ABUSANDO DEL FISCO: COMENTARIOS

SOBRE EL DELITO DE DEFRAUDACIN TRIBUTARIA EN NICARAGUA

Hctor Ivn Sevilla Salinas*

INTRODUCCIN
Los delitos econmicos conforman una categora nada nueva en el Derecho Penal local; sin embargo, a diferencia de los mltiples comentarios y esfuerzos que se dedican a la parte general del Derecho Penal y al anlisis de la violencia en nuestro pas y en Amrica Latina, la delincuencia econmica es una especialidad que slo ha recibido atencin de forma infrecuente en artculos periodsticos y en algunas pocas obras acadmicas. Nuestra poltica criminal se ha concentrado preponderantemente en la seguridad ciudadana y, en consecuencia, la nacin se ha sumergido en una profunda preocupacin por los delitos que aparecen en la seccin de nota roja de los medios de comunicacin. El autor annimo del artculo El delito fiscal de la revista espaola Triunfo del setenta y dos comentaba la discusin que haba en ese momento por la reciente legislacin sobre defraudacin tributaria en Espaa y deca que ante la falta de tradicin en la materia hay que crear una conciencia social que como la que se produce para el contrabando contemple la defraudacin fiscal con decidida repulsin (p. 44). Lo que fue cierto para Espaa hace cuarenta aos lo es ahora para nosotros; nos hace falta tradicin en la materia y no slo en la materia de defraudacin, sino tambin en la referente a los delitos econmicos; por tanto, este es un ambiente propicio para estos comentarios acerca de la defraudacin tributaria en la legislacin nicaragense.

* El autor es Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua - Managua, posgraduado en Derecho Procesal Penal con mencin en Ejecucin de Sentencias en el Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (Nicaragua) y Especialista Profesional Universitario en Auditora, Prevencin y Represin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias de la Universidad de Valencia (Espaa).

QU ES DEFRAUDAR AL ESTADO?
La primera anotacin que merece la regulacin de este delito en el Cdigo Penal (en adelante CP) es que no hay entre los artculos de su Ttulo IX Delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social (en adelante Ttulo IX) del CP una definicin precisa de lo que es defraudar; de cualquier modo, el CP da elementos suficientes para inferir de su artculo 303 que defraudacin tributaria es la privacin por accin u omisin, de manera consumada o en tentativa, que se hace al Estado de todo o parte de un tributo que ste tiene el poder de exigir. Ahora bien, el despojo de tributos al Estado tiene formas de concrecin especficas, empezando por las desarrolladas en los numerales del mismo artculo 303 del CP, que son la elusin del pago y la obtencin indebida de beneficios fiscales. Las formas de elusin del pago en el Cdigo consisten en: 1. La omisin del deber de presentar una declaracin fiscal o presentar una declaracin fiscal falsa. 2. Ocultar total o parcialmente la realidad del negocio en cuanto a produccin de bienes y servicios o montos de ventas. 3. Incumplir el deber de expedir facturas por ventas realizadas o recibos por servicios profesionales prestados. 4. Omitir el pago de impuestos mediante timbre o sellos fiscales en los documentos determinados por la ley. Los primeros tres supuestos corresponden a situaciones en que el Estado se encuentra impedido de conocer la capacidad contributiva del sujeto pasivo y dificulta, en consecuencia, el ejercicio de la competencia estatal de tomar una proporcin de sus ingresos en beneficio de la comunidad. Asimismo, a travs de la Ley de Impuesto de Timbres se ha prescrito que la emisin de determinados documentos pblicos est sujeta al pago de impuestos; omitir esta forma de tributacin implica obstaculizar una de las formas mediante las que el Estado constituye su presupuesto, llegndose por otro camino a una afectacin igual a la contenida en los supuestos iniciales. La apropiacin de retencin impositiva es otro caso de evasin de pago de tributos, pues toda persona obligada y facultada a retener impuestos que conserve para s misma o ni siquiera llegue a retener el tributo a favor del Estado, priva a ste del mismo. Tambin hay elusin de pago cuando se evade el pago de las cargas impositivas de importacin y exportacin de bienes con un valor superior a cien mil pesos centroamericanos, que es el caso del contrabando. Adems de la modalidad de elusin de pago, el artculo 303 tambin incluye el supuesto de que una persona se beneficie ilegalmente de un estmulo fiscal o del reintegro de impuestos; esto constituye en s mismo otra modalidad de defraudacin tributaria, pues aqu no se evade el pago del tributo, sino que se obtienen disminuciones en la carga fiscal a pesar de que no se cumplen las condiciones legales necesarias, afectando de este modo el poder tributario del Estado, ya que habindose creado la apariencia de ser titular del beneficio se ha dejado de enterar al Estado los capitales que en realidad se est obligado a proporcionarle.

LO QUE SE PROTEGE Y LO QUE SE PIERDE

Estos supuestos de hecho hacen palpable que el erario es el bien jurdico protegido en las regulaciones del Ttulo IX del CP, ya que es mediante la tributacin que el Estado puede llevar a cabo las erogaciones necesarias para satisfacer las necesidades pblicas y es precisamente eso lo que se pretende garantizar. A pesar de esta regulacin, nuestra hacienda recibe continuamente golpes significativos; en Una reflexin a la cultura tributaria en Nicaragua, Sandino (2012), basndose en Cardoza (2010), seala que Nicaragua pierde el 10% de su PIB por evasin fiscal. En el mismo sentido pero con otras estadsticas, Don Julio Francisco Bez, notorio experto en Derecho Fiscal de Nicaragua, comentaba en marzo de este ao dos mil doce en el programa de televisin Esta Noche que las () exoneraciones () anda(n) entre el 4 y 5% (del PIB) () si a eso le sumamos el 7% por evasin, lo que no se paga, estamos hablando del 12, 13% de la riqueza nacional que se fuga por las alcantarillas () en Centroamrica se han hecho estudios para Guatemala, para El Salvador y Honduras y se han proyectado, digamos, con parmetros responsables donde la tendencia centroamericana, donde est Nicaragua, la evasin del IR, del impuesto a la renta, dejmoslo por promedio conservador de 40% (del total del IR recaudable) () y si a eso le sumamos () la tasa de evasin estimada en IVA en Amrica Latina () Nicaragua ocupa el poco honroso primer lugar y est en una tasa de evasin del IVA del 38.1% (del total del IVA recaudable) (Chamorro, 2012).

DE LA ADMINISTRACIN TRIBUTARIA A LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Los datos anteriores concretizan el tremendo impacto que representa esta actividad para la nacin y por tanto la necesidad de su persecucin. A decir verdad, los supuestos de hecho de defraudacin recogidos en el CP se originan en disposiciones del Cdigo Tributario; su presencia en la legislacin penal se debe a que el legislador ha decidido trasladar este problema de la administracin tributaria al mbito penal cuando adquiere una entidad dineraria demasiado extensa. El artculo 303 del CP establece la referencia cuantitativa a partir de la cual la afectacin contra la hacienda pblica deja de ser un problema administrativo, indicando que siempre que la cuanta sea superior a la suma de diez salarios mnimos del sector industrial y no mayor a veinticinco, se estar ante el delito de defraudacin tributaria; por tanto, si la cantidad objeto de defraudacin es inferior a la referida, se estar entonces ante una situacin que debe tratarse administrativamente. Con estos elementos a la vista, es notorio que el camino hacia la administracin de justicia est definido en la ley para esta actividad; sin embargo, al consultar la jurisprudencia penal del perodo comprendido entre los aos dos mil ocho y dos mil once se cae en la cuenta de que no tenemos ninguna sentencia del Tribunal Supremo sobre defraudacin tributaria; de hecho, es dificultoso encontrar informaciones acerca de juicios que versen sobre esta tipicidad. De cualquier modo, tenemos en marcha una excelente poltica de resolucin administrativa de conflictos que ahorra mucho dinero al Estado en juicios y hace del Derecho Penal un recurso que verdaderamente se usa en ltimo lugar. El Informe Institucional de Cierre PGR Ao 2011 de la

Procuradura General de la Repblica dice que en materia Tributaria: se retom el apoyo a la DGI en el cobro extrajudicial de los tributos a solicitud de los Procuradores Auxiliares nombrados en las Administraciones de Rentas del pas, emitiendo un total 156 notificaciones de cobro extrajudicial de adeudo tributario lo que gener a esta fecha ingresos para la DGI de C$5,535,540.97 crdobas. El cumplimiento promedio para las metas proyectadas en esta materia es del 90% (p. 9).

LA AGRAVACIN DE LA DEFRAUDACIN TRIBUTARIA

Podramos decir que todo lo sealado arriba constituye las situaciones bsicas de defraudacin; sin embargo, este delito puede ser incrementado en gravedad. Los tipos agravados de la defraudacin tributaria se producen cuando concurren caractersticas especiales en las personas que intervienen en su comisin y en las cantidades objeto de la defraudacin. 1) El artculo 309 indica tres hiptesis con respecto a las calidades de las personas: a) Quien comete la infraccin es una persona natural que no ejerce una funcin pblica: En este caso no hay agravante, pues a toda persona por igual se impone una inhabilitacin especial de seis meses a tres aos para ejercer la profesin, oficio, industria, comercio o derecho que le vincul con la actividad delictiva. b) Quien realiza la infraccin es una autoridad, funcionario o empleado pblico: El hecho de que este delito sea llevado a cabo por un funcionario del Estado implica un abuso de la investidura que se le ha otorgado, lo cual es sancionado con inhabilitacin absoluta por un perodo de seis a diez aos. c) Quien realiza el delito es directivo, socio partcipe o empleado de una persona jurdica: En este caso, al directivo, socio partcipe o empleado recibe el mismo tratamiento que las personas de la hiptesis a), pero el hecho de que la comisin del delito se haya hecho en beneficio de la persona jurdica en la cual se desempean acarrea consecuencias tambin para la persona jurdica misma -as lo dice el Cdigo-, siendo stas las mismas multas y responsabilidades administrativas y civiles en que los directivos, socios o empleados hubieran incurrido y tambin el mandato de disolucin y liquidacin de la personalidad jurdica. 2) El artculo 303 nos trae la agravante relacionada al capital objeto de defraudacin, prescribiendo que: Cuando el monto de lo defraudado o intentado defraudar exceda del equivalente a veinticinco salarios mnimos del sector industrial, el delito de defraudacin fiscal se sancionar con prisin de tres a cinco aos y multa equivalente al doble del valor defraudado o intentado defraudar.

LO IMPORTANTE ES PAGAR LOS IMPUESTOS DESPUS DE TODO

El artculo 309 CP incluye la posibilidad pagar totalmente los tributos evadidos antes de que se dicte sentencia firme, de forma que las autoridades judiciales descontinen el procesamiento de la acusacin por defraudacin; esta excusa absolutoria permite que se satisfaga un inters ms relevante que el ejercicio del poder de castigar del Estado, siendo notorio que para nuestro legislador es ms importante garantizar la integridad del erario que castigar duramente con

multas y privaciones de libertad. Claro que hay excepciones a este beneficio ya que el mismo artculo 309 CP excluye de la posibilidad de participar de una excusa absolutoria a personas que ejercieran una funcin pblica para cometer el delito o al reincidente de defraudacin.

CONCLUSIONES
El an reciente Cdigo Penal ha previsto muchas y variadas formas de afectacin contra la hacienda nacional, creando un sistema amplio ante esta tipicidad. Sin embargo, el tratamiento de este delito econmico no se ha basado en la aplicacin de las normas del CP, sino en actividades extrajudiciales que, si bien son sumamente positivas, ponen en duda la idoneidad de los preceptos sobre defraudacin tal y como estn configurados actualmente, ya que de ser los ms adecuados para tratar esta tipicidad, seran stos los que sobresaldran como respuesta estatal contra la defraudacin. De cualquier manera, la discusin acerca de la suficiencia del CP y de las actividades del Estado contra la defraudacin depende de conocer los alcances con que se desarrolla este delito con la mayor nitidez posible. La defraudacin ocurre en una economa paralela, opera sin control privado ni pblico y se desenvuelve con la mayor subrepcin posible; saber si el Estado est tomando las mejores medidas anti-defraudadoras y tiene y aplica los preceptos ms efectivos requiere de ms estudios acerca de la situacin de Nicaragua ante este delito, de tal forma que se contrasten con mayor precisin las acciones estatales con esta actividad delictiva.

BIBLIOGRAFA
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