A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO: O BVIO OU ESTAR PREPARADO?

Juliano Heinen1

RESUMO
Este trabalho procura analisar o movimento de constitucionalizao do direito privado e suas variantes. Alm disso, traa uma crtica a este movimento, inserido na influ ncia da principiolo!ia na moderna teoria dos contratos, com base nas suas caractersticas e oposi"es. #or fim, $eflete%se sobre a necessidade e viabilizada da discusso em pauta.

SUMRIO: &'($)*+,-). 1 ) /)0&/E'() E A1 1+A1 0A$&A'(E12 /E1/)

3+4A$ )+ 3+4A$ 'E'H+/. 1.1 As subdivis"es da teoria. 1.5 An6lise crtica das teorias 7 ponto de che!ada2 mesmo lu!ar e lu!ar nenhum. 5 #)'() *E A#)&) *A 8)'*A 9)'1(&(+9&)'A3&:A*)$A;2 1+#$E/A9&A *A 9)'1(&(+&,-). < E1#=$&() 9$=(&9) 7 'A*A$ 9)'($A A 8)'*A; 9)'1(&(+9&)'A3&:A*)$A *) *&$E&() #$&0A*). 9)'1&*E$A,>E1 ?&'A&1. $E?E$@'9&A1.

INTRODUO
#arece Aue o *ireito possui 8ondas; Aue sufra!am e 8embebedam; os conceitos, as teorias, os institutos, enfim, os elementos componentes de cada ramo da ci ncia Burdica. ) Burista5, em analo!ia, como um 8nadador; no oceano do conhecimento Burdico, Aue se v impelido pelas 8ondas dos CnovosD conhecimentos; Aue permeiam o *ireito. 9ada vez Aue uma onda nasce no oceano do conhecimento Burdico, ou seBa, sur!e uma nova
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#rocurador do Estado do $io 4rande do 1ul. /estre em *ireitoE+'&19. #rofessor de 4raduaoE?A/E1. #rofessor de #Fs%!raduaoE+'1&9. #rofessor da ?undao Escola 1uperior da *efensoria #Gblica do $1. 5 AAui entendido como todo aAuele Aue manuseia os teHtos le!ais no sentido de estabelecer AuaisEAual aCsD re!raCsD aplic6velEaplic6veis I soluo do caso concreto. 3o!o, todo aAuele Aue domina e aplica os processos de hermen utica. /uito utilizada I espcie a eHpresso 8operadores do *ireito;. (al assertiva d6 a idia de Aue o Burista possui um controle sobre o *ireito, Aue o domina, Aue o comanda. ) *ireito no uma m6Auina Aue operada. Ento, prefere%se, em substituio, o uso da eHpresso 8lidadores do *ireito; como forma de eHpresso para com aAuele Aue lida, Aue lavora no o *ireito, mas com o *ireito 7 ao seu lado. ) lidador no se empenha sobre o *ireito, mas com *ireito. &sso permite dizer Aue o obBeto sobre o Aual se assenta o lavor do Burista no o *ireito, mas os problemas sociais. ) *ireito ferramentaEinstrumento para possvel correo desses problemas.

teoriaEentendimento, causa uma turbul ncia nesse oceano e, por conseAJ ncia, abala as estruturas, antes em placidez, e o prFprio 8Burista%nadador;. 9abe a esse 8Burista%nadador; saber discernir a direo para a Aual a 8onda de conhecimento; conver!e2 se compele a uma nova forma de ver o conhecimento, com profuso, cientificidade e autenticidade, ou se apenas revela uma repetio, um malo!ro ou mesmo somente um discurso vazio. E ainda, incumbe a esse 8Burista%nadador; enfrentar a onda e nadar contra a corrente Auando perceber Aue ela conver!e para um propFsito no% cientfico, ou melhor, no condizente com suas convic"es e aspira"es. A cada braada, um ar!umento Aue solidifiAue a resist ncia. 'esse sentido, o *ireito #rivado brasileiro tem sido solapado, atualmente, com uma 8onda;, um movimento Aue procura traar um ntimo paralelo entre ele e a 9onstituio ?ederal. #retende%se, com isso, trazer, ao limiar da esfera civil, os direitos fundamentais consa!rados em nvel constitucional2 o conhecido movimento de constitucionalizao do direito privado. A nova, por assim dizer, 84isele KJndchen; do *ireito privado<. 9ontudo, cabe I comunidade Burdica postar um olhar crtico a este movimento. Acalentar uma viso concreta das propostas e inten"es dessa 8onda;, traando um paralelo com presente. L essa a proposta a ser esAuematizada.

1 O MOVIMENTO E AS SUAS VARIANTES: MESMO LUGAR OU LUGAR NENHUM

1.1 As sub !"!s#$s % &$'(!% A virada de 9oprnico marca uma ruptura nos paradi!mas modernos, com a Aual acompanha o *ireito #rivado. 'esse sentido, este ramo Burdico encontra%se permeado pelos direitos fundamentais em uma perspectiva de aplicabilidade horizontal e vertical C1A$3E(, 5MMM, p. 1MN%1MOD.
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1e!undo +billos, os direitos ditos fundamentais devem estar

Esse movimento de constitucionalizao no privil!io do direito privado. Ao contr6rio, ele atua em outros campos do sistema Burdico, como o *ireito #enal. Kasta perceber o conhecido 8movimento do !arantismo penal;, Aue teve fervorosos adeptos no Krasil e especialmente no Estado do $io 4rande do 1ul. Acerca desse Gltimo movimento, consultar a obra de Amilton Kueno de 9arvalho e 1alo de 9arvalho 8Aplicao da pena e !arantismo; C5MMPD.

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conteHtualizados no espao e tempo em Aue se inserem, ainda Aue vistos de forma individualista ou de forma social C5MMQ, p. <<<D. (ais direitos, notadamente com sua ! nese afeta a fazer frente ao Estado, na eterna dialtica entre liberdade e poder, tomaram uma intensa CrDevoluo ao lon!o dos tempos. 3o!o, sua concepo embrion6ria vinha a fazer frente Is autoridades e aos desmandos do poder pGblico C+K&33)1, 5MMQ, p. <<PD. A evoluo dos tempos criou novos centros de poder, inclusive em Rmbito privado, realando desi!ualdades nas rela"es de ordem privada. 'as rela"es contratuais, por eHemplo, as partes no necessariamente se encontram sob as mesmas condi"es de ne!ociao, havendo, em inGmeros casos, submisso de uma parte para com outra C+K&33)1, 5MMQ, p. <<PD. 'esse sentido, ocorre um potencial condicionamento da parte detentora de superioridade hier6rAuica para com a parte inferior. 'esse sentido, passou%se a discutir, no cen6rio !lobal, a possibilidade de vinculao dos direitos fundamentais Is rela"es de ordem privadaP, teoria Aue2 ST...U acabou sendo versada, na doutrina e Burisprud ncia constitucional, sob v6rios ttulos, especialmente Vefic6cia privadaV, Vefic6cia em relao a terceirosV CV*rittWirXun!V ou Vefic6cia eHternaVD e Vefic6cia horizontalV dos direitos fundamentais.S C1A$3E(, 5MMM, p. 11<DQ. Esta doutrina teve como bero a Alemanha2 T...U espacialmente a partir da 3ei ?undamental de 1OPO, Aue o tema encontrou seu maior desenvolvimento, !erando acirrada controvrsia na doutrina e na Burisprud ncia, acabando por atrair Ce influenciarD as atra"es da doutrina europia em !eral, at mesmo % embora de forma tmida % a doutrina e Burisprud ncia francesas. C1A$3E(, 5MMM, p. 11<D. As rela"es entre o Estado e o particular, nessa poca, poderiam ser vistas analo!amente Is rela"es entre um particular e outro em situao de desi!ualdade, e isso pode ser tido na perspectiva horizontal da vinculao dos direitos fundamentais C1A$3E(, 5MMM, p.

) neHo de causa e a interdepend ncia entre esses dois campos do *ireito pode ser visto Auando um particular viola o *ireito de outro particular. 'a Espanha, a violao de um direito fundamental corri!ida por meio do 8recurso de amparo;, o Aual, na Alemanha, conhecido como 8recurso constitucional;. B6 no Krasil !anhou o nome de 8ao de descumprimento de preceito fundamental;. C1A$3E(, 5MMM, p. 11M%115D. Q 9abe referir Aue autores como Yonrad Hesse C1OO1, p. ZMD ne!a a possibilidade da ocorr ncia da eficcia horizontal dos direitos fundamentais na ordem privada, ou seBa, da ocorr ncia da cl6ssica 8constitucionalizao do direito civil;. 9ontudo, se!undo *aniel 1armento C5MMP, p. 55OD, o autor alemo citado admite a horizontalidade dos direitos fundamentais em Rmbito privado de forma indireta.

11PD. 1endo assim, a problem6tica em Auesto encontra aporte teFrico na efic6cia das normas constitucionais. A teoria da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais possui variantes e inGmeras subdivis"es. *uas so as principais2 a eficcia direta, ou imediata, dos direitos fundamentais, e a eficcia indireta, ou mediata. A efic6cia direta Cou imediataD, Aue tem assento no art. 1N da 9onstituio da ?ederal de #ortu!al, afirma Aue as normas constitucionais podem incidir diretamente nas rela"es privadas, sem uma mediao le!islativa. 1e!undo [ilson 1teinmetz C5MMPD, h6 caractersticas concordes, na doutrina, acerca dessa teoria. 1eriam elas, se!undo o autor2 CiD As normas de *ireitos ?undamentais conferem ao particular Cindivduo, cidadoD uma posio Burdica oponvel no sF ao Estado, mas tambm aos demais particulares. (rata%se do status socialis de Aue falava 'ipperde\, uma posio Burdica Aue autoriza o particular a elevar uma pretenso de respeito contra todos. CiiD )s *ireitos ?undamentais so e atuam como direitos subBetivos constitucionais independentemente de serem pGblicos ou privados. CiiiD 9omo direitos subBetivos constitucionais, a no ser Aue o #oder 9onstituinte tenha disposto o contr6rio, operam efic6cia independentemente da eHist ncia de re!ula"es le!islativas especficas ou do recurso interpretativo%aplicativo das cl6usulas%!erais do direito privado. C5MMP, p. 1ZN%1ZOD A efic6cia imediata permite Auase Aue um Buzo de subsuno direto de um 8suporte f6tico constitucional; na relao individual C1A$3E(, 5MMM, p. 151%15<D. 1e!undo Jor!e $enato dos $eis C5MMQ, p. 1QMQD, esta teoria possui aceitao franca em #ortu!al e Espanha Z. A teoria da eficcia imediata (direta) dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares entende Aue tais direitos aplicam%se diretamente no ordenamento infraconstitucional, pois os dispositivos constantes na 9onstituio, independentemente de se ter ou no lei mediadora, ou de reclamarem tal lei, possuem efic6cia nas rela"es entre os particulares C1A$3E(, 5MMM, p. <PND.

*e acordo com as li"es de 3orenzettti2 8T...U, o *ireito #rivado *ireito 9onstitucional aplicado, pois nele se detecta o proBeto de vida em comum Aue a 9onstituio tenta impor. o *ireito #rivado representa os valores sociais de vi! ncia efetiva. #or isso Aue o *ireito #rivado se v modificado por normas constitucionais. #or sua vez, o *ireito 9ivil ascende pro!ressivamente, pretendendo dar car6ter fundamental a muitas de suas re!ras, produzindo%se ento um ]constitucionalizao do direito civil^; C1OON, p. 5Q<D.

J6 perspectiva de ordem mediata Cou efic6cia indiretaD 7 mittelbare Drittwirkung ou indirekte Drittwirkung 7, com ampla aceitao na Alemanha, afirma Aue este Buzo de subsuno somente pode ser concebido por meio da mediao le!islativa infraconstitucional. A penetrao das re!ras constitucionais nas rela"es privadas no pode ser tida por meio de um Buzo de subsuno direito, imediato2 pela re!ra constitucional incidente no fato. &sso porAue essa perspectiva esta li!ada ao campo das re!ras abaiHo do teHto constitucional C1A$3E(, 5MMM, p. 15<%15QD_. A teoria da efic6cia mediata sur!e no famoso caso 3Jth, Bul!ado pelo (ribunal 9onstitucional alemo, o Aual se tornou um paradi!ma para o a percepo do tema N. 1e!undo [ilson 1teinmetz, a teoria em pauta possui as se!uintes caractersticas2 CiD as normas de *ireitos ?undamentais produzem efeitos Cefic6ciaD nas rela"es entre particulares por meio das normas e dos parRmetros do!m6ticos, interpretativos e aplicativos, prFprios do direito privado Cdireito civil, direito do trabalho, direito comercialD, isto , no caso concreto, a interpretao%aplicao de normas de *ireitos ?undamentais no se processa ex constitutione, mas operada e modulada mediatamente pelas Catravs deD normas e pelos parRmetros do!m6ticos hermen utico%aplicativos do direito privado. CiiD a efic6cia de *ireitos ?undamentais nas rela"es entre particulares est6 condicionada I mediao concretizadora do le!islador de direito privado, em primeiro plano, e do Buiz e dos tribunais, em se!undo plano. CiiiD ao le!islador cabe o desenvolvimento 8concretizante; dos *ireitos ?undamentais por meio da criao de re!ula"es normativas especficas Aue delimitem o conteGdo, as condi"es de eHerccio e o alcance desses direitos nas rela"es entre particulares. CivD ao Buiz e aos tribunais, ante o caso concreto e na aus ncia de desenvolvimento le!islativo especfico, compete dar efic6cia Is normas de *ireitos ?undamentais por meio de interpretao e aplicao de teHtos de normas interpretativas de direito privado Cinterpretando conforme os *ireitos ?undamentaisD, sobretudo daAueles teHtos Aue contm cl6usulas !eraisCe.!. ordem pGblica, bons costumes, boa%f, moral, abuso de direito, finalidade social do direitoD, isto , devem fazer uso das cl6usulas !erais, interpretando%as e aplicando%as em conformidade C8preenchidas;, 8informadas;, 8infludas;D com os valores obBetivos da comunidade Aue servem de fundamento Is normas de *ireitos ?undamentais ou com os valores Aue defluem dessas normas. As cl6usulas !erais 7 por terem a funo de oportunizar e le!itimar a introduo Budicial de Buzos valorativos,
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)utra doutrina Aue sur!e nesse conteHto a S(eoria dos deveres de proteoS, a Aual pre!a Aue o Estado deve prote!er os particulares de a!ress"es a seus direitos fundamentais, partam de Auem Auer Aue seBa. H6 um dever de o Estado intervir C1A$3E(, 5MMM, p. 15Z%15_D. Essa teoria tem aceitao franca nos Estados +nidos. N )s detalhamentos do Bul!ado mencionado esto na obra de Jor!e $eis 'ovais C5MM<, p. NM%N1D.

Burdicos Cintra%sist micosD e metaBurdicos Cmetasist micosD, limitativos do princpio da autonomia privada do eHerccio de direitos ou interesse subBetivos le!ais 7 serviriam como cl6usulas de abertura para a 8influ ncia; ou 8irradiao; dos direitos fundamentais no direito privado. C5MMP, p. 1<Z%1<ND 'a Espanha, a par da confuso ocorrida entre os planos processual e material, uma vez Aue ambas as perspectivas atuaram para confortar os problemas da dita vinculao, o (ribunal 9onstitucional desse #as encontrou uma fFrmula de soluo2 o ri!or interpretativo, ou seBa, a soluo alada feita pela via da fundamentao C1A$3E(, 5MMM, p. <QQD. A referida teoria procura no 8anular; a autonomia do direito privado, prevista tambm no Rmbito constitucional. &sso permite, nas rela"es de ordem civil, a renGncia de direitos fundamentais, o Aue, nas rela"es com o Estado, em re!ra, seria impens6vel O. 'esse sentido, no a toa Aue a teoria do Drittwirkung tenha sur!ido Bustamente nas rela"es laborais. E nesse Rmbito, especialmente, dever%se%ia contemplar um novo conceito de 8liberdade;. Assim, os direitos fundamentais servem como anteparo da proBeo autorit6ria de uma parte para com outra C1A$3E(, 5MMM, p. <<QD, tendo em vista Aue a 9onstituio re!ra fundamental de um Estado, re!ulando seus cidados, sendo uma norma b6sica de car6ter unit6rio. Esse car6ter aproHima a norma constitucional de todo ordenamento restante, imprimindo a vinculao dos comandos constitucionais ao ordenamento infraconstitucional C1A$3E(, 5MMM, p. <<ZD. 'o caso de eHistirem v6rios direitos fundamentais, deve%se aplicar um discrimen aHiolF!ico, um 8fator de coliso; 7 balanceamento de bens, razoabilidade 7, sendo necess6ria uma ampla fundamentao nesse sentido. 'essa perspectiva, Auanto maior for a desi!ualdade entre as partes, mais o Estado deve intervir, sendo, assim, reduzida a autonomia da vontade C1A$/E'(), 5MMPD. H6, ainda, uma terceira via Aue tenta superar os problemas e as incon!ru ncias das duas primeiras perspectivas doutrin6rias2 a chamada 8teoria dos deveres de proteo;, tambm conhecida, especialmente nos Estados +nidos, como a doutrina dos 8imperativos de tutela; C1(E&'/E(:, 5MMQ, p. 5O<D.
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1e fosse permitida uma aplicao direta dos direitos fundamentais, a autonomia privada perder%se%ia. #ortanto, necess6ria um interpretao para preencher, com os direitos fundamentais, as cl6usulas !erais e os conceitos Burdicos indeterminados C1A$3E(, 5MMM, p. 1PP%1PQD. A vinculao mediata no afasta o respeito entre os indivduos, pois um deve respeitar o direito do outro C1A$3E(, 5MMM, p. 1P_D.

J6 9anaris, ao defender o uso da teoria dos deveres de proteo para o eAuacionamento da eHtenso dos *ireitos ?undamentais Is rela"es privadas, estabelece uma distino relevante. #ara ele o le!islador privado, como Fr!o do Estado, encontrasse plenamente vinculado aos *ireitos ?undamentais. 'o pode atentar contra eles, sob pena de inconstitucionalidade de suas normas, e, mais do Aue isso, tem a obri!ao de defend %los. /as os particulares, no eHerccio da sua autonomia privada, no se suBeitariam a Essa mesma vinculao, pois, no seu entendimento, o comportamento dos indivduos e entidades privadas nas suas rela"es recprocas no estariam submetidos aos *ireitos ?undamentais. 'o entanto caberiam ao le!islador disciplinar tais comportamentos, de modo a evitar as les"es a *ireitos ?undamentais decorrentes de pessoas no Estatais. 1ob esse prisma, os atos privados no teriam de se conformar com os *ireitos ?undamentais, tal como plasmados na constituio, mas sim aos parRmetros ditados pelo le!islador, no eHerccio de sua funo de proteo daAueles direitos. E o le!islador poderia optar pela introduo de *ireitos ?undamentais na disciplina das rela"es privadas de modo mais preciso, atravs de re!ras dotadas de alto !rau de densificao, ou ento decidir pela atribuio de um espao de valorao mais amplo para o Judici6rio, valendo%se nesse caso das cl6usulas !erais. C1A$/E'(), 5MMP, p. 5ZMD ) Estado passa a atuar de forma concreta e efetiva nas rela"es entre particulares, como um suBeito presente e protetor, ainda Aue esta dita interveno seBa eHcepcional. As fun"es le!islativa e Budici6ria do Estado seriam essenciais nesse conteHto. #ode%se, assim, perceber Aue a vinculao das rela"es privadas aos direitos fundamentais encontra assento na ao e omisso do Estado. A liberdade das rela"es entre indivduos no si!nifica Aue o Estado no tenha AuaisAuer in!er ncias. #ossui o dever de fazer valer as premissas constitucionalmente !arantidas. *e AualAuer sorte, deve haver, se!undo este olhar, uma vinculao dos direitos fundamentais a serem !arantidos pelo Estado, ao menos Auando a 9onstituio assim o afirma C1A$3E(, 5MMM, p. 1<Q%1<OD. 1o essas as principais vertentes doutrin6rias construdas na 8onda; de

constitucionalizao Aue assola o direito privado. (ais vertentes procuram contribuir, cada Aual da sua maneira, no sentido de romper o Aue outrora era inconcebvel2 deiHar o 9Fdi!o 9ivil de ser o centro !ravitacional da ordem Burdica privada para dar lu!ar ao teHto constitucional, como se este fosse uma estrela Aue irradia luminesc ncias nas v6rias esferas Burdicas CplanetasD. Em analo!ia, poder%se%ia dizer Aue a diviso formada no Rmbito Burdico privado, entre as efic6cias direta ou indireta, assenta%se na perspectiva de Aue os raios Aue

adv m dos direitos fundamentais CestrelasD incidem nas pretens"es privadas CplanetasD com ou sem protetor solar. em melhores termos2 diretamente ou indiretamente, com ou sem o filtro das cl6usulas !erais1M. 1.) A*+,!s$ -(.&!-% %s &$'(!%s / 0'*&' $ -1$2% %: 3$s3' ,u2%( $ ,u2%( *$*1u3 As teorias acima mencionadas, em verdade, no se diferenciam. Ao contr6rio, com uma forma diferente de dizer as coisas, che!am ao mesmo ponto final. ) mtodo de aborda!em e de procedimento at pode ser diverso, mas finalisticamente11 ambas as teorias apontam I mesma concluso, ao mesmo ponto de che!ada2 I aplicabilidade, nas rela"es interprivadas, dos direitos fundamentais previstos em 9onstituio ?ederal. 1eBa por meio das cl6usulas !erais, seBa diretamente, ambas as teorias concordam acerca da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. (anto pela teoria do Drittwirkung CmediataD, como pela teoria direta, ou mesmo pela teoria dos deveres de proteo, haver6 a necessidade nsita de uma motivao do Bul!ador, do le!islador ou de Auem Auer Aue atue nesse sentido. ) mtodo muda para o fim ser o mesmo. A teoria da efic6cia imediata CdiretaD, em verdade, traz Is normas constitucionais um Buzo de subsuno 7 incid ncia 7 o Aue 8estranha aos olhos;, uma vez Aue ditas normas no se aplicam de tal forma. ) Buzo de subsuno15 matria a ser enfrentada no Rmbito infraconstitucional. A re!ra da subsuno no teve sucesso em Rmbito constitucional por conta de ferir o princpio da unidade da constituio, o Aue eHplica porAue se optou pelo Buzo de ponderao CKA$9E33)1, 5MMMD1<. A Burisdio constitucional, nesse conteHto, inscreve%

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As cl6usulas !erais importam em avanada tcnica le!islativa de enunciar, por meio de eHpress"es semRnticas relativamente va!as, princpios e m6Himas Aue compreendem e recepcionam a mais variada sorte de hipFteses concretas de condutas tipific6veis, B6 ocorrentes no presente ou ainda por se realizarem no futuro. CE'4&1H, 1OOND 0er tambm arti!o de Judith /artins%9osta na evista da !aculdade de Direito da "! #$ C1OOND. 11 `ue o Aue importa I Auesto, sob pena de os Buristas ficarem I merc de um discurso vazio, sem utilidade e sem implementao AualAuer, calcado em uma 8nuvem abstrata; e sem sentido2 discutir pelo prazer de discutir, tendo a realidade das cosias ficado I mar!em. 15 A subsuno nada mais do Aue a incid ncia de um suporte f6tico previsto de forma abstrata em um fato social. Esse fenameno provoca, entre outros aspectos, a %udicializao de um fato natural, Aue a!ora Burdico C/E33), 1OO1D. 1< 1e!ue advert ncia de Andras Yrell2 8Apesar do fato de a doutrina constitucional moderna no Krasil enfatizar Aue o Estado 1ocial preconizado pela 9arta de 1ONN eHi!e um novo entendimento das suas normas Burdicas, Aue seBa orientado por valores& a maioria dos operadores CBuzes, promotores, procuradores, administradores, advo!adosD ainda no passou a interpretar as normas constitucionais e ordin6rias Ccivis, administrativasD Sno espritoS dos *ireitos ?undamentais e seus valores subBacentes.; C5MM5, p. _5D.

se em novos paradi!mas Aue no a viso hermen utica de mera subsuno. 9onforme enfatiza 4ilmar ?erreira /endes2 #arece hoBe superada a idia Aue recomendava a adoo do chamado mtodo hermen utico cl6ssico no plano da interpretao constitucional. 9omo se sabe, esse modelo assenta%se em duas premissas b6sicas2 (a) a 'onstituio en(uanto lei h de ser interpretada da mesma forma (ue se interpreta (ual(uer lei) (b) a interpretao da lei est vinculada *s regras da hermen+utica %ur,dica clssica- C1OON, p. PQ<D 1e!undo KbcXenfbrde2 T...U a idoneidade da tFpica e do pensamento problem6tico precisamente para a interpretao da 9onstituio baseou%se na Sabertura estruturalS da 9onstituio, na sua pouca densidade normativa e na continuidade de seus teHtos, na amplitude e indeterminao de seus elementos. C1OO<, p. 5MD Alm disso, a efic6cia direta, se aplicada nos moldes como proposto pelos seus defensores, subtrairia o espao alocado Is re!ras infraconstitucionais, traduzindo uma verdadeira 8ditadura da 9onstituio;. H6 Aue se manter, para a se!urana das rela"es e da prFpria comunidade, um espao institucional, uma mar!em atuante da le!islao abaiHo da 'arta .agna- ) 8totalitarismo constitucional; no pode sufra!ar esse espao le!islativo to importante. As normas infraconstitucionais funcionam como o detalhamento da !eneralidade e da abstrao das normas da 9onstituio ?ederal. As re!ras ordin6rias so o 8microscFpio; Aue aproHima o olhar do Burista da normalidade do mundo. 9ontam a realidade das coisas especificadamente, e no somente d6 a esta realidade um ttulo, como fazem as normas constitucionais. 1e o Budici6rio pretendesse resolver os conflitos privados valendo%se apenas da 9onstituio, e fazendo t6bua rasa da le!islao ordin6ria, ele a!iria de forma incompatvel com a proteo da se!urana Burdica. #ortanto o *ireito #rivado no amesAuinhado pela admisso da efic6cia horizontal direta dos *ireitos ?undamentais, pois suas normas continuam necess6rias e vinculantes na resoluo de casos concretos. 1e o Buiz Auiser se afastar dos parRmetros estabelecidos pelo le!islador do *ireito #rivado para a resoluo de um caso, por consider6%los inadeAuados para a proteo dos *ireitos ?undamentais em Bo!o, isto ser6 possvel, mas pesar6 sobre ele o anus da ar!umentao, pois ter6 Aue demonstrar Aue a soluo

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alvitrada pelo le!islador no proporciona a tutela ao direito fundamental eHi!ida pela 9onstituio. C1A$/E'(), 5MMP, p. 5ZQD Em nenhum momento essa perspectiva, calcada no fato de se manter atuante o espao institucional das normas infraconstitucionais, retira a supremacia da 9onstituio ou ne!a a sua funo validante ao restante do sistema normativo. Ao contr6rio, Bustamente esse o ponto2 no momento em Aue a mediao le!islativa subtrada, ou seBa, retirado este espao institucional da lei, a 9onstituio, no mesmo instante, deiHa de ser suprema para ser 8infra;. (ende a ser uma 9arta de 'ormas flex,vel, lo!o, sem supremacia. 1endo assim2 a manuteno da mediao le!islativa infraconstitucional Aue causa a supremacia da 9arta /a!na, e Bustamente a aplicabilidade direta CimediataD Aue tende a retirar sua supremacia. *e outro lado, a perspectiva indireta CmediataD che!a a ser mentirosa. H6 uma pseudo% mediao le!islativa. Afirma Aue, por meio das cl6usulas !erais, os direitos fundamentais penetraro no Rmbito privado e, portanto, vincularo os particulares. #rimeira falsidade2 no h6 mediao le!islativa al!uma. As cl6usulas !erais permitem uma aplicao direta das re!ras constitucionais, o Aue faz com Aue no eHista mais AualAuer diferena pra!m6tica entre a teoria direta ou indireta. 3o!o, se ambas permitem a aplicao imediata, com o detalhe de Aue na teoria indireta isso somente ocorre pelas ditas cl6usulas !erais, no h6 diferena final al!uma. Ambas acabam no mesmo ponto, e no importa se em AualAuer parte do sistema de direito privado Aue a vinculao CdiretaD pode acontecer ou se somente nos 8poros;1P. H6 a aplicabilidade imediata em ambas as situa"es, com todos os problemas Aue isso causa, conforme demonstrado supra. Assim, discutir 8teoria mediata; ou 8imediata; che!a a ser pueril, o mesmo Aue discutir 8seHo dos anBos; ou Auem matou )dete $oitman1Q. &sso porAue ambas as teorias, na pr6tica, aproHimam%se. 1eno veBamos2 analisar%se%6 caso/l,der Bul!ado pelo 1upremo (ribunal ?ederal. 'o $ecurso EHtraordin6rio nc 1QN.51Q%$1 Cde relatoria do /inistro /arco AurlioD, a 1e!unda (urma do 1upremo (ribunal ?ederal C1(?D entendeu Aue fora ile!al a eHpulso de
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3eia%se2 cl6usulas !erais. )dete $oitman, persona!em da novela 80ale (udo; C1ONN%1ONOD, eHibida pela emissora de televiso ede #lobo, interpretada pela atriz Keatriz 1e!all, acaba sendo assassinada ao final da trama. ) mistrio de sua morte tornou%se motivo de rifas e apostas na poca, tendo Auase Aue 8parado; o Krasil Auando da revelao do seu verdadeiro al!oz, em Z de Baneiro de 1ONO. *iscutir Auem a matou possui a mesma inutilidade Aue discutir Aual das duas teorias melhor se aplica no caso.

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membro de 9ooperativa Cpessoa Burdica de direito privadoD, por Aue no observado o contraditFrio e a ampla defesa, !arantias fundamentais constitucionalmente previstas 7 art. Qo, 30, da 9?ENN CKrasil, 5MMZD. 9oncluiu%se Aue a ampla defesa e o contraditFrio devem estar presentes em AualAuer Rmbito, seBa pGblico Cpor eHemplo, no processo penal ou civilD, seBa particular. A se!unda turma do 1upremo (ribunal enHer!ou controvrsia constitucional apta a enseBar o conhecimento e provimento de recurso eHtraordin6rio em causa em Aue se discutia a le!itimidade formal da eHpulso de sFcios de uma cooperativa, sem a observRncia dos preceitos estatut6rios relativos I defesa dos eHcludos. ) relator, /inistro /arco Aurlio, diri!iu toda a apreciao do caso para o Rn!ulo da !arantia constitucional da ampla defesa. Ar!umentou Aue ]a exaltao de 0nimos no 1 de molde a afastar a incid+ncia do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa nos processos em geral- (2) 3ncumbia * 'ooperativa& uma vez instaurado o processo& dar aos acusados a oportunidade de defenderem/se e no exclu,/los sumariamente do (uadro de associados(2)& sem a abertura de prazo para produo de defesa e feitura de prova^. ) acFrdo no se deteve em considera"es acad micas sobre a efic6cia dos direitos fundamentais nas rela"es entre particulares, o Aue o torna ainda mais su!estivo. A deciso tomou como indiscutvel Aue h6 normas de direitos fundamentais Aue incidem diretamente sobre rela"es entre pessoas privadas. *eiHou para os comentadores os adornos doutrin6rios. CK$A'9), 5MM<, p. 1_M%1_PD ) Bul!ador, no caso em an6lise, poderia muito bem mencionar Aue a ampla defesa ou contraditFrio aplicam%se diretamente I relao privada em an6lise Cefic6cia imediataD 7 como dizem Aue assim o fizeram 7, ou o Bul!ar por meio de cl6usulas !erais como a boa/f, a igualdade& enfim de forma indireta Cefic6cia mediataD, encontrando a mesma soluo final2 a necessidade de ser observado, no caso, o contraditFrio e a ampla defesa. L id ntico o produto final2 por meio de ambas as teorias, os direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditFrio sero aplicados de forma vinculativa Is rela"es entre particulares, no importando se por meio de uma cl6usula !eral ou diretamente. A perspectiva de 9anotilho nesse aspecto cintilante2 A idia de Drittwirkung ou de efic6cia direta dos direitos fundamentais na ordem Burdica privada continua, de certo modo, o proBeto da modernidade2 modelar a sociedade civil se!undo os valores da razo, %ustia, progresso do &luminismo. Este cFdi!o de leitura 7 per!unta%se 7 no estar6 irremediavelmente comprometido

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pelas concep"es m4ltiplas e d1beis da pFs%modernidaded 9oloAuemos entre par ntesis a caracterizao de pFs%modernidade Cal!um sabedD. #er!untemos apenas, tendo em conta os eHemplos ou casos atr6s referenciados, se todos eles merecem a mesma resposta. E por Aue uma Gnica soluo em vez de solu"es mGltiplas. #or Aue uma deliberao valorativa heteranoma da 9onstituio em nome do Sdireito a ser meS em detrimento de um esAuema processual de ne!ociao corporizador do Sdireito da mulher a criar o seu papelS no mundo or!anizacional das corporationsd #or Aue a imperatividade da e(ual protection clause em vez da sin!ularidade e das diferenas nas rela"es humanas, Bustificativas do triunfo da ne!ociao, da fleHibilidade, da adaptabilidade e da permissividaded L bem de ver Aue estas interro!a"es pressup"em B6 um outro mundo2 o da absolutizao das diferenas e da sin!ularidade, o da compleHidade, da indeterminao e do relativismoe 'uma palavra2 o mundo da pFs% modernidade. /as no sF. L tambm o mundo do !lobalismo e da arbitra!em, da desestatizao e da privatizao da ordem liberal mundial da bolsa e do comrcio. #oder6 ainda a ordem normativo% constitucional e dos seus respeit6veis valores da razo, da pessoa e do pro!resso abarcar a desordem, a indeterminao, a !lobalizao e o diferencialismod ) problema Aue se p"e a AualAuer Burista colocado no meio destes dois mundos o de saber como resolver em termos Buridicamente ri!orosos e constitucionalmente no%capitulacionistas as Auest"es da ponderao de direitos e bens atravs de uma balana Aue B6 no tem sF dois pratos, antes di!italiza em termos reais interesses mGltiplos e mGltiplos interesses. *e AualAuer forma, e I laia de roteiro problem6tico, cremos Aue a ep!rafe deste estudo eHprime bem o punctum saliens da Auesto. A Sconstitucionalizao do direito civilS e a Scivilizao do direito constitucionalS no dispensam a aborda!em de relevantes problemas metFdicos como os da unidade da ordem Burdica, da autonomia do direito privado e do direito pGblico, da interpretao do direito privado em conformidade com a 9onstituio, da aplicao Burdica imediata dos direitos fundamentais pelo Buiz e da articulao da observRncia dos direitos fundamentais com a ordem pGblica. C5MM1, p. 11PD 'esse sentido, as diferencia"es operadas por ambas as teorias de nada servem. 9ontudo, esse no o principal ponto problem6tico e incon!ruente na matria em pauta.

PONTO

DE

APOIO

DA

4ONDA

CONSTITUCIONALIZADORA5: SUPREMACIA DA CONSTITUIO

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A 8onda; de constitucionalizao do direito privado est6 calcada, principalmente, na premissa de Aue a 9onstituio ?ederal possui supremacia sobre o restante do sistema normativo, sendo a fonte de validade de todas as outras re!ras. Ento, !uardadas as devidas propor"es, esta 8onda; doutrin6ria tende a Aue se permita a vinculao dos diretos fundamentais para com as rela"es entre particulares. A vinculao se d6, portanto, pela supremacia da 9onstituio ?ederal, como se perfaz para com os #oderes Cfun"esD do Estado C1A$3E(, 5MMM, p. 1PMD. ) princpio da supremacia da constituio o ponto de partida da Hermen utica 9onstitucional. E isso se retira do fato de este corpo de normas ser o 6pice da pirRmide Burdica da 'ao, ou seBa, ter supremacia para com as demais normas2 (oda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da superioridade Burdica da 9onstituio sobre os demais atos normativos no Rmbito do Estado. C...D a supremacia constitucional, em nvel do!m6tico e positivo, traduz%se em uma superle!alidade formal e material. CKA$$)1), 1OOZ, p. 1QM e 1Q<D. Ali6s, o controle de constitucionalidade, nesse aspecto, somente possvel !raas I supremacia das normas constitucionais. `uando duas normas de mesma hierarAuia colidem, no h6 Aue se falar em CinDconstitucionalidade, mas em revogao. L a 9onstituio de um #as Aue outor!a validade a todo o restante do sistema normativo, sendo Aue este olha para a 9arta #oltica como Auem pede licena para al!o. A le!islao infraconstitucional retira da 9onstituio sua fonte de validade, como se 8pedisse licena; a ela para entrar no ordenamento Burdico e, por conseAJ ncia, surtir efeitos 1Z. Assim, a supremacia da 9onstituio informa Aue este documento normativo a fonte de validade das demais re!ras do ordenamento. ) princpio da supremacia da constituio, tambm conhecido como princ,pio da superioridade da constituio o ponto inicial da hermen utica constitucional. 8(oda
80ivendo o homem em uma sociedade estatal, sua conduta encontra%se submetida a um conBunto de normas, normas estas Aue se acham escalonadas sistematicamente, de tal forma Aue, em determinado ordenamento Burdico, no possuam todas elas o mesmo valor, havendo uma hierarAuia no sistema. 'esse sistema normativo, a 9onstituio de um Estado a norma suprema, ou seBa, fundamental, pois nela Aue buscamos a validade das normas eHistentes rio ordenamento Burdico. Yelsen, no intuito de eHplicar tal afirmativa, lana mo de uma fi!ura !eomtrica, de uma pirRmide, para mostrar os diferentes escal"es normativos, bem como o fundamento de validade do sistema, ou melhor, do ordenamento Burdico estatal.; C?E$$A$&, 1OOM, p. OD.
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interpretao constitucional se assenta no pressuposto da superioridade Burdica da 9onstituio sobre os demais atos normativos no Rmbito do Estado.; CKA$$)1), 1OOZ, p. 1POD. A importRncia da dita supremacia ine!6vel, sendo essencial para Auem Auer interpretar o ordenamento normativo conforme a 9onstituio. 8Esta superioridade constitucional a mais eficaz !arantia da liberdade e da di!nidade do indivduo, B6 Aue obri!a enAuadrar todos os atos normativos Is re!ras prescritas na 9onstituio.; C?E$$A$&, 1OOM, p. 1MD1_. A constituio possui fora normativa no sentido de impor seus ditames ao restante do ordenamento e de subtrair a vi! ncia deste ordenamento se com ela contr6rio. *o ponto de vista material, h6 uma submisso do conteGdo das re!ras infraconstitucionais ao preceituado em Rmbito constitucional. J6 do ponto de vista formal, h6 Aue se ter observRncia da forma com Aue se verifica o procedimento le!islativo pertinente. Atualmente, a doutrina constitucionalista1N propu!na a superao do Aue denomina de 8supremacia meramente formal; da 9arta #oltica ?undamental. A supremacia formal da 9onstituio passa a dar lu!ar a uma supremacia material1O, profundamente valorativa5M. Assim, cabe referir Aue os Buristas t m o dever de optar pela 9onstituio em primeira ordem. As primeiras per!untas a serem feitas Auando se adentra no tema do *ireito 9onstitucional e, especificamente no tema atinente ao controle de constitucionalidade, seriam2 afinal& (uem 1 o verdadeiro responsvel pela supremacia da constituio5 6uem 1 o seu 7guardio85 As possveis respostas a estas per!untas no tardaram a incomodar o pensamento dos Buristas Aue
1_

E continua a referida autora ao afirmar Aue2 81e reconhecemos o escalonamento da ordem Burdica e admitimos Aue a unidade da mesma se realiza na eHist ncia de uma norma de !rau superior, Aue fundamenta a validade do sistema como um todo, sentimos necessidade de buscar a valifdade desta norma, Aue se encontra no 6pice da pirRmide Xelseniana, e Aue, se se!uirmos a mesma linha de pensamento, isto , Aue uma norma inferior busca sua validade em uma norma imediatamente superior, e assim por diante, che!aramos sempre I eHist ncia de uma norma fundamental, a Aual no poderia, sob pena de levarmos este raciocnio ao infinito, buscar sua validade em outra Aue seria o fundamento de validade desta.; C?E$$A$&, 1OOM, p. 1MD. 1N #or todos conferir 1trecX C5MMPD. 1O A constituio deiHa de ser um sistema Burdico prFprio, bastante em si. As 8lentes hermen uticas constitucionais; passam a voltar seus olhos para o restante do ordenamento em inGmeras CinterDrela"es. Alm disso, a supremacia constitucional passa ao plano realstico, !al!ada a um 8status; efetivo. )corre aAui o Aue se denomina de 8filtra!em constitucional; C1trecX, 5MMPD, visto principalmente sob a Ftica dos movimentos de constitucionalizao dos direitos. 'o *ireito #enal, por eHemplo, pode%se ver o movimento do chamado 84arantismo #enal;, Aue teve uma difuso no (ribunal de Justia do Estado do $io 4rande do 1ul, e Aue pre!ava, Bustamente, a apario do sentido constitucional em meio Is interpreta"es penais 7 conferir, por todos, obra de 1alo de 9arvalho C5MM1D. J6 no direito 9ivil, percebeu%se e ainda se percebe, na mesma linha, um intenso movimento de constitucionalizao, institucionalizando uma viso dos elementos de *ireito #rivado por uma matriz hermen utica constitucional. 0er, por todos, Judith /artins 9osta C5MM5D. 5M 9onforme #ietro #elin!ieri2 S) 9Fdi!o 9ivil certamente perdeu a centralidade de outrora. ) papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilisticos Auanto naAueles de relevRncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo (eHto 9onstitucional.S C1OO_, p. ZD.

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se debruaram sobre a tem6tica em Auesto. (alvez essas fossem uma das mais inAuietantes dGvidas Aue tomaram os teFricos do movimento de constitucionalizao dos Estados. Kaseado nesses conceitos, pode%se afirmar Aue a dita supremacia da constituio Cou superle!alidade constitucionalD reclama, de forma necess6ria, duas caractersticas2 a ri!idez constitucional e as normas constitucionais escritas. 'o h6 supremacia sem estes dois elementos adBacentes. Esse conteHto revela a ess ncia da supremacia constitucional. 9ontudo, era necess6rio muito mais do Aue isso para responder Is inda!a"es mencionadas2 era necess6rio Aue este estado de hierarAuia normativa presente no teHto da 9onstituio fosse mantido. Era necess6rio Aue fossem coibidas possveis viola"es, transposi"es, infrin! ncias para com as normas constitucionais. 9om a finalidade de compor o Auadro apresentado, foi construdo o controle de constitucionalidade. Esse controle permite Aue a 9onstituio permanea suprema, Aue possveis normas infraconstitucionais seBam retiradas do conteHto normativo, perdendo efic6cia, se contr6rias I 9arta /a!na. *essa forma. #ermite%se concluir Aue, no caso de uma norma de hierarAuia inferior dispor contrariamente I norma de hierarAuia superior, deve haver um mecanismo de controle e corriBa esta ocorr ncia. 1omente norma de mesma hierarAuia pode dispor contra norma de hierarAuia i!ual. Assim, a 9onstituio deve ser lei superior Co Aue no direito norte%americano se concebe por paramount lawD.

ESP7RITO

CR7TICO

NADAR

CONTRA

4ONDA5

CONSTITUCIONALIZADORA DO DIREITO PRIVADO

1e a 9onstituio da $epGblica ?ederativa do Krasil 8lei suprema;, ou seBa, est6 no topo do sistema normativo, conforme percebido no tFpico anterior, dado o modelo constitucional adotado, ela vincula a todo o restante das normas. &sso nin!um duvida, e talvez essa seBa a primeira verdade aconselh6vel a ensinar aos calouros das ?aculdades de *ireito. 'esse sentido, a supremacia da 9onstituio e sua fora normativa51 vinculam sim o

51

&nstituto trabalhado com eHausto por Yonrad Hesse na sua cl6ssica obra 8A fora normativa da 9onstituio; C1OO1D.

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*ireito 9ivil, como vinculam o *ireito Administrativo e o *ireito (ribut6rio, por eHemplo, Bustamente por ser norma suprema e com fora normativa CeD. 'esse sentido, dizer Aue h6 de se ter uma constitucionalizao dos direitos, seBa privado, penal ou de AualAuer ramo Aue o valha, dizer nada mais do Aue o Fbvio, uma vez Aue a interpretao constitucional tem atuao evidente. Essa perspectiva B6 era informada por inGmeros autores deste sculo55. ?alar em 8constitucionalizao do *ireito; teimar em dizer o Aue imprescindvel na atuao do Burista2 interpretar de acordo com os dispositivos constitucionais. L como se dissssemos Aue o mdico deve curar, Aue o arAuiteto deve construir casas, ou Aue o professor deve ensinar, enfim, o Fbvio5<. 3o!o, a soluo dos problemas Burdicos passa pela an6lise da 9onstituio como a certeza de uma re!ra matem6tica. At porAue o controle da constitucionalidade das leis CseBa pelo mtodo difuso ou concentradoD nada mais do Aue a constitucionalizao do sistema normativos em Aue estas leis esto inseridas. &nterpretar o caso concreto I luz dos ditames constitucionalmente previstos tarefa precpua e inerente no desempenho das fun"es dos Buristas. &nterpretar AualAuer direito Cinclusive o privado, di!a%se de passa!emD eHercer um raciocnio, prima facie, conforme preceitua a 9onstituio. A vinculao Cou noD dos particulares aos direitos fundamentais enfrentamento doutrin6rio sem AualAuer razo de ser, sob pena de Auestionarmos a prFpria supremacia da 9onstituio. 1e ela suprema, ela vincula. Ento, a constitucionalizao do direito privado eHiste, na mesma medida Aue eHiste a dita supremacia da 9arta #oltica ?undamental. E isso no permite a concluso de Aue o espao normativo infraconstitucional deve ser subtrado para dar lu!ar ao 8imprio da 9onstituio;. Ao contr6rio, o espao mediador das normas abaiHo da 9arta #oltica ?undamental imprescindvel, conforme demonstrado alhures. 1e assim no fosse, conforme dito, a 9onstituio seria mais uma re!ra, tal Auais as leis, as medidas provisFrias, os decretos, as resolu"es,... . 1empre, em todos os embates em Aue o Burista se encontra, deve haver um olhar para a 9onstituio. Al!um duvida dissod A hermen utica vertical, partindo do topo da pirRmide
55 5<

0er ?riedrich /uller, Yonrad Hesse, e o prFprio Yelsen, cada Aual na sua forma de eHpressar. #or Aue ser6 Aue nunca houve um movimento de 8constitucionalizao; do *ireito do (rabalho, do *ireito (ribut6rio ou do *ireito Administrativo, nos moldes do Aue ocorreu com o *ireito #enal Clembrando Aue tambm *ireito #Gblico, como o *ireito (ribut6rio e como o *ireito AdministrativoD e, especialmente, com o *ireito 9ivild ?ica a provocao... .

1_

normativa CteHto constitucionalD para as demais re!ras, permanece intacta. &sso ululante. E isso vincula. *ifcil, nesse conteHto, dizer a diferena entre a dita 8constitucionalizao do direito privado; e o controle de constitucionalidade. #ode%se pe!ar, como eHemplo, o mesmo caso%lder apresentado outrora, Bul!ado pelo 1(?. )s teFricos da 8onda ]constitucionalizadora^ do direito privado; diriam Ce dizemD Aue houve uma aplicao direta da 9onstituio na relao entre a 9ooperativa e o membro eHpulso sem direito I ampla defesa e ao contraditFrio. /as, sob um outro vis, poder%se%ia dizer Aue o 1(?, no caso concreto, operou um controle de constitucionalidade, tanto da le!islao infraconstitucional Aue re!e a 9ooperativa, Auanto das normas do Estatuto da pessoa Burdica liti!ante. Em teoria Ce a teoria aceita tudo...D h6 diferena. /as, empiricamente, h6 uma i!ualdade. #ortanto, tais movimentos de 8constitucionalziao; dizem e pre!am o Fbvio2 Aue o Burista deve interpretar de acordo com a 9onstituio.

CONSIDERA8ES 9INAIS
*ar um esprito crtico ao *ireito #rivado um meio concreto e coeso na busca pela evoluo das coisas. 9ansa, e cansa muito, ver Aue no h6 evoluo no tema da principiolo!ia li!ada I 8moderna teoria dos contratos;. Ainda mais Auando, mais uma vez, che!a%se ao fim deste teHto convencido de Aue escrever sobre a constitucionalizao do direito privado falar na tarefa primeira de um Burista, muito embora haBa uma renitente salva!urada de pretensos solucionamentos. 1endo assim, conclui%se2 1D h6 duas teorias principais acerca da constitucionalizao do direito privado2 IAuela Aue prop"e a efic6cia imediata CdiretaD dos direitos fundamentais e IAuela Aue prop"e efic6cia mediata CindiretaD. A primeira aplica a 9onstituio diretamente, sem media"es, nas rela"es entre os particulares. A se!unda, intenta a Aue se apliAuem os direitos fundamentais por meio das cl6usulas !erais. 5D no h6 diferena, ao menos teleolF!ica, entre as duas teorias, sendo Aue ambas permitem aplicao direta da 9onstituio nas rela"es entre particulares.

1N

/etodolo!icamente, em tese, poderia haver diferencia"es, mas empiricamente ambas aduzem a mesma perspectiva. <D a supremacia da constituio o ponto%chave da 8onda; Aue pre!a a constitucionalizao do direito privado, inserida no movimento principiolF!ico da 8moderna teoria dos contratos;, independentemente da perspectiva doutrin6ria Aue se advo!ue. PD defender a constitucionalizao do direito privado dizer o Fbvio, uma vez Aue esta e uma das tarefas precpuas do Burista, sendo Aue este sempre deve interpretar o direito I luz da 9onstituio. /as, apesar das premissas concludentes, resta deiHar a se!uinte mensa!em do poeta p6trio /illbr ?ernandes2 89 :bvio s: 1 :bvio para (uem est preparado;. RE9ER:NCIAS KA$9E33)1, Ana #aula de. Al!uns #arRmetros 'ormativos para a ponderao 9onstitucional. &n2 KA$$)1), 3us $oberto Cor!.D. ; nova interpretao constitucional 7 ponderao, direitos fundamentais e rela"es privadas. $io de Janeiro2 $enovar, 5MM<. p.PO% 11N. KA$$)1), 3us $oberto- 3nterpretao e aplicao da 'onstituio. 1o #aulo2 1araiva,1OOZ. Kg9YE'?g$*E, Ernst [olf!an!. 3os /etodos de ia intetpretaciFn constitucional % &nventario e critica& &n2 <scritos sobre Derechos !undamentales, Kaden%Kaden, 1OO<. K$A'9), #aulo 4ustavo 4onet. Associa"es, EHpulso de 1Fcios e *ireitos ?undamentais. $evista de *ireito #Gblico, v. 1, n. 5. #orto Ale!re2 1ntese. Kraslia2 &nstituto Krasiliense de *ireito #Gblico, out.%dez. 5MM<. 9A')(&3H), Jos JoaAuim 4omes. 9ivilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do direito civild 7 A efic6cia dos direitos fundamentais na ordem Burdico%civil no conteHto do direito pFs%moderno. 3n2 4$A+, Eros $oberto. 4+E$$A ?h., [illis 1antia!o Cor!s.D. Direito constitucional = estudos em homenagem a >aulo ?onavides. 1o #aulo2 /alheiros, 5MM1, p. 1MN%11Q. 9A$0A3H), Amilton Kueno de e 9A$0A3H), 1alo de. Aplicao da pena e garantismo. $io de Janeiro2 3umen Juris, 5MMP. 9A$0A3H), 1alo de. >ena e #arantias@ uma leitura do !arantismo de 3ui!i ?erraBoli no Krasil. $io de Baneiro2 3umen Juris, 5MM1. 9)1(A, Judith /artins Cor!-)- ; reconstruo do direito privado. 1o #aulo2 $evista dos.

1O

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5M

1(E&'/E(:, [ilson. ; vinculao dos particulares a direitos fundamentais. 1o #aulo2/alheiros. 5MMP. kkkkk. Direitos !undamentais e relaes entre particulares@ anotaes sobre a teoria dos imperativos de tutela. $evista de *ireito #rivado. 0ol. 5<. 1o #aulo $evista dos (ribunais, 5MMQ. p. 5O1%<M<. 1($E9Y, 3 nio 3uiz. Eurisdio 'onstitucional e Hermen+utica.. $io de Janeiro2 ?orense, 5MMP. +K&33)1, Juan /aria Kilbao. Em Au medida vinculan a los particulares los derechos fundamentalesd. evista da ;E" 3$, #orto Ale!re, n. ON, p. <<<%<Z_, Bun. 5MMQ.