CENTRO DE CINCIAS JURDICAS POLTICAS E SOCIAIS CEJURPS
CURSO DE DIREITO NCLEO DE PRTICA JURDICA COORDENAO DE MONOGRAFIA
CRIMES NA LICITAO
ALAN CRISTIANO ZIMMERMANN
Orientador: MSc Natan Ben-Hur Braga
Itaja (SC), novembro de 2008 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS POLTICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE DIREITO NCLEO DE PRTICA JURDICA COORDENAO DE MONOGRAFIA
CRIMES NA LICITAO
ALAN CRISTIANO ZIMMERMANN
Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI , como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: MSc Natan Ben-Hur Braga
Itaja (SC), novembro de 2008
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Meus Agradecimentos: A Deus, pela sade e a ddiva da vida. Ao meu pai , minha me Veneranda Hostin Zimmermann, pela educao e o amor a mim dedicados. A minha esposa Gisele, pelo apoio incondicional e compreenso nos momentos difceis. Ao meu orientador Prof. MSc. Natan Ben- Hur Braga, pelo incentivo e ateno. iii PGINA DE APROVAO
A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pela graduando Alan Cristiano Zimmermann, sob o ttulo CRIMES NA LICITAO, foi submetida em 18 de novembro de 2008 Banca Examinadora composta pelos seguintes Professores: MSc Natan Ben-Hur Braga (Orientador e Presidente da Banca) e MSc Emerson de Moraris Granado (Membro) e aprovada com a nota (_________).
Itaja (SC), 18 de novembro de 2008.
Prof. MSc Antnio Augusto Lapa Coordenao de Monografia
Prof. MSc Natan Ben-Hur Braga Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc Emerson de Morais Granado Membro
iv DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI, a Coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itaja (SC), 06 de novembro de 2008.
Alan Cristiano Zimmermann Graduando v ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART. Artigo DEC - LEI Decreto Lei N. Nmero OAB/SC Ordem dos Advogados do Brasil Seo de Santa Catarina CP Cdigo Penal UNIVALI Universidade do Vale do Itaja CEJURPS Centro de Cincias Jurdicas Polticas e Sociais LLC Lei de Licitaes e Contratos CF Constituio Federal
vi SUMRIO
RESUMO.............................................................................................................. VIII INTRODUO.........................................................................................................1 Captulo 1 ..................................................................................................................3 NOES DE ADMINISTRAO PBLICA..............................................................3 1.1 ESTADO.............................................................................................................3 1.2 BREVES CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DA ADMINISTRAO PBLICA...................................................................................6 1.3 CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA...................................................8 1.4 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA..........................................9 1.5 ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA ...........................................10 1.6 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA................................................11 1.7 CONCEITO E CLASSIFICAO DE SERVIO PBLICO................................16 1.8 PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO..............................................................22 1.9 DIREITOS DO USURIO...................................................................................25 1.10 FORMAS E MEIOS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO........................27 Captulo 2 ................................................................................................................30 ASPECTOS GERAIS DA LICITAO.....................................................................30 2.1 CONCEITO.....................................................................................................30 2.2 PREVISO LEGAL ...........................................................................................32 2.3 PRINCPIOS DA LICITAO...........................................................................33 2.4 OBJETO DA LICITAO.................................................................................37 2.6 MODALIDADES DE LICITAO.....................................................................39 vii 2.7 FASES DA LICITAO....................................................................................42 Captulo 3 ................................................................................................................49 CRIMES NA LICITAO.......................................................................................49 3.1 LEI FEDERAL DAS LICITAES E CONTRATOS ..............................................49 3.2 CONCEITO E ESPCIES DE CRIME .................................................................51 3.3 ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME: DOLO E CULPA......................................56 3.3 CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAO....................................................58 3.4 DA TENTATIVA E MOMENTO CONSUMATIVO NOS CRIMES LICITATRIOS 72 3.5 EXCLUSO DA CRIMINALIDADE...................................................................74 3.6 PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL NOS CRIMES LICITATRIOS......76 CONSIDERAES FINAIS ....................................................................................78 REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS ..................................................................80
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RESUMO
A presente monografia trata dos crimes previstos na lei de licitaes e contratos administrativos. Para tanto, primeiramente elaborou-se um breve estudo sobre os aspectos gerais da Administrao Pblica e do procedimento licitatrio. A expresso Administrao Pblica, subordinada aos rigores da lei licitatria, engloba todos os poderes, legislativo, executivo e judicirio, nas trs esferas de governo. A previso de condutas criminosas em processos de Licitao, no esto descritos no Cdigo Penal, mas sim, na Lei Federal de Licitaes n. 8666/93, nos artigos 89 a 99, em seo especial que trata dos crimes e das penas. Faz parte do cotidiano da sociedade brasileira, acompanhar atravs de imprensa escndalos envolvendo agentes pblicos em desvio de verbas pblicas, mas, infelizmente, impera absoluta a impunidade. Em obedincia ao primordial objetivo desse trabalho, atravs de estudo da legislao e da doutrina, verificou-se os tipos penais previstos na lei de licitaes.
INTRODUO
O presente trabalho tem como objeto tecer Consideraes Sobre os Crimes na Licitao, e, como objetivos: institucional, produzir uma monografia para obteno do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI; geral, elaborar um breve estudo dos aspectos gerais da Administrao Pblica e dos procedimentos licitatrios e abordar os crimes previstos na lei de licitaes; especficos, determinar o conceito de Estado; buscar a evoluo histrica da Administrao Pblica; determinar o conceito de Administrao Pblica; verificar os princpios da Administrao Pblica; determinar o conceito e buscar a classificao de Servio Pblico; verificar os princpios do Servio Pblico; determinar o conceito de Licitao; verificar os princpios da Licitao; determinar o conceito e buscar as espcies de crimes; verificar os crimes e as penas previstas na lei de licitaes. O tema atual e relevante, pois, j faz parte do cotidiano da sociedade brasileira, acompanhar atravs da imprensa, escndalos envolvendo agentes pblicos em desvio de verbas e infelizmente no vimos esses agentes sofrerem punies adequadas, apontando para o fato de que algumas condutas criminosas, previstas na lei, no esto atendendo aos anseios de justia da sociedade. Para encetar a investigao adotou-se o mtodo indutivo, operacionalizado com as tcnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes bibliogrficas. Para relatar os resultados da pesquisa, empregou-se o modo de relato descritivo, em conjunto com as tcnicas propostas por Colzani [in Guia para redao do trabalho cientfico, 2001]. A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as 2 seguintes hipteses: a) a Administrao Pblica rege-se por princpios e regras do Direito Pblico e supletivamente pelas regras de Direito Privado; b) as licitaes devem seguir os princpios constitucionais que norteiam o desenvolvimento das suas atividades, sob pena de restar ferido o Interesse Pblico como meta principal de todos os anseios dos administrados; c) as sanes de direito substancial previstas na Lei das licitaes, so convenientes e adequados aos tipos penais por ela enumerados. O trabalho foi dividido em trs captulos. No Primeiro Captulo aborda-se as noes elementares da Administrao Pblica e do Servio Pblico. O segundo Captulo, trata-se dos aspectos gerais da Licitao, seus objetivos, modalidades e fases. No terceiro e ltimo captulo, estuda-se os Crimes na Licitao, com uma abordagem individual de todos os artigos que tratam dos Crimes na Licitao. Nas consideraes finais apresenta-se breves snteses de cada captulo e demonstra-se se as hipteses bsicas da pesquisa foram ou no confirmadas. 3 Captulo 1 NOES DE ADMINISTRAO PBLICA
1.1 ESTADO
O conceito de Estado tem sugerido as mais variadas definies, segundo a tica da cincia que o procura definir. 1
A Teoria Geral do Estado, no entanto, registra quatro posies distintas sobre o Estado, conforme dispe Pereira 2 : Primeira, a Teoria do Direito Divino, em que o Estado surge como ato da vontade de Deus. O poder real fruto da vontade divina; revoltar-se contra o rei equivale a revoltar- se contra Deus; segunda, a Teoria Naturalista, que sustenta ter o Estado origens na prpria natureza; terceira, a Teoria da Fora, na qual se concebe o Estado por meio da violncia; e, quarta, a Teoria Contratualista, que prega ser o Estado uma criao deliberada dos homens. Para Meirelles 3 , o conceito de Estado varia segundo o ngulo em que considerado. Do ponto de vista sociolgico, corporao territorial dotada de um poder de mando originrio (Jellinek); sob o aspecto poltico, comunidade de homens, fixada sobre um territrio, com potestade superior de ao, de mando e de coero (Malberg); sob o prisma constitucional, pessoa jurdica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituao de nosso Cdigo Civil, pessoa jurdica de Direito Pblico Interno (art. 41, I).
Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar
1 PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa, p. 15. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60. 4 no campo do Direito Pblico como no Direito Privado, mantendo sempre sua nica personalidade de Direito Pblico, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. 4
Segundo Meirelles 5 , esse o Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organizado e obediente s suas prprias leis. So apontados trs elementos existenciais do Estado: territrio, povo e governo, os quais Pereira 6 , ensina. Territrio a frao delimitada em que o Estado se mantm, com a sua populao e seus rgos competentes. A populao o agrupamento de indivduos (nacionais ou no) que vivem dentro de suas fronteiras. A populao pode ser entendida em dois conceitos: o demogrfico e o poltico. Aquele prende-se ao nmero de indivduos que vivem nos limites territoriais do Estado. Esse, ao conjunto de homens unidos ao Estado por vnculo jurdico-poltico: nacionalidade. Governo a organizao poltica permanente, ou seja, a autoridade a que se acha submetida populao estabelecida no territrio do Estado. Para Meirelles 7 , o Governo soberano o elemento condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizao emanado do Povo. O Estado instituio que concentra poder e que o exerce sobre pessoas e bens. A soma dos poderes reunidos no Estado denomina-se poder estatal, que, por atender a servios pblicos, tambm se denomina poder pblico. 8
4 MEIRELLES, Hely Lopes. et al. Direito administrativo brasileiro, p. 60. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60. 6 PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa , p. 16. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60. 8 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo, p. 40. 5 No h, nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto , sem esse poder absoluto, indivisvel e incontrastvel de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decises inclusive pela fora, se necessrio. 9
A atividade do Estado se processa mediante o pessoal (governantes e agentes pblicos de diversas espcies) e os recursos a ela destinados. Para remunerar os indivduos a seu servio e manter os servios pblicos de sua competncia, o Estado precisa de recursos regulares, obtidos dos cidados por meio de tributos. 10
Para Pereira 11 , sendo a prpria nao politicamente organizada, representa o Estado o rgo normativo, disciplinador de elementos sociais. O Estado ento o meio pelo qual a nao procura atingir seus fins. No pode possuir fins outros que no sejam os da nao que lhe d causa. Os fins do Estado so os da comunidade, e o Estado no um fim em si mesmo, nem pode ter objetivos prprios por ele mesmo estabelecidos em discrepncia com os fim almejados pelo agrupamento humano. Assim, o Estado no o fim do homem; mas sua misso ajudar o homem a conseguir o seu fim. 12
9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60. 10 PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa, p. 33. 11 PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa , p. 33. 12 PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa , p. 34. 6 1.2 BREVES CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DA ADMINISTRAO PBLICA
De acordo com os ensinamentos de Cretella Jnior 13 : A administrao existe desde os primrdios da humanidade, porque no h grupo algum sem chefe ou lder que exerce o papel de subordinante sobre um conjunto de subordinados. Administrao no entanto, no se confunde com direito administrativo, do mesmo modo que o objetivo de uma cincia no se confunde com a prpria cincia. Ora, a atividade, a tarefa de administrar to velha como a Humanidade, mas a disciplina que trata dessa atividade no conta com mais de 150 anos.
Conforme tambm ensina Friede 14 : O Estado evoluiu da Antigidade onde era detectada a presena do governo nico, Antigidade oriental, Imprio persa; o surgimento das cidades-Estados, Antigidade clssica, Imprio grego; e o incio do desenvolvimento da administrao estatal, Antigidade ocidental, Imprio romano, passando pela Idade Mdia marcada pelo regime feudal, pelo surgimento das comunas e cidades, pela concentrao de riquezas e pelo predomnio do direito romano.
Segundo Cretella Jnior 15 , na Grcia antiga, existiam instituies destinadas proteo da ordem interna e externa e, dos interesses coletivos dos mais importantes cidados. Ento, havia um direito administrativo na Grcia, embora no houvesse uma conscientizao desse direito administrativo.
De acordo com Cretella Jnior 16 , se costuma dizer que
13 CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 25-26. 14 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 1. 15 CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 26. 16 CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 27. 7 os romanos foram os pigmeus do direito pblico, e gigantes do direito privado. As institutas de Justiniano tratam, dentre outros temas de direito pblico, dos terrenos de marinha, dos acrescidos aos de marinha, das coisas comuns, das coisas pblicas, das obras pblicas, dos ofcios pblicos e dos curadores.
A Administrao Pblica na Idade Mdia, denominada, sem razo, de noite de mil anos o perodo que vai desde 476 depois de Cristo at a data simblica de 1453, ano que Constantinopla foi tomada pelos turcos. 17 Para Cretella Jnior 18 , o Direito Administrativo na Idade Mdia divido em dois perodos, o perodo feudal e o perodo comunal: No perodo feudal prevaleceu o governo arbitrrio e patrimonial, no oferecendo condies para o funcionamento de sistema governado por leis administrativas. A autoridade central era desorganizada administrativamente e no mantinha relaes com as autoridades vizinhas. O perodo comunal surgiu no despontar do sculo XII, com a revoluo das comunas ou municpios. Por influncia dos burgueses e das corporaes de artes e ofcios, os municpios ou burgos cresceram e organizaram uma administrao pblica democrtica, cuja estruturao correspondia importncia da comuna. Muitas alianas foram feitas, objetivando os interesses regionais ou provinciais.
Passando o Estado da Idade Mdia e : Chegando a Idade Moderna, onde se deu a evoluo do Estado Absolutista, caracterizado pelo poder ilimitado do rei, com a organizao das primeiras regras administrativas; para o Estado liberal, caracterizado pela sujeio do Estado ao imprio da lei e criador do direito administrativo, e para o Estado intervencionista, onde o desenvolvimento do
17 CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 27. 18 CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 28. 8 direito administrativo se acelerou em face das mltiplas atividades que o Estado passou a exercer. 19 Segundo Friede 20 , no Estado contemporneo, o poder- dever integrou a essncia do Estado, ao lado do cidado, titular de direitos, cabendo ao direito administrativo como regramento para a Administrao Pblica a busca do equilbrio harmnico entre deveres do Estado de um lado e os direitos do cidado de outro.
1.3 CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA
A Constituio de 1988, em seu artigo 37, estabelece os princpios que a Administrao Pblica dever seguir no desenvolvimento das suas atividades: A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, tambm ao seguinte. 21
A expresso Administrao Pblica 22 no dispositivo constitucional denota sentido amplo e dirigida aos trs poderes, legislativo, executivo e judicirio. Administrao Pblica, para Friede, luz do direito administrativo, exatamente o de atividade que o Estado desenvolve, por
19 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 1-2. 20 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 2. 21 BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil, p. 48. 22 No Direito Administrativo, o termo Administrao Pblica tem a mesma acepo do vocbulo Administrao, corresponde exatamente ao vocbulo Administrao Pblica, sendo, para efeitos do direito administrativo sinnimos, abrangendo aqui a categoria Estado. 9 meio de seus rgos, para a consecuo do interesse pblico. 23
Di Pietro 24 , entende que o termo Administrao Pblica, tanto abrange a atividade de planejar, dirigir, comandar, como atividade subordinada de executar. Em sentido material ou objetivo, a Administrao Pblica pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, como o conjunto de rgos e pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. 25
Segundo Di Pietro 26 , so dois os sentidos em que mais se utiliza a expresso Administrao Pblica: a) em sentido subjetivo, formal ou orgnico; b) em sentido objetivo, material ou funcional.
1.4 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA
A Constituio de 1988 trata da organizao da Administrao Pblica nos artigos 37 a 43. Para Gasparini 27 , a organizao do Estado matria constitucional, cabendo ao Direito Constitucional disciplin-la, enquanto a criao, estruturao, alterao e atribuies das competncias dos rgos da Administrao Pblica so temas de natureza administrativas, cuja normatizao de alada do Direito Administrativo.
23 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 15. 24 DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 53. 25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 61 - 62. 26 DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 54. 27 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 41. 10 De acordo com Carlin 28 , o texto constitucional que determina as atribuies e os caracteres, em matria administrativa, de cada esfera do poder. Desta forma, os Estados so regidos por um sistema criado pela lei, mediante poderes delegados pela Unio, de natureza poltica, econmica e legislativa. Segundo Gasparini 29 , a instituio, estruturao, alterao e atribuio de competncia aos rgos da Administrao Pblica s podem ser alcanadas por lei. Conforme Carlin 30 , o Decreto-Lei n.200/67 objetivou fixar diretrizes e princpios que propiciem funcionalidade e dinamismo Administrao Pblica federal. Classifica a Administrao em direta e indireta, estruturando a primeira.
1.5 ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA
O Dec-Lei n 200, de 25.02.67, modificado pela Lei Federal 8.029/90, que dispe sobre a Reforma Administrativa da Unio, dividida em Administrao Direta e Indireta. Na Administrao Pblica direta, o Estado identificado como uma efetiva pessoa administrativa (possui a condio de sujeito ativo da funo administrativa). A organizao estatal, em particular, tem conotao tpica, respaldando- se, em essncia, no princpio maior da hierarquia, que vincula, em patamares diversos rgos administrativos. 31
28 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 86 - 87. 29 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 41. 30 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo , p. 87. 31 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 128. 11 Para Carlin 32 , a direta consiste dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, atualmente regulamentada pela Lei n. 9.649/98, bem como da organizao das esferas estaduais, municipais e do Distrito Federal. No entendimento de Friede 33 , Na Administrao Pblica indireta, diversamente da Administrao Pblica direta, vamos detectar a existncia de pessoas administrativas, dotadas de sua prpria personalidade jurdica e que atuam iure prprio, integrando relaes jurdicas e no se confundindo com a pessoa estatal criadora. Tais entidades so autnomas, vinculando- se Administrao direta por uma espcie de ponte, percorrida pela Administrao Pblica com o objetivo de superviso e acompanhamento e por isso sem tnica do autoritarismo. De acordo Friede 34 , a Constituio de 1988, art. 37 XIX, criou as pessoas jurdicas que constituem a Administrao Pblica indireta; as autarquias, que tm personalidade de direito pblico, as fundaes que a sua constituio legal pode ter personalidade jurdica de Direito Pblico ou Privado, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que tm personalidade de direito privado.
1.6 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
O j citado art. 37 da Constituio de 1988, relaciona os princpios da Administrao Pblica. Alm dos princpios relacionados na Constituio de
32 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo , p. 87. 33 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 128. 34 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 129. 12 1988, a doutrina acrescenta outros de fundamental importncia, que colaboram para que a atividade administrativa seja o mais transparente e idnea possvel. Elabora-se um breve comentrio sobre cada um dos princpios da Administrao Pblica: a) Princpio da legalidade a legalidade a projeo administrativa do princpio do Estado de Direito. Quem administra densifica a lei. A lei o suporte e o limite do exerccio administrativo. 35
Fazzio Jnior 36 , tambm ensina: Em sntese, governam as leis. Por isso, quem administra s pode fazer o que a lei determina. O secundum legem a norma. Em outras palavras, materializar a vontade da lei a vocao congnita da Administrao, em todos os nveis. A legalidade preside tanto a atividade administrativa tpica (direta e indireta do Executivo) como a atpica (Legislativo e Judicirio). Desse princpio deriva a presuno relativa de legalidade dos atos praticados pela Administrao Pblica. b) Princpio da impessoalidade Para Gasparini 37 , a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidados em geral, sem determinao de pessoa ou discriminao de qualquer natureza. Segundo Fazzio Jnior 38 , o princpio da impessoalidade determina que: Os atos praticados pela Administrao Pblica sejam abstratamente genricos e isonmicos, sem consagrar privilgios ou situaes restritivas injustificadas; e por outro lado, devam ser sempre atribudos entidade ou rgo que
35 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 18. 36 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 18 - 19. 37 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 8. 38 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo , p. 21. 13 os titula, no ao agente pblico que os pratica. c) Princpio da moralidade Segundo Gasparini 39 , o ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s a lei, mas prpria moral, porque nem tudo que legal honesto. A moralidade administrativa est intimamente ligada ao conceito do bom administrador, aquele que, usando de sua competncia, determina-se no s pelos preceitos legais vigentes, como tambm pela moral comum, propugnando pelo que for melhor e mais til para o interesse pblico. 40
d) Princpio da publicidade De acordo com Di Pietro 41 , o princpio da publicidade exige ampla divulgao pela Administrao Pblica, ressalvas as hipteses de sigilo previstas em lei. Conforme Gasparini 42 , este princpio torna obrigatria divulgao de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica direta e indireta, para conhecimento, controle e incio de seus efeitos. e) Princpio da finalidade Os atos da Administrao Pblica devem objetivar o interesse pblico, o bem comum. Por esse princpio impe-se Administrao Pblica a prtica, e to-s essa, de atos voltados para o interesse pblico. O afastamento da Administrao Pblica da finalidade do interesse pblico denomina-se desvio de finalidade. [...] Assim, o ato que favorece ou persegue interesses particulares nulo por desvio de finalidade ou por propugnar fim diverso daquele previsto. 43
39 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 9. 40 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 9. 41 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 75. 42 GASPARINI, Diogenes. . Direito administrativo , p. 10. 43 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 13. 14 f) Princpio da continuidade Para Gasparini 44 , os servios pblicos no podem parar, porque no param os anseios da coletividade. Os desejos dos administrados so contnuos. Da dizer-se que a atividade da Administrao Pblica ininterrupta. De acordo com o princpio da continuidade, para Fazzio Jnior 45 , a atividade encetada pelo Poder Pblico no deve sofrer soluo de continuidade, a fim de no prejudicar o interesse maior da sociedade. g) Princpio da indisponibilidade O patrimnio pblico deve ser preservado e sua gesto obedece aos ditames da lei. No se acham, segundo esse princpio, os bens, direitos, interesses e servios pblicos livre disposio dos rgos pblicos, a quem apenas cabe cur-los, ou do agente pblico, mero gestor da coisa pblica. O detentor dessa disponibilidade o Estado. Por essa razo h necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concesso de servio pblico, para transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrio e para tantas outras atividades a cargo dos rgos e agentes da Administrao Pblica. 46
h) Princpio da autotutela Segundo Gasparini 47 , a Administrao Pblica est obrigada a policiar, em relao ao mrito e legalidade, os atos administrativos que pratica. Para Friede 48 , as autoridades administrativas concentraro seus esforos no sentido do policiamento dos prprios atos e dos bens pblicos.
44 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 15. 45 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 26. 46 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 16. 47 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 17. 48 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 17. 15 i) Princpio da supremacia do interesse pblico Segundo Di Pietro 49 , este princpio serve de fundamento para todo o direito pblico e vincula a Administrao em todas as suas decises, os interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais. Conforme Gasparini 50 , a aplicabilidade desse princpio, por certo, no significa o total desrespeito ao interesse privado, j que a Administrao deve obedincia ao direito adquirido, coisa julgada, e ao ato jurdico perfeito. j) Princpio da igualdade - O art. 5. da Constituio de 1988, estabelece que, sem distino de qualquer natureza, todos so iguais perante a lei. De acordo com Gasparini 51 , todos os iguais em face da lei tambm o so perante a Administrao Pblica. Todos, portanto, tm o direito de receber da Administrao Pblica o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais nada pode discrimin-los. Impe-se aos iguais, por esse princpio, um tratamento impessoal, igualitrio ou isonmico. k) Princpio da eficincia Pela Emenda constitucional 19/98, esse princpio ganhou status constitucional. Para Gasparini 52 , o princpio da eficincia impe Administrao Pblica direta e indireta a obrigao de realizar suas atribuies com rapidez, perfeio e rendimento, alm, por certo, de observar outras regras. l) Princpio da motivao Este princpio apresenta-se de suma importncia para o administrado e, impe ao agente pblico,
49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 69. 50 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 18. 51 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 18. 52 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 19. 16 uma correta justificao acerca dos atos e atividades concretizadas. O princpio da motivao exige que a Administrao Pblica indique os fundamentos de fato e de direito de suas decises. Ele est consagrado pela doutrina e jurisprudncia, no havendo mais espao para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcanava s os atos vinculados ou s os atos discricionrios, ou se estava presente em ambas as categorias. 53
Como exemplo, se para aquisio de determinado bem ou servio, for dispensada a Licitao, essa dever ser fundamentada rigorosamente nas possibilidades descritas no texto do art. 24 da Lei 8.666/93.
1.7 CONCEITO E CLASSIFICAO DE SERVIO PBLICO
A Constituio Federal dispe expressamente que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, a prestao de servios pblicos. 54
Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. A doutrina oferece uma srie de definies para Servio Pblico, que variam conforme o critrio em que esto baseadas. 55
Segundo Meirelles 56 , no uniforme o conceito de
53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 82. 54 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 328. 55 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 147. 56 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 329. 17 Servio Pblico: O conceito de Servio Pblico no uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noo orgnica, s considerando como tal o que prestado por rgos pblicos; ora nos apresenta uma conceituao formal, tendente a identific- lo por caractersticas extrnsecas; ora nos expe um conceito material, visando a defini-lo por seu objeto. De acordo com Meirelles 57 , Servio Pblico todo aquele prestado pela Administrao Pblica ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. Di Pietro 58 , define Servio Pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. Para Figueiredo 59 , Servio Pblico toda atividade fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exerccio da funo administrativa, se houver permisso constitucional e legal para isso, com o fim de implementao de deveres consagrados constitucionalmente relacionados utilidade pblica, que deve ser concretizada, sob regime prevalente do Direito Pblico. Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios, podemos classific-los em: pblicos e de utilidade pblica; prprios e imprprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli. 60
57 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 329. 58 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 98. 59 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo ,p. 71. 60 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 330. 18 Conforme leciona Meirelles 61 , servios pblicos propriamente ditos: So os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica. Para Friede 62 , so considerados indelegveis, portanto, os servios pblicos propriamente ditos (servios pblicos prprios), que recebem do Estado o atributo da essencialidade, uma vez que so entendidos como vitais sobrevivncia da comunidade, recebendo a alcunha de servios pr-comunidade. Os Servios de utilidade pblica, de acordo com Meirelles 63 so: Os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos dessa modalidade os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone. So considerados delegveis, por outro lado, os
61 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 330. 62 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 148. 63 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p 330 - 331. 19 servios pblicos chamados de utilidade pblica (servios pblicos imprprios), que tanto podem ser executados pelo Estado como por particulares, visto no merecerem a qualidade de essenciais, reconhecendo-se apenas a sua convenincia para os membros da comunidade. 64
Conforme Meirelles 65 , os servios prprios do Estado: So aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. No mesmo sentido, Meirelles 66 , dispe que os Servios imprprios do Estado: So os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico competente. No que concerne a sua finalidade, pode-se classificar
64 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 149. 65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 331. 66 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 331. 20 os servios pblicos em servios administrativos e servios industriais. 67
De acordo com Friede 68 , servios administrativos so aqueles direcionados execuo de atividades internas da Administrao, tendentes a satisfazer suas necessidades ou queles que visem a serem prestados ao pblico. Para Meirelles 69 , servios administrativos so os que a Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza. J os servios industriais so os servios imprprios do Estado, prestados, normalmente, por particulares, visto referirem-se a atividades econmicas, geradoras de renda a seus prestadores. Sua remunerao fixada pelo Poder Pblico, e recebe a denominao de tarifa (preo pblico). 70
No entendimento de Meirelles 71 , os servios industriais so: Os que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico, quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada diretamente pelo Poder Pblico quando necessria aos imperativos da segurana nacional
67 FRIEDE, R. Lies objetivas de Direito Administrativo , p. 149. 68 FRIEDE, R. Lies objetivas de Direito Administrativo , p. 149. 69 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 331. 70 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 149. 71 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 332. 21 ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CF, art. 173). Quanto a seus destinatrios, os servios pblicos podem ser classificados em servios uti universi (fruio coletiva) e servios uti singuli (fruio individual). 72
Servios uti universi ou gerais segundo Meirelles 73 : So aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio. Para Di Pietro 74 , os servios uti universi so prestados coletividade, mas usufrudos apenas indiretamente pelos indivduos. Nesse sentido, tambm ensina Friede 75 : Os servios uti universi so aqueles destinados a servir a coletividade como um todo, no podendo, pois, ser mensurados na utilizao individual de seus membros. Esses servios no podem ser reclamados por qualquer administrado no sentido de obt-los, para si ou para certo local, atravs de exigncia Administrao, pelo simples fato de no gerarem qualquer direito subjetivo sua obteno, esvaziando, conseqentemente, uma possvel via judicial de cobrana. So exemplos de servios uti
72 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 150. 73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 332. 74 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 105. 75 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 150. 22 universi os servios de iluminao pblica e de polcia, que, em regra, devero ser mantidos por impostos (tributos). Servios uti singuli so aqueles que tm por finalidade a satisfao individual e direta das necessidades dos cidados. 76
Por sua vez, Friede 77 ensina que os servios uti singuli: so aqueles que podem ser mensurados na sua utilizao, dada a possibilidade de se determinar seus usurios, sendo certo, nesse aspecto, que, quando implantados, um administrado, que esteja em local de sua prestao e satisfaa as exigncias relativas ao seu fornecimento, poder reclam-los para si, valendo-se da ao de preceito cominatrio previsto no art. 287 do Cdigo de Processo Civil, considerando constiturem atividades geradoras de direito subjetivo sua obteno, observvel nos servios de gua, telefone e energia eltrica domiciliar. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto. 78
1.8 PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO
No desempenho de sua funo congnita de servir, a Administrao Pblica deve ter em vista trs princpios reitores, a saber: indisponibilidade do interesse pblico; continuidade na prestao dos servios; e aperfeioamento de sua execuo. 79
A indisponibilidade do interesse pblico nsita,
76 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 104. 77 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 150. 78 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 332. 79 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 110. 23 indispensvel prpria funo administrativa, tambm essencial atividade de prestao de utilidade pblica fruvel pelo administrado. No pode a Administrao omitir-se de sua competncia. 80
Para Friede 81 , os princpios informativos do Servio Pblico so os da continuidade, da generalidade e do aperfeioamento. O princpio da continuidade do Servio Pblico, em decorrncia do qual o servio pblico no pode parar, tem aplicao especialmente com relao aos contratos administrativos e ao exerccio da funo pblica. 82
Para Figueiredo 83 , o princpio da continuidade, que no suporta interrupes ou suspenses. Este princpio, sem sombra de dvida, estaria a conflitar aparentemente com o direito de greve estabelecido no texto constitucional. J o princpio da generalidade resume-se na prestao igualitria dos servios a todos os membros da coletividade. Para isso, deve tornar-se acessvel, atravs da modicidade de seus preos, para que sejam utilizados por quem quer que deles necessite. 84
Segundo Di Pietro 85 , pelo princpio da igualdade dos usurios perante o Servio Pblico, desde que a pessoa satisfaa s condies legais, ela faz jus prestao do servio, sem qualquer distino de carter pessoal. Finalmente, o princpio do aperfeioamento fundamenta-se na necessidade de se reverter os avanos da tecnologia
80 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 74. 81 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 152. 82 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 105. 83 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 74. 84 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 152. 85 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 102. 24 em prol da coletividade, fazendo com que seus benefcios seja absorvidos pelo Servio Pblico constantemente, afastando, assim, o perigo de se tornarem obsoletos. 86
O princpio da mutabilidade do regime jurdico ou da flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanas no regime de execuo do servio para adapt-lo ao interesse pblico, que varivel no tempo. 87
Para Meirelles 88 , os requisitos do Servio Pblico ou de utilidade pblica so sintetizados, modernamente, em cinco princpios que a Administrao deve ter sempre presentes, para exigi-los que quem os preste: o princpio da permanncia impe continuidade no servio; o da generosidade impe servio igual para todos; o da eficincia exige atualizao do servio; o da modicidade exige tarifas razoveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o pblico. Na prestao dos Servios Pblicos, tanto a Administrao direta como a indireta devem atentar para algumas caractersticas de adequao, tais como a regularidade, a segurana, a modernidade, a generalidade e, principalmente, a modicidade na estipulao de preos pblicos. que o usurio tem o direito de receber servios adequados. 89
86 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 152. 87 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 101. 88 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 334. 89 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 110. 25 1.9 DIREITOS DO USURIO
Para que se possa conhecer os direitos dos usurios, faz-se necessrio conceituao de servio adequado. Para Fazzio Jnior 90 , servio adequado o que satisfaz s condies de regularidade, continuidade, eficincia, atualidade, generalidade, cortesia em sua prestao e modicidade das tarifas. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios. Os direitos do usurio so, hoje, reconhecidos em qualquer Servio Pblico ou de utilidade pblica com fundamento para a exigibilidade de sua prestao nas condies regulamentares e em igualdade com os demais utentes. 91
Segundo Fazzio Jnior 92 , so direitos e obrigaes dos usurios: receber servio adequado; receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais ou coletivos; obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado; comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio; contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos por meio dos quais lhes so prestados os servios.
90 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 112. 91 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 334. 92 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 112. 26 Para Meirelles 93 , no s a obteno do servio, como tambm, sua regular prestao constituem direito do usurio. Desde que instalado o equipamento necessrio, responde o prestador pela normalidade do servio e se sujeita s indenizaes de danos ocasionados ao usurio pela suspenso da prestao devida ou pelo mau funcionamento. Tratando-se de servio prestado diretamente pelo Poder Pblico, responde a entidade prestadora pelos prejuzos comprovados, independentemente de culpa de seus agentes, visto que a constituio vigente estabelece a responsabilidade objetiva pelos danos causados pela Administrao aos administrados. 94
Quanto aos que realizam servios por delegao do Poder Pblico, incumbe-lhes tambm as mesmas obrigaes de prestao regular aos usurios e, conseqentemente, os mesmos encargos indenizatrios que teria o Estado se os prestasse diretamente, inclusive a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros. 95
Segundo Meirelles 96 , essa responsabilidade sempre da entidade (autrquica ou paraestatal), da empresa ou da pessoa fsica que recebeu a delegao para executar o servio (concessionrio, permissionrio ou autorizatrio), sem alcanar o Poder Pblico, que transfere a execuo com todos os seus nus e vantagens.
93 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 335 - 336. 94 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 336. 95 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 336. 96 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 336. 27 1.10 FORMAS E MEIOS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO
A prestao dos Servios (Pblicos ou de utilidade pblica) poder ter, em princpio, a forma centralizada e descentralizada, e, quanto ao meio de execuo, poder ainda ser direta e indireta. 97
Conforme Meirelles 98 , servio centralizado o que o Poder Pblico presta por seus prprios rgos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado , ao mesmo tempo, titular e prestador do servio, que permanece integrado na agora denominada Administrao direta. O servio centralizado poder ser concentrado ou desconcentrado. O primeiro se verifica quando a prestao do servio se d por apenas um rgo. J o servio desconcentrado, visando a simplificao e acelerao na sua prestao, distribudo por vrios rgos da mesma entidade. 99
Servio descentralizado todo aquele em que o Poder Pblico transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execuo, por outorga ou delegao, a autarquias, fundaes, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos consrcios pblicos. 100
H outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei determinado servio pblico ou de utilidade pblica. 101
97 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 153. 98 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 340. 99 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 153 - 154. 100 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 340. 101 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 341. 28 J o Servio Pblico delegado aquele transferido atravs de ato administrativo bilateral (concesso) ou unilateral (permisso e autorizao), motivo pelo qual poder ser revogado, modificado ou anulado, e onde sua transferncia tem sempre carter temporrio. 102
Conforme ensina Meirelles 103 : A delegao menos que outorga, porque traz uma presuno de definitividade e aquela de transitoriedade, razo pela qual os servios outorgados o so, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu trmino retornem ao delegante. Mas em ambas as hipteses o servio continua sendo pblico ou de utilidade pblica, apenas descentralizado, contudo sempre sujeito aos requisitos originrios e sob regulamentao e controle do Poder Pblico que os descentralizou. Os servios centralizados, descentralizados ou desconcentrados admitem execuo direta ou indireta, porque isto diz respeito sua implantao e operao, e no a quem tem a responsabilidade pela sua prestao ao usurio. 104
Segundo Friede 105 , a execuo direta do Servio Pblico realiza-se quando os meios utilizados para a sua prestao pertencem quele responsvel pelo seu oferecimento. A execuo indireta do Servio Pblico, conforme Friede 106 ensina: por sua vez, realiza-se quando os meios utilizados para a sua prestao pertencem a terceiros que, atravs de contrato com o prestador do servio, oferecem atendimento ao
102 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 156. 103 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 342. 104 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 342 - 343. 105 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 155. 106 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 155. 29 pblico. Assim sendo, tanto a Administrao direta quanto a Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista) podero executar servios indiretamente. Essa possibilidade estende-se aos entes de cooperao (servios sociais autnomos, entre outros), empresas privadas e particulares. No entanto, no so todos os servios que podem ser executados indiretamente. 107
A possibilidade de execuo indireta depende, entretanto, da natureza do servio, pois alguns existem que no admitem substituio do executor, como por exemplo, os de polcia, e para outros a prpria outorga ou delegao probe o traspasse da execuo. 108
Assim, a Administrao Pblica para desempenhar suas funes, necessita de modo direto ou indireto para adquirir bens, alienar coisas, conceder e permitir obras e servios, os quais no podem ser desenvolvidos seno mediante procedimento formal, ou seja, por Licitao, nos limites impostos aos atos administrativos como um todo. Assim, abordaremos o instituto da Licitao como mais uma das necessidades que o trabalho apresenta.
107 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 155. 108 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 342. 30 Captulo 2 ASPECTOS GERAIS DA LICITAO
2.1 CONCEITO
No Brasil, at o ano de 1967, as licitaes eram regidas pelo Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio e seu regulamento, ambos de 1922. Porm, esses diplomas no eram especficos, isto , no tratavam to somente do instituto Licitao. A sistemtica da Licitao sofreu fundamental evoluo desde seu incipiente tratamento no Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio, de 1922, at o Decreto-lei 200 de 1967, Lei 5.456, de 1968, Lei 6.946, de 1981, e Decreto-lei 2.300, de 1986, ora revogados e substitudos pela Lei 8.666, de 21.6.93. 109
De acordo com Di Pietro 110 , a grande dificuldade com que se defrontava o intrprete do Decreto-lei n 2.300/86 decorria da falta tcnica legislativa, que levou seus relatores a inserirem num texto normas gerais, de mbito nacional, e normas especiais, de mbito federal, sem qualquer critrio orientador que permitisse distinguir umas das outras. A legislao atualmente em vigor (Lei n. 8.666/93, alterada pelas Leis n. 8.883/94 e 9.648/98) pode ser considerada um progresso em relao ao texto anterior. Com efeito, ela foi fortemente condicionada pelos princpios e normas da Constituio Federal de 1988, acolheu diversas sugestes da doutrina e incorporou entendimentos
109 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 271. 110 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 350. 31 jurisprudenciais j estabilizados. 111
Finalmente, todos foram revogados e substitudos pela atual Lei 8.666, de 21.06.93, modificada pelas leis 8.883, de 8.6.94 e 9.648, de 27.5.98, 10.973, de 2.12.2004, 11.079, de 30.12.2004, e 11.107, de 6.4.2005. De acordo com Gasparini 112 , o procedimento levado a efeito para encontrar a melhor proposta, chamado de Licitao, embora no seja o mesmo para os grupos de obrigados a licitar (pessoas pblicas, pessoas governamentais), regulado pelo Direito Administrativo. Conforme Friede 113 , Licitao o procedimento administrativo vinculado pelo qual a Administrao Pblica seleciona o(s) interessado(s) em celebrar futuro contrato administrativo cuja proposta seja, em tese, a melhor. Para Figueiredo 114 , Licitao o procedimento administrativo formal que visa a selecionar o melhor contratante para a Administrao, que lhe dever prestar servios, construir-lhe obras ou fornecer-lhes bens. Para Meirelles 115 , Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. A Licitao , formalmente, um procedimento pr- contratual, preliminar de um negcio pblico. Consiste em um conjunto de atos administrativos em seqncia dirigidos eleio de contratante que oferea as condies mais vantajosas em negcio que a
111 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao, p. 8. 112 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 427. 113 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 81. 114 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 402. 115 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 272. 32 Administrao deseja celebrar, como fase necessria do processamento da despesa pblica. 116
A Licitao nada mais do que uma sucesso ordenada de atos que se desenrolam, para o pblico, a partir do edital de concorrncia e se concluem com a adjudicao de seu objeto ao vencedor, sempre garantindo rigorosamente a igualdade entre os interessados. 117
2.2 PREVISO LEGAL
O artigo 22, inciso XXVII da Constituio de 1988, prev a competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratos administrativos: Art. 22 - Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] XXVII normas gerais de Licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas, diretas, autarquias e funcionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o dispositivo no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.173, 1, III. A Constituio de 1988 tambm estabelece a obrigatoriedade da Licitao pela Administrao Pblica em seu art. 37, XXI: [...] XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as
116 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 69. 117 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 151. 33 obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de Licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Conforme dispe Gasparini 118 , A Unio, ao editar a Lei federal n. 8.666, de 21.6.93, que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal, foi muito alm, desconhecendo, como se verifica no seu art. 1, a atribuio dos demais entes federados para estatuir legislativamente, nessas reas, as competentes normas particulares. Acabou, assim, por editar referida lei com a pretenso de submeter todas as unidades da Federao ao mesmo regime licitatrio. De acordo com Friede 119 , a base legal da Licitao se encontra registrada na Lei n. 8.666/93, que revogou expressamente os Decretos-Leis n. 2.300/86, 2.348/87, 2.360/87, a Lei n. 8.220/91 e o art. 83 da Lei n. 5.194/66 (art. 126 da Lei n. 8.666/93).
2.3 PRINCPIOS DA LICITAO
No h uniformidade entre os doutrinadores na indicao dos princpios informativos da Licitao. 120
Para Gasparini 121 , so notadamente nos termos do art.
118 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 451. 119 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 94. 120 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 294. 121 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 429. 34 3 da Lei federal n. 8666/93; princpios da Licitao: 1) legalidade; 2) impessoalidade; 3) moralidade; 4) igualdade; 5) publicidade; 6) probidade administrativa; 7) vinculao ao instrumento convocatrio; 8) julgamento objetivo; 9) fiscalizao da licitao pelos interessados ou qualquer cidado. Para Meirelles 122 , os princpios que regem a Licitao, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentao das propostas; vinculao ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicao compulsria ao vencedor. O Estatuto acrescentou, agora, dentre os princpios bsicos da Licitao, o da probidade administrativa (art. 3 o ). O princpio do procedimento formal pode ser definido como o princpio que torna obrigatria a vinculao de todo o procedimento licitatrio ao preceito imposto pela norma legal. 123
Para Di Pietro 124 , o princpio da publicidade, que diz respeito no apenas divulgao do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como tambm aos atos da Administrao Pblica praticados nas vrias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade. A igualdade entre os licitantes princpio impeditivo da discriminao entre os participantes do certame, quer atravs de clusulas que, no edital ou convite, favoream uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou
122 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 272. 123 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 88. 124 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 298. 35 iguale os desiguais. 125
De acordo com Friede 126 , a igualdade um dos pilares de nosso ordenamento jurdico. O princpio da igualdade das partes licitantes definido pelo princpio basilar do direito que tem por finalidade afastar qualquer possibilidade de diferenciao entre as partes na Licitao. O princpio do sigilo na apresentao das propostas corresponde ao impedimento imposto a todos os licitantes quanto ao conhecimento da proposta de qualquer um deles, antes da data da abertura dos envelopes que contm as propostas, conforme preceito registrado no art. 3 o , 3 o da Lei n. 8.666/93. 127
Para Meirelles 128 , a vinculao ao edital, o princpio bsico da toda Licitao. Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em desacordo com o solicitado. Di Pietro 129 , tambm ensina que, trata-se de princpio essencial cuja inobservncia enseja nulidade do procedimento. Alm de mencionado no artigo 3 o . da Lei n. 8.666, ainda tem seu sentido explicitado no artigo 41, segundo o qual a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
125 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 272. 126 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 88. 127 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 89. 128 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 274. 129 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 299. 36 Para Meirelles 130 , o princpio do julgamento objetivo: o que se baseia no critrio indicado no edital e nos termos especficos das propostas. princpio de toda Licitao que seu julgamento se apie em fatores concretos pedidos pela Administrao, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critrio pr-fixado pela Administrao, com o qu se reduz e se delimita a margem de valorao subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento. Para fins de julgamento objetivo, o mesmo dispositivo estabelece os tipos de Licitao: de menor preo, de melhor tcnica, de tcnica e preo e o de maior lance ou oferta. 131
O princpio da adjudicao compulsria ao vencedor pode ser traduzido pelo preceito que tem por escopo impedir que a Administrao, terminado o procedimento licitatrio, qualifique o objeto a outro licitante que no seja o vencedor do procedimento. 132
A adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se este desistir expressamente do contrato ou no o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda tambm que se abra nova Licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. 133
Em verdade, a expresso adjudicao compulsria equvoca, porque pode dar a idia de que, uma vez concludo o julgamento, a Administrao est obrigada a adjudicar; e isto no ocorre,
130 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 275. 131 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 300. 132 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 89. 133 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 275. 37 porque a revogao pode ocorrer em qualquer fase da Licitao. 134
A probidade administrativa dever de todo administrador pblico, mas a lei a inclui dentre os princpios especficos da Licitao (art. 3 o .), naturalmente como uma advertncia s autoridades que a promovem ou a julgam. 135
Para Meirelles 136 , a probidade na Administrao mandamento constitucional (art. 37, 4 o .), que pode conduzir a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
2.4 OBJETO DA LICITAO
Objeto da Licitao a obra, o servio, a compra, a alienao, a concesso, a permisso e a locao que, afinal, ser contratada com o particular. 137
Sobre objeto da Licitao Gasparini 138 , ensina que: Podem ser objeto de Licitao, por exemplo, uma obra pblica (construo de uma cadeia), um servio (manuteno de mquinas e equipamentos), uma compra (material de consumo), uma alienao (de bem pblico), uma locao, um arrendamento, uma concesso ou permisso de uso de bem pblico ou de Servio Pblico desejado pela entidade obrigada a licitar.
134 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 301. 135 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 275. 136 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 275. 137 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 276. 138 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 446. 38 Segundo Friede 139 , o objeto da Licitao, em termos prprios, exatamente a obra, o servio, a compra, a alienao ou a concesso que deve ser contratada com o particular. De acordo com Meirelles 140 , A finalidade precpua da Licitao ser sempre a obteno de seu objeto nas melhores condies para a Administrao, e, para tanto, esse objeto dever ser convenientemente definido no edital ou no convite, a fim de que os licitantes possa atender fielmente ao desejo do Poder Pblico. Licitao sem caracterizao de seu objeto nula, porque dificulta a apresentao das propostas e compromete a lisura do julgamento e a execuo do contrato subseqente. A definio do objeto, ou seja, sua descrio com todos os dados necessrios ao seu perfeito entendimento, tais como o anteprojeto e as respectivas especificaes, no caso de obra, condio de legitimidade da Licitao, salvo quanto aos objetos padronizados por normas tcnicas, para os quais basta sua indicao oficial, porque nela se compreendem toda as caractersticas definidoras. 141
Para Carlin 142 , o objeto do procedimento licitatrio ser o que a Administrao deseja contratar. A lei dispe que a licitao pode ter por objeto servios, obras, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes, evitando-se, assim, irregularidades e inadimplncia em sua execuo.
139 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 93. 140 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 276. 141 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 276. 142 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 151. 39 2.6 MODALIDADES DE LICITAO
A Licitao compreende as seguintes modalidades: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego. Licitao, portanto, o gnero, do qual as modalidades so espcies. 143
Conforme Gasparini 144 , essas modalidades formam dois grupos: O primeiro composto pelas trs primeiras indicadas, chamamos de grupo das modalidades sem finalidade especfica, vez que qualquer delas pode levar contratao de uma obra, um servio, um fornecimento ou alienao. O segundo, formado pelas duas ltimas das mencionadas modalidades, denominamos grupo das modalidades com finalidade especficas, pois somente se prestam: o concurso, para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, e o leilo, para alienao. Conforme Gasparini 145 , as modalidades de licitaes relacionam-se com o valor estimado do contrato, enquanto os tipos relacionam-se com o julgamento. De acordo com Fazzio Jnior 146 , a lei as define, mas as modalidades licitatrias devem observar os valores limites admissveis para cada espcie. Concorrncia a modalidade de Licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital
143 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 312. 144 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 496. 145 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 497. 146 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 74. 40 para execuo de seu objeto. 147
Concorrncia a modalidade de Licitao prpria para contratos de grande valor, em que se admite a participao de quaisquer interessados, cadastrados ou no, que satisfaam as condies do edital, convocados com antecedncia mnima prevista na lei, com ampla publicidade pelo rgo oficial e pela imprensa particular. 148
A tomada de preos, diferentemente da concorrncia, de mbito menor, restringindo-se aos interessados do ramo, j previamente inscritos no cadastro de qualquer unidade administrativa, ou que atenderem a todas as condies exigidas at o terceiro dia anterior data do recebimento da proposta. 149
O que a caracteriza e distingue da concorrncia a existncia da habilitao prvia dos licitantes atravs dos registros cadastrais, de modo que a habilitao preliminar se resume na verificao dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital. 150
De acordo com Friede 151 , o convite o tipo de Licitao tpica para contratos de pequeno porte. O procedimento do convite consiste, fundamentalmente, em o administrador enviar cartas- convites a trs interessados, no mnimo, registrados ou no, com o objetivo de selecionar futuro contratante com a Administrao Pblica. O convite no exige publicao, porque feito diretamente aos escolhidos pela Administrao atravs de carta-convite. A lei, porm, determina que cpia do instrumento convocatrio seja
147 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 74. 148 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 313. 149 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 412. 150 MEIRELLES, Hely Lopes. . Direito administrativo brasileiro, p. 319. 151 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 99. 41 afixada em local apropriado, estendendo-se automaticamente aos demais cadastrados na mesma categoria, desde que manifestem seu interesse at 24 horas antes da apresentao das propostas. 152
Para Fazzio Jnior 153 , concurso a modalidade de Licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 dias. Segundo Meirelles 154 , o concurso modalidade especial de Licitao que, embora sujeita aos princpios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades especficas da concorrncia. Conforme Di Pietro 155 , leilo e a modalidade de Licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliao. De acordo com Meirelles 156 , a Administrao Pblica poder valer-se de dois tipos de leilo: o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o administrativo propriamente dito. O leilo comum regido pela legislao federal pertinente, mas as condies de sua realizao podero ser estabelecidas pela Administrao interessada; o leilo administrativo o institudo para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfndegas, nos armazns ferrovirios ou
152 MEIRELLES, Hely Lopes. . Direito administrativo brasileiro, p. 320. 153 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 74. 154 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 321. 155 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 320. 156 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 321 - 322. 42 nas reparties pblicas em geral, observadas as normas regulamentares da Administrao interessada. Segundo Fazzio Jnior 157 , o prego destina-se aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratao. A competio feita por meio de propostas e lances em sesso pblica. Poder ser realizado mediante a utilizao de recursos de tecnologia da informao, conforme regulamentao especfica. Para Meirelles 158 , como em todas as modalidades de Licitao, o prego possui tambm uma fase preparatria, que se passa no mbito interno do rgo ou entidade responsvel pela aquisio dos bens ou servios desejados. De acordo com Carlin 159 a Medida provisria n. 2.026. de 04/5/2000 instituiu o prego como uma modalidade de Licitao, cuja ementa diz o seguinte: Institui, no mbito da Unio, nos termos do art.37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de Licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns.
2.7 FASES DA LICITAO
De acordo com Carlin 160 , o procedimento licitatrio divide-se em uma fase interna e uma externa. A primeira compe-se dos atos iniciais para uma contratao at a publicao do edital ou expedio da carta-convite e termina com a adjudicao do objeto da Licitao e sua homologao pela autoridade superior.
157 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 75. 158 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 324 159 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 164. 160 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 160. 43 A fase externa, por seu turno, caracteriza-se pela publicidade do edital convocatrio ou expedio da carta-convite, passando para o recebimento dos envelopes com a documentao e/ou proposta e segue-se com a habilitao, julgamento, revogao, anulao e homologao. 161
Segundo Gasparini 162 , as diversas atividades e atos costumam ser agrupados pela doutrina em duas partes, uma interna, tambm chamada de processo, e outra externa, designada de procedimento: A abertura do processo de Licitao, determina-se o objeto, estabelecem-se as suas condies, estima-se a eventual despesa e decide-se pela modalidade adequada, verifica-se a existncia de recursos oramentrios, estima-se o impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva entrar em vigor, bem como nos dois subseqentes, e obtm-se a declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual e compatibilidade com o plano plurianual e com lei de diretrizes oramentrias. Conforme Di Pietro 163 , o procedimento mais complexo na concorrncia, tendo em vista o maior vulto dos contratos a serem celebrados; um pouco menos complexo na tomada de preos, em que o valor dos contratos mdio; e simplifica-se ainda mais no convite, dado o pequeno valor dos contratos. De acordo com Friede 164 , as fases da Licitao so: a)edital; b)habilitao; c)julgamento de idoneidade; d)julgamento de propostas; e)adjudicao; e f)homologao.
161 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 160. 162 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 523. 163 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 381. 164 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 96. 44 O edital um ato administrativo vinculado pelo qual o Estado estabelece as regras da licitao, cujo contedo de natureza discricionria, ditado pela Administrao Pblica. A habilitao consiste na fase da Licitao em que os interessados se apresentam a Administrao Pblica. O julgamento de idoneidade pode ser definido como o exame dos interessados. O julgamento das propostas a escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica. A adjudicao consiste no ato da Administrao que confere ao vitorioso a expectativa do direito de contratar. E a homologao consiste na fase final da Licitao, onde a autoridade dirigente entende vlido todo o procedimento licitatrio e se declara interessada na celebrao do contrato administrativo. Segundo Meirelles 165 , o edital dever indicar, necessariamente, o critrio de julgamento das propostas e os fatores que sero considerados na avaliao das vantagens para a Administrao, tais como qualidade, rendimento, preo, condies de pagamento, prazos e outros de interesse do Servio Pblico. A fase da abertura, segundo Gasparini 166 , encerra-se, em tese, com o decurso do prazo destinado apresentao dos envelopes contendo a documentao e a proposta. A primeira fase cronolgica do procedimento seria a da abertura da Licitao, que se efetiva com a publicidade do instrumento de chamamento a eventuais interessados. O instrumento utilizado para essa manifestao de vontade pode variar, conforme a modalidade de Licitao que se pretenda realizar. Basicamente, usa-se a carta-convite para o procedimento do convite e o edital para as demais modalidades. 167
Para Di Pietro 168 , a segunda fase do procedimento da
165 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 135. 166 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 528. 167 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao, p. 89. 168 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 385. 45 Licitao a da habilitao, em que h a abertura dos envelopes documentao e sua apreciao, conforme previsto no artigo 43, I. Segundo Meirelles 169 , documentao o conjunto de comprovantes da capacidade jurdica, da regularidade fiscal, da capacidade tcnica e da idoneidade financeira que se exigem dos interessados para se habilitarem na Licitao. Conforme Gasparini 170 , os habilitados tornam-se iguais e tem o direito subjetivo pblico de ver abertos os envelopes contendo as propostas e, conforme o caso, de ver ou no classificadas as propostas apresentadas. Para Dallari 171 , as propostas formuladas pelos licitantes habilitados so examinados sob um duplo aspecto: o da viabilidade e o que diz respeito s vantagens que podem proporcionar Administrao. Somente as propostas viveis sero classificadas. A classificao, para Gasparini 172 , o ato administrativo vinculado mediante o qual a comisso de Licitao acolhe as propostas apresentadas formalmente e nos termos e condies do edital ou carta-convite. De acordo com Di Pietro 173 , o julgamento das propostas, que deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de Licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos. Conforme Friede 174 , o julgamento de idoneidade pode
169 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 138. 170 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 530. 171 DALLARI, Adilson Abreu. . Aspectos jurdicos da licitao, p. 129. 172 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 539. 173 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 389. 174 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 97. 46 ser definido como o exame dos interessados sob o aspecto subjetivo (personalidade jurdica, idoneidade financeira e fiscal e capacidade tcnica). O julgamento das propostas o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que dever ser adjudicado o objeto da Licitao. O julgamento regular das propostas gera para o vencedor o direito subjetivo adjudicao e o coloca em condies de firmar o contrato com a Administrao Pblica. 175
Para Fazzio Jnior 176 , a abertura dos envelopes contendo a documentao para habilitao e as propostas deve ser realizada sempre em ato pblico, previamente designado, do qual, lavra- se ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela comisso de Licitao. O julgamento de propostas pode ser definido pela escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica (deve ser observado que a expresso proposta mais vantajosa consiste na oferta de melhor tcnica e/ou de menor preo, devendo a Administrao Pblica estabelecer no edital o critrio prevalente a ser adotado. 177
A homologao, de acordo com Di Pietro 178 , equivale aprovao do procedimento; ela precedida do exame dos atos que o integram pela autoridade competente, a qual, se verificar algum vcio de ilegalidade, anular o procedimento ou determinar seu saneamento, se cabvel. Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologar. Para Meirelles 179 , homologao o ato de controle
175 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 301. 176 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 79. 177 FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 97. 178 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 331. 179 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 308. 47 pelo qual a autoridade competente a que incumbir a deliberao final sobre o julgamento confirma a classificao das propostas e adjudica o objeto da Licitao ao proponente vencedor (art. 43, VI). Aps a homologao da Licitao, ocorre a adjudicao. Esta consiste na atribuio, ao vencedor da Licitao, do objeto da contratao, fundamentada no princpio da adjudicao compulsria. 180
Segundo Di Pietro 181 , a adjudicao o ato pelo qual a Administrao, pela mesma autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o objeto da Licitao. o ato final do procedimento. De acordo com Meirelles 182 , a adjudicao ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da Licitao para a subseqente efetivao do contrato, tendo como efeitos jurdicos: a) a aquisio do direito de contratar com a Administrao nos termos em que o adjudicatrio venceu a Licitao; b) a vinculao do adjudicatrio a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no edital e normas legais pertinentes se no assinar o contrato no prazo e condies estabelecidas; d) o impedimento de a Administrao contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberao dos licitantes vencidos de todos os encargos da Licitao e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivao do contrato por disposio do edital ou norma legal. Adjudicao o ltimo ato de uma Licitao, em que o primeiro colocado ser declarado vencedor do certame para a futura contratao. Constitui a entrega jurdica do objeto ao vencedor, por meio
180 FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 81. 181 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 331. 182 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 309. 48 da comisso julgadora. 183
De acordo com Carlin 184 , como procedimento administrativo, a Licitao passvel de anulao e revogao, bastando que haja motivos legais para tanto, quando ser desfeito o certame. Para Meirelles 185 , anulao a invalidao da Licitao ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogao a invalidao da Licitao por interesse pblico. Anula-se o que ilegtimo; revoga-se o que legtimo mas inoportuno e inconveniente Administrao. Quem anula ou revoga a autoridade superior que autorizou o procedimento licitatrio. Em qualquer caso, o desfazimento se far mediante a observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa. 186
Estudados os principais aspectos da Licitao, passamos de agora em diante a analisar os crimes previstos na legislao licitatria. Na prxima fase deste estudo procuraremos compreender os crimes na legislao licitatria, considerando ser o Cdigo Penal, na sua parte geral, fonte subsidiria da louvvel lei.
183 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 161. 184 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 162. 185 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 310. 186 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 162. 49 Captulo 3 CRIMES NA LICITAO
3.1 LEI FEDERAL DAS LICITAES E CONTRATOS
De acordo com Gasparini 187 , a sociedade de h muito vinha exigindo uma legislao criminal que apenasse certos comportamentos havidos, no mnimo, como imorais, relacionados com as contrataes celebradas pela Administrao Pblica Direta e Indireta das trs esferas de governo. Segundo Gasparini 188 , com a sua aprovao pelo Congresso e sano presidencial, passou-se a ter a to desejada legislao penal incidente sobre comportamentos irregulares e criminosos, relacionados com as licitaes e contrataes da Administrao Pblica. No entendimento de Rigolin 189 : A Lei 8.666 foi ideada e at sua publicao tratada, por isso, desde sua mais remota origem, como o possvel e herico remdio contra a falcatrua, o oportunismo criminoso, os delitos negociais, a personalstica improbidade administrativa no trato do dinheiro pblico, que todos ansiavam como a panacia universal, o blsamo miraculoso, curador de todas as mazelas. Conforme Gasparini 190 , a Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, por aplicar-se tanto Administrao
187 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, 2004, p. 1 188 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, 2004, p. 2. 189 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prtico das licitaes, p. 11. 190 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 3 50 Direta (Unio, Estado-membro, Distrito Federal e Municpio) como Indireta (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pblica, fundaes pblicas e privadas e suas eventuais subsidirias), lei nacional. De acordo com Justen Filho 191 , a interpretao das regras penais da Lei n. 8.666 tem de vincular-se no apenas construo dos tipos legais e dos diversos elementos do crime. imperioso examinar os dados que evidenciam a reprovabilidade da conduta e que so o nico fundamento que autoriza a punio. Conforme Gasparini 192 , a Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica entrou em vigor imediatamente. Sua vigncia teve incio com a sua publicao, consoante determinado em seu prprio texto (art.125), ocorrida em 22 de junho de 1993, no Dirio Oficial da Unio.Vigente, assim permanecer at que outra a modifique ou revogue. Segundo Gasparini 193 , a Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, no que concerne aos crimes relacionados com contratos e certames licitatrios de responsabilidade da Administrao Pblica, regulou toda a matria penal, acabando por revogar algumas disposies do Cdigo Penal referentes a esses assuntos. As regras penais da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica no so, de modo algum, benficas, pois levaram categoria de crime certos comportamentos antes livres. Logo, so irretroativas. 194
No que concerne aos crimes da Lei Federal das
191 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 579. 192 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 3. 193 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 5. 194 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 8. 51 Licitaes , notadamente em relao ao processo, julgamento, recursos e execuo penal, sero observados subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo Penal. 195
3.2 CONCEITO E ESPCIES DE CRIME
Para Gasparini 196 , crime toda ao do homem assim considerada por lei. Crime, portanto, conceito legal. importante destacar, de um lado, que s o homem pratica crime e, por conseguinte, ele o nico ente que pode ser criminoso. Sobre conceito de crime Mirabete 197 , ensina: Em um conceito formal, crime toda conduta proibida por lei sob ameaa de pena. No aspecto material, o ilcito penal pode ser conceituado como conduta definida pelo legislador como contrria a uma norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente protegidos. No aspecto analtico, a doutrina finalista mora- se conduta tpica a ao em sentido estrito ou a omisso, praticada com dolo ou culpa, que se ajusta ao tipo penal.
Segundo Mirabete 198 , quanto forma de ao o crime pode ser instantneo, em que , uma vez consumado, est encerrado o ilcito, pois a consumao no se prolonga por tempo, e permanente, em que a consumao se protrai no tempo. Para Gasparini 199 , instantneo o crime em que a ao criminosa encerra-se com a consumao. Esta, nesses crimes, no
195 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 9. 196 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 13. 197 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 135. 198 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 141 199 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 14. 52 se prolonga. Isto no significa que sua execuo seja rpida; que a infrao penal acontea num timo. Dessa espcie so os crimes de homicdio e os da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. No crime comissivo e omissivo Gasparini 200 dispe: Comissivo o que exige do autor uma ao, um comportamento positivo segundo o tipo penal, como ocorre nos crimes de homicdio (art. 121 do CP) e no crime de impedir injustamente a inscrio de algum no registro cadastral para fins de Licitao (art.98 da LLC), onde so requeridas, respectivamente, as aes de matar e impedir. Omissivo o que no exige do autor qualquer ao ou comportamento, quando essa ao ou comportamento estava obrigado por lei, como ocorre no crime de omisso de socorro e no crime de inexigir Licitao (art.89 da LLC), onde o criminoso estava obrigado, respectivamente, a prestar socorro e exigir licitao. Para Mirabete, 201 quanto forma de ao, o crime pode ser comissivo, em que se descreve abstratamente na lei uma conduta de causar, por movimento, um resultado, um fazer, e o omissivo puro ou prprio em que a lei penal descreve uma conduta de no fazer algo. Crime deve ser apresentado em seus conceitos material e formal. No conceito material crime a violao de um bem jurdico protegido penalmente. No conceito formal, somente o comportamento humano positivo (ao) ou negativo (omisso) pode ser crime. 202
Crime material o que exige, externamente ao comportamento criminoso, um resultado. O crime
200 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 15. 201 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 141. 202 DELMATO, Celso. Cdigo penal comentado, p. 18. 53 patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao Pblica, dando causa a instaurao de licitao, previsto no art. 91 da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, que exige, como resultado, a instaurao de Licitao. tambm dessa espcie o crime do art. 93 dessa lei, que exige o impedimento, perturbao ou fraude realizao de qualquer ato do procedimento licitatrio. 203
No crime formal a lei prev um resultado naturalstico, porm no exige sua concretizao para a consumao, embora aquele seja possvel. 204
Para Gasparini 205 , crime formal o que para sua caracterizao no exige que o desejado pelo autor acontea ou se realize. O crime licitatrio afastar ou procurar afastar licitante por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de todo tipo (art.95), consuma-se com qualquer desses fatos independentemente do efetivo afastamento. De acordo com Mirabete 206 , crimes de mera conduta, ou de simples atividade no exigem qualquer resultado naturalstico, contentando-se com a ao ou omisso do agente e a leso ou perigo de leso ao bem jurdico. Crime de mera conduta a infrao em que no exigido qualquer resultado naturalstico, bastando para caracteriz-lo a ao ou omisso do agente. Essas infraes, por dita razo, tambm so chamadas de crimes de simples atividade. O s comportamento comissivo ou omissivo, caracteriza o gravame, a ofensa presumida pela lei
203 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 16. 204 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 187 205 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 16. 206 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 142. 54 penal. 207
Segundo Meirelles 208 , crime prprio o que s pode ser praticado por determinada pessoa ou por pessoa investidas de funo especial. Prprio, tambm chamado de crime especial, o que somente pode ser praticado por agente dotado de certa capacidade ou qualificao profissional. No h o crime tipo se o agente no possuir tal requisito. A dispensa de Licitao fora das hipteses legais (art. 89 da LLC), somente pode ser executada por servidor pblico. 209
Sobre crime comum Gasparini 210 , ensina que: Comum o crime que pode ser praticado por qualquer pessoa. Para sua caracterizao no exigida capacidade do autor. Dessas infraes so exemplos o crime de homicdio e o crime de afastar ou procurar afastar licitante por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo, previsto no art. 95 da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Os ilcitos, quanto ao resultado, podem ser crimes de dano, em que a consumao implica efetiva leso ao bem jurdico ou crimes de perigo, em que suficiente para a consumao a existncia de perigo concreto ou presumido pela lei. 211
Conforme Gasparini 212 , na Lei licitatria, entre outros, so crimes de dano os descritos nos arts. 90 e 92, pargrafo nico, onde se exige, respectivamente, que o comportamento criminoso frustre ou fraude
207 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 16 - 17. 208 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 187. 209 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 17. 210 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 17. 211 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 142. 212 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 17. 55 o carter competitivo da Licitao ou possibilite uma vantagem ao contratado. Na Lei das licitaes so exemplos de crimes de perigo as infraes descritas nos arts. 90 e 95, caput, pois no exige para a consumao da primeira qualquer prejuzo concreto, nem para a segunda o efetivo afastamento do licitante. 213
Quanto realizao ou no do tipo penal, o crime pode ser consumado ou tentado. Consumado o crime onde esto reunidos todos os elementos de sua definio (art. 14, I, do CP). 214
O crime consuma-se quando est inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal, ou, como se inscreve na lei, se nele se renem todos os elementos de sua definio legal. 215
Para Gasparini 216 , tentado o crime que no se consumou por circunstncia alheia vontade do agente, embora este tenha iniciado sua execuo (art. 14, II, do CP). Fala-se em duas espcies de tentativa: a tentativa perfeita, ou crime falho, quando a consumao no ocorre embora o agente tenha praticado os atos suficientes para a consumao, e a tentativa imperfeita, quando o sujeito ativo no consegue praticar os atos necessrios consumao por interferncia externa. 217
Sobre crime impossvel, Mirabete 218 ensina:
213 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 18. 214 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 18. 215 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 150. 216 GASPARINI, Diogenes. Crimes na Licitao, p. 18. 217 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 152. 218 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 172. 56 O crime impossvel, tambm denominado de tentativa impossvel, tentativa inidnea, tentativa inadequada e quase crime, em que o agente, de forma alguma, conseguiria chegar consumao, motivo pelo qual a lei deixa de responsabiliz-lo pelos atos praticados, apresenta- se em duas espcies diferentes: pela ineficcia absoluta do meio e pela absoluta impropriedade do objeto. Segundo Gasparini 219 , ser crime impossvel o devassamento do sigilo de proposta (art.94 da LLC) cuja ao do agente dirigida contra invlucro lacrado e entregue, sob protocolo, a servidor responsvel pela sua guarda em processo licitatrio, que no contm proposta alguma. Em qualquer das modalidades de crime impossvel, seu autor no ser punido ou, seu agente ser impunvel. 220
3.3 ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME: DOLO E CULPA
A vontade do sujeito ativo, dirigida ou no, para a prtica do delito o elemento subjetivo do crime, configurando, conforme o caso, o dolo ou a culpa. Surgem, assim, o crime doloso e o crime culposo. 221
Dispe o Cdigo Penal sobre crime doloso: Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; O dolo, porm, no inclui apenas o objetivo do
219 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 20. 220 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 20. 221 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 32. 57 agente, mas tambm os meios empregados e as conseqncias secundrias de seu comportamento. Da o conceito legal de dolo, fundado na teoria da vontade, que inclui no s querer o resultado, mas tambm assumir o risco de produzi-lo. 222
, em termos naturais, a alterao do mundo exterior causada pela ao humana criminosa e voluntria, como a morte no crime de homicdio (art. 121 do CP) e o romper do lacre para devassar sigilo de proposta em processo licitatrio (art. 94 da LLC). 223
De acordo com Gasparini 224 , todos os crimes da Lei Licitatria so dolosos. De fato, so todos dolosos, dada a ausncia de qualquer explicitao quanto a serem punveis em termos de culpa. Inexistente, nesse diploma legal, forma culposa, acentuou o Plenrio do Tribunal de Contas da Unio ao proferir a Deciso n. 807/01. Sobre crime culposo, dispe o art. 18 do Cdigo Penal: II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Segundo Mirabete 225 , o crime culposo a conduta voluntria (ao ou omisso) que produz resultado antijurdico no querido, mas previsvel, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida ateno ser evitado. O crime culposo, portanto, decorrncia de comportamento em que o autor do delito age com impercia (falta de prtica ou ausncia de conhecimento), imprudncia (falta de ateno, imprevidncia, desateno) ou negligncia (desprezo, descuido), cujo resultado danoso pudesse, nas circunstncias em que se encontrava, ser
222 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 181. 223 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 32. 224 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 33 - 34. 225 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 184. 58 previsto pelo autor. 226
Conforme Gasparini 227 , nenhum dos crimes da Lei Licitatria punido a ttulo de culpa. Portanto, se a situao incriminada acabar acontecendo por impercia, imprudncia ou negligncia (caractersticas da culpa) o tipo penal doloso no se realiza e o servidor no responde por crime licitatrio algum. Para Rigolin 228 a Lei 8.666 consigna apenas hipteses de crimes dolosos, sejam aqueles passveis de serem cometidos apenas por quem desejar faz-los, ou assumir o risco pela prtica, e no, como nos crimes culposos, por quem os pudesse praticar em virtude de negligncia, imprudncia e impercia. Ningum cometer, com efeito, qualquer dos crimes previstos nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666, culposamente, j que no se vislumbre a idia de que possa algum por imprudncia dispensar Licitao nem fraudar Licitao por negligncia, nem ainda obstar a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais por impercia. 229
3.3 CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAO
Conforme Meirelles 230 , uma inovao importante da Lei 8.666/93 diz respeito aos crimes e s penas relacionados com a Licitao e o contrato administrativo. Os arts. 89 a 99 tipificam as condutas criminosas e as respectivas penas, que sempre so as de deteno e de
226 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 33. 227 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 33. 228 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prtico das licitaes, p. 84. 229 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prtico das licitaes, p. 84. 230 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 309. 59 multa. So essas as condutas punveis, previstas na lei de Licitao, sob o ttulo Dos Crimes e das Penas, na Seo III do Captulo IV: Art. 89 - Dispensar ou inexigir Licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico. Conforme Meirelles 231 , no caput do art. 89 o crime formal, consumando-se com a mera dispensa ou inexigibilidade no autorizada pela lei. O mesmo no ocorre com o subtipo, que prev, claramente, para sua consumao, a efetiva contratao com o Poder Pblico. Sobre este artigo Costa Junior 232 , dispe: A primeira modalidade de conduta prevista, dispensar, de natureza comissiva. A inexigncia ser sempre omissiva. O agente, ao no realizar a Licitao que se lhe impunha promover, estar infringindo a norma penal. A menos que se trate de uma das hipteses prescritas pelo art. 25 desta lei. A terceira modalidade de conduta preceituada em lei igualmente omissiva: deixar de observar formalidades alusivas dispensa ou inexigibilidade previstas, substancialmente, no art. 26 desta lei. De acordo com Mukai 233 , a segunda parte do art. 89 tambm merece ateno, pois o no cumprimento de simples
231 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 188. 232 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 2. 233 MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 136. 60 formalidades pertinentes dispensa ou a inexigncia importar em crime. Segundo Justen Filho 234 entende-se que o crime do pargrafo nico exige dolo especfico (consiste no fim de celebrar contrato com o Poder Pblico). No tocante ao crime do caput, no parece vivel exigir apenas o dolo genrico. O legislador houve por bem erigir a co-participao criminosa em crime autnomo. Assim, aquele que, alm de contribuir para a ilegalidade, beneficiar-se da dispensa ou da inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com Poder Pblico, responde pelo delito. 235
Art. 90 - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da Llicitao: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Conforme Mukai 236 , observe-se que aqui o crime doloso, e este exige a vontade consciente de produzir o resultado pela norma penal. H que ficar demonstrado que o carter competitivo do procedimento licitatrio foi, em caso determinado, violentado pelo intuito de obter, para o agente ou para outrem, vantagem daquele ato. Segundo entendimento de Meirelles 237 : O ajuste ou combinao ser, em regra com outro licitante ou com eventual interessado que poderia ter participado da licitao, lembrando que a lei abriu norma de reserva, prevendo que o frustrar ou o fraudar a competitividade pode decorrer de qualquer outro expediente. crime
234 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 579. 235 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 23. 236 MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 137. 237 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 188. 61 formal, plurissubsistente e unissubjetivo, anotando-se, ainda, a presena do elemento subjetivo do injusto (dolo especfico, para os causalistas): com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da Licitao. Segundo Justen Filho 238 , o crime se aperfeioa inclusive quando o acordo se destina a excluir da disputa participantes potenciais e inexistir uma definio prvia sobre qual dos concertantes ser o vencedor. Segundo Costa Jnior 239 , a fraude ou a frustrao sero obtidas mediante a utilizao de qualquer expediente, tal como o ajuste ou a combinao. A enumerao de expediente, como se v da locuo normativa, meramente exemplificativa. Qualquer espcie de expediente poder ser utilizada para a realizao do tipo. Ajuste o concerto, o ajustamento. Combinao o acordo, o contrato. As expresses no deixam de ser sinnimas: ajuste combinao. Como princpio de hermenutica que a lei no deve abrigar expresses inteis, entenda-se que ambas se apresentam como modalidades similares de expedientes fraudulentos. 240
Expediente, que vem do latim expediens, entis, o emprego de determinado meio para sair de uma dificuldade, ou para chegar a uma soluo. o modo de vencer uma dificuldade ou um obstculo, de sair de um embarao. 241
No necessrio que haja frustrao ou fraude de eficcia total da Licitao. suficiente que alguns dos aspectos do
238 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 580. 239 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 25. 240 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 25. 241 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 25. 62 certame sejam atingidos. 242
Art. 91 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao, dando causa instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. De acordo com Meirelles 243 , a lei penal pune o servidor que trai o dever de lealdade Administrao Pblica patrocinando, perante ela, interesse privado que sabe ilegal. Conforme Costa Jnior 244 , no presente dispositivo, em que o interesse patrocinado sempre ilegtimo, porquanto o contrato celebrado dever ser invalidado pelo Judicirio, a pena oscila de seis meses a dois anos de deteno, a ser aplicada cumulativamente com a multa, que varia entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado. Nos ensinamentos de Mukai 245 , trata-se de crime para cuja configurao a lei exige trs condies: a) que fique comprovado que algum patrocinou direta ou indiretamente interesse privado perante a Administrao; b) que dessa ao tenha resultado a abertura de uma licitao ou assinatura de um contrato; c) que tenha parte legtima ingressado com ao para invalidar o ato ou contrato e que tal seja julgada procedente. Segundo Justen Filho 246 , o patrocnio consiste na defesa, na persecuo, no incentivo, ou na criao de condies para a vitria de um certo interesse privado. Envolve a prtica de condutas que favorecem um particular relativamente a outros ou, mesmo, quanto prpria Administrao.
242 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 580. 243 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 189. 244 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 30. 245 MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 137. 246 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 580. 63 Art. 92 - Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da Licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou prorrogaes contratuais. Para Costa Jnior 247 , beneficiar-se injustamente das modificaes ou prorrogaes contratuais equivale obteno de uma vantagem indevida. De acordo com Justen Filho 248 , o contratado ser punido desde que concorra para a consumao da ilegalidade. No suficiente o mero pleito da vantagem nem ser ele punido a ttulo de culpa. Conforme Mukai 249 , verifica-se aqui que a tipificao penal abrange duas situaes distintas: a) admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, em favor do adjudicatrio, durante a execuo contratual, sem que tais modificaes ou vantagens estejam autorizadas em lei, nos atos de convocao da Licitao ou nos contratos, envolvendo tais modificaes, inclusive as prorrogaes contratuais (estas somente so possveis nas hipteses previstas pela lei). b) na mesma pena incorre o contratado se obtm vantagem indevida ou se se beneficia,
247 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 39. 248 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.581. 249 MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 137. 64 injustamente, das modificaes ou prorrogaes contratuais (pargrafo nico). A redao da disposio nos d a entender que, em ocorrendo o crime do caput, poderia no ocorrer o fornecimento do contratado, o que no o que deva ocorrer. Na verdade, se ocorrer o crime do caput, automaticamente o contratado dever estar incorrendo na pena do pargrafo nico. Para Justen Filho 250 , o crime no se aperfeioa simplesmente pela presena dos aspectos descumprimento da norma administrativa e atribuio de vantagem indevida ao licitante. necessrio que o descumprimento da norma administrativa seja orientado pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante. Segundo Meirelles 251 , quanto ao crime do pargrafo nico do art. 92, crime prprio, pois s o contratado pode pratic-lo, material, plurissubsistente e unissubjetivo. Admite a tentativa somente aps a consumao do ato viciado e antes da obteno da vantagem. Art. 93 - Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Para Costa Jnior 252 , o tipo contido no art. 93 mais amplo, j que tutela todo o procedimento licitatrio e no apenas a concorrncia pblica e a venda em hasta pblica. Por outro lado, o art. 93 apresenta como crimes consumados situaes que, na sistemtica do Cdigo Penal, no passariam de delitos tentados ou de meros atos preparatrios. Para Meirelles 253 , os crimes previstos nos arts. 93, 94 e 95 e seu pargrafo nico no trazem qualquer novidade, uma vez que
250 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.581. 251 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 189. 252 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 43. 253 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 189. 65 descrevem condutas tpicas j previstas nos arts. 335, primeira e segunda partes, e seu pargrafo nico, e 326 do Cdigo Penal. Alis, estes delitos, tipificados no Cdigo Penal, foram revogados pela Lei de Licitaes. Conforme Justen Filho 254 , fraudar a realizao de ato indica, no caso, a utilizao de artifcio para evitar o cumprimento do requisito legal ou dos efeitos do ato da Licitao. Tambm abrange os artifcios de que se vale algum para ocultar o descumprimento das exigncias relacionadas a um ato especfico. De acordo com Costa Junior 255 , o crime em epgrafe material, de resultado concreto. Exige, para sua configurao, o impedimento, a perturbao ou a fraude do ato. No se faz mister, contudo, indagar se resultou prejuzo para a Administrao Pblica. Art. 94 - Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa. Para Mukai 256 , o art. 94 contempla a hiptese, tambm semelhante, mas mais abrangente do que aquela prevista no art. 326 do cdigo Penal (violao do sigilo de proposta de concorrncia). Segundo ensinamento de Justen Filho 257 : Devassar o sigilo de proposta significa examinar o contedo de envelope lacrado apresentado pelo licitante Administrao. Somente existe esse crime quando a proposta j tenha sido entregue Administrao, sob cuja guarda se encontre. Tambm no haver esse crime se for devassado invlucro contendo a documentao para
254 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.582. 255 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 44. 256 MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 138. 257 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.583. 66 habilitao. A reprovao se volta contra a violao do sigilo da proposta. O crime no abrange a substituio de uma proposta por outra, o que seria reprovado em outros termos. Para Costa Jnior 258 , consuma-se o crime com o devassamento da proposta, ou com a facilitao do devassamento. Independe o aperfeioamento do delito de qualquer dano Administrao Pblica. Ao contrrio, poder suceder que o concorrente, ao inteirar-se, pela devassa, da proposta apresentada, oferte preo mais baixo, em benefcio do Estado. Art. 95 - Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo de vantagem oferecida. Conforme Mukai 259 , a tipificao penal aqui nova, e a pena acrescida da pena correspondente violncia. A desistncia da Licitao contemplada pela lei, sendo permitida somente antes da abertura da sesso de habilitao e desde que, por motivo justo, seja aceita pela comisso. De acordo com Justen Filho 260 , a vantagem ofertada deve ser material e caracteriza o crime desde que seja oferecida como meio de demover o terceiro da participao na Licitao. Se o sujeito promete ao outro que a no participao na Licitao assegurar-llhe- o ingresso no Reino Divino, no haver esse crime.
258 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 50. 259 MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 138. 260 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 583. 67 Segundo Costa Jnior 261 , a violncia referida em lei haver de ser a fsica, porquanto a norma menciona, logo a seguir, a grave ameaa, que a violncia moral. A violncia fsica poder consistir no emprego de vais de fato, em leses, at no homicdio, ou mesmo sequestro. No se faz necessrio ao aperfeioamento do tipo que o licitante venha a ser efetivamente afastado. Basta a tentativa de afastamento, para a realizao do crime. J que a figura penal em causa admitiu como crime a tentativa de afastamento, a infrao em tela no admite o conatus. O crime tentado, por assim dizer, j o crime consumado. 262
Art. 96 - Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, Licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria ou falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato. Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Segundo Meirelles 263 , o estelionato licitatrio. A conduta bsica fraudar. , portanto, agir por meio de trapaa, de iluso, de engano, de artifcio ou de ardil na licitao instaurada ou no contrato
261 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 54. 262 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 56. 263 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 190. 68 dela decorrente, para a aquisio ou alienao de bens ou mercadorias, tudo em prejuzo da Fazenda Pblica. Conforme entendimento de Mukai 264 : O art. 96 veio em boa hora, uma vez que, salvo hipteses possveis de serem abrangidas pelo Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) a Administrao sempre esteve a descoberto em relao aos maus fornecedores, j que o legislador nunca se preocupou com a hiptese de entregas de servios, obras e fornecimentos fora das especificaes, malfeitas, ou, at mesmo, trocadas as mercadorias. De acordo com Meirelles 265 , quanto ao inciso I alguns podem at entender que a norma inconstitucional, porque a nossa ordem jurdica no probe a elevao de preos, ainda que arbitrariamente. No entanto, mister no esquecer que antes a norma penal exige a conduta de fraudar. Portanto, a lei pune a elevao arbitrria dos preos mediante fraude. Segundo Costa Jnior 266 , trata-se de crime material, de resultado concreto. Desse modo, sem o prejuzo efetivo da Fazenda Pblica no se realiza o crime. Conseqentemente, o crime em tela aperfeioa-se com a verificao do prejuzo, que se apresenta ao ensejo do pagamento da respectiva fatura. Art. 97 - Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidneo, venha a solicitar ou a contratar com a Administrao.
264 MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 138. 265 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 190. 266 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 61. 69 De acordo com, Justen Filho 267 , admitir Licitao significa permitir a participao em procedimento licitatrio. O ato formal de verificao das condies do licitante o julgamento da fase de habilitao, antes disso, a Administrao no tem condies de verificar se o licitante foi declarado inidneo. Conforme Mukai 268 , o art. 97 contempla o crime de admisso Licitao ou de celebrao de contrato com empresa ou profissional declarado inidneo. Como se sabe, a pena de declarao de inidoneidade a mais grave que um licitante, na via administrativa, pode receber. De acordo com Costa Jnior 269 , admitir Licitao equivale a declarar o concorrente habilitado ou classificado. Celebrar contrato significa firmar pacto com empresa ou profissional declarado inidneo. Licitar concorrer, participar da licitao mediante apresentao de proposta. Contratar pactuar com a Administrao. O crime de perigo, consumando-se com a mera conduta, independente de qualquer resultado material. 270
Art. 98 - Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Segundo Justen Filho 271 , tambm nesse caso indispensvel o intento de prejudicar a Administrao ou de produzir vantagem para si ou para outrem. Porm, o tipo no abrange a hiptese
267 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 585. 268 MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 139. 269 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 61. 270 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 64. 271 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 586 70 de condicionar a inscrio ou a alterao do registro a uma vantagem indevida (o que configura o crime de concusso). Sobre o delito Meirelles 272 ensina que: No delito do art. 98 a norma, ao falar em obstar, impedir ou dificultar "injustamente" a inscrio ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento de registro do inscrito, deixa patente que exige o elemento subjetivo do injusto. Assim, o agente deve ter conhecimento da ilicitude do ato que est praticando. crime formal, pois a consumao ocorre com a conduta, sem necessidade do resultado. Por outro lado, crime prprio, plurissubsistente e unissubjetivo. Para Costa Junior 273 , obstar, do latim obstare, significa opor dificuldades ou bices, dificultar, impedir. Impedir, que provm do latim impedire, obstacular, estorvar, dificultar um ato por embaraos, empecilhos. Dificultar, do latim difficultare, tornar difcil, opor obstculos, estorvar. Dificultar menos grave que obstar ou impedir. A ao de dificultar representa um estgio menos avanado que a ao de impedir. Esta ltima equivale ao impedimento absoluto do registro, enquanto dificultar torn-lo mais difcil. 274
No tocante primeira parte do dispositivo, consuma-se o crime com a mera ao de obstar (impedir) ou dificultar. Na segunda parte do dispositivo, o crime se aperfeioa quando a alterao, a suspenso ou o cancelamento se fizerem no registro cadastral. 275
Art. 99 - A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentena e
272 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 190. 273 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 66 - 67. 274 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 68. 275 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 70. 71 calculada em ndices percentuais, cuja base corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente. 1 o . Os ndices a que se refere este artigo no podero ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitao. 2 o . O produto da arrecadao da multa reverter, conforme o caso, Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal. Conforme Justen Filho 276 , o dispositivo confirma a interpretao de que a punio penal se vincula, na totalidade dos crimes arrolados na Lei n. 8.666/93, a uma atuao voltada obteno de vantagem reprovvel. A pena de multa ser calculada proporcionalmente ao valor do benefcio econmico que o agente buscou, injustamente, obter. De acordo com Meirelles 277 : Encerrando a parte penal, a lei prev, no art.99 e seu 1 o ., critrios para a fixao da pena de multa, a ser calculada em ndices percentuais, cuja base de clculo corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente. O 2 o . determina, ainda, que o produto da arrecadao da pena de multa reverta para a unidade da Federao atingida pela conduta criminosa. Assim porque as disposies penais da lei aplicam-se a todas as licitaes e contratos celebrados no s pela Unio, como pelos Estados, Municpios e Distrito Federal. A sentena fixar a multa, que ser calculada em porcentagem varivel, calculada sobre o valor da vantagem efetivamente percebida ou potencialmente aufervel. Utilizar-se-o os
276 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 586. 277 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 190. 72 critrios usuais para a fixao do montante da multa. 278
Se no h como determinar qual a vantagem efetivamente obtida pelo agente, tampouco ser possvel estabelecer a vantagem potencialmente aufervel. Desse modo, os clculos sero realizados com bases fluidas e hipotticas, sem o carter da certeza, indispensvel ao direito penal. 279
Para Costa Jnior 280 , lamentvel que o legislador penal da dcada de 1990, uma vez mais, viesse a falhar na sua tcnica jurdica. No se v a razo por que no adotou o critrio consagrado das penas de multa do Cdigo Penal (arts. 49 a 52), que possibilita majorao j suficiente para que cumpra sua finalidade.
3.4 DA TENTATIVA E MOMENTO CONSUMATIVO NOS CRIMES LICITATRIOS
A tentativa a realizao incompleta do tipo penal, pois o agente pratica atos de execuo, mas no ocorre a consumao por circunstncias alheias vontade do agente. 281
O artigo 83 da lei licitatria prev sano penal aos crimes tentados: Art. 83 - os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores pblicos, alm das sanes penais, perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo. Ao lado dos crimes consumados, a Lei federal das
278 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 586. 279 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 74. 280 COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 74. 281 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. p. 152. 73 Licitaes admite, em algumas de suas hipteses penais, a tentativa. o que acontece com os enunciados, a exemplo de outros, das arts. 90 e 94, cuja prtica permite um iter criminis. 282
No h como configurar a tentativa nos crimes omissivos, a exemplo do previsto no art. 89, terceira parte (... deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade), pois para sua configurao exige-se uma ao e nessa espcie criminal inexiste qualquer ao. 283
A pena na tentativa, ex vi do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal, a do crime consumado, diminuda de um a dois teros. adequada dita diminuio, pois o comportamento humano condenado pelo Direito no se verificou. Como o crime no aconteceu, justo que a pena aplicvel no seja a do crime consumado, merecendo o autor da tentativa a mencionada diminuio. 284
O crime consuma-se quando est inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal, ou, como se inscreve na lei, se nele se renem todos os elementos de sua definio legal. 285
Como o momento consumativo no sempre o mesmo, Gasparini 286 ensina que sua determinao exige que se atente para as seguintes regras: A primeira que nos crimes materiais, de ao e resultado, o momento da consumao o em que se verifica o resultado. So exemplos na Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica os arts. 90 e 96, onde exige-se,
282 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21. 283 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21. 284 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21. 285 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. p. 150. 286 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21. 74 como resultado, o ato de dispensa ou de inexigibilidade e o prejuzo, respectivamente; e a segunda que nos crimes de mera conduta, em que o tipo no faz meno ao evento, a consumao se d com a simples ao criminosa. Nessa lei so exemplos os arts. 97 e 98, primeira parte, pois no se exige qualquer contratao nem a falta de cadastramento, respectivamente. A pena aplicvel ao crime consumado , como regra, a indicada na hiptese penal. Nem poderia ser de outro modo, pois o comportamento humano, no obstante reprovado pelo Direito, restou consumado e fez incidir a pena cominada. 287
3.5 EXCLUSO DA CRIMINALIDADE
Prev a lei as causas que excluem a ilicitude do fato tpico, chamadas de causas excludentes da criminalidade, ou excludentes da antijuridicidade, ou excludentes da ilicitude, ou justificativas, ou descriminantes. 288
Dispondo a esse respeito, diz a lei brasileira, no art. 23, em carter geral, que no h crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal e no exerccio regular de direito. 289
Para Gasparini 290 , a Lei licitatria encarregou-se de mencionar as causas que excluem a criminalidade das suas hipteses penais:
287 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21. 288 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. p. 208. 289 MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. p. 208. 290 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 35 75 A primeira delas, cremos estar na possibilidade de se quebrar a estrita ordem cronolgica das datas de exigibilidade dos pagamentos, quando presentes relevantes razes de interesse pblico e mediante prvia justificativa da autoridade competente, conforme permitido pelo art. 5 o . da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Outras esto em momentos diversos dessa lei. Assim, num primeiro momento ditas excludentes de criminalidade esto arroladas no art. 17, onde os incs. I e II regulam, respectivamente, a alienao dos bens imveis e mveis da Administrao Pblica, tomada esta expresso em sentido amplo, ou seja, nos termos do inc. XI da art. 6 o . dessa lei. So as chamadas hipteses de dispensa. Enquadrando-se a alienao numa delas seu autor no incorre em qualquer crime. As hipteses a descritas so taxativas e somente a lei federal pode modificar sua dico ou aumentar e seu elenco. A Lei licitatria estabeleceu outro elenco de eximentes, referente s contrataes sem licitao, consubstanciado nas hipteses do art. 24. 291
Num terceiro momento, a Lei das Licitaes fixou a regra que, se reproduzida na realidade, libera a Administrao Pblica da realizao de prvio processo de Licitao celebrao de contratos de seu interesse. 292
Com efeito, estatui o art. 25 dessa lei que: inexigvel a Licitao quando houver inviabilidade de competio ... . Em seus trs incisos esto indicados alguns exemplos em que a Licitao inexigvel. 293
Como nas demais hipteses em que a Administrao est liberada da Licitao, aqui tambm devem ser atendidas as exigncias legais, sob pena de nulidade do ato praticado e
291 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 35. 292 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 36. 293 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 36. 76 responsabilidade, administrativa e civil, e at criminal. 294
3.6 PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL NOS CRIMES LICITATRIOS
Conhecidos os fatos envolvendo uma Licitao ou contratao irregular, imediatamente deve ser instaurado um processo administrativo punitivo ou inqurito administrativo. 295
O processo administrativo punitivo um procedimento de natureza administrativa obrigatrio, destinado a apurar os fatos havidos como irregulares e apontar seu autor para lhe ser aplicada a pena administrativa correspondente. 296
De acordo com Gasparini 297 , a pena aplicada pela autoridade competente, que varia de entidade para entidade. procedimento que deve ser aberto tanto nas entidades da Administrao Pblica Direta (Unio, Estado, Distrito Federal, Municpio) como na Indireta (sociedade de economia mista, empresa pblica, fundao, autarquia). Segundo Meirelles 298 , todos os crimes so punidos a ttulo de dolo e a ao penal pblica e incondicionada, aplicando-se, no que couber,os arts. 29 e 30 do Cdigo Penal. O Ministrio Pblico pode agir de ofcio ou mediante provocao, mas esta no condiciona a sua atuao. O rito processual previsto nos arts. 100 a 108 da Lei 8.666, de 1993. Qualquer pessoa tem a faculdade de comunicar ao
294 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 36. 295 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 41. 296 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 41. 297 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 41. 298 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. p. 187. 77 Ministrio Pblico a ocorrncia de ilcito penal. Independentemente da forma pela qual a notcia chega ao conhecimento do Ministrio Pblico, ter ele o dever de promover a seqncia s investigaes, inclusive requisitando a abertura de inqurito policial. 299
Os crimes licitatrios, observam as regras processuais da Lei das Licitaes, ou seja, o processo que esse diploma legal estabeleceu, aplicando-se-lhe subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal, conforme expressamente determina essa lei em seu art. 108. 300
De acordo com Gasparini 301 , os crimes licitatrios so todos da competncia do Juiz Singular, salvo se o acusado gozar de foro privilegiado, como o caso do Prefeito Municipal. Este, nos termos do art. 29, X, da Constituio Federal, dever ser julgado pelo Tribunal de Justia do Estado, salvo se houver interesse da Unio, pois nesse caso a competncia do Tribunal Regional Federal competente. O Governador beneficirio de igual prerrogativa ser julgado, consoante prescreve o art. 105, I, a, da Lei Magna, pelo Superior Tribunal de Justia, e o Presidente da Repblica pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, b, da CF). 302
Embora formalmente garantida sua vigncia, uma norma legal pode ser ineficaz quando no possuir capacidade de produzir efeitos. Assim, estudados os principais aspectos dos Crimes na Licitao, passaremos para as consideraes finais deste trabalho.
299 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. p.587. 300 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 46. 301 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 51. 302 GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 51. 78 CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, luz da legislao, da doutrina e da jurisprudncia nacional, os crimes previstos na Lei de Licitaes, n. 8.666/93. O interesse pelo tema abordado deu-se em razo de sua atualidade e pela diversidade de modo que vem sendo abordado no contexto nacional. Para seu desenvolvimento lgico o trabalho foi dividido em trs captulos. O primeiro tratou de abordar as noes de Administrao Pblica e do servio pblico; sua evoluo, conceitos, objetivos e princpios. Conforme disposto naquele captulo, nos remeteu a um correto entendimento do termo Administrao Pblica e Servio Pblico, apresentados como elementos do Direito Administrativo. O segundo captulo foi destinado a tratar dos aspectos gerais da Licitao, sua evoluo, conceito, previso legal, princpios, modalidades, tipos e fases. Para encerrar o segundo captulo, constatamos que as primeiras regras sobre o tema no Brasil, vieram do Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio de 1922. Hoje temos a Lei federal n. 8.666 de 21.06.1993, que institui normas para Licitaes e contratos administrativos. No terceiro e ltimo captulo, estudamos os crimes, seus conceitos, e as espcies existentes no corpo da Lei das Licitaes. 79 A partir do estudo constatamos uma consonncia entre as aes do administrador e seus limites, cujas prticas abusivas aparecem como tipos penais como forma de coibir possveis abusos nas contrataes pblicas. Conhecemos individualmente todos os delitos previstos na lei das Licitaes, suas penas, as excludentes de criminalidade, descobrimos que a ao penal pblica incondicionada e, que sero os infratores julgados por juiz singular. A Lei das Licitaes no tocante aos crimes, tem aplicao subsidiria do Cdigo Penal, Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. Por fim, retomamos as trs hipteses bsicas da pesquisa: a) A Administrao Pblica na lei das Licitaes, rege-se, para as contrataes derivadas da Lei das Licitaes, pelas regras de direito pblico, jamais podendo abandon-las, uma vez que esto fundadas em princpios constitucionais e apenas de modo suplementar por regras de direito privado, gerindo-se assim para um objetivo de interesse pblico. b) As licitaes devem seguir os princpios constitucionais que norteiam o desenvolvimento das suas atividades, sob pena de restar ferido o Interesse Pblico como meta primordial de todos os anseios dos administrados. c) As sanes de direito substancial previstas na Lei das licitaes, so convenientes e adequados aos tipos penais por ela enumerados, uma vez que apenam os infratores, restando apenas que sua materializao seja tomada por uma eficcia mais constante, como modo de coibir abusos mediante a exemplificao da punio corretamente aplicada. Assim, as trs hipteses levantadas restaram confirmadas, o que possibilita a concluso desse breve relato.
80 REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS
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