finalmente, en la Constitucin del 28 de septiembre de 1958, el Consejo Constitucional. Se trata siempre de organismos de control constitucional situados fuera de la influencia de los jueces. P. Prez Tremps atribuye esto a la desconfianza del revolucionario en los jueces: la falta de fe en el juez arranca de la labor que ste haba desarrollado al servicio del monarca absoluto, labor caracterizada por el conformismo y la docilidad. 2.7 Por el contrario, en la unin americana el juicio constitucional tiene su oportunidad en todos los procesos, siempre que por alguna resolucin judicial, se hubiere ignorado o desconocido la supremaca o preferencia de la Constitucin ante la aplicacin de otra norma jurdica en contradiccin a sus preceptos. Esa ignorancia o desconocimiento franquea la alzada o recurso para ante el superior y, en ltima instancia, ante la Suprema Corte de Justicia, la cual tiene la potestad de aceptar o de rechazar su conocimiento, cuando a su criterio ya hubiese quedado definitivamente resuelto el asunto por los tribunales locales o federales, segn corresponda. Aunque dentro del sistema estadounidense no existen tribunales especiales de control sobre leyes inconstitucionales dice Burgoa frente a stas se protegen los ordenamientos supremos y primordialmente la Constitucin Federal a travs de la invalidacin de los actos en que
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aqullas se hubiesen aplicado. Esta invalidacin no entraa la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, sino simplemente su ineficacia, que importa, a su vez, el deber negativo para toda autoridad judicial de aplicarla. El mismo Burgoa, citando a J.A.C. Grant transcribe cualquier juez tiene el poder y el deber de aplicar las leyes constitucionales por encima de cualquier otra regla, y por lo tanto de considerar nula y de ningn valor cualquier ley, decreto, reglamento o hecho que sea contrario a la ley fundamental y agrega la invalidez de una ley no data desde la fecha en que la Corte as la declar. La Corte no invalida las leyes; se niega ponerlas en vigor porque no son vlidas. 2.8 Como puede advertirse el sistema de control de la constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos de Amrica se realiza en sede y va jurisdiccional, en ocasin de juzgar una cuestin particular pero con efectos nomotticos o universales. Este es tpicamente el control difuso de la Constitucionalidad, en vista de hallarse distribuido entre todos los jueces. Por el contrario, el sistema concentrado implica la creacin de un rgano especial, dotado de competencia para conocer de estas cuestiones. Debemos aclarar que con mucha anterioridad al establecimiento de un rgano de caractersticas especiales, para resolver cuestiones de constitucionalidad, ya sea haba gestado la formulacin de reglas atingentes al procedimiento de exhibicin personal como garanta de la libertad personal, precisamente en la misma Inglaterra, a partir de la Carta Magna obtenida de Juan Sin Tierra por los barones ingleses en 1215, el cual desde luego es incorporado en las colonias de los inmigrantes en suelo americano; de igual manera, en Mxico a mediados del siglo pasado, se establece el juicio de amparo, del cual los mexicanos se sienten justamente orgullosos como una creacin enteramente nacional, para amparar en el goce de sus derechos a los que le pidan su proteccin contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarios a la Constitucin, o contra las providencias del gobernador o Ejecutivo, cuando en ellas se hubiese infringido el Cdigo fundamental o las leyes, limitndose en tales casos a reparar el agravio en la parte en que stas o la Constitucin hubiesen sido violadas. (Burgoa) 3.1 En nuestra patria, la Constitucin de 1841 en su art. 83, estableci que: Ningn salvadoreo puede ilegalmente ser detenido en
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prisin y todos tienen derecho a ser presentados ante su juez respectivo, quien en su caso deber dictar el auto de exhibicin de la persona o hbeas corpus. En la Constitucin de 1871, es decir, treinta aos ms adelante, la atribucin de decretar y hacer efectiva la garanta de hbeas corpus fue asignada a la Corte Suprema de Justicia en el art. 56 atr. 12. Quince aos ms adelante en la Constitucin de 1886, en el art. 37 se introduce el amparo ante la Corte Suprema de Justicia cuando cualquiera autoridad o individuo RESTRINJA LA LIBERTAD PERSONAL O EL EJERCICIO DE CUALQUIERA DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES que garantiza la Constitucin; adems su reglamentacin es remitida a una ley especial. La Constitucin de 1939 tambin impulsa el control de la constitucionalidad al introducir el sistema difuso, que atribuye a todos los jueces, cada vez que tuvieren la ocasin de dictar sentencia. Tambin es en la Constitucin de 1939 en que de manera expresa se establece el amparo contra ley inconstitucional. Mencin especial se acredita la Constitucin de 1950 al establecer con toda claridad el mecanismo de control de la constitucionalidad de forma concentrada en la Corte Suprema de Justicia. De acuerdo a esta Constitucin se regulan los procesos especiales: 1.- Para revisar la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, es decir, de todo acto regla o normativo, cualquiera sea su procedencia. 2.- El proceso de amparo para el resguardo de los derechos subjetivos constitucionales y 3.- El proceso de hbeas corpus, en resguardo del derecho de libertad personal. A este propsito el 15 de enero de 1960 se promulga la Ley de Procedimientos Constitucionales. Asimismo, la Constitucin de 1950 logra definir con absoluta claridad la supremaca jerrquica que la caracteriza ante el resto del ordenamiento jurdico art. 221 estableciendo como impedimento jurdico constitucional su alteracin por las leyes o normas secundarias. No menos importante son las innovaciones advertidas en la Constitucin de 1983 ahora vigente. En efecto, en la Constitucin de 1950 y 1962 la competencia en materia constitucional aparece repartida entre la Corte Plena y la Sala de Amparos, correspondiendo a la primera el juicio de constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos y el hbeas corpus, y a la segunda el juicio de amparo. En la Constitucin de 1983 adems de los procesos citados, a la Sala de lo Constitucional constituida por el Poder Constituyente se
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asigna la solucin de las controversias entre el Legislativo y el Ejecutivo, ocasionadas por el control previo atribuido al segundo y las causas sobre suspensin o prdidas de los derechos de ciudadana y los de rehabilitacin. As las cosas, es obvio que en El Salvador se ha confiado a los jueces el control de la Constitucionalidad con adaptaciones singulares. En efecto, en el modelo salvadoreo coexisten, por un lado el control difuso y el concentrado. El primero cada vez que los jueces juzguen, tienen el imperativo constitucional de revisar la constitucionalidad formal y material de las leyes que deben aplicar. Eso se desprende claramente del art. 185 cuyo texto no deja dudas de establecer un imperativo a los jueces al decir que corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, DECLARAR LA INAPLICABILIDAD de cualquier ley o disposicin de los otros rganos, CONTRARIA a los preceptos constitucionales. No se trata, segn el texto del artculo, que los jueces podrn hacer tal declaracin y, para no significar eso, usa la expresin corresponde, que es equivalente a compete o pertenece o les toca, a dichos funcionarios cumplir tal cometido. De manera que los jueces no pueden evadir o ser indiferentes al cometido constitucional. El fundamento de tal precepto, descansa como se ha advertido, en la confianza depositada en los jueces de parte del constituyente. Se ha discutido al respecto si el imperativo sealado solo debe observarse respecto de las sentencias definitivas o si es aplicable a toda clase de resoluciones. En nuestro pensar la palabra sentencia en el texto del artculo 185, no se circunscribe a las sentencias definitivas, por que de ser as, el constituyente habra indicado esa limitacin y pudiendo hacerlo no lo hizo, de donde resulta que esa expresin comprende a toda clase de resoluciones en las que debe aplicarse cualquier ley o disposicin normativa de los otros rganos. Si no obstante los jueces omiten el cumplimiento de aquel imperativo, los afectados por tal omisin pueden interponer en su caso los recursos autorizados por la ley pertinente, y si no obstante persistiere la decisin de preferir la ley o disposicin contraria a la Constitucin, agotados los recursos o instancias legales, queda habilitada la jurisdiccin constitucional, es decir, acudir ante la Sala de lo Constitucional segn corresponda, en un proceso de amparo o de hbeas corpus. Desde luego, ste ltimo no requiere como requisito previo el agotamiento de recurso ordinario alguno, pues como veremos ms adelante, queda habilitado por la mera infraccin al derecho de libertad.
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Este control difuso, concedido a los jueces, no puede ser reivindicado por los dems rganos y funcionarios administrativos, como ms de alguna vez ha pretendido reclamarse por los afectados o interesados, porque la Constitucin ha sido en tal punto clara y contundente, no pudiendo argumentarse que administrativamente exista semejante atribucin ante el juramento de cumplir la Constitucin, ya que de ser cierta esa pretensin, la Constitucin habra extendido a dichos rganos y funcionarios la referida atribucin. Es obvio que cuando la Constitucin prev una atribucin y la imputa a determinado rgano o funcionario, excluye a cualquiera de los dems respecto a la misma atribucin y cuando es compartida, lo afirma expresamente, 3.2 El control concentrado o directo en materia de constitucionalidad, compete, de acuerdo a lo sealado, a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Este control se ejerce sobre toda la actividad jurdica estatal afecta a la Constitucin. En ese sentido, la funcin normativa o legislativa es controlada mediante el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, entendiendo por aquella funcin la legislativa la creacin de normas jurdicas generales mediante el procedimiento establecido en la Constitucin; tambin se controla por el mismo proceso de inconstitucionalidad, la funcin reglamentaria, propia de la funcin administrativa encomendada ordinariamente al Ejecutivo, ya que los reglamentos materialmente tambin son normas jurdicas generales; y, de igual manera puede controlarse la constitucionalidad de los ordenanzas municipales y de cualquier otro acto regla atribuido por la Constitucin o la ley, a los rganos competentes. 3.3 Respecto de semejante atribucin surgen o se plantean verdaderos problemas y polmicas en el mbito doctrinario. No obstante las limitaciones naturales de espacio y tiempo, har referencia a las ideas de Kelsen, el magnfico jefe de la escuela de Viena, forjador de la idea de establecer un tribunal especial para juzgar la constitucionalidad de las leyes emanadas del Parlamento. La cuestin a debatir es, si este tribunal especial, es efectivamente titular de una funcin jurisdiscente o si es algo ms. El propio Kelsen es responsable de la polmica al llegar a afirmar que el tribunal constitucional en el fondo, al declarar la inconstitucionalidad de una ley, acta como legislador negativo, desde luego que, a partir de aquella declaracin, la ley inconstitucional prcticamente que-
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da anulada, derogada o expulsada del orden jurdico. Esta solucin implica, como se advierte, la ereccin del rgano especial con desplazamiento de los jueces y del control difuso, a ellos encomendado, originalmente, en la cultura jurdica inglesa y norteamericana. Kelsen al abordar este punto en la Constitucin de Austria por el ao 1920, advirti en el ambiente social una poca de crisis, en la que tiene que descartar la idea del control judicialista, a la usanza inglesa y americana. En efecto, para Kelsen no es posible concebir, como en Inglaterra, un principio aglutinador como el stare decisis, tpico de la jurisprudencia insular. Por el contrario, conceder a los jueces va jurisprudencia el control constitucional, implicaba introducir un elemento de inseguridad jurdica y la generacin de conflictos orgnicos, tal cual relata P. Prez Tremps. A todo esto se suma la historia de los jueces europeos de tierra firme, de la que ya hicimos referencia. Kelsen cree, indudablemente preferible, la creacin de un tribunal especial de constitucionalidad que confiar esa labor a los jueces ordinarios. Ahora bien, la calificacin de legislador negativo, dada por Kelsen al tribunal constitucional, no pretende desjurisdiccionalizar ni al rgano ni a su funcin. Para Kelsen la declaracin de inconstitucionalidad es resultado de una funcin verdaderamente jurisdiccional, rompiendo as el concepto tradicional de sta, de resolver o decidir slo situaciones particulares o concretas. (P. Prez Tremps). Pero las dificultades sealadas respecto del control constitucional de las leyes no parecen concurrir al ampliarse la competencia del tribunal constitucional al juzgamiento de cuestiones concretas, tal como ocurre en el amparo y en el hbeas corpus, pero surgen otras. 3.4 Con todo, la doctrina no es pacfica y, uno de los ms serios crticos del juicio o jurisdiccionalidad de la justicia constitucional, sobre todo en materia de inconstitucionalidad de las leyes, ha sido el maestro Calamandrei en Italia. Para l, el hecho de que se hable de un tribunal constitucional, de un proceso o juicio de constitucionalidad, y de jueces resolviendo la cuestin, no debe inducir al equvoco, porque la funcin a desempearse por medio de una sentencia, es materialmente legislativa, como el mismo Kelsen reconociera. A nosotros tampoco nos queda duda, de que bajo las formas jurisdiccionales se ha establecido un procedimiento extraordinario para dejar sin efecto una ley, un decreto o reglamento normativo, en el caso de ser
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impugnado de inconstitucionalidad, sustrayendo, polticamente, de la decisin o examen, al rgano creador y, encomendndose, a otro rgano especialmente establecido para juzgar sobre la inconstitucionalidad. En caso de declararse sta, la inconstitucionalidad el acto declarativo, en forma de sentencia, no deja de ser sustancialmente legislativo en todas sus consecuencias, desde luego que su efecto, como Kelsen afirmara, es universal o general, tpicos de los actos regla. Hasta all, indudablemente, ese ha sido el propsito del constituyente, y no se advierte conflicto alguno con la distribucin de poderes, ni con el mismo poder constituyente. Slo se advierte un mecanismo saneador y equilibrante de pesas y contra pesas. 3.5 Pero qu acontece con la jurisprudencia estimativa de los tribunales constitucionales en caso de resolver hbeas corpus o amparos, en los que se limitan a resolver cuestiones particulares?. De un tiempo ac, cierta corriente de la doctrina, pretende perfilar al tribunal constitucional como legislador positivo, asunto que al parecer no ha pasado por la mentalidad del constituyente salvadoreo, desde luego que slo a ste compete la ereccin de fuentes normativas o legislativas constitucionales. Pretender que los tribunales constitucionales pueden erigirse en fuente de derecho, creativos de normas jurdicas generales al interpretar la Constitucin en ocasin de juzgar asuntos concretos o particulares planteados en va de amparo o exhibicin de la persona, al estilo del Common Law y del principio stare decisis, en nuestro sistema de legislacin escrita, puede introducir a dicho tribunal, en un terreno minado de inconstitucionalidad. Por ejemplo en nuestro sistema Qu pasar con la disposicin que ordena a los jueces exclusivo sometimiento en el ejercicio de la jurisdiccin a la Constitucin y a la ley en funcin de su independencia? El fallo de la Sala de lo Constitucional, ciertamente, al resolver los amparos y hbeas corpus, debe basarse en el texto constitucional, pero el fallo es una cosa y la Constitucin otra. El fallo es fruto de la interpretacin, es jurisprudencia, es aplicacin o inferencia de aqulla a un caso concreto. Si el amparo o la exhibicin personal, se resuelven positivamente, lgico es que las consecuencias desatadas de la norma constitucional, limite sus efectos a la situacin particular concreta; esa lgica no parece concurrir para afectar a las leyes o disposiciones generales, reformndolas o reemplazndolas por otras.
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3.6 Este problema ha sido advertido con anterioridad en materia de casacin, con la doctrina legal, incluso por el maestro Couture y de l cito lo siguiente: Hemos pensado que las formas de la ley son un elemento necesario de la misma y que no es posible que el legislador d un permiso en blanco a un organismo cualquiera aunque sea judicial, con su tan alta autoridad intelectual y moral, para que expida verdaderas leyes, sin las garantas que fluyen del procedimiento parlamentario instituido en el cuerpo de la propia Constitucin. Es claro que a todo esto puede contestarse diciendo que no siempre los parlamentos son modelos de tecnicismo y de responsabilidad y que acaso, el Poder Judicial, con su independencia y experiencia, pueda hacer mejores leyes que el legislador. Pero ante tal consideracin hemos pensado que desde que la Constitucin existe, es para que sea respetada. En lnea de principio, una mala ley, con contralor parlamentario y popular, siempre es peligro menor que una ley introducida a espaldas de la soberana. Estas ideas concluye Couture en el caso de que sean compartidas, brindan una conclusin que podra decidirse negativa: el rgimen de la Constitucin no autoriza un sistema de fallos con carcter generalmente obligatorio y con eficacia fuera del caso decidido. En un anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional formulado al parecer por el Ministerio de Justicia, aparece como inc. 2 del art. 3 el siguiente enunciado: La jurisprudencia que resulte de las resoluciones dictadas por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en toda clase de procesos, es VINCULANTE para los otros tribunales, jueces y autoridades pblicas. El citado anteproyecto no presenta exposicin de motivos, como para informar el fundamento constitucional de tal enunciado, que a mi entender agudiza la polmica al respecto, tal como dej sealado Couture, pues aunque el tribunal constitucional no es un organismo cualquiera no es posible conformarse con la idea de someter a los jueces, mediante fallos, alterando como ha sido tradicional el mandato constitucional de que stos slo deben obediencia a la misma Constitucin y a las leyes, y que adems pretenda extender el sometimiento al Ejecutivo. Tampoco se sabe a qu recurrir, para aclarar o establecer si esa disposicin ha sido concebida slo en el supuesto de que las sentencias de hbeas corpus y amparo, estimativas, limiten sus resoluciones en funcin defensiva de la Constitucin, entendiendo as, de nuestra parte, aqullas en que el mrito del fallo, nicamente anula, revoca o deja sin efecto, el acto
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arbitrario de restriccin de libertad o de violacin de cualquier otro derecho subjetivo constitucional, sin implicar la posibilidad de implantar una especie de nueva norma jurdica que enmiende a otra, legislativa o reglamentaria, habida cuenta, que la Constitucin ha dejado establecida respecto de cada una de ellas, funcin legislativa y reglamentaria la correspondiente reserva o no ingerencia de ninguno de cualquiera de los otros rganos constituidos. Como la disposicin en proyecto no distingue, permite prevenir que por esos fallos se puede filtrar, a cuenta de una interpretacin de la Constitucin, el establecimiento de una disposicin, que en su caso habra sido creada por un mecanismo que no es ni legislativo ni reglamentario, es decir, violando a la misma Constitucin. Ahora bien, no se crea que la idea de erigir a la Sala de lo Constitucional como organismo creador de normas jurdicas generales es una idea sin fundamento. El argumento para ello segn algunos es el mismo que sirve para justificar la doctrina legal en materia de casacin, con la aclaracin de que en esa materia, el legislador, prudentemente la ha establecido, slo como motivo para recurrir contra las sentencias de los jueces que no le acaten, sin llegar al extremo que plantea el referido inciso del art. 3 del anteproyecto de Ley Procesal Constitucional, que pretende vincular expresamente no slo a los jueces sino a toda autoridad pblica. Prudente y sabio sera limitar el efecto interpretativo de la Constitucin en los casos de ejercerse jurisdiccin, como acontece en el amparo y en el hbeas corpus a simple doctrina legal, ya reconocida con sus caractersticas limitadas, que introducir un elemento de relevante discusin en el caso de filtrar reformas a la normativa establecida por los otros poderes. En mi opinin la doctrina legal deja inclume a la funcin legislativa atribuida al rgano Legislativo, y en su caso a la reglamentaria del Ejecutivo porque la doctrina legal una vez establecida, no es ms que eso, doctrina, es decir, interpretacin oficialmente reconocida de una regla jurdica, orientada a la unificacin de la jurisprudencia de los tribunales inferiores y del principio de igualdad. La doctrina legal constitucional no sera otra cosa que mera interpretacin orientadora, sin llegar al extremo de desplazar aquellos rganos o funciones. A lo sumo, la doctrina legal al infringirse, nicamente habilitara la accin para la revisin que corresponda. Revisin que podr confirmarla o cambiarla. 3.7 Tratar de aclarar mi percepcin en lo que sigue. Dar efecto normativo indiscriminado a todos los fallos en los diferentes procesos que competen al tribunal constitucional, incluye la posibilidad de crear
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otro rgano Legislativo a cuenta de la interpretacin de la Constitucin; cierto que sta ha autorizado esa funcin al referido tribunal al otorgarle la competencia de juzgar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, pero obsrvese, que dicha competencia queda limitada siempre en sentido negativo como se ha indicado desde el inicio de esta exposicin. Si la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad, obviamente es para que la ley o reglamento que adolece de ese defecto, sea inaplicable de manera general; es decir, lo que Kelsen seal estilsticamente como funcin legislativa negativa. Esa declaracin de inconstitucionalidad se limita a crear la certeza jurdica de que la ley o el reglamento defectuoso por inconstitucional no deben ser aplicados tal como da a entender el art. 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales al decir: La sentencia definitiva no admitir ningn recurso y ser obligatoria de un modo general, para los rganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurdica. Y el segundo inciso agrega: Si en la sentencia se declara que en la ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada, ningn juez o funcionario podr negarse a acatarlos, so pretexto de las facultades que conceden los arts. 95 y 211 de la Constitucin Poltica. Como se advertir en su primer inciso la disposicin guarda plena congruencia con la Constitucin; en el segundo inciso la regla introduce un elemento aparentemente novedoso: que al declararse la constitucionalidad de la ley o decreto impugnado, por el motivo alegado, ningn juez o funcionario podr negarse a su acatamiento, so pretexto del control difuso encomendado; en este punto, el legislador se qued corto, porque debi decir expresamente que ningn juez podr negarse a su acatamiento por el mismo motivo alegado en el proceso constitucional respectivo, pues si se descubren otros motivos de inconstitucionalidad, nada puede impedir su desaplicacin en los casos concretos o que se demande la inconstitucionalidad con efectos generales. En todo caso, ni en la Constitucin ni en el precedente legislativo que regula los efectos o alcances de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de las leyes o reglamentos, se advierte margen o posibilidad alguna para erigirla en funcin normativa con efectos de postulacin normativa positiva. Otro tanto sucede con las sentencias de mrito en el hbeas corpus y el amparo. Es ms, en el caso especial de amparo contra ley, que sera el caso los efectos se limitan al asunto particular del beneficiado con el fallo. Para ste, el resultado es que la ley o la disposicin tenida por inconstitucional es inaplicable, y por tal inaplicabilidad o anulacin va el
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amparo adquiere por s misma plena efectividad la norma constitucional expresa que se infringa. Esto quiere decir, que el efecto restitutario del amparo se limita exactamente a restablecer el ejercicio del derecho constitucional obstaculizado o violado. Pero no acontece exactamente lo mismo cuando en un amparo, bajo el supuesto de separar de la ley inconstitucional el acto de autoridad en ella fundamentado, se ordena o se prescribe adems, que la autoridad observe una conducta que no ha sido prevista textualmente ni en la ley ni en la Constitucin, y que a cuenta de su interpretacin, pretenda basarse como norma sub-constitucional, para de all trasladarla al texto legislativo o reglamentario, como si se tratase de una regla que no haba sido advertida. 3.8 En este estado de reflexin, tomar como punto de referencia para continuar este sealamiento los planteamientos del distinguido jurista ibrico Javier Prez Royo, contenidos en el librito de la coleccin de estudio Temas clave de la Constitucin Espaola, publicados por la Editorial Tecnos, titulado LAS FUENTES DEL DERECHO, del que ir transcribiendo y comentando los prrafos que siguen. En realidad, la ubicacin de la Sentencia del Tribunal Constitucional dentro del sistema de fuentes es una cuestin que no est resuelta de manera clara (aveces ni siquiera se plantea) y sobre la que no existe una opinin dominante en la doctrina. Expresiones con las que el tratadista reconoce las limitaciones de la cuestin indicada en el plano cientfico, de suerte que nadie podr a la fecha presumir ser dueo de la verdad, sin perder de vista que la observacin se apunta en el mbito doctrinario o terico. Enseguida el tratadista relata la evolucin experimentada en Espaa por la doctrina de los expositores, a partir del sealamiento de que la jurisprudencia del tribunal constitucional deba ser considerada segn opinin de Aragn fuente del derecho y estimarse incluida como tal en el apartado 6 del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol junto a la del Tribunal Supremo; que posteriormente Rubio Llorente da un paso ms argumentando que debe considerarse incluida no en el apartado 6 sino en el 1 de dicho artculo al mismo nivel que la Ley, llegando por ltimo De Esteban a situarla en la jerarqua normativa inmediatamente despus de la Constitucin y por encima de todas las dems fuentes de derecho. Como puede observarse, el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, determina expresamente las fuentes de derecho y en
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la concepcin de que tal ttulo es por su carcter normativo general amplsimo tan universal como la Constitucin, tiene la calidad y la extensin jurdica equivalente de la primera, a tal punto que la doctrina de sus expositores recurren al mismo para que, a partir de all, que identifica a la jurisprudencia del Tribunal Supremo como fuente de derecho objetivo, se formule la tesis que se ha expuesto. Pero, si tal planteamiento es franqueado en Espaa con aquel fundamento, no puede ocurrir exactamente lo mismo en el orden jurdico positivo salvadoreo, ni siquiera la posibilidad de discusin por la razn de que en nuestro sistema, fuera del caso de la doctrina legal reconocida en materia de casacin, a la que ya hice referencia, en ningn otro se erige a la jurisprudencia como fuente alguna de derecho objetivo, ni en el Cdigo Civil, ni en su Ttulo Preliminar, que tambin rige con carcter general para toda la legislacin, ni en ninguno de los dems cdigos de derecho sustancial ni procesal. De manera que no existe posibilidad para legitimar en El Salvador la solucin espaola, surgiendo entonces obligadamente la pregunta cul es el soporte o basamento jurdico para que las sentencias de hbeas corpus o de amparo de la Sala de lo Constitucional, pudiesen legitimarse para que constitucionalmente puedan crear normas jurdicas generales, modificativas de la Ley reservada al rgano Legislativo y de la reglamentacin, tambin reservada al rgano Ejecutivo? De nuestra parte, enfatizamos, haber revisado toda la normativa y en ninguna se indica posibilidad alguna en los trminos en que ha podido formularse la doctrina o tesis espaola. El tratadista a que se hace referencia aade otro elemento, que evidentemente, nos permite definir las diferencias entre el sistema espaol y el salvadoreo en lo que sigue: como es de sobra conocido, las sentencias del tribunal constitucional no se encuadran solamente en estos dos tipos, las que confirman la constitucionalidad y las que declaran la inconstitucionalidad de las leyes sino que, junto a ellas, se dan las llamadas sentencias interpretativas, en las cuales el tribunal constitucional no se limita a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, sino a excluir todas ellas menos una, que es la que se declara conforme a la Constitucin. Esa tercera especie de sentencias interpretativas no est concebida en ningn texto de nuestra Constitucin ni en la Ley de Procedimientos Constitucionales, a tenor de su artculo 10. Adems el jurista espaol citado no solo afirma la concepcin de esa tercera especie de sentencias in-
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terpretativas sino que imputa el fundamento de ser fuente normativa al mismo artculo 1 apartado inicial del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, disposicin que no tiene equivalente en nuestro ordenamiento jurdico positivo. La audacia de la doctrina espaola llega al extremo de identificar a las sentencias de la Corte Constitucional, exactamente despus del nivel jerrquico de la Constitucin, atribuyendo a ese tribunal, el monopolio, con efectos de cristalizacin o petrificacin, la interpretacin de aqulla, en la creacin definitiva o final de la normatividad jurdica, para negar al legislador ordinario la potestad de dictar normas meramente interpretativas, cuyo exclusivo objeto, sea precisar el nico sentido, entre los varios posibles, que debe atribuirse a un determinado concepto o precepto de la Constitucin, pues al reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola, completa de hecho la obra del poder constituyente y se sita funcionalmente en el mismo plano, cruzando al hacerlo el legislador ordinario la lnea divisoria entre el poder constituyente y los poderes constituidos, rematando el citado jurista con la argumentacin que sigue y apoyndose en una sentencia del tribunal constitucional as: Estas limitaciones, por el contrario, no parecen existir para el tribunal constitucional, el cual en esta misma sentencia lo resalta, de pasada, pero de manera inequvoca, en el fundamento jurdico No. 7, al afirmar que, al dictar una norma meramente interpretativa, el legislador se coloca indebidamente en el lugar que corresponde al poder constituyente y al tribunal constitucional. El legislador puede interpretar la voluntad del constituyente dictando una norma de desarrollo a travs de mandatos propios un precepto constitucional. Lo que no puede es decir cul es la voluntad del constituyente contenida en tal precepto e imponer esa definicin de la voluntad del constituyente a los dems. Esto es tarea que compete en exclusiva al tribunal constitucional. Y precisamente por eso su sentencia tiene que ocupar necesariamente un lugar superior al de la ley en la jerarqua normativa. Nos damos cuenta que los juristas espaoles han desconocido la caracterizacin que hiciera Kelsen del tribunal constitucional al definirle como legislador negativo, cruzando inclusive, los naturales lmites que obviamente se infieren de la distincin obligada entre Poder Constituyente y poderes constituidos, sin percatarse quizs que al situar a la Corte Constitucional al mismo nivel jerrquico del Poder Constituyente, se allana la ruta para que en materia de interpretacin creativa de normas jurdicas generales, aquella Corte rgano Constituido no solo
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aparezca situada al lado del Poder Constituyente como afirman sino tambin, para que le sustituya, propiciando un igualamiento que puede ser temerario. Es cierto que las Cortes Constitucionales dentro de su misin realizan una funcin que de alguna manera sustituye al Poder Constituyente, pero, y esta es nuestra humilde opinin slo y siempre en sentido negativo, o sea, en defensa de todo aquello que prescribi el constituyente. Jams para sustituirle en sentido creativo, y, en el caso que se analiza, advertimos de la doctrina de aquellos juristas una verdadera extralimitacin que a ms de alguno, sin duda, habr entusiasmado, pero que en nuestro sistema es intolerable, tanto porque no puede fundamentarse en manera alguna, como por los riesgos y peligros que la misma implicara. Una tendencia similar a la espaola de parte de nuestro tribunal constitucional, no slo rompera en caso de materializarse en alguna sentencia de hbeas corpus o de amparo a la Constitucin, por rebasar los lmites por ella establecida, sino tambin rompera con toda una tradicin, que data ms all de un siglo de derecho constitucional y de ordenamiento jurdico positivo. Se trata en el fondo de atribuir al tribunal constitucional una especie de interpretacin autntica de la Constitucin, atribucin que slo corresponde al Poder Constituyente, ya que slo l puede interpretarse autnticamente, tal como lo hace el rgano Legislativo en su caso. 3.9 La cuestin est planteada y desde luego es interesante. La primera Ley de Amparo entre sus primeras disposiciones estableca: La sentencia ser siempre tal que se concrete a personas naturales o jurdicas, limitndose a protegerlas y ampararlas en el caso especial a que se contrae el proceso, sin hacer ninguna declaracin general respecto de la ley o acto que lo motive. Esta disposicin fue repetida exactamente en la Ley de Amparo de 1950, aprobada por la Asamblea Legislativa que antes fue la misma Constituyente que sancion la Constitucin de 1950, con una disposicin adicional que deca: art. 21 La sentencia de amparo slo produce efecto en el juicio en que haya sido pronunciada, debiendo advertir que en la estructura constitucional, tanto la del 50, la del 62 y la del 83, en lo referente al amparo y al hbeas corpus, en el fondo se conservan idnticamente. Ante ese dato histrico, no es fcil aceptar que se introduzcan cambios o alteraciones al respecto, sino por el contrario, que ms bien aquella regla limitante permanece implcita en nuestro sistema, porque aun cuando en la Ley vigente no figura expresamente, nada
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persuade pensar que la jurisprudencia, sea en forma amplia o en forma restringida, haya sido reconocida en alguna Constitucin como fuente de derecho objetivo. La cuestin, insisto, debe estudiarse profundamente. Este problema debe tener como punto de partida el estudio de las fuentes de derecho reconocidas en nuestro sistema, a partir, sin duda, de la Constitucin, porque de lo contrario plantea una confrontacin entre el sistema de derecho legislado o de derecho escrito vrs. derecho por precedentes o jurisprudencia; lo que a su vez confronta con el principio de legalidad, al que la Constitucin siempre se ha remitido expresamente. Nada me hace pensar que siendo esa la regla general puedan haber excepciones tcitas o implcitas, en oposicin a los principios universales del derecho. Hago este sealamiento, con la mejor intencin y propsitos; antes, mucho antes, de tener que presenciar un conflicto de proporciones impredecibles, que puede motivar un grave trastorno en la vida institucional de la Repblica. Me inclino como lo hicieran los constituyentes del 86 y del 50 por limitar los efectos de las sentencias estimativas de los hbeas corpus y amparos a los casos particulares, sin hacer ninguna declaracin general respecto de la ley o acto de autoridad que lo motive, porque en el fondo, cuando se entabla el hbeas corpus y el amparo la pretensin es el restablecimiento del derecho subjetivo previsto en la disposicin constitucional, que es suficiente, para conseguir su satisfaccin y para defender a la Constitucin. Por el contrario juzgar que la anulacin de la disposicin normativa legal o reglamentaria, no es suficiente para la defensa de la Constitucin por medio de una sentencia en los procesos indicados, y que se hace necesario dictar una disposicin cuya enunciacin no aparece textualmente en la Constitucin, an en el caso de que el tribunal por interpretacin de alguna disposicin enunciativa en forma de principio o de concepto, como es el principio de la defensa o audiencia y el concepto del debido proceso, considero, stos no le autorizan para que interpretndolos, emita una disposicin y la imponga con fuerza de ley a los jueces y dems. S el caso fuere, que efectivamente exista un vaco o imprevisin en las leyes o reglamentos, para evitar una extralimitacin contra la Constitucin y una invasin a las reservas establecidas a la misma potestad legislativa y reglamentaria, lo recomendable es promover la correspondiente reforma legislativa o reglamentaria, pues constitucionalmente, la Sala de lo Constitucional carece de competencia absoluta para dictar normas jurdicas generales por medio de sentencias de hbeas corpus o de amparo.
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3.10 En conclusin, los tribunales constitucionales son llamados o instituidos para salvaguardar la Constitucin en toda su plenitud. En ese sentido cuando el legislador secundario o el administrador, emiten leyes o reglamentos que lesionan o contravienen a la Constitucin, esos tribunales tiene la atribucin de despejar, limpiar o sanear las inconstitucionalidades contenidas en aquellas leyes y reglamentos por medio del proceso de inconstitucionalidad. En igual forma cuando las autoridades ofenden a la Constitucin ejecutando actos que violan la libertad personal o cualquier otro derecho subjetivo constitucional de las personas, esos tribunales tienen la misma atribucin de saneamiento o limpieza o defensa de la Constitucin, restableciendo la libertad personal o cualesquiera otro de los derechos violados reconocidos por la Constitucin por medio de hbeas corpus o el amparo, segn el caso. Pero obsrvese en los tres casos, la labor del tribunal constitucional, es una labor defensiva, de saneamiento y purificacin del orden jurdico infra-constitucional y, por ilustrativa o aleccionadora que sea la sentencia, en el hbeas corpus o el amparo sus fallos no se extienden ms all de la supresin o negacin del acto jurdico ofensivo o inconstitucional. De all que a lo sumo, una ley secundaria como la ley que regula las funciones y atribuciones de estos tribunales, para contribuir a la unidad e igualdad en la solucin de los conflictos cotidianos que franquean la exhibicin personal y el amparo, podr reconocer a las sentencias de mrito, valor limitado equivalente al de una doctrina legal, sin el carcter vinculante equivalente al que corresponde a la ley y as confirmar la sustancia defensiva o saneadora de estos tribunales. Querer disponer lo contrario, implica como acto previo reformar a la Constitucin. 4.1 En lo que sigue quiero referirme rpidamente a la garanta de la libertad personal que corresponde al hbeas corpus o exhibicin de la persona. Nuestro prcer, presbtero y doctor, don Isidro Menndez en su Cdigo de Procedimientos Judiciales, en la parte correspondiente a los procedimientos criminales, dedica el Captulo 4 del Ttulo 9 a la exhibicin de la persona, siendo admirable que los 30 artculos contenidos en tal seccin, prcticamente conservan en un 100%, la sustancia de la referida garanta en la ley vigente. Posteriormente, con la separacin de los Cdigos Procesales, esa regulacin se mantuvo dentro del Cdigo de Instruccin Criminal, y as aparece en el Ttulo III del Libro Tercero, en la edicin de 1947, hasta que fue derogada tal regulacin, al ser incorporada, casi textualmente
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en la Ley de Procedimientos Constitucionales vigente, a partir del 31 de enero de 1960. Reiteradamente los textos franquean el hbeas corpus ante la RESTRICCIN ILEGAL de la libertad personal, ahora extensivo por atentados contra la dignidad o integridad fsica, squica o moral de las personas. Al respecto es interesante destacar, cmo, desde el padre Menndez, el concepto de libertad personal focaliza esa facultad en el derecho del individuo de disponer de la propia persona. En ese sentido, la esencia de la libertad se centra en la disposicin o disponibilidad, de que goza el individuo, para determinar o autodeterminar, el qu hacer con su persona. De ese concepto surge, que tal derecho es lesionado o atacado, por amenazas, por temor de dao o por apremio, o cuando por obstculos fsicos o materiales, se ve prisionero o reducido a custodia de otra persona, o por iguales circunstancias amenazas, etc. se dirigen u obligan sus movimientos, o se le obliga a ir o permanecer, dnde no ha dispuesto o no dispone. De la lectura del texto constitucional vigente, de acuerdo al art. 11 inc. 2, la exhibicin personal procede primero, ante la restriccin ilegal o arbitraria de la libertad y segundo, por atentar contra la dignidad de la persona detenida. En ese sentido, la legalidad es requisito o condicin constitucional para proceder a ejecutar u ordenar la restriccin de la libertad de la persona, y la legalidad tiene que ver con la autorizacin de los textos legales, es decir, con los supuestos o hiptesis previstos en las normas legislativas. Para el caso, la legislacin penal previene, en materia procesal, cules son los supuestos dentro de los cuales se autoriza la restriccin de la libertad personal a que hacemos referencia; de igual manera, pueden existir otras disposiciones legales en otros textos que autoricen restricciones a la libertad personal bajo supuestos tambin de normas legislativas. En ese sentido, queda establecido que slo por ley y, dentro de los supuestos prevenidos, puede una autoridad ordenar la restriccin de la libertad. No puede en consecuencia per se, un reglamento o una ordenanza municipal, sin soporte previo en leyes, autorizar restricciones a la libertad personal. Funge en consecuencia, en esta materia, el principio de legalidad, no slo por el enunciado del art. 11 inc. 2 Cn., sino tambin por el del art. 8 Cn. que postula, que nadie est obligado ha hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohbe y porque los funcionarios no tienen ms facultades que las expresadas por las leyes (art. 86 inc. 3 Cn)
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Eso significa que una vez advertida la ilegalidad o falta de fundamento en la ley de la restriccin de la libertad personal procede decretar la libertad irrestricta, es decir, sin sujecin alguna a otras medidas. En el campo penal, los Cdigos, reiteradamente han establecido que para decretar la detencin provisional de una persona deben concurrir pruebas ya sea indicios o ms que eso de la existencia de un delito y, de la probable participacin de aqul, a quien se imputa la comisin o delincuencia. Esto significa, que si se demuestra que no existe delito, tampoco puede existir delincuencia; en tales supuestos, si se ha decretado la detencin o restriccin por otras medidas, stas son ilegales o arbitrarias, y procede su revocacin para dejar en libertad al beneficiado, no importando que en su caso, la Sala revise se haya cumplido la cuestin probatoria, pero sin entrar a su valoracin que solo corresponde a los jueces de instancia, pues de qu otra manera se puede convencer del hecho de la inexistencia de un delito? A mi entender, en ese anlisis sobre la existencia de pruebas, la Sala no acta sino en funcin constitucional, ante la miopa de aquellos en su caso, que sin base en la ley, han decretado o permitido, la restriccin de la libertad. El art. 40 de la Ley de la Materia es categrico al respecto al establecer: En todos los casos, sean cuales fueren, en que exista prisin, encierro, custodia o restriccin que NO EST AUTORIZADO POR LA LEY, o que sea ejercido de un MODO O EN UN GRADO no autorizado por la misma, la parte agraviada tiene derecho a ser protegida por el auto de exhibicin de la persona. Este artculo viene desde la codificacin del padre Menndez exactamente en los mismo trminos del art. 1494 de aquel Cdigo, en cuyo texto se perfila que la garanta no solo extiende sus efectos para tutelar la libertad personal sino tambin para proteger a los detenidos legalmente, cuando la detencin, el encierro, la prisin, la custodia o la restriccin son ejercidas de un modo o grado no autorizado, es decir, contrariamente a la legalidad, de manera que sta, y no otra cosa es de la esencia de esta garanta. De igual manera se expresan las dems disposiciones de la ley de la materia y, en cuanto a las pruebas, el art. 52 es contundente al decir: Si ya se hubiese comenzado el procedimiento, pero sin que se hubiere provedo el auto de detencin dentro del trmino legal, Y LAS PRUEBAS DE LA CAUSA NO DIEREN MRITO PARA DICTARLO, EL EJECUTOR PROVEER: No habindose provedo el auto de detencin contra N., en el trmino que previene la ley, y NO SUMINISTRANDO LA CAUSA EL MRITO SUFICIENTE PARA PROVEERLO, pngase al detenido en libertad
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En el caso del inciso anterior si hubiere mrito para dictar el auto de detencin, el Ejecutor, resolver: No habindose provedo el auto de detencin contra N., PERO HABIENDO MRITO PARA ELLO, permanezca en la detencin en que se halla. El art. 53 agrega: Si ya estuviese dictado el auto de detencin, PERO SIN FUNDAMENTO LEGAL, el Ejecutor proveer: No habiendo fundamento legal para la detencin, procede la libertad del favorecido N., y retrnese el auto con informe. El mismo criterio que hace de la ilegalidad el punto esencial del hbeas corpus se repite en los arts. 57, 58 y 59, de manera que la legalidad en materia como la que se analiza, tiene y siempre ha tenido fundamento para proceder, a la restriccin de la libertad personal y su ausencia, es base y siempre ha sido as, de la exhibicin personal. Por eso el art. 63 de la ley de la materia aclara que la casustica contenida en las disposiciones antes citadas no es taxativa y que se extiende a cualquier otro caso distinto, en que la libertad individual de una persona est restringida, habilitando el auto de exhibicin cuando la expresada restriccin sea ILEGAL. En cuanto a lo expresado, considero oportuno recordar que el derecho, las leyes, en cuanto producto del Estado o de la sociedad polticamente organizada, guarda en todo perfecta armona y por consiguiente, unidad. No es concebible que una conducta perfectamente legtima en el mbito del derecho civil o del derecho mercantil, al mismo tiempo tipifique una ilicitud penal, y, en particular, he podido observar, con profunda pena, cmo de alguna manera, cuestiones puramente civiles o mercantiles, han sido planteadas bajo el ropaje de crmenes o delitos, y que los juzgadores inadvertidamente habiliten persecuciones y restricciones a la libertad. En tal evento, la garanta en comento es y ha sido, afortunadamente, la tabla de salvacin, porque aun cuando ante los juzgadores de instancia se advierta aquella irregularidad, por el temor a reconocer el error, se abstienen obstinadamente de rectificar el procedimiento. Esto desde luego, era lo comn, en el procedimiento escrito ya derogado. Ahora, con la oralidad, no tengo noticia de que se haya dado algn caso, pero, si se diera, el hbeas corpus, es la garanta para restaurar el derecho de libertad, ilegalmente desconocido. 5.1 Respecto al amparo, a nuestro entender es el proceso que mejor rene las caractersticas procesales del contradictorio jurisdiccional. Este proceso ha sido establecido para remediar las violaciones de los
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derechos subjetivos constitucionales, por accin, por omisin o por obstculo de las autoridades del Estado, en ocasin de ejercer sus cargos o por introducir disposiciones legales o reglamentarias que ignoran o desconocen aquellos derechos. La sentencia estimatoria de la pretensin de amparo, tiene la virtud de restablecer precisamente a la Constitucin al anular el acto de autoridad lesivo de los derechos constitucionales, o bien, en su caso, ordena a la autoridad infractora, la actuacin o conducta que debe observar, quedando obligada a proveer las providencias correspondientes en el sentido en que se le indiquen, so pena de incurrir en delito de desobediencia. En el amparo puede distinguirse entre el derecho de accin y la pretensin que es su contenido. La accin de amparo es el derecho subjetivo procesal por el que toda persona natural o jurdica puede acudir ante el tribunal constitucional, a plantear la pretensin de ser amparado contra los actos u omisiones de autoridad, lesivos a los derechos constitucionales, a fin de que sean restablecidos o respetados. La pretensin de amparo es la afirmacin por la que se auto atribuye un derecho subjetivo constitucional violado. Esa auto atribucin implica que se fundamente concretamente al menos en una disposicin constitucional que regule o reconozca al derecho atribuido. Como consecuencia de esto, la invocacin del derecho subjetivo constitucional para que se estime violado, debe concretar una lesin o agravio en la persona que plantea la pretensin. Por otro lado, la pretensin de amparo es improcedente para reclamar asuntos puramente civiles, mercantiles o laborales, o genricamente, cuestiones de pura o mera legalidad, o sea, cuando su infraccin no trasciende a las disposiciones constitucionales. Adems, para el andamiento de la pretensin de amparo, esto es, para que no aborte su planteamiento, es indispensable que previamente la cuestin que la motiva haya agotado la va o las instancias en que se debate, asunto que se traduce en el denominado principio de definitividad del acto impugnado. 5.2 Otro de los asuntos interesantes en la materia es el amparo contra leyes. La antigua ley de amparo del 21 de agosto de 1886, desde un principio dio base a la demanda de amparo, cuando una autoridad violare las garantas individuales, fuere por s, en cumplimiento de una orden superior o de una ley (art. 2 L. Amp.). Al respecto la doctrina distingue dos modalidades del amparo contra ley: el amparo contra leyes autoa-
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plicativas y el amparo contra leyes heteroaplicativas. Las primeras, a diferencia de las segundas, habilitan el amparo con la simple vigencia de la ley, porque por ese mismo hecho afecta o viola los derechos constitucionales inmediatamente. Por el contrario las leyes heteroaplicativas solo pueden afectar los derechos de las personas mediante un acto jurdico de aplicacin concreta, sin el cual permanecen sin trascendencia alguna. De all que debe distinguirse entre una y otra clase de leyes, porque si se interpone un amparo contra la segunda especie de leyes, sin concretar acto de aplicacin en la esfera de derechos de la persona, la demanda se frustra por inexistencia de acto de autoridad. En cambio, en el primer caso el acto de autoridad es la aprobacin de la ley, compartido por los rganos que participaron en el mismo. He dicho.
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LA NACIONALIDAD
Lic. Salvador Hctor Soriano Rodrguez
LA NACIONALIDAD* Lic. Salvador Hctor Soriano Rodrguez La nacionalidad viene a ser explicada por un inicial etnocentrismo particularista que se dot de una exclusividad tnica. El sentido de solidaridad se oscureci por el hecho de pertenecer a una raza o una cultura. Explicacin que nos permite entender por qu los extranjeros no eran reconocidos como iguales. Hay impresa una idea de hostilidad, estado normal de las sociedades, o consideraciones de la inferioridad natural como sucedi en la clasificacin de los brbaros por parte de los griegos1. Sin embargo, hoy en da los prejuicios hacia los extraos tiene su propia condena desde los instrumentos jurdicos. Las Constituciones erigen zonas de proteccin que, en la mayor parte de los casos y a no ser por algunas excepciones, les colocan en un plano de igualdad. El cosmopolitanismo creciente, ms un mundo tecnolgico globalizado, hacen ms tenues las barreras fronterizas que separan a los pases. Y dentro de cada organizacin poltica, podemos observar que los derechos que se otorgan a los extranjeros respecto de los nacionales tienen, adems de un fundamento igualitario, uno fundado en la natural divinidad que corresponde a cada ser humano2. Retomando a Rawls las Constituciones agregan cada vez ms ciertas dosis de tolerancia, pluralismo y racionalidad en sus disposiciones jurdicas. La exposicin que sigue slo intenta mostrar dos facetas del tratamiento que suele darse a los extranjeros, dentro de ese eterno enfrentamiento con la nacionalidad. Por una parte hacemos un ensayo propositivo sobre los diferentes trminos que utiliza nuestra Constitucin. Y por otra parte intentamos hacer una didctica de cmo la jurisprudencia nacional y comparada ha singularizado sus decisiones acerca de los beneficios y derechos objeto de tutela para los extranjeros. I. USO DE TRMINOS BSICOS La nacionalidad enfrenta la necesidad de distinguir entre diversos trminos que utiliza la Constitucin. Hacemos estas distinciones por el alto nivel de involucramiento que tiene la nacionalidad en dichas expresiones. Trminos que comprenden indistintamente a la extranjera o a veces la excluyen adrede.
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Por otra parte no siempre la Constitucin, al referirse a los nacionales, los mencionar expresamente. La riqueza lingstica har que la Constitucin acuda a otras locuciones aceptadas por la doctrina polticajurdica de la norma fundamental. Pasaremos, en primer lugar, a distinguir entre los trminos de habitantes, de otro lado, el de poblacin, pueblo, y ciudadano; luego haremos las propias connotaciones que inciden en la reflexin del nacional, y la de extranjero desde el punto de vista de la igualdad. Hemos de intentar dar significado a las primeras distinciones por sus vnculos que cohesionan la condicin del extranjero. Observe el lector, que los trminos segn el uso que pueda darles la Constitucin, pueden ser excluyentes del extranjero o a veces deber, por contrario, estimar incluidos a stos. Por ejemplo, a veces la Constitucin se vale del trmino poblacin, en el orden de los ciudadanos, lo cual significa que los extranjeros estn excluidos; en otras, la Constitucin utiliza el trmino poblacin con cierto grado de generalidad, en el que hay que entenderlos incluidos. La misma circunstancia hay que valorar para el resto de trminos; sea habitante, ciudadano, o pueblo. En principio, siguiendo las definiciones de Sagus, la palabra habitantes se refiere a cualquier persona incluyendo los transentes3. Tendramos que agregar, de nuestra parte, que el trmino de habitantes es el mximo grado de generalidad, con carcter incluyente, de todo individuo natural o moral que se encuentre dentro del territorio nacional. Asumimos que hay buenas razones para entender que dentro del trmino de habitantes estn incluidos las categoras de nacionales y extranjeros. Por otro lado, el trmino de habitantes nos parece desligado de conceptos que miden nieles de sedentarismo jurdico, tal que el domicilio, residencia o morada. La mera circulacin sin que exista un mnimo de estancia en el territorio nacional permite decir que el sujeto tiene la calidad de habitante. Sin embargo no es obstculo para que los distintos niveles de arraigo contribuyan a dar certeza a la condicin de habitante. La exigencia de certeza en la condicin del extranjero ha producido en la jurisprudencia argentina, los casos Bunge, Fallos, 186:421, y Shepherd, Fallos 212:493 que reputan como habitantes a los residentes no nacionales siempre que hubiesen ingresado legalmente. El texto de la Constitucin coloca tambin trminos muy generales que obligan a ver la universalidad de la persona humana. Pueden asimilarse a habitantes, amenos que exista una declaracin expresa en la norma fundamental que haga entender la expresin de una manera diferente. Por ejemplo, una gama de artculos, especialmente los que se
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refieren a derechos individuales y sociales, mencionan como sujetos de derecho: en mandatos, a toda persona y todo menor; y en las prohibiciones, a nadie, y ninguna persona4. La Constitucin dedica a los habitantes varias de sus disposiciones. Una parte constituyen obligaciones del Estado para con las personas que habitan su territorio. Otro rubro, conforman derechos que sobre todo giran en torno al carcter y beneficios sociales. Esto ilumina una interpretacin que permite que entendamos que las referencias constitucionales comprenden tanto a extranjeros como a los nacionales. En el art. 1 el Estado tiene, con los habitantes, la obligacin fundamental de asegurar el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social. El art. 7 dispone para los habitantes el derecho de asociacin. El art. 56 constituye el derecho y deber a la educacin parvularia y bsica. El deber de contribuir a la alfabetizacin aparece en el art. 59. La obligacin de velar por la conservacin y restauracin de la salud, est en el art. 65. Tambin reconoce que la salud de los habitantes constituye un bien pblico. El art. 66 otorga el derecho a una asistencia gratuita, y propone la obligacin del Estado de brindarla. El art. 89 supone que la Integracin Centroamericana respete los derechos individuales y sociales de los habitantes. El art. 101 impone la responsabilidad al orden econmico de asegurar una vida digna para todos los habitantes. El art. 102 la libertad econmica y la iniciativa privada debe fomentar el mayor nmero de beneficios a los habitantes. Y el art.118 que manda al Estado, adoptar polticas de poblacin que beneficien al mayor nmero de habitantes. La poblacin es otra de las locuciones que asienta la Constitucin. La expresin se recoge en los arts. 79, 118 y 202 y podemos asumir que algunas veces se usa en sentido de ciudadanos y en otras con un sentido ms amplio, refirindose como smil de habitante. Por ejemplo, la poblacin como ciudadana tiene bastante consistencia en el art. 79, que seala a la poblacin como la base del sistema electoral, o en el art. 202 en que el nmero de los miembros municipales debe ser proporcional a la poblacin. Sin embargo, cosa distinta aparece en el art. 218 que obliga al Estado a adoptar polticas de poblacin a fin de lograr un mximo bienestar. Creemos que el sentido de poblacin ms digerible del art. 218 sera el de habitantes. Un trmino ms problemtico que es utilizado por nuestra Constitucin es el de pueblo, que saca provecho a varios sentidos. Una senda se ocupa de entrelazarlo con la actividad del Estado, de ah surge el pueblo
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considerado por su vinculacin al poder poltico y el modo de ejercitar el poder. Factores que infunden al pueblo la nocin de cuerpo electoral. En el Prembulo de la Constitucin los diputados legitiman la promulgacin de la norma fundamental sobre la base de la frase a nombre del pueblo, el art. 85 reconoce a los partidos polticos como nico instrumento para la representacin del pueblo, y el art. 125 establece para los diputados la representacin del pueblo, sin que se entiendan ligados por mandato imperativo. El art. 86, hace residir en el pueblo el poder pblico, y el art.83 lo hace desde la soberana. La palabra pueblo concede una brecha diferente por su forma de resistir al poder poltico a travs del ejercicio del derecho a la insurreccin. Intuye aqu la identificacin con la ciudadana o nacionalidad. El art. 87, reconoce al pueblo el derecho a la insurreccin con el slo objeto de restablecer el orden constitucional. El sentido de pueblo presupone algunas variaciones de trascendencia. Admitimos dentro de la concepcin a los extranjeros centroamericanos, de acuerdo al art. 55 en que los fines de la educacin deben propiciar la unidad del pueblo centroamericano. La sensacin que el contenido del pueblo se despliega para todos los extranjeros y no slo para los centroamericanos, se planta en los deberes del Consejo Superior de la Salud de velar por la salud del pueblo, conforme el art. 68. Pasado el asunto definitorio de pueblo, nos trasladaremos ahora a otro tema de bastante inters como es la determinacin del nacional. Para Pureza, la nacionalidad representa un vnculo de la dependencia con la comunidad poltica de un Estado5. En nuestro caso, una primera aproximacin del nacional conlleva determinarlo como salvadoreo, sea por nacimiento o por naturalizacin. Las reglas para considerar como salvadorea a una persona natural o jurdica se evidencian en el art. 90 Cn., que seala las formas para establecer la nacionalidad salvadorea; en este caso, el principio que opera es el del nacimiento. Reglas adicionales sobre la nacionalidad se mezclan en el art. 91 Cn., que otorga a los salvadoreos por nacimiento el derecho a optar por la doble o mltiple nacionalidad. El art. 92 Cn., que estatuye las modalidades para obtener la calidad de salvadoreo por naturalizacin. Y el art. 95 que coloca las reglas para considerar a las personas jurdicas como salvadoreas. La percepcin del significado de nacional no debe confundirse con la de ciudadano. Esta necesita de la nacionalidad para poder integrarse en el plano jurdico. Los ciudadanos han de ser, por tanto, salvadoreos para ostentar tal calidad. La condicin de nacional va de la mano de prerrogativas que reconoce la Constitucin. Concesiones que tratan por igual a los salvadoreos,
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con independencia del nacimiento o naturalizacin. Las reas de inters se unen a la proteccin contra manejos indebidos que puedan realizar los extranjeros en sus actividades empresariales. El art. 95, recuerda que los beneficios establecidos para salvadoreos no podrn vulnerarse por medio de personas jurdicas salvadoreas cuyos socios o capitales sean en su mayora extranjeros. El art. 115 Cn. seala que el comercio, la industria y la prestacin de servicios en pequeo son patrimonio de los salvadoreos. Las preferencias a que pueden sujetarse los salvadoreos se imbuyen tambin por la prctica honorable en el otorgamiento de distinciones, por la conservacin de la historia nacional, de tal manera que no sea distorsionada al tenor de versiones extraas o importadas6, y que la defensa de la soberana, y del territorio nacional sean una tarea propia de nacionales. A esto hacen alusin el art. 131 en el ordinal 23 que autoriza a la Asamblea Legislativa para que conceda permiso a salvadoreos para que acepten distinciones honorficas otorgadas por gobiernos extranjeros. El art. 60 que seala que la Historia Nacional y la Constitucin deben ser enseadas por salvadoreos. El art. 215 que considera obligatorio el servicio militar para todos los salvadoreos. Aunque en principio la regla de igualdad designa para ambas clases de salvadoreos iguales derechos, algunas veces la Constitucin distingue beneficios para los salvadoreos por nacimiento y para los que han adquirido la nacionalidad por naturalizacin. Estas distinciones se posicionan en la posibilidad de acceder a ciertos derechos, especialmente en aspectos laborales, de ejercicio de funciones pblicas de alto nivel o derechos polticos. Para Sagus la discriminacin que surge de la Constitucin es vlida, la realizacin de supuestos normativos establecidos por ley, sobre un tratamiento en inferioridad de condiciones para los salvadoreos naturalizados en relacin a los salvadoreos por nacimiento y sin previsin constitucional, en principio es invlida7. La Constitucin, en este orden de ideas, deja sentada la exigencia de ser salvadoreo por nacimiento, en funcin de los rganos fundamentales del Estado y en el cuido de las finanzas pblicas. As, se requiere ser salvadoreo por nacimiento en el art. 47 para ser miembro de las directivas sindicales. En el art. 126, para ser diputado. En el art. 156 para ser presidente de la Repblica. En el art. 160 para ser ministro o viceministro de Estado. En el art. 176 para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. En el art. 170 para ser representante diplomtico y consular de carrera. El art. 189 para ser presidente y magistrado de la Corte de Cuentas.
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Por otro lado, la Constitucin es menos absoluta, en posiciones o funciones de menor rango, pero que siguen teniendo su importancia en el trabajo y funcionamiento estatal. Para otros rganos del Estado, que no son fundamentales, aunque si constitucionales, slo requiere de la nacionalidad salvadorea sin mayor distincin, dando cabida a los naturalizados. La nota de que hablamos aparece en el art. 177 Cn. que slo exige ser salvadoreo para ser magistrado de las Cmaras de Segunda Instancia. En el art. 179 para ser juez de Primera Instancia. En el art.180 para ser juez de Paz. En el art. 201 para ser gobernador. En el art. 192 para ser fiscal general de la Repblica, procurador general de la Repblica y procurador para la Defensa de los Derechos Humanos8. Consideraciones paralelas al tema de la nacionalidad son las que deben de realizarse desde la ciudadana, que para adquirirla no importa que sea salvadoreo por nacimiento o naturalizacin. Lo cual conlleva que ambos gozan de derechos polticos. Sin embargo aparecen unos criterios adicionales que influyen para su ejercicio. El criterio ms importante es la edad, pero no el nico, le siguen ciertas circunstancias particulares tales que su estado mental, y estado de licitud-jurdica. Sobra decir que para ser ciudadano se necesita ser salvadoreo, y adems tener cumplidos los 18 aos, segn el art. 71 Cn. El art. 72 reconoce los derechos del ciudadano, cuya naturaleza es fundamentalmente poltica. El art. 73 los deberes del ciudadano. Sobre el tema de los derechos polticos es necesario aclarar que dado que la ciudadana presupone la nacionalidad salvadorea, el hecho de tener la calidad de nativo o natural influir en la relativizacin de algunos derechos polticos. El ms evidente es el acceso a cargos pblicos, en los que, en ciertos casos se restringe a los nativos y excluye a los naturales. La influencia de la ciudadana, que presupone la nacionalidad salvadorea9, y por tanto excluye a los extranjeros va a demostrarse por la Constitucin en algunos de sus pasajes. La Constitucin coloca mandatos especiales que correlacionan la prdida o la necesidad actual del ejercicio de la ciudadana para el acceso a ciertos cargos. Por ejemplo planta la necesidad que no se hayan perdido los derechos de ciudadana para el ejercicio de ciertos cargos 5 aos antes de la eleccin, en el art. 126 Cn., para ser diputado. Que se est en el ejercicio de los derechos de ciudadana en los 6 aos antes de la eleccin: para ser presidente de la Repblica, segn el art. 151 Cn.; para ser ministro o viceministro de Estado, en el art.160Cn.; para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, en el art. 176 Cn.; para ser magistrado de las Cmaras de Segunda Instancia,
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en el art. 177 Cn.; para ser fiscal general de la Repblica, procurador general de la Repblica y procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, en el art. 192 Cn.10. En los tres aos anteriores: para ser juez de Primera Instancia, en el art. 179 Cn.; y para ser juez de Paz, en el art.180. La Constitucin tambin supone algunos trayectos sobre los derechos del ciudadano, al dejar reconocidas las situaciones que permiten la prdida de esos derechos y la suspensin. En el art. 4 se sanciona con la prdida de ciudadana a quien trafique con esclavos. El art. 75 completa el cuadro sancionatorio, en razn de conducta notoriamente viciada; condena delictual; comercio de votos en las elecciones; suscripcin actas, proclamas o adhesiones para promover o apoyar la reeleccin o la continuacin del presidente de la Repblica, o por emplear medios directos encaminados a ese fin; o por el hecho de coartar la libertad de sufragio como funcionario, autoridad o agente de autoridad. Un salto cualitativo que podemos dar en materia de nacionalidad es el pasar a reflexionar sobre el tema de la extranjera en materia constitucional. La nocin de extranjero apunta a considerarlos como los no salvadoreos, gocen o no en su pas de derechos polticos, y protegidos mediante normas constitucionales que se refiere a ellos11. La Constitucin fucila la igualdad en el art. 3 y la primera andanada sobre dichos supuestos nos hace entender la prohibicin de discriminar a los extranjeros, dado que prohbe en principio que se realicen distinciones en materia de nacionalidad. Sin embargo, hay que sostener que el artculo no puede verse aislado, ya que hay otras disposiciones en el mismo texto constitucional que permiten la distincin, con la rbrica de legitimacin constitucional. Lavi seala que lo que no est permitido es una segregacin global por nacionalidad, pero s es vlida una discriminacin que realice un trato diferenciado de los individuos en particular12. La prohibicin de discriminar en trminos generales, por razn de la nacionalidad puede partir de un principio general que garantiza un tratamiento idntico o similar por el hecho de gozar de una igual naturaleza humana. Dos puntos de partida son importantes. Uno, el sealamiento que hace nuestra Constitucin desde el art. 1 Cn., que reconoce a la persona humana desde su concepcin y el art. 52 C. C. que lo hace desde su individualidad. Hay que tener en cuenta tambin, que la Constitucin va realizando algunas distinciones que al tenor de la doctrina se tienen por aceptadas en tanto la Constitucin as lo disponga. Puede decirse que el derecho de los extranjeros a ser tratados igual que los nacionales, segn puede desprenderse del art. 3 Cn., es la regla
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general. Dicha regla se repite en el ordenamiento ordinario por ejemplo, en el art. 55 C. C. que prohbe establecer diferencias en el goce de derechos civiles entre el extranjero y nacional. La regla general de igualdad para evitar toda duda se recalca en algunos casos, insistiendo en o hacer las diferencias entre nacionales y extranjeros. Por ejemplo, el art. 98 Cn. establece que ni uno ni otro pueden reclamar al gobierno indemnizacin alguna por daos o perjuicios que a sus personas o a sus bienes causaren las facciones y que slo podrn hacerlo contra los funcionarios o particulares culpables. Pasando a un plano de moderacin en el tratamiento de los nacionales y extranjeros, podemos visualizar en la sistemtica constitucional la relativizacin del principio de igualdad por razn de la nacionalidad. Regulacin que posee connotaciones en las diferentes restricciones que se hacen para los extranjeros. Un punto esencial es la entrada de extranjeros al territorio nacional. Situacin que sujeta las exigencias que deben solicitarse, y advertencias que deben ilustrarse al extranjero que pretenda entrar al territorio nacional. Sobre la sujecin al ordenamiento legal el art. 96 Cn. obliga a los extranjeros, desde que ingresen al pas, a respetar a las autoridades y a someterse a las leyes nacionales13. Acerca de las exigencias de entrada al territorio nacional, el art. 96 debe ser completado con la primera parte del art. 5 Cn., que beneficia a toda persona en libertad de entrar, de permanecer en el territorio de la Repblica y salir de ste, salvo las limitaciones que la ley establezca. En trminos generales hemos de considerar que la entrada de extranjeros est ceida al contenido de la libertad de circulacin. Por ejemplo la Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce a todos la libertad de pensamiento y residencia, pero la libertad externa es ms propensa a condicionamientos. Incluye el derecho a salir del propio y cualquier pas y a regresar pero no a entrar en los restantes14. Sagus nutre las valoraciones sobre la entrada de extranjeros al territorio nacional. Por ejemplo, ciertas reglamentaciones resultan inconstitucionales al dificultar el acceso al pas por su pertenencia a una raza o grupo humano15. Tampoco debe ponerse exigencias desmesuradas o absurdas para quienes pidan asilo poltico. Caso especial sobre entradas de extranjeros a nuestro pas es el art. 28 Cn. que impide que se pueda excluir del asilo a quien sea perseguido por sus ideas polticas. Las excepciones para no otorgar asilo; la Constitucin salvadorea ancla sus contenidos a las excepciones que establezca el legislador ordinario o el derecho internacional.
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Nuestra Constitucin completa en su ordenamiento otras reglas que sujetan la libertad de circulacin de los extranjeros. Una de ellas aparece en el art. 97 Cn. y supone el deber del legislador ordinario para la regulacin del ingreso, negacin de entrada o permanencia de extranjeros en el territorio nacional. La configuracin de la normativa ordinaria especial es prevista tambin por la Constitucin bajo el art. 100 Cn. que sujeta a los extranjeros a una ley especial Ley de extranjera. El desenvolvimiento de los extranjeros dentro de la comunidad nacional, hace que la Constitucin tambin incorpore reglas, que supongan la previsin de conflictos en que puedan involucrarse los extranjeros. La Constitucin intenta que las diferencias sean resueltas por medio de la organizacin judicial nacional y no se recurra a mecanismos paralelos que puedan deslegitimar la institucionalidad de los procedimientos judiciales internos, o no se acuda a instituciones que bien pueden utilizarse cuando las instituciones nacionales se vuelven inefectivas. El art. 99 Cn. prohbe la va diplomtica para que los extranjeros resuelvan sus conflictos, a menos de agotar las vas judiciales o denegacin de justicia, la cual no debe entenderse como fallo desfavorable. El reconocimiento del art.99Cn. tiene razn de ser, dado la prctica internacional, especialmente de las potencias dominantes, que acostumbraban colocar sus barcos frente a las costas donde sus nacionales haban salido perdidosos. Antes de acudir a la jurisdiccin nacional iban ante su embajador para que ste solucionase el problema. La actividad financiera, y el protagonismo que puedan tener los extranjeros en la vida econmica nacional ha recibido tambin las limitaciones de la Constitucin. El desarrollo econmico y respeto del derecho de propiedad de los extranjeros est normado por el art. 109 Cn., que condiciona a los extranjeros la adquisicin de bienes rsticos al principio de reciprocidad internacional. La participacin en la direccin poltica del pas tie otra diferencia para los extranjeros. El art. 71 Cn. y artculos siguientes conceden derechos polticos a los ciudadanos salvadoreos pero no a los extranjeros. La necesidad de una correcta significacin que excluya a los extranjeros de la vida poltica, resulta en la disposicin constitucional del art.97. La regulacin deja establecida la prohibicin que los extranjeros participen directamente o indirectamente en poltica interna, y sanciona la conducta que infrinja la prohibicin con la prdida de residencia en el pas.
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LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia en el derecho comparado ha resuelto los conflictos de extranjera en diferentes rdenes. Uno de ellos es la legitimacin de las diferencias entre extranjeros y nacionales hechas por la constitucin, o bien por las leyes ordinarias siempre y cuando exista un juicio de razonabilidad justificada. La racionalidad en la extranjera contornea tambin las influencias de los conceptos jurdicos indeterminados, que la Administracin suele usar como justificacin, muchas veces inaceptable, para rechazar la admisin o ejecutar la expulsin de extranjeros. La valoracin de las justificaciones que realiza la Administracin sobre la amplitud o restriccin que deban tener los derechos de los extranjeros es otra rea de inters de la jurisprudencia. Al final podemos encontrar que la mentalidad genrica de la jurisprudencia progresa en discusiones sobre ingreso, admisin o regreso de extranjeros al territorio nacional. La cuestin ha llevado tambin a que la jurisprudencia consiga un garantismo mnimo cuando se ha de expulsar a un extranjero. Insistencia que asume preguntas sobre el juicio previo, garanta de audiencia, legalidad sancionatoria, presuncin de inocencia y libertad personal, extradiciones, acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, control judicial de expulsiones, restricciones a que pueden ser sujetados los extranjeros para casos de guerra. Los decantamientos jurisprudenciales han girado de la siguiente manera: La validacin de distinciones constitucionales se contienen en la sentencia 107/1984 de 23 de noviembre de 1984 que en la jurisprudencia constitucional espaola ha discutido el derecho a la igualdad de los extranjeros. La sentencia seala que la diferencia de trato no slo puede considerar el artculo nico del derecho a la igualdad, sino que debe tomar en cuenta otros preceptos constitucionales. Consideraciones que deben relacionar a los tratados. El principio constitucional de igualdad slo se extiende en la medida que los derechos afectados sean imprescindibles para la garanta de dignidad humana. La racionalizacin, al hacer las diferencias por leyes ordinarias, ha sido tocada por la jurisprudencia argentina. El razonamiento judicial argentino se estructura sobre la admisin de extranjeros. La Suprema Corte en los casos Cuesta Urrutia, fallos 200:107, y Grunblatt validan la posibilidad de regular la entrada de argentinos como cualquier derecho constitucional por razones de bien comn. Para Iniesta, a menos que se den circunstancias excepcionales, no cabe alegar derecho alguno para entrar en el territorio espaol16.
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El derecho de los extranjeros a entrar al pas puede avezarse desde Sagus. Autor que supone de inconstitucional la prohibicin permanente de ingreso de extranjeros. En cambio la negativa transitoria podra tener sustento en situaciones de guerra o emergencia o durante el estado de sitio. En Nina Leque, la Cmara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo estableci la constitucionalidad del art. 15 del decreto 1434/87 en el que se haca una lista de personas sujetas a concesin residencial. La lista parta de criterios de alto nivel cultural y suficiente capacidad econmica. La Cmara acept la constitucionalidad por razones de emergencia y crisis que impedan absorber indiscriminadamente cualquier flujo migratorio17. Las apreciaciones sobre entrada de extranjeros tienen su propio simbolismo en la casustica de la jurisprudencia espaola. La STS del 25 de junio de 1984 considera que si la entrada es ilegal, procede sin ms la devolucin18; la doctrina y judicatura espaola se pronuncia tambin sobre la expulsin de extranjeros. Iniesta considera que es necesario instruir un procedimiento de expulsin cuando el extranjero no fue detenido en la frontera y ha permanecido un perodo ms o menos largo en el territorio nacional. La STS de 8 de noviembre de 1986 manifiesta que no procede la expulsin si la Administracin no ha resuelto previamente sobre la solicitud de residencia19. Decisiones que justiprecian la expulsin de extranjeros siguen en las STS de 22 de septiembre de 1981 y 21 de diciembre de 1981, que se decantan por el derecho de audiencia antes de ejecutar una expulsin. Segn las STS de 22 de septiembre de 1981, 21 de enero de 1983 y 20 de octubre de 1983, la omisin del derecho de audiencia, salvo excepciones, trae como consecuencia la nulidad de actuaciones, la cual no es subsanable por el hecho que el proceso deba tener celeridad para la ejecucin de la medida20. Sobre expulsin de extranjeros suceden ms casos de relevancia. Sagus recuerda que la jurisprudencia argentina admite, en Ferreira Hernndez, fallos 271:272 la potestad del Estado para expulsar a quien est irregularmente en la nacin. En Maci y Gassol, fallos 151:211, y Deportados en el Transporte Chaco, fallos 164:344, autoriza la deportacin de extranjeros por el Ejecutivo por razones de orden pblico y paz social. Pero en Argello, fallos, 268:406 y Ferrocarriles del Estado Argentino, fallos 270:419 comparte la opinin que existe un control judicial de razonabilidad, para dejar sin efecto las expulsiones. La regla de razonabilidad tiene tambin, su recepcin en las solicitudes de residencia. La Corte Suprema argentina en Acosta, fallos 278:147, y Carrizo
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Coito, fallos 302:604 reconoce, ante la denegatoria administrativa de radicacin, un control judicial de razonabilidad. Lavi recuerda el caso Silvestre Brites Fallos: 268-406 en que se sostiene que no es prueba suficiente para expulsar un extranjero, considerarlos como peligroso para la tranquilidad pblica por el simple hecho de haber participado en una huelga y haber distribuido material ideolgico21. La regla de razonabilidad no da el suficiente respaldo a algunos casos argentinos en materia de inmigracin. No parecen superar el test de razonabilidad, segn los comentarios de Sagus. Por ejemplo, la resolucin 877/90 del Ministerio del Interior suspendi temporalmente el ingreso y pedidos de radicacin de asiticos, porque muchos inmigrantes del mismo origen haban ingresado en fechas cercanas al decreto, con documentos falsos, agravado por los ndices de criminalidad donde se asentaron. Para Sagus el Estado no puede argumentar que carece de medios adecuados para controlar la autenticidad de la documentacin presentada por un inmigrante o un turista ante la direccin de Migracin22. Sobre la expulsin de extranjeros y la garanta del juicio previo, Sagus piensa que el derecho internacional pblico reconoce la expulsin rpida y efectiva de los extranjeros indeseables. El debido proceso tiene excepciones. El derecho a declarar no grata a diplomticos. Sagus tambin atestigua las restricciones de expulsiones de extranjeros desde el Pacto de San Jos de Costa Rica. El Pacto prohbe la expulsin o devolucin a otro pas, sin importar sea de origen o no, donde peligre o est en riesgo su derecho a la vida o libertad personal a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social u opinin poltica. Sagus insiste que el derecho constitucional consuetudinario fundado en leyes y jurisprudencia de la Suprema Corte ha convalidado los destierros del Ejecutivo sin juicio previo23. El regreso de extranjeros es un problema que se adiciona al derecho de gentes. En los casos Bertone, fallos 164:290, y Rodrguez, fallos 197:332, la Corte Suprema de Argentina ha dicho que un extranjero residente, puede regresar sin restricciones, gozando del derecho de entrar y salir libremente. La lnea jurisprudencial es confirmada en un caso ms extremo. En Maci y Gassol fallo, 151:211, sostiene que el haber estado en la Argentina clandestinamente no era obstculo para el reingreso como habitante. El precedente de expulsin, tiene su resonancia en la jurisprudencia espaola. En la STC de 19 de noviembre de 1984 se deduce que el
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haber sido expulsado en aos anteriores por carecer de autorizacin de residencia y trabajar sin permiso administrativo, no puede inferirse que existan motivos de orden pblico para denegar una autorizacin solicitada con posterioridad24. Sin embargo algunas matizaciones han de hacerse conforme deba avanzarse en la casustica. Por ejemplo, La STS de 25 de junio de 1980 en el caso Kanayo Daswani versus el Gobernador Civil de la Palmas acepta el rechazo de la solicitud de residencia y trabajo, por haber entrado ilegalmente a Espaa, haber quebrado una orden de expulsin, que en su da cumpli sin recurrir. Lo que haba era una devolucin no expulsin, porque el acto impugnado era una medida de ejecucin de un acto previo. Sin embargo, en la STS de 3 de julio de 1980 Franz G.D. versus GC Castelln 1980, se anula la expulsin, ya que la conducta irregular del extranjero, sobre la que se sustentaba la expulsin no era justificacin suficiente. Se haba dicho que al impetrante se le haba retirado su pasaporte, a solicitud de Alemania, pas de origen, y por cuestiones fiscales en la misma nacin, que no se haban determinado25. El derecho de los extranjeros de permanecer en el territorio nacional ha caminado muy de cerca de la libertad de circulacin de los mismos. La STS de 3 de noviembre de 1981 condensa que el derecho a la libertad de circulacin como derecho fundamental, est sujeto a ser respetado y amparado, siempre que el extranjero no incurra en conducta que permitan a la Administracin acordar la cesacin de se derecho, mediante la expulsin y prohibicin de entrada. Se asienta tambin que la libertad de circulacin no pende de la absoluta discrecionalidad de la Administracin26. El deber de justificar las decisiones no ha sido sustentado slo para la esfera judicial, tambin ha tenido sus connotaciones para la Administracin. La jurisprudencia espaola es til ante la puesta de la necesidad de motivacin en las resoluciones de la Administracin. La STC de 25 de junio de 1980 y 16 de abril de 1983 dice que la Administracin debe dar motivacin suficiente para denegar una renovacin de autorizacin de residencia. Con ello se frena la problemtica que se genera con la discrecionalidad interpretativa de los conceptos jurdicos indeterminados que suelen servir a raja tabla a la Administracin para respaldar sus expulsiones. Sobre uno de ellos, como es el orden pblico, la jurisprudencia espaola reclama que la invocacin no sea genrica, sino que se acrediten las circunstancias concretas que den base fctica a la alegacin del concepto legal. La STS de 17 de octubre de 1983 considera insuficiente para negar la autorizacin de residencia que un informe policial seale que el
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solicitante trabaja en un bar de alterne, y quien carece de antecedentes penales27. La STS de 26 de abril de 1985 y 29 de septiembre de 1982 considera que no cabe en el concepto de orden pblico, la existencia de un nmero elevado de desempleados; adems ello es competencia del Ministerio del Trabajo. La STS de 26 de noviembre de 1984 dispensa que la motivacin no tenga el detalle normalmente exigible, cuando el solicitante tiene una serie de antecedentes desfavorables, como el de delincuente comn en otros pases, por lo que se acepta la denegatoria28. La STS de 3 de julio de 1980 seala que la Administracin debe acreditar los motivos ante una medida tan grave como es la de expulsin. La STS de 22 de mayo de 1981 deja sentado que las afirmaciones administrativas gozan de la presuncin de veracidad, pero han de referirse a realidades de hecho, desde las que pueda alcanzarse una conviccin en conciencia de acuerdo con las reglas de la sana crtica. La STS de 14 de junio de 1984 destaca que la Administracin no puede ocultar las razones en su fuero interno, en virtud de una oculta razn de Estado29. La legalidad sancionatoria, imitacin a las premisas reguladoras del derecho penal, tiene su progreso en el tratamiento administrativo de los extranjeros en las STS de 6 de diciembre de 1982 y 13 de febrero de 1984 que acuerdan que la institucin de la expulsin est impregnada de los principios bsicos del derecho penal, particularmente de la legalidad y tipicidad, y que deben ser respetados por la Administracin30. En la STS de 22 de mayo de 1981 se fall contra la expulsin de un alemn titular de un bar acusado vagamente de ofrecerlo para base de operaciones de conocidos delincuentes. La propensin de legalidad est tambin en la STS de 3 de marzo de 1984 en Jhon A. versus Gobernador Civil de Alicante, que niega la expulsin por carencia de concrecin de las actividades que se le imputaban. El indiciado fue acusado por la polica de Benidorm de mala conducta, y porque se relacionaba con dos delincuentes compatriotas del mismo. En la STS jens UWE HS versus Director General de Seguridad de 14 de junio de 1984 en la transicin de la democracia espaola, la expulsin se deriv por haber tomado fotografas a unos policas, que segn la Administracin constitua conducta no acreedora que se le permitiera continuar en Espaa. Bast observar a los tribunales que no se poda subsumir en ninguna infraccin, ni se acredit cuestin contra el orden pblico o seguridad del Estado. La legalidad sancionatoria comprende tambin sus reflexiones en la STS de 3 de diciembre de 1985 en Oscar Carlos DS versus GC Valencia. Sentencia confirma la expulsin por un largo historial en los archivos
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policiales. La resolucin se aferra a hachos concluyentes y determinados: las fluctuaciones en el uso de sus apellidos, desproporcin en su forma de vida y lo declarado, diversas residencias y oficios, informes de Interpol y relaciones con delincuentes comunes. En la STS de 18 de septiembre de 1987 en Mirna Olivia IA versus Delegado del Gobierno en Valencia se anula la expulsin de una uruguaya por haber sido sorprendida por la polica ejerciendo acto de prostitucin. La secuencia jurisprudencial no presume que sea un acto ilegal, de peligrosidad social, especie de rufianismo o proxenetismo, en especial por tener residencia en Espaa desde hace siete aos y haber renovado recientemente su permiso de trabajo. Considera que un acto aislado no puede verse como habitual31. La jurisprudencia espiga otro tema de inters para la extranjera como es la presuncin de inocencia. Se anula en el caso Franz GD V GC Castelln de la STS de 3 de julio de 1980 la expulsin por no cabildear como conducta irregular la mera denuncia ante la polica de apropiacin indebida, sin que medie sentencia judicial. La STS de 10 de noviembre de 1986 anula la expulsin porque el informe policial se fundament en sospechas, dudas, conjeturas, y voces annimas. La STS de 23 noviembre de 1987 pergea que una demora circunstancial en el trmite administrativo da lugar a una sancin proporcional a la falta. Argumento que sirve para negar la expulsin de un extranjero que resida legalmente en Espaa desde 1965, que venci su permiso en 1981 y lo solicit hasta 198332. El pensamiento jurisprudencial espaol ha sido delineado tambin en materia de extradicin y acceso a la justicia. El caso Korkala 11/1983, desestim el amparo ante la solicitud de extradicin contra el impetrante, de parte del pas de origen. La extradicin se instaba para cumplir una sentencia de prisin dictada en rebelda. La Audiencia Nacional concedi la extradicin condicionndola a un proceso nuevo ante los tribunales americanos siempre que se reuniese todas las garantas. En la sentencia Leyes Rosano 107/1984 se debate la nulidad de un contrato de trabajo porque el trabajador no contaba con el permiso de residencia. Ante la alegacin del derecho de igualdad en el ejercicio del derecho a trabajar, el TC entendi que los derechos invocados no fundamentaban sus pretensiones, aunque acept que los extranjeros tienen reconocidos derechos fundamentales en la Constitucin espaola. En Bowitz 99/1985 el TC declar que la Constitucin es obra de espaoles pero no solo para espaoles. El TC acord que exigir una autorizacin previa, para proceder criminalmente, no tena apoyo legal, restringa el acceso a los tribunales y a la tutela judicial efectiva33.
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La jurisprudencia constitucional espaola se pronuncia sobre la condicin jurdica de los extranjeros en la sentencia Ley de Extranjera 115/1987 y pone en evidencia los derechos de asociacin de los extranjeros. La sentencia anula la autorizacin previa administrativa para el sometimiento de reuniones y manifestaciones promovidas por extranjeros, y la somete al rgano competente. Entendi violatorio del derecho de asociacin la facultad gubernativa de suspensin inicial de asociaciones de extranjeros. Y sustent la discriminacin contra la tutela judicial efectiva que se prohibiera a los tribunales la suspensin de la ejecucin inmediata de las resoluciones administrativas contra extranjeros34. La jurisprudencia espaola ha dejado prensada en la STC 127/1986 que la determinacin de la restriccin a la libertad personal de los extranjeros est sometida a los tribunales, no a la Administracin. Entendemos que se refiere a las medidas de internamiento restrictoras de la libertad mientras se tramita el proceso de expulsin que pende de la Administracin. Por ello el TC espaol seala que el internamiento en centro no penitenciario que no pueda rebasar de 40 das es decisin judicial, sin perjuicio del carcter administrativo de la decisin de la expulsin y de la ejecucin de la misma35. Iniesta aclara con no poco desacuerdo con esta forma de pensar de los jueces espaoles, que el internamiento es distinto a la detencin, en cuanto el primero est en funcin de evitar la huida y asegurar el resultado de la expulsin; la detencin en cambio sirve para facilitar la investigacin. Dispone tambin en pequeas miajas que las potestades decisorias de la Administracin sobre extranjeros estn sometidas a control contencioso administrativo, y no por los tribunales penales36, sin perjuicio de los procesos de hbeas corpus. La expulsin de extranjeros tiene un vnculo muy estrecho con problemas que se suscitan desde la libertad personal. La STC 98/1986, de 10 de julio seala que la libertad personal es inherente a la persona humana, y por consiguiente la disfrutan los extranjeros de manera idntica a los espaoles37. La STC 127/1986 otorga exclusividad para la restriccin de la libertad personal al tribunal judicial, no a la administracin, sin perjuicio del carcter administrativo de la decisin de expulsin. Un empeo de la jurisprudencia ha navegado a su vez en el acceso a cargos vinculados con la seguridad del Estado. La Corte Suprema Argentina en Radulescu, fallos 290:83, reitera la compatibilidad con la Constitucin del requerimiento de la nacionalidad argentina, para desempear funciones relacionadas con la soberana y seguridad de la nacin, en
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tanto no infrinjan los lmites de la razonabilidad o no se concreten propsitos persecutorios de hostilidad38. En Repetto, fallos, 311:2272 se da igual justificacin para ejercer la profesin de prctico de puerto, o para ejercer la docencia con carcter titular o suplente en la actividad privada. La Cmara Nacional Civil y Comercial Federal reputa inconstitucional que la Ley 20:305 exija la condicin de argentino para el desempeo de traductor pblico39. La Corte Suprema de Argentina ha dejado establecido tambin el tratamiento de extranjeros para casos de guerra. En Lange, el fallo 207:125, el internado persona que integra la fuerza armada de otros pases e ingresa a la Argentina no es tcnicamente un habitante, no se incorpora al pas, hllase bajo transitoria asistencia y se encuentra bajo rgimen de excepcin, puede ser sujeto de restricciones, que incluyen traslados forzosos y limitaciones a la libertad de circular. Sus derechos han de ser compatibilizados con sus obligaciones al estar en un pas neutral. Sagus levanta su desacuerdo contra las leyes 7038/45 y 7527/45 por ser inconstitucionales. Las leyes fueron decretadas al declararse la guerra contra los pases del eje por establecer contra los nativos de dichas naciones, principalmente alemanes, un sistema de registros y vigilancia especial, incluyendo a los naturalizados argentinos. Hay cierta gravosidad al investigar a todos los pertenecientes al Estado Alemn, no si seleccionan las personas por blasonar que pertenecen a las fuerzas enemigas40. La jurisprudencia argentina ha tenido tambin sus pivotes sobre la privacin de nacionalidad, de los que resulta salir avante. La Corte Suprema en Gentile fallos, 220:278; Schanider, fallos 222:85, y Glaeser, fallos 212:231 admiti que se puede privar de la nacionalidad argentina adquirida por un extranjero, si incurre en conductas lesivas para el Estado, incumplimiento de deberes legales, falsedad en la informacin en base a la cual se otorg la nacionalidad. Sagus evidencia la necesidad de diferenciar. Cuando se priva, a alguien que ha obtenido voluntariamente la nacionalidad argentina, por vicios en el trmite, y cuando se realiza por conductas posteriores reprobables. En el primer caso se trata de una nulidad de actuaciones, y en el segundo caso estamos en presencia propiamente dicha de la prdida de nacionalidad41. La jurisprudencia nacional ha tenido diferentes decantamientos en materia de extranjera. La mayor parte de insistencias han venido del lado de la modulacin de los poderes del Ministerio del Interior, en su actividad contralora de los extranjeros, y en lo pertinente a sus expul-
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siones. Muchas de las polticas que han conducido a la expulsin de extranjeros ha sido la intromisin en la poltica interna, o en el quehacer de actividades que dado su condicin de turistas no les est permitido ejercer. La jurisprudencia tambin ha patentizado algo que de ya es un tpico axioma como el deber de brindar el derecho de peticin42 en un plano de igualdad, tanto para nacionales como para extranjeros. Por ltimo, nos encontramos con una sentencia paradigmtica en que se debate el acceso a cargos pblicos hospitalarios por parte de estudiantes extranjero. La Sala insiste una vez ms en el deber de trato igualitario, justificado, razonado y de manera proporcional. A continuacin puntillamos resumidamente las ideas que mencionamos. En el proceso de hbeas corpus 4-D-96 est la SSC de 5 de marzo de 1997. Se declara que no es propio del Hbeas Corpus, y que no existe restriccin a la libertad personal, el tratar de invocar violacin de derechos constitucionales y de la libertad personal al recibir la notificacin que debe abandonar el pas en 72 horas, y por cancelarse la visa de turista al quejoso. El Ministerio del Interior aduce que los extranjeros violaron las restricciones que el art. 6 coloca a la libertad de expresin. El juez ejecutor nombrado al efecto destac, sendas irregularidades en el procedimiento administrativo, que sin embargo la Sala las estim como anomalas que no inciden en una restriccin ilegal de libertad. En el proceso de amparo 19-M-94, la sentencia de 29 de julio de 1995 desestima las alegaciones del quejoso, por revocarse la concesin de residencia. Se alega infraccin a la libertad de pensamiento, conciencia y religin. Se reclama tambin la conducta del Ministerio del Interior por haber iniciado el trmite de oficio, cuando en otros casos similares no lo ha hecho de la misma manera. La desestimacin de la queja se efecta luego de comprobarse que el sacerdote particip en poltica partidaria y que se le confiri audiencia antes de imponer la sancin. La sentencia dej de lado las deposiciones de los testigos de descargo que present el reclamante, cuyo testimonio desvirtuaba la participacin poltica del sacerdote en las homilas que efectuaba. El testimonio testifical se rechaza por la Sala por no ser prueba pertinente concluyente, sobre la base que se debe examinar la constitucionalidad o no del acto. En el proceso de hbeas corpus 70-98 de 19 de marzo de 1998 se pone en libertad al reclamante. La sentencia reitera al Ministerio del Interior el deber de racionalizar el uso de la potestad coercitiva del Estado, para la garanta de la seguridad jurdica. No puede privar a una persona, independiente de su nacionalidad, raza, sexo, credo o religin por ms de
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cinco das. La Sala recuerda que el art. 60 de la Ley de Migracin ha sido derogado en cuanto a la sancin por ingreso ilcito. La permuta de la multa por 30 das de arresto, est derogada por el art. 14 de la Cn. que slo lo permite hasta cinco das. La Sala advierte con preocupacin la prctica de la autoridad administrativa aludida de privar por tiempo indefinido al extranjero que ingresa ilegalmente al territorio nacional. Se determina tambin que la imposibilidad o dificultad para expulsar un extranjero no debe traducirse en un acto lesivo de sus derechos constitucionales. En el proceso de amparo 289-97 de 3 de noviembre de 1997 se declara improcedente la pretensin. El Ministerio del Interior gira rdenes de expulsin debido a que Satoni Takusari viola su condicin de turista al ejercer actos de proselitismo religioso. La impetrante sostiene que se dedicaba a promover la reunin de la familia salvadorea fortaleciendo los valores ticos con respeto a la misma y al amor a los hijos. Tambin argumenta la violacin a la integridad moral, honor e imagen. Debido a su calidad de extrajera la peticionaria piensa que se le discrimina, ya que no ejerce proselitismo religioso como trabajo. La Sala estima improcedente la peticin, puesto que a pesar de habrsele prevenido que aclarara la violacin reclamada, no lo hizo, y se limit a hacer una mera narracin de hechos. En segundo lugar, la integridad moral no es objeto de proteccin del amparo, sino del hbeas corpus43; y que no puede haber persecucin religiosa si la impetrante manifiesta que no se dedica a tales actividades. En la sentencia de amparo 21-A-94 de 15 de diciembre de 1995 se declara que el derecho de peticin lo tienen los nacionales y extranjeros. Verdad jurdica que no necesita ser enfatizada. De sentido comn es la proteccin que debe derivar para ambas condiciones polticas. La Sala historiza complementariamente el derecho de peticin desde sus finalidades y evolucin literal del precepto. Frente al caso concreto, en que la autoridad demandada es el ISTA, la Sala considera que debido a la complejidad del acto, deban efectuarse una serie de diligencias previas para dar respuesta a la peticin solicitada. Se trataba de la transferencia de un inmueble que excede el lmite constitucional de tierras rsticas. En la sentencia de amparo 1-Y-96 de 5 de junio de 1997 la igualdad jurdica en el goce del derecho de peticin, tanto para nacionales como para extranjeros vuelve a tener su insistencia. Se reclama y se estima ha lugar la demanda de amparo contra el Ministerio de Salud, y el director de una Unidad de Salud, por no haber resuelto en un plazo razonable, ms de dos aos, sobre la clausura de un taller de hojalatera que ocasio-
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naba ruidos estridentes y daos a la salud de los vecinos. La Sala, para el debido cumplimiento de la sentencia otorga un plazo de 15 das para que la autoridad demandada responda sobre el asunto reclamado. En la sentencia de amparo 82-99 de 19 de octubre de 2000, un estudiante panameo se queja de discriminacin por el hecho de ser extranjero. El quejoso supone el derecho a tener una plaza remunerada en una institucin hospitalaria adems del derecho a que se le remunere por su trabajo desempeado como mdico interno. La Sala sobresee a las autoridades demandadas, por el hecho que el estudiante no obtuvo las notas necesarias para acreditarle la plaza, y porque la diferenciacin estaba permitida al obligar al estudiante a realizar jornadas laborales para la obtencin de su ttulo universitario. Previo al pronunciamiento de fondo, la Sala coloca su punto de vista sobre la mejor forma de cmo debe ser entendida la igualdad. Sostiene as que la igualdad representa el reconocimiento y garanta a toda persona humana de su plena dignidad y de sus derechos fundamentales, evitando todo tipo de discriminaciones arbitrarias. Sigue con las diversas naturalezas de la igualdad: como principio, es una norma de optimizacin, susceptible de concrecin de su contenido frente a colisiones con otras categoras jurdicas que surgen con su aplicacin. El mandato de optimizacin tiene sobrada importancia para el legislador, puesto que al formular la ley no debe hacer diferenciaciones arbitrarias o irrazonables. Por otra parte el legislador no debe obviar el principio de proporcionalidad, de tal manera que la adopcin de los medios guarden una adecuada relacin con los fines que se persigue con el detalle normativo. No debe haber excesos, sino un patrn de moderacin que no conculque las garantas y derechos fundamentales de la persona. En cambio, en el marco de aplicacin de las leyes, la proyeccin de la igualdad adquiere el carcter de un derecho44. La persona no debe ser excluida del goce y ejercicio de los derechos que se reconocen a los dems que estn en la misma posicin de la ley. Las diferencias no pueden ser arbitrarias, irrazonables o injustificadas. La Sala, en la sentencia aludida, se pronuncia por un derecho de la igualdad para todos, siempre que no se haya sealado un criterio expreso de diferenciacin. Seala que el hecho de que los extranjeros no posean plazas remuneradas no es un acto per se inconstitucional, a menos que hayan obtenido un igual o mejor rendimiento en las evaluaciones respecto de los nacionales. Por el reclamo de remuneracin como mdico interno. La Sala deja sentado que cuando la labor a ejercerse forma parte
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de las exigencias de la autoridad pblica o privada para la obtencin de un ttulo universitario, constituye una excepcin a la regla del deber de remunerar. Parmetro de diferenciacin del que eventualmente echa a mano el legislador. En la sentencia 15-95 del 23 de abril de 2001, la nacionalidad aparece sobre diversos ejes. Se discute principalmente la inconstitucionalidad de varios artculos de la ley de extranjera. Al final la Sala asienta diversos criterios. En primer lugar, la nacionalidad no es un derecho fundamental, sino una cualidad o estado de la persona. A pesar de no ser un derecho fundamental, la nacionalidad es protegible en amparo, en la medida que su afectacin pueda generar la imposibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales. Sobre las condiciones que exige la Constitucin para considerar salvadoreos por nacimiento a los originarios de los dems Estados que constituyeron la Repblica Federal de Centroamrica. La primera premisa que asienta la Sala es que la determinacin de la exigencia de ser originarios significa que sean por nacimiento los nacionales de los dems pases. Acerca de que la Constitucin exige una serie de requisitos para que los nacionales por nacimiento de los dems Estados de la que fue la Repblica Federal de Centroamrica obtengan la calidad de salvadoreos por nacimiento, la Sala se dedica a delimitar el mbito conceptual de cada uno de ellos: La Sala tambin se dedica a resolver las diferencias definitorias entre domicilio, residencia y morada, y sobre el hecho de requerir domicilio en El Salvador. La exigencia del domicilio se reserva a la concepcin de residir en el pas con la voluntad de permanecer en l de modo estable, el arraigo se valora por circunstancias fcticas, ficciones jurdicas y la intencionalidad y afectividad. La residencia conserva la condicin de vivir en un lugar con determinada permanencia, hay un arraigo sociolgico. La morada es la casa, habitacin o residencia temporal o permanente. Algunos aspectos procedimentales tambin se plantean para la obtencin de la nacionalidad. En este caso, aadimos la cuestin de la voluntad. Hay necesidad que en este caso, la voluntad se manifieste en forma expresa, aunque dentro de la teora general del derecho quepa el modo tcito, ante la autoridad competente. Dicha competencia, segn la sentencia, se atribuye al Ministerio de Interior. En la actualidad, dicho Ministerio se ha convertido en el de Gobernacin. La Sala no declara inconstitucional el art. 38 de la ley de extranjera, ya que la solicitud ha de ser expresa.
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Se desestima as la argumentacin de inconstitucionalidad por parte del demandante que sostena deba permitirse una voluntad tcita. Por otra parte, los centroamericanos a los que nos hemos referido son, mientras no cumplan los requisitos establecidos por la Constitucin, extranjeros con derechos preferentes a los dems extranjeros, en tanto puedan obtener aquellos la nacionalidad salvadorea por nacimiento. Un tpico de importancia es el que plantea la discusin sobre el da cierto en que gozarn los derechos y deberes quienes sean considerados salvadoreos por nacimiento, en el caso de los centroamericanos. La Constitucin es bastante genrica y sin hacer casustica bsica, regla que ser a partir de la vigencia de la misma. Sin embargo, la Sala, con mucho tino se adelanta a consecuencias ilgicas al generalizar la disposicin a partir de la cual se seala cundo se gozarn de los derechos y debern cumplir sus obligaciones: (a) Los hijos de padre o madre salvadoreo de los nacidos en el extranjero los adquieren desde el da de nacimiento, la misma lgica ha de aplicarse para los nacidos en el territorio nacional. Pero la Sala prudentemente distingue los derechos y obligaciones, surgen desde el 20 de diciembre de 1983 fecha en que entr en vigencia la Constitucin. Los nacidos con posterioridad a la vigencia, adquieren los derechos y obligaciones desde la fecha de su nacimiento. Para los centroamericanos que mencionamos surgen desde que cumplan con las condiciones constitucionales. En relacin a la necesidad de trmite y reconocimiento para los hijos de padre o madre salvadoreos, nacidos dentro o fuera del territorio nacional, la Sala los considera salvadoreos por nacimiento sin trmite, ni reconocimiento. Interpretacin por el hecho que la nacionalidad depende bsicamente de un acontecimiento natural. La nacionalidad para los centroamericanos depende adems de hechos voluntarios. Domicilio por ejemplo. El trmite entonces, se vuelve a una necesidad mnima de desarrollo legislativo; autoridad, seguridad en la identificacin, certificaciones de la calidad de originario de los Estados centroamericanos que reciben la ventaja para obtener la nacionalidad por nacimiento. La Sala cita la prohibicin de aadir ms requisitos a los exigidos por la Constitucin en la medida que carezcan de razonabilidad. En virtud de lo expuesto, la Sala sostiene la constitucionalidad de exigir una solicitud como medio para manifestar la voluntad de ser salvadoreo. El reconocimiento conlleva la constatacin efectiva que se han cumplido las condiciones constitucionales. Impide entonces la discreciona-
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lidad administrativa para negar la adquisicin de la nacionalidad por nacimiento. Sobre la solicitud que ha de hacerse ante la entidad ministerial, la Sala justifica buena parte de los requisitos que deben cumplirse, y contener en la solicitud. Pero, la certificacin de antecedentes penales y certificado de salud no guardan relacin con las exigencias constitucionales. Ms bien parecen tener vinculacin con aspectos migratorios. Un smil poco adecuado desde nuestro punto de vista, es que no debe exigirse los requisitos mencionados porque no se piden para los salvadoreos por nacimiento, segn el ius soli o sanguini. Sobre las prevenciones que puedan realizarse ante la solicitud, la Sala estima que nos son inconstitucionales, ya que se pretende que se aseguren el cumplimiento de los requisitos de la solicitud. Sin embargo, la audiencia a la Fiscala General de la Repblica y la publicacin de edictos resultan inconducentes, aunque se respalde en la existencia de impedimentos. Esta previsin de la Ley de Extranjera es inconstitucional al agregar requisitos adicionales a la Constitucin. El cumplimiento de las exigencias incumplimiento puede ser constatado por la autoridad competente. Cabe mencionar tambin que la resolucin que reconoce o deniegue la calidad de salvadoreo por nacimiento es constitucional. Pero no lo es la resolucin que declara la inexistencia de impedimentos en funcin de lo mencionado en prrafo anterior. Por ltimo, un brochazo acertado es el que la Sala advierte que a pesar que el trmite de naturalizacin sea comn al de los centroamericanos, queda vigente el trmite para la naturalizacin. Por lo cual, este procedimiento no se ve afectado de inconstitucionalidad.
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NOTAS
El presente artculo constituye un trabajo indito que el licenciado Salvador Hctor Soriano, entreg al Centro de Documentacin Judicial, una semana antes de su sensible fallecimiento, por lo que hacemos la advertencia al lector que pueden existir errores en su forma o contenido ya que el autor no tuvo oportunidad de realizar la revisin final. 1 Truyol, Antonio y Serra: La idea europea de gnero humano. En Derechos humanos y costitucionalismo ante el tercer milenio. Monografas Jurdicas, coordinadas por Antonio Enrique Prez Luo, Marcial Pons, pg. 137. 2 Hernn Prez, Loose: La dignidad humana y derechos humanos. En Jurisdiccin constitucional de Colombia. La Corte Constitucional 1992-2000. Realidades y perspectivas, Konrad Adenauer Stiftung-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, pg. 257. 3 Sagus, Nstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, tomo I, Astrea y Ricardo Dipalma, 2 edicin, 1997, pg 312. 4 Para Bidart Campos, la proteccin de los extranjeros en territorio nacional, alcanza bienes y capitales radicados en ese territorio, aunque sus propietarios no sean habitantes. Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo I, El derecho constitucional de la libertad. EDIAR, Buenos Aires, 1 edicin, 1985, pg. 136. 5 Pureza, Jos Manuel: Derecho cosmopolita uniformador? Derechos humanos, Estado de derecho y democracia en la posguerra fra. En Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Monografas Jurdicas, coordinadas por Antonio Enrique Prez Luo, Marcial Pons, pg. 125. 6 Las leyendas negras fue una prctica de los historiadores para desprestigiar las crnicas verdaderas de naciones extranjeras. 7 En el caso Sanhueza la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en Argentina, concluy que violaba a la Constitucin la norma local que impeda al argentino naturalizado desempearse en la polica, por ms que esta funcin incluyese actos de ejercicio de imperium. (DJ, 1996-1946) Nstor Pedro Sagus: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg. 319. 8 El art. 192 coloca una regla de remisin a los requisitos que se exigen para el magistrado de Cmara de Segunda Instancia, tanto para el fiscal General de la Repblica y para el procurador General de la Repblica. Lo cual segn el art. 177 Cn. requiere que sea salvadoreo simplemente. En cuanto al procurador para la Defensa de Derechos Humanos algunos sostienen que el espritu constitucional refleja una regla de analoga constitucional, que no exige necesariamente ser salvadoreo por nacimiento,
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pero s al menos por naturalizacin, puesto que de la misma manera se permite para el resto de funcionarios de alto nivel del ministerio pblico FGR y PGR, por lo cual se fundamenta igual razn para el caso del rea de los derechos humanos. Sin embargo una posicin divergente sostiene que en cuanto a los requisitos del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos existe una libertad de configuracin por parte del legislador ordinario. Ello conlleva que pueda ser sumamente estricto, colocando por ejemplo la exigencia de ser salvadoreo por nacimiento, o relativamente estricto colocando la exigencia simplista de ser salvadoreo, o una posicin sumamente tolerante en la medida que pueda permitir inclusive el acceso de un extranjero. Los que participan de esta ltima versin sostienen la premisa literal del inciso final del art. 192 que reproduce una reserva de ley sin restricciones de nacionalidad. Por ello dice que la ley determinar los requisitos que deber reunir el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. Para otros la libertad de configuracin del legislador no puede ser tan alcanzativa al grado de permitir el acceso de un extranjero al cargo. El art. 97 Cn. excluye a los extranjeros de la participacin en la poltica nacional directa o indirectamente. 9 Hay que aclarar que a algunos cargos no pueden acceder los salvadoreos naturales. 10 Tmese en cuenta en relacin al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos la opinin debatible que acenta la reserva legal en materia de requisitos de acceso al cargo para este funcionario. Es decir al dejar configurada una reserva de ley la Constitucin, se dej un espacio de libertad aceptable para el legislador ordinario para exigir o no requisitos similares a la Constitucin. 11 Hemos adaptado la definicin de extranjero que nos proporciona Nstor Pedro Sagus en Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg. 312. Rentera tambin comparte una definicin negativa de extranjero. Principios de derecho constitucional. Jaime Araujo Rentara, Mac Graw Hill-Colombia, 1 edicin, 1999, pg. 191. El tema de la extranjera desde el derecho constitucional puede encontrarse tambin en Pablo. A. Ramella: Derecho. 12 Quiroga Lavi, Humberto: Lecciones de derecho constitucional, De PalmaBuenos Aires, 1 edicin, 1995, pg. 203. 13 En Argentina, el ingreso de extranjeros se ha rodeado de polticas de inmigracin que prefieren a los europeos. Bajo el pensamiento de Alberdi se reclam la inmigracin de ingleses, pensando que sin la cooperacin de esa raza es imposible aclimatar la libertad y el progreso material en ninguna parte. Nstor Pedro Sagus: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg. 321.
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Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.717. 15 Sagus, Nstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg.322. 16 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.722. Para profundizar sobre el derecho a la nacionalidad puede acudirse a Jos Carlos Fernndez Rozas, Derecho espaol de la nacionalidad. Tecnos-Madrid, 1 edicin, 1987. 17 Sagus, Nstor Pedro en Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg.323. 18 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.722. 19 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.722. 20 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.710. 21 Quiroga Lavi, Humberto: Lecciones de derecho constitucional, pg. 81. 22 Sagus, Nstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg.323. 23 Sagus, Nstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg.326. 24 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.709. 25 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjero, pg.720. 26 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.720. 27 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.709. 28 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.710. 29 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.710. 30 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.710. 31 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.729 y sigs. 32 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.735.
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Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.714. 34 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pgs.714 y 715. 35 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.724. 36 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.725 y sigs. 37 Borrajo Iniesta, Ignacio: El status constitucional de los extranjeros, pg.723. 38 Sagus, Nstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg.325. 39 Sagus, Nstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg.325. 40 Sagus, Nstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pgs.325 y 326. 41 Sagus, Nstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, tomo I, pg.320. 42 Sobre el derecho de peticin puede consultarse a Bartomeu Colom Pastor: El derecho de peticin. Monografas Jurdicas, Marcial Pons-Madrid, 1edicin, 1997. 43 Nos parece que esta argumentacin est fuera del contexto constitucional, ya que la Constitucin protege la integridad moral de diversos modos: uno desde la intimidad, honor e imagen, lo cual s puede ser objeto de proteccin por medio del amparo, y otra cosa muy distinta es la proteccin de la integridad moral de las personas detenidas, lo cual es evidente propio del hbeas corpus. Por otra parte, las razones de la Sala que no se viola la libertad de culto, cuando la impetrante dice no ejercerlo, segn los entendidos, ha sido una dificultad de comprensin de los argumentos de la quejosa. Ella insiste en la demanda, que no puede considerarse como trabajo el proselitismo religioso que realiza, por lo cual cree ser vctima de persecucin religiosa. Y no como ha entendido la Sala que ella no ejerce actividades relacionadas con una religin determinada. 44 Las discusiones constitucionales del constituyente colombiano distingua los principios como objeto del Estado mismo, y los derechos como objetos de la persona. Los derechos garantizaban una forma ms adecuada de tutela. Ver Manuel J. Cepeda E.: Los derechos fundamentales de la Constitucin de 1991. Temis-Bogot, 2 edicin, 1997, pg. 71.
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OJEADA HISTRICA DEL CONSTITUCIONALISMO SALVADOREO
Dr. Jorge Eduardo Tenorio
OJEADA HISTRICA DEL CONSTITUCIONALISMO SALVADOREO Dr. Jorge Eduardo Tenorio I. OJEADA HISTRICA DEL CONSTITUCIONALISMO SALVADOREO
a) EL FEDERALISMO En 179 aos de vida independiente hemos contado con, al menos tres Constituciones Federales, una como miembro de la primera federacin, doce como Estado unitario, al menos tres reformas sustanciales y varias Constituciones frustradas, lo que indica o podra falsamente indicar que ha habido un intenso constitucionalismo en nuestro pas. En lo que atae a la Repblica Federal de Centro Amrica, la primera Constitucin, la cual fue suscrita por las cinco Provincias el 22 de noviembre de 1824, fue la nica que efectivamente correspondi con un Estado Federal operativo. En la misma se introdujeron las instituciones clsicas de aquel entonces, algunas de las cuales an se recogen en el actual texto constitucional. En dicha Constitucin se introdujeron estas instituciones, para aquella poca, muy progresistas: la igualdad entre los nacionales y extranjeros, la libertad de los esclavos y el derecho de asilo. Las Constituciones Federales, decretadas en 1898 y en 1921, la primera suscrita por Honduras, Nicaragua y El Salvador, y la segunda por Guatemala, El Salvador y Honduras, prcticamente fueron letra muerta. Pero puede y debe sealarse que en la de 1898 se suprima la pena de muerte y que la de 1921 contena el germen de la justicia constitucional, del constitucionalismo social y un ttulo sobre trabajo y cooperacin social. Es importante destacar que el ideal de reconstruir la nacin centroamericana ha estado vigente en todo momento y que tanto El Salvador como Honduras han sido los nicos pases que han participado en las tres Constituciones Federales. Lamentablemente, las pequeeces y mezquindades provincianas han impedido la consolidacin de Centro Amrica como un solo Estado, adems de otros intereses geopolticos a los cuales no ha resultado ni resulta conveniente el logro de ese ideal. Los ltimos esfuerzos de integracin han producido magros resultados y dos instituciones que deberan ser respetadas y respetables, el Parlamento Centroamericano y la Corte Centroamericana de Justicia, son vctimas de continuos ataques y por razones que no viene al caso en
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este momento mencionar, han tenido un papel menor en el proceso de unificacin. b) LA REPBLICA UNITARIA Rota la Federacin, se decreta en 1841, la primera Constitucin como Repblica Unitaria. A partir de entonces, un calvario constitucional se produce en nuestro pas, sin perjuicio de que en muchos aspectos instituciones novedosas, propias de Estados desarrollados, gracias al esfuerzo intelectual de juristas acuciosos, se introducen en El Salvador. As como en la primera de las Constituciones federales pudimos mencionar la abolicin de la esclavitud como un gran logro, en las unitarias y en el siglo XIX, se decretan el recurso de hbeas corpus y el amparo, como formas de tutela constitucional de los ms importantes derechos del individuo ante posibles abusos del poder del Estado. Sin embargo, debemos insistir en que las caractersticas ms acusadas de la historia del constitucionalismo salvadoreo, han sido la inestabilidad, la precariedad, el irrespeto a las normas que protegen al individuo y que garantizan el mantenimiento del orden jurdico, la recurrencia a la fuerza irracional y el autoritarismo. El esfuerzo creador choc siempre con la realidad. c) LAS CATORCE CONSTITUCIONES Se habla de que el pas ha tenido como Repblica unitaria cuando menos catorce Constituciones y que el promedio de duracin de cada una de ellas no excede la docena de aos. Si bien no es este el momento para tocar en detalle los aspectos ms relevantes de cada uno de esos textos constitucionales, es pertinente sealar lo que en algunos de ellos puede considerarse como ms destacado, como un avance o al menos como un contenido notable. Al respecto, es importante mencionar que bajo la Presidencia de don Juan Lindo, se decreta la Constitucin de 1841, en la que se incorpora el hbeas corpus. En la Constitucin de 1864, bajo la Presidencia del licenciado Francisco Dueas, se decreta una nueva Constitucin, en la que se percibe una influencia del derecho natural y que puede calificarse como conservadora. Durante la Presidencia del mariscal Santiago Gonzlez, se decreta la Constitucin de 1871, de corte liberal, en la que se incluye el principio de no-intervencin, un ao despus se dicta una nueva Constitucin sin datos relevantes. Bajo la Presidencia del doctor Rafael Zaldvar, se de-
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cretan las Constituciones, en 1880 y en 1883, liberales ambas y cuyo objetivo fundamental era facilitar la reeleccin del mencionado gobernante. En 1885 se frustra una nueva Constitucin, ya en el gobierno de don Francisco Menndez. Un ao despus, se emite la Constitucin que ms ha durado en nuestra historia, siempre bajo la Presidencia del general Menndez, la cual puede calificarse como muy liberal y muy progresista en lo que atae a los derechos individuales. Esta Constitucin tiene como notas relevantes la separacin de la iglesia y del Estado, la instauracin del unicameralismo, recoge principios del derecho natural y establece las leyes constitutivas que eran las de amparo, la de imprenta, la electoral y la de estado de sitio. En esta misma ley fundamental se establece o regula por primera vez en nuestro pas, el recurso de amparo. Ya en el siglo XX, siendo presidente de la Repblica el general Maximiliano Hernndez Martnez, se decreta la Constitucin de 1939, para abrir la posibilidad de su reeleccin. sta regula por primera vez lo atinente a la familia y el trabajo, as como lo referente al recurso de inconstitucionalidad, a travs del amparo. (art. 110 de esa Constitucin, que es una suerte de amparo contra ley hetero-aplicativa, con o sin agravio directo). En 1944 vuelve a reformarse la Constitucin, siempre para hacer posible la reeleccin del presidente Hernndez Martnez. Sin embargo, sta tambin contiene innovaciones: establece el voto femenino, la igualdad de los hijos, habla de la delincuencia de menores como sometida a jurisdiccin y leyes especiales y contiene otra excepcin a la irretroactividad de las leyes. En 1944 bajo el efmero gobierno del general Andrs Ignacio Menndez, se da el famoso Decreto de los Tres Poderes, verdadera curiosidad jurdica nuestra, y adems gesto de gallarda cvica. En 1945, durante la Presidencia del general Salvador Castaneda Castro, se emite una nueva Constitucin que como las tres ltimas mencionadas, conserva lo fundamental de la de 1886, pero introduce innovaciones dignas de puntualizarse. Por una parte, ampla lo referente a familia y trabajo, menciona el Cdigo de Trabajo, establece el Seguro Social y el derecho de huelga y en materia de irretroactividad vuelve a la Constitucin de 1886. Asimismo regula la inaplicabilidad y de nuevo, la inconstitucionalidad por la va del amparo. En 1950, durante el perodo del Consejo de Gobierno Revolucionario, se proclama una nueva Constitucin que es precisamente de la que vamos a hablar este da con algn detalle y que significa un hito de progreso en la vida constitucional de nuestro pas. Entre otros aspectos ya se
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habla en la misma de Estado Soberano y no de nacin como en las anteriores. Se establece la igualdad de los sexos en materia de ciudadana, se confiere el voto a los analfabetos, se abre la posibilidad de la representacin proporcional, se habla por primera vez de carrera judicial, se prescribe la gratuidad de la justicia, se reintroduce la casacin, se separan el amparo y el hbeas corpus de la accin de inconstitucionalidad, se establecen el servicio civil y la carrera administrativa y se introducen novedosas instituciones que an subsisten en materia de orden econmico. Posteriormente, en 1962, cuando gobernaba el Directorio Cvico Militar, con el objeto de permitir el acceso al poder de uno de sus miembros, se promulga una nueva Constitucin que presenta cambios menores con relacin a la anterior. En 1983 se decreta la actual Constitucin, en la cual sobrevive el orden econmico de la de 1950 y en la que se introducen instituciones novedosas que hacen posible el sistema poltico pluralista en boga y que a pesar de haberse aprobado en medio de un cruento conflicto, introdujo cambios relevantes y progresistas. Esta Constitucin ha experimentado numerosas reformas. Por el momento omitir comentarios respecto a ella. d) LETRA VRS. ESPRITU O LA FICCIN VRS. LA REALIDAD Como una consecuencia de las prcticas reidas con la juridicidad y exaltadoras a su vez de la fuerza irracional, aun la enseanza del derecho constitucional no adquiri verdadera importancia sino hasta en tiempos muy recientes. Para nosotros era ms importante profundizar en el estudio del derecho privado, especficamente del derecho civil, al cual llambamos derecho comn, que dar la importancia debida a lo que est en la base de la pirmide jurdica y que da a su vez fundamento a toda la normativa del pas. Recuerdo como dedicbamos un largo perodo de lecciones y estudio a las obligaciones naturales y sin embargo, dentro del programa de derecho constitucional veamos muy superficialmente sus instituciones. Eso aun en mis tiempos de estudiante que no estn muy lejanos. Otro signo de nuestra historia jurdica es que no se recurra normalmente a los procedimientos de reforma establecidos en los textos constitucionales. Nuestra prctica o constante histrica fue recurrir a la fuerza, convocar a Asambleas Constituyentes y decretar nuevas Constituciones a gusto y conveniencia de quienes ejercan el poder real en esos momentos. Con un desprecio semejante por la Constitucin, lgico
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resulta el haber tenido un escaso desarrollo jurdico, una tradicin de irrespeto a los derechos humanos y un Estado cuyas instituciones ms importantes fueron progresando muy lentamente. Quizs en esos aspectos se encuentra una de las causas fundamentales del poco respeto que tienen por la Ley los salvadoreos y de la consecuente escalada criminal que hoy padecemos. Lo anterior, la tradicin de inconstitucionalidad, contrasta con la hipocresa de algunos que continuamente, a travs de nuestra historia se han rasgado las vestiduras por supuestas o reales violaciones a la Constitucin, en cuyo nombre han hecho toda suerte de juramentos y han pretendido justificar acciones reidas con la tica poltica y con el derecho natural. Es sintomtico cmo los inmorales siempre reclaman algo en nombre de la moral. Pero la realidad es que tenemos una historia muy atormentada en el campo de la letra de la Constitucin y poqusima tradicin en ese sentido. e) EL HOY CONSTITUCIONAL En la ltima dcada del siglo XX, El Salvador da un salto de calidad muy significativo y despus de suscribir una paz poltico-militar, lamentablemente limitada en la realidad a esos aspectos, comienza una nueva prctica de respeto a la ley fundamental y decide nuestro pas, en una suerte de pacto tcito, buscar los caminos del derecho para fortalecer sus instituciones. Es as como tenemos ahora un Poder Judicial independiente, denominado rgano Judicial en nuestro pas, siguiendo a cierta corriente doctrinal, y un procedimiento de reforma constitucional que permite, salvo las excepciones muy calificadas del artculo 248 de la Constitucin, introducir cambios puntuales a la ley mxima; una jurisdiccin constitucional que a pesar de los crticos funciona, y lo que puede llamarse con justicia, el surgimiento de un verdadero sentimiento constitucional. Claro est que hay muchas costumbres, vicios y tareas por superar y que no es nada fcil modificar prcticas bicentenarias de irrespeto al derecho, pero es innegable que en este campo ha habido progresos sustantivos. Los problemas heredados del ltimo conflicto y de una historia nada fcil, hacen que a veces perdamos de vista los logros obtenidos y que veamos con desprecio el esfuerzo que realizan muchos buenos salvadoreos para modernizar nuestro pas. Sin embargo, en un ambiente de relativa tolerancia y libertad de expresin y de informacin, a pesar de nuestros gravsimos problemas sociales y econmicos, hay espacio para un prudente optimismo de que
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vamos por el camino correcto de crear un autntico estado constitucional de derecho en nuestro pas. Dentro de toda nuestra historia, debemos aclararlo, hubo momentos estelares, momentos de luz en la larga noche de violencia y antijuridicidad, como fue el caso de la aprobacin y promulgacin de la Constitucin de 1950, que es el tema central de esta exposicin y a la cual voy a tener, dentro de mis capacidades, el gran honor de referirme en los siguientes apartados de esta charla. II. SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIN DE 1950 a) EL ESCENARIO En 1948, el 14 de diciembre, se produce en nuestro pas un golpe de Estado que depone el rgimen del general Salvador Castaneda Castro. Se instaura entonces un gobierno colegiado que se denomina Consejo de Gobierno Revolucionario, del cual forman parte jvenes lderes militares y civiles de mucho aprecio y respeto intelectual y tico en la colectividad. Debemos tener presente que el pas acababa de salir de la dictadura martinista y an tena muy frescas las heridas de la rebelin comunista de 1932. Asimismo, la segunda guerra mundial acababa de concluir y haba provocado un nuevo mapamundi poltico, en el cual ideas novedosas y encontradas flotaban en el ambiente. Comenzaba a recrudecer el largo perodo que se conoci como guerra fra y se conformaron los dos grandes bloques ideolgico-polticos. En el ambiente de aquel entonces flotaban ideas modernizantes, inquietudes democratizantes y un cmulo de iniciativas culturales y sociales. Asimismo, la postguerra produjo una autntica preocupacin por las condiciones primitivas de muchos pases e hizo crecer exponencialmente, las economas del primer mundo. Ese era el escenario y dentro de l tocaba a esta pequea repblica rural que era El Salvador, enfrentar los retos de una crisis de gran magnitud. Habra que agregar que nuestra economa experimentaba una circunstancia feliz, el incremento sin precedentes experimentado por el precio del caf y un crecimiento tambin sin precedentes en las dems reas o sectores econmicos, incluido el industrial. b) LA CONFRONTACIN IDEOLGICA Como antes insinuamos, los vencedores de la segunda guerra mundial se repartieron prcticamente el mundo en reas de influencia. Por
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una parte, el bloque socialista experiment un crecimiento desmesurado en casi todos los rdenes y comenz a ejercer indiscutible influencia poltica, lo que a su vez se tradujo en esfuerzos por difundir su ideologa, su modo de produccin y sus lmites territoriales, entendidos como zona o rea de influencia. El bloque capitalista, presidido por los Estados Unidos de Amrica, con parecidas apetencias, dise toda una estrategia de contrarrevolucin y de fomento o promocin de su propio modelo. Asistamos entonces a un choque planetario sin precedentes, sin antecedentes y con riesgos, como el de una conflagracin nuclear, nunca antes vistos o vividos. Esa realidad global se reproduca, a su vez en pequea escala en todo los escenarios, incluido el nuestro. Las condiciones eran as propicias para poner sobre el tapete nuevas ideas en el campo social, poltico, econmico, cultural, laboral, etc. Sin embargo, la resistencia al cambio, sentimiento que tambin es natural, impeda e impidi la instauracin de un esquema democrtico pluralista en nuestro pas y lo hizo con xito, para mal de nosotros. c) EL FRENTE ECONMICO Es importante, asimismo, tener en cuenta que la Constitucin de 1950 se produce y decreta en medio de una lucha por la modernizacin de nuestra economa. Se pretenda entonces abandonar el modelo de repblica rural y de monocultivismo y se buscaba no solo la diversificacin de la agricultura, sino adems una relativa industrializacin, que soportase un modelo de sustitucin selectiva de importaciones, lo cual a su vez dependera del impulso que tomase el esfuerzo de integracin centroamericano. En esas condiciones, un debate serio se produce entre quienes queran convertir al sector pblico en un agente dinamizador de la economa y al gobierno en un ente intervencionista y los que por otra parte luchaban por conservar el predominio de lo agrcola y un esquema de la vieja escuela liberal con una mnima intervencin del Estado y con una administracin pblica dbil. El debate fue muy intenso, como tendremos oportunidad de ver. Conceptos como la propiedad privada en funcin social provoc largas y extenuantes discusiones y sin duda enervaron los pasos de progreso que era indispensable en aquel entonces haber dado. En ese tiempo se produjo el pre-escenario de lo que seran los 80, con toda su estela de dolor y sangre.
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d) CHOQUE DE GENERACIONES Es asimismo necesario traer a cuento que el estamento militar se haba acostumbrado a gobernar y por otra parte, gracias al mesianismo con honestidad, disciplina y orden del general Hernndez Martnez, haba tomado conciencia de sus posibilidades de conservar el poder y haba asimismo absorbido la idea de que los civiles no estaban preparados para mandar. Sin perjuicio de lo dicho, dentro del mismo Ejrcito haba nacido una fisura, un conflicto entre los militares de la vieja escuela y aquellos que se haban formado en las canteras de la Escuela Militar Capitn General Gerardo Barrios. Los militares jvenes tenan, adems de la conviccin o conciencia de su poder, nuevas inquietudes sociales, haban viajado a Europa y otros lugares a estudiar, conocan la modernidad y crean indispensable acelerar el proceso de cambios sociales, econmicos, culturales y aun polticos en nuestro pas. El estamento joven termin por imponerse, pero no pudo renunciar al ejercicio o a la tentacin del mando directo y rehus instaurar el gobierno civil que hubiese sin duda abierto la posibilidad democrtica para El Salvador. Esto quizs, lo que no se dio, hubiese evitado lo que si se dio, el largo conflicto poltico-militar de los 80. Sin embargo, an no se ha hecho con justicia y objetividad el balance de los gobiernos militares que se inician a la cada de Castaneda Castro y los aspectos positivos que tambin tuvieron. Probablemente porque es ms fcil recordar lo negativo y por la tendencia natural que todos tenemos a llorar sobre la leche derramada, pero en todo caso no podemos negar que se perdi un tiempo precioso del siglo XX, en lo que atae a nuestro proceso de modernizacin. e) PROCEDIMIENTO Y PRODUCTO Sin perjuicio de lo dicho, es de equidad mencionar que el movimiento poltico militar de 1948 abri un espacio de debate sumamente rico para nuestro pas y cre las condiciones para que, en un foro tan calificado como la Asamblea Constituyente, se debatiese con amplitud y profundidad, temas que eran considerados tab en el medio. El producto fue la Constitucin de 1950, que hoy conmemoramos y que contena y contiene, porque an estn vigentes muchas de ellas, instituciones que contribuyeron significativamente a la modernizacin de nuestro pas. Esto es lo que se puede rescatar de aquel entonces y, hay que decirlo con todas sus letras y con toda vehemencia, es un producto muy importante para El Salvador, que merece nuestro respeto, reconocimiento y admiracin.
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III. ANLISIS DE LA CONSTITUCIN DE 1950 a) SU ESTRUCTURA Muy brevemente aludimos a la estructura de ese texto constitucional y traemos a cuento algunas de las expresiones de los documentos histricos del mismo. Desde su prembulo, escueto y muy claro, hasta su estructura o cuerpo normativo dividido en parte orgnica, dogmtica y sistemtica, refleja avances significativos y adopta las tendencias ms innovadoras para aquella poca. Su rigidez queda consignada en el procedimiento de reforma, complejo e intrincado, que buscaba precisamente estabilidad y permanencia. A su vez, la distincin entre Estado y nacin representa clarificacin de conceptos en el lenguaje jurdico, poltico y filosfico. El Salvador era y es un Estado, Centro Amrica era y es una nacin. Asimismo, el hecho poltico y el ente jurdico que es el Estado, soberano a su vez, recoge lo mejor del pensamiento de aquellos tiempos. La mencin de Dios en el prembulo expresaba el sentimiento de que los legisladores que crean hondamente en la existencia de la Divinidad, ponan en ella su confianza al confeccionar la Carta Magna, la cual era un texto decisivo para nuestro futuro. En ningn sentido buscaba responsabilizar a Dios por los yerros que como obra humana poda presentar la Constitucin. Se trataba nada mas de dar cumplimiento a un imperativo de conciencia. De los catorce ttulos de la Constitucin de 1950, aludan los primeros ocho a la parte orgnica, incluidos los Poderes fundamentales del Estado, hoy llamados rganos, y otros aspectos de suprema importancia para su organizacin. El ttulo IX, a juicio de entendidos an vigente, sent las bases de nuestra organizacin econmica y abri posibilidades para pasar de una repblica rural a una economa relativamente moderna de mercado, con algn nfasis en un rol ms decisivo para el Estado. El ttulo X que viene de la Constitucin de 1886 desarrolla el rgimen de derechos individuales. El XI a su vez, regula el rgimen de derechos sociales subdividindolo en familia, trabajo y seguridad social, cultura y salud pblica y asistencia social. El ttulo XII nos habla de la responsabilidad de los funcionarios pblicos, en parecidos trminos a las Constituciones anteriores y posteriores. El XIII desarrolla lo relativo a alcances, aplicacin y reformas de la Constitucin. Especial comentario merece lo relativo a la reforma, procedimiento sumamente complicado que requera de dos Asambleas Legislativas consecutivas y una Asamblea Constituyente, todo con el fin como ya dije, de dotar de firmeza y estabilidad
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los postulados del texto constitucional en comento. El ttulo XIV que se refiere a disposiciones transitorias, cierra el texto constitucional que se suscribe el da 7 de septiembre de 1950 y seala que entrar en vigor el da 14 de ese mes y ao. b) SUS CARACTERSTICAS Se trata de una Constitucin rgida que organiza y regula el Estado como ente poltico jurdico, como la personificacin si se quiere de la nacin. Es una Constitucin rgida, repito, con severas dificultades para su reforma. A su vez, en mi criterio, formula una concepcin modernizante del Estado y trata de configurarlo como un Estado social y democrtico de derecho, aunque conservando normas que obstruyen la conquista de ese ideal. Recoge la teora de la limitacin de la soberana y la del derecho de insurreccin popular como una consecuencia lgica de la concepcin que se tiene de que la soberana reside en el pueblo, elemento humano del Estado. Establece un tipo de gobierno presidencialista, con ligeras atenuaciones de esa tendencia. Persiste en la concepcin de que el gobierno sea republicano, democrtico y representativo y eleva con una vehemencia que cada vez ms cae en desuso, el principio de la alternabilidad en el poder, a la condicin de clusula ptrea y elemento esencial e indispensable de la democracia. Conserva la divisin tripartita de los poderes u rganos fundamentales del Estado, pero entendida de distinta forma a como la proclam el terico francs. Reconoce que el poder pblico es uno pero que se concreta en rganos diversos y se ejercita a travs de varias funciones. Aprovecho para reiterar mi conviccin de que el trmino poder era mucho ms apropiado que el actual de rgano que utiliza nuestra Ley fundamental (la de 1983). Una caracterstica tambin importante sera la de que persiste en la idea de un Estado laico, que sin embargo reconoce la adscripcin de la inmensa mayora de los salvadoreos a la Iglesia Catlica. Las anteriores, dicho en una forma muy ligera, son algunas de las caractersticas ms importantes que podemos sealar a dicho texto constitucional.
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c) SUS PROGRESOS Es muy importante tener en cuenta que las instituciones de la Constitucin liberal de 1886 fueron, en su mayora, conservadas en la de 1950 por considerar que su vida til no haba concluido y que an tenan gran valor y riqueza para preservarlas. Sin embargo, en todos lo rdenes y con un afn no simplemente doctrinario, sino aperturista y modernizante, como fruto del debate, se introducen nuevas y valiosas instituciones. En lo que atae a la parte orgnica, la Constitucin aclara, como ya dijimos el concepto de Estado. Regula lo referente al territorio de la Repblica y privilegiando el futuro, que es el mar como fuente de riqueza, ampla el mar adyacente hasta la distancia de 200 millas marinas. Se confiere la ciudadana en forma expresa a la mujer en iguales condiciones que el hombre, a fin de dar una interpretacin correcta al principio de la igualdad de los sexos. Se concede el voto a los analfabetos y en materia de nacionalidad, si bien con timidez, se recoge una corriente moderna de proteccin al ser humano, cualquiera que sea su origen. Tambin tmidamente se privilegia el jus soli. Moderniza, aunque sin mejorar la estructura en lo que atae a transparencia, el sistema electoral y deja a salvo la posible inclusin del sistema de representacin proporcional, el cual ha significado un progreso y est hoy, en buena medida, en entredicho, lo que responde al principio de que casi nada es bueno o conveniente para siempre. Por primera vez, prescribe el texto constitucional el establecimiento de la carrera judicial, no sin agregar una regulacin que obstruye, por mezquindad, conveniencias polticas o simplemente por temor a la independencia judicial, su real funcionamiento. Proclama la gratuidad de la justicia, la cual se queda en el tintero por dcadas al no reformar debidamente la legislacin secundaria y por aquella tendencia ya mencionada de dar preeminencia a las normas que desarrollan, muchas veces mal el texto constitucional, o que simplemente no lo desarrollan. Se reinstaura el recurso de casacin y se elimina la tercera instancia, siguiendo segn los autores del proyecto, al gran procesalista Gallinal. En cuanto a la justicia constitucional se aade la accin directa y objetiva de inconstitucionalidad y se crea el proceso respectivo y se separan a su vez como garantas autnomas, el hbeas corpus y el amparo, que ya tenan una larga presencia en nuestro pas.
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Hubo dos innovaciones que en aquel momento no lograron ser adoptadas. Pero no me cabe la menor duda que el antecedente est all, en las discusiones para la Constitucin de 1950. Por una parte, la dedicacin integral del juez a su funcin, privndole del ejercicio del notariado, y por otra, la eleccin de los magistrados de ternas propuestas por la comunidad de abogados, llmese colegio o en otra forma u origen. Introduce esa Constitucin el concepto de servicio civil y carrera administrativa, como innovaciones de progreso para el mejoramiento de la Administracin del Estado y para tutelar en debida forma los derechos del servidor pblico. Con ello se buscaba tecnificacin, estabilidad, imparcialidad, apoliticidad y comportamiento honesto y objetivo. Lamentablemente y por dcadas, eso no fue una realidad. Gracias a la justicia constitucional de los 90, tales objetivos se han logrado por va jurisprudencial en mejor forma que a travs de leyes secundarias. Sin embargo, la carrera administrativa sigue estando muy lejos de ser una realidad. Solo la estabilidad, entre otras caractersticas, ha podido solidificarse. El llamado constitucionalismo social se plasma en el titulo dedicado al rgimen econmico. Esto signific el producto de enormes discusiones y marc una reorientacin del papel del Estado en el proceso productivo, en el sistema de propiedad privada inspirado en la justicia social y en la bsqueda y logro de la modernizacin del aparato productivo. Asimismo la proteccin del patrimonio nacional, del empresario salvadoreo a todo nivel, especialmente del pequeo, de los servicios pblicos y concesiones y de otros bienes y actividades esenciales y estratgicos, fueron objeto de patritica y consistente regulacin. Se busc en todo caso hacer prevalecer el inters pblico sobre el inters privado y garantizar y asegurar a todos los salvadoreos la conduccin de una existencia digna del ser humano. Todo ello sin perjuicio de fomentar la libertad econmica, en lo que no se opusiese al inters social. En sntesis, repito, pasar de una Repblica rural a una economa social de mercado en la que el Estado lograse un rol protagnico, no de simple espectador, en la actividad econmica. Mucho se logr a travs de ello, aunque sea difcil reconocerlo. Especial mencin amerita la introduccin de los llamados derechos sociales, familia, trabajo, seguridad social, cultura, salud pblica y asistencia social, aadidos al tradicional elenco de derechos humanos individuales y polticos; por ltimo, vale la pena mencionar que se proclam expresamente la supremaca constitucional.
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d) SUS DEFECTOS Aunque el tiempo no me ha permitido hacer una reflexin ms profunda en este campo, debo mencionar algunos aspectos que, a mi juicio, constituyen factores negativos en la Constitucin de 1950 y provocaron o se utilizaron como bandera para bloquear el logro de un Estado de derecho en el pas. En primer lugar, dej la puerta abierta para excluir de la participacin poltica a sectores que debieron haber tenido una oportunidad en un Estado realmente pluralista. En segundo lugar, mantuvo demasiado nfasis en el presidencialismo y en la hegemona del Ejecutivo, en perjuicio del Poder Legislativo y del Judicial. Debilit enormemente el Ministerio Pblico al sujetar a sus titulares al nombramiento presidencial y cerr la posibilidad de reformas constitucionales por la ruta puramente jurdica, con lo cual indirectamente, y con toda seguridad de buena fe, invit a las reformas por otras vas, desde luego no democrticas. e) SU PESO HISTRICO-JURDICO Quiero cerrar este apartado, haciendo un acto de justicia, perdonen el atrevimiento, a la mencionada Constitucin. En ella o de ella, me toc recibir los primeros conocimientos sobre derecho constitucional y a ella me une con toda seguridad, no solo un sentimiento de jurista, sino adems una buena dosis de sensibilidad y admiracin. Sin embargo, para decirlo en una frase corta, esta Constitucin tuvo y tiene un enorme peso jurdico en nuestro pas y signific, en perspectiva histrica, un momento estelar del siglo XX, que marc su segunda mitad fuerte y poderosamente. Mucho de lo que hoy tenemos, especialmente de lo bueno, viene de all. IV. BALANCE JURDICO POLTICO El siglo XX para El Salvador, y quizs para el mundo, ha estado marcado por la impronta de la violencia. El balance que puede hacerse del mismo, si se hace un recuento objetivo, reflexivo y lo ms desapasionado posible, nos lleva a la conclusin que ha sido de suma violencia, de grandes saltos hacia delante y tambin de enormes retrocesos, de acciones que dignifican al ser humano y lo colocan en sitiales increbles de desarrollo y progreso cientfico y, a su vez, de hechos deleznables y primitivos que nos horrorizarn siempre. Las grandes guerras, las bombas atmicas, los genocidios, la destruccin de los recursos naturales, la conquista del espacio, el descubri-
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miento de vacunas y terapias extraordinarias, los horrores del terrorismo y de otros demonios y a su vez las acciones de nobleza y desprendimiento, son contrastes, son luces y sombras que nos llevan a preguntarnos por qu en el ser humano subsisten esas facetas primitivas que parecieran querernos retornar a la caverna y, simultneamente, logros y conquistas que nos van a asombrar siempre. La velocidad del progreso, del crecimiento y del desarrollo ha sido mayor en el siglo XX que en toda la historia de la humanidad, lamentablemente lo que envilece, lo que denigra a la humanidad, tambin estuvo presente. En lo que atae a nuestro pas y concentrndonos en la segunda mitad del siglo XX, sta ha significado una poca de acciones y cambios espectaculares. Tuvimos en ella el conflicto ms cruento e inhumano de nuestra historia, capaz y as debe llamrsele, de avergonzarnos y de causarnos asco y repulsin ilimitados. Sin embargo, cerramos el siglo con un entendimiento poltico que provoc, por fin, algo que ya se vea venir desde la Constitucin de 1950, el ms fuerte y decidido intento, si no el nico con posibilidades reales, de instaurar un Estado de derecho. Es cierto que tenemos mucha violencia an, mucha criminalidad, muchos defectos en el funcionamiento del Estado y una enorme y peligrosa ausencia de polticas sociales, criminales y culturales, entre otras ausencias, que generan un dficit que debemos enfrentar ya, pero a su vez hay un ambiente de tolerancia en el cual se puede expresar y expresarse, escuchar y escucharse y hacer esfuerzos positivos y constructivos para reinventar nuestro pas. En esta ltima perspectiva, en la optimista, en la que nos llena de alguna esperanza, es de justicia insistir en que la herencia de la Constitucin de 1950, por encima de todo beneficio de inventario, deja un saldo positivo y una influencia poderosa. V. CAPTULO FINAL Releyendo el discurso de instalacin de la Asamblea Nacional Constituyente de 1950, pronunciado por el doctor Reynaldo Galindo Pohl, presidente de la misma, encontramos no slo frases literariamente hermosas, sino conceptos y compromisos valiosos y advertencias histricas que no fueron oportuna y debidamente escuchadas. Ese emotivo y riqusimo mensaje, sin duda una de las mejores piezas de la oratoria poltico-jurdica salvadorea, pronunciado por un hombre inteligente y probo, marc una ruta para nuestro pas que debi ser seguida. Nos hizo ver que si entonces no se haca justicia, los hijos de aquellos hombres lloraran sobre
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ruinas, como efectivamente ocurri tres dcadas despus. Nos explic el papel que a todos nos competa en el proceso histrico-poltico de nuestro pas, el tipo de sociedad a que debamos aspirar, la organizacin que deberamos buscar y en suma, la superlegalidad que debamos alcanzar y que nos pudo vacunar contra las enfermedades sociales, econmicas y polticas que asolaron dcadas despus a nuestro pas. Lamentablemente, aquel constructivo discurso, breve pero enormemente rico en conceptos, reflexiones y caminos a seguir, si bien se materializ en gran medida en la Constitucin que hoy conmemoramos y en muchos hechos que es importante recordar y en su momento rescatar, no fue recogido a plenitud por sus destinatarios con rol protagnico. Yo estoy absolutamente seguro que Galindo Pohl y muchos de los hombres de aquel entonces, vean en el horizonte la posibilidad de evitar las tormentas que nos azotaron posteriormente y trataron por todos los medios de establecer en el pas, una democracia moderna y funcional. Las ambiciones de poder y riqueza, la irresponsabilidad histrica y el inmediatismo, excluyeron la posibilidad de construir un Estado de derecho en aquel momento. Es triste consignar que habiendo la vida otorgado esa oportunidad histrica a El Salvador, la misma se perdi. Estoy absolutamente seguro que todos los aqu presentes y todos los salvadoreos nos sentiramos bastante ms felices, no slo de celebrar el hecho histrico valioso de haberse decretado la Constitucin de 1950, sino el de haber creado o fundado entonces un Estado democrtico, social y constitucional de derecho. Aquellos hombres, a su cabeza Galindo Pohl, Osorio, P.Villalta, Rubio Melhado y otros con mritos innegables y de toda nuestra estimacin, pretendieron escribir otra historia. Nos causa profunda tristeza y dolor que no lo hayan logrado. Pero siempre hay mucho que celebrar, mucho que rescatar y mucho de lo que sentirse orgulloso como para que mantengamos una actitud positiva y esperanzada ante el futuro.
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EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIN DE 1983
Dra. Dafne Yanira Snchez
EL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIN DE 1983 Dra. Dafne Yanira Snchez 1. LA DIVISIN DE PODERES EN LA CONSTITUCIN SALVADOREA
La Constitucin de El Salvador, siguiendo el criterio tradicional de divisin de Poderes, instituye tres Poderes a los que califica de rganos fundamentales del Gobierno: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (Art.86CES y ss). El primero reside en una Asamblea Legislativa (arts.121 CES y ss), el Ejecutivo se integra por el Presidente y Vicepresidente de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado y sus funcionarios dependientes (art. 150 CES y ss.); y, finalmente, el Judicial est constituido por la Corte Suprema de Justicia, Cmaras de Segunda Instancia, Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Paz (arts. 172 CES y ss). En cuanto a la terminologa empleada por la Norma Fundamental en relacin al principio que se comenta, el constituyente de 1983 decidi apartarse de la clsica, sustituyendo la denominacin de Poderes Pblicos, que se adopt en Constituciones anteriores, por la de rganos de Gobierno, basndose para ello, entre otros, en el principio democrtico. En palabras de los constituyentes: ...El poder pblico, que emana del pueblo, no es otra cosa que la soberana, y sta es una, absoluta, indivisible, indelegable, inalienable e imprescriptible. La unidad e indivisibilidad de la soberana no deja lugar a que se reparta. Cuando cualquier rgano del Estado ejecuta un acto dentro de sus atribuciones y competencia, est ejercitando toda la soberana, todo ese poder supremo que emana del pueblo. Cuando el juez a nombre de la Repblica falla, no est ejerciendo la soberana judicial sino la nica, indivisible. Lo mismo puede decirse de los actos legislativos o administrativos1. En consecuencia, el captulo III del ttulo VI (rganos del Gobierno, atribuciones y competencias) se intitula rgano Judicial, y ya desde el art. 86, ubicado en el ttulo III El Estado, su forma de gobierno y sus sistema poltico, se expresa que Los rganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. A lo largo del presente trabajo se emplear indistintamente los trminos rgano Judicial y Poder Judicial. El principio de separacin de poderes, ha sido uno de los inspiradores, desde su origen, del constitucionalismo centroamericano, en que ha
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sido patente la influencia de Montesquieu: una somera revisin de las propuestas de este autor puede servir para comprender las ideas-fuerza presentes en la configuracin del Poder Judicial en el ordenamiento constitucional salvadoreo. 1.1. La Formulacin inicial de la divisin de poderes. Montesquieu, en el famoso Libro XI De las leyes que dan origen a la libertad poltica en relacin con la Constitucin2, indica en el captulo IV, al hacer referencia a la libertad, que ...Es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites (...) Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frene al poder.... Y en el captulo VI De la Constitucin de Inglaterra, agrega que cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no est separado del Legislativo ni del Ejecutivo. Si va unido al Poder Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. El concepto montesquieuano de la divisin de Poderes tiene, no obstante, una dimensin estamental, al establecer la necesidad de que las personas que ejerzan dichos Poderes pertenezcan a estratos sociales determinados y diferentes, ello implica que propone una divisin del poder entre las diferentes capas sociales3. As sugiere que el poder judicial lo ejerzan personas del pueblo; el Legislativo debe componerse por dos grupos, uno integrado por personas nobles, y otro por individuos del pueblo; y el Ejecutivo deba estar en manos del monarca. Anunciando ya algunas notas que caracterizarn el desarrollo del constitucionalismo, se advierte en la obra de Montesquieu su recelo por el ejercicio de la funcin que corresponde desempear al Poder Judicial, de tal manera que propone mecanismos para que ste se vuelva un poder invisible y nulo, al grado que no necesite de frenos que provengan de los otros poderes. Las personas que ejerzan el Poder Judicial deben ser ... nombradas en ciertas pocas del ao de la manera prescrita por la ley, para formar un tribunal que solo dure el tiempo que la necesidad lo requiera. De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o
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profesin (...) Pero si los tribunales no deben ser fijos, s deben serlo las sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos contrados con ella. Como resultado de esta posicin de desconfianza inicial, expone tres casos de excepcin en que al Legislativo corresponder ejercer la funcin judicial, sustrayndolos del conocimiento de los tribunales: una de ellas la justifica por la calidad de las personas a juzgar (nobles); la segunda se refiere a casos en que siendo la ley demasiado rigurosa es necesario moderar su fuerza o su rigor, encuentra su fundamento en el hecho que Los jueces de la nacin no son (...) ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes...; finalmente, los casos referidos a violaciones de los derechos del pueblo por parte de algn ciudadano, en los cuales la parte legislativa del pueblo acusara ante la parte legislativa de los nobles4. 1.2. Las variaciones actuales del concepto. La concepcin moderna de la divisin de Poderes (tal como se refleja en las Constituciones de hoy) va ms all de la visin de su propugnador inicial; su contenido y, en parte, su fundamento, ha variado en gran medida. Una de las causas de esa variacin la ha constituido la formulacin y adopcin del principio democrtico, en virtud del cual el poder reside en el pueblo en su conjunto, como nico y pleno titular de la soberana; en consecuencia, los rganos que ejercen el poder lo hacen, no como titulares del mismo, sino en representacin de aqul. En este sentido, ya no cabra hablar de divisin de Poderes dentro del Estado, sino de divisin del Poder o en el poder del Estado: poder con una sola fuente, la legitimidad popular5. Por otra parte, la complejidad que han ido adquiriendo las sociedades modernas, ha impuesto la necesidad de adoptar un sistema en el que a un mismo rgano se le asignan funciones de diferente naturaleza, llegando a establecer una distribucin de competencias que se aleja, a veces en gran medida, de la propuesta por Montesquieu. Tal es el caso del Ejecutivo, que tambin ejerce funcin normativa, y, en algunos pases resulta ms abundante la labor normativa desplegada por ste6, que por el Parlamento. En relacin a la funcin jurisidiccional, se hace referencia al hecho que en algunos pases tambin es ejercida por el Legislativo, cuando decide sobre la responsabilidad poltica de altos funcionarios, lo
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que se observa tanto en los ordenamientos angloamericanos que consagran el impeachment como en varios pases latinoamericanos que han seguido su ejemplo7. No hay que olvidar, por otro lado, que ha sido necesario crear muchos otros poderes del Estado que tienen definido su estatuto en la misma Constitucin, diferentes de los Poderes clsicos, a los que se atribuye potestades diversas; por ejemplo, el poder electoral, poder moderador, poder constitucional8. Algunos autores han formulado nuevos criterios de divisin del Poder. Puede as citarse la divisin temporal, que hace referencia a la duracin limitada y la rotacin en el ejercicio del poder pblico; la divisin vertical o federativa, la cual se refiere a la distribucin del poder entre la instancia central y las regionales o locales; y la divisin social de Poderes entre los estratos o grupos de la sociedad9. Y, finalmente debe mencionarse el aporte de otros estudiosos del derecho, en cuanto hacen referencia a los partidos polticos, a los medios de comunicacin de masas (poderes mediticos), y a los grupos de presin, como realidades que proyectan una gran influencia en el sistema poltico10. Por otra parte, y dentro de la divisin tradicional de poderes, no puede olvidarse la variacin que ha sufrido la concepcin de la funcin jurisdiccional a travs del tiempo, de tal manera que el Poder Judicial ha dejado de ser un poder invisible y nulo, habiendo alcanzado un protagonismo nunca imaginado por Montesquieu; ha dejado de considerarse al juez como un autmata, un ser inanimado, que procesa datos sobre los hechos sometidos a su conocimiento, y que como resultado obtendr una solucin indefectible, necesaria, invariable. Ese protagonismo alcanzado por el Poder Judicial, cada vez ms preponderante sobre todo en los ltimos aos, ha llevado a algunos estudiosos del derecho, a plantearse interrogantes referidas al margen de discrecionalidad11, de que pueda disponer el juez para decidir en los asuntos que se someten a su conocimiento; as como la delimitacin del mbito en el que ste puede irrumpir con su actividad, hasta dnde puede controlar y dirigir la actuacin de los otros rganos que desempean funciones dentro del Estado, en qu medida puede participar en la creacin o complemento de la legislacin, etc.12. 1.3. La separacin rgida de Poderes en El Salvador. El principio de la divisin de Poderes se ha recogido en todas las Constituciones que ha adoptado El Salvador a travs de la historia, dis-
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tinguindose entre Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, aunque la estructura interna y el significado de esos Poderes ha variado a lo largo del tiempo. Por contar con un rgimen presidencialista, la divisin de Poderes en El Salvador aparece con un carcter muy acentuado, a diferencia de lo que sucede en los regmenes parlamentarios, en los que, en opinin de algunos autores, se ha producido una considerable reduccin de la relevancia de tal divisin13. Es sabido que en un sistema parlamentario se requiere de una mayor coordinacin entre el Legislativo y el Ejecutivo. La voluntad del pueblo slo se manifiesta directamente en la eleccin del Parlamento, y ste participa, en la medida que lo determine el ordenamiento jurdico de que se trate, en la eleccin del Gobierno14. Por otra parte, en estos ltimos, el Parlamento puede obligar a dimitir al Gobierno, al denegarle la cuestin de confianza15 que ste haya planteado, o mediante la adopcin de la mocin de censura16; y aqul puede ser disuelto a propuesta del Gobierno17. Por todo ello se produce una fuerte influencia recproca entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y es necesaria una coordinacin entre ellos en la toma de ciertas decisiones importantes del Estado. Como consecuencia, la divisin de poderes se perfila con menos rigidez en este tipo de regmenes18. Segn el ordenamiento salvadoreo el Presidente de la Repblica es elegido directamente por el pueblo, y tal eleccin es completamente independiente de la que lleva a cabo para el nombramiento de los diputados. La Asamblea Legislativa no tiene potestades vinculadas a la permanencia de aqul en el ejercicio del cargo, es decir, no tiene potestad alguna para destituir u obligar a dimitir al Presidente de la Repblica, ni para deducirle responsabilidad alguna; tampoco ste puede proponer o decidir sobre la disolucin de aqulla. Ambos poderes slo son responsables polticamente frente al electorado. Esto no quiere decir que no existan ciertos controles interorgnicos entre Legislativo y Ejecutivo19; el Legislativo conoce del antejuicio a que tienen derecho el Presidente y otros funcionarios del Ejecutivo, por delitos oficiales y comunes que cometan; en caso que declare que hay lugar a formacin de causa, aqullos quedan suspendidos en el ejercicio de los cargos (aunque el juicio respectivo corresponde tramitarlo al Poder Judicial, arts. 236 y 237 CES); la Asamblea aprueba el presupuesto de ingresos y egresos de la Administracin Pblica (art. 131 N 8); el Ejecutivo debe presentar a la Asamblea Legislativa un informe de labores despus de cada ao de ejercicio, pudiendo sta aprobarlo o desaprobarlo;
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as mismo, el Ministro de Hacienda debe presentar la situacin del presupuesto del Estado al final de cada ejercicio fiscal, y el incumplimiento de esta obligacin da lugar su deposicin en el ejercicio del cargo (art. 168 N 6 CES). Adems, el Presidente de la Repblica est obligado a dar a la Asamblea los informes que sta crea conveniente pedirle, salvo que se trate de planes militares secretos (art. 168 N 7 CES). La Asamblea tambin puede ejecutar interpelaciones a los Ministros o Encargados del Despacho (art. 131 N 34 CES), y nombrar comisiones especiales que se encarguen de la investigacin de asuntos de inters nacional, y hacer las recomendaciones que estime oportunas (art. 131 N 32 CES). Por otra parte, y en esta lnea de interrelacin, debe existir coordinacin entre ambos poderes en la toma de ciertas decisiones. Para el caso, corresponde a la Asamblea nombrar a los Designados a la Presidencia20, entre ternas propuestas por el Ejecutivo (art. 168 N 16 CES). Ambos poderes participan en el proceso de formacin de ley ordinaria, y en el necesario para la incorporacin de Tratados Internacionales al ordenamiento jurdico. As, el Presidente de la Repblica dispone del poder de iniciativa legislativa, si bien por medio de sus ministros (art. 133 N 2), y a l corresponde sancionar las leyes y ordenar su publicacin (art. 135 CES); puede vetar los proyectos, entre otros, porque los considere inconstitucionales (art. 137 CES); tambin a l corresponde celebrar Tratados Internacionales, que luego debe someter a la ratificacin de la Asamblea (art. 168 N 4 CES). 2. PODER JUDICIAL Y SEPARACIN DE PODERES
La separacin rgida de Poderes que existe en El Salvador tambin se proyecta en relacin al Poder Judicial, de tal manera que ste retiene, independientemente de los dems Poderes, una serie de potestades relativas a materia presupuestaria, administrativa, de nombramientos, etc. As por ejemplo, corresponde a la misma Corte Suprema de Justicia elaborar el proyecto de presupuesto de los sueldos y gastos de la Administracin de Justicia (art. 182 N 13), y su ejecucin; tambin a ella corresponde el nombramiento de magistrados de las Cmaras de Segunda Instancia y jueces, an cuando elige de entre ternas propuestas por el Consejo Nacional de la Judicatura (art. 182 N 9) que es nombrado por la Asamblea Legislativa; le corresponde tambin decidir en cuanto a la responsabilidad disciplinaria de esos mismos funcionarios, y, en general, tiene atribuida gran parte de la administracin de la Carrera Judicial
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(art. 182 N 9 CES). Finalmente, el nombramiento de los empleados al servicio de los tribunales corresponde a los Magistrados de Segunda Instancia y Jueces de Primera Instancia y de Paz, as como ejercer una serie de potestades gubernativas respecto de los mismos (arts. 8, 9 y 57 LCJ). En relacin al Poder Judicial, la Constitucin determina aspectos referidos a su estructura (arts. 172, 174, 175 CES), principios bsicos que rigen la potestad de juzgar (arts. 17, 172, 186, 216, 236 y 239 CES), mbito material de ejercicio (arts. 172, 216 CES), su gobierno (art. 187 CES), la Carrera Judicial (art. 186 CES), etc. Tambin le atribuye potestades de carcter administrativo, algunas referidas al gobierno del Poder Judicial, otras, no tienen relacin alguna con el ejercicio de la funcin jurisdiccional propiamente dicha,tales como la autorizacin y control del ejercicio de la abogaca y el notariado (art. 182 N 12 CES). Confiere iniciativa de ley a la Corte, atribucin que tiene un carcter ms bien poltico (art. 133 N 3 CES). An as, no debe olvidarse que, casi durante toda la historia, en la prctica se ha dado un predominio por parte del Ejecutivo en relacin a los otros dos Poderes, como consecuencia de la falta de respeto a la supremaca de la Norma Fundamental21; por lo que en realidad rega un solo Poder, sin que el Judicial ejerciera el debido control, por ejemplo el de constitucionalidad al que, desde hace mucho tiempo, estaba llamado. En la realidad, el principio de la divisin de poderes proclamado constitucionalmente, se desdibujaba. Sin embargo, desde la entrada en vigencia de la actual Constitucin y, ms decididamente, despus de las reformas introducidas despus de finalizado el conflicto armado, este principio de separacin de poderes, se hace cada vez ms efectivo. Esta situacin se advierte muy claramente en lo que se refiere al Poder Judicial que, poco a poco, ha ido adquiriendo conciencia tanto de la trascendental tarea que le encomienda la Constitucin para la existencia de un verdadero Estado de derecho, como de su independencia en relacin a los dems. 3. RELACIONES ENTRE EL PODER JUDICIAL Y OTROS PODERES
La Constitucin establece determinados vnculos entre el Poder Judicial, y el Legislativo y Ejecutivo. En relacin con el Poder Ejecutivo, al rgano Judicial corresponde controlar su estricta sumisin al principio de legalidad, mediante el ejercicio de la jurisdiccin contencioso administrativa (art. 172.1 CES), y a
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travs del control de la constitucionalidad de sus actos (art. 174.1 y 185 CES). En lo que al Poder Legislativo se refiere, el Poder Judicial ejerce control respecto de sus actos normativos, a travs de las siguientes vas: a) conocimiento de la accin de inconstitucionalidad, por medio de la cual puede controlar incluso las disposiciones del mismo Reglamento Interno de la Asamblea (art. 174 CES); b) ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, que se concreta en la inaplicacin de normas (art. 185 CES); y c) veto por inconstitucionalidad: si habiendo el Presidente de la Repblica, vetado un proyecto de ley por considerarlo inconstitucional, la Asamblea lo ratifica nuevamente por mayora calificada, corresponde a la Corte Suprema de Justicia decidir si el proyecto de que se trata es constitucional o no (art. 138 CES). Adems, mediante la accin contencioso administrativa el Poder Judicial puede conocer de actos administrativos provenientes del legislativo22. Respecto de estos actos tambin cabe amparo constitucional, as como de las leyes llamadas autoaplicativas (art. 172.1 CES). Por su parte, el Legislativo ejerce potestades de diferente naturaleza que implican relacin con el Judicial. Por un lado, le corresponde nombrar y destituir a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (art.131 N 19 y 186.2 CES), por otro, tiene la atribucin de nombrar a los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura (arts. 131 N 19 y 187.3 CES). Tambin conoce del antejuicio encaminado a determinar si hay lugar a formacin de causa en contra de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los magistrados de Cmaras de Segunda Instancia (art. 236 CES). En lo relativo a materia presupuestaria, corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar el presupuesto del rgano Judicial (art. 182 N 13 CES). Relaciones de Coordinacin Existe en El Salvador un rgano encargado de coordinar las relaciones entre los sectores que participan directa o indirectamente en la administracin de justicia: la Comisin Coordinadora del Sector de Justicia, que fue creada, como una institucin permanente, mediante la Ley Orgnica de la Comisin Coordinadora del Sector Justicia y de la Unidad Tcnica Ejecutiva, de primero de marzo de 1996. Esta Comisin est integrada por el Presidente del rgano Judicial, el Ministro de Justicia, el Fiscal General de la Repblica, el Procurador General de la Repblica y el Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura (art. 1 y 3 de la Ley).
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A la Comisin corresponde, entre otros, definir y ejecutar la poltica nacional y las estrategias de desarrollo del Sector de Justicia, as como estudiar y analizar la problemtica de la administracin de justicia en sus distintas reas (art. 3 lit. a y h ). Mediante esa misma ley se cre la Unidad Tcnica Ejecutiva del Sector Justicia (UTE), como un ente descentralizado, al que el legislador ha encomendado la asistencia tcnica, administrativa y financiera de la Comisin Coordinadora del Sector Justicia, as como la ejecucin de las decisiones adoptadas por sta (arts. 4 a 6). Entre las dependencias de la Unidad Tcnica Ejecutiva se encuentra el rea de Reforma Legal (art. 8 lit. c), a la que corresponde establecer prioridades en cuanto a las necesidades de reforma legislativa, as como participar en el proceso de reforma o estructuracin de nuevos proyectos, de la normativa pertinente (art. 19 c y d). Por tanto, resulta que mediante la Comisin Coordinadora del Sector de Justicia y la UTE se propician relaciones que vinculan, entre otros, a los tres rganos fundamentales del Estado, pues, por una parte, involucra a la Corte Suprema de Justicia y al Ministerio de Justicia; y, por otra, mediante el rea de Asistencia de Reforma Legal, se hacen propuestas de nueva normativa, o de reforma, a la Asamblea Legislativa. 4. LA DEFINICIN CONSTITUCIONAL DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
El art. 172 de la Constitucin determina que la potestad de ejecutar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso administrativo, as como en las otras que determine la ley, corresponde al rgano Judicial. Esto plantea una primera cuestin: la definicin constitucional de la funcin jurisdiccional dentro de las tareas del Estado. Los estudiosos del derecho han emprendido la labor de formular una definicin de la funcin jurisdiccional que permita distinguirla de las otras funciones del Estado; para ello han seguido vas diferentes. a) Una de ellas, ya clsica, consiste en el intento de construir un concepto abstracto de funcin jurisdiccional. As, se propone en ocasiones la necesidad de formular un concepto absoluto de jurisdiccin que permita identificarla a partir de un determinado contenido material, con abstraccin de quien sea su titular; procurando un concepto que tenga como base el objeto de la misma23.
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Esta posicin parte del anlisis de la idea de jurisdiccin como la determinacin irrevocable del derecho en el caso concreto. La aplicacin del derecho no constituye un rasgo exclusivo de la funcin jurisdiccional, ya que tambin el ejercicio de la funcin administrativa conlleva la actividad de decir el derecho en el caso concreto. Ello ha dado lugar a diversos intentos de encontrar un criterio diferenciador entre ambas funciones. Comnmente se dice que la diferencia entre funcin ejecutiva y jurisdiccional consiste en que esta ltima se ejerce para resolver un litigio entre partes que entran en conflicto intersubjetivo de intereses, es decir, para satisfacer pretensiones frente a resistencias24. Ahora bien, esta afirmacin, si bien resulta ser correcta en la mayora de los casos, tiene excepciones. As, es difcil aplicar esa caracterizacin a la jurisdiccin penal, pues en la misma no existe litigio ni entre particulares entre s, ni entre stos y el Estado. Tambin se cita el caso del divorcio por mutuo consentimiento en el que no existe resistencia y por tanto slo puede existir una oposicin formal, y el caso de la cuestin de inconstitucionalidad la cual puede conducir a que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de una norma, sin que haya pretensin encaminada a que se pronuncie tal declaratoria, como ejemplos de excepcin a la regla de que la jurisdiccin se ejerce en relacin a litigios. Por otra parte, se hace ver que tambin en la actividad administrativa pueden formularse pretensiones, y as se hace referencia, entre otros, al caso en que se interpongan denuncias pidiendo que se imponga una sancin administrativa, y, en general, todas las situaciones en que se plantee alguna peticin de cualquier ndole. Desde otra perspectiva, se sostiene que el juez dicta resolucin en causa ajena (...) y est enteramente desvinculado de los hechos en que se fundamenta la pretensin. Pero tambin hay rganos administrativos que juzgan en relaciones que en principio han de considerarse ajenas (tal es el caso de la calificacin que lleva a cabo un registrador de la propiedad), sin que pueda admitirse que por ello ejerzan funcin jurisdiccional. Al afirmarse que slo se ejerce jurisdiccin cuando existe imparcialidad judicial, lo que se hace es introducir una nota que se estima debe concurrir objetivamente en la funcin que se ejerce, a la que no debe echarse mano para definir a la funcin, ya que, si no concurriera, la actividad ya no sera jurisdiccional25. Finalmente, en ocasiones se introduce en el concepto de jurisdiccin la idea de proceso, considerndolos a ambos como trminos insepara-
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bles, de tal manera que la funcin de satisfacer pretensiones no podra calificarse como jurisdiccional si se actuase por un medio distinto al del proceso. Sobre este punto se concluye que el pretender diferenciar a la funcin jurisdiccional de la administrativa diciendo que aqulla tiene lugar mediante procesos y sta mediante procedimientos, constituye pura tautologa, porque, entonces, por definicin los procesos seran exclusivos de la jurisdiccin26. A la vista de lo expuesto, cabe concluir que la nica nota que distingue a la funcin jurisdiccional, de la administrativa, es la irrevocabilidad de la decisin, es decir, su imperatividad inmutable, referida tanto al carcter inalterable de la decisin (cosa juzgada formal), como a la fuerza de su pronunciamiento, que excluye la posibilidad de volver a decidir sobre el mismo objeto ya resuelto de manera firme (cosa juzgada material)27. Partiendo de una concepcin lgico-jurdica, supuesto que todos los actos de aplicacin del derecho gozan de irrevocabilidad en el sentido de que slo pueden eliminarse en las condiciones previstas por el legislador, y teniendo en cuenta que la ley puede establecer diferentes grados de irrevocabilidad de los mismos; algunos definen a la funcin jurisdiccional como aquella forma de aplicacin del derecho que se distingue de las otras modalidades posibles por representar el mximo grado de irrevocabilidad admitido en cada ordenamiento positivo, llegando as a una concepcin de la jurisdiccin como una institucin de derecho positivo (debido a que es el ordenamiento el que se encarga de atribuirle ese grado de irrevocabilidad), pero aplicable a cualquier tipo de ordenamiento28. En definitiva, puede razonablemente inferirse que no cabe concepto absoluto alguno de funcin jurisdiccional, excepto el aspecto relativo a la irrevocabilidad de las decisiones. b) Por todo ello, y desde otras posiciones, se considera innecesario, como aspecto previo al estudio de las disposiciones constitucionales que rigen el Poder Judicial, la construccin de un concepto absoluto de funcin jurisdiccional (en el sentido de concepto lgico-jurdico con validez terica universal y anterior, por tanto, al propio derecho positivo), por estimar que ello conduce a equvocos; considerndose, estril el esfuerzo encaminado a pretender construir un concepto abstracto y nico de jurisdiccin. En consecuencia, se opta por extraer los rasgos definitorios de la potestad jurisdiccional, de los elementos positivos que sobre la misma recoge la Constitucin de cada Estado29. En el caso salvadoreo, a falta de disposiciones constitucionales ms explcitas, la va ms acertada para el logro del objetivo propuesto
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en este apartado, es la ltima sealada30, por lo que, para concluir qu actividad constituye ejercicio de funcin jurisdiccional en la legislacin salvadorea, se partir del anlisis de las disposiciones constitucionales que, al regularla, destacan aspectos propios de dicha funcin. As, debe iniciarse el estudio citando parte del contenido del art.172 CES, referido, que dispone que al rgano Judicial corresponde exclusivamente la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso administrativo, as como en las otras que determine la ley. El constituyente atribuye al rgano Judicial la potestad de juzgar en las materias que la misma disposicin se encarga de referir. Por tanto, puede deducirse que el trmino juzgar debe entenderse en el sentido de decidir en las situaciones que se le planteen; y esta potestad de decidir puede ejercerla en todo lo concerniente a materia constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria, de lo contencioso administrativo, de menores, as como en las dems que el legislador establezca como mbitos de conocimiento. Con los aspectos mencionados se extraen dos elementos que conducen a la estructuracin del concepto de funcin jurisdiccional: a) potestad de decidir; b) en los asuntos concernientes a las materias citadas (objeto sobre el que recae el ejercicio de la funcin). Sin mayor esfuerzo se concluye que en los asuntos en los que puede juzgar o decidir el rgano Judicial, quedan incluidas tanto las situaciones en que existe controversia entre partes, ya sea entre particulares, o entre stos y el Estado, como aquellas en las que no se presenta litigio alguno, tal como las llamadas en la legislacin salvadorea diligencias de jurisdiccin voluntaria (aceptacin de herencia, apertura y publicacin de testamento cerrado otorgado en El Salvador, determinacin de edad media, etc.). Adems incluye el ejercicio de la potestad del Estado de imponer penas (art. 14 CES)31. En los casos en que existe controversia, resulta aplicable, en cuanto al ejercicio de la funcin jurisdiccional, el supraconcepto de proceso mediante el cual se pretende destacar las caractersticas elementales del mismo en la actualidad. As se expresa que la potestad jurisdiccional ha de ejercerse de la siguiente manera: ha de existir una controversia entre dos o ms partes acerca de la aplicacin del Derecho a una determinada situacin (naturaleza dialctica del proceso); los argumentos de las partes deben ser expuestos a lo largo de una secuencia ordenada de actos
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(procedimiento en sentido estricto); y todo ello, presidido y decidido por una autoridad ajena a las partes32. La Constitucin tambin atribuye al rgano Judicial la potestad de hacer ejecutar lo juzgado, es decir que a ste corresponde tambin hacer efectivas las decisiones que pronuncie en los casos que conozca, echando mano para ello de los mecanismos que prevea el legislador. De no complementarse la funcin jurisdiccional con esta potestad, carecera de sentido la resolucin que pueda recaer, en los casos en que quien resulte obligado mediante la decisin judicial ya se trate de cualquier particular o del mismo Estado se muestre renuente a cumplirla. Esta disposicin refleja el carcter irrevocable de las disposiciones judiciales firmes, no slo en relacin al mismo Poder Judicial, sino tambin implica la imposibilidad de revisin de este tipo de disposiciones, por parte de otros Poderes u rganos del Estado; situacin que se complementa con la caracterstica del obligatorio cumplimiento que le atribuye. Esta nota referida a la imposibilidad de revisin por parte de otros Poderes u rganos del Estado, es la que, en definitiva, distingue a la funcin jurisdiccional de la administrativa. Por otra parte, sin perjuicio de que en otro apartado se analizar la independencia judicial, es necesario hacer referencia al elemento que agrega el prrafo 3 del art. 172 CES al establecer que los funcionarios que ejercen la potestad jurisdiccional estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes, lo cual implica que la decisin mediante la cual resuelvan los asuntos sometidos a su conocimiento, as como las que adopten para hacerlas cumplir, deben tener como nica base tanto las disposiciones, valores y principios constitucionales, como el resto del ordenamiento jurdico que resulte aplicable. Para completar la idea que se quiere dejar configurada sobre la funcin jurisdiccional, debe tenerse en cuenta el hecho que mediante el ejercicio de la funcin en referencia se determina el derecho en el caso concreto. Si bien esta caracterstica no es exclusiva de la funcin que se analiza, puesto que tambin el ejercicio de la funcin administrativa conlleva esa potestad, no puede negarse que, aun cuando no la distingue de sta, tambin le es propia. Finalmente, se reitera el hecho que la decisin definitiva que adopte el Poder Judicial en relacin a cada situacin concreta que se le plantee, no admite ulterior revisin por parte de otros Poderes, situacin que constituye un rasgo definitorio, exclusivo de la funcin jurisdiccional.
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Q
5.
LOS PRINCIPIOS BSICOS DEL RGIMEN DEL PODER JUDICIAL EN LA CONSTITUCIN DE 1983
La Constitucin salvadorea erige una serie de principios bsicos que caracterizan al Poder Judicial, concebido como componente orgnico, y a la funcin que desempea; entre ellos destacan el de unidad del Poder Judicial, exclusividad de la jurisdiccin, independencia, imparcialidad, responsabilidad judicial y, en relacin al sistema de fuentes, se reserva en forma expresa al legislador ordinario, el desarrollo de una serie de aspectos que conciernen a este Poder. 5.1. La unidad del Poder Judicial: referencia a la jurisdiccin militar La Norma Fundamental, recoge este principio en el mismo art. 172 CES al expresar que el rgano Judicial est integrado por la Corte Suprema de Justicia, Cmaras de Segunda Instancia y dems tribunales que establezca la ley. Segn ese precepto, el constituyente parte de la concepcin de que el Poder Judicial se caracteriza por el hecho que a pesar de que se conforma por muchos rganos, cada uno de los cuales es independiente de los otros, todos ellos integran una unidad a la que se denomina precisamente rgano Judicial o Poder Judicial. Una disposicin que refleja al principio que se analiza, en relacin a la jurisdiccin penal, es el art. 14 CES, en su primera parte, pues dispone que Corresponde nicamente al rgano Judicial la facultad de imponer penas...; por lo que resulta imposible facultar a otro rgano que no pertenezca al judicial, para que administre justicia en esta materia. El principio que se comenta implica que todos los rganos que ejercen la potestad jurisdiccional integran una organizacin nica y estn sometidos a un mismo rgimen jurdico; y, por otra parte, en virtud de este mismo principio no es constitucionalmente posible crear jurisdicciones especiales, a menos que el mismo constituyente prevea situaciones de excepcin, ni tribunales de excepcin ad hoc33. Se agrega, en lo que concierne a la unidad de rgimen jurdico, que la jurisdiccin supone que todos los tribunales, al administrar justicia, deben estar sujetos a las mismas reglas de competencia y procedimiento y las garantas procesales (...) basadas en los principios reales y no aparenciales del Estado de derecho34; y que estn sujetos a un nico estatuto seleccin, rgimen disciplinario, derechos y deberes, retribuciones, integran una carrera cuando son profesionales o tcnicos, tienen a su servicio a un personal (...) tambin sujeto a un rgimen comn35.
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El Constituyente salvadoreo admite como nica jurisdiccin especial la militar, por lo que en el ordenamiento existe la distincin entre jurisdiccin civil y militar. Actualmente, en virtud de reformas introducidas mediante Decreto Legislativo de fecha 30 de enero de 1992, se regula constitucionalmente en los siguientes trminos: Se establece la Jurisdiccin Militar. Para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habr procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La jurisdiccin militar, como rgimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducir al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares, entendindose por tales los que afecten de modo exclusivo un inters jurdico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares (art. 216)36. No obstante, el mbito de esta jurisdiccin ya haba sido reducido para el caso del rgimen de suspensin de garantas constitucionales, producto de reformas introducidas al art. 30 CES, mediante Decreto de fecha 31 de octubre a 1991. Esta disposicin, en esa situacin excepcional, someta a la jurisdiccin militar el conocimiento de los delitos contra la existencia y organizacin del Estado, contra la personalidad internacional o la personalidad interna del mismo y contra la paz pblica, as como de los delitos de trascendencia internacional... Todo este contenido fue derogado por el Decreto referido37, el cual incluy una disposicin de carcter transitorio en virtud de la que, los procesos pendientes que estuvieran siendo tramitados por los Tribunales Militares especiales, en aplicacin de la Ley Especial de Procedimientos que prevea el art. 30 CES, deban ser remitidos a los tribunales comunes dentro de un plazo taxativo, a los que se aplicaran las disposiciones comunes del Cdigo Procesal Penal (art. 44). Actualmente la Jurisdiccin Militar, en tiempo de paz, es ejercida, segn los casos, por los siguientes rganos: jueces Militares de Instruccin, juez de Primera Instancia Militar, Cortes Marciales, Cmara Tercera de lo Penal de la Primera Seccin del Centro, Comandante General de la Fuerza Armada cargo que ejerce el mismo Presidente de la Repblica, art. 157 CES, y Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia (art. 183 Cdigo de Justicia Militar, CJM). Del sumario conocen los jueces Militares de Instruccin. El juez Militar de Instruccin es nombrado, para cada caso, por el ministro de Defensa si se tratare de delitos cometidos por oficiales de la Fuerza Armada, o por el jefe del Cuerpo respectivo tratndose de individuos de
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tropa, excepto si se tratara de delitos en que deban conocer las Cortes Marciales, en cuyo caso los nombrar tambin el ministerio de Defensa (arts. 194 y 249 CJM). Del plenario, en los casos de delitos en que la pena mxima sealada sea de diez aos de reclusin, conoce el juez de Primera Instancia Militar (integrado al rgano Judicial, arts. 16.2 LOJ y 190 CJM). Estas resoluciones admiten recurso para ante la Cmara Tercera de lo Penal de la Primera Seccin del Centro (art. 191 y 351 CJM, y 6.8 LOJ), y stas ltimas admiten Casacin ante la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia (art. 359 CJM). En los dems casos conocen del plenario las Cortes Marciales (art.190 CJM), y del recurso de apelacin que se interponga en relacin a estas sentencias, conoce el Comandante General de la Fuerza Armada (art. 316 y 328 CJM). Por tanto, se advierte que si bien la jurisdiccin militar es ejercida, en parte, por rganos que no estn incluidos en al estructura del Poder Judicial tal es el caso de los jueces Militares de Instruccin, las Cortes Marciales, y del Comandante General de la Fuerza Armada, tambin intervienen tribunales engarzados en el entramado del Poder Judicial (juez de Primera Instancia Militar, Cmara Tercera de lo Penal de la Primera Seccin del Centro, y Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia). En relacin con el otro aspecto que conlleva la unidad de la jurisdiccin, esto es, el rgimen aplicable a todos los tribunales en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, en El Salvador, es el mismo; el constituyente no hace distinciones. Por ejemplo en lo relativo a la independencia (art. 172.3 CES, entre otros), el deber de administrar la justicia en forma pronta y cumplida (art. 182 N 5 CES), el de motivar las sentencias (que se deriva de varias disposiciones: art. 11, 182 N 5, 86.4 CES); adems, la potestad de inaplicar disposiciones inconstitucionales la extiende a todos los tribunales (art. 185 CES). Para completar el alcance del principio de unidad del Poder Judicial en el ordenamiento salvadoreo, debe decirse que todos los jueces y magistrados de carrera, en sus diversas categoras, estn sujetos al mismo estatuto. 5.2. Exclusividad de la Jurisdiccin El constituyente ha recogido con toda claridad este principio, por una parte en el art. 172 CES (que tal como se ha visto tiene mltiples fa-
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cetas), ya que el mismo dispone que la potestad jurisdiccional se atribuye con exclusividad al rgano Judicial; y de otro lado, en el art. 188 CES, que complementa el alcance del mismo, tal como se ver a continuacin. Al principio que se comenta se le atribuye un doble sentido. As, en su sentido positivo supone que la funcin jurisdiccional corresponde nicamente al Poder Judicial38 algunos agregan a este supuesto, la exigencia de que corresponda a juzgados y tribunales determinados por las leyes39; esto es, implica la prohibicin constitucional de que se atribuya potestad jurisdiccional a rgano alguno que no forme parte del Poder Judicial40. En su sentido negativo supone que los tribunales no pueden ejercer otras atribuciones diferentes de la potestad jurisdiccional, es decir que la funcin jurisdiccional ha de ser la nica funcin de los juzgados y tribunales41. Del contenido del art. 172 CES citado se deduce con toda claridad que la Norma Fundamental excluye la posibilidad de que existan otros rganos, ajenos al Poder Judicial, que ejerzan tal funcin; slo a l corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Sin embargo, cabe sealar una excepcin, de dudosa constitucionalidad, en el ordenamiento salvadoreo: a) el contenido de la disposicin comentada se puede ver afectado por las regulaciones de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdiccin Voluntaria y de Otras Diligencias, emitida mediante decreto-ley de fecha 13 de abril de 1982; en cuanto faculta a los Notarios para conocer de diligencias de carcter civil y de familia en las que no existe controversia, y la misma ley se encarga de determinar el trmite a seguir; pudiendo el interesado optar entre tramitarlas ante notario o ante el juez competente. La ley determina que en cualquier momento la tramitacin notarial puede convertirse en judicial o viceversa, quedando vlidos los actos procesales cumplidos; y se remitir lo actuado a quien corresponda, con noticia de las partes (art. 2.4). Es necesario aclarar que esta ley no prev la interposicin de recurso judicial alguno respecto de las resoluciones que puedan pronunciar los notarios. b) Aun cuando se trata de una cuestin meramente terminolgica, a fin de evitar equvocos, debe aclararse que si bien existen algunos rganos a los que el legislador ha denominado Tribunales, tal como sucede con el Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos al que corresponde conocer en apelacin las decisiones adoptadas por la Direccin General de Impuestos Internos, el Tribunal de Servicio Civil que, entre otros, conoce en recurso las decisiones adoptadas por las
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Comisiones del Servicio Civil en materia disciplinaria administrativa, y el Tribunal de la Carrera Docente que tiene una funcin similar al anterior, pero slo referida al rgimen de los docentes; estos rganos ejercen verdadera funcin administrativa, sus resoluciones admiten accin contencioso administrativa42 y, en su caso, amparo constitucional. Por lo dems, no habiendo previsto la Constitucin la existencia de tales entes como rganos que tengan atribuida la potestad de juzgar, el ejercicio de esta funcin por los mismos sera contrario a la Norma Fundamental. En cuanto al sentido negativo del principio de exclusividad, el Constituyente ha expresado con toda claridad la prohibicin de que los jueces y magistrados se desempeen como funcionarios de los otros rganos del Estado, salvo dos casos de excepcin que recoge la misma disposicin: docente y diplomtico en misin transitoria (art. 188 CES). La inhabilidad establecida en esta disposicin est implcita en el mismo art. 172.1 tantas veces citado, y en los arts. 174 y 185 CES, que hacen referencia especfica a la justicia constitucional, pues a travs de ellas el Constituyente ha determinado en forma taxativa la esencia de la funcin que corresponde desplegar al rgano Judicial, sin dejar posibilidad alguna de que el legislador le atribuya otras; por lo que, partiendo del mismo principio de legalidad (art. 86.3 CES) se concluye necesariamente que los jueces y magistrados no pueden ejercer otra funcin pblica, salvo los dos cargos que la misma Constitucin permite. 5.3. Independencia Judicial Una de las garantas judiciales que el constituyente salvadoreo ha procurado perfilar con mayor precisin y claridad es sin duda la independencia, tanto en relacin con los otros rganos del Estado, como en lo que se refiere a cada tribunal. La independencia judicial significa que el juez no necesita atenerse a otras indicaciones que a las de carcter legal43; no debe sufrir interferencia o perturbacin alguna que pueda condicionar el ejercicio de la actividad jurisdiccional y, por tanto, la aplicacin de la legalidad44. Implica la instauracin de aquellas condiciones individuales y estructurales que permitan una actuacin jurisdiccional sometida nicamente al mandato de la ley...45. Por tanto este principio tiene su primer fundamento y expresin en el sometimiento del Juez a la ley46, pues esta condicin fundamental para el ejercicio de la funcin jurisdiccional slo puede ser posible si existe una verdadera independencia.
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Se distingue entre independencia interna (subjetiva), y externa: la externa, opera frente a los dems poderes del Estado y el pblico en general, y la interna, funciona dentro del propio aparato judicial47. La Constitucin salvadorea proclama la independencia del Poder Judicial como conjunto, en el art. 86, al enunciar el principio democrtico y hacer referencia a los rganos fundamentales del Gobierno: El poder pblico emana del pueblo. Los rganos fundamentales del Gobierno lo ejercern independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las leyes... Los rganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial48. En lo que al Poder Judicial se refiere, con tal disposicin el Constituyente ha pretendido que ningn otro rgano o poder del Estado ejerza influencia alguna en ste, que condicione el ejercicio de la funcin que le ha encomendado. Este principio se proyecta en una serie de disposiciones mediante las cuales se busca asegurar su efectividad. Se traduce en la autonoma orgnica del Poder Judicial, que supone autonoma de gobierno y autonoma presupuestaria. As, la Constitucin asigna al Poder Judicial un porcentaje mnimo del presupuesto del Estado: de acuerdo con el art. 172.4 CES aqul dispondr anualmente de una asignacin no inferior al 6% de los ingresos corrientes del presupuesto del Estado. Es importante destacar que ha sido la primera vez que constitucionalmente se garantiza a este Poder un mnimo del presupuesto estatal49. La disposicin que se comenta fue incorporada por Decreto Legislativo nmero sesenta y cuatro de fecha 31 de octubre de 1991, mediante el que se introdujo significativas reformas a la regulacin del rgano Judicial. Se incluy una disposicin transitoria, el art. 43, en virtud del cual se estableci que la asignacin presupuestaria se hara efectiva en forma gradual, progresiva y proporcional, debiendo lograrse la cobertura total en un plazo no mayor de cuatro aos contados a partir de la vigencia del Decreto correspondiente. Es a la Corte Suprema de Justicia a quien corresponde elaborar el proyecto de presupuesto de la Administracin de Justicia y remitirlo al rgano Ejecutivo para que lo incluya en el proyecto de Presupuesto General del Estado. Debe aclararse que el Ejecutivo no puede hacer modificaciones al proyecto elaborado por la Corte, y todava el constituyente va ms all, al establecer que los ajustes que la Asamblea Legislativa considere necesario realizar, deber hacerlos en consulta con la Corte Suprema (art. 182 N 13 CES).
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En lo relativo a cada juez o magistrado, el art. 172.3 CES establece que estos funcionarios en lo referente al ejercicio de la funcin jurisdiccional son independientes y estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes. Mediante esta disposicin se pretende que el juez, al decidir en los casos que conoce, atienda nica y exclusivamente al criterio que se forme mediante el anlisis e interpretacin del ordenamiento jurdico. Como consecuencia, bajo el contenido de tal disposicin tambin subyace la idea de la independencia externa, pues para que sea posible el cumplimiento de tal precepto, se vuelve indispensable garantizar el no sometimiento del Poder Judicial a los otros poderes u rganos del Estado. Un aspecto fundamental para hacer efectiva la independencia de jueces y magistrados, es le relativo a la institucin y regulacin de la carrera judicial y, en general, lo referente al estatuto de tales funcionarios. El constituyente salvadoreo ha instituido esta carrera, y determina que jueces y magistrados de Segunda Instancia gozarn de estabilidad en el ejercicio el ejercicio de sus cargos (salvo el caso excepcional de los jueces de paz que no sean abogados, arts. 180 y 186 CES). Desde otro punto de vista, la incompatibilidad que establece la Constitucin entre la calidad de juez o magistrado con la de funcionario de los otros rganos del Estado (art. 188 CES), tambin contribuye a asegurar la independencia en relacin a estos otros50. La voluntad del Constituyente de proteger la independencia judicial tambin se ve reflejada en lo dispuesto por el art. 186.5 CES, que determina que la ley deber asegurar a los jueces proteccin para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que conocen. En cuanto a la legislacin ordinaria, la admisin de votos particulares por parte de los miembros de tribunales colegiados (art. 1083 Cdigo de Procedimientos Civiles), refleja la voluntad del legislador de garantizar que los jueces o magistrados adopten las decisiones que, a su juicio, se ajusten ms al ordenamiento, independientemente del criterio que puedan adoptar los dems miembros del tribunal de que se trate. Sin embargo, no debe olvidarse que la independencia no excluye la responsabilidad de jueces y magistrados, a quienes puede deducrseles responsabilidad de distinta naturaleza, tal como lo ha concebido el mismo constituyente (arts. 182 N 9, 186.2 y 236 CES). Se afirma que la independencia no es un fin en s misma, sino un concepto instrumental respecto de la imparcialidad, ambos al servicio de que el
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juez debe siempre actuar como tercero en la composicin de los intereses en conflicto, con la ley como punto de referencia inexcusable...51. Precisamente el fin ltimo de garantizar la independencia, es procurar que la conviccin que lleve a los jueces y magistrados a resolver en determinado sentido, tenga como nico fundamento el ordenamiento jurdico, sin que su nimo se vea influido por otros aspectos, hechos, personas o situaciones52. La Constitucin salvadorea pretende garantizar la imparcialidad judicial (aun cuando, como se ha dicho, ese objetivo tambin se persigue a travs de las disposiciones que protegen la independencia), prohibiendo la posibilidad de que un mismo tribunal pueda conocer en diversas instancias (art. 16 CES, disposicin ubicada en el ttulo II, de la Constitucin, Los Derechos y Garantas Fundamentales de la Persona). Con lo cual busca evitar que la concepcin o idea que se haya formado el juez al conocer en una instancia determinada, influya en el fallo que haya de adoptar al conocer del mismo caso en otra instancia; de lo contrario, no se lograra el fin que se persigue al establecer que del recurso de que se trate, conozca un tribunal diferente del que juzg en otra instancia. Para finalizar lo relativo a la independencia judicial, debe reconocerse que en el medio salvadoreo, desde finales de la dcada anterior se han hecho y se continan realizando verdaderos esfuerzos por ganar espacios cada vez mayores en el mbito de la independencia judicial, tanto por parte de la Corte Suprema de Justicia, en todos los mbitos que lo conciernen, como del Consejo Nacional de la Judicatura, que juega un papel importante al estarle encomendada, junto con aqulla, la administracin de la carrera judicial. Tambin los dems rganos del Estado, por regla general, se han mostrado respetuosos de la administracin de justicia globalmente considerada, y de los fallos pronunciados sobre todo por la Corte Suprema de Justicia, y que se refieren a la constitucionalidad o a la legalidad o de sus actuaciones. A pesar de ello, no puede negarse que todava queda mucho por hacer en la tarea de conseguir una independencia cada vez ms autntica de este Poder, a la que deben continuar contribuyendo, en primer lugar, el mismo Poder Judicial como conjunto, cada juez y magistrado en particular, as como las dems instituciones que participan directamente o prestan colaboracin en la administracin de justicia (Fiscala General de la Repblica, Procuradura General de la Repblica, Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, etc.). Tambin es indispensable la colaboracin de los dems rganos del Estado, as, por ejemplo, el legislador, al regular
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los diferentes aspectos concernientes al Poder Judicial, debe cuidar de no atentar contra la independencia de ste, teniendo en cuenta todas las implicaciones que la misma conlleva. Finalmente, no debe olvidarse que la actitud de los ciudadanos ante la labor ejercida por los tribunales, es muy decisiva para el logro del objetivo que se comenta. 5.4. Jurisdiccin y Sistema de Fuentes La Constitucin salvadorea somete a reserva de ley ordinaria todo lo concerniente al rgano Judicial, lo que implica que el desarrollo de los aspectos que ha previsto en relacin con el Poder Judicial, corresponde a la Asamblea Legislativa que, adems de ser un rgano elegido directamente por el pueblo, es de carcter colegiado, y en ella estn representadas las diferentes ideologas por medio de los partidos polticos, incluso las de los grupos minoritarios. De esta forma, el art. 172.3 CES determina que La organizacin y funcionamiento del rgano Judicial sern determinados por la ley; y al referirse al nmero de magistrados que integrarn la Corte Suprema de Justicia, y a su organizacin interna, remite tambin a la ley (art. 173 CES). Igual remisin hace el Constituyente en el art. 175 CES, en todo lo relativo a las Cmaras de Segunda Instancia, Juzgados de Primera Instancia y de Paz: creacin, determinacin del mbito de su competencia, residencia, etc. Lo relativo a la carrera judicial y al Consejo Nacional de la Judicatura debe ser regulado, en sus aspectos bsicos, mediante ley (arts. 186 y 187 CES). Se dice que la reserva de ley expresa la exigencia de sometimiento de las decisiones fundamentales del poder poltico a la voluntad de los que deben soportar esas decisiones53. En El Salvador, la reserva de ley exige que la materia de que se trate sea regulada, por lo menos en sus aspectos bsicos y esenciales, en efecto por el legislador, sin poder trasladar la regulacin al Ejecutivo. Ha de destacarse que no existe, en la Constitucin salvadorea, la tcnica de la delegacin legislativa, a diferencia de lo que sucede en el rgimen espaol en el que frente a la reserva de ley, es posible que el Parlamento recurra a la colaboracin del Gobierno para dictar la normativa correspondiente (quien regular mediante Decretos Legislativos)54; es decir que en este ltimo caso, tal reserva nicamente exige que el Parlamento determine el rgimen de la materia reservada a la ley (salvo casos excepcionales, como es el de las leyes orgnicas)55. Al logro del objetivo perseguido por el constituyente al establecer esa reserva a cargo del legislador, ha contribuido grandemente el hecho que tambin ha conferido iniciativa de ley a la Corte Suprema de Jus-
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ticia en materias relativas al rgano Judicial (...) a la jurisdiccin y competencia de los Tribunales (art. 133 N 3 CES). Ello ha permitido, por regla general, que en la prctica se produzca una colaboracin entre ambos rganos, que hace posible que se cree una normativa que satisfaga las necesidades que enfrenta el Poder Judicial, para administrar justicia con mayor independencia y eficacia. Sin embargo, en algunos casos, la lentitud en el examen y aprobacin de proyectos de ley si bien no propuestos por la Corte Suprema de Justicia, pero s relacionados con la funcin jurisdiccional constituye un obstculo, en ocasiones, de gran magnitud para que la administracin de justicia sea ms segura y expedita (tal como sucede con el Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, cuya trascendencia para el Estado sobra justificar).
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NOTAS
Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin, Informe nico de fecha 22 de julio de 1983, en rgano Judicial, Fiscala General de la Repblica y otros, Constitucin de la Repblica de El Salvador, tomo III, Diez aos..., pg. 248. 2 MONTESQUIEU: Del espritu de las leyes, Coleccin Clsicos del Pensamiento, Madrid, 1995, pgs. 106-114. 3 Touchard destaca que la propuesta de Montesquieu implica la co-soberana de tres fuerzas polticas, y tambin de tres fuerzas sociales... Al efecto cita a Eisenmann: Su aparato gubernamental aparece como la proyeccin en el plano constitucional de su imagen de la sociedad: tres fuerzas sociales estn encarnadas por tres fuerzas polticas: la correspondencia es perfecta; y a Louis Althusser, segn el cual Montesquieu propone una concepcin poltico-social del equilibrio de poderes en la que tiende a consagrar a uno de ellos entre los dems: el de la aristocracia. TOUCHARD, Jean: Historia de las ideas polticas, tomo II, Barcelona, 1989, pg. 20. Vase ALTHUSSER, Louis: Montesquieu: La poltica y la historia, Barcelona, 1974. Asimismo, puede verse De CABO MARTN, Carlos: Teora histrica del Estado y del derecho constitucional, vol. II, Barcelona, 1993, pgs.127128. 4 Esta es una de las proposiciones de Montesquieu que, tal como afirman algunos autores, demuestran que no propona en realidad una separacin absoluta entre los tres poderes, situacin que tambin se ve confirmada por el hecho que propona que el legislativo se reuniese cuando lo convocara el Ejecutivo, y ste conservaba el poder de veto en relacin al Legislativo. SABINE, George H.: Historia de la teora poltica, Mjico, 1972, pg. 412. 5 LPEZ GUERRA, Luis: Democracia y divisin del Poder, en Tezanos, Jos Flix: La democracia post-liberal, Coleccin Politea, Madrid, 1996, pg.241. 6 Sobre la potestad normativa del Gobierno, vase PREZ FRANCESCH, Juan Luis: El Gobierno, Madrid, 1993, pgs. 90 y sigs. 7 FIX-ZAMUDIO, Hctor: Poder Judicial en los Sistemas Constitucionales Latinoamericanos, en Universidad Nacional Autnoma de Mjico, Poder Judicial en Sistemas Constitucionales Latinoamericanos, Mjico, 1977, pg. 14. Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V.: Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, t. III, Buenos Aires, 1963, pgs. 470-490.
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Una exposicin sobre el principio de separacin de poderes, sus inicios y variaciones que ha experimentado, LPEZ GUERRA, Luis: Introduccin al Derecho Constitucional, Valencia, 1994, pg. 71 y sigs. 9 GARCA PELAYO, Manuel: Las Transformaciones del Estado Contemporneo, Madrid, 1994, pg. 60, Cfr. Stefany W.: Gewalteinteilung im Demokratisch-pluralistischen Rechstaat, en H. Rauch (ed.), Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung, Darmdstadt, 1969, pg. 329 y sigs. 10 ASENSI SABATER, Jos: Constitucionalismo y Derecho Constitucional, Valencia, 1996, pg. 143. 11 En trminos de Ferrajoli, FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn, Madrid, 1995, pg. 39. 12 ASENSI SABATER, Jos: La Explosin Judicialista..., en TEZANOS: op.cit., pg. 202 y sigs. 13 LPEZ GUERRA, Luis: Democracia y..., en TEZANOS: op. cit., pg.242. 14 Sobre el contenido de la accin del Gobierno en el ordenamiento espaol, GARCA FERNNDEZ, Javier: El Gobierno en accin, Cuadernos y Debates, 57, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995. 15 Sobre la cuestin de confianza GONZLEZ TREVIJANO, Pedro Jos: La cuestin de confianza, Madrid, 1996. 16 En relacin a los requisitos, tramitacin y efectos de la mocin de censura, MONTERO GIBERT, J. R. y GARCA MORILLO, Joaqun: El Control Parlamentario, Madrid, 1984, pg. 151 y sigs. 17 Vase PREZ FRANCESCH: op. cit., pgs. 108-110. 18 Un anlisis comparativo de regmenes de gobierno de algunos pases en NINO, Carlos Santiago: Fundamentos del Derecho constitucional, Buenos Aires, 1992, pg. 509 y sigs. 19 Una descripcin de los tipos de control que pueden darse dentro y entre los Poderes del Estado, en LOEWENSTEIN: op. cit., pg. 232 y sigs. 20 Los Designados a la Presidencia estn llamados a sustituir al Presidente de la Repblica a falta del Vicepresidente (a ste corresponde asumir el cargo en primer trmino): Art. 155 CES. En defecto del Presidente de la Repblica, por muerte, renuncia, remocin u otra causa, lo sustituir el Vicepresidente; a falta de ste, uno de los Designados por el orden de su nominacin, y si todos stos faltaren por cualquier causa legal, la Asamblea designar a la persona que habr de sustituirlo.... 21 Vase GUTIRREZ CASTRO, Gabriel Mauricio: Catlogo de jurisprudencia, derecho constitucional salvadoreo, San Salvador, El Salvador, 1993, Prlogo a la primera edicin, s.n. LARD y LARN, Jorge: Historia de El Salvador, op. cit.., pg. 91.
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Nuestro legislador, para definir el acto administrativo, ha seguido la corriente objetiva, y as, todo rgano del Estado, puede emitir este tipo de actos, pues se atiende a las caractersticas de la actuacin, y no a las del sujeto que los dicta (art. 2 LJCA). 23 Para la discusin sobre el tema, ver, sobre todo, De OTTO, Ignacio: Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, 1989, pgs. 18-49. 24 As, Fix-Zamudio, slo con la pretensin de dar una nocin aproximada de la jurisdiccin, expresa que es la funcin pblica que tiene como propsito resolver las controversias jurdicas que se plantean entre dos partes contrapuestas , y que debe resolver un rgano del Estado en forma imperativa y en una posicin imparcial. FIX-ZAMUDIO, Hctor: Funcin del..., Funcin del..., op. cit., pg. 13. 25 Algunos autores afirman que si bien toda actividad de aplicacin del derecho, esto es, tanto la ejercida por la Administracin como por el Poder Judicial, comportan necesariamente un juzgar, en el sentido de decir el derecho (...) el juicio de la Administracin opera de manera distinta al juicio de la jurisdiccin (...) Para la mejor gestin de los intereses generales (...) la Administracin se sirve de la autotutela, y sta supone aplicar el derecho en asuntos propios, mientras que la Jurisdiccin ejerce un sistema de heterotutela, es decir, aplica el derecho en asuntos ajenos. MONTERO AROCA, Juan, ORTELLS RAMOS, Manuel, y otros: Derecho Jurisdiccional, tomo I, Barcelona, 1994, pg. 128. 26 De OTTO: op. cit., pgs. 23-24. 27 En desacuerdo con esta posicin, Dez Picazo, quien sostiene que tambin los actos administrativos pueden gozar de irrevocabilidad; y ello, tanto en el sentido formal de la firmeza o irrecurribilidad (transcurso del plazo de interposicin del recurso), cuanto en el sentido material de la imposibilidad de decidir de nuevo sobre la cuestin, ya que no todos los actos administrativos son libremente revocables por la propia Administracin que los ha dictado...no cabe sino reconocer con la Escuela de Viena que...el instituto de la fuerza de cosa juzgada es, en la mayora de los ordenamientos positivos contemporneos incluido el espaol comn a la jurisdiccin y la administracin. DEZ-PICAZO, Luis Mara: Rgimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991, pgs. 23- 24. 28 REQUEJO PAGS, Juan Luis: Jurisdiccin e independencia judicial, Madrid, 1989, pg. 89 y sigs. 29 DEZ PICAZO: op. cit. pg. 25 y sigs. 30 Esta va ha sido seguida por gran parte de la Doctrina Procesal, Cfr. REQUEJO PAGS: op. cit., Madrid, 1989, pg. 36.
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Sobre el tema vase Publicacin del Proyecto PNUD ELS/95/LO6, Manual de Derecho Procesal Penal, El Salvador, 1998, pg. 239 y sigs. 32 DEZ-PICAZO: op. cit., pg. 25. 33 DEZ-PICAZO, Luis Mara: La Jurisdiccin Constitucional en Espaa, Ensayo de Valoracin Constitucional. Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, l994, pg. 11. Por su parte, De OTTO aclara que habr que considerar que los tribunales constituidos al margen de la organizacin judicial son siempre tribunales especiales contrarios a la Constitucin (...) y que, en cambio, son tribunales especializados compatibles con la unidad jurisdiccional aquellos en los que la atribucin de un determinado tipo de asuntos, sustrados as a los tribunales a los que en principio corresponderan, no se debe a razones polticas, sino a razones tcnicas (...) El que cierto tipo de asuntos se sustraigan al orden jurisdiccional al que en principio corresponde, lo que es lo mismo, se constituyen dentro de ese mismo orden tribunales especializados, no significa siempre y necesariamente que se vulnere el principio de unidad de la Jurisdiccin. A su vez, aclara que los tribunales constituidos al margen de la organizacin judicial, previstos por la misma Constitucin, no implican vulneracin del principio de unidad jurisdiccional. De OTTO, Ignacio: op. cit., pg. 103. 34 IBEZ, Perfecto Andrs; MOVILLA LVAREZ, Claudio: El Poder Judicial, Madrid, 1986, pg. 179. 35 De OTTO: op. cit., pg. 134. 36 La redaccin de esta disposicin antes de la reforma era la siguiente: Se establece la jurisdiccin militar. Para el juzgamiento de los delitos y faltas puramente militares habr procedimientos y tribunales especiales. De las resoluciones de las Cortes Marciales se admitirn recursos en ltima instancia, ante el Comandante General de la Fuerza Armada, o ante el respectivo Jefe de Operaciones en campaa. Gozan del fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares. 37 El contenido actual de esta disposicin no hace referencia alguna a la jurisdiccin militar: Art. 30.- El plazo de suspensin de las garantas constitucionales no exceder de 30 das. Transcurrido ese plazo podr prolongarse la suspensin, por igual perodo y mediante nuevo decreto, si continan las circunstancias que la motivaron. Si no se emite tal decreto, quedarn establecidas de pleno derecho las garantas constitucionales. 38 GONZLEZ PREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, 1989, pg. 48. 39 LADRN de GUEVARA, Juan Burgos: El juez ordinario predeterminado por la ley, Madrid, 1990, pg. 64.
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DEZ-PICAZO: op. cit., pg. 43. MONTERO AROCA: op. cit., pg. 90. Aun cuando la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa excluye del conocimiento de esa Jurisdiccin a las resoluciones del Tribunal de Servicio Civil, esta disposicin plantea un problema de constitucionalidad, ya que la funcin que despliega este rgano es propiamente administrativa, pues se refiere a la administracin de la Carrera Administrativa, por tanto no existe justificacin alguna para que ese mbito de actividad de la Administracin quede fuera del control judicial contencioso administrativo. Infra, pg. 220. 43 SIMON, Dieter: La independencia del juez, Barcelona, 1985, pg. 71. Partiendo de esta misma idea, se dice que la independencia del juez es aquella institucin jurdica en virtud de la cual el sistema delimita con precisin el sector del ordenamiento que encierra los elementos relevantes para el juez a la hora de ejercer jurisdiccin, desconectando a ste de los sectores sistmicos que por su mayor grado de indeterminacin o por contener informacin sistmica escasamente elaborada parece conveniente excluir de lo que ha de constituir el ncleo argumentativo y de actuacin con arreglo al cual el Juez debe aplicar jurisdiccionalmente el Derecho...En definitiva, la independencia debe ser entendida como una institucin jurdica consistente en la ausencia de todo tipo de subordinacin jurdica del Juez. REQUEJO PAGS: op. cit., pgs. 164-170. 44 DEZ PICAZO: op. cit., Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1994, pg. 17. 45 MOVILLA LVAREZ, Claudio: Responsabilidad del juez, Poder Judicial, nmero especial V, Madrid, pg. 159. 46 HUERTAS CONTRERAS, Marcelo: El Poder Judicial en la Constitucin Espaola, Universidad de Granada, Granada, 1995, pg. 59. 47 DEZ PICAZO: op. cit., Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1994, pg. En relacin a la independencia interna, se ha dicho que consiste en la autonoma de que deben gozar en sus decisiones las instancias judiciales inferiores con respecto a las de rango superior RICO, Jos Mara; SALAS, Luis: Independencia Judicial en Amrica Latina: Replanteamiento de un tema tradicional, Colecciones Monogrficas 1, San Jos, Costa Rica, 1990. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien los rganos judiciales inferiores son los que normalmente corren el riesgo de verse sometidos a presiones por parte de los superiores, la independencia interna debe hacerse extensiva a todos los Jueces y Tribunales. 48 Sobre la necesidad de reformular la concepcin original del principio democrtico, PORRAS RAMREZ afirma que este principio ...en su originaria
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formulacin, a fines del siglo XVIII, apareca como sinnimo de principio de la mayora, consagrando la omnipotencia de la voluntad general. Al incorporar la nota garantista y limitadora del poder de la que hoy no puede disociarse, se hace posible conciliar aquella primitiva significacin con estos otros principios que tienen por finalidad esencial garantizar la existencia de un Estado de derecho en el que la mayora no niegue los derechos de las minoras, y en el que el poder, aun siendo democrticamente legtimo, no acte ilimitada y descontroladamente. PORRAS RAMREZ, Jos Mara: Principio democrtico y funcin regia en la constitucin normativa, Madrid, 1995, pg. 35. 49 El entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia al referirse a la escasa asignacin presupuestaria que se le haca al Poder Judicial, utilizando un smil, llegaba a afirmar que tradicionalmente la Administracin de Justicia haba sido la cenicienta del presupuesto. GUTIRREZ CASTRO, Gabriel Mauricio: La Administracin de la Justicia en el Estado democrtico de derecho, El Estado democrtico de derecho en El Salvador, San Salvador, El Salvador, 1990, pg. 90. 50 Estas incompatibilidades, junto con la del desempeo de otros cargos pblicos, tambin fueron introducidas mediante la reforma de fecha 31 de octubre, citada, y en relacin al mismo, la Comisin del Ministerio de Justicia encargada de preparar el proyecto del Decreto de reforma, expres: Con el fin de salvaguardar desde otra perspectiva la imparcialidad de magistrados y jueces y garantizar su dedicacin plena al ejercicio de la judicatura, se ha reformado el art. 188 Cn., expresndose que la calidad de magistrado o de juez es incompatible con el ejercicio de la abogaca y del notariado, y con la de funcionario o empleado de los otros rganos del Estado, excepto con la de docente y la de diplomtico en misin transitoria. La incompatibilidad de la judicatura y del notariado ya se propona en el Proyecto de Constitucin de 1950. El incremento salarial y de otras prestaciones econmicas que se brindar a estos funcionarios, permitir prohibirles el ejercicio del notariado que es a lo que se concreta la reforma, lo cual no haba sido posible en pocas pretritas y era una posibilidad abierta para la corrupcin judicial. 51 MOVILLA LVAREZ: op. cit., pg. 159. Barrientos Pellecer define a la imparcialidad como la cualidad subjetiva del juez para conocer de un caso especfico, de manera desvinculada a los intereses que se discuten, en forma tal que sea ajeno al conflicto y sin tomar partido o simpatizar con alguna de las partes. El juez neutro est del lado de la justicia y su tarea es la de alcanzarla en sus decisiones. BARRIENTOS PELLECER, Csar: Los
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Poderes Judiciales. Taln de Aquiles de la democracia, Guatemala, 1996, pg. 88. DROMI distingue entre imparcialidad pblica y tcnica: la primera obliga al juez a abstenerse de participar en actividades partidarias o sociales que por su ndole encierren un fin poltico. No obstante, esta imparcialidad no supone una despreocupacin ni un desentendimiento de los principios polticos o de la integridad de la comunidad (...) la imparcialidad tcnica significa que el juez no es parte ni debe tener inters en el proceso. Su actuar debe ser neutral, equitativo y ecunime. DROMI, Jos Roberto: Los jueces es la justicia un tercio del poder?, Buenos Aires, 1992, pgs. 56-57. 52 En relacin a la imparcialidad judicial resultan interesantes las sentencias pronunciadas por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos con fechas 1 de octubre de 1982 (caso Piersack), y 28 de octubre de 1984 (caso De Cubber). En el primer caso el seor Christian Piersack, ciudadano belga, haba sido condenado, por asesinato, a dieciocho aos de trabajos forzados, por la Audiencia de Brabant; el presidente de este tribunal fue el seor Van de Walle, y entre sus atribuciones como tal se encontraba la de dirigir el jurado, situacin que lo investa de un poder discrecional en virtud del que poda tomar todas las medidas que crea tiles para el descubrimiento de la verdad; por otra parte, segn la legislacin belga, en caso que el jurado (compuesto por doce personas), encuentre culpable al acusado, por mayora simple, es decir, siete votos contra cinco, la Audiencia (integrada por el presidente y dos asesores), debe deliberar, y si ellos encuentran tambin culpable al acusado, deben decidir juntamente con el jurado sobre la sentencia que debe imponerse de acuerdo con la legislacin penal. En el caso del seor Piersack se present esta situacin, es decir que la Audiencia, y por tanto el seor De Walle, tambin estim que aqul era culpable. El seor De Walle, antes de ocupar el cargo referido, se haba desempeado como director de la Seccin del Ministerio Fiscal (institucin que ejerce la accin pblica del modo establecido en la ley, equivalente al Ministerio Pblico en El Salvador, y especficamente, a la Fiscala General de la Repblica) encargada de las ofensas contra las personas, y por lo tanto tal seccin se haba ocupado de la investigacin dirigida contra el seor Piersack. De la sentencia mediante la cual se le condenaba, el seor Piersack recurri ante la Corte de Casacin belga, por estimar que la misma era nula debido a que la Audiencia no constitua un tribunal imparcial. La Corte de Casacin desestim el recurso por considerar que no se haba probado suficientemente la participacin del seor De Walle en el caso analizado cuando se desempe como empleado del Ministerio Fiscal. El tribunal, partiendo de la definicin corriente que se
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suele dar sobre la imparcialidad: ausencia de prejuicios o parcialidades, afirma en la sentencia que en ella puede distinguirse un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero de ellos trata de averiguar la conviccin personal de un juez determinado en un caso concreto, es decir, hace referencia a la posicin personal del juez ante el caso concreto de que conoce; en cambio el segundo se refiere a si ste (el juez) ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto, lo que implica que en torno del juez, en relacin al caso especfico de que se trate, no existan situaciones que conduzcan a dudar de la imparcialidad que debe caracterizar su actuacin; adems, destacando la importancia de este segundo aspecto, agrega que no es posible reducirse a una apreciacin puramente subjetiva (...) En esta materia incluso las apariencias puede revestir una cierta importancia.... Y cita la afirmacin que hizo la Corte de Casacin belga en su sentencia de 21 de febrero de 1979, en cuanto a que todo juez en relacin con el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer ese caso. Lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica. Finalmente, agrega que la imparcialidad, en el aspecto subjetivo, debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario. En el caso que se comenta, el seor Christian Piersack demand al Reino de Blgica, por estimar que se haba violado su derecho a un tribunal imparcial garantizado por el art. 6.1 del Convenio de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Y as, el tribunal consider que el seor De Walle, cuando se desempe en el Ministerio Fiscal como superior jerrquico de los adjuntos encargados del caso ... poda haber revisado cualquier escrito que debiera presentarse a los tribunales, discutido con ellos sobre la orientacin que deba darse al caso, as como asesorarles sobre cuestiones jurdicas (...) De otra parte, la informacin obtenida por la Comisin (Europea de Derechos Humanos) y por el tribunal (Europeo de Derechos Humanos) (...) tiende a confirmar que el seor Van de Walle jug efectivamente un cierto papel en el procedimiento (...) En cualquier caso, importa poco saber si, como cree el Gobierno, el seor Piersack ignor estos hechos en aquel momento. Como tampoco es necesario tratar de medir la extensin precisa del papel jugado por el seor Van de Walle, realizando otras investigaciones (...) Es suficiente constatar que la imparcialidad del tribunal al que incumba decidir sobre el fondo de la acusacin poda ser sometida a duda. Por lo que el tribunal fall en el sentido de que haba existido violacin al derecho a un tribunal imparcial garantizado por el art. 6.1 del Convenio referido.
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En el segundo de los casos a que se ha hecho alusin, el seor De Cubber demand tambin al Reino de Blgica por estimar que el tribunal que conoci en apelacin (Tribunal de Gante), no era imparcial debido a que uno de los miembros del mismo, seor Pilate, haba actuado, previamente, como juez de Instruccin en su caso; y que, en consecuencia, se haba violado el art. 6.1 referido en el caso anterior. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siempre partiendo de la distincin del doble aspecto, objetivo y subjetivo, de la imparcialidad, teniendo en cuenta que el juez de instruccin orientado a la bsqueda de la verdad(...)dispone de amplias prerrogativas, y que, segn la jurisprudencia de la Corte de Casacin, Aqul puede hacer todo lo que no le est prohibido por la ley, ni sea incompatible con la dignidad de sus funciones; que ...habindose formado por anticipado una opinin que pueda pesar en el nimo del tribunal a la hora de la decisin, y que el Tribunal de Apelacin puede controlar la legalidad de las medidas adoptadas u ordenadas por el juez de Instruccin; estim que existan razones suficientes para poner en duda la imparcialidad que debi concurrir en la actuacin del tribunal que conoci en apelacin, por lo que fall tambin en el sentido que haba existido violacin al art. 6.1 del Convenio de Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que expresa, en lo pertinente: toda persona tiene derecho a que su causa sea vista... por un tribunal... imparcial que decidir... sobre la fundamentacin de toda acusacin en materia penal dirigida contra aqulla. En las anteriores sentencias, el tribunal deja claro que para que la actuacin de un tribunal pueda considerarse verdaderamente imparcial, no debe existir circunstancia alguna que conduzca a considerar que el nimo de los jueces o magistrados se haya visto razonable y objetivamente influido por criterios que, previo a la decisin de que se trate, hubiese podido formarse. 53 BALAGUER CALLEJN, Francisco: Fuentes de Derecho, tomo II, Madrid, 1991, pg. 104. 54 El Decreto Legislativo se define como una norma con rango de ley dictada por el Gobierno en uso de una autorizacin previa y especfica concedida por el Parlamento. GARCA CUADRADO, Antonio M.: La Constitucin y las fuentes del derecho constitucional, Alicante, 1997, pg. 270. 55 El autor agrega que La reserva no impide al legislador apelar a la colaboracin del reglamento en la disciplina de la materia. Pero esa apelacin est sometida a lmites. El legislador no puede, ni deslegalizar la materia reservada a la ley, ni realizar habilitaciones genricas o en blanco al reglamento de modo que ste determine en su integridad la normativa sobre esta materia. BALAGUER CALLEJN: op. cit., pg. 108-109.
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LA INDEPENDENCIA JUDICIAL
Dr. Mauricio Gutirrez Castro
LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

1. Planteamiento del problema. 2. La divisin de Poderes. 3. La independencia del Poder Judicial. Sus medios de garanta y de defensa: Defensa formal. Autodefensa judicial. Solidaridad judicial internacional. Mecanismos internacionales de defensa judicial. Credibilidad judicial o defensa social. 4. La independencia del juez. Imparcialidad. Legitimacin. 5.Reflexiones finales.
1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Hemos escogido este tema, tratado en artculos, libros, congresos y conferencias hasta la saciedad, al grado que por momentos parece estar agotado; y si se vuelve al mismo, es por razones de legitimacin poltica por parte de los jueces para justificar un estatuto privilegiado, o por parte de sus enemigos encubiertos para tener siempre la puerta abierta para atacarlo. Es de notar que el problema de la independencia judicial, como todo problema poltico, est enmarcado en su realidad y estudio por las especiales condicionantes histricas de cada pas o regin en que se trata, y aunque los problemas son, mutatis mutandis, los mismos, la especial importancia que se les da a alguno o algunos de ellos depende de la intensidad con que la realidad de los factores del poder los ha agredido en un lugar y poca determinados. En este orden de ideas, vemos cmo en las conferencias europeas y en los escritos sobre el tema, se ocupan, ante todo, de la independencia del juez, o sea de la persona o personas de carne y hueso que administran justicia. En nuestra Amrica Latina se habla con ms vehemencia sobre la independencia del Poder Judicial, debido a la tradicional situacin de menosprecio que ha sufrido en el contexto, en el conjunto de las instituciones del Estado, y al predominio que ha tenido el Ejecutivo y el Legislativo, o ambos, sobre el organismo que administra justicia; no obstante que en las diferentes Constituciones, o por ilusin o por demagogia, se le honra con las ms bellas y rimbombantes palabras de un castellano muy rico en expresiones de respeto, exaltacin o zalamera (Se acata pero no se cumple). As, se habla de la potestad de administrar justicia, de la majestad de la misma, de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de su sola sumisin a la ley, etc., sin que por otro lado los cons-
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tituyentes se hayan ocupado salvo raras excepciones de garantizar al que garantiza, dotndole de los medios econmicos, materiales y legales para cumplir su cometido. Toda esta situacin se ha vuelto ms notoria en Europa, con el advenimiento de la justicia constitucional y el moderno Estado constitucional de derecho, y en Amrica Latina, con la cada de los gobiernos autoritarios, el nacimiento de una frgil democracia ms o menos generalizada y el intento de hacer realidad lo que formalmente ya exista, al menos en algunos pases, antes que en Europa, la justicia constitucional, que para que exista y se viva, slo es posible si los que la administran forman parte de un verdadero PODER, en todo el alcance que el trmino poder encierra, no slo en sentido formal y legal, sino en su total sentido REAL, en un poder decir NO y ser respetado. Si bien la situacin europea ha autorizado a Dieter Simon a escribir su libro La independencia del juez y a Karl Loewnstein a manifestar que: En el mundo actual el problema de la divisin de poderes se reduce al de la independencia judicial; en nuestra Amrica Latina, seguimos afianzando la independencia del Poder Judicial, como el nico medio de garantizar la independencia de otro medio que es el juez, y lograr as la imparcialidad del mismo para que brinde justicia entre particulares, o entre stos y el Estado. As es que todo este problema de la independencia judicial, tiene un porqu: por qu debe ser un juez independiente?; un para qu: para qu debe ser un juez independiente?; y un cmo: cmo lograr que un juez sea independiente? Ntese desde ya que al plantear las tres interrogantes anteriores no generalizo, ni en cuanto al Poder Judicial ni ante los jueces; me refiero a un juez, pues todas las independencias e instancias judiciales, necesariamente se individualizan y se positivizan; se realizan y se viven, en la actuacin de un juez ante un caso concreto. 2. LA DIVISIN DE PODERES
Realmente el tema de la divisin de poderes dentro del Gobierno de un estado no es nuevo, aunque su contenido, propsitos y alcances no siempre han sido los mismos; pues, como todo producto histrico, est condicionado por las circunstancias, necesidades y posibilidades de lugar y tiempo en la que se vivi y elabor. Afortunadamente, esta materia, al igual que la de la soberana, ha sido tradicionalmente tratada ms por observadores de la realidad poltica que les ha tocado vivir en su Estado o en otros; y ante esa realidad han elaborado una doctrina. Por lo que
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no ha sido creada como una concepcin puramente terica, por no decir utpica, del pensamiento jurdico-poltico. Basta recordar que el estudio de esta materia ya se encuentra en Aristteles, Polibio, Cicern, Marsilio de Pada, e incluso en Maquiavelo; en Juan Bodino, en John Locke, en Kant, y sobre todo en Montesquieu, en su libro El espritu de las leyes de 1748. Tradicionalmente se ha afirmado que lo novedoso de Montesquieu, en relacin con sus predecesores, es que en el pensamiento anterior al barn de Montesquieu, la divisin del Poder se legitimaba como una mera divisin del trabajo, o sea por razones de especializacin, de otorgar una funcin distinta a un rgano diferente. Lo anterior es una verdad a medias, pues adems de lo relacionado, la divisin del Poder obedeci, no slo a una lucha contra la tirana, sino al enfrentamiento de los factores reales del poder, en una poca determinada, generalmente buscando divisin de cuotas de poder o defensa de derechos entre distintas clases dirigentes. Veamos para el caso los trminos casi actuales con los que Aristteles se pronuncia sobre la divisin de Poderes, la Constitucin, y sobre lo que hoy llamamos, Estado de derecho. As se expres el Estagirita en el libro sexto de su Poltica: La Constitucin no es otra cosa que la reparticin regular del Poder; En todo Estado hay tres partes, de cuyos intereses debe el legislador, si es entendido, ocuparse ante todo, arreglndolos debidamente. Una vez organizadas estas tres partes, el Estado, todo, resultar bien organizado; y los Estados no pueden realmente diferenciarse sino en razn de la organizacin diferente de estos tres elementos. El primero de estos tres elementos es la Asamblea General, que delibera sobre los negocios pblicos; el segundo el cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de nombramiento es preciso fijar; y el tercero, el Cuerpo Judicial; y en su libro cuarto expresa: Slo hay Constitucin all donde existe la soberana de las leyes. Difcilmente podramos encontrar, incluso hoy en da, una definicin ms breve, clara y precisa del Estado de derecho, que la que nos dio Aristteles. Con razn, el ex-presidente del Tribunal Constitucional espaol, don Manuel Garca Pelayo, califica de nomocrtico a dicho Estado, en cuanto el Poder est investido en las normas. Por su parte Montesquieu, si bien reconoce los beneficios de dividir el Poder, por razones de funcin o servicio, lo divide para evitar la arbitrariedad y el despotismo, es decir divide el Poder para limitarlo. En esto, Montesquieu fue influido primordialmente por su conocimiento, observacin y estudio de la historia inglesa; o mejor dicho, de la lucha
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librada originalmente por los barones ingleses y, posteriormente, por el pueblo ingls, para preservar sus derechos y libertades, por el reconocimiento de la existencia de un derecho antiguo y fundamental que les perteneca, superior al rey mismo y al derecho escrito, y sobre todo, por el desarrollo del principio del debido proceso legal o de la ley de la tierra que implicaba, no slo el derecho a ser odo y en su caso vencido de conformidad con la ley, sino a serlo por tribunales independientes del rey, a quien no reconocan la potestad de administrar justicia. Vivas estaban en Montesquieu las palabras de lord Eduardo Coke al negarle al rey la potestad de administrar justicia; las declaraciones de derechos (Bill of Rights) que le dan sentido a lo anterior, y la historia del Parlamento ingls, con lo que quedaba claramente establecida la divisin de los tres Poderes del Estado. Entonces, en Montesquieu la divisin de Poderes obedece a la necesidad de limitarlo, es una garanta de la libertad individual. Es necesario, sealaba, que por razn misma de las cosas, el Poder detenga al Poder. Con razn expres Garner en 1910, refirindose al noble francs, que es el primer autor que hace de la teora de la separacin de Poderes una doctrina de la libertad, pues deca Montesquieu: todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de prncipes o la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres Poderes Ntese en esta ltima frase de Montesquieu la clara tendencia a proteger los derechos del hombre y de las minoras, pues se opone al control total del Poder, tanto por un hombre, como por las asambleas populares. Por otro lado, es bien conocido que en la concepcin del pensador francs esta garanta de la libertad se logra, no slo fragmentando el Poder, sino estableciendo una serie de controles que es lo que se conoce como la teora de los frenos, de los pesos y de los contrapesos. Ahora bien, a nuestro modo de ver las cosas, si bien Montesquieu tom buena parte de su teora de la realidad inglesa, no capt esta realidad en toda su intensidad, y si ocup el concepto de Poder al referirse a la Administracin de Justicia, lo concibi no como autntico Poder, sino como funcin exclusiva, independiente y, si se quiere, excluyente, dada a personas distintas a las que detentaban los otros Poderes: el Legislativo y el Ejecutivo; pero en la realidad, el Poder Judicial, en la concepcin de Montesquieu, seguramente por su formacin jurdica francesa, es mucho menos Poder que en la concepcin tradicional inglesa que lo inspir. As Montesquieu nos dice: que el Poder de juzgar es prcticamente nulo, y que El juez no es ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley,
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seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de aqulla. Por ese criterio Montesquieu no lleg a concebir al Judicial como un autntico Poder, y ms bien concibi dos Poderes reales ms una funcin especial: la de administrar justicia pero como un Poder, si se quiere, desvalorizado. Realmente, la teora moderna de la divisin de Poderes, nace junto con la positivacin a nivel jurdico de los derechos del hombre (Declaraciones de Derechos); la concepcin del Estado de derecho, y con el constitucionalismo norteamericano, en el cual, partiendo de las Declaraciones de Derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776, que adems de consignar los derechos de la persona, en su artculo V deca: que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial deben ser separados y distintos, pasando por la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica; el pensamiento interpretativo de esta Constitucin, sostenido por los autores de El Federalista, principalmente el caribeo Alexander Hamilton a nuestro criterio, el cerebro jurdico ms claro de Norteamrica, hasta la Declaracin Federal de Derechos contenida en las diez primeras enmiendas hechas a la Constitucin en 1791; proceso que culmina con la clebre ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia en el Asunto Marbury vrs. Madison, en 1803, elaborada por el Presidente del Tribunal John S. Marshall, quien siguiendo la lgica de Hamilton y la de sus predecesores norteamericanos e ingleses, declar nula una Ley Federal por violar la Constitucin, naciendo as la Revisin Judicial, o como diramos hoy da, la Justicia Constitucional, y emergiendo el Poder Judicial en trminos ms reales que formales, como un verdadero Poder de Estado; ya que slo se tiene poder ante un semejante cuando se pueden anular o suspender sus actos, claro est, dentro del rea de su competencia y funciones. Es de destacar tambin que, al ser la norteamericana una Constitucin escrita, aparece claramente por vez primera la distincin entre el Poder Constituyente u originario, y los Poderes Constituidos o derivados; naciendo adems, no como teora por el empirismo norteamericano, sino como realidad, la concepcin moderna de una soberana, que si bien la tiene originalmente el pueblo, al ejecutarla la deposita en la Constitucin. A nuestro juicio, todo lo anteriormente sealado es el aporte ms grande de los Estados Unidos a la civilizacin occidental, sea dicho con el debido respeto a los autores europeos que pretenden la paternidad de instituciones que los norteamericanos, y en cierto sentido los latinoamericanos (en sentido ms formal que real), vivimos o legislamos, en algunos casos con ms de un siglo de diferencia a los europeos; y que a veces
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stos, en un colonialismo intelectual, les cuesta aceptar. Para ilustrarnos oigamos a Alexander Hamilton en EL FEDERALISTA: Porque estoy conforme con que no hay libertad si el poder de juzgar no est separado de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. La independencia completa de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una Constitucin limitada. Por Constitucin limitada entiendo la que tiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa, como por ejemplo, la de no dictar decretos que impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras semejantes. Las limitaciones de esta ndole slo pueden mantenerse en la prctica a travs de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitucin. Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o privilegios seran letra muerta. No hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato conforme al cual se ejerce es nulo. Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en vista de determinados poderes, pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohben. 3. LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, SUS MEDIOS DE GARANTA Y DE DEFENSA
DEFENSA FORMAL AUTODEFENSA JUDICIAL SOLIDARIDAD INTERNACIONAL MECANISMOS INTERNACIONALES CREDIBILIDAD O DEFENSA SOCIAL Dentro de los mitos del derecho constitucional contemporneo, el de la independencia judicial ocupa un lugar preponderante, al grado que, al ocuparse de la divisin de Poderes, el tema fundamental es el de la independencia judicial; y esto por varias razones: tanto el Poder Legis-
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lativo como el Ejecutivo tienen fuerza por s mismos, y no necesitan de protecciones especiales, al menos desde una ptica formal y moderna; en cambio, el Poder Judicial que, al decir de Hamilton, no tiene ni el poder de la bolsa ni la fuerza de la espada, sino que la deriva de la razn para subsistir como Poder independiente, necesita y merece una proteccin especial, mxime que es el llamado a proteger los derechos de las personas frente a los actos arbitrarios de los otros Poderes del Estado; o sea que se da la paradoja que, al Poder ms dbil se le impone la tarea de ser el antepoder que controla a los ms fuertes. Por todo lo anterior, la independencia poltica y funcional del Poder Judicial en s mismo, como la del juez, es decir la persona de carne y hueso que administra justicia en el caso concreto, adquiere un significado especial en el derecho; ya que, el protegerlos en realidad no es un fin en s mismo, sino que el medio, y quizs el nico medio razonable de proteger la Constitucin, la ley y en ltimo trmino, las libertades de los gobernados. Y es que el Estado de derecho, sea este Estado legal de derecho o Estado constitucional de derecho, para usar la terminologa de don Manuel Garca Pelayo, realmente se da cuando los tribunales tienen la facultad, y realmente lo hacen, de defender al gobernado, vale decir, a las personas naturales o jurdicas del Poder del Estado, sea para mantener la legalidad, en nuestro medio, por la jurisdiccin contencioso administrativa, como la constitucionalidad por la jurisdiccin constitucional que ejerce la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Poder Judicial del Estado, la que, al igual que en la mayora de pases americanos, es potestad del Poder Judicial. Desde luego, la importancia que se le da en las Constituciones a esta proteccin depende de la experiencia histrica de los pases, y as, si bien en Europa les ha interesado primordialmente la independencia del juez, en Hispanoamrica se lucha por la independencia del Poder Judicial para defender sus potestades propias, y adems, porque es el medio de asegurar la independencia del juez. Debe tenerse en cuenta que ambas defensas forman un todo indivisible, pues como sealara el actual presidente del Tribunal Constitucional de Espaa, don Francisco Toms y Valiente: La peculiaridad del Poder Judicial es notoria, en primer lugar, por la multiplicidad de rganos que lo componen y por la ausencia de jerarquizacin entre ellos, de tal manera que cada rgano, cuando acta, se considera parte indivisible del Poder Judicial y al mismo tiempo depositario de todo el Poder Judicial. Esto es, agregaramos nosotros, que los rganos del Poder Judicial, si bien son independientes entre s, estn y deben estar vertebrados.
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Si bien la lucha por la independencia del Poder Judicial, en cuanto Poder, en Hispanoamrica se ha dado tradicionalmente en contra del Poder Ejecutivo, debido a la preponderancia, por no decir prepotencia que ha tenido en nuestros pases dicho Poder, o en forma ms clara la figura del presidente o del dictador; en los ltimos aos, esta pugna se ha suavizado y el conflicto, en la medida en que se fortalece no tanto la democracia sino, para decirlo sin ambages ni reticencias, la partidocracia, se ha dado con las Asambleas Legislativas o con grupos de las mismas que, so pretexto de encarnar la soberana y olvidando su juramento de respeto a la Constitucin, en muchas ocasiones han usurpado o intentado usurpar la potestad de administrar justicia, usualmente mediante Comisiones Especiales para conocer de determinados casos, recomendaciones del pleno, anlisis poltico de sentencias judiciales, negativa a cumplir con las sentencias de los mismos o, de plano, pretendiendo destituir a los magistrados de los tribunales supremos o repartirse como un botn las judicaturas. Esta independencia poltica, externa o ad extra del Poder Judicial, tambin se ve seriamente amenazada y presionada por los grupos de poder extragubernamentales, como sucede en muchas ocasiones con el autollamado Cuarto Poder del Estado. Igualmente existe un nuevo tipo de presin, en este caso internacional, ya sea ejercida directamente por gobiernos, por organismos internacionales, activistas de derechos humanos o grupos de presin no nacionales. Todo lo anterior ha ocasionado un movimiento de defensa solidaria de los Poderes Judiciales, si no del todo a nivel mundial, al menos a escala hispanoamericana; pues con los derechos del Poder Judicial sucede lo mismo que con las Declaraciones de Derechos Humanos, que dejaron de ser aspiraciones romnticas no obstante su consagracin en la Constitucin hasta que se establecieron tribunales y procedimientos para tutelarlos; esto es, cuando no slo se otorgaron y reconocieron, sino cuando se garantizaron y precisamente por medio de los tribunales. En el caso de El Salvador, es incuestionable que, formalmente, la Constitucin de 1983 consagra las garantas necesarias para la existencia de un Poder Judicial independiente en lo poltico y funcional, y que las reformas a la misma, resultantes de los Acuerdos de Paz, fortifican esa independencia. Particularmente es de resaltar su independencia y fortalecimiento econmico (arts. 182 numeral 13 de la Constitucin de 1983 y 172 inciso ltimo reformado); igualmente la estabilidad de los jueces de Paz, la proteccin de sus funciones, y la remuneracin justa a los jueces.
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Pero, por otro lado, al atribuirse a la Asamblea Legislativa (art.131 numeral 19) la facultad de elegir a los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura (que tericamente es un rgano del Poder Judicial para garantizar la independencia del mismo y en algunos casos su autogobierno) se le da, a nuestro criterio, un golpe mortal a la independencia judicial, mxime que la misma Asamblea ya tena, y sigue teniendo, la facultad de nombrar a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, incluyendo a su presidente y a la Sala de lo Constitucional. Para terminar esta parte de la Independencia del Poder Judicial, sta se define ya satisfactoriamente en nuestra Constitucin, tanto en el orden poltico como en lo funcional, as: Art. 86.- El poder pblico emana del pueblo. Los rganos del Gobierno lo ejercern independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las leyes. Las atribuciones de los rganos del Gobierno son indelegables, pero stos colaborarn entre s en el ejercicio de las funciones pblicas. Los rganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley. En lo funcional, la Constitucin lo consagra tanto para el rgano o Poder Judicial, como para los tribunales, magistrados y jueces, as: Art. 172.- La Corte Suprema de Justicia, las Cmaras de Segunda Instancia y los dems tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el rgano Judicial. Corresponde exclusivamente a este rgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso administrativo, as como en las otras que determine la ley. La organizacin y funcionamiento del rgano Judicial sern determinados por la ley. Los magistrados y jueces, en lo referente al ejercicio de la funcin jurisdiccional, son independientes y estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes. Hemos visto que al Poder Judicial le corresponde la potestad de juzgar, ya sea entre particulares (materias civil, mercantil, etc.) como a los particulares (materia penal); pero en el moderno Estado constitucional de derecho, se le encomienda una nueva competencia, que es precisa-
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mente la de mantener el Estado de derecho, ya sea a travs de la defensa directa de la Constitucin (Proceso de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos de modo general y obligatorio) o indirectamente, cuando al proteger los derechos constitucionales de los gobernados, se protege la Constitucin (Procesos de amparo). Al respecto, el art. 174 de nuestra ley fundamental reza: Art. 174.- La Corte Suprema de Justicia tendr una Sala de lo Constitucional a la cual corresponder conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 y las causas mencionadas en la atribucin 7 del Art. 182 de esta Constitucin. Por otro lado, los actos arbitrarios de la administracin pblica que agravien a los gobernados con violacin de la ley, son reparables acudiendo a la jurisdiccin contencioso administrativa, ante la correspondiente Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. En principio pues existen los medios de defensa de los derechos de los gobernados y de las potestades y facultades de los otros rganos del Estado, y corresponde esa tarea al Poder Judicial del Estado, el cual, como ya lo sealamos, es en trminos reales, el ms dbil de todos. Ahora bien, de qu medios dispone el Poder Judicial para defender sus potestades de los actos arbitrarios en su contra de los otros rganos del Estado?, o dicho ms brevemente: Quin y cmo defiende al que nos defiende? Ya sealamos que en la Constitucin existe una serie de disposiciones francamente tutelares del Poder Judicial y del juez; pero, qu sucede en la realidad cuando tales disposiciones son francamente violadas y se pasan por alto atentando contra la esencia misma del Poder Judicial? A nuestro criterio, sera infantil acudir en estos casos al juicio de amparo o al de inconstitucionalidad de la ley, o a ambos, como ms de alguna vez se ha sostenido; en primer lugar, porque fueron creados para que el Poder Judicial controle la constitucionalidad y los agravios a terceros, pero si una Corte Suprema o su Sala de lo Constitucional es de hecho destituida, quin conocer del caso y pronunciar el fallo?; y si se admite la demanda de amparo antes de su destitucin, no tendra que resolver la nueva Corte interesada en mantener el estado de cosas? Creemos que tales medidas de control constitucional no funcionaran, por la simple razn que no han sido creadas para esos casos. La realidad es que, en trminos generales, las constituciones no prevn expresamente esas situaciones, en parte, por cierto romanticismo
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en el poder de sus propias normas (acaso el derecho asusta a la arbitrariedad?); y, en parte, porque en las mismas se prev cierto grado de arbitrariedad y de anarqua, y se piensa que tales hechos no pueden darse. La verdad es que, al menos en Latinoamrica, se dan o se intentan dar con frecuencia, por lo que las Cortes Supremas de Justicia de la regin, cuando no estn presididas por pusilnimes, han acudido a mecanismos de autodefensa judicial, que no son otros que la aplicacin directa de la normativa constitucional. Por autodefensa judicial no se entienden desde luego las medidas de hecho, como por ejemplo que los magistrados de la Corte se len a balazos con los honorables diputados. Por autodefensa judicial se entienden todas aquellas resoluciones que en circunstancias excepcionales dicta el Poder Judicial de un Estado por medio de su Suprema Corte o de la Sala de la misma que ejerce la potestad de la justicia constitucional, a fin de anular o suspender los actos inconstitucionales de los otros Poderes u rganos del Gobierno que atentan gravemente contra la independencia del Poder Judicial, ya sea, al usurpar de plano sus funciones, o al irrespetar la estabilidad en el cargo de los magistrados superiores. Tales resoluciones las dicta el rgano Judicial, normalmente de oficio, sin necesidad de un proceso, y se fundan en las facultades expresas o implcitas que le otorga la Constitucin ante la ausencia de un organismo imparcial que conozca de la controversia. Se legitiman en la subsistencia misma del Estado de derecho, en el mantenimiento de la divisin de poderes, y en el hecho que quien las dicta es el facultado constitucionalmente como intrprete supremo de la Constitucin y para el control de la constitucionalidad. Es de sealar que, en los pases con tribunales constitucionales especiales (Espaa, Italia, Alemania, Guatemala, etc.) son stos en principio los responsables de conocer y resolver problemas como los planteados, y slo en ausencia de los mismos o si no tuvieren competencia, opera la autodefensa judicial. Esta situacin ya ha sido objeto de planteamiento y estudio en foros internacionales; as, en la REUNIN DE PRESIDENTES DE CORTES SUPREMAS DE JUSTICIA DE IBEROAMRICA, PORTUGAL Y ESPAA, celebrada en Mrida, Extremadura, Espaa, al tratar el tema El Poder Judicial y su independencia en el conjunto de los Poderes del Estado, el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la repblica de Argentina, don Enrique Santiago Petracchi, al referirse al papel de las Cortes Supremas, nos deca: Luego, la convergencia en este cuerpo de semejantes funciones jurisdiccionales y de aquellas derivadas de estar a su cargo el gobierno del Poder Judicial Nacional, dota a aqul de particu-
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lares atribuciones, y los sita ante un parejo desafo, para contribuir, ora en uno, ora en otro terreno, al mencionado salvaguarda del venerable postulado de la independencia judicial. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho en repetidos pronunciamientos cuenta con facultades implcitas para la defensa del Poder Judicial Nacional frente al avance de otros Poderes. Y contina: todava ms sociedades como la nuestra, empeadas en profundos procesos de consolidacin de la Repblica y la democracia parecen exigir, con mayor fervor, una permanente vigilia en pro del mencionado afianzamiento. Quien esto suscribe, en fecha reciente, agosto de 1986, al pronunciar su voto en una cuestin de constitucionalidad sostuvo: La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atae a la consideracin del alcance de las garantas constitucionales, es la toma de conciencia de que nuestro pas atraviesa una coyuntura histrico-poltica particular, en la cual desde las distintas instancias de produccin e interpretacin normativas, se intenta reconstruir el orden jurdico, con el objeto de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad, las formas democrticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenutica constitucional de todos los campos. I. Un aspecto central de la independencia en examen lo constituye la inamovilidad de los magistrados judiciales, garanta sta del ms noble cuo y necesita siempre de una celosa custodia. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha proclamado, en diversas oportunidades, su competencia para producir aquellos actos de gobierno que, como cabeza de Poder y rgano Supremo de la organizacin judicial argentina, fueren necesarios para garantizar la investidura de los jueces nacionales, en el ejercicio de sus funciones judiciales y en la medida en que indudablemente lo requiere el resguardo de su garanta constitucional, respecto de la obtencin activa de ella por obra de otros Poderes del gobierno, lo cual requiere el juicio sobre la existencia de dicha investidura judicial. Consecuentemente, el tribunal ha resuelto presentaciones efectuadas por magistrados trasladados de sus tribunales de origen mediante Decretos del Poder Ejecutivo, y, ante la inexistencia de los recaudos que pudieren respaldarlos, ha declarado la invalidez de semejantes
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resoluciones y orden la reposicin de esos jueces Paralelamente, el Tribunal ha intervenido frente al caso de remocin de un Magistrado mediante procedimientos ajenos a los de la Constitucin Nacional, y posteriormente, declarando la nulidad de esos actos y disponiendo el reintegro y libertad del Magistrado. Y concluye en la parte que nos interesa: correspondera agregar que tambin es principio de la Corte Suprema de Justicia Nacional que el controlador de validez de los actos de los dems Poderes no puede llevarse a cabo ex officio. Con todo, surge una excepcin a tal regla, cuando la legislacin excede los lmites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y en la medida necesaria para determinar la competencia de aqulla. Es as que, por medio de acordadas, la Corte Suprema de Justicia ha declarado, de oficio, la invalidez de distintas normas que le imponan deberes ajenos a su competencia. Por su parte, en la misma conferencia, el presidente de la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, don Edgar Oblitas Fernndez; se expres en los siguientes trminos: La actual Corte Suprema de Justicia de Bolivia ha sufrido en los ltimos aos, ataque de sectores polticos y personas interesadas en su desprestigio y desestabilizacin, con la clara intencin de provocar la ruptura de la continuidad constitucional de sus doce miembros, quienes son elegidos por la Cmara de Diputados de las ternas que eleva la Cmara de Senadores (arts. 62-1, 66-6 y 126 de la Constitucin Poltica del Estado), y duran en sus funciones diez aos. Se ha estado gestando la promulgacin de una ley llamada de excepcin, mediante la que se determinara la renovacin total de los ministros de la Corte Suprema, antes que fenezcan sus perodos constitucionales, con franca violacin del art. 126, segunda parte de la Constitucin Poltica del Estado, que dispone: Durante el perodo de diez aos que es personal, ningn Magistrado podr ser destituido, sino por sentencia ejecutoriada, ni suspenso, a no ser en los casos determinados por ley. Ante esta intencin imprevisible y manifiestamente inconstitucional, la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, considera que le corresponde declarar incontinenti y sin peticin de parte, la inconstitucionalidad de esa ley, ya que la defensa constitucional es la funcin jurdica primordial de los funcionarios judiciales, como
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celosos guardianes y defensores del Cdigo Poltico. La Constitucin como ley fundamental que un pueblo se da a s mismo, es la expresin primaria extraordinaria e ilimitada de la soberana. La doctrina que propone la Corte Suprema de Justicia de Bolivia seala que, cuando existe el peligro de una inminente ruptura del orden constitucional, mediante una Ley de Excepcin por ms que sta emane del Poder Legislativo, y ms an si esta ley afecta la integridad de un Poder del Estado, la Corte Suprema debe declarar de inmediato inconstitucional esta ley y dejarla sin efecto, sin peticin de parte ni trmite alguno. Es obligacin de los rganos del Poder encuadrar sus actos a las reglas que prescribe la Ley Fundamental, cuyo cumplimiento asegure el Estado de Derecho y encarne la democracia organizada. SOLIDARIDAD JUDICIAL INTERNACIONAL Todo lo anteriormente planteado, ha ocasionado que en los ltimos aos se realicen una serie de conferencias, reuniones y foros de las Cortes Supremas de Justicia de los distintos pases, a fin de analizar sus principales problemas, fundamentalmente el que se refiere a la independencia judicial en sus distintos aspectos: poltico, funcional, econmico; y as ha resultado de las mismas una serie de resoluciones, declaraciones y recomendaciones, tanto sobre materias generales como sobre casos concretos que ha planteado alguna Corte que tiene seriamente amenazada su independencia. Frecuente ha sido tambin el caso de denuncias por incumplimiento de decisiones judiciales o resistencia a acatarlas. Normalmente se han dado comunicados de prensa o hecho publicaciones oficiales, haciendo constar en ellos la solidaridad de los distintos rganos judiciales en relacin a la independencia judicial en general o en torno a un caso en particular. Todo lo anterior no ha dejado, en determinados momentos, de tener cierto peso poltico sobre los Poderes cuestionados, y ha fortalecido moralmente al Poder Judicial que se considera agredido. Como ejemplo de lo anterior, tenemos el sistema centroamericano de Reuniones de Cortes Supremas de Justicia, que se realizan ordinariamente una vez al ao; habindose celebrado a la fecha cuatro, en el orden siguiente: Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua; estando programada la quinta para el prximo ao en Panam. En tales reuniones, ha sido reiterada la posicin de las Cortes Supremas de Jus-
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ticia de Centroamrica sobre el problema de la independencia judicial, tanto institucional como funcional. As, en la Segunda Reunin de Cortes Supremas de Justicia celebrada en San Salvador en 1990, en su Resolucin IV, se acord: 1) Que la independencia institucional del Poder u rgano Judicial es la esencia misma del Estado constitucional democrtico de derecho. Que tal independencia institucional, para ser efectiva debe ejercitarse sin injerencia alguna de otros rganos o Poderes del Estado. 2) Que en los ltimos tiempos y en distinta medida, en algunos de nuestros pases se han observado actos de parte de los otros rganos o Poderes del Estado, que no obstante lo dispuesto en la Constitucin y otras leyes secundarias referentes a la integracin, perodo de eleccin, composicin, organizacin y atribuciones, pretenden invadir la esfera de competencia propia del rgano o Poder Judicial, tratando de anular el principio institucional de la divisin de Poderes, esencia misma del Estado constitucional de derecho. En la Tercera Reunin de Cortes Supremas de Justicia de Centroamrica, celebrada en Honduras en 1991, se ratific lo acordado en San Salvador. En cuanto a los grupos de presin, en la reunin ya mencionada de San Salvador, se seal en su resolucin II: 3.- Que en los ltimos tiempos y en distinta medida, en los pases del rea centroamericana se ha observado la tendencia a que por medio de campos pagados, declaraciones comminatorias e incluso amenazas por parte de grupos de presin nacionales o extranjeras, se pretende influir o condicionar la accin del juez a efecto de que observe determinada conducta para alcanzar un resultado preestablecido en un juicio. Los das 4, 5 y 6 de septiembre de 1991, se celebr en Managua, Nicaragua, la Primera Conferencia Internacional sobre Proteccin, Fortalecimiento y Dignificacin del Poder Judicial, bajo el patrocinio del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, que concluy con una Declaracin que, entre otros, contiene los puntos siguientes: 2.- Desde los orgenes del Sistema Democrtico, al Poder Judicial le ha correspondido ser el garante del consenso nacional; proteger a los individuos contra injusticias y abusos en las relaciones sociales; restablecer los derechos humanos donde han sido violados y asegurar el cumplimiento de las garantas sociales y personales. 3.- Para la realizacin de estos elevados objetivos, la independencia y autonoma del Poder Judicial son condiciones ineludibles del Estado de derecho. 4.- Tradicionalmente el Poder Judicial ha tenido un protagonismo subalterno, en las prioridades
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del gasto pblico y en los programas de desarrollo. Desempearse como magistrado, como juez o como auxiliar de la Judicatura sigue siendo una tarea dignificada por las virtudes profesionales y personales, antes que por el reconocimiento de los gobiernos, de los partidos polticos o del Poder Legislativo. Ms an, los sntomas de deterioro tico y profesional en el ejercicio de la magistratura y de la judicatura, que nos preocupa profundamente, se explican, aunque no se justifican, por las difciles condiciones salariales, de infraestructura fsica, de dotacin, de capacitacin y de seguridad, bajo las cuales magistrados y jueces deben aplicar la ley y dar a cada quien lo suyo. 5.- El Poder Judicial es, por naturaleza, un Poder inerme. Su fuerza emana de la moral y el derecho. Solamente en la medida que el Estado y la sociedad asuman la totalidad de sus deberes con el Poder Judicial, podr ste cumplir su mandato de justicia en la sociedad y frente al Estado. Entre otros, esos deberes son: - Cumplir y observar los principios bsicos de las Naciones Unidas relativo a la independencia de la judicatura; - Acatar y respetar las decisiones judiciales; - Seguridad; - Asignacin de un porcentaje mnimo de presupuesto nacional, suficiente para satisfacer eficazmente las necesidades de la Administracin de Justicia; - Condiciones eficientes y eficaces de funcionamiento de los Despachos; - Consolidacin de la Carrera Judicial y conforme a ella, estabilidad de los Jueces y de todo el personal judicial; - Salarios y seguridad social dignos y justos; - Capacitacin permanente; - Dotacin de material bibliogrfico y documental actualizado; - Aseguramiento financiero para el intercambio entre pases de funcionarios del Poder Judicial, para mejoramiento tcnico y profesional. Por ltimo, en la Reunin de Presidentes de Cortes Supremas de Justicia de Iberoamrica, Portugal y Espaa, celebrada en Mrida, Extremadura, Espaa, en 1990, se sacaron las conclusiones siguientes, que copiamos en lo ms pertinente: 1.- La poltica (partidaria) debe ser ajena al Poder Judicial, y ha de continuar sindolo, para que ello asegure un servicio pblico imparcial y digno.
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2.- La plena autonoma presupuestal y la administracin de los fondos asignados, todo ello dispuesto por precepto constitucional, son condiciones indispensables de un Poder Judicial separado de los dos Poderes restantes y verdaderamente independiente. 3.- La Justicia debe contar con poder propio para ejecutar las decisiones de los jueces. 4.- La Constitucin y la ley deben consagrar la plena independencia tcnica (jurisdiccional) de los magistrados. 5.- El Estado debe proveer los medios, cargos e instrumentos necesarios para el funcionamiento rpido y eficaz de la justicia. Pero el movimiento de las Cortes Supremas de Justicia, al menos a nivel centroamericano, ha ido mucho ms lejos que el de las simples declaraciones, manifiestos y recomendaciones; y, desde la Primera Reunin de Cortes Supremas de Justicia, celebrada en Guatemala en 1989, se acuerda la creacin del CONSEJO JUDICIAL CENTROAMERICANO, como rgano Ejecutivo de las mismas, el cual est integrado por los Presidentes de las Cortes Supremas de Justicia, sealndose dentro de sus objetivos: mantener un vnculo permanente entre las Cortes Supremas. Ya en la segunda reunin, celebrada en San Salvador, se da un paso adelante, cuando en su resolucin IV y en consideracin a: 2) Que en los ltimos tiempos y en distintas medidas, en algunos de nuestros pases se han observado actos de parte de los otros rganos o Poderes del Estado, que no obstante lo dispuesto en la Constitucin y otras leyes secundarias, referente a la integracin, perodo de eleccin, composicin, organizacin y atribuciones, pretenden invadir la esfera de competencia propia del rgano o Poder Judicial, tratando de anular el principio constitucional de la divisin de Poderes, esencia misma del Estado democrtico constitucional de derecho, SE ACUERDA: c) Con los propsitos indicados, a solicitud del Poder u rgano Judicial interesado, el Consejo Judicial Centroamericano se reunir con carcter de urgencia para analizar la situacin planteada y denunciar ante la Comunidad Internacional los actos de los otros Poderes del Estado que amenacen o lesionen su independencia econmica o funcional. Aqu aparece ya, una clara tendencia o un primer paso hacia la creacin de procedimientos y organismos con un carcter supranacional que puedan conocer, al menos con efectos morales, de situaciones que
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amenacen la independencia judicial, pronunciarse ante el caso concreto y hacer un llamado a la solidaridad de la Comunidad Internacional; no slo para salvaguardar la independencia del Poder Judicial, sino tambin para mantener el Estado de derecho, pues no se concibe el segundo sin la primera. Un paso ms hacia delante, ms institucional y concreto se da en la misma Reunin, en su Resolucin VII-5, en la que se le atribuy al Consejo Judicial Centroamericano, la siguiente facultad: b) Constituirse en Tribunal de Honor Centroamericano para abocarse por s o mediante Comisin designada al efecto, al conocimiento de casos especiales para dictaminar sobre la adecuacin o no de la tramitacin de juicios o diligencias a los ordenamientos jurdicos nacionales y con efectos morales en los casos en que someta a su consideracin cualesquiera de dichas Cortes, por haberse puesto en entredicho algn fallo o actuacin por grupos nacionales o extranjeros. Como se ve, este es ante todo un medio de defensa de los Poderes Judiciales ante presiones en casos concretos; y busca, a travs de su calificacin y estudio por el Consejo Judicial Centroamericano, un pronunciamiento del mismo sobre su legalidad, a efecto de contrarrestar las presiones y fortalecer en lo interior a las Cortes en la salvaguarda de su independencia, y en lo exterior ante la opinin pblica nacional e internacional. Ya se ha tenido oportunidad de probar las bondades de estos mecanismos con resultados positivos. As, en noviembre de 1991, se celebr en San Jos, Repblica de Costa Rica, la Primera Reunin del Consejo Judicial de Centroamrica y Panam, ocasin en la que tambin celebr su primera reunin en carcter de Tribunal de Honor Judicial, y en la cual se dio la resolucin siguiente: EL CONSEJO JUDICIAL CENTROAMERICANO constituido en TRIBUNAL DE HONOR CENTROAMERICANO, para asuntos de su competencia, en uso de las atribuciones que la II REUNIN DE CORTES SUPREMAS DE JUSTICIA DE CENTROAMRICA Y PANAM le confiri en su Resolucin VII. CONSIDERANDO: Que la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, por intermedio de su Presidente ha sometido a su conocimiento la situacin que actualmente se vive en su pas, de amenaza a la independencia institucional del
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Poder Judicial en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, por la solicitud de particulares promoviendo la injerencia de otros rganos del Estado en asuntos propios del rgano Judicial, cuando con imputaciones de delitos se pretende la intervencin de estos otros con el propsito de que se discuta en su seno lo resuelto por los Tribunales de Justicia; CONSIDERANDO: Que de acuerdo con la informacin presentada a este Consejo, resulta evidente el propsito de promover la revisin de las resoluciones judiciales pronunciadas en el ejercicio de la funcin jurisdiccional por tribunales competentes y de actos administrativos propios del rgano Judicial, as como favorecer el incumplimiento de dichos fallos por las personas que estn obligadas a respetarlos, propiciando adems el enfrentamiento institucional de los diferentes rganos del Estado; ACUERDA: PRIMERO: Con fundamento en la Resolucin VII, punto 5, literal b) de la Segunda Reunin de Cortes Supremas de Justicia de Centroamrica y Panam, el Consejo Judicial Centroamericano constituido en Tribunal de Honor, ve con seria preocupacin que se utilice el proceso de antejuicio para revisar resoluciones judiciales pronunciadas por los tribunales competentes de El Salvador, con menoscabo del principio de independencia judicial. En consecuencia, insta a la Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador para que en el caso concreto planteado, promueva y fortalezca el principio de la independencia judicial. SEGUNDO: Hacer del conocimiento pblico el presente acuerdo. San Jos, Repblica de Costa Rica, a veintids de noviembre de mil novecientos noventa y uno. Y en este ao se reuni, por segunda vez, en Managua, Nicaragua, por convocatoria de la Corte Suprema del pas hermano, para conocer la situacin de dicho Poder Judicial, al argumentarse por miembros de la Asamblea Legislativa, que dicho Poder no tiene competencia para co-
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nocer mediante procedimientos judiciales de control constitucional, de los actos del rgano Legislativo por invadir su competencia, se tom el siguiente ACUERDO: EL CONSEJO JUDICIAL CENTROAMERICANO, constituido en TRIBUNAL DE HONOR, para asuntos de su competencia, en uso de las atribuciones que la II REUNIN DE CORTES SUPREMAS DE JUSTICIA DE CENTROAMRICA Y PANAM le confiri en su Resolucin VII; CONSIDERANDO: 1.- Que la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, por medio de su Presidente, ha sometido a su conocimiento la situacin que actualmente vive el Poder Judicial de Nicaragua al argumentarse por miembros de la Asamblea Legislativa, que el Poder Judicial no tiene competencia para conocer mediante procedimientos judiciales de control constitucional, de los actos del rgano Legislativo pues invaden su rea de competencia. 2.- Que Nicaragua es una Repblica democrtica, participativa y representativa, cuyos rganos de gobierno son El Poder Legislativo, El Poder Ejecutivo, El Poder Judicial y El Poder Electoral, que son independientes entre s, pero sometidos al imperio de la Constitucin y las leyes. 3.- Que la justicia emana del pueblo y es impartida en su nombre y delegacin por el Poder Judicial, integrado por los Tribunales de Justicia que establezca la Ley, los cuales forman un sistema unitario, cuyo ejercicio est regulado por la ley fijando los alcances y los lmites de su jurisdiccin y competencia, dentro del marco constitucional normativo, que incluye los recursos para el control constitucional. 4.- Que la Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua establece el Recurso de Amparo en contra de toda disposicin, acto o resolucin y en general en contra de toda accin u omisin de cualquier funcionario, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantas consignados en la Constitucin Poltica.
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5.- Que segn lo ordena la Constitucin Poltica de Nicaragua, los fallos o resoluciones de los Tribunales y Jueces son de ineludible cumplimiento para las autoridades del Estado, las organizaciones y las personas naturales y jurdicas afectadas. 6.- Que estudiados que han sido los antecedentes de hecho y de derecho planteados, lo mismo que la Constitucin y la Ley de Amparo de Nicaragua: ACUERDA PRIMERO: Que el caso planteado no puede ser considerado como un enfrentamiento del Poder Judicial con ningn otro Poder del Estado, sino como un caso sometido al conocimiento de los Tribunales competentes en el ejercicio de su legtima funcin jurisdiccional, por alegadas violaciones de derechos constitucionales denunciadas por ciudadanos nicaragenses. SEGUNDO: Que es indubitable que de conformidad con la Constitucin de Nicaragua, el rgano Judicial es el competente para resolver de conformidad con la misma, de los conflictos que afectan derechos y garantas constitucionales. TERCERO: Que lo anterior no implica una superioridad del Poder Judicial sobre los otros Poderes del Estado, sino la sujecin de todos los Poderes Constituidos: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral, a la Ley Suprema del Estado que es la verdadera depositaria de la soberana. CUARTO: Instar al Poder Legislativo a que cumpla con lo ordenado por las autoridades judiciales y a todos los Poderes del Estado a que colaboren entre s para la consolidacin de la democracia y el Estado Constitucional de Derecho. Nicaragua, Centroamrica, diecisis de octubre de mil novecientos noventa y dos. La tercera etapa de desarrollo de estos mecanismos de garanta, y ya buscando un marco jurdico obligatorio para los Estados, arranca con la firma del Protocolo de Tegucigalpa, del 13 de diciembre de 1991, suscrito por los presidentes del Istmo Centroamericano, el cual reforma la Carta de la Organizacin de Estados Centroamericanos (ODECA), constituyndose el Sistema de la Integracin Centroamericana. En el mismo
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se acord crear la Corte Centroamericana de Justicia, y que en tanto sta no est integrada, las controversias sobre la aplicacin o interpretacin de las disposiciones contenidas en los instrumentos del Sistema de Integracin Centroamericano, deber conocerlos el Consejo Judicial Centroamericano. Lo anterior motiv que en la IV Reunin de Cortes Supremas de Justicia celebrada en Managua, Nicaragua, en el mes de septiembre del corriente ao, en su Resolucin III se acordara: Que para cumplir con sus altos fines antes sealados, es necesario que el Consejo Judicial Centroamericano tenga sus propias Ordenanzas de Procedimientos y Normas Reglamentarias, a efecto de tramitar y resolver cualquier solicitud o demanda que le fuere presentada, en el perodo de transicin que se le seala, ACUERDA: Delegar al Consejo Judicial Centroamericano la facultad de elaborar sus propias Ordenanzas de Procedimientos y normas reglamentarias. Se aprobaron las Ordenanzas mencionadas, las cuales estn vigentes a la fecha, y el Consejo Judicial Centroamericano funciona en su carcter de Corte Centroamericana de Justicia ad interin. Adems, se aprob por Resolucin II de la Reunin de Cortes, el proyecto de Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, que comprende lo estipulado en el Protocolo de Tegucigalpa y que adems, dada la competencia que se le atribuye al Consejo Judicial Centroamericano, se considera el aporte y la expresin viva del sentir de las Cortes Centroamericanas de Justicia, en la forma de cmo debe estar elaborado el Convenio de Estatuto que regula sus atribuciones y funciones. En la Exposicin de Motivos del Proyecto, al referirse a la competencia se recalca: Cabe destacar que dentro de su competencia se establece el que puede conocer a solicitud de parte, de conflictos que pueden surgir entre los Poderes u rganos fundamentales del Estado, y cuando de hecho no se respeten los fallos judiciales (art. 22, literal f) del Proyecto de Estatuto). Este Proyecto debe ser conocido por los Presidentes Centroamericanos y en caso de ser aprobado, sometido al proceso de ratificacin constitucional correspondiente en cada uno de ellos. De nacer a la vida jurdica el Estatuto, con la competencia sealada, Centroamrica har un gran servicio, no slo a la garanta de independencia judicial de los Poderes del istmo, sino que marcar un precedente a seguir en otras instancias internacionales, al tener los Poderes Judicia-
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les, y no slo ellos sino cualquier Poder del Estado, a quin acudir para que resuelva los conflictos que invariablemente surjan entre los rganos fundamentales del gobierno en su sociedad democrtica. El gran jurista estadounidense Roscoe Pound, en el prlogo de su pequea gran obra Evolucin de la libertad, expresa: En un reciente libro sobre el Tribunal Supremo, el Juez seor Jackson nos dice que en la Gran Bretaa, respetar las libertades civiles es una buena poltica, y es mala, en cambio, atropellar los derechos de los individuos o de la minora. Y aade el autor: No puedo decir que ocurra lo mismo en los Estados Unidos. De ello deduce que el Tribunal Supremo debe contar con el apoyo de una opinin pblica vigorosa e ilustrada, si quiere defender las libertades civiles. Por su parte, Lawrence Baunn en su obra El Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamrica, al referirse al papel de la opinin pblica en la justicia norteamericana, seala: A pesar de todo, y por varias razones, la opinin pblica tiene en general cierto efecto sobre las resoluciones del Tribunal. Quizs la ms importante sea que los magistrados sepan que el impacto de sus decisiones depende, hasta cierto punto, de la aceptacin de las decisiones individuales y de la autoridad del Tribunal como institucin por parte del pblico en general. Puede afirmarse que, cuanto ms favorable sea la opinin de la poblacin sobre el mximo rgano Judicial y su tarea, ms fcilmente aceptarn y cumplirn su poltica. En general, es abundante la literatura anglosajona sobre la necesidad que los tribunales cuenten con la aprobacin general en su tarea, para que sus resoluciones sean fcilmente acatadas y cumplidas; y sobre el papel que juega el pueblo en la defensa de las instituciones judiciales. Incluso son muy conocidos algunos casos en los cuales los otros Poderes del Estado han evitado prudentemente un enfrentamiento con el Tribunal Supremo, por respeto o temor a la reaccin popular; siendo el ms notable el intento del presidente Franklin Delano Roosevelt por alterar la conformacin del Tribunal Supremo, aumentndole el nmero de sus miembros, ya que ste se opona por razones constitucionales a su poltica econmica. Ante la reaccin de la opinin pblica, Roosevelt desisti de su empeo. Lo anterior no significa que en la concepcin norteamericana, los tribunales deban resolver para halagar a la mayora, ya que estn claros en el papel del juez, el cual debe formular sus resoluciones dentro del marco jurdico, y que por consiguiente, tiene limitaciones no concurren-
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tes en el caso de los legisladores. De hecho, las decisiones del Tribunal Supremo, en numerosas ocasiones han chocado francamente contra la opinin general, o han amparado polticas enormemente impopulares, como en el caso de su apoyo a favor de los derechos de los detenidos y presos, especialmente durante la dcada de los aos de 1960. Significa la defensa social de los tribunales a que nos referimos, el respeto a las instituciones, el respeto por la ley y por los que la aplican; el tener conciencia que la defensa de la independencia del juez es la garanta del derecho propio, en fin, el tener civismo. Con razn seala Roscoe Pound, en su obra sealada: quiz lo que entre nosotros pueda equivaler al muy arraigado celo ingls en la defensa de los derechos individuales y de minora, es el respeto norteamericano (enraizado tambin profundamente) por la ley, es decir la esperanza tradicional de que todo se har de acuerdo con el derecho del pas y de que la Constitucin definir en ltima instancia cul es la ley. En realidad, la defensa social del Poder Judicial, o dicho de otra manera, el verdadero poder coercitivo de los tribunales, su poder propio, el que tienen por s mismos, el que no depende de las puras formas constitucionales, ni de la buena o mala voluntad de los otros Poderes del Estado para respetarlo y acatar sus decisiones, el que detiene el poder de los partidos, es la credibilidad que tiene la administracin de justicia en un determinado cuerpo social, el grado de confianza que genera, la adhesin que suscita en los ciudadanos, y al menos el temor, si no adhesin, que provoca en las clases polticas (Gobierno, oposicin, grupos de poder). Es en el fondo la capacidad de reaccin de un pueblo a que le daen sus ms sagrados valores, a que le quiten algo que considera le pertenece, lo que fortifica a las instituciones. As, uno de los objetivos de las clases dirigentes debe ser el de fortificar esa credibilidad del ciudadano a sus instituciones; en la existencia de un Poder Judicial independiente y fuerte est la estabilidad misma del Estado de derecho, de la democracia y de los partidos polticos. Con razn el Tribunal Constitucional Espaol, en una de sus sentencias expres: La lgica del Estado de Partidos empuja a mantener el margen de la lucha partidaria a ciertos mbitos del Poder y entre ellos y sealadamente al Poder Judicial. Lograr lo anterior significa primeramente que los jueces y el Poder Judicial en s, deben legitimarse ante su colectividad por medio de actitudes ejemplares que originen modelos a imitar y, por consiguiente, sean el punto de partida de las costumbres y las tradiciones. Se necesita adems,
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mediante la educacin, sembrar en la comunidad un sentimiento jurdico, amn de un pensamiento jurdico. Seala el espaol Pablo Lucas Verd en El Sentimiento Constitucional: el momento del sentir jurdico se abrir camino en la medida que toda estimativa jurdica, antes que argumentarse racionalmente, se siente, se vive. Y adelante contina: El sentimiento jurdico brota, entonces, de que determinadas normaciones, escritas o consuetudinarias (evidentemente dada la espontaneidad de estas ltimas, en ellas opera ms profundamente tal conviccin), son convenientes y justas para convivir. O sea que se siente simpata por lo que estimamos que es valioso, que es bueno, y por defenderlo, incluso se lucha. Pero, por mucho que se legitimen los jueces, se necesita adems la colaboracin de las clases polticas. Mal puede legitimarse la Administracin de Justicia de un Estado, si los polticos se encargan de denigrarla, de destruirla, de impedir que se construya. En nuestros pases, los polticos a menudo, por no decir casi siempre, buscan en la Administracin de Justicia al chivo expiatorio de los males sociales; desde luego es lo ms fcil y puede acarrear hasta simpata, atacar a los menos, en este caso los jueces, para halagar a los ms, el pueblo o el populacho, que es el responsable de esos males. El derecho existe porque no se cumple con la moral, y los jueces, porque se irrespeta el derecho. Existira retardacin de justicia en un pueblo en donde nadie matara, robara o violara? La respuesta es evidente. Pero los polticos, al atacar indiscriminadamente a la Administracin de Justicia (porque desde luego que hay crtica valiosa y constructiva), destruyen el nico seguro que tienen para evitar, al perder el poder, ser vctimas de una justicia que pueda ser instrumentalizada por los nuevos que la tienen, y que no pudo sanearse, fortificarse, depurarse y perfeccionarse por la falta de credibilidad y de estimacin a sus integrantes y a su funcin. Desde luego, que todos estos ataques no siempre son producto de la irresponsabilidad, de la maldad o de la simple idiotez de muchos de ellos; habra que decir lo que Frderic Bastiac dijo sobre la Ley, a mediados del siglo pasado: obedece a la tctica totalitaria de pretender borrar en todas las mentes la distincin de lo justo y de lo injusto. Por todo lo anterior, recordemos con Ihering, en La lucha por el derecho: El hombre que tiene el sumo sentimiento del derecho, minar la base sobre la que el sentimiento se apoya si slo se contenta con defenderse y no contribuye a la conservacin del derecho y del orden; sabe que, combatiendo por su derecho, defiende el derecho en totalidad;
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pero sabe adems, que, defendiendo el derecho en general lucha por su derecho personal. En consecuencia no existe para un Estado que quiere ser considerado como fuerte e inquebrantable en el exterior bien ms digno de conservacin y de estima que el sentimiento del derecho en la Nacin. O como decimos en la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ES TAREA DE TODOS. 4. LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ. IMPARCIALIDAD. LEGITIMACIN
En realidad, todo el sistema ideado y fundamentado de independencia del Poder Judicial, tiene como objetivo, si no nico, s fundamental, el garantizar la independencia de los tribunales. En tal orden de ideas, lo que se busca es la realizacin del valor justicia; y como un tribunal o un juez juzga entre partes en conflicto, la independencia o libertad de conocer y resolver conforme al derecho, se le garantiza para que pueda juzgar sin responder a ms sumisin que la que debe, tanto a la Constitucin como a las leyes, ya en el juicio como en la ejecucin de la sentencia. Haciendo una clasificacin, sin ms nimo que el de establecer orden en el tratamiento del tema, y aclarando que siempre que hablemos de independencia en el caso de los jueces, nos referiremos a la independencia funcional y no a la poltica institucional que es propia slo del Poder Judicial considerando en s mismo, es de sealar que, en principio, el juez se enfrenta a las mismas limitantes que el Poder Judicial, o sea las limitantes externas tanto de los otros Poderes del Estado como de los grupos de presin nacionales e internacionales, con el agregado de la presin de las partes. En este sentido hablamos de una independencia externa del Juez; pero adems de lo anterior, los jueces, como partes integrantes de un rgano Estatal, que necesariamente tiene jerarqua interna, deben ser garantizados en su funcin en relacin a sus superiores o ante los otros rganos del Poder Judicial mismo, en lo concerniente al ejercicio de su funcin jurisdiccional, esto es, la llamada independencia judicial interna o ad intra, que se refiere a la materia que le compete y en relacin al caso concreto sujeto a su conocimiento. Tal independencia es la garantizada por nuestra Constitucin en su artculo 172 cuando norma: Los Magistrados y Jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, son independientes y estn sometidos exclusivamente a la Constitucin y a las leyes. Desde luego, tal precepto garantiza la in-
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dependencia funcional, no slo en relacin con sus superiores judiciales, sino en contra de todos. Lo anterior se reafirma con lo dispuesto por el artculo 17 de nuestra Ley Fundamental al disponer que: Ningn rgano gubernamental ni autoridad puede avocarse causas pendientes ni abrir juicios fenecidos, norma creada con el propsito evidente de proteger el conocimiento del juez, de una competencia que pudieran tratar de ejercer sus superiores fuera de su mbito, amn de evitar el conocimiento puramente fctico que pretendieran realizar funcionarios o autoridades que no ejercen jurisdiccin, del mismo Poder Judicial o de otros Poderes del Estado. Todo lo anterior, no debe llevarnos al equvoco de pensar que el Juez es un ser de otro mundo, un ente etreo intocable, pues la contrapartida de esta independencia es la responsabilidad, que a su vez es garanta de la imparcialidad del juez. Por todo lo dicho, las disposiciones constitucionales citadas deben interpretarse, como en toda interpretacin constitucional, en armona con las otras instituciones y disposiciones constitucionales; pues todos los tribunales y jueces forman parte de un rgano del Estado, que si bien tiene una estructura especial, no puede ser invertebrado, y tiene su jerarqua y disciplina. Dicho de otro modo, la independencia opera en cada juez dentro de su competencia y en cada caso, an cuando lo resuelto por el juez inferior puede ser corregido por el tribunal superior al conocer en grado, sin que esto atente contra la independencia. Por otro lado, existen facultades de vigilancia y disciplinarias que se ejercen sobre todo por la Corte Suprema de Justicia. Lase el artculo 182, numeral 5 de nuestra Constitucin, que establece como atribucin de la Corte Suprema de Justicia: Vigilar que se administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptar las medidas que estime necesarias; y el inciso final del artculo 186 del mismo ordenamiento: La ley regular los requisitos y la forma de ingresar a la Carrera Judicial, las promociones, ascensos, traslados, sanciones disciplinarias a los funcionarios incluidos en ella y las dems cuestiones inherentes a dicha Carrera. Es de sealar que, adems de esta responsabilidad administrativa y disciplinaria, existe la responsabilidad civil y penal. Por ltimo, tenemos la ms importante de las independencias, a tal grado que, sobre el telos de realizar o al menos posibilitar sta, descansa toda la lgica de la independencia judicial y de sus garantas: la imparcialidad, o sea, la independencia interior del juez, la independencia ante el caso concreto, de la que nos ocuparemos ms adelante, pero que desde ya enumeramos para completar la clasificacin.
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No hay que olvidar que tanto la independencia del Poder Judicial como la del juez, no son fines, tienen un significado puramente instrumental, a fin de lograr la imparcialidad que permita la realizacin del valor justicia, el cual aparece en el artculo primero de nuestra Carta Fundamental, como el primer fin de la actividad del Estado, para cuya consecucin, a la par de la seguridad jurdica y del bien comn, el Estado ha sido organizado, o sea que la consecucin o logro de la justicia legitima no slo al juez y al Poder Judicial, sino al Estado mismo. Ahora bien, la justicia debe administrarse por jueces imparciales e independientes, por lo que se nos plantea la interrogante de qu debemos entender por independencia del juez. En cierto sentido, el trmino independiente es pariente cercano de la libertad o sea que, ser independiente es ser libre, y en el caso de los jueces, esa libertad implica, desde luego, la de decidir dar a cada quien lo que le corresponde, esto es, dar la razn a una de las partes en una controversia jurdica. Pero lo anterior, no significa que el juez tiene potestad de escoger o elegir, segn sus personales preferencias, segn sus propias convicciones, ni tan siquiera segn sus propios valores, lo cual seria propio de un juez de conciencia, y no de un juez de derecho que ejerce la potestad estatal de administrar justicia, que es el caso que nos ocupa. Hacer esto por un juez de derecho sera arbitrario, por lo que la independencia del juez consiste en elegir dentro de un marco preestablecido por la ley; entonces, llegamos asi a la gran paradoja judicial: un juez es independiente cuando es dependiente. En efecto, todas las garantas dadas a nivel constitucional y legal, para asegurar la independencia del juez, se dan precisamente para realizar su dependencia, es decir, para asegurar su plena sumisin, obediencia y cumplimiento de la Constitucin y la ley; para que en el ejercicio de su funcin jurisdiccional est sometido exclusivamente a las mismas. Juez independiente es, pues, el que en la resolucin de los asuntos sujetos a su conocimiento, no atiende a influencias, presiones, rdenes, amenazas o intromisiones, sean directas o indirectas de cualquier sector o por cualquier motivo; tampoco resuelve por simpata o antipata, o por intereses propios o ajenos; por consiguiente, lo es cuando, al resolver, se somete totalmente al derecho; vale decir, a la Constitucin y a las leyes, y de conformidad a la verdad probada en el proceso. Cabra decir del juez lo que Nicols de Cussa dijo sobre el hombre libre en el siglo XVI: Libre es el hombre que no obedece a otros hombres, sino a las leyes. Todo lo anterior, no nos debe llevar a una concepcin mecanicista de la funcin del juez, ni a una obligacin literalista en la interpretacin
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de las leyes; de ser as qu futuro tenemos los jueces en la poca de la computadora? Por el contrario, juzgar es buscar la justicia de conformidad a ley entre posibilidades razonables. Juzgar es sobre todo una valoracin de hechos en consonancia con el derecho, buscando la realizacin de la teleologa de la norma o normas aplicables; todo dentro del marco de la Constitucin, y orientado a la consecucin de los principios o valores bsicos de la misma. En tal sentido, el juez no es un autmata, sin pensamientos ni sentimientos; los tiene y debe aplicarlos, dentro de los lmites de lo razonable, al caso planteado; pero debe fundamentar sus conclusiones, para dar un fallo no slo legal, sino tambin legtimo. Todo lo anterior nos conduce necesariamente a la figura del hombre: del hombre juez, del que administra justicia, de ese ser que, para decirlo con palabras del doctor Hiber Huari Garay, acorde con su alta investidura pone de relieve su talento, sagacidad, sapiencia, templanza, ponderacin y dignidad, pues, al tener que emplear los instrumentos legales de los cuales dispone, debe aplicarlos con absoluta imparcialidad y justeza. Esta actitud se denomina probidad. La relacin biunvoca equidad-probidad, es y debe ser, la lnea sectorial en las actuaciones de la Magistratura. De este modo, se propendera a alcanzar la teleologa del derecho. A los calificativos sealados por tan distinguido juez, le agregaramos en El Salvador, de acuerdo con las exigencias de los polticos: humilde, silencioso, atento; de conformidad con los abogados: infatigable, pronto, tolerante, paternalista; y de conformidad con la sociedad: heroico, conforme, no exigente, desinteresado, detectivesco, incorruptible y, de ser posible, con votos de pobreza, obediencia y castidad, y los calificativos podran seguir hasta el infinito. Por lo que a nosotros se refiere somos ms modestos, y slo le vamos a exigir imparcialidad en su total sentido; pero el problema es, ha sido y ser: cmo lograrlo? Juristas, polticos, socilogos, en fin, casi todas las formas del pensamiento humano se han ocupado de este problema con resultados francamente mediocres, se ha insistido mucho, sobre todo en nuestro pas, en su total apoliticidad, no slo partidaria (la cual se justifica) sino ideolgica, en un juez acptico, y de ser posible incoloro, inodoro e inspido. Por descontado que tal cualidad es imposible de lograr; un juez es esencialmente un hombre y como todo hombre, un animal poltico. No podemos concebir como virtuoso, a un hombre indiferente ante su realidad y la que le rodea, sobre todo en nuestro pas. Despus de doce aos de guerra
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fratricida, pensar en reclutar a hombres totalmente indiferentes al conflicto, que no les importe el dolor, la contienda y la separacin nacional, a nuestro criterio, no es elegir a un virtuoso, sino al ms cmodo de los irresponsables: qu conducta ejemplar puede proyectar sobre la sociedad un indiferente? Lgicamente, en su cargo, el juez debe ser apoltico, pero debe conocer de lo poltico, debe tener una conciencia de la realidad nacional, por no decir una toma de posicin ante la misma, y eso no debilita la independencia sino que la fortalece, hace poner esas energas cuando se es honesto a la bsqueda de la verdad, valor ante el cual el juez no puede ser indiferente ni neutral, sino que es el objeto inmediato del proceso. La historia judicial de los Estados Unidos es muy rica en estos ejemplos, comenzando por el caso del magistrado John Marshall. Tradicionalmente, para lograr el objetivo del juez independiente, las Constituciones latinoamericanas, y en concreto las salvadoreas, han insistido en el sistema de nombramiento de los mismos; y as podemos decir que, en este sentido, los europeos son carentes de imaginacin; veamos: La Constitucin de 1824 estableca para los jueces de una Corte Superior de Justicia, el sistema de eleccin popular. La Constitucin de 1841, atribua el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia a la Asamblea General, la que se integraba por la Cmara de Diputados y la de Senadores; el nombramiento de los jueces de Primera Instancia la haca el Poder Ejecutivo a propuesta de la Corte Suprema. Como dato muy positivo de esta Constitucin, tan interesante y tan poco estudiada, tenemos que estableca que: sern inamovibles durante su buena conducta. La Constitucin de 1864 sigue el mismo sistema que la anterior, en cuanto al nombramiento de magistrados, y los jueces de Primera Instancia los nombra el Poder Ejecutivo, a propuesta en terna de la Corte Suprema de Justicia. La Constitucin de 1871, insiste en las cualidades requeridas para ser magistrado del Supremo Tribunal de Justicia: ser natural de la Repblica o centroamericano naturalizado en ella, tener treinta aos de edad, ser abogado de esta Repblica, de conocida honradez e ilustracin, haber ejercido la profesin por espacio de cuatro aos en El Salvador, o por dos aos la magistratura o la judicatura a satisfaccin del pblico y tener un capital de dos mil pesos, o prestar una fianza por igual cantidad.
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Los magistrados eran nombrados igualmente en Asamblea General de ambas Cmaras, pero siendo nombrados los primeros por el Congreso Constituyente. Como novedad positiva encontramos el fortalecimiento del Poder Judicial al corresponderle a la Corte Plena nombrar a los jueces de Primera Instancia; Constitucin de 1872, nombramiento de magistrados y jueces de conformidad con el sistema anterior; Constitucin de 1880, igual sistema de nombramiento; Constitucin de 1883, igual sistema; Constitucin frustrada de 1885, el mismo sistema; Constitucin de 1886, aqu desaparece el sistema bicameral, por lo que la eleccin de los magistrados del Supremo Tribunal de Justicia, pasa al Poder Legislativo, siendo siempre atribucin de la Corte el nombrar a los jueces de Primera Instancia; Constitucin de 1939: los magistrados son electos por la Asamblea General, y los jueces de Primera Instancia por la Corte Suprema de Justicia; Constitucin de 1945: corresponde al Poder Legislativo el nombramiento de los magistrados; y los jueces de Primera Instancia, a la Corte Suprema de Justicia; Constitucin de 1950: la Asamblea Legislativa elige a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia por votacin nominal y pblica; y a los jueces de Primera Instancia los nombra a la Corte Suprema de Justicia; Constitucin de 1962, que es en el fondo la misma anterior, mantiene igual sistema; Constitucin de 1983: siempre deja a la Asamblea Legislativa la facultad de elegir por votacin nominal y pblica a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia; y como novedad trae la creacin del Consejo Nacional de la Judicatura, como rgano encargado de proponer candidatos para los cargos de magistrados de Cmaras de Segundo Instancia y de jueces de Primera Instancia. Deja a una Ley lo relativo a la integracin del Consejo. De conformidad con la ley que le dio vigencia, el Consejo se autointegra a esta fecha, por los organismos que tienen representacin en el mismo: Corte Suprema de Justicia, asociaciones de abogados y facultades de Derecho de las universidades.
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Indiscutiblemente, este sistema, al menos en las posibilidades que establece, creaba las condiciones para la despolitizacin total del nombramiento de magistrados de Cmaras y jueces. La Constitucin fue reformada en 1991 y 1992, como resultado de las negociaciones para la paz, en lo que se refiere al Poder Judicial. Tales reformas trajeron en trminos generales, mejoras sustanciales, entre ellas: que los jueces de Paz sern nombrados por la Corte Suprema de Justicia a propuesta del Consejo Nacional de la Judicatura, y que stos sern abogados; pero, como ya sealamos anteriormente, si la Asamblea Legislativa nombra al Consejo Nacional de la Judicatura y elige a la Corte Suprema de Justicia, en cuyo nombramiento tambin interviene el Consejo, haciendo propuestas, ello abre la posibilidad de un control total por el Poder Legislativo sobre el Judicial y, por ende, en la seleccin de jueces por cuotas entre partidos. A nuestro criterio, como se ha visto, sobre todo al estarse discutiendo la nueva Ley del Consejo Nacional de la Judicatura los propsitos son francamente polticos y tienden al control total del Poder Judicial. Quiera Dios que los Honorables Diputados tomen conciencia del dao que pueden hacer y que, los que no estn actuando de mala fe, tengan la fortaleza para oponerse a reformas que crearan crisis institucional a corto plazo. Por nuestra parte, podemos declarar que mientras estemos en nuestros cargos, los que no abandonaremos sino por voluntad de Dios o hasta finalizar el perodo constitucional, no nos temblar la mano para declarar las inconstitucionalidades que se cometieren. De todo lo anterior podemos concluir que, los sistemas de seleccin, para encontrar al juez ideal, o al menos idneo, no hacen ms que posibilitar tal probabilidad, pues necesariamente han de partir de elementos, si se quiere observables y comprobables; pero, como ya lo hemos insinuado, la verdadera independencia e imparcialidad es sobre todo una virtud, que slo se manifiesta cuando se practica, pues se pone a prueba en cada caso concreto. Cabra decir aqu lo mismo que sobre el matrimonio: nadie conoce realmente a su pareja, por mucha diligencia que ponga en su bsqueda, hasta que se casa y poco a poco, segn las situaciones de xito o dificultad que nos plantee la vida. A nuestro juicio, vitalicidad, buena remuneracin y capacitacin exigente, es lo que ms se aproxima a la mejor oportunidad para escoger buenos jueces.
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IMPARCIALIDAD
Como sealamos, la imparcialidad es el telos que se busca con la independencia o, mejor dicho, es la independencia interior del juez. Es sobre todo una virtud y, como tal, implica la ms difcil de las independencias: la independencia de uno mismo. Por consiguiente, la imparcialidad es el primer deber del juez; as, se llama juez imparcial a aqul que no sacrifica la justicia a consideraciones personales. Por eso, en las legislaciones, cuando concurre alguna de las circunstancias legales que hacen dudosa la imparcialidad, el juez debe autorecusarse, o sea, abstenerse de conocer, que es lo que en nuestra legislacin se conoce como excusa. Nuestro Cdigo de Procedimientos Civiles regla que los funcionarios pblicos del orden judicial, pueden estar impedidos de conocer, pueden excusarse con justa causa y pueden ser recusados. Define la recusacin, como un recurso que franquea la ley a los litigantes para pedir que sean removidos del conocimiento e intervencin en sus negocios, aquellos funcionarios judiciales contra quienes conciban sospechas de que no procedern justa o legalmente. El legislador seala en dicho Cdigo, taxativamente, las causas de recusacin. Libre de aquellos casos en los cuales es evidente que el juez ya perdi su imparcialidad y en los cuales el juez est impedido de conocer, como es cuando el juez ha sido sobornado o cohechado, es evidente que la excusa se basa en consideraciones objetivas y demostrables que el legislador considera que al darse podran o haran perder al juez su imparcialidad; es decir, producir en su nimo una inclinacin a no proceder justa y legalmente. De lo anterior queda claro, que la imparcialidad opera siempre en el mbito moral y espiritual del juez, o sea en su vida interior, aunque, desde luego, su parcialidad o imparcialidad se exterioriza en cada caso, en hechos concretos que lo colocan fuera de la supeditacin u obediencia de la ley, a fin de favorecer a una de las partes. Este es el criterio que sigue el Cdigo de Procedimientos Civiles cuando en su artculo 1153 autoriza separar, mediante recusacin, del conocimiento de un negocio, al juez contra el que se conciban sospechas de que no actuar justa o legalmente; y con esto se est protegiendo, no slo a las partes en el juicio, sino que la imagen y buen nombre del juez y la credibilidad de la administracin de justicia en particular, ya que si se conociera y resolviera en estas circunstancias, dejara al menos dudas sobre la correccin del juez, y es una realidad que toda acusacin y toda duda, dejan huella.
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Por ltimo es de sealar que, no obstante haber manifestado que la imparcialidad es la independencia interior del juez, o sea que es una virtud, y que las distintas medidas ideadas para garantizar la independencia, si bien no aseguran esta virtud, pues al fin de cuentas slo se es imparcial cuando se decide serlo a cualquier costo, al menos la posibilitan. Se puede hablar de una imparcialidad subjetiva y de una imparcialidad objetiva. Por imparcialidad subjetiva, o mejor dicho por parcialidad de esta ndole, entendemos aquella que afecta el nimus del juzgador, que presupone el dolo, la mala fe, el miedo o el temor, en fin, todos aquellos casos en que el juez favorece a una de las partes a sabiendas, con intencin de hacerlo; pero tambin hay una imparcialidad objetiva, que implica el deber del juez de conocer la ley y de conocer el caso para resolverlo correctamente. La parcialidad objetiva se da, pues, cuando el juez, por desconocimiento de la ley, o por desconocimiento del caso, o sea por falta de capacidad o de voluntad para manejar un debido proceso, sin intencin de daar a uno y de favorecer al otro, lo hace, dando un fallo con ignorancia de la ley, o de los hechos, o de ambos, y cae en una situacin de negligencia. Montesquieu sentenci: Las leyes intiles debilitan a las necesarias. Creemos que este pensamiento es tambin aplicable a los jueces. LEGITIMACIN La actividad del juez, como la de todo detentador del poder en una sociedad democrtica, y sobre todo en el Estado Constitucional de Derecho, no slo debe ser legal, sino que debe ser legtima. Lo legal es ante todo un criterio formal y jurdico, pero la legitimidad es un criterio de estimativa, es decir, axiolgico. Vctor Manuel Rojas Amandi, en su Filosofa del derecho, aborda el tema en los siguientes trminos: La legitimidad constituye un modelo sicolgico justificativo del poder poltico, que se manifiesta en una creencia o en sentimiento, generalmente aceptado en el grupo social. El contenido necesario de tal creencia implica la reconciliacin de la libertad con la coercin. La legitimidad significa socialmente que un ordenamiento es digno de ser reconocido. La legitimidad es una actitud interna de los gobernados hacia el origen y el ejercicio como retos de tal poder.
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Podemos considerar a un poder poltico como legtimo, cuando, la norma que garantiza y aplica, son consideradas por sus destinatarios como la encarnacin de ciertos principios morales tradiciones o racionales; y como producto de un rgano cuya justificacin consiste precisamente en la realizacin de tales principios. Las causas por las que un poder es considerado legtimo son diversas. Herman Hller, en su Teora del Estado, seala: El ms antiguo y general y tambin ms eficaz modo de legitimacin de una ordenacin es el que tiene lugar por la tradicin de entre varias representaciones de ordenacin, presenta, sin duda, siempre singular relieve aquella que puede presentar la santidad de lo que siempre ha sido as; la validez legitimada por la tradicin aparece casi siempre, unida a una validez basada en la creencia de raz sentimental que el fundador de la ordenacin era un elegido y posea una gracia especial o singulares capacidades. A medida que progres la cultura racional se apela, para legitimar las ordenaciones sociales, a principios morales de la razn siendo un ejemplo clsico de esto el que ofrece el derecho natural. Y contina: Lo que desde arriba aparece como dominacin, visto desde abajo se presenta como ordenacin normativa. Ninguna organizacin autoritaria puede asegurar su poder y su dominacin nicamente con su aparato coercitivo. Precisa siempre buscar una legitimacin, es decir, esforzarse por integrar a los sbditos en una comunidad de voluntad y valores que ennoblezca sus pretensiones de poder; lo que significa que debe intentar justificar sus pretensiones de dominacin, mediante contenidos ideales y hacer que los sbditos los acepten, interiormente como una obligacin normativa. Lo dicho anteriormente se aplica a todo poder, incluyendo al Poder Judicial como tal, o al poder coercitivo que despliega un juez en un caso concreto, en el cual tanto el poder como el fallo deben tener no slo legalidad, sino ser legitimados. Tradicionalmente se ha distinguido la legitimidad de origen (fuente vlida o justa del poder) de la legitimidad de ejercicio. En el moderno Estado democrtico de derecho, tratndose de la legitimidad de origen, el problema se simplifica en los organismos representativos, o sea que se encuentra en la voluntad del pueblo; pero el Poder Judicial no tiene ni a nuestro juicio debe tener, salvo situaciones excepcionales, una legitimacin popular. Alguien dijo que si la verdad se encontrara contando votos,
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el cristianismo nunca se hubiera establecido. Aunque a nuestro criterio, todo poder debe tener ambas legitimidades, de origen y de ejercicio, es indudable que en los rganos sometidos a consulta popular por sufragio universal, predomina la primera, y en el Poder Judicial, la segunda; a tal grado que la legitimidad de origen de los jueces se legitima para lograr la realizacin de los valores que legitiman su ejercicio. Y es que en el Poder Judicial es la primaca de la Constitucin y de la ley, los derechos de los ciudadanos y la realizacin de la justicia, lo que garantizan los jueces al resolver imparcialmente un proceso. En su origen, la legitimacin del Poder Judicial es diferente a la de los otros Poderes Pblicos. La legitimacin del juez en su origen consiste en la exigencia de una serie de cualidades y de virtudes intrnsecas al juez: buena conducta, honradez notoria, preparacin, etc., y otras externas o de procedimiento: sistemas de escogitacin, seleccin y nombramiento, que en el fondo tienden a garantizar que al cargo lleguen las personas con la capacidad cientfica y la moral necesaria, o sea, que la legitimidad de origen es el medio, si no de garantizar, al menos de posibilitar la de ejercicio: que el cargo se ejerza con capacidad, honestidad, diligencia, fortaleza e imparcialidad, ya que todas estas cualidades son la antesala de otros valores superiores: el logro de una justicia pronta y eficaz (cumplida), y de una justicia que logre la realizacin de los derechos humanos en cuanto concrecin de los grandes valores ticos de una sociedad; o sea que el ejercicio del Poder Judicial ser ms legtimo en la medida que se acerque a la moral, a las costumbres y a las aspiraciones de los individuos que conforman una sociedad. En ese sentido es cada juez con su actuacin, con sus actitudes, el que paso a paso y caso a caso, se legitima y legitima a su Poder. Por lo antes dicho debe tener conciencia del papel que desempea, de su papel integrador y creador en la sociedad moderna. Est muy lejos la figura del juez ideada por Montesquieu, y es evidente que hoy en da, el juez, todo juez, y en mayor grado el juez de lo Consitucional, no es ya slo fuente de justicia sino fuente de la ley, que desempea una funcin creativa y en cada caso que resuelve le aporta un cierto valor agregado al derecho positivo. Por todo lo anterior, no nos cansamos de insistir sobre la importancia de la fundamentacin del fallo, no basta que el mismo sea legal; hay que tratar de demostrar que es legtimo, que la solucin que se da es lo correcta. Gran parte de la lucha totalitaria en contra del Poder Judicial, consiste en deslegitimarlo, ya sea porque se le niegue representatividad popular o porque se le achaquen los males sociales. Debemos rechazar las
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responsabilidades que no nos corresponden, pues como seala el espaol Luciano Varela Castro, en un breve pero brillante artculo Sobre la Legitimidad del Poder Judicial: No se trata solamente de la aplicacin de la norma. Es precisamente el fracaso de sta lo que determina el surgimiento del conflicto. La solucin de ste es lo que se insta del juez. Se pretende, pues, suplir con el momento jurisdiccional la incapacidad del momento poltico para satisfacer la demanda social y la evitacin del conflicto. Los intereses colectivos desatendidos por los poderes administrativos y econmicos, el fracaso de una poltica social obstativa de conductas que encuentran en su criminalizacin la nica respuesta (droga), injustas situaciones de desigualdad de la mujer en el marco familiar, la falta de niveles de ocupacin laboral que convierte la estabilidad en el empleo en una necesidad apremiante, la obstinacin de la administracin asistencial en no dispensar las prestaciones sin otro objetivo que el dilatar la asuncin de su coste, etc., son otras tantas causas de conflictos que generan la multiplicacin de demandas y, ante la imposibilidad de que la actuacin jurisdiccional erradique el sentimiento generalizado de insatisfaccin, se le responsabiliza de una ineficacia que slo es atribuible a otros centros de poder. 5. REFLEXIONES FINALES
Para terminar, permtanme slo una reflexin final: toda Constitucin Poltica, toda institucin social, toda norma jurdica, es obra del hombre, tiene su origen y su fin en el mismo. Dentro de este orden de ideas, la divisin de poderes se concibi por el hombre para detener el poder del hombre, ya que el Poder responde a su propia dinmica que lo lleva a actuar hasta donde le permite su propia fuerza, o hasta donde encuentra otra fuerza igual o mayor que lo detenga o encauce; esta labor de racionalizar el poder, de detenerlo o de encauzarlo, buscando el equilibrio entre lo pblico y lo privado, entre el ser social y el ser individual, entre el ser gobernante y el ser gobernado, se le encomienda por el hombre a otros hombres que se llaman jueces; hacia ellos va entonces todo lo que a lo largo de este discurso hemos dicho y de ellos depende en definitiva el logro de lo que de ellos se espera. Ortega y Gasset sealaba yo soy yo y mis circunstancias, o sea, que no podemos negar nuestro entorno que nos marca y nos condiciona. Suficiente hemos hablado de este entorno
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para que se nos considere partcipes de la hereja jurdica que significara el ignorarlo; pero, como sealamos, nuestras principales limitaciones vienen de nosotros mismos, de nuestro carcter, o mejor dicho, de nuestra falta de carcter para buscar en cada caso concreto y siempre en un caso concreto, la verdad, pues el juez, en tanto juez y nada ms que como juez, no resuelve teoremas ni formula conclusiones abstractas; para el caso, un juez de instruccin penal que est como un simple espectador del proceso, esperando slo los escritos de las partes, so pretexto de ser imparcial, sin que busque la verdad, la cual es por s misma neutral, es un irresponsable. Entonces, tambin nosotros los jueces debemos hacer un examen de conciencia y ser conscientes de nuestras responsabilidades y nuestras propias limitaciones, y prepararnos, capacitarnos, mentalizarnos para proyectar a la sociedad una actitud ejemplar, una imagen positiva, un modelo a seguir, de tal manera que al brindar justicia, sta sea realmente justa, pronta y eficaz. Definitivamente, en ningn pas del mundo se podr lograr una paz firme y duradera si no existe credibilidad sobre su sistema judicial; desde luego eso como ya lo estudiamos no depende slo de nosotros, pero al menos empecemos por tener fe en nuestros valores, que es lo que se llama honor, y con honor se puede brindar justicia, con los medios ms humildes y sencillos, aunque sea en un cuarto con paredes de adobe y sustituyendo la computadora por una pluma; as que, dentro de todo y sobre todo, lo que se requiere para que progresen nuestros sistemas judiciales, es buena voluntad, prudencia, estudio, trabajo, y ante todo, valor, mucho valor: ms de treinta jueces asesinados en la guerra, dan testimonio de ello; honrmosles con nuestro trabajo independiente y honrado, y que escuchen que cuando nos pidan lo no debido, lo que no permite la ley, los jueces de El Salvador diremos NO: al dbil o al poderoso, al rico o al pobre, al civil o al militar, al nacional o al extranjero, y a cualquier comisin venida de afuera, o de nuestra propia miopa que ataque nuestra independencia. Queremos terminar con un pensamiento que ya muchas veces hemos citado, as es que a riesgo de aburrir o de que se nos quede y lo vivamos, repitamos, junto con el Gran Simn Bolvar: Porque a veces son los hombres, no los principios, los que forman los gobiernos. Los cdigos, los sistemas, los estatutos, por sabios que sean son obras muertas, que poco influyen sobre las sociedades: HOMBRES VIRTUOSOS, HOMBRES PATRIOTAS, HOMBRES ILUSTRADOS, CONSTITUYEN LAS REPBLICAS!
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ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Dr. Jorge Eduardo Tenorio El tema de la conferencia a mi cargo es Atribuciones constitucionales de la Corte Suprema de Justicia. Voy a tratar de exponerlo con la mayor brevedad, sobre todo, de sintetizar lo ms importante y especialmente de sealar y emitir mi opinin, si es posible, sobre las grandes contradicciones que hay respecto a esta materia tan delicada y tan trascendente para la evolucin poltico-jurdica del pas. Se habl antes, en las dos exposiciones anteriores, sobre la situacin del pas, sobre la significacin que tuvieron, o han tenido, los Acuerdos de Paz y sobre el nuevo pas, o el nuevo Estado, que todos estamos pretendiendo crear y en el que, tal vez, los vacos ms grandes son, como lo sealaba el padre Tojeira y como lo sealaba la doctora Daz, en el campo social. Pero no se puede ignorar que de 1992 a la fecha ha habido cierto cambio en la realidad poltica del pas y tambin, en el ordenamiento jurdico del pas. Las reformas constitucionales han abierto una serie de surcos de esperanza para El Salvador. En el campo particular del rgano Judicial, del Poder Judicial, se ha creado no slo un nuevo Consejo Nacional de la Judicatura, sino adems se han potenciado las atribuciones del rgano Judicial. Basta con sealar, y eso no es materia a tratar ahora, que fue una conquista el obtener una cifra mnima del Presupuesto General de la Nacin para ser asignada al rgano Judicial. Es cierto, y en eso debemos ser auto crticos, que muchas cosas nos fueron dadas y posiblemente no las hemos utilizado todava con el vigor, con la energa y con la decisin con la que deberamos haberlas utilizado. Tambin es cierto que siguen habiendo esas categoras de salvadoreos: los que no son odos con la seriedad deseable y que el ordenamiento jurdico impone; los que no son atendidos como cristianamente lo deberan ser, con igualdad. Todas esas cosas son ciertas, si bien no vamos a formular una detenida consideracin a las palabras del padre Tojeira, tampoco estamos ac para negar las realidades evidentes del pas y que aspiramos a tener un mejor Estado, que sea social y democrtico de derecho; un Estado que tenga un sistema de justicia del cual nos podamos sentir orgullosos. Yo quiero decirles que ha habido una enorme cantidad de jueces, de servidores judiciales, que en su inmensa mayora tienen un compromiso real con el pas para cam-
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biar las cosas; hay un compromiso real para tener una justicia rpida y cumplida, compromiso que no es fcil cumplir. No vamos a detenernos por el momento, pero en su oportunidad vamos a tocar algunas de esas realidades y vamos a reivindicar lo que merezca ser reivindicado y a sealar lo que merezca ser sealado y repudiado. Entrando ya al desarrollo del tema, el pas ha tenido una historia, como ustedes saben, que he calificado de atormentada; con catorce Constituciones; con una enorme cantidad de golpes de Estado; con esa plutocracia que se seal y que todava existe; con una inconsistencia histrica en el mantenimiento del sistema de justicia. Qu poda esperarse de eso? ...Pues lo que tenemos ahora y que estamos tratando de mejorar, y que lo estamos haciendo. Yo creo que nos falta, y hay que reconocerlo, una debida planificacin. Lo estamos haciendo tal vez muy apresuradamente, pero los cambios, y los vamos a sealar ahora, existen, son, estn y van a ser cada da ms profundos y mejores. El siglo pasado fue un siglo con innumerables Constituciones, con una falta de identidad nacional enorme, con un Estado muy poco estructurado. Este siglo se nos fue en el levantamiento social de 1932 que dio origen a 50 aos de gobiernos autocrticos en el pas, 50 aos en los que no todo fue malo; y uno debe atreverse a decirlo, porque sera hipcrita no reconocerlo, no todo fue malo. En muchos aspectos fue mucho mejor organizado de lo que tenemos ahora, pero fueron 50 aos de autoritarismo, fueron 50 aos de gobierno duro, sin espacios polticos para expresarse, y cuando alguien se expresaba, los riesgos eran tremendos y por ello desembocamos, como todos sabemos, en ese conflicto del que no debemos olvidarnos nunca y que dur doce largos aos, en el cual hubo esa cantidad terrible de muertos. Pero durante el conflicto no todo se dej de hacer, en 1983 se introdujo una nueva Constitucin y en esa Constitucin, y hoy s ya vamos a lo concreto, se plantean una serie de atribuciones constitucionales que configuran un rgano Judicial que debera ser ms fuerte, y que est llamado a cumplir con aquel axioma de que slo el poder limita al poder. El pas estaba acostumbrado a un Ejecutivo fuerte, con un Legislativo muy dbil, no slo omisivo, como se seala ahora, y con un rgano Judicial que era nada menos que un fiel servidor del rgano Ejecutivo y de los intereses poderosos del pas. A partir del 83, y luego potenciado por los Acuerdos de Paz, comienza una nueva era constitucional en El Salvador. No slo a posteriori de los Acuerdos de Paz, tambin durante la guerra hubo esos progresos, hubo esa nueva Constitucin que tal vez no ser la mejor Constitucin
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del mundo, pero que s tiene ciertas normas que vale la pena comentar y sobre todo, se introducen esas atribuciones de la Corte Suprema de Justicia en una forma ms ordenada, que es a lo que vamos a referirnos ahora. Posteriormente vamos a ir haciendo algunos comentarios sobre problemas actuales que estamos confrontando, sobre la discusin de si la funcin administrativa debera estar asignada a otro rgano y s la Carrera Judicial debera ser manejada o no por la Corte Suprema, como actualmente es. Quiero nada ms, para hacer un pequeo resumen, repetirles esto: no slo la Constitucin regula las atribuciones de la Corte, pero en la Constitucin est la esencia de sus atribuciones. Tambin en la Ley Orgnica Judicial, y en la Ley de la Carrera Judicial hay una serie de disposiciones que regulan atribuciones de la Corte Plena y de la Presidencia de la misma. Pero vamos a detenernos en lo que es la Constitucin. En ella, adems del artculo 182, que tiene las 14 atribuciones constitucionales, la decimocuarta no es realmente una, sino una norma que abre la posibilidad de ms disposiciones. Hay otras disposiciones constitucionales dispersas en el texto de la Carta Magna; en el artculo 21 hay una atribucin de la Corte relativa a declarar si una ley es o no de orden pblico cuando se regula la irretroactividad de las leyes. En el artculo131, y eso ha estado recientemente en el tapete de la opinin pblica, en la atribucin vigsimo sexta hay otra atribucin de la Corte que no est en el artculo 182 y que se refiere a los indultos y que ayer, (21/01/99), fue materia de discusin en la plenaria de la Asamblea Legislativa. El artculo 138 habla tambin de las controversias entre el presidente de la Repblica y la Asamblea Legislativa a resolver por el rgano Judicial y que posteriormente son tratadas por el 182. En el artculo 237 y 239 tambin se regulan los antejuicios a cargo de la Corte Suprema de Justicia relativos a los jueces y a otros funcionarios. Y en el 240 tambin se menciona lo referente a la probidad, que ha sido un campo lamentablemente bastante olvidado en el pas y que no se ha manejado con la diligencia debida por razones histricas. No slo por la impunidad reinante y no slo por la desidia sealada, sino tambin porque se estructur como una ley muy dbil, para usar el lenguaje popular salvadoreo... sin colmillos. Pero veamos al artculo 182; en ste, lo primero a que debemos aludir es que algunas atribuciones, como la primera, por ejemplo, contienen disposiciones no acordes a la realidad actual:
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l.- Conocer de los procesos de amparo. Es obvio que tiene un texto pobre. En la Constitucin anterior deca: Conocer los juicios de amparo y de los recursos de casacin. Se quit lo de casacin; como tambin es lgico, se debi haber quitado lo de amparo, porque se asign en otro artculo a una sola Sala de la Corte, pero qued siempre como atribucin general de la Corte. La atribucin segunda habla de las competencias. Poco vamos a detenemos en eso, porque es algo que no da mayor motivo de discusin en el ambiente nacional. En la atribucin tercera nos vamos a detener un poco, porque en esto ha habido mucho problema y es una oportunidad muy buena para tratar de la atribucin tercera. 3.- Primera parte es un resabio, dice: Conocer de las causas de presas y de aqullas que no estn reservadas a otra autoridad. Lo primero, las causas de presas es algo en desuso se refiere al tiempo de los piratas, a los botines de los piratas y otro tipo de corsarios. Y luego habla de los que no pena otra autoridad en el pas, muy poco todava regulado en el pas, por lo que sealaba el Rector de la UCA. La segunda parte de esta atribucin tercera, y la que quiero tocar muy especialmente, porque fue motivo de discusin el ao pasado, dice lo siguiente: ordenar cursos de los suplicatorios o comisiones rogatorias que se libren para practicar diligencias fuera del Estado y mandar a cumplimentar los que procedan de otros pases, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados.... Esta materia dio lugar a una discusin el ao pasado, la Corte emiti criterio en su oportunidad, consider que tena el derecho y el deber. La atribucin es un derecho, pero adems tena el deber de velar por la constitucionalidad y estim que poda, no slo ordenar el curso de los suplicatorios, sino adems ordenar que stos se ajustasen al texto constitucional y de las normas legales del pas. Eso dio lugar a la historia ya conocida por todos y a la que se ha hecho alusin. Creemos que en esto la Corte actu de acuerdo a la Ley. Creemos que esta atribucin no se puede ni se debe interpretar como que la Corte era una simple receptora de un documento para enviarlo a otra autoridad. La de la atribucin tercera dice: ...y conceder la extradicin. Esto tiene gran importancia y est dando lugar a un debate en el que se pretende incluso modificar el texto constitucional. No nos vamos a detener en esto porque, por el momento, la regla que est al principio de la Constitucin no abre
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mayores posibilidades para una nueva regulacin de la extradicin, que posiblemente est en consonancia con la globalizacin de la justicia, con la internacionalizacin de la justicia, va a dar lugar al debate en su momento, para cuando se intente reformar el artculo 28 de la Constitucin, pero s es importante y por eso creo que vala la pena mencionarlo. Atribucin 4. 4.- Conceder, conforme a la ley y cuando fuere necesario, el permiso para la ejecucin de sentencias pronunciadas por los tribunales extranjeros. Esto est desarrollado despus en la Ley Orgnica Judicial y, por el momento, no se ha planteado el problema de las sentencias que se van a pronunciar en los casos de delitos de lesa humanidad. Esto va a estar ntimamente ligado con la Corte Penal Internacional, que es un proyecto que camina y que est en consonancia con las nuevas concepciones del derecho humanitario, de los derechos humanos y, si bien no lo vamos a tocar a fondo, vale la pena tenerlo presente porque sta va a ser una atribucin muy importante en el futuro. Atribucin 5. 5.- Vigilar que se administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptar las medidas que estime necesarias. Esta atribucin implica para la Corte Suprema de Justicia, no slo una disposicin que concede derechos, sino un enorme compromiso para lograr que el pas tenga una justicia moderna. Las palabras pronta y cumplida pueden ser un tanto arcaicas, podramos usar otras en este momento, pero tienen un significado que nos compromete a todos los juzgadores, y en particular a la Corte, a que la justicia tenga las caractersticas que todos desearamos que tuviese: a que se cumpla, a que sea rpida, a que tenga celeridad, a que llegue hasta donde debe llegar y a que el brazo de la misma no deje de alcanzar a nadie en el pas. De lo que ms todos nos quejamos es de la impunidad, y en esto de cumplida, est esa parte que sigue siendo un anhelo nacional y lo de las medidas dice: para lo cual adoptar las medidas que estime necesarias. Eso quiere decir que la Corte no slo tiene esas atribuciones, tiene la obligacin de adoptar medidas, no puede permanecer indiferente ante lo que ocurre en el sistema judicial. Hay otras normas de legislacin secundaria que desarrollan esto, pero la atribucin 5 del artculo 182, expresamente obliga a la Corte a tomar medidas para que sean realidad esos dos criterios de justicia pronta y cumplida.
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Atribucin 6. 6.- Conocer de la responsabilidad de los funcionarios pblicos en los casos sealados por las leyes. Ya hablamos de los antejuicios; tambin hablamos de la probidad que es todava un rea descuidada, a pesar de que tenemos actualmente en esa divisin de la Corte mucha calidad jurdica y hay una serie de proyectos que, de desarrollarse, van a poder ser muy tiles para que en el pas se practique un manejo ms honesto de los fondos pblicos. Atribucin 7. 7.- Conocer de las causas de suspensin o prdida de los derechos de ciudadana en los casos comprendidos en los ordinales 2 y 4 del artculo 74 y en los ordinales 1, 3, 4 y 5 del artculo 75 de esta Constitucin, as como de la rehabilitacin correspondiente. No nos vamos a detener en esto, hasta ahora muy poco se ha aplicado, as como consecuentemente la rehabilitacin se ha aplicado poqusimo; por lo menos, no recuerdo en los ltimos aos que haya habido ningn caso de este tipo. Atribucin 8. 8.- Emitir informe y dictamen en las solicitudes de indulto o de conmutacin de pena. Esta es una atribucin importante, ya nos referamos a ella cuando mencionbamos en el artculo 131 la atribucin 26 la Corte tiene que emitir opinin y quizs es bueno recordar que esa opinin es vinculante para que la Asamblea Legislativa pueda, en el caso de indulto, concederlo, y en el caso de la conmutacin, el rgano Ejecutivo otorgarlo. Pero nos vamos a pasar a otras atribuciones que quizs tienen o merecen mayor atencin. Atribucin 9. Merece que nos detengamos en ella un momento porque con relacin a la misma hay actualmente posibilidades de un debate muy importante para el pas, trascendental dira yo, que puede abrir una nueva regulacin legal. Dice: 9.- Nombrar a los Magistrados de las Cmaras de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz, de las ternas que le proponga el Consejo Nacional de la Judicatura; a los Mdicos Forenses y a los empleados de las dependencias de la misma; removerlos, conocer de sus renuncias y concederles licencias.
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La primera parte de esta atribucin ha venido funcionando, yo dira que adecuadamente, con celeridad y seriedad y con una muy buena coordinacin con el Consejo Nacional de la Judicatura. Esto marc ya un cambio del amiguismo que se mencionaba, del clientelismo, del oportunismo, del favoritismo, como del pago de otras incorrecciones, o de lo que se tratase o, incluso, los arreglos polticos van por lo menos excluidos en esta disposicin. No se puede, por parte de la Corte nombrar a los funcionarios mencionados, si no hay una propuesta del Consejo Nacional de la Judicatura, y esa propuesta, es bueno reiterarla ac, se hace dentro de las posibilidades del pas, con el mayor profesionalismo posible. El Consejo atiende a criterios de antigedad, atiende al desempeo anterior de los funcionarios; si se trata de nuevos servidores judiciales, a los mritos que stos han demostrado en el ejercicio privado de la profesin. Tambin atiende a la tica que han venido demostrando, tanto como juez o como abogado, para los que van a ingresar al sistema, y con ellos se conforman las ternas. No nos detendremos mucho ac, pero es bueno dejar claro que en esto la Corte no puede ir ms all de lo que dice la Constitucin; y no slo respeta lo que el Consejo le propone, sino que el Consejo lo hace con toda seriedad y profesionalismo. Luego sigue el texto: a los Mdicos Forenses eso viene de razones histricas, del siglo pasado. Podra no estar ac; lgicamente, podra ser motivo de una reforma Constitucional eventual y tendra lgica que el Instituto de Medicina Legal constituyese o configurase una entidad autnoma, cientficamente estructurada y que entonces no fuese la Corte la que nombrase a los mdicos forenses, pero est aqu y para mientras est aqu, lo vamos a seguir haciendo con toda la responsabilidad del mundo, desde luego escuchando los criterios tcnicos del director del Instituto de Medicina Legal y de los dems mdicos que configuran sus cuerpos asesores. Y contina la disposicin: y a los empleados de las dependencias de la misma, es decir a todas las personas que trabajan en las dependencias de la Corte Suprema de Justicia. Esto constituye, es lgico, parte de las funciones administrativas de la Corte y esto tambin constituye una de las materias que da lugar a mayor discusin y que posteriormente vamos a tratar. Luego habla de removerlos, conocer de sus renuncias, y concederles licencias. El removerlos es una disposicin constitucional; removerlos no quiere decir quitarlos arbitrariamente, removerlos quiere
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decir destituirlos cuando hay una razn valedera y despus de haberles escuchado, despus de haberles permitido, a los funcionarios y empleados, el que ejerzan su derecho de defensa, de que sean odos. No es una patente de corso para que la Corte abuse y se convierta en un ente arbitrario. Conocer de su renuncia no necesita explicacin; y concederles licencias tampoco. Hay en esto, una discusin actual y es si debera transferirse al Consejo Nacional de la Judicatura algunas atribuciones expresamente no mencionadas ac, por ejemplo la de sancionar a los servidores judiciales. Recientemente se celebr una Convencin Judicial de Magistrados y Jueces, y en ella hubo una expresin de los servidores judiciales sobre quin preferan ellos que los sancionase. Creo que en su momento vamos a dar a publicidad eso. Se est trabajando en ese campo y quiero adelantarles que los servidores judiciales pudieron expresar criterios, y los criterios que se elaboraron, se hicieron consultndolos democrticamente a todos. Por lo menos, de todos los que quisieron participar, ninguno estuvo del todo de acuerdo con transferir esa atribucin de sancionar; la mayora permaneci con la idea de que debe continuar en manos de la Corte Suprema de Justicia, o de que se cree un tribunal especial de Jueces, para que stos sean quienes evalen las conductas de los dems servidores judiciales, desde luego dentro de un juicio, o un proceso, que les permita ser escuchados y que a travs de esos procedimientos pueda discutirse, y/o sancionarse, o exonerarse, a los funcionarios judiciales. Continuando con la atribucin 10. Nombrar conjueces en los casos determinados por la Ley. No es algo trascendente, todos la conocen y no creo que valga la pena detenernos ac; lo mismo que en la 11. La 12 es la que atae a practicar recibimientos de abogados y autorizarlos para el ejercicio de su profesin, suspenderlos, etc. Lo mismo respecto a los notarios; esta es una atribucin que ejerce la Corte histricamente en el pas porque no tenemos colegiacin obligatoria, y esta colegiacin obligatoria, virtualmente es inconstitucional. Hay una sentencia en que as la declar la Sala de lo Constitucional, que nos obligara a que se plantee una reforma al texto constitucional, para que un colegio de abogados y de notarios, pueda autorizarlos y conocer de las denuncias. Hay en esto una cantidad de opiniones. Yo, en lo personal, soy partidario que, en lo que se refiere a la parte disciplinaria, quizs un colegio de abogados sera el organismo ms
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adecuado para sancionar. Sin embargo, hay en estos momentos una reforma constitucional planteada que crea un Consejo de la Abogaca y el Notariado para todos esos efectos. Creo que la Corte en ningn momento estara en disposicin de pelear o mantener una lucha a muerte por esta atribucin, atribucin que estara probablemente mejor atendida en otras instituciones. La 13, sta s ha generado un debate inmenso y lo est generando, y dice: 13. Elaborar el proyecto de presupuesto de los sueldos y gastos de la administracin de justicia y remitirlo al rgano Ejecutivo para su inclusin sin modificaciones en el proyecto del Presupuesto General del Estado. Los ajustes presupuestarios que la Asamblea Legislativa considere necesario hacer a dicho proyecto, se harn en consulta con la Corte Suprema de Justicia; Ustedes han visto la discusin que hay con el presupuesto para 1999, an no aprobado, y la que hubo el ao pasado con relacin al presupuesto de 1998. Nuestro criterio es que la Corte tiene la posibilidad constitucional de hacer su presupuesto y que el rgano Ejecutivo no debe, ni puede tocarlo y que la Asamblea slo puede introducirle enmiendas, previa consulta con la Corte, y previa consulta con la Corte significa escuchando las razones de la Corte; esto no ha sido respetado hasta ahora. Hay un recurso de inconstitucionalidad pendiente, del cual no pueden conocer, desde luego, los magistrados propietarios de la Sala de lo Constitucional porque hemos emitido opinin personal sobre el mismo, pero los suplentes, en su momento, emitirn sentencia, suplentes y conjueces seguramente. Posteriormente, la atribucin 14 dice: 14. Las dems que determine esta Constitucin y la ley. Ya deca al principio, tanto la Ley Orgnica Judicial, como la Ley de la Carrera Judicial, sealan una enorme cantidad de atribuciones legales de la Corte Plena. No nos vamos a detener en ellas porque sera tedioso, porque todos las conocemos y porque no va a ser un debate enriquecedor. Si nos queremos detener un poco ac, en lo referente a la Sala de lo Constitucional, y creo que vale la pena que nos detengamos, porque estamos en el ojo del huracn. Estamos claros que nos encontramos en el ojo del huracn y no nos molesta estar en l, porque creemos que eso es
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parte del crecimiento o desarrollo poltico de El Salvador. Eso no es una atribucin de la Corte, sino atribucin de una Sala de la Corte, pero los amparos, inconstitucionalidades y los hbeas corpus, que son atribuciones exclusivas de la Sala de lo Constitucional, son a mi juicio, la mejor forma, no slo de controlar al Estado, no slo de limitar el poder, sino adems una va idnea para crear derecho en el pas, para abrir nuevos surcos en el pas, para que este pas tenga un mejor Estado, para que se desarrolle El Salvador y para, inclusive, como lo sealaba el orador que me precedi, introducir medidas de progreso social en el pas; no slo de progreso poltico, sino de progreso social y de progreso econmico. Son atribuciones que realmente constituyen para la Sala un compromiso enorme y, adems de eso, constituyen una oportunidad histrica muy grande para El Salvador. La Sala de lo Constitucional, en ese sentido, tiene, da escalofro hasta decirlo, tenemos un reto histrico enorme; realmente espero que lo podamos llevar adelante con verdadero patriotismo y que lo podamos llevar adelante con la mejor posibilidad tcnica. Quiero decirles, y me quiero detener en esto un poco, que hay mucha incomprensin de lo que ocurre al interior de la Sala. Uno de los problemas ms serios que hay es que, desde afuera y eso tal vez alude a que los marginados u otros sectores de la poblacin no son escuchados existe la creencia de que la Sala debe conocer de todo y debe conceder todo. Lamentablemente, hay aspectos como el derecho procesal, o partes del derecho, que son tambin una garanta esencial para el derecho, que no es que constituyan un valladar insalvable, pero s obligan a que las peticiones, s obligan a que las acciones y las pretensiones sean ejercidas con ciertos mnimos tcnicos. Hay principios procesales que respetar, y eso an en el entendido que yo comparto, que el derecho procesal es un instrumento al servicio del derecho sustantivo, no podemos pasar encima de todos los principios procesales. Eso sera generar un caos mayor que los problemas de ndole social que puedan haber en el pas y por eso, muchas resoluciones de la Sala de lo Constitucional dejan a veces una sensacin equvoca de que no estn atendiendo a la causa y lo quiero decir con las palabras ms duras que no estn atendiendo a la causa de la justicia, sino que estn atendiendo a intereses de sectores. El padre Tojeira mencion que los que tienen medios pueden recurrir a los mejores abogados, y en este punto quisiera decir que no es slo que puedan recurrir a los mejores abogados, hay mucho descuido en el planteamiento de los asuntos constitucionales, hay a veces un descuido tan grande que ni con el criterio ms amplio, ni con el mayor espritu de comprensin procesal, se puede atender a ciertas peticiones.
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Eso es algo que la mayora de quienes estn ac y que son abogados lo comprenden. Ese es un punto que, adems, obliga a que los abogados cada da deberamos estudiar ms, cosa que no hacemos, creemos que plantear una peticin constitucional o plantear una demanda de cualquier ndole, es algo que puede hacer cualquiera. La irresponsabilidad en nuestro pas es tan grande en todos los campos, que cualquiera se atreve a recetar medicinas, y a veces se nos mueren los recetados. Cualquiera tambin se atreve a decir cmo se deben plantear los asuntos jurdicos. Es cierto que a veces no coinciden los fallos con lo que es nuestra percepcin de la justicia, pero si las cosas no se plantean con los mnimos tcnicos posibles, no hay viabilidad para la peticin. Suena duro decirlo pero es cierto, an cuando yo, en lo particular, creo que las normas procesales estn al servicio de lo sustantivo, pero no al revs; estn al servicio de lo esencial. S es posible y en ocasiones lo hacemos en la Sala y hay casos que vale la pena mencionarlos, por ejemplo, en materia de notificaciones, en los que nos podemos apartar de lo procedimental, porque creemos que la Constitucin nos abre un campo tan amplio que podemos hacer caso omiso de una norma del Cdigo de Procedimientos Civiles y podemos apartarnos de esa norma y lo hacemos, porque hay normas constitucionales superiores que nos abren la posibilidad y nos sealan el camino para hacer caso omiso de una norma legal secundaria. Eso existe. La Sala tiene toda la posibilidad y atiende a eso, pero hay ocasiones en que ni los mnimos procesales de la Constitucin se respetan y entonces ah sinceramente la Sala no tiene ms remedio que declarar improcedente una pretensin, una demanda, o no tiene ms remedio que dictar una sentencia desestimatoria si se llega hasta ah o en el camino, sobreseer a favor de las autoridades demandadas. Eso es algo en lo que hay que tener mucho cuidado y hay que decirlo con toda claridad, porque aqu se presta mucho a la manipulacin poltica a veces bien intencionada, en otras nada bien intencionada, que nos hace aparecer como que estamos concediendo algo para ceder a presiones. Yo les puedo asegurar que en todos los fallos desde que estoy en la Sala he visto a mis colegas tratando de atender a lo que creemos que es el derecho, sin olvidarnos que el derecho tambin est para asistir a la justicia y no al revs. Pero es bueno que eso quede claro aqu. Vamos a pasar a otro punto, tambin trascendental, que hay que definirlo, y que, desde luego, nadie tiene el patrimonio de la verdad en l.
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Muchas personas, y acabo de ver el documento sobre el Plan de Nacin, en el que creo que la magistrada Daz particip en la mesa respectiva, se hacen aseveraciones un tanto ligeras. Yo comprendo que en las mesas se tocan treinta y seis puntos y hay aspectos que no queda tiempo para meditarlos profundamente. Lo primero que debemos hacer es pensar qu es realmente la Administracin de la Justicia? y cuando digo la Administracin de la Justicia, a lo que quiero aludir es a aquello que no configure funcin jurisdiccional, que es manejar presupuestos, que es manejar recursos materiales, que es manejar recursos humanos, que es manejar equipos, que es manejar inmuebles, etc. Esa parte de la administracin est hecha para servirle a la justicia. Por qu la tiene la Corte en el pas? Primero por razones histricas; segundo, porque de no tenerla la Corte, la hubiesen tenido los ministerios de Justicia, como ocurre an en Europa continental, u otros organismos que se puedan ir creando. En El Salvador, yo estoy absolutamente convencido que hay aspectos administrativos que no deben de estar en manos de la Corte, pero el resto de la administracin s debe permanecer en el rgano Judicial, a menos que cambiemos la concepcin de lo que son los otros organismos extra poderes de la justicia; y vale la pena quizs mencionar, por ejemplo, en el caso del Consejo de la Judicatura y me quera referir por ltimo a esto, pero voy a adelantarlo se plantea que el Consejo Nacional de la Judicatura se ha creado para que administre o para que ejerza toda la funcin administrativa. El Consejo de la Judicatura es y seguir siendo, un rgano que no forma parte del rgano Judicial, pero s es un rgano Constitucional, desde luego, est creado en la Constitucin y en torno a la Constitucin y tiene sus atribuciones sealadas en la Constitucin. Habra que reformarla si se quiere, pero antes hay que hacer la reflexin, Cmo debera estructurarse el Consejo? por ejemplo, se ha planteado actualmente que en el Consejo no debe haber ningn representante de la Corte. Los hubo, yo estuve ah y no significaron nunca una presin de ninguna naturaleza, eran dos de once; se habla tambin de que los miembros del Consejo de la Judicatura no deberan ejercer ni la abogaca ni el notariado; actualmente estn privados de la abogaca, se habla de que deben manejar completamente la carrera judicial; se habla de que los abogados en ejercicio y aqu hay muchos, no lo digo en perjuicio de ellos, deben ser los que constituyan mayora en el Consejo. Yo creo que no. Yo creo que el Consejo de la Judicatura debera estar mayoritariamente integrado por elementos que pertenecen a la judicatura, nadie conoce la judicatura mejor que los que la estn viviendo. Nadie conoce los sufrimientos que
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hay en la judicatura, las carencias que hay en la judicatura, como los que trabajan en ella y no todos y la Convencin sirvi como un instrumento para conocerlos, la Convencin Judicial de noviembre y diciembre no todos los jueces tienen, por ejemplo, un maravilloso personal judicial; no todos los jueces tienen las condiciones adecuadas para funcionar. Pero si los jueces estuvieran en el Consejo, ellos podran incidir, si estuviesen, a mi juicio, mayoritariamente para que el desempeo del Consejo fuera ms productivo para el Sistema de Justicia Nacional y en lo que se refiere a la Corte, eso no es una interferencia; desde luego que no es necesario que haya dos representantes; yo creo que debera haber, como existe en otros pases, un magistrado de la Corte all presente y creo que ese representante no va a decidir ninguna votacin, pero s va a servir de instrumento de coordinacin, como debe ser en toda administracin moderna. Pero si lo que queremos hacer es rganos divorciados, un rgano Judicial all en su torre de marfil, slo estudiando, que es ideal y ojal estudiramos cada da ms, y un Consejo Nacional de la Judicatura manejando la carrera desde afuera, totalmente desde afuera, lo que vamos a lograr es que la carrera judicial en lugar de fortalecerse en el pas y de ser garanta para todos esos anhelos que tenemos de Estado de derecho, Estado democrtico de derecho, se vayan por la borda. Yo creo que en ese punto debemos estar claros de que no est el problema en donde estn las facultades, no est el problema en la configuracin de las estructuras, sino que, a travs de un debate serio, se puede encontrar las mejores vas de solucin y, desde luego, renunciar a todo aquello que pueda ser renunciable y que permita una mayor dedicacin al trabajo. Pero, insisto, que la mayor dedicacin al trabajo no est en relacin directa a que existan o no unas atribuciones. Yo creo que, por ahora, y dada la experiencia, no sera saludable un cambio tan drstico como se plantea. Quiero terminar con unas reflexiones que estimo tiles Cul es el presente y el futuro de la judicatura en el pas? Qu vemos en el futuro inmediato? Acabo de ver un documento en el que se habla de reformas que van a dar sus frutos en el ao dos mil veintiuno en este Plan de Nacin, y me preocup, dos mil veintiuno, dos mil veintiuno est lejsimos; necesitamos hacer algo ya, para que obtengamos la justicia que el pas se merece. Por ello presentaremos a cortsimo plazo una propuesta de cambio que esperamos, con optimismo, abra perspectivas positivas para la justicia salvadorea.
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REFORMA CONSTITUCIONAL
Dr. Mario Antonio Solano Ramrez
REFORMA CONSTITUCIONAL Dr. Mario Antonio Solano Ramrez* 1. LA MISIN CONSTITUCIONAL
Por qu existe una Constitucin? Para qu? Cules son las funciones que desempea? Qu importancia tiene en la vida del Estado? Estas y otras preguntas sobre este instrumento indispensable en el Estado contemporneo, pueden formularse y las respuestas son variadas, aunque existe una especie de consenso generalizado sobre ciertas y determinadas finalidades que la Constitucin cumple; o sea que toda Constitucin en el momento actual se propone cumplir una misin. Veamos algunas de las respuestas que los constitucionalistas han dado a este aspecto. Javier Prez Royo, constitucionalista espaol, en su Curso de derecho constitucional, dice: 1) La Constitucin trata de posibilitar la construccin jurdica de un orden poltico. A esto es a lo que aspira siempre una constitucin (Prez Royo). La Constitucin debe procurar que el poder se transforme en un poder jurdico; que el Poder Soberano se enmarque en la constitucin y en la ley. 2) Karl Lowenstein, se refiere a que la Constitucin es un marco referencial normativo, para el proceso del poder. La Constitucin es un dispositivo fundamental para el control del proceso del poder (Lowenstein). 3) El jurista espaol Pal Lucas Verd, dice lo siguiente: Una misin trascendental para la Constitucin contempornea en la democratizacin del poder; o por el contrario podr afirmarse la creencia de que las leyes fundamentales son instrumentos retricos que enmascaran la realidad poltica cuando duran o bien son pedazos de papel cuyas prescripciones no se cumplen. (Verd, P.L.: Curso de derecho poltico). La Constitucin de El Salvador fija el rumbo de la entidad poltica a partir del Prembulo, estableciendo un compromiso del pueblo, del hombre de Dios, disea aunque no tcnicamente, su propio estilo, condiciones, valores, etc., que se desarrollan en el texto de la misma. De lo que la Constitucin contenga, de los factores reales de poder que le favorezcan y su enfrentamiento con voluntades que se le opongan, resultar su carcter y su eficacia normativa, como explicar adelante.
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4) La Constitucin se preocupa de la bondad poltica en los Estados Unidos. (Carter, Lief H.: Derecho constitucional contemporneo, Abelado Perrot, Buenos Aires, pg. 258). La poltica, el poder debe ser algo deseable, lo bueno y conveniente para la sociedad, o sea que el Estado debe tener una finalidad tica. 5) La vida ordenada en el bien comn, es el propsito del orden constitucional, dice santo Toms de Aquino; o sea que se advierte la necesidad de que el poder tenga un marco tico. Corresponde a la visin poltica tomista sobre el orden pblico estatal. 6) El Estado es una entidad mecnica, que acta como un organismo humano es como un hombre grande: Solo observa las relaciones mecnicas pero no las interpreta segn Hobbes, el vnculo legal entre el gobernante y sus sbditos, una vez establecido, es indisoluble. El pacto de sumisin, por el cual los individuos renuncian a todos sus derechos y libertades, es la condicin necesaria y el primer paso conducente al orden social. Pero, en cierto sentido, tambin es el ltimo paso. A partir de entonces, los individuos ya no existen como seres independientes. No tienen ya voluntad propia. La voluntad social se ha incorporado al jefe del estado. Y para voluntad es ilimitada; no existe otro poder por encima o al lado del soberano absoluto. Esta era, evidentemente, una suposicin gratuita, a la que no poda justificar o demostrar la idea bsica del contrato social. Pues, combinada con la doctrina estoica de los derechos naturales, esta idea conduca a resultados precisamente opuestos. Era manifiesto que los individuos, al ponerse de acuerdo unos con otros y con el gobernante, no podan actuar sino en su propio nombre (Cassirer, Ernst: El mito del Estado). El Soberano es quien da cuerpo a la sociedad, es el Gran Leviatn, el poder absoluto. En l se concentra toda la autoridad. Su voluntad es ley, a l le han sido cedidos todos los poderes y derechos de la sociedad, y por tanto, no hay ningn poder fuera de l. Adems, por su propia esencia, este poder es indivisible y no tiene ningn lmite, ni siquiera de derecho natural o constitucional como le haba impuesto Bodino. Es tambin inalienable, no se puede ceder, cualquier rgano es un mero instrumento y el poder radica en el Soberano. (Leviathan or the Matter Form and Power of a common wealth Ecclesiastecall and Civil). En la concepcin hobbessiana, la misin constitucional, es la seguridad, los hombres se asocian para alcanzar la seguridad, dado que en el
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estado de naturaleza, los hombres que siendo iguales, pueden hacerse dao entre s, dado que el hombre es el lobo del hombre (Hobbes, recordando la sentencia de Plauto). Quin de los mortales le quitar a Leviatn, la piel que lo cubre? O quin entrar en medio de su espantosa boca? En fin, no hay poder sobre la tierra que pueda comparrsele, pues fue criado para no tener temor de nadie. (Cap. XLI ver. 4, 24, libro de JOB). 7) Constitucin y Democracia: Haciendo referencia expresa de la Ley fundamental para la Repblica Federal de Alemania, Peter Scheneider afirma: Tambin la Constitucin es factor de democracia, pues la participacin democrtica en las tareas estatales presupone una libertad organizada jurdicamente, siendo una exigencia ineludible de la Constitucin fijar sus condiciones y lmites; responde, en cuanto a su naturaleza normativa, al tipo constitucional del orden. 8) Tambin es reconocimiento de la dignidad humana como criterio vinculante a todo poder estatal, garanta de las libertades individuales como derechos inmediatos inmediatamente vlidos, limitacin y control del poder poltico y una amplia proteccin judicial, que se complementa con principios generales y con objetivos como democracia, estado social, etc. El derecho constitucional y por ende la Constitucin, constituyen una tcnica al servicio de la libertad; de la asociacin del concepto normativo de Constitucin, con la existencia de unos derechos bsicos de la persona surge la categora de derechos fundamentales. (Luis Aguilar de Luque). 2. TEORA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
1. La necesidad del poder jurdico La clave de todo poder en el marco de la sociedad democrtica es el de caracterizarse y prestigiarse como poder jurdico; lejos va quedando el autocratismo como sistema y el totalitarismo como variante deplorable de aqul, aun cuando algunos resabios y secuelas, todava se manifiestan en las sociedades actuales. Lowenstein dice que los gobiernos, segn su calidad poltica se clasifican as:
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Gobierno
1) Autocracia
Autoritario Totalitario Presidencialista Asamblea Parlamentario Cesarismo
2) Democracia
Tradicionalmente la conformacin jurdica del Poder se ha conocido como Estado de derecho. Ahora se conoce como Estado constitucional. A partir de la Revolucin Francesa, de la gloriosa Revolucin Inglesa y la Independencia de los E. E. U. U., el mundo exige la conversin del estado absolutista, en un Estado protector de la libertad y de los derechos individuales, para lo cual es necesario fijar lmites a los detentadores, independientemente de si la legitimacin de su dominio tiene fundamentos fcticos, religiosos o jurdicos. Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo ser haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas, la constitucin destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. La constitucin se convirti as en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder. (Karl Lowenstein) La historia del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, as como el esfuerzo de establecer una justificacin espiritual, moral o tico de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente. 2. Esttica y dinmica constitucional Toda Constitucin pretende, fijar y establecer un orden entre gobernantes y gobernados y esa pretensin es de carcter permanente o sea que no obstante la naturaleza cambiante de la vida social y poltica, se quiere que el marco jurdico de regulacin sea lo ms permanente posible. Desde un punto de vista puramente terico y con ello entramos en el tema propiamente dicho una constitucin ideal sera aquel orden normativo conformador del proceso poltico segn el cual
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todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden poltico como social, econmico y cultural, pudiesen ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras. 3. La necesidad de la reforma constitucional Volviendo ahora al problema propiamente dicho de la reforma constitucional, que solamente surge en las constituciones escritas, lo primero que habra que preguntar es bajo que circunstancias es necesaria o es motivada dicha reforma. En primer lugar, las modificaciones que experimentan las relaciones sociales, econmicas o polticas son las responsables de que una norma constitucional, que pareca razonable y suficiente en el momento de crear la constitucin, haya perdido su capacidad funcional y tenga que ser, por lo tanto, completada, eliminada o acoplada de alguna manera a las nuevas exigencias e inters de un desarrollo sin fricciones del proceso poltico. 4. Lagunas constitucionales (En segundo lugar) Una reforma constitucional, que aqu surge en la forma de complemento constitucional, se puede producir cuando la Constitucin contiene lagunas que deben ser cubiertas con el fin de evitar que quede entorpecido el proceso poltico. Estas lagunas pueden ser descubiertas u ocultas. Una laguna constitucional descubierta existe cuando el poder constituyente fue consciente de la necesidad de una regulacin jurdico-constitucional, pero por determinadas razones omiti hacerlo. Un ejemplo de esto es el caso del art. 248 que solamente ha regulado el procedimiento de reforma parcial, pero no ha previsto sobre reforma total que incluya reformas a normas intangibles y al no hacerlo, hace suponer que la omisin obligara en su caso a convocar al poder constituyente. Por otro lado, una laguna constitucional oculta se produce cuando, en el momento de crear la constitucin, no existi o no se pudo prever la necesidad de regular normativamente una situacin determinada. En este campo se puede mencionar el hecho de que la Constitucin no ha establecido, aparte de la aprobacin o desaprobacin, los efectos del informe deficiente de los ministros del gobierno, conforme a los arts.131/18 y 168/6.
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5. Aspectos de la reforma constitucional Cuando nos referimos a la reforma constitucional queremos destacar fundamentalmente dos aspectos: 1.- La necesidad de reformar, y 2.- La tcnica que debe emplearse. Desde luego no significa que el estudio nicamente se limite a esos aspectos, sino que stos son los que ms interesan en este anlisis de carcter jurdico-poltico. Segn Pedro de Vega, en su Reforma constitucional. 5.1. La necesidad de considerar la posibilidad de la reforma constitucional se da por tres razones fundamentales: a) Como instrumento de adecuacin de la realidad poltica y la realidad jurdica; b) Como mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del Estado; c) Como institucin bsica de garanta. a) Como instrumento de adecuacin de la realidad poltica: Es incuestionable, en primer lugar, que la realidad poltica que la Constitucin debe regular es una realidad en permanente devenir. Tambin es evidente que la normativa constitucional, como cualquier otro complejo normativo, aparece como una estructura en la que se cristalizan, en imperativos atemporales, fijos y permanentes, una serie de relaciones que, en su dimensin histrica y prctica, son esencialmente cambiantes y variables. La necesidad de adecuar la realidad poltica a la realidad jurdica se presentar de este modo como la primera exigencia del sistema constitucional. Es a esta exigencia a la que responde la reforma constitucional. No apelar a la revisin, cuando los requerimientos y urgencia de la realidad lo imponen, significara establecer un distanciamiento suicida entre la normativa constitucional, que ira por un lado, y la vida poltica efectiva, que caminara por el otro. Por eso, con razn, ha podido afirmarse que en la medida en que, a travs de la reforma, se produce al acoplamiento de la Constitucin con su propia realidad, y se impide que la normativa fundamental quede reducida a un conjunto de frmulas sin proyeccin histrica y prctica ninguna, la revisin de la Constitucin, lejos de interpretarse como un instrumento de deterioro del ordenamiento fundamental, debe entenderse como su primera y ms significativa defensa.
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b) Como mecanismo de articulacin: Ahora bien, en segundo trmino, hay que advertir inmediatamente, que esa adecuacin de las normas constitucionales a la realidad, operada a travs de la reforma, se produce sin quebrantamiento de la continuidad jurdica. Porque el poder de revisin es un poder constituido que obtiene su legitimidad en el propio ordenamiento, la operacin de reforma es una operacin esencialmente jurdica. Lo que no sucedera si al poder de revisin se le configurara como un poder constituyente y soberano. Llevando el razonamiento a sus ltimos extremos, se podra sostener que el poder constituyente, como poder absoluto, soberano y total, puede realizar la revolucin, lo que, sin embargo, por paradjico que parezca, no puede llevar a cabo es la reforma constitucional. O, dicho con ms rigor, el poder constituyente no podra hacer una reforma sin convertirla en un acto revolucionario. Por la misma razn, y a la inversa, cabe igualmente afirmar que el poder de revisin, que tiene competencia para efectuar la reforma, para lo que en ningn caso, puede tenerla es para hacer la revolucin. Esto quiere decir, como demostraremos en su momento, que la reforma est por necesidad sometida a lmites; incluso cuando, disparatada y absurdamente, en la propia normativa legal, se reconoce, como sucede en nuestro ordenamiento, la posibilidad de reformas totales. Reformar la Constitucin no significa destruirla, sino, simplemente, acoplarla a la realidad histrica, sin que pierda su identidad como estructura conformadora del Estado. La destruccin de la constitucin es tarea que no corresponde al poder de revisin, sino al poder constituyente. c) Como institucin bsica de garanta: Por ltimo, habra que indicar que si, frente al poder constituyente y soberano, el poder de reforma aparece como mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del Estado, frente al resto de los poderes constituidos se presenta como la institucin bsica de garanta. Al establecerse un procedimiento ms agravado y difcil para reformar la constitucin que el que se sigue para modificar las leyes ordinarias, se opera automticamente, al menos a nivel formal, la separacin entre ley constitucional y ley ordinaria. Es, pues, a travs del procedimiento de reforma como la Constitucin se consagra y se transforma en lex superior.
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5.2 La tcnica de la reforma En primer lugar, y desde un punto de vista jurdico, la tcnica de la reforma es quien invierte el criterio clsico de interpretacin de las normas. Las frmulas contenidas en los aforismos: Lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali, se vern sustituidas por esta otra. Lex superior derogat legi inferiori. Lo que significa que las nicas leyes vlidas contrarias a la Constitucin, y posteriores a ella, sern las que, por atenerse a los procedimientos de reforma, se presenten como revisiones constitucionales. Y lo que significa, adems, que la gran institucin de garanta del constitucionalismo moderno (los tribunales constitucionales) slo tiene sentido sobre la premisa de la rigidez. En un sistema constitucional flexible, un tribunal constitucional representar un cmico esperpento. En segundo lugar, y desde un punto de vista poltico, al establecerse claramente la distincin entre el poder de reforma y el poder legislativo ordinario, por la naturaleza ms compleja de las formas y procedimientos del primero, lo que se pretende es evitar que los poderes constituidos (concretamente el Parlamento) se transformen en efectivos poderes constituyentes; de tal suerte que, en lugar de estar las Asambleas sometidas a la Constitucin, sera la Constitucin quien se vera a merced de los avatares parlamentarios, de los vaivenes electorales y de los caprichos de mayoras ms o menos coyunturales. Con lo cual, la Constitucin perdera el carcter de institucin protectora de las minoras, donde, en definitiva, y al margen de su significado etiolgico original, reside, como dice Sartori, la esencia de la democracia moderna. Se parte del principio de que la Constitucin es un marco normativo del poder y que el pueblo titular de ste, tiene siempre el derecho inalienable de cambiar su Constitucin. Este poder es el Poder constituyente, que reside en el Pueblo. De qu clase de poder estamos hablando? Se habla de un poder absoluto y total, no tiene su origen en la Constitucin y en consecuencia no se justifica en ella, al contrario l, origina la Constitucin. 5.3. La participacin popular Cmo el pueblo se hace presente para el ejercicio del poder? Sobre este delicado asunto se conocen dos tesis: Primera: Los colonos puritanos de Norteamrica, aplicaron los criterios de los pactos religiosos, a los
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pactos polticos que precedieron a la Constitucin de los EEUU, considerando que el poder soberano, no puede ser representado, exigan cuando menos que los pactos celebrados fueran ratificados por el pueblo. Segunda: es una idea del constitucionalismo francs por el cual la soberana no reside en el pueblo, sino en la nacin y siendo sta un ente abstracto, no puede actuar por s misma y debe actuar por medio de sus representantes y en tal caso es necesario convocar a una Asamblea constituyente. No obstante, debe recordarse que Rousseau, pensaba en la soberana popular, por la cual cada uno de los ciudadanos lleva una fraccin de la soberana del pueblo. De una forma o de otra el poder constituyente es el creador de la norma constitucional y al crearse sta, se convierte en la norma superior, o sea que est por encima de las otras normas y en consecuencia su reforma requiere un procedimiento agravado. Formulada la Constitucin, el poder constituyente desaparece cediendo el lugar a la propia norma creada y todos los poderes del Estado pasan a ser poderes constituidos, inclusive el poder de reforma que se introduce en las Constituciones. Ni los poderes constituidos, deben tener funciones constituyentes ni stos, funciones de poder constituido, tal es el caso de las recientes acciones de la Asamblea Constituyente de Venezuela. En el sistema salvadoreo es un poder de reforma limitado en los trminos del art. 248. Se trata de reformas puntuales y en ningn caso pueden hacerse, en relacin a la forma y al sistema de gobierno; si el gobierno es la personificacin del poder del Estado, significa que la parte orgnica de la Constitucin, no puede ser reformada por esta va. Adems debe considerarse, en razn del proceso de democratizacin y de paz en El Salvador, que este mtodo de reforma ya cumpli parte de los fines para los cuales ha sido creado y las reformas que esta Constitucin requiere exigen convocar de nuevo al poder constituyente que impulse la reforma integral de la misma; tal convocatoria procede conforme los poderes implcitos que la Asamblea tiene. Reconozco en este punto, que existe lo que se denomina laguna constitucional en el sentido de que tanto la reforma total y la reforma de las normas intangibles, no estn reguladas expresamente, por lo que debe recurrirse a las soluciones del derecho constitucional comparado y a la doctrina general del poder constituyente que nos indica que nicamente el pueblo soberano puede cambiar su Constitucin. Jellinek, nos recuerda que las leyes fundamentales se establecen, como las dems, en cuanto necesidad inevitable, reconzcase o no, en el curso de los acontecimientos histricos. Por eso, es
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muy interesante plantearse el problema acerca de las vas seguidas para reformar nuestras constituciones escritas. Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutacin de la Constitucin, entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente, que se produce por hechos que no tienen que ir (necesariamente) acompaados por la intencin, o conciencia, de tal mutacin. Hasta dnde se puede extender esta reforma? La teora atribuye al Estado soberano un poder de decisin ilimitado. Por consiguiente, tambin puede modificar a discrecin su Constitucin, abrogarla o sustituirla. Y no slo ajustndola al derecho. La Constitucin de un Estado puede sufrir mediante el poder una subversin total. Toda revolucin abre el camino a una reforma de la Constitucin. En efecto, no hay ningn poder alguno por encima del Estado que pueda impedir lo hecho por tales revoluciones, vengan de arriba o de abajo, as cada revolucin triunfante crea un derecho nuevo. 5.4. Reforma total Este importante asunto merece mucha atencin. No sera posible hacer una consulta nacional suficientemente representativa para conocer si la Constitucin tiene que reformarse totalmente? Es posible superar la presin de los Acuerdos de Paz, e impulsar una reforma a partir de nuestra inteligencia? Desde luego una decisin como sta debe rodearse de ms garantas que las contempladas ahora, en consecuencia, la figura del referndum (consulta) tendra que ser incluida y su anlisis formara parte de la temtica a discutirse en un foro nacional que debe ser convocado. La paz debe preservarse, sin embargo, la sociedad est sometida a una serie de presiones y cambios, algunos de ellos pueden impactarla negativamente, por lo que el pluralismo y la participacin deben convertirse en una realidad en el cambio constitucional, que necesariamente tendra que darse. El referndum previsto como agregado al art. 248, en todo caso dir si hay reforma total. Si se aprueba, la democracia se habra realizado; si no se aprueba, tambin. La teora del referndum merecer mucha discusin. Se trata de no tener procedimientos excesivamente fciles o difciles, sin embargo, cualesquiera que sea el procedimiento es necesario que la Constitucin expresamente defina este punto. Es razonable y prctica la distincin hecha por algunas constituciones entre revisin total conformacin absolutamente nueva de la
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constitucin y revisin parcial renovacin de ciertas disposiciones? En la legislacin comparada, es ejemplar el caso de Suiza, que contiene la Revisin total, una accin que comprensiblemente encierra siempre gran importancia, est rodeada de todas las cautelas imaginables (artculos 118, 119 y 123). La iniciativa puede partir del Consejo Federal, de una de ambas cmaras del Parlamento o de los cantones (artculo 93, prrafo 2). Si ambas cmaras estn de acuerdo, el proyecto elaborado por ellas es sometido a una votacin popular, como en el caso de revisin parcial, exigindose la aprobacin por las mayoras de los electorados de los cantones (artculos 118 y 123). Pero si una de las dos cmaras de la asamblea federal expresa su oposicin, o el procedimiento fue puesto en marcha por la iniciativa de, por lo menos, 50,000 ciudadanos, el proceso se complica considerablemente. Por lo pronto, tendr que ser aprobada por votacin popular la cuestin preliminar de si una revisin total es verdaderamente deseable. Es de sealar que en esta fase no intervienen los cantones. Si se aprueba la propuesta de reforma, ambas cmaras sern disueltas y la nueva Asamblea Federal toma entonces en sus manos la tarea de elaborar una nueva constitucin. El producto final tendr que ser sometido a su vez a una votacin popular (artculo 123). La Constitucin actual de la Confederacin Suiza es ella misma el producto de una revisin total de la Constitucin de 1848. Desde entonces han sido presentadas tan slo dos propuestas de revisin total; la primera en el ao 1880 a causa de una cuestin que en realidad concerna a una revisin parcial, pero que por razones tcnicas tuvo que ser revestida de revisin total. La segunda propuesta fue hecha en el ao 1935 por los nacionalsocialistas en la Federacin con ayuda de los cantones reaccionarios catlicos. En ambos casos la revisin total fue rechazada en votacin popular por una abrumadora mayora. 6. Naturaleza del art. 248 Este artculo consagra el poder de reforma, que ejerce por medio de dos asambleas legislativas, es un poder constituido, derivado del Poder constituyente originario que reside en el pueblo. Tngase presente que el poder reformador, debe respetar el marco (supremaca) de la Constitucin, los principios, valores y derechos constitucionales y no intentar la reforma de las clusulas intangibles (disposiciones intocables); o sea que es un Poder soberano, delegado, pero que se ejerce en un marco de legalidad y legitimidad: Es la soberana de la ley y del derecho.
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En esta frmula encontramos un principio de solucin de un problema de soberana, ya que siendo el pueblo soberano puede modificar en cualquier momento su Constitucin: Sin embargo, el pueblo concede el poder de reforma a sus representantes y se crea la figura de la soberana constitucional, o sea el establecimiento de una norma que pueda modificar la misma Constitucin pero siguiendo un orden preestablecido; o sea garantizar al pueblo la supremaca de su Constitucin inclusive, contra l mismo, contra la irresistible tendencia de la naturaleza humana de cambiar en busca de la quimera de lo mejor. La afirmacin anterior ha dado lugar a mucho ejercicio de doctrina constitucional contradictoria, en el sentido que la democracia ha resultado muy disminuida, al entregarse el poder constituyente del pueblo, a las minoras parlamentarias o a los partidos polticos. Es lo anterior una afirmacin absoluta? Esto depende de la sociedad poltica de que estemos hablando, pues no es lo mismo el poder de reforma en un Estado democrtico que en un antidemocrtico, o como dira Lowestein un Estado de Constitucin normativa, que un Estado de Constitucin semntica, donde la norma slo es un disfraz o una mscara que protege a un sistema antidemocrtico. En nuestra Constitucin, el poder de reforma est previsto en el art. 248 y se ha ejercido en 1991-1992, 1994-1999, 2000; pero no es un poder absoluto, tiene limitantes: Limitantes de la reforma. El poder constituido (art. 248) no es un poder soberano, no es poder constituyente; ste, corresponde al pueblo quien lo ejerce cuando lo ejerce de un modo ilimitado e impredecible; es un modo de ser poltico, no jurdico y por ms que los arts. 83 y 87, pretendan ponerle un marco de contencin, ste podra ser arrasado, sin que nada ni nadie pueda detenerlo; excepto el pueblo mismo: por tal motivo la doctrina francesa, ha sostenido que el pueblo tiene el derecho inalienable de cambiar la Constitucin; el constitucionalismo moderno, privilegia el poder de reforma, que lo ejercen los representantes, pero tienen lmites en su ejercicio; algunos de stos se encuentran en la Constitucin misma, son los lmites autnomos, tal es el caso de los comprendidos en el mismo art. 248, los del 246, el art. 83; son lmites heternomos, el derecho natural, los tratados internacionales, las declaraciones de derechos, etc.; de tal manera que el poder de reforma est por debajo de la Constitucin, es decir, se mantiene la supremaca constitucional y las operaciones de reforma (decreto de aprobacin y ratificacin) son operaciones jurdicas sometidas al marco de la Constitucin. Los lmites autnomos, a veces
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son explcitos (art. 248), otras son implcitos (derechos irrenunciables, fines del Estado). 3. DERECHO COMPARADO
1. Evaluacin necesaria: En la parte final de mi exposicin, hablar sobre reformas urgentes que deben hacerse a la Constitucin, ya sea mediante el mecanismo del art. 248 (reformas puntuales) y las que se refieren a las normas intangibles del mismo artculo, que tal como he expresado, presenta una laguna constitucional que debe ser resuelta conforme la doctrina constitucional. Sin embargo, antes y de eso se trata este captulo har un brevsimo anlisis de derecho comparado, para observar como diferentes Constituciones tratan temas que les colocan con planos superiores al nuestro en el desarrollo de sus sistemas constitucionales y en consecuencia de sus sistemas polticos, econmicos, sociales, culturales, etc. Una Constitucin debe comenzar, definiendo al Estado, en el cual se va a aplicar, el carcter poltico de ste, su origen y su compromiso; se trata de formular una concepcin poltica establecida al inicio del texto, que condensa el propsito e intencin del poder constituyente. La Constitucin de El Salvador carece de esa apertura y el art. 1, no hace referencia ni siquiera al trmino Estado y menos a sus caractersticas, aunque dice que la persona humana constituye el origen y el fin de la actividad del Estado. Siendo el nuestro un proceso reciente, obliga a esperar que se cumpla tal propsito. El constitucionalismo europeo, y en parte el iberoamericano, definen el modo de ser de la unidad poltica y crear los mecanismos para la remocin de obstculos que impidan el cumplimiento de los derechos fundamentales, que en definitiva es lo que se proponen los Estados. Veamos algunos ejemplos: ESPAA: Se define como un Estado Social y Democrtico de Derecho. ALEMANIA: La Repblica Federal de Alemania es un Estado Federal Democrtico y Social. AUSTRIA: Repblica Democrtica. FINLANDIA: Repblica Soberana que promueve: la dignidad, libertad y la justicia social. FRANCIA: Repblica Democrtica y Social, que incorpora la Declaracin de los Derechos del Hombre de la Re-
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volucin 1789 y el Prembulo de la Constitucin de 1946. GRECIA: Repblica Parlamentaria que proclama el respeto y proteccin del valor de la persona humana y que sta es obligacin primordial del Estado. IRLANDA: Proclama que el Estado es Soberano-Independiente y Democrtico ITALIA: Repblica Democrtica fundada en el trabajo. PORTUGAL: Estado de Derecho Democrtico. SUECIA: Todo poder pblico emana del pueblo. El bienestar personal econmico y cultural constituye objetivo fundamental del Poder. 2. Un caso reciente: Venezuela. Quiero hacer referencia especial a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (1999), cuyo ttulo I, hace del elemento introductorio definidor un excesivo y ambicioso proyecto poltico, que la historia ha demostrado que excede a las posibilidades del Estado, enmarcndose en lo que Jellineck, en su Teora del Estado califica de Eudemonista Utilitarista y que pretende dar a los sbditos la mayor felicidad. El Ttulo I, de dicha Constitucin expresa, TTULO I PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Repblica Bolivariana Artculo 1. La Repblica Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional, en la doctrina de Simn Bolvar, el Libertador. Son derechos irrenunciables de la Nacin la independencia, la libertad, la soberana, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminacin nacional. C. 1961, art. 1 Concordancia: arts. 13, 20, 21, 26, 151, disposicin Transitoria Decimosptima. Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia Artculo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores
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de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico. Concordancias: arts. 3, 6, 19, 20, 26, 43, 139. Fines del Estado Artculo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la paz, la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitucin. La educacin y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines. Concordancias: arts. 6, 13, 19, 87, 102, 299. Estado Federal Descentralizado Artculo 4. La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los trminos consagrados por esta Constitucin, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. C. 1961, art. 2. Concordancias: arts. 157, 158, 159. Soberana del Pueblo. Ejercicio Artculo 5. La soberana reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitucin y en la ley, e indirectamente, mediante el sufragio, por los rganos que ejercen el Poder Pblico. Los rganos del Estado emanan de la soberana popular y a ella estn sometidos. C. 1961, art. 4. Concordancias: arts. 62, 70. Gobierno Democrtico Artculo 6. El gobierno de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de las entidades polticas que la componen es y ser siempre demo-
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crtico, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables. C. 1961, art. 3 Concordancias: arts. 5, 18, 62, 70, 72, 140, 158. Supremaca Constitucional Artculo 7. La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin. Concordancias: art. 131, 333, 334. Smbolos Patrios Artculo 8. La bandera nacional con los colores amarillo, azul y rojo; el himno nacional gloria al bravo pueblo y el escudo de armas de la Repblica son los smbolos de la patria. La Ley regular sus caractersticas, significados y usos. C. 1961, art. 5. Idioma Oficial Artculo 9. El idioma oficial es el castellano. Los idiomas indgenas tambin son de uso oficial para los pueblos indgenas y deben ser respetados en todo el territorio de la Repblica, por constituir patrimonio cultural de la Nacin y de la humanidad. C. 1961, art. 6 Concordancias: arts. 99, 107, 121. La doctrina de la Constitucin Bolivariana, despertar muchas ilusiones y ansiedades, que ms adelante pueden ser el germen de un conflicto entre Sociedad y Estado, al no poder cumplir con los que el documento constitucional ofrece. Las Constituciones europeas quiz sean un poco ms prudentes y no crean ese tipo de compromisos prefiriendo establecer mecanismos ms jurdicos e institucionales, que polticos. 3. Promocin de condiciones y remocin de obstculos. Me parece que en una posible reforma constitucional, no debe recurrirse al ejemplo venezolano, sino ms bien adoptar una doctrina de fines limitados, tal como lo expone Jellineck, y que parece ser la visin del constitucionalismo europeo, en el que los Estados se comprometen a justificar la existencia de los derechos fundamentales, como parte del patrimonio
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moral y jurdico de los seres humanos por el hecho de ser tales, a crear las condiciones para su cumplimiento y a remover los obstculos que impiden su real vigencia. Una concepcin de stas, es preferible a las ofertas mesinicas que pueden aparecer en las normas programticas que las Constituciones contienen. (arts. 9 y 40 Cn. Espaa). Estas consideraciones sobre la forma en que los derechos fundamentales como deberes del Estado y aquellas normas de garanta para satisfacer necesidades sociales, es un punto capital en este momento y que encuentra dividida la opinin de los constitucionalistas, pues para algunos los derechos fundamentales comprende tanto los de la primera, los de la segunda y los de la tercera generacin. En cambio otros, como Rubio Llorente, reserva la denominacin de fundamentales nicamente para los derechos de libertad y en los que las obligaciones estatales estn muy definidas e inclusive con la posibilidad de ser discutidos en la jurisdiccin constitucional. 4. El Proceso de integracin. La Constitucin nicamente seala como un ideal el proceso de integracin, sin embargo no forma parte de la estructura constitucional que obligue a los gobiernos a impulsar los procesos de integracin centroamericano, aunque existan dbiles intentos orientados a ese fin. Las Constituciones europeas por el contrario abren la posibilidad de una convergencia de los Estados hacia una estructura poltica superior cuya existencia actual es ya vigorosa, pero cuyo formato final, an indeterminada, hace imposible la definicin La tendencia hacia la ampliacin del poder comunitario, con la consiguiente limitacin del poder estatal, no es coyuntural, ni fruto del apetito de poder de los burcratas de Bruselas, sino absolutamente estructural. (art. 9 Cn. Austria; art. 24 Cn. alemana y art. 34 Blgica). Centroamrica no gira todava a una estrategia de integracin y, en consecuencia, las Constituciones de estos pases, conservarn la visin de estados aislados en donde los comercios internacionales que por lo general requieren renuncias a derechos de soberana, que estos pases, especialmente el nuestro an consideran una hereja. Si la Constitucin salvadorea no opera un cambio en su actitud frente al derecho internacional, muchos convenios no aplicarn para El Salvador. (Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Convenio sobre Imprescriptibilidad de las Acciones en los Crmenes de Guerra).
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5. La Constitucin vinculante. Los ordenamientos polticos contemporneos establecen que los derechos fundamentales obligan directamente a los poderes del Estado. (Alemania, art. 1; Austria, art. 20; Blgica, art. 11; Espaa, art. 10 y 53). El derecho constitucional comparado abre muchas oportunidades para conocer las diversas instituciones que el constitucionalismo contemporneo considera e incorpora con el propsito de hacer de las Constituciones instrumentos pragmticos y tiles; de la enorme bibliografa que se ofrece en ese campo, menciono las Constituciones de Amrica Latina (Centro de Estudios Constitucionales Madrid, bajo la responsabilidad de Luis Aguiar de Laque y las Constituciones de los pases de la Unin Europea, con un prlogo de don Francisco Rubio Llorente). 4. REFORMA INTEGRAL
1. Poder constituyente y poder constituido El mecanismo del art. 248 ha permitido las reformas constitucionales que se han producido desde 1991 hasta el presente y de las cuales las ms importantes han sido las de ese ao; en materias tan importantes como sistema electoral, derechos humanos, sistema judicial, fuerza armada, polica nacional civil, etc. Este mecanismo no permite cambios constitucionales en la estructura orgnica del Estado, es decir que el art. 248 establece normas intangibles o clusulas ptreas y tal como lo he afirmado, existe adems, una laguna constitucional en el sentido, de que la Constitucin no prev la forma de ser revisada en su conformacin orgnica. Significa lo anterior que jams podr ser reformada en esos puntos? se tendr que recurrir al espreo golpe de estado? Tal problemtica tiene que ser resuelta a la luz de la doctrina de los poderes implcitos del Congreso y de la titularidad del poder constituyente. El problema de esta laguna, en mi opinin se resuelve as: 1) Siendo que la Asamblea no puede promover reformas de clusulas intangibles y no existiendo reglas para hacerlo, se deber acordar por la primera Asamblea, convocar al pueblo soberano, titular del Poder Constituyente, para que ste el pueblo decida si acepta que se reforme la Constitucin en clusulas intangibles; de manera que la Asamblea, acordara dos cosas: a) reformas a clusulas intangibles y trasladarlas a la siguiente Asamblea, b) solicitar la convocatoria al pueblo salvadoreo.
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2) La siguiente Asamblea, con dos tercios de los votos de los diputados electos, no procedera a ratificar las reformas acordadas, sino que ratificara la convocatoria al pueblo soberano, proponindole en la convocatoria las modificaciones constitucionales acordadas por la primera Asamblea. De nuevo el poder constituyente est a la disposicin del pueblo, convocado por la Asamblea, la cual no tiene poder delegado, para modificar la Constitucin es esas clusulas. Aprobadas por el pueblo, tales reformas, la Asamblea, preparar el decreto correspondiente y deber someterlo a nuevo referndum. Es indiscutible que este procedimiento no est previsto en la Constitucin, pero es lo que resulta despus de un proceso de interpretacin y consulta al derecho comparado y de lo que al respecto ensea la teora del poder constituyente. No me extraara que mi tesis, no tenga aceptacin total; pero teniendo una laguna constitucional, debemos proponer un procedimiento doctrinario y constitucionalmente aceptable; si existiere otro que no conozco ojala que quien lo conozca lo haga saber. Lo importante es no cometer el acto suicida de creer que la Constitucin es irreformable en trminos absolutos; o bien, recurrir al desgastado truco del golpe de estado. 2. Pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
POSICIN OFICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ANTE POSIBLES REFORMAS CONSTITUCIONALES Honorable Asamblea Legislativa: Con todo respeto nos dirigimos a ese Honorable rgano del Estado, para dar a conocer la posicin oficial de la Corte Suprema de Justicia,
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ante posibles reformas constitucionales, especialmente aquellas relacionadas con el rgano Judicial. I.- Que como parte del perodo de transicin que se produce en nuestro pas, se celebraron elecciones presidenciales el ao pasado; elecciones de diputados y Consejos Municipales, este ao; y, prximamente se efectuar la renovacin de un tercio de los magistrados de este tribunal. El perodo se caracteriza, adems, por los conflictos sociales, econmicos, culturales, de seguridad, de administracin de justicia, etc., pudiendo advertirse una creciente accin popular demandando de sus instituciones mayor protagonismo y eficiencia en el cumplimiento de sus atribuciones y compromisos constitucionales. II.- Que en julio de 1994, se eligi la actual Corte Suprema de Justicia, en el marco de los Acuerdos de Paz y del sistema democrtico, con el encargo nacional de emprender una tarea de transformaciones de las estructuras administrativas, financieras, funcionales, etc., requeridas para una pronta y cumplida administracin de justicia. Sin embargo, lograr esa transformacin en el marco de la sociedad democrtica no es una tarea fcil, y la evaluacin de los resultados obtenidos y de otros esfuerzos que deben realizarse, es tambin una labor que debe fundamentarse en criterios de seriedad, responsabilidad y capacidad. Estamos concientes de continuar empeados y comprometidos en trabajar para lograr ese anhelo nacional, negado por distintas causas, durante el perodo autoritario que se estructur por ms de ciento cincuenta aos, despus de la Independencia patria. III.- En este contexto se producen dos eventos de particular consideracin: 1) Las elecciones de los magistrados (cinco propietarios y cinco suplentes) para la renovacin de un tercio de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, 2) la propuesta de reformar la Constitucin, especialmente en determinados puntos relacionados con atribuciones especificas que corresponden a la Corte Suprema de Justicia. IV.- Sobre el primer tema, la Corte Suprema de Justicia, celebra que tambin el rgano Judicial surja de la consulta popular, manifestada en la participacin directa del gremio de abogados y de la accin institucional del Consejo Nacional de la Judicatura. V.- Sobre la propuestas relacionadas con las reformas constitucionales, orientadas a modificar en algunos aspectos la estructura y funcionamiento del rgano Judicial, es necesario advertir que la va del art. 248 de la Constitucin, fue diseada para crear la posibilidad de que, manteniendo la condicin de rigidez constitucional, se pudieran efectuar
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aquellas reformas puntuales, que, sin embargo, en ningn caso afectaran la forma de gobierno, su estructura y sistema, pues hacerlo implicara la conversin del poder de revisin, que es un poder constituido y limitado, en un poder constituyente y soberano. De ese modo no es posible, por ejemplo, quitar la administracin de la Carrera Judicial a la Corte Suprema de Justicia; como tampoco sera posible suprimir la funcin electoral de la Asamblea Legislativa (elecciones de segundo grado), ni despojar de su calidad de Comandante de la Fuerza Armada al Presidente de la Repblica; y, en general, no es posible suprimir o afectar las atribuciones y competencias esenciales que a los rganos fundamentales del Estado, les otorga la Constitucin. (Art.86, 248 Cn.). Esas acciones requeriran la convocatoria del Poder Constituyente, es decir del pueblo salvadoreo, que se hace representar por medio de una Asamblea Nacional Constituyente. La Corte Suprema de Justicia, al reiterar sus respetos a la Honorable Asamblea Legislativa, expresa de nuevo, su disposicin de trabajar honesta y lealmente en la creacin de las mejores condiciones para una mejor administracin de justicia, que el pueblo salvadoreo reclama y se merece. San Salvador, veintisiete de abril de dos mil. Corte Suprema de Justicia. 3. Propuesta de reformas constitucionales
3.1. El art. 1 debe modificarse para definir polticamente al Estado, para determinar el carcter y fines de nuestra unidad poltica y conocer cul es el compromiso de los representantes del pueblo que gobiernan en nombre de ste. Las Constituciones europeas, segn he expresado, se definen como Estados sociales, democrticos y de derecho. Veamos en que consiste esto. En nuestra Constitucin, se define al gobierno, al cual se le atribuyen caractersticas que corresponden al Estado y no es conveniente identificarlos, aunque temporalmente, ste, es la personificacin de aqul; pero no se agota el Estado en el gobierno. En efecto, la calidad, el carcter social, democrtico y de derecho corresponde al Estado. Que el gobierno lo sea, es una resultante de que lo sea el Estado, que resulta de la decisin de la voluntad soberana del pueblo, de su voluntad constituyente.
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3.2. Debe sustituirse la nocin de derechos individuales por la de derechos fundamentales, para superar un hecho histrico, importante en su momento, pero que ahora no se reconocen como derechos del individuo en contraposicin de lo social; son derechos que se reconocen al hombre por su propia naturaleza y dignidad, no como el constitucionalismo clsico los fundament: los sentimientos que la naturaleza ha grabado en el corazn de cada individuo. Sobre este aspecto, ha habido mucho aporte doctrinario que ha insistido en la evolucin de los conceptos. Por mi parte el tema lo he tratado en otros trabajos y que por la naturaleza y brevedad de una conferencia, me veo obligado a dejarlo hasta ac. La abundancia de argumentos para superar el individualismo y radicar los derechos en nuevas concepciones, obligara a impulsar esta reforma. En esta materia hay que incorporar los derechos sociales (2 generacin) y los derechos de solidaridad (3 generacin) tales como: los derechos de gnero, participacin, pluralismo, medio ambiente; debiendo crearse el compromiso del poder pblico para su proteccin; as mismo la no negacin de otros derechos derivados de los tratados internacionales, los cuales debern tener rango constitucional, y ser autoaplicativos, etc. De tal manera que en la concepcin de derechos fundamentales se incluiran estos tres grupos de derechos, dejando la posibilidad de incluir otros de acuerdo al desarrollo democrtico y constitucional. 3.3. Para un pas como el nuestro, su territorio, adems de patrimonio fsico, es espacio vital. Millones de seres humanos viven, se alimentan de l, lo explotan y lo depredan. El mar, los recursos naturales, la biodiversidad, los recursos hdricos, su extensin fsica, etc., constituyen espacios para vivir, pero tambin recursos para el trabajo y para la supervivencia. La nueva Constitucin deber definir, delimitar, precisar con claridad su territorio para que sea parmetro de control de la soberana, en cuanto es mbito espacial de validez del orden jurdico. Pocos pases como el nuestro estn llamados a cuidar su territorio y ms que protegerse de los agresores externos, debe protegerse de los agresores internos. 3.4. Los principios constitucionales. Una Constitucin debe tener un marco filosfico que permita que los derechos que reconoce y su estructura orgnica, tengan un referente para definir sus alcances, propsitos y limitantes. El art. 246 Cn., solamente menciona los principios, pero no devela su significado y cules son.
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La Constitucin espaola dice: La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad (art. 9, 3); la Constitucin Bolivariana, reconoce el acceso a la jurisdiccin, la nulidad de los actos arbitrarios, imprescriptibilidad de las acciones y otros. 3.5. Derechos fundamentales y tratados. En las Constituciones modernas, existe todo un compromiso para la proteccin de los derechos fundamentales y las garantas de proteccin; adems de las propias del derecho interno, se tienen las que el derecho internacional ofrece y exige. Los instrumentos universales y regionales, pretenden cuando menos, alcanzar rango constitucional, la creacin de instancias internacionales, la persecucin internacional de ciertos delitos, etc. 3.6. El referndum popular: La democracia, requiere participacin y pluralismo; pero en El Salvador, el pueblo slo es convocado para elegir a sus representantes, (sus amos?) la eleccin debe ser el acto de soberana y de participacin, por excelencia. La reforma constitucional, sin embargo debe orientarse a crear democracia participativa que se manifiesta en referndums consultivos, la revocacin de los mandatos, cabildos abiertos, las consultas comunitarias, los referndums constitucionales, etc. De esto no tenemos nada; el pueblo no participa. 3.7. Proteccin de grupos vulnerables. No se atenta contra el principio de igualdad, si una Constitucin crea condiciones especiales para proteger a determinados grupos que requieren tratamientos diferenciados, tal es el caso de la mujer, el nio, el joven, el anciano, los discapacitados, etc. En materia de proteccin de la niez y a la juventud, se establecen controles especficos en la televisin, por ejemplo en Espaa, la televisin est sujeta a supervisin estatal y en Suecia una Ley especial regula el campo de la informacin. Nuestra juventud y nuestra niez son vctimas del abuso de un mercantilismo descarado que ofrece por medio de la televisin: humorismo, espectculos, novelas, anuncios y en general programas de baja calidad, que estn generando propensin al crimen, a la violencia, a la pereza y al degeneramiento de las costumbres. La materia de salud, educacin, trabajo y seguridad social son prioridades del gobierno y que en nuestro pas se han descuidado, por creer
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que esto se opone al modelo econmico que se fundamenta nica y exacerbadamente en las leyes del mercado. 3.8. El nuevo rol del Estado. El paternalismo y el populismo son variantes de los modelos autoritarios: han hecho promesas que no se cumplen, han creado falsas expectativas o vanas ilusiones. El Estado contemporneo debe promover la iniciativa privada universal, no selectiva o clasista, que en sus expresiones ms aberrantes se manifiesta en los monopolios o en oligopolios. Debe el Estado orientar la economa a la produccin de bienes y servicios tiles a la mayora, una justa distribucin de la riqueza, redefinir la funcin social de la propiedad, o revisar el concepto de concesiones, la proteccin de los derechos del consumidor, los controles de calidad, crear empleos y entrar al proceso de globalizacin en condiciones dignas y de provecho nacional. 5. LIMITACIN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES
La doctrina es unnime en cuanto a considerar que los derechos fundamentales no son absolutos, que no pueden, ni deben serlo, pues se correra el grave riesgo de convertirlos en instrumentos de poder de ciertas personas o grupos; atentara contra el principio de igualdad, haciendo inmanejable e ilusorio el estado de derecho, dada la tendencia natural e innata de que los detentadores del poder, tienden a abusar de l. La forma normal de limitar los derechos fundamentales es por medio de la ley, es decir que el ejercicio de estos derechos puede ser regulado, determinando su extensin, alcances y lmites, por medio de una ley formal, o sea que es zona de reserva. Este es un punto importante. No hay actos discrecionales o de actos administrativos; nicamente por medio de la ley. Extraordinariamente, los derechos fundamentales, adems, pueden ser restringidos en su ejercicio, en cuanto a que el Estado suspende la garanta de algunos de estos derechos. No es que los derechos desaparezcan, sino que el Estado, no est en condiciones de garantizar su plena vigencia y con el propsito de superar un estado de alarma, o por la necesidad de dar proteccin a otros derechos fundamentales de igual jerarqua y que la situacin irregular del Estado hace peligrar, o bien por la declaratoria del estado de sitio, que se decreta para superar un estatus poltico.
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1. El rgimen de excepcin El art. 29 Cn. establece, el rgimen de excepcin, por el cual se permite la suspensin de las garantas de los arts. 5 (trnsito), 6 inciso primero (expresin), 7 inciso primero, asociacin y 24 (correspondencia), esto en los trminos a que se refiere el art. 131 N 27. El mismo art. 29, prev la posibilidad de suspender las garantas contenidas en los arts. 12 inc. 2 (de informar sobre los motivos de la detencin) y 13, inc. 2 (detencin administrativa), en este caso con los votos favorables de 3/4 partes de los diputados electos. Nuestra Constitucin confunde el estado de excepcin, con el estado de sitio y el estado de alarma. Tampoco tenemos una ley especial que regule el fenmeno. La reforma constitucional debe orientarse a especificar estas tres situaciones, todo con el propsito de proteger los derechos fundamentales. La Constitucin espaola nos da un buen camino a seguir. Cito a continuacin las disposiciones pertinentes. CAPTULO V DE LA SUSPENSIN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES Art. 55. 1.- Los derechos reconocidos en los artculos 17, 18.2 y 3, artculos 19, 20.1 (Residencia) a) (Expresin del pensamiento) y d) (libre informacin y 5 (secuestro de publicaciones), artculos 21 (reunin), 28.2 (huelga) y 37.2 (conflicto colectivo) podrn ser suspendidos cuando se acuerde la declaracin del estado de excepcin o de sitio en los trminos previstos en la Constitucin. Se excepta de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artculo 17 para el supuesto de declaracin de estado de excepcin. 2.- Una ley orgnica podr determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervencin judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artculos 17.2 y 18.2 y 3 pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relacin con las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas. La utilizacin injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgnica producir responsabilidad penal, como violacin de los derechos y libertades reconocidos por las leyes. Esta norma es el equivalente a nuestro art. 29.
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Art. 116. 1.- Una ley orgnica regular los estados de alarma, de excepcin y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes. 2.- El estado de alarma ser declarado en Consejo de Ministros por un plazo mximo de quince das, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorizacin no podr ser derogado dicho plazo. El decreto determinar el mbito territorial a que se extienden los efectos de la declaracin. 3.- El estado de excepcin ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorizacin del Congreso de los Diputados. La autorizacin y proclamacin del estado de excepcin deber determinar expresamente los efectos del mismo, el mbito territorial al que se extiende y su duracin, que no podr exceder de treinta das, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos. 4.- El estado de sitio ser declarado por la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinar su mbito territorial, duracin y condiciones 5.- No podr procederse a la disolucin del Congreso mientras estn declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artculo, quedando automticamente convocadas las Cmaras si no estuvieren en perodo de sesiones. Su funcionamiento, as como el de los dems poderes constitucionales del Estado, no podrn interrumpirse durante la vigencia de estos estados. Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso sern asumidas por su Diputacin permanente. 6.- La declaracin de los estados de alarma, de excepcin y de sitio no modificarn el principio de responsabilidad del gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitucin y en las leyes. A) NORMAS DE DESARROLLO LO 4/1981, DE 1 DE JUNIO, DE LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIN Y SITIO (B.O.E. Nm. 134, dE 5 dE juNIO dE 1981) CAPTULO II EL ESTADO DE ALARMA Art. 4. El gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artculo 116.2, (Estado de alarma) de la Constitucin podr declarar el estado
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de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: a) Catstrofes, calamidades o desgracias pblicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminacin graves. c) Paralizacin de servicios pblicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artculos 28.2, y 37.2, de la Constitucin, y concurra alguna de las dems circunstancias o situaciones contenidas en este artculo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. CAPTULO III EL ESTADO DE EXCEPCIN Art. 13. 1.- Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democrticas, el de los servicios pblicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden pblico, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado 3 del artculo 116 de la Constitucin, podr solicitar del Congreso de los Diputados autorizacin para declarar el estado de excepcin. Art. 18. 1.- Cuando la autorizacin del Congreso comprenda la suspensin del artculo 18. 3, de la Constitucin, la autoridad gubernativa podr intervenir toda clase de comunicaciones, incluidas las postales, telegrficas y telefnicas. Dicha intervencin slo podr ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden pblico. 2.- La intervencin decretada ser comunicada inmediatamente por escrito motivado al juez competente. CAPTULO IV EL ESTADO DE SITIO Art. 32. 1.- Cuando se produzca o amenace producirse una insurreccin o acto de fuerza contra la soberana o independencia de Espaa,
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su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artculo 116 de la Constitucin, podr proponer al Congreso de los Diputados la declaracin de estado de sitio. 2.- La correspondiente declaracin determinar el mbito territorial, duracin y condiciones del estado de sitio. 3.- La declaracin podr autorizar, adems de lo previsto para los estados de alarma y excepcin, la suspensin temporal de las garantas jurdicas del detenido que se reconocen en el apartado 3 del artculo 17 de la Constitucin. 2. Seguridad y justicia La Constitucin establece como valores esenciales la justicia, la seguridad jurdica y el bien comn, siendo los primeros instrumentos necesarios para que se realice este ltimo, sin perder su carcter valorativo. Actualmente en nuestro pas, la seguridad y la justicia constituyen adems, dos grandes fines del Estado inclusive son fines que aparecen en todas las pocas y en todos los Estados, pues de su cumplimiento depende su existencia. Cuando la Constitucin seala la seguridad jurdica, nos recuerda la necesidad de este factor para asegurar la convivencia social; pero en un marco de legalidad. Supone la existencia de un orden jurdico que permite y condiciona las acciones del gobierno y adems, las instancias que resuelven las controversias que se suscitan entre los ciudadanos. Esto ltimo es el cumplimiento del otro valor o sea la justicia que se manifiesta orgnicamente en las distintas jurisdicciones y competencias que se crean dentro del Estado. La democracia necesita de ambos, sin embargo el Estado autoritario (y las mentes autoritarias) privilegian las seguridad sobre la justicia; as como tambin un formalismo exagerado, puede llegar a privilegiar la justicia sobre la seguridad, formando la anarqua, creando el caos. Lo anterior puede explicar la controversia nacional entre los que reclaman tcnicamente la represin aun a costa de la justicia y quienes protegen desmedidamente a infractores, aun a costa de la seguridad. El tema en la actualidad enfrenta esas dos posiciones y se reclaman que en los Cdigos Penal y Procesal Penal son exageradamente garantistas y se reclaman su endurecimiento; lo cual est llevando a la destruccin de esos Cdigos sin reparar que entre nosotros lo que hace falta es la creacin de otros instrumentos normativos que regulen la seguridad.
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Una reforma constitucional debera sealar que la libertad, la justicia, y la seguridad necesitan de leyes especficas para la accin estatal por ejemplo: 1. la ley sobre proteccin de seguridad ciudadana 2. una ley reguladora de la Polica Nacional Civil; y, 3. una ley de investigacin del delito, y dejar que los Cdigos Penal y Procesal Penal se orienten a investigar la verdad, asegurar la realizacin de un juicio justo para los que violan la ley. Y si procede, sancionarlos. Una reforma constitucional debera consolidar los valores, los presupuestos constitucionales (libertad e igualdad) o los principios que son los referentes filosficos de una Constitucin.
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NOTA
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Magistrado de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (1994-2003).
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RECONSTRUCCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONALES
RECONSTRUCCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONALES Lic. Salvador Hctor Soriano Rodrguez* I. PROPUESTA GENERAL La dcada que duerme deja entre nosotros una estela de muertos, as como muchas vidas destruidas y an presentes en este mundo. El conflicto nos sita frente a muchas cosas que se descomponen. No son slo viviendas, ni infraestructuras fsicas, creemos que tambin lo fueron los componentes jurdicos que rigen para toda la estructura nacional. La pronta vigencia de un Cdigo Procesal Penal y la articulacin de nuevas leyes familiares dejan bastantes razones para que no podamos ir sosteniendo algo diferente. Nuestros aos los comenzamos a rehacer, y una forma de lograrlo con mayor facilidad es por medio de los reacomodos que el legislador impulsa en los contextos jurdicos. El sistema normativo dentro de toda su abstraccin y generalidad amarra situaciones concretas y les brinda un sostn real; la tarea actual exige con justificaciones certeras, y muy pragmticas, la modificacin de las rdenes jurdicas. Cabe entonces ser consecuente, que ante la destruccin del pasado es necesario edificar en el presente, que ante los deterioros pretritos en la construccin jurdica nace la obligacin legislativa futura de crear espacios slidos para la reconstruccin jurdica de El Salvador. La tesis que presentamos a continuacin se asienta en un legislador que reconstruye jurdicamente el sistema jurdico nacional. Un legislador que ocupa el mtodo productor de normas, operando en los diversos subsistemas jurdicos y que esta vez se ocupa de meter mano en el subsistema jurdico bsico, es decir en el susbsistema constitucional. Es en este sistema constitucional donde encontramos otros reductos normativos sobre los cules el legislador comienza su trabajo funcionarial. Primero en el aspecto institucional y luego, como en la actualidad, su preocupacin le lleva al mbito de los derechos fundamentales constitucionales. Este artculo en lo que sigue har un planteamiento introductorio sobre las condiciones para reconstruir el sistema jurdico constitucional reforma constitucional, luego una especificacin de las zonas constitucionales; y despus mirar las zonas dnde trabaja la recomposicin normativa del legislador constitucional. Advertimos al lector que este esfuerzo traza una ptica desde la descripcin jurdica y no es un intento de planteamientos desde la crtica jurdica.
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II. LA TRANSFORMACIN DEL SISTEMA JURDICO II.1. Modificaciones genricas y principios bsicos El sistema jurdico se modifica de diversas maneras. Normativamente estos cambios ocurren con las transformaciones que el legislador imprime en sus decretos productores de verdaderas normas jurdicas generales y abstractas. Aqu el legislador asume tareas readecuadoras del sistema. Como sujeto operador del sistema jurdico, el legislador nacional cambia las normas de segundo nivel normas ordinarias, o normas secundarias. La consecuencia jurdica que se obtiene de esta actividad representa una accin modificadora del sistema jurdico de segundo grado. Lo que implica sujecin a normas de primer grado. La regla de sujecin normativa principio condicionador conlleva un planteamiento generalizable para cualquier norma jurdica que tenga la aspiracin o pretenda incorporarse a cualquier zona del sistema jurdico. Del principio condicionador se origina la idea prctica de que la intencionalidad de modificar la estructura normativa, debe reunir los elementos que no hagan contradictorio el contenido normativo con el subsistema bsico constitucional, representado elementalmente en la norma constitucional. En este sentido el subsistema constitucional imprime un carcter condicionador para todas las normas del sistema y lo hace tambin respecto de las normas que tienen la esperanza de encontrarse en ciertos momentos, ante una propuesta legislativa que ha creado norma jurdica en el mismsimo orden constitucional. Esto es, que las normas constitucionales normas primarias o normas de primer grado, producidas dentro de la ordinariedad asamblearia, estn supeditadas en forma y sustancia a las obligaciones y restricciones que la Constitucin impone directa e inmediatamente. La conclusin se reduce, a que las normas constitucionales producidas por la Asamblea Legislativa, conforme las atribuciones del art. 248 Cn. deben reunir y aceptar las imposiciones del bloque originario constitucional1. II.2. Procedimiento reformador La reforma constitucional implica produccin normativa de primer nivel por medio de un procedimiento agravado en el que intervienen autoridad ordinaria en diferente tiempo, y en el que se combinan votaciones simples u ordinarias con votaciones mayores calificadas que exigen un nmero superior de votos al que se obliga cuando se producen normas secundarias. El art. 248 de la Cn. para perfeccionar las normas constitu-
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cionales traduce este procedimiento en la exigencia de dos asambleas legislativas conectadas una despus de la otra en sus respectivos perodos constitucionales. Es decir una Asamblea que acuerda y la siguiente que ratifica el acuerdo de reforma y exige el voto de la mitad ms uno para el acuerdo de reforma constitucional y los dos tercios para la ratificacin del acuerdo de reforma constitucional. La norma constitucional seala tambin las zonas imposibilitadas en la reforma constitucional: la forma y sistema de gobierno, el territorio y la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia. III. ESTRUCTURA NORMATIVA CONSTITUCIONAL En la presentacin de este nuevo impulso de concretar normas constitucionales nos interesa determinar los espacios donde pretenden ubicarse. El sistema constitucional tiene amplias zonas que le sostienen. En el lenguaje jurdico estructuralista implica identificacin de las zonas que sostienen la estructura normativa constitucional. Nosotros, en sentido descriptivo intentamos mostrar donde radica estos nuevos impulsos reformadores. III.1. Valores constitucionales La estructura constitucional tiene tres grandes zonas: una, la de los valores, en las que nos encontramos con la dignidad humana como valor principal, y que representa el valor fundamentador de todo el ordenamiento jurdico. A pesar de encontrarse en el prembulo constitucional su justificacin adquiere sentido normativo por la inmersin en el decreto constitucional nmero 38. La segunda est en la justicia, seguridad y bien comn que en el art. 1 de la Constitucin adquieren una connotacin finalstica y axiolgica, y que en definitiva vienen siendo valores extensin o valores desarrollo de la dignidad humana. La tercera est en la libertad e igualdad que dentro la fundamentalidad de los valores adquieren una fuerza instrumentalista estampada prescriptivamente en el inciso ltimo del artculo 1 cuando el legislador constitucional menciona como trmino jurdico comprensible la libertad, y con menos sencillez, la igualdad en sentido bastante material. La salud, cultura, el bienestar econmico y la justicia social pueden ser inviables sin un valor que los agrupe como tales. Por eso la justificacin inevitable radica en la igualdad.
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III.2. Principios constitucionales La segunda gran zona es la de los principios constitucionales. Que vienen plasmndose jurdicamente con la rigurosidad de la tcnica legislativa constitucional, nada ms que el encuentro con los mismos se dificulta por su capacidad de esparcimiento en el contexto normativo. Sin embargo, podemos citar los principios centrales que se configuran como desarrollo de los valores citados con anterioridad. Aqu el principio de no discriminacin opera con el art. 3 Cn., el principio general de libertad expresado en el art. 8 Cn. y en el inciso ltimo del art. 86 Cn. Observemos que el primero de los principios enunciados carga con la fuerte expresin del valor igualdad y los dos restantes cargan en abstracto con la presencia del valor libertad, que en la norma constitucional se asienta de dos maneras, en funcin de los sujetos objeto de la regulacin. Puesto que diferente es el amarre normativo para los gobernantes en donde la libertad se colma con ms restricciones que la libertad asumible para los particulares. Algo que dbese tomar en esta zona de los principios es que, en nuestra norma constitucional representan desarrollo valorativo, es decir los principios en el desarrollo de las normas configuran extensin de los valores. Y estos a su vez se concretarn en derechos constitucionales. Los principios asumen as, aspectos axiolgicos, pero tambin encarnan un acercamiento a las concreciones facultativas, mediando entre el mundo tico y la zona de los derechos. Revsese tambin del lado de los principios que estos se impregnan de nuevas guas directrices para plasmar los derechos constitucionales, y son en este asunto un entramado de tcnica y un engarzamiento de operatividad jurdica. Los principios no son valores, sino, donde los valores se concretan. Los principios no son derechos sino las pautas de medicin para colocar a estos en la norma. Sin embargo, hay principios en la norma constitucional que poseen doble cara. Al mismo tiempo que son principios son derechos y esta forma de legislar no debe conducirnos al error de negar a ciertos derechos tambin su calidad de principios. El ejemplo ms patente lo encontramos en el principio de inocencia y de audiencia. Que se expresan en los derechos a ser presumidos inocentes y en los derechos de audiencia. De ah que al encontrarnos con la zona de los principios constitucionales debe tenerse muy en cuenta la capacidad expresiva de los mismos y su virtud de esparcirse en el sistema constitucional.
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III.3. Los derechos constitucionales En la estructura normativa constitucional encuntrase otra zona de vital importancia. Esta es la de los derechos constitucionales. Aqu interesa distinguir que los derechos constitucionales y los derechos fundamentales constitucionales no son en nuestro ordenamiento jurdico dos patrones iguales. Las categoras que los agrupan sin embargo, tienen similar naturaleza que les informa. Por ello el importante sustento constitucional. Los derechos constitucionales y los derechos fundamentales constitucionales tienen por tanto naturaleza constitucional y el punto que les hace diferente es la fundamentalidad sealada en la norma constitucional. El ttulo II de nuestra Constitucin coloca en este sentido a los derechos fundamentales haciendo de ellos derechos individuales, derechos sociales y derechos polticos. Estos son en principio los derechos fundamentales constitucionales. De ah que no se caiga en el error de asimilar los derechos fundamentales constitucionales con derechos constitucionales, puesto que implican categoras diferentes. Los derechos constitucionales seran en principio todos los derechos que podramos encontrar en el resto de captulos y ttulos del articulado constitucional. La otra distincin es la de no confundir derechos fundamentales a secas, ya que en nuestro ordenamiento jurdico se presentan semnticamente derechos fundamentales de rango inferior. Aqu los derechos fundamentales estn en norma ordinaria y por tanto no pueden gozar de la naturaleza constitucional que forma parte de los derechos fundamentales constitucionales. Es probable que nos preguntemos cul es el sentido de estas distinciones. La cuestin se vuelca en las protecciones debidas a los derechos fundamentales. Una, que no todos los derechos fundamentales son protegibles por amparo, sino tan slo aquellos que gozan de una naturaleza constitucional. Nuestra normativa constitucional sustantiva y adjetiva ha vinculado a este procedimiento de proteccin constitucional con los derechos constitucionales. Es decir, los derechos constitucionales, por mandato constitucional, son los nicos que pueden ser objeto de proteccin. La derivacin de este razonamiento es que, los derechos fundamentales a conocer en amparo, slo pueden ser aquellos que gozan de naturaleza constitucional y que son los que hemos llamado derechos fundamentales constitucionales. Una segunda razn estriba que al tratar de incorporar al proceso de amparo derechos fundamentales reconocidos en norma ordinaria significara una reforma constitucional con infraccin al artculo 248 Cn. que prescribe un procedimiento agravado. Este esce-
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nario nos muestra que no cualquier derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurdico es un derecho constitucional y que al no serlo no puede acudirse a la jurisdiccin constitucional para que tutele al derecho y evite su violacin. III.4. Estructura orgnica constitucional La organizacin de los rganos del Estado representa la otra gran zona constitucional. Vase que en este apartado tenemos los rganos que se encargarn de la labor gerencial de la cosa pblica. Esta parte de la Constitucin se asienta en el sentido de bastiones esenciales del Estado en rganos catalogados normativamente como fundamentales y otros no fundamentales, sin que ello les termine eliminando su sentido de ser rganos constitucionales. El Legislativo, Ejecutivo y Judicial estarn en la perspectiva de la fundamentalidad mientras que el Tribunal Supremo Electoral, Corte de Cuentas, el Ministerio Pblico, las Municipalidades, el Consejo Nacional de la Judicatura y el Consejo Superior de la Salud son rganos constitucionales no fundamentales. En esta visin es necesario rescatar que los rganos del Estado se han configurado a partir de los principios de Montesqueau, en dnde la divisin del poder juega una carta natural para la organizacin estatal. Aunque entre nosotros, en sentido estricto lo que tenemos es una divisin de rganos del Estado, y es aplicable la tesis francesa de que un rgano unitario sea fundamental o no, debe estar configurado de tal manera, que sus atribuciones, facultades y obligaciones en l depositadas no deben ser tan amplias, o poseer tanta fuerza, que a la postre finaliza sometiendo al resto de rganos del Estado situados paralelamente en la organizacin del Estado. El asunto que nos interesa, es que cada rgano del Estado no tenga tanto poder como el rgano del Estado situado en la misma posicin horizontal. Es decir, que ni el Ejecutivo ni el Judicial tengan menos poder que el detentado por una Asamblea Legislativa. Para lograr el balance de las fuerzas que llevan imbricadas cada rgano se hace necesario por tanto configurar una serie de funciones, derechos y deberes que posicionen y siten jurdicamente al mismo nivel a los diferentes rganos del Estado. De igual manera, se hace evidente la necesidad de crear en el ordenamiento jurdico controles que devienen de la intra e interorganicidad. Los rganos del Estado tienen controles internos y poseen controles externos. Es decir que cada rgano posee la capacidad para autocontrolarse y controlar a los otros sin que terminen en una relacin de sub-
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ordinacin. Los niveles de aplicacin de la tcnica jurdica en el rgano Judicial son algo fehaciente en los controles intraorgnicos, en donde lo discutido en un primer nivel es discutible en un segundo, y en otras ocasiones hasta en un tercer nivel. Las comisiones de investigacin respecto de otros rganos pueden ser una versin palpable en los controles interorgnicos, cuando el rgano Legislativo las conforma para vigilar o revisar actos jurdicos realizados por otros rganos del Estado. Hasta aqu el Estado tiene asentado sus valores, principios, derechos bsicos y rganos en la norma constitucional y es en su estructura donde podemos realizar una labor identificativa de lo que denominamos zonas constitucionales. Interesa determinar que las zonas constitucionales son modificables por la reforma constitucional, y es nuestro papel en adelante determinar los pasos que ha dado el constituyente bifurcado en dos Asambleas Legislativas, al hacer labor reconstructiva. IV. ZONAS DE RECONSTRUCCIN Pensamos conveniente frasear la actividad legislativa de los ltimos aos como un accionar de reconstruccin. Despus de la guerra El Salvador queda semidestruido. Hay diversos males que le carcomen y situaciones que necesitan el cambio. Nuestro inters est en el aspecto normativo. Y de paso el aspecto normativo de primer nivel como sera la Constitucin. El accionar legislativo se ha centrado en un primer momento por la zona orgnica constitucional. La evidencia de estos ajustes estn en la conversin del Consejo Central de Elecciones en Tribunal Supremo Electoral y en el cual se ampla la representacin partidaria; Flix Ulloah. es efusivo al mencionar que durante las conversaciones de abril de 1991 efectuadas por las partes negociadoras en Mxico surge el Tribunal Supremo Electoral para garantizar la administracin de procesos electorales limpios, seguros y transparentes2. La distribucin de las funciones y atribuciones encomendadas a la Fuerza Armada realiza otro apunte reestructurador, haciendo desaparecer los antiguos cuerpos policiales, creando uno nuevo como es la Polica Nacional Civil con funciones de seguridad pblica y limitando el accionar funcional de la Fuerza Armada al determinar su misin defensora de la soberana del Estado e integridad de su territorio. Es importante resear que en el aspecto policial se ha logrado mucho al hacer desaparecer los antiguos cuerpos de seguridad, al haber graduado ms de 13 mil agentes,
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y dar lugar la reforma constitucional a la formacin por ley secundaria de una unidad investigadora del crimen; las acciones valerosas de la polica muestran un coraje destacable en relacin al elevado nmero de bajas en el contexto del incremento delincuencial3. El rgano Judicial sufre tambin una reestructuracin en cuanto a las renovaciones de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Se intenta con esto alejar al sistema judicial salvadoreo de las cargas polticas en las designaciones para el mximo tribunal de justicia, de mayoras simples pasamos a mayoras calificadas, y en los perodos en el cargo se pasa de los cinco aos a los nueve en trminos escalonados este ltimo. Sobresale comentar junto a las valoraciones que hace Jack Spence, David R. Dye, Mike Lanchin, Geoff Thale con George Vickers que el nuevo procedimiento dio como resultado una Corte Suprema, que ha sido, con mucho, ms profesional, polticamente independiente y ms pluralista que sus predecesoras4. Las reformas al rgano Judicial llevaron consigo tambin aumentos presupuestarios y la categorizacin del Consejo Nacional de la Judicatura de rgano independiente. En el Ministerio Pblico el embate de las reformas hace cambiar una conformacin dualista: Procurador General de la Repblica y Fiscal General de la Repblica en una estructuracin tripartita al aadirse la Procuradura General para la Defensa de los Derechos Humanos, que dicho sea, se ha convertido en una fuerza importante para la reforma policial y judicial. Como observamos, la reconstruccin constitucional que realiza el legislador se lleva a cabo en el sostn de la organizacin constitucional. Poniendo sus acentos en los rganos constitucionales5. Podemos asumir que una parte del plan normativo se cumpli. El reajuste iba dirigido a la parte del edificio constitucional. Creemos que quirase o no, consciente o no, que la participacin legislativa pretenda dotar de una eficiente infraestructura normativa al sanear la parte organizacional en nuestra Constitucin. La pretensin busc en su momento, partiendo de un supuesto genrico, conservar los frenos y contrapesos que estn en la organizacin constitucional respetando la fuerza inmanente de cada rgano e intentando conservar la estabilidad jurdica que haba sido diseada por el constituyente de 1983. El siguiente paso del legislador, una vez atendida la parte orgnica, es entrar en la zona de los derechos constitucionales, y entre stos en una dimensin todava ms especial. La referencia nos detiene con los casos de reformas para los derechos fundamentales de carcter constitu-
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cional. En estos instantes, el constituyente nacional comienza a operar con tarea reconstructiva para el nuevo tiempo en una zona constitucional diferente. De la operacin institucional orgnica se traslada histricamente a los derechos constitucionales fundamentales. Advertimos que esta decisin no es aislada. En el sentido de dedicarse nicamente a la reconstruccin de los derechos fundamentales constitucionales, en tanto que, la parte orgnica sigue teniendo dedicacin en la tarea legislativa. Las ltimas propuestas de acuerdos de reforma por ejemplo nos llevan por el intento de ampliar el perodo legislativo asambleario y por el sector judicial se pretende la reestructuracin de las Cmaras de Segunda Instancia entre los acuerdos relevantes6. Los derechos fundamentales constitucionales, no hay que olvidar, estn siendo objeto de reconstruccin jurdica. Aqu tenemos el bistur jurdico del legislador ante los problemas de las detenciones y restricciones ilegales de libertad tratando de proteger con mayor adecuacin a la libertad personal ambulatoria o corporal. Brindando con una reforma que ya es vigente reducciones para los arrestos administrativos; la tarea intenta ser completada siguiendo el tema de la libertad personal por medio de la extensin de la proteccin constitucional de la libertad en el objeto del proceso de hbeas corpus; el constituyente se ha venido preocupando tambin por el problema de la administracin de justicia, e intenta con la reforma justiciarla en casos de retardaciones, coloca as indemnizaciones por retardacin y pone en plano preferente la responsabilidad del sujeto culpable. Dentro de los nuevos impulsos en el marco de los acuerdos de reforma constitucional el constituyente pretende fortalecer las garantas que rodean al debido proceso, enfatizando en la calidad de derecho fundamental para la presuncin de inocencia y conectando esta con restricciones que hagan posible las confesiones extrajudiciales cuando se haya garantizado la libre y espontnea expresin de voluntad del declarante. Para lo que va del ao el constituyente sigue mostrando su preocupacin por los derechos fundamentales constitucionales y el resto de derechos constitucionales. Aqu la importancia en las nuevas propuestas en los acuerdos de reforma7: 1. En el derecho de no interferencia telefnica coloca los lmites expresos al existir investigacin por delitos que hubieren producido grave escndalo social; 2. Con el derecho a extradicin se configura en el texto constitucional una reserva normativa amplia, dejando la regulacin de la extradicin conforme la tipificacin en la legislacin salvadorea;
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3. En el rea laboral se elimina la retribucin equitativa para el aprendiz y los beneficios de la previsin y seguridad social; la misma seguridad social se ve transformada al remitir a la ley la regulacin de su financiamiento, y eliminar al Estado de la exclusin de obligaciones en favor de los trabajadores cuando estas no son cubiertas por el seguro social. El acuerdo intenta eliminar de la textualidad constitucional el asunto del pago de la seguridad social a la que deben contribuir los patronos, trabajadores y el Estado y deja la regulacin a la ley, asumindola bajo el concepto del financiamiento; 4. En cuanto a las propiedades del Estado, la propuesta desmantela la restriccin de transferir propiedades rsticas estatales con vocacin agropecuaria nicamente a los beneficiarios de la reforma agraria, o a corporaciones de utilidad pblica; se intenta obligar al Estado en el fomento de la propiedad privada sobre la tierra rstica respecto de las personas, y no en funcin del tipo de propiedad detentada individual, cooperativa, comunal o forma asociativa. Un aspecto importante se muestra en la cantidad de tierra a poseer. La norma actual determina doscientos cuarenta y cinco hectreas, y coloca la excepcin en las asociaciones cooperativas o comunales campesinas; con el acuerdo la excepcin protege a las sociedades cuya finalidad fuere el ejercicio de la agricultura, la ganadera o la industria. El acuerdo resta tambin la obligacin de financiacin en el desarrollo de la agroindustria, y aumenta la proteccin para todo el sector agropecuario ya que el artculo vigente lo restringe para el sector nacional. En definitiva el legislador nacional esta muy ocupado. Las tareas en la produccin de normas jurdicas le han llevado hasta la Constitucin. Algunos de sus trabajos se perfeccionaron a estas alturas al ser incorporadas las normas al subsistema bsico. Mientras que otros esperan nacer a la vida jurdica en el perodo de esta nueva Asamblea Legislativa. Esperamos que el respeto por la esencia de la norma constitucional permanezca y que se tenga cuidado en los balances de poder al modificar estructura orgnica constitucional, que los contenidos esenciales de los derechos constitucionales no sean anulados con restricciones extremas, y que al final los valores y principios constitucionales imperen en el sistema normativo salvadoreo.
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NOTAS
Abogado Asistente del Centro de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 1 El significado del bloque originario est plasmado en la autoridad que lo produce. En nuestro caso por una Asamblea Constituyente. La concepcin de bloque originario constitucional radica a su vez en el conjunto de normas jurdicas de categora primaria producidas al mismo tiempo. En esta forma la Constitucin de 1983 representa para estos efectos un bloque originario constitucional, que condiciona la incorporacin de nuevas normas constitucionales. Tngase en cuenta que, incorporadas las normas al bloque originario pasan a formar parte de l y siguen teniendo la misma fuerza condicionadora original. La cuestin es sencilla. Nuestro ordenamiento constitucional no tiene plazo de caducidad para interponer un proceso de inconstitucionalidad. Lo cual implica que an incorporadas las normas constitucionales no originarias las reformas, pueden ser atacadas de inconstitucionalidad. Siempre existe por tanto inamoviblemente la fuerza condicionadora del bloque originario constitucional. No se confunda tampoco el concepto de bloque originario constitucional con bloque de constitucionalidad aqu la incorporacin de normas se realiza por la jurisprudencia constitucional. 2 VID. ULLOA, Flix: El sistema electoral. El proceso electoral y el evento electoral, Tribunal Supremo Electoral, Gerencia de Promocin Institucional. San Salvador, El Salvador, C.A., abril 1997, pg. 29. 3 Acerca de las actividades destacables de la polica VID. SPENCE, Jack y otros: Chapultepec, Cinco aos despus. La realidad poltica salvadorea y un futuro incierto. Hemisphere Initiatives. Cambridge, Massachussets, 16 de enero de 1997, pg.21. 4 CIT. SPENCE, Jack y otros: Chapultepec, Cinco aos despus. La realidad poltica salvadorea y un futuro incierto, pg. 23. 5 Roggenbuck considera el inicio de las reformas constitucionales como un hecho histrico en la vida constitucional de El Salvador que marc la clara intencin ciudadana de perfeccionar sus instituciones CIT. ROGGENBUCK, Stefan y DAZ, Francisco: Reformas constitucionales, Un elemento indispensable para la democratizacin en El Salvador, Konrad Adenauer Sttftung- Fespad, 1995. 6 Proyecto del partido ARENA del 16 de abril de 1997. 7 Basado en documentos del partido ARENA del proyecto de acuerdos de reforma del 16 de abril de 1997.
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DERECHO DE LOS TRATADOS
Licda. Elizabeth Villalta
DERECHO DE LOS TRATADOS Licda. Elizabeth Villalta I. ANTECEDENTES HISTRICOS
El primer tratado que se tiene recopilado en los anales de la historia fue celebrado en el ao de 3100 a.c. entre las ciudades Estado de Lagash y Umma, en la Mesopotamia, fue escrito en sumerio y fijaba los lmites entre dichas ciudades. Posteriormente se encontraron tratados documentados en yeso, provenientes de los egipcios y de los hititas y son relativos a paz, alianzas, amistad, fronteras; el lenguaje de estos tratados fue en babilonio. Luego en Grecia se celebraron tratados entre las comunidades griegas y entre stas y otros pueblos relativos a paz, alianza, amistad y confederaciones. En Roma se acordaron tratados de paz, alianza, amistad y hospitalidad. Despus de Cristo y en la Edad Media se celebraron tratados de alianza, transferencia y cesin territorial bajo la figura jurdica de venta, sucesin y matrimonio. Posteriormente en el siglo XIV, Inglaterra celebra tratados comerciales para asegurar la proteccin a sus mercaderes. La paz de Westfalia y el Congreso de Viena de 1815 son dos acontecimientos fundamentales en materia de derecho de los tratados, ya que stos aumentan considerablemente, sobre todo los comerciales. En toda esta poca, el rgimen de los tratados se regulaba por el derecho consuetudinario, la doctrina de los autores, la jurisprudencia internacional y en ocasiones, por la poltica del poder. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 viene a codificar toda la normativa existente en relacin a la materia, especialmente, las normas consuetudinarias y que en algunos aspectos pueden aplicarse como costumbre internacional, aun para los Estados que no la hayan ratificado. II. GENERALIDADES Se entiende por Derecho de los Tratados el conjunto de normas internacionales e internas que rigen la vida de los tratados desde su formacin hasta su terminacin.
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Los tratados internacionales constituyen una fuente formal del derecho internacional, que producen u originan normas jurdicas internacionales. Son fuentes formales por tener un contenido obligatorio per se (por s mismo) y una naturaleza de carcter jurdico. Las fuentes del derecho internacional son enumeradas en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de la siguiente manera. Artculo 38.1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, debe aplicar: a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. De tal manera que el artculo 38 distingue tres clases de fuentes: a) Las de aplicabilidad absoluta: Los convenios, la costumbre y los principios generales del derecho. b) Una fuente cuya aplicacin esta supeditada a la previa aceptacin de las partes: la equidad. c) Los medios auxiliares a las fuentes constituidas por las decisiones judiciales (jurisprudencia) y la doctrina.
Nos referimos a los Tratados o Convenios por ser el tema objeto de la presente estudio.
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i. Concepto de tratado Segn el publicista Eduardo Jimnez de Archaga, Tratado es toda concordancia de voluntades entre dos o ms sujetos de derecho internacional destinada a producir efectos jurdicos, es decir, a crear, modificar o extinguir un derecho. Para el internacionalista Paul Reuter el tratado internacional es todo acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, sometido por stos a las normas generales de este derecho. El jurista Fernando Gamboa Serazzi lo define como todo acuerdo concluido entre sujetos del derecho de gentes. La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, los trata: como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. La problemtica de esta definicin es que no intenta una definicin universal, ya que nicamente se refiere para los efectos de la presente Convencin, los acuerdos verbales quedan excluidos de la Convencin de Viena y solamente la circunscribe a tratados celebrados entre Estados, dejando afuera a los otros sujetos de derecho internacional. En conclusin, Tratado es todo acuerdo concluido entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir efectos jurdicos. Los tratados desde un punto de vista cuantitativo constituyen la fuente ms importante del derecho internacional. ii. Clasificacin Tradicionalmente los tratados se clasifican de la siguiente manera: Atendiendo al nmero de partes que intervienen en su celebracin se dividen en: tratados bilaterales y tratados multilaterales o plurilaterales. De conformidad a sus efectos en: tratado-contrato y tratado-ley. Tratados bilaterales: Son aquellos celebrados entre dos sujetos de derecho internacional, ejemplo los tratados de paz, de cooperacin, de lmites etc. Tratados multilaterales o plurilaterales: Cuando participan ms de dos sujetos de derecho internacional, por regla general, son producto de convenciones o conferencias ej.: La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, la Convencin Interamericana sobre la corrupcin, etc.
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Tratado-Contrato: Es aquel que nicamente importa prestaciones y contraprestaciones entre las partes contratantes ej.: Los tratados de paz, los que fijan una frontera comn, los tratados de extradicin, los de asistencia legal, los de promocin y proteccin recproca de inversiones, etc. Tratados-Ley: Son los que producen normas de carcter general y obligatorias aplicables a toda la comunidad internacional, ejemplo, las convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomticas y Consulares, la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, etc. iii. Codificacin Los tratados internacionales constituyen en la actualidad la codificacin del derecho internacional, puesto que la convencin sistemtica de normas consuetudinarias (tratados) se llama codificacin, y es que las normas internacionales han sido tradicionalmente consuetudinarias hasta lograr con xito su codificacin mediante convenciones multilaterales de vocacin universal permitiendo de esta manera el desarrollo progresivo del derecho internacional. Esta labor codificadora del derecho internacional se inici con la codificacin del derecho de la guerra en las Conferencias de La Haya de 1899 y de 1907, tarea que fue retomada por la Sociedad o Liga de Naciones convocando para tal efecto a una Conferencia Ad-Hoc en la Haya en 1930; tarea que prosigue la Organizacin de las Naciones Unidas, tal como lo prescribe el artculo 3 de su Carta de creacin para lo cual integr en 1947, un rgano especializado para tal efecto, que es la Comisin de Derecho Internacional que tiene como tarea principal la elaboracin de proyectos de convenios que son consultados con los gobiernos, al estar estos proyectos listos, la codificacin entra en vigencia bajo la forma de tratado multilateral, ejemplo de esto ha sido: las Convenciones sobre el Derecho del Mar, la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas y Consulares, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, entre otros. Lo anterior significa que los tratados internacionales han incorporado en sus disposiciones a las normas consuetudinarias pero al mismo tiempo una norma contenida en un tratado puede ser o llegar a ser una norma consuetudinaria y es que el tratado resulta ser la fuente ms adecuada de nuestra poca, ya que las normas consuetudinarias por s solas no son idneas para adaptarse al vertiginoso ritmo de la historia.
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El normal funcionamiento de las relaciones internacionales depende de un sistema de tratados eficiente y bien ordenado que conlleve hacia la codificacin y al desarrollo progresivo del derecho internacional. III. EL DERECHO DE LOS TRATADOS Y LA CONVENCIN DE VIENA DE 1969 El derecho de los tratados ha sido el objeto de reglamentacin en la Convencin concluida en Viena el 23 de mayo de 1969, recogiendo en ella los frutos de los trabajos realizados durante varios aos por la Comisin de derecho internacional; esta Convencin entr en vigencia el 27 de enero de 1980 y ha sido llamado el Tratado de los Tratados; comprende ochenta y cinco artculos, siendo sus normas en la mayor parte dispositivas, constituyendo el instrumento jurdico principal y bsico de regulacin de los tratados internacionales. La Convencin absorbe elementos de codificacin y desarrollo progresivo de las normas consuetudinarias de derecho internacional y se presta al desarrollo de los mismos, ya antes de su vigencia, los rganos judiciales y arbitrales internacionales, comenzaron a aplicar sus artculos invocando su carcter consuetudinario. A pesar de ser la Convencin de Viena de 1969 un tratado amplio en su regulacin, no es exhaustiva, quedando muchos aspectos al margen de la misma; as estn expresamente excluidos los tratados celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional, ya que la Convencin como tal nicamente se aplica a los tratados celebrados entre Estados. Esto se debi a la evidente dificultad tcnica que present la codificacin y el desarrollo progresivo del derecho de los tratados en que hubieran de ser parte las organizaciones internacionales, justificndose as la decisin de regularlos en otra convencin, por lo que en 1986 se instal una Conferencia Diplomtica para regular los tratados en que intervienen las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional. Consciente la Convencin de Viena de esta situacin, es que en su artculo 3 regul a los acuerdos internacionales no comprendidos en el mbito de la presente Convencin. Estableciendo que las disposiciones de ella son aplicables a estos convenios, en la medida en que sean declarativos de normas de derecho internacional general, asimismo en el ltimo considerando de su prembulo tuvo buen cuidado en recordar que las normas de derecho internacional consuetudinario continuarn ri-
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giendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la presente Convencin. Est desprovista de una definicin de tratados, conteniendo nicamente tan solo una aclaracin terminolgica en su artculo 2,1 que expresa: para los efectos de la Convencin se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por los Estados y regido por el derecho internacional. La Convencin de Viena de 1969 se refiere nicamente a los tratados en forma escrita, ya que los acuerdos en forma verbal, que tuvieran mucha aplicacin prctica en el pasado han ido desapareciendo por la inseguridad que presentan para las partes el que se respeten los compromisos contrados; esta disposicin tiene su antecedente en la Convencin sobre Tratados aprobada en la Sexta Conferencia Panamericana en la Habana en 1928 que estableci que la forma material de los tratados deba de ser escrita. En cuanto a la nomenclatura de los tratados, varios han sido los trminos que se han empleado para denominar estos acuerdos de voluntades, as se les ha llamado Convenio, Convencin, Conferencias, Acuerdos, Actas, Declaraciones, Comunicados, Pactos, Protocolos, Estatutos, Modus Vivendi, Memorndums, Canje de Notas, Minutas aprobadas, Programas de Accin Conjunto, etc. La doctrina y la prctica internacional nos agregan otra cantidad de denominaciones que en fondo no hacen sino especificar modalidades del tratado y as lo entiende la Convencin de Viena de 1969 regulando en un sentido genrico el trmino, cuando en su artculo 2 expresa: cualquiera que sea su denominacin particular. IV. PROCEDIMIENTO DOCTRINAL DE ELABORACIN DE LOS TRATADOS La celebracin de un tratado es el acto o conjunto de actos a travs del cual o de los cuales un sujeto de derecho internacional manifiesta su consentimiento en obligarse por un tratado. Para la elaboracin de un tratado podemos distinguir cuatro fases: a) La negociacin b) La redaccin c) La firma y d) La ratificacin
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a) La negociacin: Un tratado es el resultado de una negociacin y bajo este nombre se designa el conjunto de operaciones encaminadas a establecer el texto del tratado, inicindose con las discusiones celebradas entre los agentes diplomticos y representantes de los Estados que normalmente son funcionarios de los ministerios de Relaciones Exteriores o bien agentes tcnicos todos provistos de las facultades necesarias, este es el procedimiento de negociacin normal en los tratados bilaterales, porque en los multilaterales el procedimiento normal es establecer el texto por discusiones celebradas dentro de una conferencia o congreso internacional o bien en las organizaciones internacionales. Para considerar que una persona representa al Estado en la adopcin de un tratado, requiere de plenos poderes, que es un ttulo otorgado por los rganos competentes de su Estado en el que se manifiesta el consentimiento del Estado de aceptar lo acordado en la negociacin del tratado. Hay casos donde la representacin del Estado va implcita por los cargos de las personas, por lo que no requieren en esta ocasin de plenos poderes como lo es: a) en el caso de los jefes de Estado, de Gobierno o de los ministros de Relaciones Exteriores, b) los jefes de Misin Diplomtica Permanente tienen la facultad de negociar tratados entre su Estado y el Estado donde estn acreditados y de igual manera los representantes permanentes ante una organizacin internacional (artculo 7 de la Convencin) y es que para proteger los intereses de los Estados, stos no estarn obligados por tratados concluidos por personas que no renan los requisitos antes mencionados (art. 8 de la Convencin). De acuerdo al artculo 2 de la Convencin de Viena de 1969, por Pleno Poder se entiende, un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado. b) La redaccin: Consiste en escriturar los acuerdos logrados durante la negociacin; de este modo ser ms fcil el constatarlos y exigir su cumplimiento acordndose entre las partes participantes el idioma que se utilizar en la redaccin del texto, en un principio el idioma utilizado fue el latn que
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fue sustituido por el francs y posteriormente por el ingls, actualmente en el marco de Naciones Unidas hay seis idiomas oficiales que pueden ser utilizados en la redaccin de los instrumentos internacionales espaol, ingls, francs, ruso, chino y rabe; si todos los participantes hablan el mismo idioma, este ser usado en la redaccin del tratado, pero si hablan varios idiomas, hay varias opciones segn lo acuerden las partes: a) redactarlo en un solo idioma, b) redactarlo en varios idiomas, pero con la preeminencia de una versin c) redactarlo en el idioma de todos los participantes, d) redactarlo en los idiomas oficiales de las organizaciones internacionales y se redactan tantas copias como Estados participantes intervienen en la negociacin. En el texto del tratado podemos distinguir las siguientes partes: a) el prembulo, b) la exposicin de motivos c) el cuerpo del tratado y d)la adopcin del texto y la firma. (Ver Anexo) Prembulo: Se inicia sealando las partes contratantes del tratado, lo que vara segn la costumbre y la doctrina, por regla general se enuncian en orden alfabtico. Exposicin de motivos: Constituyen la parte considerativa de los tratados y de gran utilidad en la prctica porque permite conocer los propsitos de las partes contratantes, pudiendo ayudar a la interpretacin del texto cuando este presenta dudas. El cuerpo de los tratados: Lo constituye el articulado del tratado, dividido en ttulos o captulos es la parte dispositiva del mismo. c) Adopcin del texto y firma: El texto de un tratado ser adoptado por el consentimiento de los Estados participantes en su elaboracin, a menos que se trate de una Conferencia internacional donde la adopcin se efecta por la mayora de dos tercios de los Estados participantes. Una vez redactado y adoptado el tratado, debe de ser firmado por aquellos que han concurrido a su aprobacin, haciendo la aclaracin que lo que hace obligatorio a un tratado es que est ratificado por los Estados signatarios, ya que la firma de un tratado no implica la obligacin del ratificarlo. d) La ratificacin: El tratado que ha sido firmado no es an obligatorio; para que lo sea, es necesario que el Estado haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado en la forma prevista en el mismo.
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Por regla general los tratados adquieren fuerza jurdica desde el momento en que se ratifican, volvindose obligatorios. Segn la doctrina, la ratificacin es el acto unilateral que consiste en la aprobacin dada al tratado por los rganos estatales internos susceptibles de comprometerlo internacionalmente, constituyendo un elemento esencial para la validez del tratado (art. 14 de la Convencin de Viena). En conclusin, es el acto unilateral por el cual el Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado que ha sido firmado por sus plenipotenciarios. A su vez, la ratificacin conlleva dos fases: a) una fase interna, que es la operacin mediante la cual el Estado establece en su derecho interno los requisitos para obligarse internacionalmente y b) una fase externa que es la operacin que se realiza en el mbito internacional, para darle al tratado su fuerza obligatoria procediendo al canje o intercambio de los Instrumentos de Ratificacin, si el tratado es bilateral o al depsito del mismo, si el tratado es multilateral. La autoridad competente para otorgar la ratificacin est determinada por el derecho pblico del Estado interesado; la prctica instrumental de la ratificacin se hace en forma solemne a travs de un instrumento de ratificacin que es firmado y sellado por la autoridad correspondiente. La prctica internacional relativamente reciente ha introducido los trminos de aceptacin y aprobacin como modos de expresar el consentimiento de los Estados para obligarse por un tratado, y de esta manera se refiere a ellos la Convencin de Viena de 1969 en una forma general en su artculo 14 que dice: la aceptacin o la aprobacin en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificacin. Entrada en vigor: Un tratado entra en vigor en la forma y fecha que en l se disponga o que acuerde los Estados negociadores. A falta de disposicin concreta en el texto del tratado, entrar en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. La adhesin: Es el acto mediante el cual un Estado que no ha firmado un tratado puede entrar a formar parte de l, siempre y cuando el tratado contemple una clusula de adhesin para terceros Estados y sta se realiza despus de la firma de los Estados originarios, por lo que, el Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por tratado que no ha firmado. La ratificacin y la adhesin revisten la forma de un instrumento firmado y sellado, por el cual se acepta definitivamente el tratado. Este
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instrumento emana del rgano interno competente para celebrarlo. Tanto la ratificacin como la adhesin requieren de la aprobacin parlamentaria, si el derecho interno as lo requiere. Las reservas: La Convencin de Viena de 1969 se refiri al tema de las reservas en los artculos 19 al 23 de la misma de la siguiente manera: todo Estado podr formular una reserva ya sea en el momento de la firma, ya en la ratificacin, la aceptacin o la aprobacin de un tratado o de la adhesin al mismo, no la podr hacer cuando la reserva no sea admitida en el texto del tratado o cuando sta sea incompatible con el objeto y el fin del tratado. La reserva se define como el acto jurdico unilateral por el cual un Estado Parte en un tratado declara que rechaza la aplicacin de ciertas disposiciones o que les atribuye determinado sentido. V. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LOS TRATADOS
El principio del pacta sunt servanda (lo pactado obliga) significa que los tratados en vigor deben de cumplirse de acuerdo a la buena fe, este principio es de origen consuetudinario y es recogido en el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969. Un Estado no puede invocar su legislacin para dejar de cumplir las obligaciones que le impone un tratado. Este principio nicamente podra debilitarse ante la clusula del rebus sic stantibus que significa que los tratados han sido concluidos debido a la existencia de ciertas circunstancias y que permanecern vlidos mientras tales circunstancias continen; si stas cambian y modifican radicalmente la amplitud de las obligaciones que todava deben cumplirse, puede aceptarse como causa de terminacin de un tratado. El principio del res inter alios acta significa que los tratados slo crean obligaciones entre las partes, ya que en principio no pueden obligar a sujetos que no han participado en l, porque no han podido dar su consentimiento, no obstante el principio no puede enunciarse de un modo absoluto y hay casos en que los tratados crean derechos y obligaciones respecto a terceros, sin necesitar su consentimiento; y es cuando se crean situaciones jurdicas objetivas, artculo 34 al 38 de la Convencin de Viena. Ejemplo ha sido el caso de la desmilitarizacin de las islas Aland, en el cual, aunque Finlandia sostena que no fue parte del tratado que decidi tal situacin firmada entre Rusia y otros Estados, la Comisin de juristas dictamin en Pars en 1920 que ese tratado a causa de los intereses vitales de otras potencias, haba creado una situacin jurdica objetiva y era oponible a terceros.
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El principio ex consensu ad venit vinculum que significa que el consentimiento es la base de la obligacin jurdica internacional. El principio de respeto a las normas del jus cogens (Normas generales imperativas de orden superior), por el cual los tratados no pueden ser contrarios a las normas imperativas de derecho internacional y que recoge la Convencin de Viena de 1969 en su artculo 53. JUS COGENS Las normas del jus cogens son aquellas que han sido reconocidas por la comunidad de los Estados en su conjunto como normas que reflejan valores de importancia fundamental para la humanidad y que por tanto, no admiten acuerdo en contrario. Ellas solo pueden ser modificadas por normas de derecho internacional general que tengan el mismo carcter. Ejemplo: las que prohben la agresin, la trata de esclavos, la piratera, el genocidio, entre otras. VI. NULIDAD Y TERMINACIN DE LOS TRATADOS La nulidad de un tratado puede ser absoluta o relativa, son causales de nulidad relativa la falta de capacidad del representante, el error, el dolo y la corrupcin del representante. La nulidad relativa debe ser alegada por la parte afectada y puede sanearse si dicha parte ha convenido en que el tratado sea vlido, o por su comportamiento que genera su aquiescencia a la validez del mismo. La nulidad absoluta puede ser alegada por cualquier interesado y aun declarada de oficio por el tribunal. La nulidad absoluta, no puede ser saneada. Ejemplo, la coaccin sobre el representante de un Estado, la violacin a una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). En todo caso, un Estado no puede declarar la nulidad de un tratado por s y ante s, slo puede invocar esta nulidad. Corresponde a las partes mismas, actuando de comn acuerdo, o a un tribunal u rgano competente, comprobar o declarar esta nulidad. La terminacin de un tratado exime a las partes de seguir cumplindolo, pero esta terminacin no afecta los derechos ni las situaciones jurdicas creadas por la ejecucin de un tratado, un tratado es nulo y carece de fuerza jurdica, si est afectado por un vicio incurrido desde el
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momento de su celebracin. Una vez que la nulidad ha sido reconocida o declarada, el tratado es considerado nulo ab initio. La terminacin, en cambio, supone un tratado vlido cuyos efectos cesan, para el futuro, por un hecho sobreviniente. La nulidad de los tratados es rara y excepcional, en tanto que su terminacin es frecuente y normal en las relaciones internacionales. Un tratado puede darse por terminado o una Parte puede retirarse de l, si esta previsto en el mismo tratado (art. 54 de la Convencin), as un tratado puede extinguirse por haberse cumplido el plazo de su vigencia, por el consentimiento unnime de las Partes que acuerdan dejarlo sin efecto; por la denuncia de una de las partes que consiste en la declaracin unilateral de un Estado por la que manifiesta su intencin de no estar obligado por el tratado, declara su voluntad de retirarse, surtiendo efecto dicha terminacin con respecto a este Estado denunciante. VII. LA DENUNCIA Y EL RETIRO La denuncia es la notificacin que hace una parte contratante a la otra parte contratante en un tratado bilateral, expresndole su voluntad de poner fin al tratado. En los tratados multilaterales la denuncia es llamada tambin retiro y expresa la voluntad de una de las partes a todas las dems de retirarse del rgimen del tratado. Las clusulas finales de los tratados contienen generalmente las disposiciones sobre denuncia y retiro. Una forma excepcional de dar por terminado un tratado es por la imposibilidad subsiguiente de incumplimiento; as un Estado puede alegar la imposibilidad de cumplir un tratado para darlo por terminado o retirarse de l, si esta imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado; por ejemplo, si se ha celebrado un tratado respecto de una isla y sta se hunde y desaparece. Ahora bien, si la imposibilidad de cumplimiento es temporal, podra alegarse nicamente como causal para suspender la aplicacin del tratado. Procedimiento con respecto a la terminacin, suspensin o nulidad de un tratado. El Estado contratante que alega una causal de terminacin, de suspensin o de nulidad respecto de un tratado en que es Parte no puede
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declarar unilateralmente, por s y ante s terminado, suspendido o nulo dicho tratado, sino que debe invocar la causal respectiva ante los dems Estados contratantes. Si stos aceptan la existencia de dicha causal, opera la causal invocada segn sea el caso, pero si la objetan se tendr una controversia internacional entre el Estado que alega la causal y cada uno de los Estados partes que la objetan, lo que tendr que resolverse por cualquiera de los medios previstos para la solucin de controversias (artculos 65 y 66 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). VIII. LAS RESERVAS En principio, un tratado es obligatorio en la totalidad de sus disposiciones. Pero si un Estado desea llegar a ser parte de un tratado, sin quedar vinculado por alguna de sus disposiciones, puede formular reservas a dicho tratado. La reserva es una declaracin unilateral de un Estado con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. La reserva establece un rgimen convencional particular respecto del Estado que la formula, pues el tratado o convencin no le es aplicable en su totalidad. Las reservas son propias de los tratados multilaterales. En los bilaterales la reserva hecha por un Estado parte significaran simplemente una nueva oferta para negociar. Las reservas deben formularse al firmar, ratificar o adherir a un tratado y puede retirarse en cualquier momento. IX. RGIMEN JURDICO SALVADOREO En El Salvador el rgano estatal interno competente para negociar y celebrar un Tratado es el rgano Ejecutivo, tal como lo dispone el artculo 168 No. 4 de la Constitucin que dice: Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica: 4. Celebrar tratados y convenciones internacionales someterlos a la ratificacin de la Asamblea Legislativa y vigilar su cumplimiento. Lo que significa que es el rgano Ejecutivo al que le corresponde designar a los plenipotenciarios que representarn a El Salvador en las negociaciones de dichos tratados, otorgndoles el respectivo instrumento
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del Pleno Poder, el cual es firmado por el seor Presidente de la Repblica y rubricado por el Ministro de Relaciones Exteriores y sellado con el Sello Mayor. La prctica consuetudinaria en El Salvador, para la negociacin y firma de los tratados es que todos los representantes deben estar autorizados debidamente con los respectivos plenos poderes, nicamente los tienen per se el Presidente de la Repblica y el Ministro de Relaciones Exteriores. Una vez concluido el tratado y suscrito por el respectivo plenipotenciario el rgano Ejecutivo lo somete a ratificacin con el artculo 131 No.7 de la Constitucin que dice: Corresponde a la Asamblea Legislativa: No. 7.- Ratificar los tratados o Pactos que celebre el Ejecutivo con otros Estados u organismos internacionales o denegar su ratificacin. Posteriormente, a travs del artculo 144 se da el proceso de recepcin, convirtindose los tratados en leyes de la Repblica, por lo que sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento, formando parte del orden jurdico salvadoreo. Dicho artculo expresa: Art. 144.- Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin. Es importante destacar que la Constitucin de 1983, le otorga una categora superior jerrquica a los tratados internacionales en relacin con las leyes, en la parte final a dicho artculo se expres: La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado, establecindose que los tratados tienen una jerarqua superior a las leyes secundarias anteriores o posteriores, lo que significa que los tratados pueden perfectamente derogar a las leyes secundarias, mas no a la Constitucin; esto ha significado un avance de la legislacin salvadorea en su prctica internacional, al establecer la supremaca del derecho internacional sobre las leyes secundarias internas. En cuanto al procedimiento de elaboracin de los tratados, El Salvador se basa en la Convencin de Viena de 1969, como norma de derecho internacional consuetudinario por no ser Estado parte de la misma, nicamente signatario. El artculo 145 establece la obligacin de no ratificar tratados que contengan disposiciones inconstitucionales, a menos que la ratificacin
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se haga con la reserva correspondiente a efecto de que las disposiciones inconstitucionales no les sean aplicables. El artculo 149 concede a los tribunales la facultad de declarar inaplicables los tratados contrarios a los preceptos constitucionales previendo adems la declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado de un modo general y obligatorio por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Si bien es cierto con esta declaratoria de inconstitucionalidad, los tratados internamente dejaran de ser leyes de la Repblica; internacionalmente el tratado subsiste y el incumplimiento del mismo da derecho a una reclamacin internacional de reparacin contra El Salvador, porque para la comunidad jurdica internacional El Salvador sigue siendo Estado Parte de ese tratado porque internacionalmente ste no ha concluido. REFLEXIN FINAL Es conveniente el destacar que por el auge de las relaciones internacionales y por la misma globalizacin, la mayor parte de la legislacin salvadorea es producto de tratados internacionales, ya que es una cantidad significativa de tratados suscritos y ratificados por El Salvador en los ltimos aos en todos los campos y materias, los cuales ya hemos visto son leyes de la Repblica y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento y conocimiento, particularmente para el profesional del derecho y para los operadores de justicia que deben aplicarlos en sus sentencias y resoluciones y de manera general para los estudiosos y analistas del derecho, con el objeto de estar actualizados en el conocimiento de esta otra fuente normativa.
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La prudencia del jueZ constitucional
La prudencia del juez constitucional Lic. Jos Nstor Mauricio Castaneda Soto*
Introduccin. I. La prudencia. II. La autorrestriccin judicial. III. El consecuencialismo. Conclusin.
Introduccin Entre las cuestiones abundantes, complejas y vitales del debate contemporneo sobre la jurisdiccin constitucional, se encuentra la de los criterios que utilizan los jueces constitucionales se alude a los jueces que integran un Tribunal Constitucional para justificar sus decisiones1. Las aproximaciones doctrinarias al tema advierten pronto que no se trata de un aspecto relacionado slo con el mtodo jurdico, sino tambin con la pregunta basilar sobre la legitimidad poltica de la jurisdiccin constitucional2. Una de las principales consecuencias prcticas de las expertas reflexiones dogmticas sobre este asunto, es la denominada exigencia cualificada de justificacin de las decisiones del Tribunal Constitucional3, frente a la exigencia comn de la motivacin de todo fallo judicial. En las lneas siguientes, sin pretensin de emular o, menos, innovar dentro de la autorizada doctrina sobre estos aspectos, se proponen algunas ideas sobre un criterio invocado hace ya varios aos por la Sala de lo Constitucional de El Salvador, como principio esencial de la interpretacin constitucional: el principio de prudencia4. Se trata bsicamente de decir algo, ni exhaustivo ni definitivo, sobre este argumento de la jurisprudencia constitucional salvadorea, como punto de partida para retomar ideas ya conocidas, pero que su recuerdo es siempre oportuno en la delicada tarea del juez constitucional. Especficamente, se expondrn primero algunas nociones sobre la prudencia, para luego sugerir su relacin con dos manifestaciones del mtodo jurdico de los tribunales constitucionales. Se insiste en el objetivo de formular un breve comentario a propsito de la sentencia referida, sin llegar a un anlisis jurisprudencial sobre la misma5. I. La prudencia
Las aproximaciones conceptuales a la prudencia6 son generalmente tributarias de sus formulaciones clsicas y estn impregnadas de un ta-
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lante filosfico que, al menos, dilata la aprehensin de una idea aplicable a actuaciones concretas (como pueden ser las decisiones judiciales y especficamente las del juez constitucional). Tambin puede constatarse un mayor inters en el concepto desde la perspectiva de la poltica7, aunque sin que los aportes con este enfoque carezcan de utilidad general para definir el concepto. Una definicin aproximativa de la prudencia debe considerar previamente los aspectos siguientes: a) Es un concepto ambiguo. En primer lugar, alguna vez se ha entendido como la capacidad de aplicar principios generales a situaciones concretas, de aplicar lo universal a lo particular o simplemente de escoger juiciosamente los medios8. Por su parte, la versin aristotlica, que parece predominante, enfatiza la etapa deliberativa9 previa a la eleccin, aunque tambin incluye sta en su planteamiento sobre la prudencia. En segundo lugar, el concepto tambin tiene connotaciones negativas o usos peyorativos que es necesario distinguir y, para el caso, excluir. Un primer uso refiere a la persona vacilante, indecisa, apocada, cohibida o temerosa, incapaz de actuar en el caso concreto10. La otra, y ms comn distorsin de la prudencia, es la asimilacin con la astucia11. No se trata slo de una desviacin coloquial del significado de la prudencia, sino que tiene sustento en una propuesta filosfica moderna12 que, por otros aspectos, goza de amplia influencia en el pensamiento actual. Este ltimo entendimiento de la prudencia est alejado de su formulacin aristotlica, en la que se destaca una esencia virtuosa13, ms que tcnica. b) Es un concepto de contenido complejo. Desde su formulacin como una virtud cardinal14 o bsica se alude a la dependencia o interrelacin esencial de la prudencia con otras virtudes15. As, para exponer el significado del concepto se compromete una pluralidad de elementos, algunos de los cuales pueden ser considerados a su vez como cualidades fundamentalmente similares a la prudencia. Por ejemplo, se sostiene que la prudencia, como virtud intelectual, exige contar con habilidad dialctica, capacidad discursiva o argumentativa; intuicin; deliberacin o reflexin; capacidad de sntesis del pensamiento abstracto y la experiencia del mundo, que a su vez resulta posible gracias a una facultad de imaginacin, en la que pueden distinguirse dos aspectos: uno esttico (invencin, capacidad de ir ms all de la realidad, para sugerir una pluralidad de alternativas a un problema) y uno moral (que comprende: la simpata o el ser capaz de ponerse en el lugar del otro; y la distancia o actitud de cautela y serenidad frente a las dems personas)16. Otra de
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las propuestas de definicin17 sostiene que la prudencia est constituida de tres operaciones: deliberar, juzgar y mandar. Estas operaciones corresponden a dos dimensiones, una cognoscitiva (que incluye el deliberar y juzgar) y otra imperativa o preceptiva (mandar). Para actuar con prudencia se necesitan los requisitos siguientes: solicitud18, memoria19, intuicin20, docilidad al magisterio de otros21, agilidad mental22, razn23, providencia24, circunspeccin25 y cautela26. Los elementos reseados anteriormente permiten identificar las notas esenciales del concepto de prudencia: a) su etiquetamiento o tipologa como virtud intelectual, cualidad humana, disposicin o inclinacin hacia una forma o procedimiento para elegir acciones que puedan considerarse valiosas desde un punto de vista moral27; b) su carcter prctico, tanto por su orientacin a fines en el mbito de la accin humana como por su condicionamiento o sujecin a las contingencias de lo real (por lo que se privilegia la experiencia como requisito subjetivo28 y la consideracin de las consecuencias como expresin objetiva de dicho carcter29); c)su contenido procedimental, dentro del que tiene un papel predominante la deliberacin30 o detenida consideracin de las razones a favor o en contra de un curso de accin. Estos elementos tambin pueden predicarse respecto a la funcin judicial. Sobre la base de este acercamiento a la prudencia, en los apartados siguientes se plantean dos aspectos de la actividad del juez constitucional, que parecen relacionarse directamente con dicha virtud o cualidad. II. La autorrestriccin judicial El contexto en que se plantea generalmente la cuestin sobre la autorrestriccin31 del juez constitucional es el de la discusin sobre las peculiares manifestaciones que la relacin entre derecho y poltica tiene para la jurisdiccin constitucional. Existe un amplio consenso en que las decisiones del juez constitucional pueden ser consideradas polticas desde perspectivas diversas (la materia o tipo de conflictos subyacentes; el carcter poltico de la normativa constitucional como parmetro de decisin; la proyeccin poltica de los efectos de un fallo constitucional; etc.)32. Hay que aclarar que esta relacin entre justicia constitucional y poltica no debera vincularse necesariamente con la llamada judicializacin de la poltica o politizacin de la justicia33, que se imputa sobre todo pero sin toda razn a los tribunales ordinarios.
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El antdoto contra la intoxicacin poltica del juez constitucional, y la consiguiente asfixia de su legitimidad democrtica (o al menos su debilitamiento al verse arremetida por la objecin contramayoritaria34), es el mtodo jurdico (es decir, que la resolucin de los conflictos se hace por criterios y mtodos jurdicos35) y su expresin en la justificacin de las sentencias constitucionales36. Los peligros de una forma distinta de enfrentar los conflictos planteados ante la jurisdiccin constitucional no son puramente hipotticos37. Sin embargo, la utilizacin de un determinado instrumental identificable como parte del mtodo jurdico no es neutral38, sino que est condicionada por una previa toma de postura sobre los alcances y los lmites de la jurisdiccin constitucional o una cierta disposicin o actitud para ejercerla, que, en definitiva, radica en la idea de Constitucin que se tenga39. En este punto se ubica la idea de la autorrestriccin judicial. Se trata de una idea con alto grado de indeterminacin. Por una parte, su origen dentro del sistema de control de constitucionalidad estadounidense40 y su formulacin condicionada por las particularidades del mismo41, impide la traslacin automtica de su contenido a los tribunales constitucionales que siguen un modelo distinto. Por ejemplo, no parece que los tribunales constitucionales al estilo europeo puedan autolimitarse de ejercer sus competencias de control de constitucionalidad mediante algn tipo de tcnicas de evitacin o tcnicas de elusin, que constituyen un bastin esencial de la autorrestriccin judicial estadounidense42. Por otra parte, la jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos no parece haberse preocupado por acotar el contenido del llamado principio de autolimitacin, que resulta ms til cuanto ms difusas sean las fronteras de su aplicacin43. Sin embargo, tanto los antecedentes como la utilizacin jurisprudencial de la idea de autorrestriccin indican al menos, y para los efectos del presente comentario, dos cosas: a) que se trata de la accin y efecto de que el propio Tribunal Constitucional limite el ejercicio de sus competencias frente a y en la medida necesaria para respetar las de los dems rganos constitucionales44 (accin y efecto que slo puede determinarse en cada caso concreto45); y b) que el ejercicio de la autocontencin judicial del Tribunal Constitucional puede ser reconocido fcilmente como una de las expresiones de la prudencia46. Por lo anterior es en cierta medida entendible que se aproveche la ambigedad de la palabra principio47 para, con referencia a la autorrestriccin judicial y en una especie de discutible sincdoque, se invoque a sta mediante un principio de prudencia.
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III. El consecuencialismo Una de las formas a travs de las cuales se materializa la autorrestriccin judicial es el consecuencialismo48, es decir la valoracin de las consecuencias dentro del proceso de decisin49 o, una vez elegida la alternativa, en la modulacin de sus efectos50. Sobre ello, en este breve comentario slo se pretende recordar tres aspectos: a) que se trata de un expediente o una herramienta argumentativa51; b) que su uso no est desprovisto de dificultades52; y c) que al aplicarlo se debe respetar el lmite que representan las fuentes del ordenamiento jurdico53. Conclusin Las ideas anteriores permiten sostener que los conceptos bsicos explorados tienen una relacin estrecha entre s: la prudencia es una actitud o disposicin a adoptar las decisiones de una cierta forma (con una orientacin hacia los bienes internos de la prctica respectiva y con una deliberacin adecuada que incluya la consideracin de las consecuencias de la eleccin tomada); la autorrestriccin judicial es una manifestacin de la prudencia como virtud o cualidad del buen juez constitucional (aqulla, la autocontencin, podra considerarse un principio en el sentido de norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta, una pauta de comportamiento o una directriz en sentido convencional, como idea que determina las condiciones de generacin de la decisin constitucional); y el consecuencialismo es uno de los expedientes argumentativos mediante los que se refleja el ejercicio autolimitado del poder que tienen los tribunales constitucionales. Alguna doctrina y jurisprudencia llaman al segundo de los elementos de este tro (a la autorrestriccin judicial) con el nombre del primero (la prudencia), colgndole la etiqueta de principio, pero no slo sera deseable ms precisin terminolgica en este punto, sino tambin ms transparencia, para el caso, en el uso de razones consecuencialistas, que, en definitiva, demuestran la relacin con el mundo de las sentencias constitucionales.
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NOTAS
Magistrado de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de El Salvador. 1 Como lo plantea un trabajo fundamental: GARCA DE ENTERRA, E.: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 3 ed., 1991, pgs. 211-238 (La cuestin de los criterios de fondo que fundamentan las decisiones del Tribunal Constitucional). La utilidad de centrarse en este punto se basa en el supuesto que dichos criterios no pueden fcilmente reconducirse al texto directo de la Constitucin, cuya insuficiencia y ambigedad es justamente lo que determina la entrada en juego del Tribunal, pg. 211. 2 RUBIO LLORENTE, F.: La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2 ed., 1997, pg. 465 (La jurisdiccin constitucional como forma de creacin del derecho). 3 GARCA DE ENTERRA: obra citada, pg. 237. Como se resalta comnmente, esa justificacin trasciende la utilidad inmediata de sustentar la parte dispositiva de la sentencia: El papel de la Suprema Corte como entidad ejemplar de razn pblica tiene un tercer aspecto: dar a la razn pblica vivacidad y vitalidad en el foro pblico; y lo hacen mediante sus autorizados dictmenes sobre cuestiones polticas fundamentales. La Suprema Corte desempea bien este papel cuando interpreta clara y eficazmente la Constitucin de manera razonable; y cuando no logra hacerlo as, como ha sucedido a menudo, se coloca en el centro de una controversia poltica cuyos trminos de resolucin representan valores polticos. La Constitucin no es lo que la Suprema Corte dice que es. Ms bien, es lo que el pueblo, actuando constitucionalmente a travs de las otras ramas de los poderes, permite a la Suprema Corte decir al respecto. RAWLS, J.: Liberalismo poltico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1 reimpresin, 1996, 359, pgs. 225-6. 4 Se trata de una sentencia en un proceso de inconstitucionalidad de la Ley de Presupuesto de 1998 (Sentencia del proceso de inconstitucionalidad 4-98, del 26-III-1999), en un caso en que se aleg y fue estimado un vicio de forma en el procedimiento legislativo, especficamente porque la Asamblea Legislativa efectu reducciones significativas al presupuesto del rgano Judicial, sin consultar a la Corte Suprema de Justicia, como lo dispone el Art. 182 atribucin 13 Cn. En el proceso se plantearon diversos aspectos prcticos y normativos que perfilaban un caso enriquecido de elementos para poner a prueba la capacidad argumentativa del Tribunal. Por ejem*
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plo: a) 1998 fue el ao en que entr en vigencia una profunda reforma del enjuiciamiento penal (las cargas financieras del rgano Judicial eran extraordinarias, entre otras razones por la instauracin y equipamiento de un nmero significativo de nuevos juzgados y tribunales); b) el vicio radicaba en la disminucin del presupuesto del rgano Judicial, dentro del cual se halla inserta la Sala de lo Constitucional, que deba resolver la demanda; c) el Presidente de la Sala de lo Constitucional es tambin el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial, respecto de quien se argumentaba, entre los elementos de hecho de la demanda, que la Asamblea Legislativa lo haba convocado fallidamente a reuniones para tratar los ajustes presupuestarios; d) la sentencia fue emitida cuando el perodo presupuestario regido por la ley impugnada, prcticamente haba terminado. Sin duda cada uno de estos aspectos pueden justificar un anlisis de la decisin, pero ello es ajeno al presente trabajo, en el que slo se pretende partir de la llamativa alusin al principio de prudencia, para comentar algunos ideas esenciales sobre los lmites de la actividad del juez constitucional. Para mayor claridad y como ilustracin de lo que adelante se dir se transcriben los prrafos de la sentencia citada, en los que se utiliz la expresin motivadora de este comentario: (ConsiderandoIX) Efectivamente, por tratarse en el presente caso de una inconstitucionalidad en su forma, el efecto normal de las infracciones a los requisitos previstos por la Constitucin para la formacin de la Ley de Presupuesto, sera la invalidacin de todo el decreto legislativo que contiene dicha ley. Sin embargo, esta Sala no puede ignorar un principio esencial de la interpretacin constitucional, como es el de prudencia, el cual implica que la Constitucin ha de aplicarse de forma que haga posible la convivencia social, por lo que su interpretacin y aplicacin por los jueces constitucionales debe permitir la supervivencia y prosperidad de la sociedad, sin perder de vista las consecuencias de sus interpretaciones. En el presente caso, hacer extensivos los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad a todo el presupuesto del rgano Judicial o, peor aun, al Presupuesto General del Estado, implicara un desacierto perjudicial para el normal funcionamiento del Estado; siendo, pues, imprudente desde todo punto de vista la invalidacin del Decreto Legislativo N 215/98, sea con efecto declarativo o constitutivo, se vuelve necesario aclarar que dicha inconstitucionalidad no contagia a todo el Presupuesto General del Estado ni a todo el presupuesto del rgano Judicial correspondiente a mil novecientos noventa y ocho, sino nicamente al ajuste realizado sin la consulta prescrita en el art. 182 atribucin 13 Cn..
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Para ese efecto puede verse: CORZO SOSA, E.: Inconstitucionalidad de la Ley de Presupuesto de la Repblica de El Salvador, en: Cuestiones Constitucionales, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Autnoma de Mxico, N 7, 2002 (consultado en el sitio: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/cj/cj8.htm) 6 En este apartado se aprovecharn las fuentes siguientes: ATIENZA, M.: Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2004, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, pgs. 129-147 (Cap. VI.Virtudes judiciales. Sobre la seleccin y formacin de los jueces en el Estado de Derecho). AUBENQUE, P.: La prudencia en Aristteles, Trad. De Mara Jos Torres Gmez-Pallete, Barcelona, Crtica, 1999, pgs. 123-174. CASAS, A. D.: Voz: Prudencia poltica, en: AAVV., Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, T. XXIII, pg. 725. GRACIN, B.: El arte de la prudencia, Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 2006, Edicin de Jos Ignacio Dez Fernndez. MENDIZBAL ALLENDE, R.: tica y Derecho, en COLLADO MARTNEZ, J.: (comp.), Recopilacin de textos sobre tica judicial. Textos para clases, San Salvador, Corte Suprema de Justicia, Proyecto de Asistencia Tcnica a los Juzgados de Instruccin y Tribunales de Sentencia, 2001, pgs. 40-41. PALACIOS, L. E.: La prudencia poltica, Madrid, Rialp, 3. Edicin, 1957. URBANO CASTRILLO, E.: Elementos de tica judicial, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, 2006, pgs. 59-66 (este tratamiento del tema, al parecer, es una reproduccin del que aparece en: URBANO CASTRILLO, E.: Deontologa judicial: El arquetipo de juez de nuestra poca, en: AAVV, tica del juez y garantas procesales, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 24, 2004, Manuales de Formacin Continuada, pgs. 429-437. En este comentario se cita la publicacin salvadorea). 7 En el prlogo de una de las obras citadas, el lector puede deleitarse con una justificacin de este enfoque, as: El oportunismo confa los problemas prcticos de la poltica a una perspicacia, a una flexibilidad y desenvoltura imprescindibles para aprovechar las circunstancias de lugar y de tiempo en el gran negocio de salvar la repblica (...) Pero el oportunismo tiene de inconveniente su misma excelencia, que ajetreando a sus adeptos con el nico afn de aprovechar las circunstancias de lugar y de tiempo, les priva de principios universales e inmutables. Y en poltica no slo es necesario saber atisbar las oportunidades, sino tener algo eternamente valioso que realizar en ellas. El doctrinarismo, por su parte, tiene la ventaja de aferrarse a principios juzgados inmutables, que guen el acto humano en los negocios nacionales y pblicos. Abriga un ideal esforzado, y lo propone as
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a la conducta del pueblo, dilatando sus horizontes con un alto propsito que le despega de sus prosaicos intereses. Su desventaja estriba en pretender gobernar la repblica nicamente con principios abstractos, que le ciegan ante las mudanzas de la Historia, y le sumen en una inefable tendencia a permanecer absorto en la contemplacin de combinaciones ideales, que le hacen evadirse y desentenderse de la realidad punzante de la vida (...) La concepcin moral de la prudencia, que descansa sobre una filosofa verdadera de la vida y del hombre, salva cuanto hay que salvar de permanencia y universalidad en los principios de la accin humana, haciendo compatibles el ser fijo, necesario e inmutable de la ley moral y la ndole contingente y temporal de nuestra vida. PALACIOS: obra citada, pgs. 9-11. 8 Este sentido se atribuye a Platn y correspondera al del trmino sindresis (capacidad natural para juzgar rectamente), centrado en la formulacin de un silogismo prctico en el que la premisa mayor expresa un principio general, la menor subsume el concepto de un acto particular bajo el sujeto de la mayor y la conclusin expresa la decisin de llevar a cabo ese acto (por ejemplo, La templanza es una virtud PM, Este es un acto de templanza Pm, luego Realizar este acto C). La diferencia con la prudencia (phrnesis) se plantea as: el silogismo prctico es slo la reconstruccin abstracta del acto terminal de la decisin; pero deja de lado el momento esencial que es la deliberacin.AUBENQUE: obra citada, pgs.159 y 162. En otras palabras, la comprensin de la prudencia como la capacidad del juicio correcto sera limitada y desenfocara un aspecto fundamental: la realizacin prctica de ese juicio y los elementos que debe tomar en cuenta. 9 La deliberacin es una especie de investigacin o bsqueda, aquella que trata sobre las cosas humanas. sta consiste en investigar los medios de realizar un fin previamente planteado (...) La deliberacin consiste en combinar medios eficaces relacionados con fines realizables (...) El mundo de Aristteles es ambiguo, como la sociedad en que vive; no todo es posible, pero no todo es imposible; el mundo no es totalmente racional ni totalmente irracional. La deliberacin traduce esta ambigedad: a medio camino entre la ciencia y la adivinacin azarosa, es del orden de la opinin, es decir, de un saber aproximativo, como lo es su objeto (...) La tarea de la eleccin es determinar por la deliberacin y elegir por la decisin el mejor partido a tomar, es decir, quedando claro que siempre se quiere el bien, la mejor combinacin posible teniendo en cuenta las circunstancias y los obstculos tal como podemos conocerlos o preverlos. AUBENQUE: obra citada, pgs. 125, 130-131 y 152.
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(...) el arte de encontrar lo justo concreto en cada caso (...) fue derivando con el transcurso del tiempo, hacia un descrdito del trmino prudentia que se consider sinnimo de actitud apocada y el prudente pas, de ser tenido por virtuoso, a timorato. URBANO CASTRILLO: obra citada, pg. 62. En general, suele confundirse la prudencia con la ambigedad o la cautela, el miedo a comprometerse y la habilidad para conseguir el propio bienestar. En suma, la virtud del egosmo racional, virtud menor, utilitaria, burguesa que busca seguridad frente al riesgo. MENDIZBAL ALLENDE: obra citada, pg. 41. 11 Entre la astucia y la prudencia de verdad, pongamos por caso, hay una similitud muy estrecha, que permite poner a sta el mismo nombre de aqulla, y llamar prudente al que slo es astuto. Esta semejanza, base que nos permite llamar prudente al que slo es astuto, consiste en la habilidad intelectual para prever los acontecimientos y preparar con anticipacin los medios para hacerles frente, proponiendo hbilmente las acciones humanas para la obtencin de un fin. PALACIOS: obra citada, pg. 154. Se trata de un caso dentro de lo que este autor llama falsa prudencia y que distingue de la imprudencia. 12 La prudencia como astucia u oportunismo se reconoce as en el pensamiento de Kant. La prudencia es puesta enteramente del lado de la habilidad, de la cual ya no es ms que un caso particular: la prudencia es reducida al rango de un arte, de una tcnica, cuyas reglas no se distinguen de las otras reglas tcnicas ms que por la circunstancia ms bien agravante de la indeterminacin del fin (...) En el pasaje de la Fundamentacin, la prudencia en sentido ms estricto se confunda con la prudencia privada, es decir, la habilidad en la eleccin de los medios que nos conducen a nuestra propia felicidad. Pero en una nota al pie de este texto, Kant explicaba que la prudencia tiene otro sentido, que es el de prudencia mundana y significa entonces la habilidad de un hombre para actuar sobre sus semejantes con el objeto de utilizarlos para sus fines (...) La prudencia queda ligada para l a la bsqueda de un provecho, a la satisfaccin de una inclinacin de la sensibilidad, y que un procedimiento tal es decididamente extrao a la moralidad. AUBENQUE: obra citada, pgs. 219, 233 y 236. 13 Para Aristteles no hay felicidad sin virtud, y hace falta ya virtud para distinguir la felicidad verdadera de las satisfacciones ms inmediatas, pero necesariamente parciales, que procura una habilidad abandonada a s misma (...) La prudencia aristotlica, virtud intelectual, era la unidad de una cierta teora y de la prctica, el enraizamiento de la prctica en un saber lo suficientemente conciente de sus lmites como para buscar en la
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finura de espritu, ms que en la extensin y la potencia, la condicin de su utilidad para el hombre. AUBENQUE: obra citada, pgs. 222 y 239. 14 CASAS, obra citada, pg. 725: Las virtudes morales son mltiples, pero hay cuatro cardinales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. La prudencia suministra la luz a las otras virtudes y consiste en las cosas que se han de elegir. Es la auriga y rectora de todas las virtudes. Es la virtud moral que perfecciona nuestra razn prctica en orden a elegir, en toda circunstancia, los mejores medios para alcanzar nuestros fines, subordinndonos a nuestro ltimo fin. 15 ATIENZA incluye la definicin de otro autor sobre lo que es una virtud: una virtud es una cualidad humana adquirida, cuya posesin y ejercicio tiende a hacernos capaces de lograr aquellos bienes que son internos a las prcticas y cuya carencia nos impide efectivamente lograr cualquiera de tales bienes. Por ejemplo, un bien externo de la abogaca puede ser la fama o el dinero, mientras un bien interno a esa prctica sera la satisfaccin experimentada por el mero inters profesional. Obra citada, pg.138. 16 ATIENZA: obra citada, pg. 141. 17 Es el planteamiento de PALACIOS, obra citada, pgs. 94 y sigs., del que a continuacin se transcriben varios segmentos, tanto por su claridad como por su calidad literaria. 18 Por muy grande que sea la certeza prctica, por mucho que nos baste para saber a qu atenernos en los asuntos morales, todo humano propsito sufre inevitablemente la mordedura de la ineludible inseguridad que nace de la contingencia y singularidad de nuestros actos (...) La solicitud es la respuesta racional a esa sombra de temor, inseguridad y recelo que acompaa siempre a nuestros negocios. La solicitud es la inquietud con que la mente vigila siempre la ejecucin de nuestros planes, es el cuidado en mandar a los dems y a nosotros, qu es lo que debe hacerse y omitirse (...) La inquietud de la mente para sorprender en medio de las fluctuaciones, cualquier movimiento sospechoso que pudiera levantarse, dentro o fuera contra la seguridad del bien comn. PALACIOS: obra citada, pg. 101. 19 La memoria de lo pasado nos sirve de base para argumentar de lo futuro. Si la memoria no conservase la huella de los acontecimientos ya sucedidos, careceramos de gua para juzgar de los que pueden sobrevenir en lo futuro, y para orientarnos y quedar prevenidos en el acceso de lo venidero (...) A esta memoria de lo pasado, considerada precisamente como disposicin para ayudarnos a argumentar de lo futuro, se le suele llamar experiencia de la vida. Y la razn fundamental de la necesidad de la memoria para la
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prudencia consiste en que es requisito indispensable para la experiencia, y que sin experiencia un hombre es incapaz de realizar los actos prudenciales. La prudencia, ya lo sabemos, apunta a las acciones contingentes, y slo puede marcar en ellas un rumbo racional basndose en el conocimiento de lo que pasa ordinariamente, de lo que sucede por lo comn de las veces, y de esto slo puede informarnos la experiencia. Los principios absolutos y necesarios no bastan, porque de lo necesario no podemos deducir lo contingente. Esta experiencia no sera posible de adquirir sin la memoria o, por mejor decir, es la memoria misma, no considerada como facultad psquica, sino ms bien como el poso de lo que hemos sido, conservado por ella y acumulado progresivamente hasta el presente. PALACIOS: obra citada, pgs. 122-123. La intuicin se refiere a la premisa menor del silogismo prctico, que nos muestre la pintura de las circunstancias apremiantes y perentorias en las que se encuentra la repblica. Sensibilidad, razn particular, sentido, que nos d la visin directa de la realidad concreta; capacidad para acomodarse a lo singular y lo concreto; generaliza menos y se adapta ms. PALACIOS: obra citada, pgs. 122-130. Las acciones individuales sobre las que versa esta virtud (la prudencia) son tan infinitamente diversas que no puede un hombre solo considerar todas sus circunstancias. A estar bien dispuesto para recibir estas lecciones (de la experiencia de otros), sin desorlas por pereza o despreciarlas por soberbia, se llama docilidad. Y con todo, los que estn a la cabeza de cualquier agrupacin social tienen la mayor obligacin de plegarse con docilidad a la experiencia de personas versadas, porque los yerros en que puedan caer por despreciar ajenos consejos son de mayores consecuencias. PALACIOS: obra citada, pg. 132. La docilidad es discipulado, es disciplina; pero la prudencia requiere, adems, invencin y pesquisa propia: esta es la prontitud de ingenio, la agilidad mental, la presteza repentina. Los repentinos atinados, el acierto en las jugadas de buena ley, las conjeturas felices, son fruto de esta mental viveza. Pero el vivo, cuando son muchos sus xitos, puede ser vctima de su propia vivacidad. Es lo que decimos en castellano, pasarse de listo. PALACIOS: obra citada, pg. 133. En las cosas contingentes de que se ocupa la prudencia no hay vas determinadas para llegar al fin, y tenemos que buscrnoslas en cada momento y en cada situacin, indagando los medios conducentes al fin. La prudencia versa sobre una materia contingente, indeterminada, varia e incierta. Para salir a cada paso de este confuso laberinto de nuestra vida tenemos
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que recurrir a la razn, que es el expediente ms obvio y el que condiciona todos los dems recursos de que dispone el hombre para no hundirse entre las cosas y darse trazas para vivir. PALACIOS: obra citada, pg. 135. La palabra providencia ha sido relacionada con la definicin nominal de la prudencia. Ya San Isidoro, en sus famosas Etimologas, defina nominalmente al prudente como porro videns, como sujeto perspicaz que ve de lejos. Esta definicin del prudente hace ya ver la estrecha relacin que guarda la providencia con la previsin. La providencia implica la previsin, la visin anticipada de un suceso. Tambin provee al hombre de los medios necesarios para conducirle a un fin, que le prepara por anticipado descubrindole los medios para el logro de un bien. PALACIOS: obra citada, pg. 136. A la providencia o previsin le compete descubrir cul de nuestras posibles acciones es de suyo adecuada al fin; pero nos deja a oscuras acerca de si esta o aquella accin, que de suyo conviene al fin, convendra lo mismo revestida con estas o aquellas circunstancias. Para ello nos es necesaria la circunspeccin. Como su nombre indica circum-spicere, mirar en torno, la circunspeccin es esa mirada exploradora que lanza nuestra razn a las circunstancias que rodean el acto humano, en la concrecin del cual pueden figurar aditamentos que le hagan inoportuno (...) De ah que el hombre no slo deba ordenar sus acciones al fin, venciendo un buen nmero de dificultades con su providencia o previsin, sino tambin las circunstancias que las rodean, valindose de la circunspeccin. PALACIOS: obra citada, pgs. 141-142. La previsin, segn dijimos, nos permite saber qu acciones son buenas para conseguir el fin; por la circunspeccin conocemos esas acciones mismas, revestidas ya de todas sus circunstancias, pero falta algo esencial: precaverse de los impedimentos extrnsecos a ellas (...) La cautela o precaucin permite ver tambin los impedimentos nacidos de las apariencias de bien, por que no todo lo que reluce es oro. PALACIOS: obra citada, pgs. 143-144. La necedad siempre entra de rondn, pues todos los necios son audaces () Pero la prudencia entra con gran tiento. Sus batidores son la observacin y la cautela; ellas van abriendo camino para pasar sin peligro () Pensarlo dos veces. Mirar ms de una vez es garanta de xito, especialmente cuando hay dudas () As aparecen nuevas razones para corroborar y confirmar la decisin. Si se debe decir que no, hay que cuidar las formas y madurar la negativa, de modo que llegue oportunamente. GRACIN, B.: El arte de la prudencia, Edicin de Jos Ignacio Dez Fernndez, Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 2006, pgs. 47 y 76.
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Implica un discernimiento y experiencia de vida especiales. El hombre prudente debe saber unir, por una parte, el conocimiento de los principios ticos (esto es bueno, esto es malo) y, por otra, parte, el conocimiento prctico de las cosas y circunstancias concretas alrededor de las cuales organizar nuestra vida real. CASAS: obra citada, pg. 725. 28 No es balad que, en el caso de El Salvador, para ser Magistrado de la Sala de lo Constitucional, se hay establecido un mnimo de edad (40 aos) que representa un mximo con relacin a las edades requeridas (35 aos) para otros cargos de funcionarios pblicos, como lo resaltan NEZ RIVERO, C., y MONTECINO GIRALT, M.: La Sala de lo Constitucional de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de El Salvador: Concepto y composicin, en: Teora y realidad constitucional, N 4, semestre 2004, pg. 365. Medida que en general coincide con la que se aplica en otros rganos similares, LOZANO MILLARES, J., y SACCOMANNO, A.: El Tribunal Constitucional. Composicin y principios jurdico-organizativos (el aspecto funcional), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000, pg. 178 (aunque estos autores se refieren al rango de edad de acceso al Tribunal Constitucional espaol, de 37-40 aos, como una va para llevar sangre joven a este rgano). Con relacin a la vida de los tribunales constitucionales (no ya de los jueces que los integran), por un lado se indica el valor de la experiencia en el sentido de tomar en cuenta, en el momento de la deliberacin, las soluciones precedentes adoptadas en casos similares, URBANO CASTRILLO: obra citada, pg. 64. Pero, sobre este punto, en cuanto al estilo de las sentencias constitucionales fundadas en precedentes jurisprudenciales de la propia Sala o Tribunal, se ha advertido de los riesgos de incurrir en una motivacin matrioska, como un caso de omisin sustancial de motivacin (IGARTUA SALAVERRA, J.: La motivacin de las sentencias: imperativo constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, Coleccin Cuadernos y Debates, pg. 204). Por otra parte, tambin se valora la experiencia de los otros tribunales constitucionales como una expresin de la prudencia del empirista que quiere aprender, adems de los propios, tambin de los errores y aciertos de los dems () Estamos hablando no de un caballo de Troya para afirmar la dictadura universal de los derechos, sino de un instrumento para entender nuestras propias constituciones nacionales, a travs del cuadro de fondo que les da un preciso significado en un determinado momento histrico. Los ciudadanos de un ordenamiento no estn llamados a sufrir inclinaciones, entusiasmos o modas extranjeras (como dice por el contrario la opinin disidente del juez Scalia en Lawrence c. Texas de
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2003). El fin es principalmente de derecho interno. Es como recurrir, para resolver un problema difcil, a un amigo con gran experiencia, que nos hace pensar mejor, desvela energas potenciales latentes, extiende la perspectiva y enriquece las argumentaciones, poniendo bajo la luz puntos de vista quiz de otro modo ignorados: el derecho comparado me sirve como un espejo: me permite observarme y comprenderme mejor (ZAGREBELSKY, G., Qu es ser juez constitucional?, Trad. por Miguel Carbonell, en: Dkaion: Revista de Actualidad Jurdica, N 15, 2006, pg. 161, consultado en: http://aquichan.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/ viewFile/1199/2267). Por ello se advierte que: Se oponen a la decisin imprudente tres vicios del razonamiento prctico que deben evitarse: la precipitacin que es el resultado de actuar sin deliberacin previa; la inconsideracin, cuando el juicio es defectuoso e incompleto; y la inconsistencia, que es el momento final de la decisin, resultado de alguna de las errneas etapas anteriores. URBANO CASTRILLO, obra citada, pg. 63. Con este aspecto se puede relacionar la contradiccin o debate entre las partes procesales (URBANO CASTRILLO: obra citada, pg. 64) y la posibilidad que los jueces expongan votos particulares en las sentencias constitucionales (EZQUIAGA GANUZAS, F.: El voto particular, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pgs. 86-90). Judicial self restraint (traducido en la doctrina como autocontencin, autolimitacin, autodisciplina) se refiere a la poltica (entendida en la acepcin de: Orientaciones o directrices que rigen la actuacin de una persona o entidad en un asunto o campo determinado, www.rae.es) aplicada por el Juez Frankfurter, del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, tras los excesos que provocaron el enfrentamiento con el New Deal del Presidente Roosevelt (GARCA DE ENTERRA, obra citada, pg. 229 y GARCA, E.: La interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2004, pg. 54). Ser cierto, y sin duda lo es, que los conflictos que habr de resolver el Tribunal Constitucional tendrn necesariamente substancia poltica () supuesto que operan sobre una norma penetrada de esa substancia en su ms noble expresin. GARCA DE ENTERRA, obra citada, pg. 178. En sentido similar, GARCA: Que la funcin de la justicia constitucional est relacionada con un algo que la hace peculiar, y que ese algo est vinculado a lo poltico, es un hecho incontrovertible. Obra citada, pg.517. Tambin se expresa sin vacilaciones: () que la jurisdiccin constitucional es de por s poltica en el sentido que tiene que enfrentarse con un objeto pol-
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tico (derecho constitucional como derecho poltico), que sus miembros son designados por instancias polticas y sus sentencias tienen efectos ms o menos amplios (vinculacin de los rganos polticos). SCHNEIDER, HP.: Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en: AAVV, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 2 N 5, mayo-agosto de 1982, pgs.38-39. Simplemente se ha visto crecer la incisividad y frecuencia de sus intervenciones (del juez) en espacios que haban permanecido inmunes a ellas (conductas delictivas), y acentuarse la densidad poltica de las mismas, por la dimensin pblica de los sujetos tocados ahora por el ius puniendi. No resulta extrao que tales acciones susciten un notable malestar, por la carga de deslegitimacin que conllevan para los afectados y por lo difcilmente objetables que resultan en el plano de la legalidad () Pero lo que no puede aceptarse son los intentos de presentacin del asunto como una suerte de toma por los jueces de algn poder atpico. Porque los jueces como sujeto colectivo titular de la jurisdiccin no existen, ya que la proyeccin de la actividad jurisdiccional, por su propia naturaleza tratamiento individualizado de supuestos concretos ya producidos es solamente intersticial, ocasional, asistemtica, y se limita a ocupar, caso por caso, y respondiendo a una demanda externa, los espacios previamente abiertos por la actividad normativa. ANDRS IBEZ, P.: Neutralidad o pluralismo en la aplicacin del Derecho? Interpretacin judicial e insuficiencia del formalismo, en: DOXA: 15-16, 1994, pg. 878. La apertura de la institucin judicial al valor constitucional del pluralismo, ha contribuido a dotar de nuevos presupuestos poltico-culturales a la independencia, que as resulta reforzada en sus contenidos y en las posibilidades de proyeccin prctica () se ha dado un cierto atpico reforzamiento de la significacin de la jurisdiccin, a veces convertida de nuevo se impone la cita de RODOT en un canal para la representacin poltica, al confluir sobre ella demandas de satisfaccin de intereses sociales constitucionalmente reconocidos que, por efecto de la correlacin de fuerzas del momento, no dispondran de otro cauce de acceso al sistema institucional. Otras muchas veces, las demandas de reaccin penal frente a acciones tipificadas como delito, debidas a sujetos pblicos, son a la vez un subrogado de la exigencia de responsabilidades propiamente polticas, desatendidas en las sedes que tienen constitucional y legalmente encomendada esa clase de control. Tal consiguiente ampliacin del mbito de lo justiciable, ha sido impropiamente calificada para sugerir algo abusivo de judicializacin de la poltica. Que no es tal, puesto que no es sta la que se judicializa algo que, por lo dems, sera
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imposible sino algunas abdicaciones y, sobre todo, ciertas bien concretas gravsimas degradaciones criminales de la misma. ANDRS IBEZ, P.: Legalidad, jurisdiccin y democracia, hoy, en: AAVV, Crisis del sistema poltico, criminalizacin de la vida pblica e independencia judicial, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Coleccin Estudios de Derecho Judicial, N 6, 1997, pgs. 9-38. () ayer, como hoy, no es la jurisdiccin la que invade la poltica, sino una parte de sta la que se habra precipitado en una suerte de foso sptico que, en sociedades articuladas constitucionalmente conforme a valores, no puede menos que comunicar directamente con el juzgado. ANDRS IBEZ, P.: La poltica en el juzgado, en: El Pas, Opinin, 14 de julio de 2003 (consultado en: http://juecesdemocracia. es/pdf/temasInteres/PoliticaEnJuzgado.pdf). Sobre las proyecciones de este fenmeno en Italia: AAVV, Judicialismo, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, pgs.153160. Con un enfoque ms crtico sobre la progresiva ampliacin del poder judicial: GUARNIERI, C., y PEDERZOLI, P.: Los jueces y la poltica. Poder judicial y democracia, Madrid, Taurus, 1999, pgs. 164-169. Al respecto, GARGARELLA, R.: La dificultad de defender el control judicial de las leyes, en: AAVV, Isonoma, N 6, Abril de 1997, pgs. 56-70. GARCA DE ENTERRA: obra citada, pg. 178. El Tribunal debe enfrentarse a temas polticos en forma jurdica. GARCA: obra citada, pg. 518. La capacidad de racionalizar un juicio constitucional en trminos de principios referibles a las fuentes del Derecho aceptadas es un elemento esencial y el ms importante de la aplicacin de la Constitucin. Es una de las ltimas fuentes de poder del Tribunal. Cox, A.: segn aparece en: GARCA DE ENTERRA: obra citada, pg. 237. Refiere a ese mismo autor: GARCA: obra citada, pg. 537 (donde se aclara que lo poltico o lo oportuno pasan a enmarcarse como principios jurdico-constitucionales concretos para adoptar, conforme a las fuentes ms tpicamente jurdicas, el valor que les corresponde en el ordenamiento constitucional.). Un poder judicial capaz de moverse ms all del texto constitucional en sus interpretaciones es al mismo tiempo un aliado potencial mayor y una amenaza mayor que una judicatura limitada a la autoridad racional de la interpretacin de un texto. A medida que las restricciones textuales en las decisiones judiciales desaparecen, se hace ms difcil seleccionar un rbitro aceptable para todas las partes. Si los jueces responden a sus percepciones de necesidades sociales al decidir casos y, consecuentemente, toman posiciones en cuestiones polticas, econmicas y sociales que favorecen polticamente al oficialismo o a la oposicin, el ejecutivo puede sentir que para protegerse necesita llenar el poder judicial de jueces comprometidos con
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su programa de gobierno. Ms an, el problema ser especialmente grave en un pas en vas de desarrollo econmico. Problemas constitucionales vitales para el programa de gobierno del ejecutivo o para su supervivencia poltica aparecern con ms frecuencia en un pas en desarrollo que en uno desarrollado, porque el desarrollo implica por definicin estructuras econmicas, polticas y sociales cambiantes y, por consiguiente, disputas sobre reglas de seguridad mutua mucho ms frecuentes. MILLER, J.: Control judicial de constitucionalidad y estabilidad constitucional: Sociologa del modelo estadounidense y su colapso en la Argentina, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, N2, julio de 2000 (consultado en: http://200.32.4.58/departamentos/derecho/publicaciones/rtj1/pdf/miller.pdf). En este trabajo (pgs. 74-88) se pone como ejemplo la prdida de autoridad de la Corte argentina, hasta un punto de enjuiciamiento poltico de sus magistrados, en 1947. El juez, el abogado, el jurista, pues, habrn de elegir las normas jurdicas aplicables y, simultneamente, habrn de elegir el mtodo de interpretarlas. Ambas opciones se llevan a cabo en base a la intuicin de los valores en juego. La utilizacin de diversos mtodos interpretativos en el cumplimiento de sus funciones por parte de los jueces, los abogados y los juristas introduce una instancia axiolgica en el proceso de seleccin de uno o ms determinados mtodos de interpretativos CUETO RA, J.: La axiologa jurdica y la seleccin de los mtodos de interpretacin, en: DOXA, N21II, 1998, pg. 116. La admisibilidad de unos u otros mtodos tiene que ver con su sustrato valorativo. De los diversos mtodos que usualmente se utilizan (o de los que se quiera proponer, an no siendo habituales) cabe preguntarse el porqu se entiende que pueden conducir a decisiones correctas. La respuesta remitir siempre a algn valor que se considera defendible, tanto en su carcter general como en su compatibilidad con los presupuestos que se asume que el ordenamiento jurdico debe cumplir. GARCA AMADO, J.: Interpretacin y argumentacin jurdica, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, 2004, pg. 195. Se puede decir, aprovechando una frase conocida: dime lo que piensas de la justicia constitucional y te dir qu concepto de Constitucin tienes. Esta frase, naturalmente, vale tambin al revs. Kaegi, citado en: GARCA DE ENTERRA: obra citada, pg. 163. El Juez Brandeis, al concurrir en la opinin de la Corte en el caso de Ashwander Vs. TVA, de 1936, sistematiza las limitaciones impuestas por la Corte a su funcin, desde la ptica procedimental y contenciosa: (...) 1.La Corte no tendr competencia para conocer procesos amigables o en
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el que no concurran adversarios (...) 2. La Corte no se precipitar a decidir la constitucionalidad de una ley, si no es absolutamente necesario para decidir el caso. En este punto resplandece el principio clave de la actividad judicial: la resolucin de conflictos. De manera tal que el estudio de la constitucionalidad de una ley es accesoria, dependiente de la solucin del litigio (...) 3. La Corte no formular una regla de derecho rule of law que resulte ms amplia que los hechos proporcionados por el caso (...) 4.De ser posible, la Corte resolver los casos, con bases o fundamentos no constitucionales. Si el sentido comn lo admite, de no peligrar manifiestamente la integridad constitucional, la Corte adoptar su decisin, no al margen de la Constitucin, sino acertando los fundamentos jurdicos del caso en la ley y no en la Constitucin. 5. La Corte no confrontar la constitucionalidad de una ley si no se comprueba que esta es el origen de dao a persona o propiedad. Para que la Corte falle la inconstitucionalidad de una ley, se debe demostrar, en el caso particular, el dao infligido por esta. Nuevamente la inconstitucionalidad de la ley es subsidiaria a la resolucin del litigio (...) 6.La Corte no confrontar la constitucionalidad de una ley a instancias de quien ha aceptado sus beneficios (...) 7. Cuando quiera que sea posible, las leyes objeto del estudio de la Corte, sern interpretadas de manera que eviten un tema constitucional. Es decir que nicamente cuando la necesidad sea notoria, la Corte ascender a la Constitucin para resolver un caso, a partir de la aplicacin de la ley. SANIN RESTREPO, R.: La importancia de la Autodisciplina de la jurisdiccin constitucional (o de cmo el juez constitucional no puede renunciar a la interpretacin constitucional). El ejemplo norteamericano, consultado en: http://www.usergioarboleda. edu.co/derecho/Rsanin.JurisCons.html. 41 Especialmente la sujecin del control de constitucionalidad al conocimiento judicial de un caso concreto, WOLFE, C.: La transformacin de la interpretacin constitucional, Madrid, Civitas, 1991, pgs. 144-148. 42 Propuestas por Alexander Bickel, uno de los dos letrados asistentes del Juez Frankfurter, en 1955. Bickel crea en la importancia de un sistema duradero de valores, aunque dudaba de su existencia fuera de nuestra voluntad, as como de la capacidad humana para determinarlos con absoluta precisin (...) De ah que recomendase que hasta que emergiese un consenso discernible sobre los valores en juego se practicasen lo que llamaba virtudes pasivas: el empleo de tcnicas tales como la denegatoria de certiorari o el rechazo de controversia por razones de academicidad, madurez o falta de legitimacin activa (...) (Que) es posible resolver la mayor parte de los casos a base estrictamente de principios y que cuando esto no
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fuera posible se debe recurrir a las virtudes pasivas. TRAS MONGE, J.: Teora de adjudicacin, San Juan, Editorial de la Universidad de Puerto Rico, 2000, pgs. 305-306. En similar sentido, GARCA, obra citada, pg. 53. Tambin: ARBOS, X.: De Wechsler a Bickel. Un episodio de la doctrina constitucional norteamericana, en: AAVV, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Ao 15, N44, mayo-agosto de 1995, pg. 284; y FERRERES COMELLA,V.: Las consecuencias de centralizar el control de constitucionalidad de la ley en un tribunal especial. Algunas reflexiones acerca del activismo judicial, en: (consultado en: http://islandia.law.yale.edu/sela/SELA%202004/FerreresPaperSpanishSELA2004.pdf). Sobre el Certiorari, se ha escrito que: En una ocasin, el juez Brandis, refirindose al oficio del Tribunal Supremo, manifest: The most important thing we do, is not doing. Esta afirmacin sirvi a Alexander Bickel, en un libro fundamental, para ensalzar lo que denomin virtudes pasivas del Tribunal: decidir no decidir, o evitar decidir, puede ser la forma ptima de decisin. Bien es cierto que esta virtud de la abstinencia, consecuencia del responsable self-restraint del Tribunal, no se predicaba slo, o en particular, para la administracin del certiorari, pero el recurso a la paradoja, la importancia de no hacer nada, dice mucho sobre la prctica desconcertante del Tribunal en esta jurisdiccin. AHUMADA RUIZ, M.: El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdiccin de apelacin por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en: AAVV, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Ao 14, N 41, mayo-agosto de 1994, pg. 95. Las virtudes pasivas vendran a ser una expresin de lo que se recomienda en general como muestra de circunspeccin: Muchas veces la mejor decisin que puede tomar la persona circunspecta es la decisin de permanecer indeciso hasta que el tiempo haga mudar las circunstancias PALACIOS: obra citada, pg. 143. Nunca apresurarse, nunca apasionarse. Hay que caminar por los espacios abiertos del tiempo hasta el centro de la ocasin oportuna. La espera prudente sazona los aciertos y madura los secretos pensamientos. La muleta del tiempo es ms til que el afilado palo de Hrcules. GRACIN: obra citada, pg. 32. Sobre el caso de Alemania, se afirma que: el Tribunal Constitucional Federal slo en raras ocasiones se pronuncia sobre el principio de la autolimitacin judicial. Y cuando esto ocurre es porque un voto particular reprocha a la mayora del Tribunal la violacin de este principio o porque el principio es utilizado con carcter apologtico en las motivaciones de una dudosa competencia de control. Ms all de comprobar que al Tribunal se
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le ha impuesto una prudencia judicial, en especial en las relaciones del legislativo con el Gobierno (concretamente en las cuestiones de poltica exterior), no se puede obtener ningn punto de apoyo ms inmediato, de las breves referencias de las motivaciones de las resoluciones, para llevar a la prctica jurisdiccional ese principio. En su lugar, el Tribunal practica de hecho, desde el comienzo de su existencia y en formas muy diversas, la autolimitacin judicial, limitando sus propias competencias de control sobre actos del Legislativo, del Gobierno y de los Tribunales con ayuda de distintos argumentos y teniendo en cuenta cada funcin estatal. SCHNEIDER: obra citada, pg. 54. En este trabajo se propone una sistematizacin de las estrategias de autorrestriccin utilizadas por el Tribunal Constitucional Federal alemn, al diferenciar los tipos de control (de contenido, de la apreciacin efectuada por el legislador y de evidencia), la densidad del control (del comportamiento, del procedimiento y del resultado), los modelos de argumentacin (autolimitacin judicial, libertad de configuracin del legislador, discrecionalidad del gobierno, interpretacin del derecho ordinario) y las variantes de sentencias (con relacin al Legislativo, al Gobierno y al Poder Judicial). 44 En primer lugar, aunque parece lgico que el otro rgano constitucional al que se haya prestado ms atencin como destinatario de las expresiones de autorrestriccin judicial, sea el Legislativo (por ejemplo, vase: DE LORA, P.: La posibilidad del constitucional thayeriano, en: AAVV, DOXA, N 23, 2000, pgs. 49-75), ste no es el nico caso en el que entra en juego la idea de autolimitacin judicial del Tribunal Constitucional (basta considerar las delicadas relaciones entre dicho Tribunal y la jurisdiccin ordinaria, GASCN ABELLN, M.: La interpretacin constitucional, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, 2004, pgs. 9-13). En segundo lugar, en los trminos planteados puede verse la relacin de la idea de autorrestriccin judicial con el (especfico) principio de correccin funcional, que opera en la interpretacin de las normas constitucionales (HESSE, K.: Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, 2 ed., pg. 47), as como con el (general) principio democrtico (ARAGN, M.: La eficacia jurdica del principio democrtico, en: AAVV, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Ao 8. Nm. 24. Septiembre-Diciembre 1988, pgs. 9-45). 45 En las democracias estables el self-restraint es la regla para asumir los procesos constitucionales con un abierto contenido poltico. Pero, este lmite no debe ser rgido, sino que depende de la naturaleza del proceso concre-
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to, LANDA, C.: Tribunal constitucional y estado democrtico, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, pg.510, consultado en: www.bibliojuridica.org/libros/1/312/21.pdf. 46 En realidad, la doctrina reconoce con frecuencia y en forma explcita esta relacin y sustituye el concepto de autorrestriccin por el de prudencia judicial (por ejemplo, SCHENIDER: obra citada, pg. 54, antes trascrita). Respecto al origen del trmino estadounidense, tambin se admite que: Bickel no sugiere un modelo de interpretacin o una pauta de argumentacin; lo que propone, ms bien, es una actitud en los jueces. La anttesis de los principios en una institucin que representa la decencia y la razn no es el capricho, ni siquiera la oportunidad, sino la prudencia (ARBOS: obra citada, pg. 285). Aunque hay opiniones distintas sobre la virtud que da base a la autolimitacin judicial: Me parece que, trasladada al mbito judicial, la virtud de la templanza podra llamarse autorrestriccin y, en mi opinin, es, junto a las otras, de importancia fundamental: es la cualidad que debe disponer al juez a usar moderadamente el extraordinario poder de que est investido, a considerar que los lmites de ejercicio de ese poder no son nicamente los establecidos por las normas, a esforzarse por no imponer a los otros sus propias opiniones, ideologas, etc. Dicha virtud se corresponde con lo que Martens llama modestia. ATIENZA: obra citada, pg. 140. 47 Ver, por ejemplo, ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J.: Las piezas del derecho, 3 ed., Barcelona, Ariel, 2005, pgs. 24-26; y PRIETO SANCHS, L.: Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson, 1998, Cuadernos Bartolom de las Casas, N 7, pg. 47 y sigs. Este ltimo autor expresa grficamente que: Tal vez los principios sean uno de los ltimos y ms vistosos artificios fabricados por los juristas, capaces de servir por igual a malabarismos conceptuales que a propsitos ideolgicos, de valer lo mismo para estimular una cierta racionalidad argumentativa que para encubrir las ms disparatadas operaciones hermenuticas (pg. 47). 48 La orientacin a las consecuencias de la accin, y con ello la orientacin a un futuro an incierto, es caracterstica dominante de la sociedad moderna. Esto trae consigo inseguridades y convierte en tema central la seguridad, tambin a la seguridad jurdica, como problema y como valor (...) El ciudadano tiene que prever las decisiones del sistema jurdico. LUHMANN, N.: Sistema jurdico y dogmtica jurdica, Trad. por Ignacio de Otto y Pardo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pg. 68. 49 El juez, que debe reconocer que se encuentra inevitablemente inseminado por las caractersticas propias de las sociedad y la cultura que le ro-
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dean, debe utilizar como instrumento eficaz una argumentacin racional en la fundamentacin de sus decisiones. A ello contribuye de forma notable su valoracin normativa de las consecuencias dentro del proceso. RUIZ SANZ, M.: Argumentacin racional y consecuencialismo en la decisin judicial, en: AAVV, Jueces para la democracia. Informacin y debate, Madrid, Asociacin Jueces para la Democracia, N 25, marzo, 1996, pg.105. Las cortes constitucionales se consideran, guardando las proporciones, no slo facultadas, sino hasta obligadas a incluir las posibles consecuencias de sus decisiones en sus reflexiones. Por ello examinan si un resultado posible en su decisin no sera claramente injusto, si no podra traer un perjuicio para el bien pblico, o si no perjudicara intereses legtimos de algunos ciudadanos. Esto no debe naturalmente entenderse como si los tribunales partieran de los presuntos resultados de su decisin, y con el objetivo de un resultado deseado, se sobrepusieren a la Constitucin y a la ley. Pero un resultado injusto o, por cualquier circunstancia, sospechoso, es generalmente no siempre! tambin un resultado jurdicamente falso. Por lo menos tiene que ser una seal de alarma que induzca al juez a una nueva verificacin del sospechoso resultado al que llega; muy frecuentemente podr entonces comprobar que otra interpretacin del derecho es posible, la cual es ms conforme con la Constitucin y que, de esta manera, logra tambin llegar a un resultado satisfactorio. BACHOF, O.: Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre Derecho y Poltica, en: AAVV, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Ao IX, N 57, septiembre-diciembre de 1986, pg. 846-847 (consultado en: http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/boletin/cont/57/art/art1.pdf). De hecho, es uno de los criterios de correccin de la decisin judicial, en la teora integradora de la argumentacin jurdica de Neil MacCormick, tal como se expone en: ATIENZA, M.: Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Cuadernos y debates N 31, pgs. 131-157. Tambin se ha tratado como parte del que se denomina argumento pragmtico: El argumento pragmtico, es un argumento consecuencialista, es decir, un argumento que consiste en establecer la verdad o el valor de la tesis que se defiende (en nuestro caso, de la interpretacin o el significado que se propone) a partir de las consecuencias favorables que de ella se derivan, o la falsedad de la tesis defendida por el adversario (o la inconveniencia de otra interpretacin o significado posible) por las consecuencias desfavorables que de ella se derivan () Las consecuencias que el juez considera favora-
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bles o desfavorables al poner en prctica una argumentacin pragmtica pueden ser de cualquier tipo: sociales, econmicas, morales, etc.; pero, en la justicia constitucional estn ms ligadas a principios o ideales que se consideran implcitos en el mandato constituyente y que deben dirigir toda la actividad aplicativa del ordenamiento, como el principio pro actione, el de la seguridad jurdica o el de la efectividad de todos los enunciados del legislador, en concreto de los que recogen derechos fundamentales () La consecuencia ms importante del principio de seguridad jurdica se sita no tanto en la interpretacin de preceptos concretos como a la hora de establecer el contenido del fallo en las STC. En efecto, en reiteradas ocasiones el TC ha tenido en cuenta al fijar el fallo razones de seguridad jurdica, es decir, ha valorado las consecuencias de su pronunciamiento y lo ha limitado alegando explcita o implcitamente motivos de seguridad jurdica. EZQUIAGA GANUZAS, F.: La argumentacin en la justicia constitucional espaola, Oati, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1987, pgs.276 y 294. 52 En primer lugar, por defecto o falta de costumbre como se dira coloquialmente: Los juristas, a los que les resulta ajena la discusin sobre la planificacin en la ciencia econmica, en la ciencia poltica o en la sociologa, suelen tener en general poca comprensin para las dimensiones de este problema (el empleo de consecuencias como criterios en las decisiones jurdicas) LUHMANN: obra citada, pg. 62. Pero tambin por exceso o por el riesgo de imponer la subjetividad propia al esgrimir este tipo de argumentos: los juristas, carentes de controles dogmticos, no estarn en situacin de diferenciar suficientemente, en el proceso de valoracin de las consecuencias, entre sus expectativas valorativas y sus criterios; y entonces el control poltico del acceso a la decisin jurdica y la seleccin de personal que ha de decidir acerca de lo lcito y lo ilcito, se transformara en un problema. Igual que la anterior, pgs. 90-91. 53 Cuando se pretende que de la decisin jurdica se siga una consecuencia que no se puede alcanzar respetando el tenor del enunciado legislativo tomado aisladamente ni en su interpretacin sistemtica, la nica salida es la decisin contra legem, esto es la creacin de una nueva norma que suplante a la aplicable. GARCA AMADO: obra citada, pg. 225. Una actuacin de ese tipo no forma parte de las atribuciones del juez constitucional: BACHOF, referido por GARCA (obra citada, pg. 532) lo advierte as: las consecuencias polticas de una decisin judicial no pueden ser ignoradas en absoluto a la hora de tomar la decisin, pero la bsqueda de las medidas correctoras de esas consecuencias no debe salirse de las fuentes que el
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propio ordenamiento ofrece. Tambin se ha dicho que los jueces constitucionales, slo en cuanto acierten a aparecer como intrpretes de la Constitucin, en cuanto puedan imputar razonablemente a la norma suprema sus decisiones singulares, tendrn autoridad para seguir siendo aceptados por la comunidad en el ejercicio de su formidable poder. Es, justamente, la enorme trascendencia de su funcin la que fuerza al juez constitucional a renunciar a criterios simplemente polticos para motivar sus sentencias, la que le obliga a buscar en la Constitucin como norma jurdica las soluciones de los casos, bsqueda de la que slo el mtodo jurdico ms riguroso garantiza la objetividad y el acierto. GARCA DE ENTERRA: obra citada, pgs. 184-185.
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Esta publicacin se termin de imprimir el 18 de noviembre de 2008, en la Seccinde Publicaciones, Corte Supremade Justicia, 19 Calle Poniente N135, Barrio San Miguelito, San Salvador.
LA EDICIN CONSTA DE 2,000 EJEMPLARES.

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Corte Suprema de Justicia Seccin de Publicaciones

1. CONSTITUCIN-EL SALVADORCONGRESOS, CONFERENCIAS, ETC. 1. Clar, Mauricio Alfredo.

Magistrado de la Comisin de la Revista Judicial:

Dr. Mauricio Alfredo Clar

Jefe de la Seccin de Publicaciones:

Coordinadora del rea Jurdica:

Ing. Ana Mercedes Mercado Cubas

Licda. Roxana Maricela Lpez Segovia

Corte Suprema de Justicia

Dra. Victoria Marina Velsquez de Avils

Lic. Jos Nstor Mauricio Castaneda Soto

Dr. Julio Enrique Acosta Baires

Dr. Mauricio Alfredo Clar *

Licda. Mirna Antonieta Perla Jimnez

Dr. Mauricio Ernesto Velasco Zelaya

Lic. Miguel Alberto Trejo Escobar **

Lic. Ulices del Dios Guzmn Canjura

Sala de lo Contencioso Administrativo

Licda. Evelyn Roxana Nez Franco

Dr. Marcel Orestes Posada

Dr. Miguel ngel Cardoza Ayala

Se cita el texto original.

DERECHO, ESTADO Y JURISDICCIN

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XXV Aniversario de la Constitucin de El Salvador

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Dr. Jos Enrique Silva

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