CAUSA MVILES

] 705105

(INTERNO

668)

"N.N.

-CONTRIBUYENTE

COMUNICACIONES

S.R.L. SOBRE EVASIN TRIBUTARIA

SIMPLE". J.N.P.T. N ] (CAUSA N0

64.] 86. ORDEN N 25.248. SALA "B").

Buenos Aires, 2}de

agosto de 2013.

VISTOS:

Los recursos de apelacin interpuestos a fs. 730/732 y 739/740 vta. de este legajo por el seor representante del Ministerio Pblico Fiscal y por la representacin de la querella (A.F.I.P.-D.G.I.), respectivamente, contra la resolucin de fs. 725/728 vta., por la cual el juzgado de la instancia anterior dict el auto de sobreseimiento de Clemente Ral ZA VALETA, de Pablo Csar LOTERO, de Mariano DE LA VEGA Yde Fernando VERDONDONI.
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Los memoriales de fs. 800/801 vta. y fs. 802/806, por los cuales el seor fiscal general de cmara y la representacin de la parte querellante (A.F.I.P.-D.G.I.), respectivamente, informaron por escrito en la oportunidad prevista por el arto454 del C.P.P.N.

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y CONSIDERANDO:

1) Que, por la resolucin recurrida, el seor juez de la instancia anterior dict el auto de sobreseimiento de Clemente Ral ZA VALETA, de Pablo Csar LOTERO, de Mariano DE LA VEGA Y de Fernando

VERDONDONI, con relacin a los hechos supuestos de evasin de las sumas de $ 206.333,67, de $ 365.872,68, de $ 298.314,24, de $ 128.290,70, de $ 264.422,92 Y de $ 257.712,07, a cuyo pago 3 G COMUNICACIONES MVILES S.R.L. se habra encontrado obligada por el Impuesto a las

Ganancias por los ejercicios 2004 y 2006, por el Impuesto a las Salidas No Documentadas por el perodo fiscal 2005 y por el Impuesto al Valor

Agregado por los ejercicios fiscales 2004, 2005 Y 2006, respectivamente, por considerar que a partir de la redaccin otorgada al arto 1 de la ley 24.769 por la ley 26. 735, aquellos hechos no se adecuaran a un tipo penal vigente

actualmente (art. 336 inciso 3 del C.P.P.N.), y que la nueva redaccin resultara aplicable al caso en funcin del principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna.

20) Que, por la ley 26.735 (sancionada el 22/12/2011 y publicada

en el Boletn Oficial el 28/12/2011) se sustituy el arto 1 de la ley 24.769, elevndose el monto establecido con relacin al delito de evasin tributaria simple a la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

30) Que, la nueva redaccin

del arto 1 del Rgimen Penal

Tributario resultara aplicable al caso "sub examine" como derivacin del principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna, en virtud de resultar una norma ms beneficiosa para los imputados que la prevista por la ley vigente al momento de los hechos (art. 2 del Cdigo Penal; confr. Regs. Nos. 26/12, 101/12 Y 254/12, entre otros, de esta Sala "B"). En efecto, como fue expresado, por la reforma legal mencionada, el monto previsto por el arto 1 de la ley 24.769, como condicin objetiva para penalizar la evasin tributaria simple, se elev de cien mil pesos ($ 100.000) a cuatrocientos mil pesos ($ 400.000). En el caso, los importes que se habran omitido ingresar por el Impuesto a las Ganancias por los ejercicios fiscales 2004 y 2006, por el Impuesto a las Salidas No Documentadas por el perodo fiscal 2005 y por el Impuesto al Valor Agregado por los perodos fiscales 2004, 2005 Y 2006 de 3 G COMUNICACIONES de la investigacin, $ 298.314,24, MVILES S.R.L. ascenderan, en el estado actual

a las sumas de $ 206.333,67, de $ 365.872,68, de Y de $ 257.712,07,

de $ 128.290,70, de $ 264.422,92

respectivamente (confr. el informe de la A.F.I.P.-D.G.I. obrante a fs. 411/412 de estas actuaciones).

40) Que, por lo expresado por los considerandos anteriores, toda

vez que los importes presuntamente evadidos del Impuesto a las Ganancias por los ejercicios fiscales 2004 y 2006, del Impuesto a las Salidas No

Documentadas por el perodo fiscal 2005 y del Impuesto al Valor Agregado por los perodos fiscales '2004, MVILES 2005 S.R.L. Y 2006, se a cuyo pago obligada, 3 G no

COMUNICACIONES

encontraba

superaran el monto previsto por el arto 1 de la ley 24.769 (texto segn la ley 26.735), corresponde confirmar la resolucin recurrida.

5) Que, en sentido anlogo al establecido precedentemente

se

pronunci la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en una situacin similar con motivo de las modificaciones introducidas por la ley 26.063 al arto 9 de la Ley Penal Tributaria (Fallos 330:4544).

6) Que, con relacin a los motivos de agravio introducidos con sustento en lo manifestado por la Resolucin P.G.N. N 5/12, referidos a que "...al aumentar en cuatro veces los montos mnimos de la Ley Penal
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Tributaria, el Congreso no pretendi expresar un cambio en la valoracin social de los comportamientos que justific la adopcin de la ley 24.769. Antes bien, su objetivo en este aspecto de la reforma fue corregir los efectos de la depreciacin de la moneda nacional en la que fueron expresados los montos mnimos, a fin de mantener en los hechos una poltica criminal en lnea con aquella valoracin original ... " (confr. fs. 731, prrafo ltimo),
corresponde establecer que aquel propsito no surge expuesto

inequvocamente

por

el

legislador

nacional

durante

el

tratamiento

parlamentario de la que result ser la ley 26.735 y, antes bien, la falta de sancin legislativa del artculo propuesto por el proyecto tratado (mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso Nacional N 379, arto 17 bis), relativo a la no aplicacin beneficiante de las disposiciones de la nueva normativa, autoriza a descartar la postura recursiva, no advirtindose, en consecuencia, que medien motivos sustentables que permitan diferenciar la situacin

producida por la reforma de la que se trata de la introducida por la ley 26.063, considerada de aplicacin retroactiva, por aplicacin del principio de la

retroactividad de la ley penal ms benigna, por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se cit anteriormente.

El seor juez de cmara Dr. Roberto Enrique HORNOS agreg:

7) Que, con relacin al agravio expresado por la representacin de la querella referente a que el dictado por parte del juzgado "a quo" de la resolucin recurrida sera improcedente debido a que " ... an considerando que resultara aplicable al caso el principio de la ley penal ms benigna, en virtud de que en autos principales el ejercicio de la accin penal se encuentra suspendido en los trminos de la ley 26.476, el a quo no puede proceder ... Desde esta perspectiva, el a quo se encuentra impedido de resolver el planteo de sobreseimiento hasta tanto se cumpla con la totalidad de las cuotas

comprometidas en el plan de facilidades de pago o en su defecto se declare la caducidad del mismo, en cuyo caso se reanudar el trmite del proceso ... " (confr. fs. 740, prrafos tercero y quinto), corresponde destacar que por la ley 26.476, fueron establecidos un rgimen de regularizacin de impuestos y de recursos de la seguridad social (Ttulo 1), un rgimen especial de

regularizacin del empleo no registrado y de promocin y de proteccin del empleo registrado con prioridad en las denominadas "pymes" (Ttulo 11),y un rgimen de exteriorizacin y de repatriacin de capitales (Ttulo 111).

8) Que, pese a tratarse de una normativa por la cual, segn el mensaje de elevacin del proyecto de ley por parte del Poder Ejecutivo Nacional, se procuraba atemperar ''promover polticas las consecuencias macroeconmicas contra y

cclicas, para prolongada

de una posible fuerte

recesin de la economa mundial",

por la ley 26.476 se

introdujeron disposiciones que son de un significado importante en el marco del derecho penal sustantivo y del proceso penal.

90) Que, por el primer prrafo del artculo 3 de la ley 26.476 se

consagr un supuesto de suspensin del ejercicio de la accin penal, de carcter excepcional, que se aparta de las reglas derivadas del principio de

legalidad en el ejercicio de la accin penal pblica previsto por los artculos 71 del Cdigo Penal, 5 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 25 inc. c. de la ley 24.946, y se estableci, ampliando el marco restrictivo previsto por la redaccin otorgada al arto 67 del Cdigo Penal por la ley 25.188, tambin de manera excepcional, un nuevo supuesto de interrupcin de la prescripcin de la accin penal. Por su parte, por el segundo prrafo de la misma disposicin legal, se estableci una nueva, y tambin excepcional, causa de extincin de la accin penal, diferente de las genricamente previstas por los arts. 59 y 76 ter del Cdigo Penal y de la especficamente contemplada anteriormente para algunos de los delitos previstos en la Ley Penal Tributaria por el artculo 16 ley 24.769, actualmente sustituido por el arto 14 de la ley 26.735.

10) Que, en atencin al contexto en que fue sancionada la ley

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26.476, a las finalidades econmico-tributarias

que inspiraron la misma y al

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escaso trmite y debate parlamentario que tuvo el proyecto (el proyecto que fue remitido al Congreso de la Nacin lleva fecha 25 de noviembre de 2.008 y el 24 de diciembre de ese ao la ley ya haba sido sancionada, publicada y, segn lo previsto por el arto 50 de la misma, entraba en vigencia), no parece haberse analizado con detenimiento las importantes, excepcionales y

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trascendentes disposiciones penales y procesales contenidas por el arto 3 o de aquella ley, en relacin al cual se advierten imprecisiones terminolgicas, oscuridades conceptuales y un rigor dogmtico-penal relativo que hacen

necesario que quienes tienen que interpretar y aplicar aquella ley a los casos concretos que se presentan deban extremar los esfuerzos para la exgesis legal y para compatibilizar las disposiciones incorporadas con otras normas

dictadas con anterioridad y que mantienen vigencia.

11) Que, por un anlisis integral de las previsiones legales que ngen la cuestin, se arriba a la conclusin de que la declaracin de la suspensin del ejercicio de la accin penal por acogimiento al rgimen de regularizacin impositiva y de los recursos de la seguridad social, introducido

por la ley 26.476, dispuesta por el juzgado de la instancia anterior a fs. 716/718 vta., no impide al juez de la causa ejercer la jurisdiccin para el tratamiento del planteo introducido a fs. 723/724 vta., en especial en las particulares circunstancias del caso, en el que se ha producido una reforma legal del tipo penal que se vincula con la cuestin de fondo, la cual tuvo lugar con posterioridad a aquella suspensin.

120) Que, en efecto, el presupuesto necesario para suspender el

ejercicio de una accin penal es la vigencia de aquella accin, por lo que si la accin se ha extinguido por cualquiera de los motivos previstos al efecto, la suspensin del ejercicio de la misma no tiene sentido prctico, carece de sustento fctico, as como de significacin jurdica y slo implica una demora injustificada en la finalizacin de la causa, pues no existe una accin penal cuyo ejercicio pudiera ser o estar suspendido. Las cuestiones vinculadas a la supuesta extincin de la accin penal son de orden pblico, y el tratamiento de las mismas es prioritario a cualquier otra cuestin en el marco de una causa penal, y por ende no soslayable por los motivos que se expresaron por el recurso de apelacin de fs. 739/740 vta. (confr. en el mismo sentido, Regs. Nos. 57/13, 59/13, 61/13, 122/ 13 Y 300/13, de esta Sala "B"). Por consiguiente, el agravio introducido por la representacin de la querella no puede tener una recepcin favorable.

El seor REPETTO agreg:

Juez de cmara

Dr. Nicanor

Miguel

Pedro

70) Que, con respecto al agravio expresado por la representacin

de la querella, referente a que el dictado de la resolucin recurrida sera improcedente debido a que la suspensin del ejercicio de la accin penal decretada a fs. 716/718 vta. impeda al juez de la causa el ejercicio de la jurisdiccin para el tratamiento del planteo introducido a fs. 723/724 vta., coincido con lo establecido por el voto del Dr. Roberto Enrique HORNOS, en

cuanto a que si se verifica la existencia de un supuesto de falta de accin carece de sentido y de efectos la declaracin de la suspensin de la misma, por lo cual aquel agravio no puede tener una recepcin favorable (confr. en el mismo sentido, Regs. Nos. 57/13, 59/13, 61/13, 122/ 13 Y 300/13, de esta Sala
"B").

El seor juez de cmara Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKER agreg:

7) Que, con relacin al agravio expresado por la representacin de la querella, referente a que el dictado, por parte del juzgado "a quo ", de la resolucin recurrida, sera improcedente debido a que " ... an considerando que resultara aplicable al caso el principio de la ley penal ms benigna, en virtud de que en autos principales el ejercicio de la accin penal se encuentra
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suspendido en los trminos de la ley 26.476, el a quo no puede proceder ... Desde esta perspectiva, el a quo se encuentra impedido de resolver el planteo de sobreseimiento hasta tanto se cumpla con la totalidad de las cuotas
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comprometidas en el plan de facilidades de pago

en su defecto se declare la

caducidad del mismo, en cuyo caso se reanudar el trmite del proceso ... " (confr. fs. 740, prrafos tercero y quinto), corresponde conformidad con lo establecido por pronunciamientos expresar que de anteriores de este

Tribunal, la declaracin de la suspensin del ejercicio de la accin penal por acogimiento al rgimen de regularizacin impositiva y de los recursos de la seguridad social introducido por la ley 26.476 dispuesta por el juzgado de la instancia anterior a fs. 716/718 vta., no impide al juez de la causa ejercer la jurisdiccin para el tratamiento del planteo de falta de accin introducido a fs. 723/724 vta. (confr. Regs. Nos. 57/13, 59/13, 61/13, 122/ 13 Y 300/13, de esta Sala "B") En efecto, mediante el criterio contrario se impondra la

subsistencia de un proceso penal cuya existencia (aun si est suspendido) sera incierta.

80) Que, esto es as pues el presupuesto

para suspender el

ejercicio de la accin penal es, precisamente, la existencia y la vigencia de aquella accin penal, por lo que si la accin se ha extinguido, la declaracin de la suspensin del ejercicio de aquella accin carece de sentido y pierde efecto, pues no existe accin penal alguna cuyo ejercicio pueda ser o estar suspendido. Por consiguiente, el agravio desarrollado por la representacin de la querella a fs. 739/740 vta. no puede tener una recepcin favorable.

Por ello, SE RESUELVE:

l. CONFIRMAR

la resolucin apelada. a la querella (arts. 530, 531, 532 Y ccs. del

11. CON COSTAS

C.P.P.N.). Regstrese, notifiquese, comunquese oportunamente a la

Direccin de Comunicacin Pblica de la C.S.J.N. por intermedio de la Oficina de Jurisprudencia y Biblioteca (art. 4 de la Acordada C.S.J.N. 15/13), y devulvase.

,~Afcas /\H'~{)LG{",:
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PUBERTO fJ~RIOUE HOriNOS ,Ji)[C7 D[ CAMIIF1A NICANOR M. P. REPETTO

JUEZ DE CAMARA

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