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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS POLTICAS E SOCIAIS CEJURPS


CURSO DE DIREITO NCLEO DE PRTICA JURDICA
COORDENAO DE MONOGRAFIA







CRIMES NA LICITAO


ALAN CRISTIANO ZIMMERMANN





Orientador: MSc Natan Ben-Hur Braga


Itaja (SC), novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS POLTICAS E SOCIAIS CEJURPS
CURSO DE DIREITO NCLEO DE PRTICA JURDICA
COORDENAO DE MONOGRAFIA





CRIMES NA LICITAO




ALAN CRISTIANO ZIMMERMANN


Monografia submetida Universidade
do Vale do Itaja UNIVALI , como
requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito.

Orientador: MSc Natan Ben-Hur Braga

Itaja (SC), novembro de 2008

ii












Meus Agradecimentos:
A Deus, pela sade e a ddiva da vida.
Ao meu pai , minha me Veneranda
Hostin Zimmermann, pela educao e o
amor a mim dedicados.
A minha esposa Gisele, pelo apoio
incondicional e compreenso nos
momentos difceis.
Ao meu orientador Prof. MSc. Natan Ben-
Hur Braga, pelo incentivo e ateno.
iii
PGINA DE APROVAO

A presente monografia de concluso do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pela
graduando Alan Cristiano Zimmermann, sob o ttulo CRIMES NA LICITAO,
foi submetida em 18 de novembro de 2008 Banca Examinadora
composta pelos seguintes Professores: MSc Natan Ben-Hur Braga
(Orientador e Presidente da Banca) e MSc Emerson de Moraris Granado
(Membro) e aprovada com a nota (_________).

Itaja (SC), 18 de novembro de 2008.






Prof. MSc Antnio Augusto Lapa
Coordenao de Monografia






Prof. MSc Natan Ben-Hur Braga
Orientador e Presidente da Banca






Prof. MSc Emerson de Morais Granado
Membro

iv
DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI, a Coordenao do
Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja (SC), 06 de novembro de 2008.

Alan Cristiano Zimmermann
Graduando
v
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo
DEC - LEI Decreto Lei
N. Nmero
OAB/SC Ordem dos Advogados do Brasil Seo de Santa Catarina
CP Cdigo Penal
UNIVALI Universidade do Vale do Itaja
CEJURPS Centro de Cincias Jurdicas Polticas e Sociais
LLC Lei de Licitaes e Contratos
CF Constituio Federal


vi
SUMRIO

RESUMO.............................................................................................................. VIII
INTRODUO.........................................................................................................1
Captulo 1 ..................................................................................................................3
NOES DE ADMINISTRAO PBLICA..............................................................3
1.1 ESTADO.............................................................................................................3
1.2 BREVES CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DA
ADMINISTRAO PBLICA...................................................................................6
1.3 CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA...................................................8
1.4 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA..........................................9
1.5 ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA ...........................................10
1.6 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA................................................11
1.7 CONCEITO E CLASSIFICAO DE SERVIO PBLICO................................16
1.8 PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO..............................................................22
1.9 DIREITOS DO USURIO...................................................................................25
1.10 FORMAS E MEIOS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO........................27
Captulo 2 ................................................................................................................30
ASPECTOS GERAIS DA LICITAO.....................................................................30
2.1 CONCEITO.....................................................................................................30
2.2 PREVISO LEGAL ...........................................................................................32
2.3 PRINCPIOS DA LICITAO...........................................................................33
2.4 OBJETO DA LICITAO.................................................................................37
2.6 MODALIDADES DE LICITAO.....................................................................39
vii
2.7 FASES DA LICITAO....................................................................................42
Captulo 3 ................................................................................................................49
CRIMES NA LICITAO.......................................................................................49
3.1 LEI FEDERAL DAS LICITAES E CONTRATOS ..............................................49
3.2 CONCEITO E ESPCIES DE CRIME .................................................................51
3.3 ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME: DOLO E CULPA......................................56
3.3 CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAO....................................................58
3.4 DA TENTATIVA E MOMENTO CONSUMATIVO NOS CRIMES LICITATRIOS 72
3.5 EXCLUSO DA CRIMINALIDADE...................................................................74
3.6 PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL NOS CRIMES LICITATRIOS......76
CONSIDERAES FINAIS ....................................................................................78
REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS ..................................................................80

viii

RESUMO

A presente monografia trata dos crimes previstos na lei
de licitaes e contratos administrativos. Para tanto, primeiramente
elaborou-se um breve estudo sobre os aspectos gerais da Administrao
Pblica e do procedimento licitatrio. A expresso Administrao Pblica,
subordinada aos rigores da lei licitatria, engloba todos os poderes,
legislativo, executivo e judicirio, nas trs esferas de governo. A previso
de condutas criminosas em processos de Licitao, no esto descritos no
Cdigo Penal, mas sim, na Lei Federal de Licitaes n. 8666/93, nos artigos
89 a 99, em seo especial que trata dos crimes e das penas. Faz parte do
cotidiano da sociedade brasileira, acompanhar atravs de imprensa
escndalos envolvendo agentes pblicos em desvio de verbas pblicas,
mas, infelizmente, impera absoluta a impunidade. Em obedincia ao
primordial objetivo desse trabalho, atravs de estudo da legislao e da
doutrina, verificou-se os tipos penais previstos na lei de licitaes.

INTRODUO

O presente trabalho tem como objeto tecer
Consideraes Sobre os Crimes na Licitao, e, como objetivos:
institucional, produzir uma monografia para obteno do grau de
bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI; geral,
elaborar um breve estudo dos aspectos gerais da Administrao Pblica e
dos procedimentos licitatrios e abordar os crimes previstos na lei de
licitaes; especficos, determinar o conceito de Estado; buscar a
evoluo histrica da Administrao Pblica; determinar o conceito de
Administrao Pblica; verificar os princpios da Administrao Pblica;
determinar o conceito e buscar a classificao de Servio Pblico;
verificar os princpios do Servio Pblico; determinar o conceito de
Licitao; verificar os princpios da Licitao; determinar o conceito e
buscar as espcies de crimes; verificar os crimes e as penas previstas na lei
de licitaes.
O tema atual e relevante, pois, j faz parte do
cotidiano da sociedade brasileira, acompanhar atravs da imprensa,
escndalos envolvendo agentes pblicos em desvio de verbas e
infelizmente no vimos esses agentes sofrerem punies adequadas,
apontando para o fato de que algumas condutas criminosas, previstas na
lei, no esto atendendo aos anseios de justia da sociedade.
Para encetar a investigao adotou-se o mtodo
indutivo, operacionalizado com as tcnicas do referente, da categoria,
dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes bibliogrficas. Para
relatar os resultados da pesquisa, empregou-se o modo de relato
descritivo, em conjunto com as tcnicas propostas por Colzani [in Guia
para redao do trabalho cientfico, 2001].
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as
2
seguintes hipteses: a) a Administrao Pblica rege-se por princpios e
regras do Direito Pblico e supletivamente pelas regras de Direito Privado;
b) as licitaes devem seguir os princpios constitucionais que norteiam o
desenvolvimento das suas atividades, sob pena de restar ferido o Interesse
Pblico como meta principal de todos os anseios dos administrados; c) as
sanes de direito substancial previstas na Lei das licitaes, so
convenientes e adequados aos tipos penais por ela enumerados.
O trabalho foi dividido em trs captulos. No Primeiro
Captulo aborda-se as noes elementares da Administrao Pblica e do
Servio Pblico.
O segundo Captulo, trata-se dos aspectos gerais da
Licitao, seus objetivos, modalidades e fases.
No terceiro e ltimo captulo, estuda-se os Crimes na
Licitao, com uma abordagem individual de todos os artigos que tratam
dos Crimes na Licitao.
Nas consideraes finais apresenta-se breves snteses
de cada captulo e demonstra-se se as hipteses bsicas da pesquisa
foram ou no confirmadas.
3
Captulo 1
NOES DE ADMINISTRAO PBLICA

1.1 ESTADO

O conceito de Estado tem sugerido as mais variadas
definies, segundo a tica da cincia que o procura definir.
1

A Teoria Geral do Estado, no entanto, registra quatro
posies distintas sobre o Estado, conforme dispe Pereira
2
:
Primeira, a Teoria do Direito Divino, em que o Estado surge
como ato da vontade de Deus. O poder real fruto da
vontade divina; revoltar-se contra o rei equivale a revoltar-
se contra Deus; segunda, a Teoria Naturalista, que sustenta
ter o Estado origens na prpria natureza; terceira, a Teoria
da Fora, na qual se concebe o Estado por meio da
violncia; e, quarta, a Teoria Contratualista, que prega ser o
Estado uma criao deliberada dos homens.
Para Meirelles
3
, o conceito de Estado varia segundo o
ngulo em que considerado.
Do ponto de vista sociolgico, corporao territorial
dotada de um poder de mando originrio (Jellinek); sob o
aspecto poltico, comunidade de homens, fixada sobre
um territrio, com potestade superior de ao, de mando e
de coero (Malberg); sob o prisma constitucional,
pessoa jurdica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na
conceituao de nosso Cdigo Civil, pessoa jurdica de
Direito Pblico Interno (art. 41, I).


Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar

1
PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa, p. 15.
2
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60.
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60.
4
no campo do Direito Pblico como no Direito Privado, mantendo sempre
sua nica personalidade de Direito Pblico, pois a teoria da dupla
personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.
4

Segundo Meirelles
5
, esse o Estado de Direito, ou seja,
o Estado juridicamente organizado e obediente s suas prprias leis.
So apontados trs elementos existenciais do Estado:
territrio, povo e governo, os quais Pereira
6
, ensina.
Territrio a frao delimitada em que o Estado se
mantm, com a sua populao e seus rgos
competentes. A populao o agrupamento de indivduos
(nacionais ou no) que vivem dentro de suas fronteiras. A
populao pode ser entendida em dois conceitos: o
demogrfico e o poltico. Aquele prende-se ao nmero de
indivduos que vivem nos limites territoriais do Estado. Esse,
ao conjunto de homens unidos ao Estado por vnculo
jurdico-poltico: nacionalidade. Governo a organizao
poltica permanente, ou seja, a autoridade a que se acha
submetida populao estabelecida no territrio do
Estado.
Para Meirelles
7
, o Governo soberano o elemento
condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de
autodeterminao e auto-organizao emanado do Povo.
O Estado instituio que concentra poder e que o
exerce sobre pessoas e bens. A soma dos poderes reunidos no Estado
denomina-se poder estatal, que, por atender a servios pblicos, tambm
se denomina poder pblico.
8


4
MEIRELLES, Hely Lopes. et al. Direito administrativo brasileiro, p. 60.
5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60.
6
PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa , p. 16.
7
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60.
8
CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo, p. 40.
5
No h, nem pode haver Estado independente sem
Soberania, isto , sem esse poder absoluto, indivisvel e incontrastvel de
organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de
fazer cumprir as suas decises inclusive pela fora, se necessrio.
9

A atividade do Estado se processa mediante o pessoal
(governantes e agentes pblicos de diversas espcies) e os recursos a ela
destinados. Para remunerar os indivduos a seu servio e manter os servios
pblicos de sua competncia, o Estado precisa de recursos regulares,
obtidos dos cidados por meio de tributos.
10

Para Pereira
11
, sendo a prpria nao politicamente
organizada, representa o Estado o rgo normativo, disciplinador de
elementos sociais.
O Estado ento o meio pelo qual a nao procura atingir
seus fins. No pode possuir fins outros que no sejam os da
nao que lhe d causa. Os fins do Estado so os da
comunidade, e o Estado no um fim em si mesmo, nem
pode ter objetivos prprios por ele mesmo estabelecidos em
discrepncia com os fim almejados pelo agrupamento
humano.
Assim, o Estado no o fim do homem; mas sua misso
ajudar o homem a conseguir o seu fim.
12






9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60.
10
PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa, p. 33.
11
PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa , p. 33.
12
PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa , p. 34.
6
1.2 BREVES CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO HISTRICA DA
ADMINISTRAO PBLICA

De acordo com os ensinamentos de Cretella Jnior
13
:
A administrao existe desde os primrdios da humanidade,
porque no h grupo algum sem chefe ou lder que exerce
o papel de subordinante sobre um conjunto de
subordinados. Administrao no entanto, no se confunde
com direito administrativo, do mesmo modo que o objetivo
de uma cincia no se confunde com a prpria cincia.
Ora, a atividade, a tarefa de administrar to velha como
a Humanidade, mas a disciplina que trata dessa atividade
no conta com mais de 150 anos.

Conforme tambm ensina Friede
14
:
O Estado evoluiu da Antigidade onde era detectada a
presena do governo nico, Antigidade oriental, Imprio
persa; o surgimento das cidades-Estados, Antigidade
clssica, Imprio grego; e o incio do desenvolvimento da
administrao estatal, Antigidade ocidental, Imprio
romano, passando pela Idade Mdia marcada pelo regime
feudal, pelo surgimento das comunas e cidades, pela
concentrao de riquezas e pelo predomnio do direito
romano.

Segundo Cretella Jnior
15
, na Grcia antiga, existiam
instituies destinadas proteo da ordem interna e externa e, dos
interesses coletivos dos mais importantes cidados. Ento, havia um direito
administrativo na Grcia, embora no houvesse uma conscientizao
desse direito administrativo.

De acordo com Cretella Jnior
16
, se costuma dizer que

13
CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 25-26.
14
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 1.
15
CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 26.
16
CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 27.
7
os romanos foram os pigmeus do direito pblico, e gigantes do direito
privado. As institutas de Justiniano tratam, dentre outros temas de direito
pblico, dos terrenos de marinha, dos acrescidos aos de marinha, das
coisas comuns, das coisas pblicas, das obras pblicas, dos ofcios
pblicos e dos curadores.

A Administrao Pblica na Idade Mdia,
denominada, sem razo, de noite de mil anos o perodo que vai desde
476 depois de Cristo at a data simblica de 1453, ano que
Constantinopla foi tomada pelos turcos.
17
Para Cretella Jnior
18
, o Direito Administrativo na Idade
Mdia divido em dois perodos, o perodo feudal e o perodo comunal:
No perodo feudal prevaleceu o governo arbitrrio e
patrimonial, no oferecendo condies para o
funcionamento de sistema governado por leis
administrativas. A autoridade central era desorganizada
administrativamente e no mantinha relaes com as
autoridades vizinhas. O perodo comunal surgiu no
despontar do sculo XII, com a revoluo das comunas ou
municpios. Por influncia dos burgueses e das corporaes
de artes e ofcios, os municpios ou burgos cresceram e
organizaram uma administrao pblica democrtica, cuja
estruturao correspondia importncia da comuna.
Muitas alianas foram feitas, objetivando os interesses
regionais ou provinciais.

Passando o Estado da Idade Mdia e :
Chegando a Idade Moderna, onde se deu a evoluo do
Estado Absolutista, caracterizado pelo poder ilimitado do
rei, com a organizao das primeiras regras administrativas;
para o Estado liberal, caracterizado pela sujeio do Estado
ao imprio da lei e criador do direito administrativo, e para
o Estado intervencionista, onde o desenvolvimento do

17
CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 27.
18
CRETELLA JNIOR, Jos. Manual de direito administrativo, p. 28.
8
direito administrativo se acelerou em face das mltiplas
atividades que o Estado passou a exercer.
19
Segundo Friede
20
, no Estado contemporneo, o poder-
dever integrou a essncia do Estado, ao lado do cidado, titular de
direitos, cabendo ao direito administrativo como regramento para a
Administrao Pblica a busca do equilbrio harmnico entre deveres do
Estado de um lado e os direitos do cidado de outro.

1.3 CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA

A Constituio de 1988, em seu artigo 37, estabelece
os princpios que a Administrao Pblica dever seguir no
desenvolvimento das suas atividades:
A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia, tambm ao seguinte.
21

A expresso Administrao Pblica
22
no dispositivo
constitucional denota sentido amplo e dirigida aos trs poderes,
legislativo, executivo e judicirio.
Administrao Pblica, para Friede, luz do direito
administrativo, exatamente o de atividade que o Estado desenvolve, por

19
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 1-2.
20
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 2.
21
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil, p. 48.
22
No Direito Administrativo, o termo Administrao Pblica tem a mesma acepo do
vocbulo Administrao, corresponde exatamente ao vocbulo Administrao Pblica,
sendo, para efeitos do direito administrativo sinnimos, abrangendo aqui a categoria
Estado.
9
meio de seus rgos, para a consecuo do interesse pblico.
23

Di Pietro
24
, entende que o termo Administrao
Pblica, tanto abrange a atividade de planejar, dirigir, comandar, como
atividade subordinada de executar.
Em sentido material ou objetivo, a Administrao Pblica
pode ser definida como a atividade concreta e imediata
que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito
pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. Em
sentido subjetivo, como o conjunto de rgos e pessoas
jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo
administrativa do Estado.
25

Segundo Di Pietro
26
, so dois os sentidos em que mais
se utiliza a expresso Administrao Pblica: a) em sentido subjetivo,
formal ou orgnico; b) em sentido objetivo, material ou funcional.

1.4 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

A Constituio de 1988 trata da organizao da
Administrao Pblica nos artigos 37 a 43.
Para Gasparini
27
, a organizao do Estado matria
constitucional, cabendo ao Direito Constitucional disciplin-la, enquanto a
criao, estruturao, alterao e atribuies das competncias dos
rgos da Administrao Pblica so temas de natureza administrativas,
cuja normatizao de alada do Direito Administrativo.


23
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 15.
24
DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 53.
25
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 61 - 62.
26
DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 54.
27
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 41.
10
De acordo com Carlin
28
, o texto constitucional que
determina as atribuies e os caracteres, em matria administrativa, de
cada esfera do poder. Desta forma, os Estados so regidos por um sistema
criado pela lei, mediante poderes delegados pela Unio, de natureza
poltica, econmica e legislativa.
Segundo Gasparini
29
, a instituio, estruturao,
alterao e atribuio de competncia aos rgos da Administrao
Pblica s podem ser alcanadas por lei.
Conforme Carlin
30
, o Decreto-Lei n.200/67 objetivou
fixar diretrizes e princpios que propiciem funcionalidade e dinamismo
Administrao Pblica federal. Classifica a Administrao em direta e
indireta, estruturando a primeira.

1.5 ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA

O Dec-Lei n 200, de 25.02.67, modificado pela Lei
Federal 8.029/90, que dispe sobre a Reforma Administrativa da Unio,
dividida em Administrao Direta e Indireta.
Na Administrao Pblica direta, o Estado identificado
como uma efetiva pessoa administrativa (possui a condio
de sujeito ativo da funo administrativa). A organizao
estatal, em particular, tem conotao tpica, respaldando-
se, em essncia, no princpio maior da hierarquia, que
vincula, em patamares diversos rgos administrativos.
31


28
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 86 - 87.
29
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 41.
30
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo , p. 87.
31
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 128.
11
Para Carlin
32
, a direta consiste dos servios integrados
na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios,
atualmente regulamentada pela Lei n. 9.649/98, bem como da
organizao das esferas estaduais, municipais e do Distrito Federal.
No entendimento de Friede
33
,
Na Administrao Pblica indireta, diversamente da
Administrao Pblica direta, vamos detectar a existncia
de pessoas administrativas, dotadas de sua prpria
personalidade jurdica e que atuam iure prprio, integrando
relaes jurdicas e no se confundindo com a pessoa
estatal criadora. Tais entidades so autnomas, vinculando-
se Administrao direta por uma espcie de ponte,
percorrida pela Administrao Pblica com o objetivo de
superviso e acompanhamento e por isso sem tnica do
autoritarismo.
De acordo Friede
34
, a Constituio de 1988, art. 37 XIX,
criou as pessoas jurdicas que constituem a Administrao Pblica indireta;
as autarquias, que tm personalidade de direito pblico, as fundaes
que a sua constituio legal pode ter personalidade jurdica de Direito
Pblico ou Privado, as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista, que tm personalidade de direito privado.

1.6 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

O j citado art. 37 da Constituio de 1988, relaciona
os princpios da Administrao Pblica.
Alm dos princpios relacionados na Constituio de

32
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo , p. 87.
33
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 128.
34
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 129.
12
1988, a doutrina acrescenta outros de fundamental importncia, que
colaboram para que a atividade administrativa seja o mais transparente e
idnea possvel.
Elabora-se um breve comentrio sobre cada um dos
princpios da Administrao Pblica:
a) Princpio da legalidade a legalidade a projeo
administrativa do princpio do Estado de Direito. Quem administra densifica
a lei. A lei o suporte e o limite do exerccio administrativo.
35

Fazzio Jnior
36
, tambm ensina:
Em sntese, governam as leis. Por isso, quem administra s
pode fazer o que a lei determina. O secundum legem a
norma. Em outras palavras, materializar a vontade da lei a
vocao congnita da Administrao, em todos os nveis. A
legalidade preside tanto a atividade administrativa tpica
(direta e indireta do Executivo) como a atpica (Legislativo e
Judicirio). Desse princpio deriva a presuno relativa de
legalidade dos atos praticados pela Administrao Pblica.
b) Princpio da impessoalidade Para Gasparini
37
, a
atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados,
dirigida aos cidados em geral, sem determinao de pessoa ou
discriminao de qualquer natureza.
Segundo Fazzio Jnior
38
, o princpio da impessoalidade
determina que:
Os atos praticados pela Administrao Pblica sejam
abstratamente genricos e isonmicos, sem consagrar
privilgios ou situaes restritivas injustificadas; e por outro
lado, devam ser sempre atribudos entidade ou rgo que

35
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 18.
36
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 18 - 19.
37
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 8.
38
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo , p. 21.
13
os titula, no ao agente pblico que os pratica.
c) Princpio da moralidade Segundo Gasparini
39
, o
ato e a atividade da Administrao Pblica devem obedecer no s a lei,
mas prpria moral, porque nem tudo que legal honesto.
A moralidade administrativa est intimamente ligada ao
conceito do bom administrador, aquele que, usando de sua
competncia, determina-se no s pelos preceitos legais
vigentes, como tambm pela moral comum, propugnando
pelo que for melhor e mais til para o interesse pblico.
40

d) Princpio da publicidade De acordo com Di
Pietro
41
, o princpio da publicidade exige ampla divulgao pela
Administrao Pblica, ressalvas as hipteses de sigilo previstas em lei.
Conforme Gasparini
42
, este princpio torna obrigatria
divulgao de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela
Administrao Pblica direta e indireta, para conhecimento, controle e
incio de seus efeitos.
e) Princpio da finalidade Os atos da Administrao
Pblica devem objetivar o interesse pblico, o bem comum.
Por esse princpio impe-se Administrao Pblica a
prtica, e to-s essa, de atos voltados para o interesse
pblico. O afastamento da Administrao Pblica da
finalidade do interesse pblico denomina-se desvio de
finalidade. [...] Assim, o ato que favorece ou persegue
interesses particulares nulo por desvio de finalidade ou por
propugnar fim diverso daquele previsto.
43


39
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 9.
40
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 9.
41
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 75.
42
GASPARINI, Diogenes. . Direito administrativo , p. 10.
43
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 13.
14
f) Princpio da continuidade Para Gasparini
44
, os
servios pblicos no podem parar, porque no param os anseios da
coletividade. Os desejos dos administrados so contnuos. Da dizer-se que
a atividade da Administrao Pblica ininterrupta.
De acordo com o princpio da continuidade, para
Fazzio Jnior
45
, a atividade encetada pelo Poder Pblico no deve sofrer
soluo de continuidade, a fim de no prejudicar o interesse maior da
sociedade.
g) Princpio da indisponibilidade O patrimnio pblico
deve ser preservado e sua gesto obedece aos ditames da lei.
No se acham, segundo esse princpio, os bens, direitos,
interesses e servios pblicos livre disposio dos rgos
pblicos, a quem apenas cabe cur-los, ou do agente
pblico, mero gestor da coisa pblica. O detentor dessa
disponibilidade o Estado. Por essa razo h necessidade
de lei para alienar bens, para outorgar concesso de
servio pblico, para transigir, para renunciar, para
confessar, para revelar a prescrio e para tantas outras
atividades a cargo dos rgos e agentes da Administrao
Pblica.
46

h) Princpio da autotutela Segundo Gasparini
47
, a
Administrao Pblica est obrigada a policiar, em relao ao mrito e
legalidade, os atos administrativos que pratica.
Para Friede
48
, as autoridades administrativas
concentraro seus esforos no sentido do policiamento dos prprios atos e
dos bens pblicos.

44
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 15.
45
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 26.
46
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 16.
47
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 17.
48
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 17.
15
i) Princpio da supremacia do interesse pblico
Segundo Di Pietro
49
, este princpio serve de fundamento para todo o
direito pblico e vincula a Administrao em todas as suas decises, os
interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais.
Conforme Gasparini
50
, a aplicabilidade desse princpio,
por certo, no significa o total desrespeito ao interesse privado, j que a
Administrao deve obedincia ao direito adquirido, coisa julgada, e
ao ato jurdico perfeito.
j) Princpio da igualdade - O art. 5. da Constituio de
1988, estabelece que, sem distino de qualquer natureza, todos so
iguais perante a lei.
De acordo com Gasparini
51
, todos os iguais em face
da lei tambm o so perante a Administrao Pblica. Todos, portanto,
tm o direito de receber da Administrao Pblica o mesmo tratamento,
se iguais. Se iguais nada pode discrimin-los. Impe-se aos iguais, por esse
princpio, um tratamento impessoal, igualitrio ou isonmico.
k) Princpio da eficincia Pela Emenda constitucional
19/98, esse princpio ganhou status constitucional.
Para Gasparini
52
, o princpio da eficincia impe
Administrao Pblica direta e indireta a obrigao de realizar suas
atribuies com rapidez, perfeio e rendimento, alm, por certo, de
observar outras regras.
l) Princpio da motivao Este princpio apresenta-se
de suma importncia para o administrado e, impe ao agente pblico,

49
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 69.
50
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 18.
51
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 18.
52
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 19.
16
uma correta justificao acerca dos atos e atividades concretizadas.
O princpio da motivao exige que a Administrao
Pblica indique os fundamentos de fato e de direito de suas
decises. Ele est consagrado pela doutrina e
jurisprudncia, no havendo mais espao para as velhas
doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade
alcanava s os atos vinculados ou s os atos
discricionrios, ou se estava presente em ambas as
categorias.
53

Como exemplo, se para aquisio de determinado
bem ou servio, for dispensada a Licitao, essa dever ser
fundamentada rigorosamente nas possibilidades descritas no texto do art.
24 da Lei 8.666/93.

1.7 CONCEITO E CLASSIFICAO DE SERVIO PBLICO

A Constituio Federal dispe expressamente que
incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, a prestao de servios
pblicos.
54

Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
A doutrina oferece uma srie de definies para
Servio Pblico, que variam conforme o critrio em que esto baseadas.
55

Segundo Meirelles
56
, no uniforme o conceito de

53
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 82.
54
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 328.
55
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 147.
56
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 329.
17
Servio Pblico:
O conceito de Servio Pblico no uniforme na doutrina,
que ora nos oferece uma noo orgnica, s considerando
como tal o que prestado por rgos pblicos; ora nos
apresenta uma conceituao formal, tendente a identific-
lo por caractersticas extrnsecas; ora nos expe um
conceito material, visando a defini-lo por seu objeto.
De acordo com Meirelles
57
, Servio Pblico todo
aquele prestado pela Administrao Pblica ou por seus delegados, sob
normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou
secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado.
Di Pietro
58
, define Servio Pblico como toda atividade
material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por
meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s
necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.
Para Figueiredo
59
, Servio Pblico toda atividade
fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exerccio da funo
administrativa, se houver permisso constitucional e legal para isso, com o
fim de implementao de deveres consagrados constitucionalmente
relacionados utilidade pblica, que deve ser concretizada, sob regime
prevalente do Direito Pblico.
Levando-se em conta a essencialidade, a adequao,
a finalidade e os destinatrios dos servios, podemos classific-los em:
pblicos e de utilidade pblica; prprios e imprprios do Estado;
administrativos e industriais; uti universi e uti singuli.
60


57
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 329.
58
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 98.
59
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo ,p. 71.
60
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 330.
18
Conforme leciona Meirelles
61
, servios pblicos
propriamente ditos:
So os que a Administrao presta diretamente
comunidade, por reconhecer sua essencialidade e
necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do
prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so
considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que
s a Administrao deve prest-los, sem delegao a
terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de
imprio e medidas compulsrias em relao aos
administrados. Exemplos desses servios so os de defesa
nacional, os de polcia, os de preservao da sade
pblica.
Para Friede
62
, so considerados indelegveis, portanto,
os servios pblicos propriamente ditos (servios pblicos prprios), que
recebem do Estado o atributo da essencialidade, uma vez que so
entendidos como vitais sobrevivncia da comunidade, recebendo a
alcunha de servios pr-comunidade.
Os Servios de utilidade pblica, de acordo com
Meirelles
63
so:
Os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia
(no essencialidade, nem necessidade) para os membros
da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que
sejam prestados por terceiros (concessionrios,
permissionrios ou autorizatrios), nas condies
regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco
dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So
exemplos dessa modalidade os servios de transporte
coletivo, energia eltrica, gs, telefone.
So considerados delegveis, por outro lado, os

61
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 330.
62
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 148.
63
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p 330 - 331.
19
servios pblicos chamados de utilidade pblica (servios pblicos
imprprios), que tanto podem ser executados pelo Estado como por
particulares, visto no merecerem a qualidade de essenciais,
reconhecendo-se apenas a sua convenincia para os membros da
comunidade.
64

Conforme Meirelles
65
, os servios prprios do Estado:
So aqueles que se relacionam intimamente com as
atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e
sade pblicas etc.) e para a execuo dos quais a
Administrao usa da sua supremacia sobre os
administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por
rgos ou entidades pblicas, sem delegao a
particulares. Tais servios, por sua essencialidade,
geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para
que fiquem ao alcance de todos os membros da
coletividade.
No mesmo sentido, Meirelles
66
, dispe que os Servios
imprprios do Estado:
So os que no afetam substancialmente as necessidades
da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus
membros, e, por isso, a Administrao os presta
remuneradamente, por seus rgos ou entidades
descentralizadas (autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes
governamentais), ou delega sua prestao a
concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses
servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados
com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas
sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico
competente.
No que concerne a sua finalidade, pode-se classificar

64
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo , p. 149.
65
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 331.
66
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 331.
20
os servios pblicos em servios administrativos e servios industriais.
67

De acordo com Friede
68
, servios administrativos so
aqueles direcionados execuo de atividades internas da
Administrao, tendentes a satisfazer suas necessidades ou queles que
visem a serem prestados ao pblico.
Para Meirelles
69
, servios administrativos so os que a
Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou
preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da
imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza.
J os servios industriais so os servios imprprios do
Estado, prestados, normalmente, por particulares, visto referirem-se a
atividades econmicas, geradoras de renda a seus prestadores. Sua
remunerao fixada pelo Poder Pblico, e recebe a denominao de
tarifa (preo pblico).
70

No entendimento de Meirelles
71
, os servios industriais
so:
Os que produzem renda para quem os presta, mediante a
remunerao da utilidade usada ou consumida,
remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa
ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico,
quer quando o servio prestado por seus rgos ou
entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios
ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do
Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s
poder ser explorada diretamente pelo Poder Pblico
quando necessria aos imperativos da segurana nacional

67
FRIEDE, R. Lies objetivas de Direito Administrativo , p. 149.
68
FRIEDE, R. Lies objetivas de Direito Administrativo , p. 149.
69
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 331.
70
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 149.
71
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 332.
21
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei
(CF, art. 173).
Quanto a seus destinatrios, os servios pblicos
podem ser classificados em servios uti universi (fruio coletiva) e servios
uti singuli (fruio individual).
72

Servios uti universi ou gerais segundo Meirelles
73
:
So aqueles que a Administrao presta sem ter usurios
determinados, para atender coletividade no seu todo,
como os de polcia, iluminao pblica, calamento e
outros dessa espcie. Esses servios satisfazem
indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em
direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno
para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes
servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua
utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi
devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por
taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e
proporcional ao uso individual do servio.
Para Di Pietro
74
, os servios uti universi so prestados
coletividade, mas usufrudos apenas indiretamente pelos indivduos.
Nesse sentido, tambm ensina Friede
75
:
Os servios uti universi so aqueles destinados a servir a
coletividade como um todo, no podendo, pois, ser
mensurados na utilizao individual de seus membros. Esses
servios no podem ser reclamados por qualquer
administrado no sentido de obt-los, para si ou para certo
local, atravs de exigncia Administrao, pelo simples
fato de no gerarem qualquer direito subjetivo sua
obteno, esvaziando, conseqentemente, uma possvel
via judicial de cobrana. So exemplos de servios uti

72
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 150.
73
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 332.
74
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 105.
75
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 150.
22
universi os servios de iluminao pblica e de polcia, que,
em regra, devero ser mantidos por impostos (tributos).
Servios uti singuli so aqueles que tm por finalidade a
satisfao individual e direta das necessidades dos cidados.
76

Por sua vez, Friede
77
ensina que os servios uti singuli:
so aqueles que podem ser mensurados na sua utilizao,
dada a possibilidade de se determinar seus usurios, sendo
certo, nesse aspecto, que, quando implantados, um
administrado, que esteja em local de sua prestao e
satisfaa as exigncias relativas ao seu fornecimento,
poder reclam-los para si, valendo-se da ao de
preceito cominatrio previsto no art. 287 do Cdigo de
Processo Civil, considerando constiturem atividades
geradoras de direito subjetivo sua obteno, observvel
nos servios de gua, telefone e energia eltrica domiciliar.
So sempre servios de utilizao individual, facultativa
e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa
(preo pblico), e no por imposto.
78


1.8 PRINCPIOS DO SERVIO PBLICO

No desempenho de sua funo congnita de servir, a
Administrao Pblica deve ter em vista trs princpios reitores, a saber:
indisponibilidade do interesse pblico; continuidade na prestao dos
servios; e aperfeioamento de sua execuo.
79

A indisponibilidade do interesse pblico nsita,

76
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 104.
77
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 150.
78
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 332.
79
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 110.
23
indispensvel prpria funo administrativa, tambm essencial
atividade de prestao de utilidade pblica fruvel pelo administrado. No
pode a Administrao omitir-se de sua competncia.
80

Para Friede
81
, os princpios informativos do Servio
Pblico so os da continuidade, da generalidade e do aperfeioamento.
O princpio da continuidade do Servio Pblico, em
decorrncia do qual o servio pblico no pode parar, tem aplicao
especialmente com relao aos contratos administrativos e ao exerccio
da funo pblica.
82

Para Figueiredo
83
, o princpio da continuidade, que
no suporta interrupes ou suspenses. Este princpio, sem sombra de
dvida, estaria a conflitar aparentemente com o direito de greve
estabelecido no texto constitucional.
J o princpio da generalidade resume-se na
prestao igualitria dos servios a todos os membros da coletividade.
Para isso, deve tornar-se acessvel, atravs da modicidade de seus preos,
para que sejam utilizados por quem quer que deles necessite.
84

Segundo Di Pietro
85
, pelo princpio da igualdade dos
usurios perante o Servio Pblico, desde que a pessoa satisfaa s
condies legais, ela faz jus prestao do servio, sem qualquer
distino de carter pessoal.
Finalmente, o princpio do aperfeioamento
fundamenta-se na necessidade de se reverter os avanos da tecnologia

80
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 74.
81
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 152.
82
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 105.
83
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 74.
84
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 152.
85
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 102.
24
em prol da coletividade, fazendo com que seus benefcios seja absorvidos
pelo Servio Pblico constantemente, afastando, assim, o perigo de se
tornarem obsoletos.
86

O princpio da mutabilidade do regime jurdico ou da
flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanas no regime de execuo
do servio para adapt-lo ao interesse pblico, que varivel no tempo.
87

Para Meirelles
88
, os requisitos do Servio Pblico ou de
utilidade pblica so sintetizados, modernamente, em cinco princpios que
a Administrao deve ter sempre presentes, para exigi-los que quem os
preste:
o princpio da permanncia impe continuidade no servio;
o da generosidade impe servio igual para todos; o da
eficincia exige atualizao do servio; o da modicidade
exige tarifas razoveis; e o da cortesia traduz-se em bom
tratamento para com o pblico.
Na prestao dos Servios Pblicos, tanto a
Administrao direta como a indireta devem atentar para algumas
caractersticas de adequao, tais como a regularidade, a segurana, a
modernidade, a generalidade e, principalmente, a modicidade na
estipulao de preos pblicos. que o usurio tem o direito de receber
servios adequados.
89





86
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 152.
87
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 101.
88
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 334.
89
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 110.
25
1.9 DIREITOS DO USURIO

Para que se possa conhecer os direitos dos usurios,
faz-se necessrio conceituao de servio adequado.
Para Fazzio Jnior
90
, servio adequado o que satisfaz
s condies de regularidade, continuidade, eficincia, atualidade,
generalidade, cortesia em sua prestao e modicidade das tarifas. Toda
concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao
pleno atendimento dos usurios.
Os direitos do usurio so, hoje, reconhecidos em
qualquer Servio Pblico ou de utilidade pblica com fundamento para a
exigibilidade de sua prestao nas condies regulamentares e em
igualdade com os demais utentes.
91

Segundo Fazzio Jnior
92
, so direitos e obrigaes dos
usurios:
receber servio adequado; receber do poder concedente
e da concessionria informaes para a defesa de
interesses individuais ou coletivos; obter e utilizar o servio,
com liberdade de escolha entre vrios prestadores de
servios, quando for o caso, observadas as normas do
poder concedente; levar ao conhecimento do poder
pblico e da concessionria as irregularidades de que
tenham conhecimento, referentes ao servio prestado;
comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos
praticados pela concessionria na prestao do servio;
contribuir para a permanncia das boas condies dos
bens pblicos por meio dos quais lhes so prestados os
servios.

90
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 112.
91
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 334.
92
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 112.
26
Para Meirelles
93
, no s a obteno do servio, como
tambm, sua regular prestao constituem direito do
usurio. Desde que instalado o equipamento necessrio,
responde o prestador pela normalidade do servio e se
sujeita s indenizaes de danos ocasionados ao usurio
pela suspenso da prestao devida ou pelo mau
funcionamento.
Tratando-se de servio prestado diretamente pelo
Poder Pblico, responde a entidade prestadora pelos prejuzos
comprovados, independentemente de culpa de seus agentes, visto que a
constituio vigente estabelece a responsabilidade objetiva pelos danos
causados pela Administrao aos administrados.
94

Quanto aos que realizam servios por delegao do
Poder Pblico, incumbe-lhes tambm as mesmas obrigaes de
prestao regular aos usurios e, conseqentemente, os mesmos
encargos indenizatrios que teria o Estado se os prestasse diretamente,
inclusive a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros.
95

Segundo Meirelles
96
, essa responsabilidade sempre
da entidade (autrquica ou paraestatal), da empresa ou da pessoa fsica
que recebeu a delegao para executar o servio (concessionrio,
permissionrio ou autorizatrio), sem alcanar o Poder Pblico, que
transfere a execuo com todos os seus nus e vantagens.




93
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 335 - 336.
94
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 336.
95
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 336.
96
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 336.
27
1.10 FORMAS E MEIOS DE PRESTAO DO SERVIO PBLICO

A prestao dos Servios (Pblicos ou de utilidade
pblica) poder ter, em princpio, a forma centralizada e descentralizada,
e, quanto ao meio de execuo, poder ainda ser direta e indireta.
97

Conforme Meirelles
98
, servio centralizado o que o
Poder Pblico presta por seus prprios rgos em seu nome e sob sua
exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado , ao mesmo tempo,
titular e prestador do servio, que permanece integrado na agora
denominada Administrao direta.
O servio centralizado poder ser concentrado ou
desconcentrado. O primeiro se verifica quando a prestao do servio se
d por apenas um rgo. J o servio desconcentrado, visando a
simplificao e acelerao na sua prestao, distribudo por vrios
rgos da mesma entidade.
99

Servio descentralizado todo aquele em que o Poder
Pblico transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execuo, por
outorga ou delegao, a autarquias, fundaes, empresas estatais,
empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos
consrcios pblicos.
100

H outorga quando o Estado cria uma entidade e a
ela transfere, por lei determinado servio pblico ou de utilidade
pblica.
101


97
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 153.
98
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 340.
99
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 153 - 154.
100
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 340.
101
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 341.
28
J o Servio Pblico delegado aquele transferido
atravs de ato administrativo bilateral (concesso) ou unilateral (permisso
e autorizao), motivo pelo qual poder ser revogado, modificado ou
anulado, e onde sua transferncia tem sempre carter temporrio.
102

Conforme ensina Meirelles
103
:
A delegao menos que outorga, porque traz uma
presuno de definitividade e aquela de transitoriedade,
razo pela qual os servios outorgados o so, normalmente,
por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo,
para que ao seu trmino retornem ao delegante. Mas em
ambas as hipteses o servio continua sendo pblico ou de
utilidade pblica, apenas descentralizado, contudo sempre
sujeito aos requisitos originrios e sob regulamentao e
controle do Poder Pblico que os descentralizou.
Os servios centralizados, descentralizados ou
desconcentrados admitem execuo direta ou indireta, porque isto diz
respeito sua implantao e operao, e no a quem tem a
responsabilidade pela sua prestao ao usurio.
104

Segundo Friede
105
, a execuo direta do Servio
Pblico realiza-se quando os meios utilizados para a sua prestao
pertencem quele responsvel pelo seu oferecimento.
A execuo indireta do Servio Pblico, conforme
Friede
106
ensina:
por sua vez, realiza-se quando os meios utilizados para a sua
prestao pertencem a terceiros que, atravs de contrato
com o prestador do servio, oferecem atendimento ao

102
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 156.
103
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 342.
104
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 342 - 343.
105
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 155.
106
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 155.
29
pblico. Assim sendo, tanto a Administrao direta quanto a
Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas e
sociedades de economia mista) podero executar servios
indiretamente. Essa possibilidade estende-se aos entes de
cooperao (servios sociais autnomos, entre outros),
empresas privadas e particulares.
No entanto, no so todos os servios que podem ser
executados indiretamente.
107

A possibilidade de execuo indireta depende,
entretanto, da natureza do servio, pois alguns existem que no admitem
substituio do executor, como por exemplo, os de polcia, e para outros
a prpria outorga ou delegao probe o traspasse da execuo.
108

Assim, a Administrao Pblica para desempenhar
suas funes, necessita de modo direto ou indireto para adquirir bens,
alienar coisas, conceder e permitir obras e servios, os quais no podem
ser desenvolvidos seno mediante procedimento formal, ou seja, por
Licitao, nos limites impostos aos atos administrativos como um todo.
Assim, abordaremos o instituto da Licitao como mais
uma das necessidades que o trabalho apresenta.








107
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 155.
108
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 342.
30
Captulo 2
ASPECTOS GERAIS DA LICITAO

2.1 CONCEITO

No Brasil, at o ano de 1967, as licitaes eram regidas
pelo Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio e seu regulamento,
ambos de 1922.
Porm, esses diplomas no eram especficos, isto ,
no tratavam to somente do instituto Licitao.
A sistemtica da Licitao sofreu fundamental
evoluo desde seu incipiente tratamento no Cdigo da Contabilidade
Pblica da Unio, de 1922, at o Decreto-lei 200 de 1967, Lei 5.456, de
1968, Lei 6.946, de 1981, e Decreto-lei 2.300, de 1986, ora revogados e
substitudos pela Lei 8.666, de 21.6.93.
109

De acordo com Di Pietro
110
, a grande dificuldade com
que se defrontava o intrprete do Decreto-lei n 2.300/86 decorria da falta
tcnica legislativa, que levou seus relatores a inserirem num texto normas
gerais, de mbito nacional, e normas especiais, de mbito federal, sem
qualquer critrio orientador que permitisse distinguir umas das outras.
A legislao atualmente em vigor (Lei n. 8.666/93,
alterada pelas Leis n. 8.883/94 e 9.648/98) pode ser considerada um
progresso em relao ao texto anterior. Com efeito, ela foi fortemente
condicionada pelos princpios e normas da Constituio Federal de 1988,
acolheu diversas sugestes da doutrina e incorporou entendimentos

109
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 271.
110
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 350.
31
jurisprudenciais j estabilizados.
111

Finalmente, todos foram revogados e substitudos pela
atual Lei 8.666, de 21.06.93, modificada pelas leis 8.883, de 8.6.94 e 9.648,
de 27.5.98, 10.973, de 2.12.2004, 11.079, de 30.12.2004, e 11.107, de
6.4.2005.
De acordo com Gasparini
112
, o procedimento levado a
efeito para encontrar a melhor proposta, chamado de Licitao, embora
no seja o mesmo para os grupos de obrigados a licitar (pessoas pblicas,
pessoas governamentais), regulado pelo Direito Administrativo.
Conforme Friede
113
, Licitao o procedimento
administrativo vinculado pelo qual a Administrao Pblica seleciona o(s)
interessado(s) em celebrar futuro contrato administrativo cuja proposta
seja, em tese, a melhor.
Para Figueiredo
114
, Licitao o procedimento
administrativo formal que visa a selecionar o melhor contratante para a
Administrao, que lhe dever prestar servios, construir-lhe obras ou
fornecer-lhes bens.
Para Meirelles
115
, Licitao o procedimento
administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
A Licitao , formalmente, um procedimento pr-
contratual, preliminar de um negcio pblico. Consiste em um conjunto
de atos administrativos em seqncia dirigidos eleio de contratante
que oferea as condies mais vantajosas em negcio que a

111
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao, p. 8.
112
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 427.
113
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 81.
114
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 402.
115
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 272.
32
Administrao deseja celebrar, como fase necessria do processamento
da despesa pblica.
116

A Licitao nada mais do que uma sucesso
ordenada de atos que se desenrolam, para o pblico, a partir do edital de
concorrncia e se concluem com a adjudicao de seu objeto ao
vencedor, sempre garantindo rigorosamente a igualdade entre os
interessados.
117


2.2 PREVISO LEGAL

O artigo 22, inciso XXVII da Constituio de 1988, prev
a competncia privativa da Unio para legislar sobre normas gerais de
licitao e contratos administrativos:
Art. 22 - Compete privativamente Unio legislar sobre:
[...]
XXVII normas gerais de Licitao e contratao, em todas
as modalidades, para as administraes pblicas, diretas,
autarquias e funcionais da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, obedecido o dispositivo no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art.173, 1, III.
A Constituio de 1988 tambm estabelece a
obrigatoriedade da Licitao pela Administrao Pblica em seu art. 37,
XXI:
[...]
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as

116
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 69.
117
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 151.
33
obras, servios, compras e alienaes sero contratados
mediante processo de Licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
Conforme dispe Gasparini
118
,
A Unio, ao editar a Lei federal n. 8.666, de 21.6.93, que
regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal,
foi muito alm, desconhecendo, como se verifica no seu art.
1, a atribuio dos demais entes federados para estatuir
legislativamente, nessas reas, as competentes normas
particulares. Acabou, assim, por editar referida lei com a
pretenso de submeter todas as unidades da Federao ao
mesmo regime licitatrio.
De acordo com Friede
119
, a base legal da Licitao se
encontra registrada na Lei n. 8.666/93, que revogou expressamente os
Decretos-Leis n. 2.300/86, 2.348/87, 2.360/87, a Lei n. 8.220/91 e o art. 83 da
Lei n. 5.194/66 (art. 126 da Lei n. 8.666/93).

2.3 PRINCPIOS DA LICITAO

No h uniformidade entre os doutrinadores na
indicao dos princpios informativos da Licitao.
120

Para Gasparini
121
, so notadamente nos termos do art.

118
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 451.
119
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 94.
120
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 294.
121
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 429.
34
3 da Lei federal n. 8666/93; princpios da Licitao: 1) legalidade; 2)
impessoalidade; 3) moralidade; 4) igualdade; 5) publicidade; 6)
probidade administrativa; 7) vinculao ao instrumento convocatrio; 8)
julgamento objetivo; 9) fiscalizao da licitao pelos interessados ou
qualquer cidado.
Para Meirelles
122
, os princpios que regem a Licitao,
qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos:
procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade
entre os licitantes; sigilo na apresentao das propostas;
vinculao ao edital ou convite; julgamento objetivo;
adjudicao compulsria ao vencedor. O Estatuto
acrescentou, agora, dentre os princpios bsicos da
Licitao, o da probidade administrativa (art. 3
o
).
O princpio do procedimento formal pode ser definido
como o princpio que torna obrigatria a vinculao de todo o
procedimento licitatrio ao preceito imposto pela norma legal.
123

Para Di Pietro
124
, o princpio da publicidade, que diz respeito
no apenas divulgao do procedimento para
conhecimento de todos os interessados, como tambm aos
atos da Administrao Pblica praticados nas vrias fases
do procedimento, que podem e devem ser abertas aos
interessados, para assegurar a todos a possibilidade de
fiscalizar sua legalidade.
A igualdade entre os licitantes princpio impeditivo
da discriminao entre os participantes do certame, quer atravs de
clusulas que, no edital ou convite, favoream uns em detrimento de
outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou

122
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 272.
123
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 88.
124
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 298.
35
iguale os desiguais.
125

De acordo com Friede
126
, a igualdade um dos pilares
de nosso ordenamento jurdico. O princpio da igualdade das partes
licitantes definido pelo princpio basilar do direito que tem por finalidade
afastar qualquer possibilidade de diferenciao entre as partes na
Licitao.
O princpio do sigilo na apresentao das propostas
corresponde ao impedimento imposto a todos os licitantes quanto ao
conhecimento da proposta de qualquer um deles, antes da data da
abertura dos envelopes que contm as propostas, conforme preceito
registrado no art. 3
o
, 3
o
da Lei n. 8.666/93.
127

Para Meirelles
128
, a vinculao ao edital, o princpio
bsico da toda Licitao. Nem se compreenderia que a Administrao
fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no
decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse
do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em desacordo
com o solicitado.
Di Pietro
129
, tambm ensina que, trata-se de princpio
essencial cuja inobservncia enseja nulidade do procedimento. Alm de
mencionado no artigo 3
o
. da Lei n. 8.666, ainda tem seu sentido
explicitado no artigo 41, segundo o qual a Administrao no pode
descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada.

125
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 272.
126
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 88.
127
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 89.
128
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 274.
129
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 299.
36
Para Meirelles
130
, o princpio do julgamento objetivo:
o que se baseia no critrio indicado no edital e nos termos
especficos das propostas. princpio de toda Licitao que
seu julgamento se apie em fatores concretos pedidos pela
Administrao, em confronto com o ofertado pelos
proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa
a afastar o discricionarismo na escolha das propostas,
obrigando os julgadores a aterem-se ao critrio pr-fixado
pela Administrao, com o qu se reduz e se delimita a
margem de valorao subjetiva, sempre presente em
qualquer julgamento.
Para fins de julgamento objetivo, o mesmo dispositivo
estabelece os tipos de Licitao: de menor preo, de melhor tcnica, de
tcnica e preo e o de maior lance ou oferta.
131

O princpio da adjudicao compulsria ao vencedor
pode ser traduzido pelo preceito que tem por escopo impedir que a
Administrao, terminado o procedimento licitatrio, qualifique o objeto a
outro licitante que no seja o vencedor do procedimento.
132

A adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se
este desistir expressamente do contrato ou no o firmar no prazo
prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda
tambm que se abra nova Licitao enquanto vlida a adjudicao
anterior.
133

Em verdade, a expresso adjudicao compulsria
equvoca, porque pode dar a idia de que, uma vez concludo o
julgamento, a Administrao est obrigada a adjudicar; e isto no ocorre,

130
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 275.
131
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 300.
132
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 89.
133
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 275.
37
porque a revogao pode ocorrer em qualquer fase da Licitao.
134

A probidade administrativa dever de todo
administrador pblico, mas a lei a inclui dentre os princpios especficos da
Licitao (art. 3
o
.), naturalmente como uma advertncia s autoridades
que a promovem ou a julgam.
135

Para Meirelles
136
, a probidade na Administrao
mandamento constitucional (art. 37, 4
o
.), que pode conduzir a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

2.4 OBJETO DA LICITAO

Objeto da Licitao a obra, o servio, a compra, a
alienao, a concesso, a permisso e a locao que, afinal, ser
contratada com o particular.
137

Sobre objeto da Licitao Gasparini
138
, ensina que:
Podem ser objeto de Licitao, por exemplo, uma obra
pblica (construo de uma cadeia), um servio
(manuteno de mquinas e equipamentos), uma compra
(material de consumo), uma alienao (de bem pblico),
uma locao, um arrendamento, uma concesso ou
permisso de uso de bem pblico ou de Servio Pblico
desejado pela entidade obrigada a licitar.

134
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 301.
135
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 275.
136
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 275.
137
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 276.
138
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 446.
38
Segundo Friede
139
, o objeto da Licitao, em termos
prprios, exatamente a obra, o servio, a compra, a alienao ou a
concesso que deve ser contratada com o particular.
De acordo com Meirelles
140
,
A finalidade precpua da Licitao ser sempre a obteno
de seu objeto nas melhores condies para a
Administrao, e, para tanto, esse objeto dever ser
convenientemente definido no edital ou no convite, a fim
de que os licitantes possa atender fielmente ao desejo do
Poder Pblico. Licitao sem caracterizao de seu objeto
nula, porque dificulta a apresentao das propostas e
compromete a lisura do julgamento e a execuo do
contrato subseqente.
A definio do objeto, ou seja, sua descrio com todos os
dados necessrios ao seu perfeito entendimento, tais como
o anteprojeto e as respectivas especificaes, no caso de
obra, condio de legitimidade da Licitao, salvo
quanto aos objetos padronizados por normas tcnicas, para
os quais basta sua indicao oficial, porque nela se
compreendem toda as caractersticas definidoras.
141

Para Carlin
142
, o objeto do procedimento licitatrio ser
o que a Administrao deseja contratar. A lei dispe que a licitao pode
ter por objeto servios, obras, compras, alienaes, concesses,
permisses e locaes, evitando-se, assim, irregularidades e inadimplncia
em sua execuo.




139
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 93.
140
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 276.
141
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 276.
142
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 151.
39
2.6 MODALIDADES DE LICITAO

A Licitao compreende as seguintes modalidades:
concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego.
Licitao, portanto, o gnero, do qual as modalidades so espcies.
143

Conforme Gasparini
144
, essas modalidades formam dois
grupos:
O primeiro composto pelas trs primeiras indicadas,
chamamos de grupo das modalidades sem finalidade
especfica, vez que qualquer delas pode levar
contratao de uma obra, um servio, um fornecimento ou
alienao. O segundo, formado pelas duas ltimas das
mencionadas modalidades, denominamos grupo das
modalidades com finalidade especficas, pois somente se
prestam: o concurso, para a escolha de trabalho tcnico,
cientfico ou artstico, e o leilo, para alienao.
Conforme Gasparini
145
, as modalidades de licitaes
relacionam-se com o valor estimado do contrato, enquanto os tipos
relacionam-se com o julgamento.
De acordo com Fazzio Jnior
146
, a lei as define, mas as
modalidades licitatrias devem observar os valores limites admissveis para
cada espcie.
Concorrncia a modalidade de Licitao entre
quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar,
comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital

143
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 312.
144
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 496.
145
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 497.
146
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 74.
40
para execuo de seu objeto.
147

Concorrncia a modalidade de Licitao prpria
para contratos de grande valor, em que se admite a participao de
quaisquer interessados, cadastrados ou no, que satisfaam as condies
do edital, convocados com antecedncia mnima prevista na lei, com
ampla publicidade pelo rgo oficial e pela imprensa particular.
148

A tomada de preos, diferentemente da
concorrncia, de mbito menor, restringindo-se aos interessados do
ramo, j previamente inscritos no cadastro de qualquer unidade
administrativa, ou que atenderem a todas as condies exigidas at o
terceiro dia anterior data do recebimento da proposta.
149

O que a caracteriza e distingue da concorrncia a
existncia da habilitao prvia dos licitantes atravs dos
registros cadastrais, de modo que a habilitao preliminar
se resume na verificao dos dados constantes dos
certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se
estes possuem a real capacidade operativa e financeira
exigida no edital.
150

De acordo com Friede
151
, o convite o tipo de
Licitao tpica para contratos de pequeno porte. O procedimento do
convite consiste, fundamentalmente, em o administrador enviar cartas-
convites a trs interessados, no mnimo, registrados ou no, com o objetivo
de selecionar futuro contratante com a Administrao Pblica.
O convite no exige publicao, porque feito
diretamente aos escolhidos pela Administrao atravs de carta-convite.
A lei, porm, determina que cpia do instrumento convocatrio seja

147
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 74.
148
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 313.
149
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 412.
150
MEIRELLES, Hely Lopes. . Direito administrativo brasileiro, p. 319.
151
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 99.
41
afixada em local apropriado, estendendo-se automaticamente aos
demais cadastrados na mesma categoria, desde que manifestem seu
interesse at 24 horas antes da apresentao das propostas.
152

Para Fazzio Jnior
153
, concurso a modalidade de
Licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico,
cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao
aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na
imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 dias.
Segundo Meirelles
154
, o concurso modalidade
especial de Licitao que, embora sujeita aos princpios da publicidade e
da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor
trabalho, dispensa as formalidades especficas da concorrncia.
Conforme Di Pietro
155
, leilo e a modalidade de
Licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis
inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis, a quem possa
oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliao.
De acordo com Meirelles
156
, a Administrao Pblica
poder valer-se de dois tipos de leilo:
o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o
administrativo propriamente dito. O leilo comum regido
pela legislao federal pertinente, mas as condies de sua
realizao podero ser estabelecidas pela Administrao
interessada; o leilo administrativo o institudo para a
venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou
abandonadas nas alfndegas, nos armazns ferrovirios ou

152
MEIRELLES, Hely Lopes. . Direito administrativo brasileiro, p. 320.
153
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 74.
154
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 321.
155
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 320.
156
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 321 - 322.
42
nas reparties pblicas em geral, observadas as normas
regulamentares da Administrao interessada.
Segundo Fazzio Jnior
157
, o prego destina-se
aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor estimado
da contratao. A competio feita por meio de propostas e lances em
sesso pblica. Poder ser realizado mediante a utilizao de recursos de
tecnologia da informao, conforme regulamentao especfica.
Para Meirelles
158
, como em todas as modalidades de
Licitao, o prego possui tambm uma fase preparatria, que se passa
no mbito interno do rgo ou entidade responsvel pela aquisio dos
bens ou servios desejados.
De acordo com Carlin
159
a Medida provisria n. 2.026.
de 04/5/2000 instituiu o prego como uma modalidade de Licitao, cuja
ementa diz o seguinte: Institui, no mbito da Unio, nos termos do art.37,
inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de Licitao denominada
prego, para aquisio de bens e servios comuns.

2.7 FASES DA LICITAO

De acordo com Carlin
160
, o procedimento licitatrio
divide-se em uma fase interna e uma externa. A primeira compe-se dos
atos iniciais para uma contratao at a publicao do edital ou
expedio da carta-convite e termina com a adjudicao do objeto da
Licitao e sua homologao pela autoridade superior.

157
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 75.
158
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 324
159
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 164.
160
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 160.
43
A fase externa, por seu turno, caracteriza-se pela
publicidade do edital convocatrio ou expedio da carta-convite,
passando para o recebimento dos envelopes com a documentao e/ou
proposta e segue-se com a habilitao, julgamento, revogao,
anulao e homologao.
161

Segundo Gasparini
162
, as diversas atividades e atos
costumam ser agrupados pela doutrina em duas partes, uma interna,
tambm chamada de processo, e outra externa, designada de
procedimento:
A abertura do processo de Licitao, determina-se o
objeto, estabelecem-se as suas condies, estima-se a
eventual despesa e decide-se pela modalidade adequada,
verifica-se a existncia de recursos oramentrios, estima-se
o impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que
deva entrar em vigor, bem como nos dois subseqentes, e
obtm-se a declarao do ordenador da despesa de que
o aumento tem adequao oramentria e financeira com
a lei oramentria anual e compatibilidade com o plano
plurianual e com lei de diretrizes oramentrias.
Conforme Di Pietro
163
, o procedimento mais
complexo na concorrncia, tendo em vista o maior vulto dos contratos a
serem celebrados; um pouco menos complexo na tomada de preos,
em que o valor dos contratos mdio; e simplifica-se ainda mais no
convite, dado o pequeno valor dos contratos.
De acordo com Friede
164
, as fases da Licitao so:
a)edital; b)habilitao; c)julgamento de idoneidade; d)julgamento de
propostas; e)adjudicao; e f)homologao.

161
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 160.
162
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 523.
163
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 381.
164
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 96.
44
O edital um ato administrativo vinculado pelo qual o
Estado estabelece as regras da licitao, cujo contedo
de natureza discricionria, ditado pela Administrao
Pblica. A habilitao consiste na fase da Licitao em que
os interessados se apresentam a Administrao Pblica. O
julgamento de idoneidade pode ser definido como o
exame dos interessados. O julgamento das propostas a
escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao
Pblica. A adjudicao consiste no ato da Administrao
que confere ao vitorioso a expectativa do direito de
contratar. E a homologao consiste na fase final da
Licitao, onde a autoridade dirigente entende vlido todo
o procedimento licitatrio e se declara interessada na
celebrao do contrato administrativo.
Segundo Meirelles
165
, o edital dever indicar,
necessariamente, o critrio de julgamento das propostas e os fatores que
sero considerados na avaliao das vantagens para a Administrao,
tais como qualidade, rendimento, preo, condies de pagamento,
prazos e outros de interesse do Servio Pblico.
A fase da abertura, segundo Gasparini
166
, encerra-se,
em tese, com o decurso do prazo destinado apresentao dos
envelopes contendo a documentao e a proposta.
A primeira fase cronolgica do procedimento seria a da
abertura da Licitao, que se efetiva com a publicidade do
instrumento de chamamento a eventuais interessados. O
instrumento utilizado para essa manifestao de vontade
pode variar, conforme a modalidade de Licitao que se
pretenda realizar. Basicamente, usa-se a carta-convite para
o procedimento do convite e o edital para as demais
modalidades.
167

Para Di Pietro
168
, a segunda fase do procedimento da

165
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 135.
166
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 528.
167
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao, p. 89.
168
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 385.
45
Licitao a da habilitao, em que h a abertura dos envelopes
documentao e sua apreciao, conforme previsto no artigo 43, I.
Segundo Meirelles
169
, documentao o conjunto de
comprovantes da capacidade jurdica, da regularidade fiscal, da
capacidade tcnica e da idoneidade financeira que se exigem dos
interessados para se habilitarem na Licitao.
Conforme Gasparini
170
, os habilitados tornam-se iguais
e tem o direito subjetivo pblico de ver abertos os envelopes contendo as
propostas e, conforme o caso, de ver ou no classificadas as propostas
apresentadas.
Para Dallari
171
, as propostas formuladas pelos licitantes
habilitados so examinados sob um duplo aspecto: o da viabilidade e o
que diz respeito s vantagens que podem proporcionar Administrao.
Somente as propostas viveis sero classificadas.
A classificao, para Gasparini
172
, o ato
administrativo vinculado mediante o qual a comisso de Licitao acolhe
as propostas apresentadas formalmente e nos termos e condies do
edital ou carta-convite.
De acordo com Di Pietro
173
, o julgamento das
propostas, que deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de
Licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos.
Conforme Friede
174
, o julgamento de idoneidade pode

169
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 138.
170
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 530.
171
DALLARI, Adilson Abreu. . Aspectos jurdicos da licitao, p. 129.
172
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 539.
173
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 389.
174
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 97.
46
ser definido como o exame dos interessados sob o aspecto subjetivo
(personalidade jurdica, idoneidade financeira e fiscal e capacidade
tcnica).
O julgamento das propostas o ato pelo qual se
confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e
escolhe-se o vencedor a que dever ser adjudicado o
objeto da Licitao. O julgamento regular das propostas
gera para o vencedor o direito subjetivo adjudicao e o
coloca em condies de firmar o contrato com a
Administrao Pblica.
175

Para Fazzio Jnior
176
, a abertura dos envelopes
contendo a documentao para habilitao e as propostas deve ser
realizada sempre em ato pblico, previamente designado, do qual, lavra-
se ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela
comisso de Licitao.
O julgamento de propostas pode ser definido pela
escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica (deve
ser observado que a expresso proposta mais vantajosa consiste na oferta
de melhor tcnica e/ou de menor preo, devendo a Administrao
Pblica estabelecer no edital o critrio prevalente a ser adotado.
177

A homologao, de acordo com Di Pietro
178
, equivale
aprovao do procedimento; ela precedida do exame dos atos que
o integram pela autoridade competente, a qual, se verificar algum vcio
de ilegalidade, anular o procedimento ou determinar seu saneamento,
se cabvel. Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologar.
Para Meirelles
179
, homologao o ato de controle

175
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 301.
176
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 79.
177
FRIEDE, R. Lies objetivas de direito administrativo, p. 97.
178
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 331.
179
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 308.
47
pelo qual a autoridade competente a que incumbir a deliberao final
sobre o julgamento confirma a classificao das propostas e adjudica o
objeto da Licitao ao proponente vencedor (art. 43, VI).
Aps a homologao da Licitao, ocorre a
adjudicao. Esta consiste na atribuio, ao vencedor da Licitao, do
objeto da contratao, fundamentada no princpio da adjudicao
compulsria.
180

Segundo Di Pietro
181
, a adjudicao o ato pelo qual
a Administrao, pela mesma autoridade competente para homologar,
atribui ao vencedor o objeto da Licitao. o ato final do procedimento.
De acordo com Meirelles
182
, a adjudicao ato pelo
qual se atribui ao vencedor o objeto da Licitao para a subseqente
efetivao do contrato, tendo como efeitos jurdicos:
a) a aquisio do direito de contratar com a Administrao
nos termos em que o adjudicatrio venceu a Licitao; b) a
vinculao do adjudicatrio a todos os encargos
estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a
sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no edital
e normas legais pertinentes se no assinar o contrato no
prazo e condies estabelecidas; d) o impedimento de a
Administrao contratar o objeto licitado com outrem; e) a
liberao dos licitantes vencidos de todos os encargos da
Licitao e o direito de retirarem os documentos e
levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a
aguardar a efetivao do contrato por disposio do edital
ou norma legal.
Adjudicao o ltimo ato de uma Licitao, em que
o primeiro colocado ser declarado vencedor do certame para a futura
contratao. Constitui a entrega jurdica do objeto ao vencedor, por meio

180
FAZZIO JNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 81.
181
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 331.
182
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 309.
48
da comisso julgadora.
183

De acordo com Carlin
184
, como procedimento
administrativo, a Licitao passvel de anulao e revogao, bastando
que haja motivos legais para tanto, quando ser desfeito o certame.
Para Meirelles
185
, anulao a invalidao da
Licitao ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogao a
invalidao da Licitao por interesse pblico. Anula-se o que ilegtimo;
revoga-se o que legtimo mas inoportuno e inconveniente
Administrao.
Quem anula ou revoga a autoridade superior que
autorizou o procedimento licitatrio. Em qualquer caso, o desfazimento se
far mediante a observncia do princpio do contraditrio e da ampla
defesa.
186

Estudados os principais aspectos da Licitao,
passamos de agora em diante a analisar os crimes previstos na legislao
licitatria.
Na prxima fase deste estudo procuraremos
compreender os crimes na legislao licitatria, considerando ser o
Cdigo Penal, na sua parte geral, fonte subsidiria da louvvel lei.





183
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 161.
184
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 162.
185
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 310.
186
CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 162.
49
Captulo 3
CRIMES NA LICITAO


3.1 LEI FEDERAL DAS LICITAES E CONTRATOS

De acordo com Gasparini
187
, a sociedade de h muito
vinha exigindo uma legislao criminal que apenasse certos
comportamentos havidos, no mnimo, como imorais, relacionados com as
contrataes celebradas pela Administrao Pblica Direta e Indireta das
trs esferas de governo.
Segundo Gasparini
188
, com a sua aprovao pelo
Congresso e sano presidencial, passou-se a ter a to desejada
legislao penal incidente sobre comportamentos irregulares e criminosos,
relacionados com as licitaes e contrataes da Administrao Pblica.
No entendimento de Rigolin
189
:
A Lei 8.666 foi ideada e at sua publicao tratada, por
isso, desde sua mais remota origem, como o possvel e
herico remdio contra a falcatrua, o oportunismo
criminoso, os delitos negociais, a personalstica improbidade
administrativa no trato do dinheiro pblico, que todos
ansiavam como a panacia universal, o blsamo
miraculoso, curador de todas as mazelas.
Conforme Gasparini
190
, a Lei Federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, por aplicar-se tanto Administrao

187
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, 2004, p. 1
188
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, 2004, p. 2.
189
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prtico das licitaes, p. 11.
190
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 3
50
Direta (Unio, Estado-membro, Distrito Federal e Municpio) como
Indireta (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pblica,
fundaes pblicas e privadas e suas eventuais subsidirias), lei
nacional.
De acordo com Justen Filho
191
, a interpretao das
regras penais da Lei n. 8.666 tem de vincular-se no apenas construo
dos tipos legais e dos diversos elementos do crime. imperioso examinar os
dados que evidenciam a reprovabilidade da conduta e que so o nico
fundamento que autoriza a punio.
Conforme Gasparini
192
, a Lei Federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica entrou em vigor imediatamente. Sua
vigncia teve incio com a sua publicao, consoante determinado em
seu prprio texto (art.125), ocorrida em 22 de junho de 1993, no Dirio
Oficial da Unio.Vigente, assim permanecer at que outra a modifique
ou revogue.
Segundo Gasparini
193
, a Lei Federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica, no que concerne aos crimes
relacionados com contratos e certames licitatrios de responsabilidade da
Administrao Pblica, regulou toda a matria penal, acabando por
revogar algumas disposies do Cdigo Penal referentes a esses assuntos.
As regras penais da Lei Federal das Licitaes e
Contratos da Administrao Pblica no so, de modo algum, benficas,
pois levaram categoria de crime certos comportamentos antes livres.
Logo, so irretroativas.
194

No que concerne aos crimes da Lei Federal das

191
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 579.
192
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 3.
193
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 5.
194
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 8.
51
Licitaes , notadamente em relao ao processo, julgamento, recursos e
execuo penal, sero observados subsidiariamente o Cdigo de
Processo Penal e a Lei de Execuo Penal.
195


3.2 CONCEITO E ESPCIES DE CRIME

Para Gasparini
196
, crime toda ao do homem assim
considerada por lei. Crime, portanto, conceito legal. importante
destacar, de um lado, que s o homem pratica crime e, por conseguinte,
ele o nico ente que pode ser criminoso.
Sobre conceito de crime Mirabete
197
, ensina:
Em um conceito formal, crime toda conduta proibida por
lei sob ameaa de pena. No aspecto material, o ilcito
penal pode ser conceituado como conduta definida pelo
legislador como contrria a uma norma de cultura
reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente
protegidos. No aspecto analtico, a doutrina finalista mora-
se conduta tpica a ao em sentido estrito ou a omisso,
praticada com dolo ou culpa, que se ajusta ao tipo penal.


Segundo Mirabete
198
, quanto forma de ao o crime
pode ser instantneo, em que , uma vez consumado, est encerrado o
ilcito, pois a consumao no se prolonga por tempo, e permanente, em
que a consumao se protrai no tempo.
Para Gasparini
199
, instantneo o crime em que a
ao criminosa encerra-se com a consumao. Esta, nesses crimes, no

195
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 9.
196
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 13.
197
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 135.
198
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 141
199
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 14.
52
se prolonga. Isto no significa que sua execuo seja rpida; que a
infrao penal acontea num timo. Dessa espcie so os crimes de
homicdio e os da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica.
No crime comissivo e omissivo Gasparini
200
dispe:
Comissivo o que exige do autor uma ao, um
comportamento positivo segundo o tipo penal, como
ocorre nos crimes de homicdio (art. 121 do CP) e no crime
de impedir injustamente a inscrio de algum no registro
cadastral para fins de Licitao (art.98 da LLC), onde so
requeridas, respectivamente, as aes de matar e impedir.
Omissivo o que no exige do autor qualquer ao ou
comportamento, quando essa ao ou comportamento
estava obrigado por lei, como ocorre no crime de omisso
de socorro e no crime de inexigir Licitao (art.89 da LLC),
onde o criminoso estava obrigado, respectivamente, a
prestar socorro e exigir licitao.
Para Mirabete,
201
quanto forma de ao, o crime
pode ser comissivo, em que se descreve abstratamente na lei uma
conduta de causar, por movimento, um resultado, um fazer, e o omissivo
puro ou prprio em que a lei penal descreve uma conduta de no fazer
algo.
Crime deve ser apresentado em seus conceitos
material e formal. No conceito material crime a violao de um bem
jurdico protegido penalmente. No conceito formal, somente o
comportamento humano positivo (ao) ou negativo (omisso) pode ser
crime.
202

Crime material o que exige, externamente ao
comportamento criminoso, um resultado. O crime

200
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 15.
201
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 141.
202
DELMATO, Celso. Cdigo penal comentado, p. 18.
53
patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado
perante a Administrao Pblica, dando causa a
instaurao de licitao, previsto no art. 91 da Lei das
Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, que exige,
como resultado, a instaurao de Licitao. tambm
dessa espcie o crime do art. 93 dessa lei, que exige o
impedimento, perturbao ou fraude realizao de
qualquer ato do procedimento licitatrio.
203

No crime formal a lei prev um resultado naturalstico,
porm no exige sua concretizao para a consumao, embora aquele
seja possvel.
204

Para Gasparini
205
, crime formal o que para sua
caracterizao no exige que o desejado pelo autor acontea ou se
realize. O crime licitatrio afastar ou procurar afastar licitante por meio de
violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem de todo
tipo (art.95), consuma-se com qualquer desses fatos independentemente
do efetivo afastamento.
De acordo com Mirabete
206
, crimes de mera conduta,
ou de simples atividade no exigem qualquer resultado naturalstico,
contentando-se com a ao ou omisso do agente e a leso ou perigo
de leso ao bem jurdico.
Crime de mera conduta a infrao em que no
exigido qualquer resultado naturalstico, bastando para caracteriz-lo a
ao ou omisso do agente. Essas infraes, por dita razo, tambm so
chamadas de crimes de simples atividade. O s comportamento
comissivo ou omissivo, caracteriza o gravame, a ofensa presumida pela lei

203
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 16.
204
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 187
205
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 16.
206
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 142.
54
penal.
207

Segundo Meirelles
208
, crime prprio o que s pode ser
praticado por determinada pessoa ou por pessoa investidas de funo
especial.
Prprio, tambm chamado de crime especial, o que
somente pode ser praticado por agente dotado de certa capacidade ou
qualificao profissional. No h o crime tipo se o agente no possuir tal
requisito. A dispensa de Licitao fora das hipteses legais (art. 89 da LLC),
somente pode ser executada por servidor pblico.
209

Sobre crime comum Gasparini
210
, ensina que:
Comum o crime que pode ser praticado por qualquer
pessoa. Para sua caracterizao no exigida capacidade
do autor. Dessas infraes so exemplos o crime de
homicdio e o crime de afastar ou procurar afastar licitante
por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo, previsto no
art. 95 da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica.
Os ilcitos, quanto ao resultado, podem ser crimes de
dano, em que a consumao implica efetiva leso ao bem jurdico ou
crimes de perigo, em que suficiente para a consumao a existncia de
perigo concreto ou presumido pela lei.
211

Conforme Gasparini
212
, na Lei licitatria, entre outros,
so crimes de dano os descritos nos arts. 90 e 92, pargrafo nico, onde se
exige, respectivamente, que o comportamento criminoso frustre ou fraude

207
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 16 - 17.
208
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 187.
209
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 17.
210
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 17.
211
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 142.
212
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 17.
55
o carter competitivo da Licitao ou possibilite uma vantagem ao
contratado.
Na Lei das licitaes so exemplos de crimes de perigo
as infraes descritas nos arts. 90 e 95, caput, pois no exige para a
consumao da primeira qualquer prejuzo concreto, nem para a
segunda o efetivo afastamento do licitante.
213

Quanto realizao ou no do tipo penal, o crime
pode ser consumado ou tentado. Consumado o crime onde esto
reunidos todos os elementos de sua definio (art. 14, I, do CP).
214

O crime consuma-se quando est inteiramente
realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato
descrito na lei penal, ou, como se inscreve na lei, se nele se renem todos
os elementos de sua definio legal.
215

Para Gasparini
216
, tentado o crime que no se
consumou por circunstncia alheia vontade do agente, embora este
tenha iniciado sua execuo (art. 14, II, do CP).
Fala-se em duas espcies de tentativa: a tentativa
perfeita, ou crime falho, quando a consumao no ocorre embora o
agente tenha praticado os atos suficientes para a consumao, e a
tentativa imperfeita, quando o sujeito ativo no consegue praticar os atos
necessrios consumao por interferncia externa.
217

Sobre crime impossvel, Mirabete
218
ensina:

213
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 18.
214
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 18.
215
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 150.
216
GASPARINI, Diogenes. Crimes na Licitao, p. 18.
217
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 152.
218
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 172.
56
O crime impossvel, tambm denominado de tentativa
impossvel, tentativa inidnea, tentativa inadequada e
quase crime, em que o agente, de forma alguma,
conseguiria chegar consumao, motivo pelo qual a lei
deixa de responsabiliz-lo pelos atos praticados, apresenta-
se em duas espcies diferentes: pela ineficcia absoluta do
meio e pela absoluta impropriedade do objeto.
Segundo Gasparini
219
, ser crime impossvel o
devassamento do sigilo de proposta (art.94 da LLC) cuja ao do agente
dirigida contra invlucro lacrado e entregue, sob protocolo, a servidor
responsvel pela sua guarda em processo licitatrio, que no contm
proposta alguma.
Em qualquer das modalidades de crime impossvel, seu
autor no ser punido ou, seu agente ser impunvel.
220


3.3 ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME: DOLO E CULPA

A vontade do sujeito ativo, dirigida ou no, para a
prtica do delito o elemento subjetivo do crime, configurando,
conforme o caso, o dolo ou a culpa. Surgem, assim, o crime doloso e o
crime culposo.
221

Dispe o Cdigo Penal sobre crime doloso:
Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produzi-lo;
O dolo, porm, no inclui apenas o objetivo do

219
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 20.
220
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 20.
221
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 32.
57
agente, mas tambm os meios empregados e as conseqncias
secundrias de seu comportamento. Da o conceito legal de dolo,
fundado na teoria da vontade, que inclui no s querer o resultado, mas
tambm assumir o risco de produzi-lo.
222

, em termos naturais, a alterao do mundo exterior
causada pela ao humana criminosa e voluntria, como a morte no
crime de homicdio (art. 121 do CP) e o romper do lacre para devassar
sigilo de proposta em processo licitatrio (art. 94 da LLC).
223

De acordo com Gasparini
224
, todos os crimes da Lei
Licitatria so dolosos. De fato, so todos dolosos, dada a ausncia de
qualquer explicitao quanto a serem punveis em termos de culpa.
Inexistente, nesse diploma legal, forma culposa, acentuou o Plenrio do
Tribunal de Contas da Unio ao proferir a Deciso n. 807/01.
Sobre crime culposo, dispe o art. 18 do Cdigo Penal:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia.
Segundo Mirabete
225
, o crime culposo a conduta
voluntria (ao ou omisso) que produz resultado antijurdico no
querido, mas previsvel, e excepcionalmente previsto, que podia, com a
devida ateno ser evitado.
O crime culposo, portanto, decorrncia de
comportamento em que o autor do delito age com impercia (falta de
prtica ou ausncia de conhecimento), imprudncia (falta de ateno,
imprevidncia, desateno) ou negligncia (desprezo, descuido), cujo
resultado danoso pudesse, nas circunstncias em que se encontrava, ser

222
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 181.
223
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 32.
224
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 33 - 34.
225
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado, p. 184.
58
previsto pelo autor.
226

Conforme Gasparini
227
, nenhum dos crimes da Lei
Licitatria punido a ttulo de culpa. Portanto, se a situao incriminada
acabar acontecendo por impercia, imprudncia ou negligncia
(caractersticas da culpa) o tipo penal doloso no se realiza e o servidor
no responde por crime licitatrio algum.
Para Rigolin
228
a Lei 8.666 consigna apenas hipteses
de crimes dolosos, sejam aqueles passveis de serem cometidos apenas
por quem desejar faz-los, ou assumir o risco pela prtica, e no, como
nos crimes culposos, por quem os pudesse praticar em virtude de
negligncia, imprudncia e impercia.
Ningum cometer, com efeito, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666, culposamente, j que no se
vislumbre a idia de que possa algum por imprudncia dispensar
Licitao nem fraudar Licitao por negligncia, nem ainda obstar a
inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais por impercia.
229


3.3 CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAO

Conforme Meirelles
230
, uma inovao importante da
Lei 8.666/93 diz respeito aos crimes e s penas relacionados com a
Licitao e o contrato administrativo. Os arts. 89 a 99 tipificam as condutas
criminosas e as respectivas penas, que sempre so as de deteno e de

226
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 33.
227
GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitao, p. 33.
228
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prtico das licitaes, p. 84.
229
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prtico das licitaes, p. 84.
230
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 309.
59
multa.
So essas as condutas punveis, previstas na lei de
Licitao, sob o ttulo Dos Crimes e das Penas, na Seo III do Captulo IV:
Art. 89 - Dispensar ou inexigir Licitao fora das hipteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes dispensa ou inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que,
tendo comprovadamente concorrido para a consumao
da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade
ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico.
Conforme Meirelles
231
, no caput do art. 89 o crime
formal, consumando-se com a mera dispensa ou inexigibilidade no
autorizada pela lei. O mesmo no ocorre com o subtipo, que prev,
claramente, para sua consumao, a efetiva contratao com o Poder
Pblico.
Sobre este artigo Costa Junior
232
, dispe:
A primeira modalidade de conduta prevista, dispensar, de
natureza comissiva. A inexigncia ser sempre omissiva. O
agente, ao no realizar a Licitao que se lhe impunha
promover, estar infringindo a norma penal. A menos que se
trate de uma das hipteses prescritas pelo art. 25 desta lei. A
terceira modalidade de conduta preceituada em lei
igualmente omissiva: deixar de observar formalidades
alusivas dispensa ou inexigibilidade previstas,
substancialmente, no art. 26 desta lei.
De acordo com Mukai
233
, a segunda parte do art. 89
tambm merece ateno, pois o no cumprimento de simples

231
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 188.
232
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 2.
233
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 136.
60
formalidades pertinentes dispensa ou a inexigncia importar em crime.
Segundo Justen Filho
234
entende-se que o crime do
pargrafo nico exige dolo especfico (consiste no fim de celebrar
contrato com o Poder Pblico). No tocante ao crime do caput, no
parece vivel exigir apenas o dolo genrico.
O legislador houve por bem erigir a co-participao
criminosa em crime autnomo. Assim, aquele que, alm de contribuir para
a ilegalidade, beneficiar-se da dispensa ou da inexigibilidade ilegal para
celebrar contrato com Poder Pblico, responde pelo delito.
235

Art. 90 - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao
ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do
procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou
para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do
objeto da Llicitao:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Conforme Mukai
236
, observe-se que aqui o crime
doloso, e este exige a vontade consciente de produzir o resultado pela
norma penal. H que ficar demonstrado que o carter competitivo do
procedimento licitatrio foi, em caso determinado, violentado pelo intuito
de obter, para o agente ou para outrem, vantagem daquele ato.
Segundo entendimento de Meirelles
237
:
O ajuste ou combinao ser, em regra com outro licitante
ou com eventual interessado que poderia ter participado
da licitao, lembrando que a lei abriu norma de reserva,
prevendo que o frustrar ou o fraudar a competitividade
pode decorrer de qualquer outro expediente. crime

234
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 579.
235
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 23.
236
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 137.
237
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 188.
61
formal, plurissubsistente e unissubjetivo, anotando-se, ainda,
a presena do elemento subjetivo do injusto (dolo
especfico, para os causalistas): com o intuito de obter, para
si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao
do objeto da Licitao.
Segundo Justen Filho
238
, o crime se aperfeioa inclusive
quando o acordo se destina a excluir da disputa participantes potenciais
e inexistir uma definio prvia sobre qual dos concertantes ser o
vencedor.
Segundo Costa Jnior
239
, a fraude ou a frustrao
sero obtidas mediante a utilizao de qualquer expediente, tal como o
ajuste ou a combinao. A enumerao de expediente, como se v da
locuo normativa, meramente exemplificativa. Qualquer espcie de
expediente poder ser utilizada para a realizao do tipo.
Ajuste o concerto, o ajustamento. Combinao o
acordo, o contrato. As expresses no deixam de ser sinnimas: ajuste
combinao. Como princpio de hermenutica que a lei no deve
abrigar expresses inteis, entenda-se que ambas se apresentam como
modalidades similares de expedientes fraudulentos.
240

Expediente, que vem do latim expediens, entis, o
emprego de determinado meio para sair de uma dificuldade, ou para
chegar a uma soluo. o modo de vencer uma dificuldade ou um
obstculo, de sair de um embarao.
241

No necessrio que haja frustrao ou fraude de
eficcia total da Licitao. suficiente que alguns dos aspectos do

238
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 580.
239
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 25.
240
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 25.
241
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 25.
62
certame sejam atingidos.
242

Art. 91 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse
privado perante a Administrao, dando causa
instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja
invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
De acordo com Meirelles
243
, a lei penal pune o servidor
que trai o dever de lealdade Administrao Pblica patrocinando,
perante ela, interesse privado que sabe ilegal.
Conforme Costa Jnior
244
, no presente dispositivo, em
que o interesse patrocinado sempre ilegtimo, porquanto o contrato
celebrado dever ser invalidado pelo Judicirio, a pena oscila de seis
meses a dois anos de deteno, a ser aplicada cumulativamente com a
multa, que varia entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado.
Nos ensinamentos de Mukai
245
, trata-se de crime para cuja
configurao a lei exige trs condies: a) que fique
comprovado que algum patrocinou direta ou
indiretamente interesse privado perante a Administrao; b)
que dessa ao tenha resultado a abertura de uma
licitao ou assinatura de um contrato; c) que tenha parte
legtima ingressado com ao para invalidar o ato ou
contrato e que tal seja julgada procedente.
Segundo Justen Filho
246
, o patrocnio consiste na
defesa, na persecuo, no incentivo, ou na criao de condies para a
vitria de um certo interesse privado. Envolve a prtica de condutas que
favorecem um particular relativamente a outros ou, mesmo, quanto
prpria Administrao.

242
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 580.
243
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 189.
244
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 30.
245
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 137.
246
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 580.
63
Art. 92 - Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer
modificao ou vantagem, inclusive prorrogao
contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo
dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem
autorizao em lei, no ato convocatrio da Licitao ou
nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar
fatura com preterio da ordem cronolgica de sua
exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que,
tendo comprovadamente concorrido para a consumao
da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia,
injustamente, das modificaes ou prorrogaes
contratuais.
Para Costa Jnior
247
, beneficiar-se injustamente das
modificaes ou prorrogaes contratuais equivale obteno de uma
vantagem indevida.
De acordo com Justen Filho
248
, o contratado ser
punido desde que concorra para a consumao da ilegalidade. No
suficiente o mero pleito da vantagem nem ser ele punido a ttulo de
culpa.
Conforme Mukai
249
, verifica-se aqui que a tipificao penal
abrange duas situaes distintas: a) admitir, possibilitar ou
dar causa a qualquer modificao ou vantagem, em favor
do adjudicatrio, durante a execuo contratual, sem que
tais modificaes ou vantagens estejam autorizadas em lei,
nos atos de convocao da Licitao ou nos contratos,
envolvendo tais modificaes, inclusive as prorrogaes
contratuais (estas somente so possveis nas hipteses
previstas pela lei). b) na mesma pena incorre o contratado
se obtm vantagem indevida ou se se beneficia,

247
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 39.
248
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.581.
249
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 137.
64
injustamente, das modificaes ou prorrogaes
contratuais (pargrafo nico). A redao da disposio nos
d a entender que, em ocorrendo o crime do caput,
poderia no ocorrer o fornecimento do contratado, o que
no o que deva ocorrer. Na verdade, se ocorrer o crime
do caput, automaticamente o contratado dever estar
incorrendo na pena do pargrafo nico.
Para Justen Filho
250
, o crime no se aperfeioa
simplesmente pela presena dos aspectos descumprimento da norma
administrativa e atribuio de vantagem indevida ao licitante.
necessrio que o descumprimento da norma administrativa seja orientado
pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante.
Segundo Meirelles
251
, quanto ao crime do pargrafo
nico do art. 92, crime prprio, pois s o contratado pode pratic-lo,
material, plurissubsistente e unissubjetivo. Admite a tentativa somente aps
a consumao do ato viciado e antes da obteno da vantagem.
Art. 93 - Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de
qualquer ato de procedimento licitatrio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Para Costa Jnior
252
, o tipo contido no art. 93 mais
amplo, j que tutela todo o procedimento licitatrio e no apenas a
concorrncia pblica e a venda em hasta pblica. Por outro lado, o art.
93 apresenta como crimes consumados situaes que, na sistemtica do
Cdigo Penal, no passariam de delitos tentados ou de meros atos
preparatrios.
Para Meirelles
253
, os crimes previstos nos arts. 93, 94 e 95
e seu pargrafo nico no trazem qualquer novidade, uma vez que

250
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.581.
251
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 189.
252
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 43.
253
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 189.
65
descrevem condutas tpicas j previstas nos arts. 335, primeira e segunda
partes, e seu pargrafo nico, e 326 do Cdigo Penal. Alis, estes delitos,
tipificados no Cdigo Penal, foram revogados pela Lei de Licitaes.
Conforme Justen Filho
254
, fraudar a realizao de ato
indica, no caso, a utilizao de artifcio para evitar o cumprimento do
requisito legal ou dos efeitos do ato da Licitao. Tambm abrange os
artifcios de que se vale algum para ocultar o descumprimento das
exigncias relacionadas a um ato especfico.
De acordo com Costa Junior
255
, o crime em epgrafe
material, de resultado concreto. Exige, para sua configurao, o
impedimento, a perturbao ou a fraude do ato. No se faz mister,
contudo, indagar se resultou prejuzo para a Administrao Pblica.
Art. 94 - Devassar o sigilo de proposta apresentada em
procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo
de devass-lo:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.
Para Mukai
256
, o art. 94 contempla a hiptese, tambm
semelhante, mas mais abrangente do que aquela prevista no art. 326 do
cdigo Penal (violao do sigilo de proposta de concorrncia).
Segundo ensinamento de Justen Filho
257
:
Devassar o sigilo de proposta significa examinar o contedo
de envelope lacrado apresentado pelo licitante
Administrao. Somente existe esse crime quando a
proposta j tenha sido entregue Administrao, sob cuja
guarda se encontre. Tambm no haver esse crime se for
devassado invlucro contendo a documentao para

254
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.582.
255
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 44.
256
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 138.
257
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.583.
66
habilitao. A reprovao se volta contra a violao do
sigilo da proposta. O crime no abrange a substituio de
uma proposta por outra, o que seria reprovado em outros
termos.
Para Costa Jnior
258
, consuma-se o crime com o
devassamento da proposta, ou com a facilitao do devassamento.
Independe o aperfeioamento do delito de qualquer dano
Administrao Pblica. Ao contrrio, poder suceder que o concorrente,
ao inteirar-se, pela devassa, da proposta apresentada, oferte preo mais
baixo, em benefcio do Estado.
Art. 95 - Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de
violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa,
alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm
ou desiste de licitar, em razo de vantagem oferecida.
Conforme Mukai
259
, a tipificao penal aqui nova, e
a pena acrescida da pena correspondente violncia. A desistncia
da Licitao contemplada pela lei, sendo permitida somente antes da
abertura da sesso de habilitao e desde que, por motivo justo, seja
aceita pela comisso.
De acordo com Justen Filho
260
, a vantagem ofertada
deve ser material e caracteriza o crime desde que seja oferecida como
meio de demover o terceiro da participao na Licitao. Se o sujeito
promete ao outro que a no participao na Licitao assegurar-llhe- o
ingresso no Reino Divino, no haver esse crime.

258
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 50.
259
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 138.
260
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 583.
67
Segundo Costa Jnior
261
, a violncia referida em lei
haver de ser a fsica, porquanto a norma menciona, logo a seguir, a
grave ameaa, que a violncia moral. A violncia fsica poder consistir
no emprego de vais de fato, em leses, at no homicdio, ou mesmo
sequestro.
No se faz necessrio ao aperfeioamento do tipo que
o licitante venha a ser efetivamente afastado. Basta a tentativa de
afastamento, para a realizao do crime. J que a figura penal em causa
admitiu como crime a tentativa de afastamento, a infrao em tela no
admite o conatus. O crime tentado, por assim dizer, j o crime
consumado.
262

Art. 96 - Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, Licitao
instaurada para aquisio ou venda de bens ou
mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preos;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria ou
falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substncia, qualidade ou quantidade da
mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais
onerosa a proposta ou a execuo do contrato.
Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Segundo Meirelles
263
, o estelionato licitatrio. A
conduta bsica fraudar. , portanto, agir por meio de trapaa, de iluso,
de engano, de artifcio ou de ardil na licitao instaurada ou no contrato

261
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 54.
262
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 56.
263
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 190.
68
dela decorrente, para a aquisio ou alienao de bens ou mercadorias,
tudo em prejuzo da Fazenda Pblica.
Conforme entendimento de Mukai
264
:
O art. 96 veio em boa hora, uma vez que, salvo hipteses
possveis de serem abrangidas pelo Cdigo do Consumidor
(Lei n. 8.078, de 11-9-1990) a Administrao sempre esteve a
descoberto em relao aos maus fornecedores, j que o
legislador nunca se preocupou com a hiptese de entregas
de servios, obras e fornecimentos fora das especificaes,
malfeitas, ou, at mesmo, trocadas as mercadorias.
De acordo com Meirelles
265
, quanto ao inciso I alguns
podem at entender que a norma inconstitucional, porque a nossa
ordem jurdica no probe a elevao de preos, ainda que
arbitrariamente. No entanto, mister no esquecer que antes a norma
penal exige a conduta de fraudar. Portanto, a lei pune a elevao
arbitrria dos preos mediante fraude.
Segundo Costa Jnior
266
, trata-se de crime material, de
resultado concreto. Desse modo, sem o prejuzo efetivo da Fazenda
Pblica no se realiza o crime. Conseqentemente, o crime em tela
aperfeioa-se com a verificao do prejuzo, que se apresenta ao ensejo
do pagamento da respectiva fatura.
Art. 97 - Admitir licitao ou celebrar contrato com
empresa ou profissional declarado inidneo:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que,
declarado inidneo, venha a solicitar ou a contratar com a
Administrao.

264
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 138.
265
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 190.
266
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 61.
69
De acordo com, Justen Filho
267
, admitir Licitao
significa permitir a participao em procedimento licitatrio. O ato formal
de verificao das condies do licitante o julgamento da fase de
habilitao, antes disso, a Administrao no tem condies de verificar
se o licitante foi declarado inidneo.
Conforme Mukai
268
, o art. 97 contempla o crime de
admisso Licitao ou de celebrao de contrato com empresa ou
profissional declarado inidneo. Como se sabe, a pena de declarao de
inidoneidade a mais grave que um licitante, na via administrativa, pode
receber.
De acordo com Costa Jnior
269
, admitir Licitao
equivale a declarar o concorrente habilitado ou classificado. Celebrar
contrato significa firmar pacto com empresa ou profissional declarado
inidneo. Licitar concorrer, participar da licitao mediante
apresentao de proposta. Contratar pactuar com a Administrao.
O crime de perigo, consumando-se com a mera
conduta, independente de qualquer resultado material.
270

Art. 98 - Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a
inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais ou
promover indevidamente a alterao, suspenso ou
cancelamento de registro do inscrito:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Segundo Justen Filho
271
, tambm nesse caso
indispensvel o intento de prejudicar a Administrao ou de produzir
vantagem para si ou para outrem. Porm, o tipo no abrange a hiptese

267
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 585.
268
MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos, p. 139.
269
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 61.
270
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 64.
271
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 586
70
de condicionar a inscrio ou a alterao do registro a uma vantagem
indevida (o que configura o crime de concusso).
Sobre o delito Meirelles
272
ensina que:
No delito do art. 98 a norma, ao falar em obstar, impedir ou
dificultar "injustamente" a inscrio ou promover
indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento
de registro do inscrito, deixa patente que exige o elemento
subjetivo do injusto. Assim, o agente deve ter conhecimento
da ilicitude do ato que est praticando. crime formal, pois
a consumao ocorre com a conduta, sem necessidade
do resultado. Por outro lado, crime prprio,
plurissubsistente e unissubjetivo.
Para Costa Junior
273
, obstar, do latim obstare, significa
opor dificuldades ou bices, dificultar, impedir. Impedir, que provm do
latim impedire, obstacular, estorvar, dificultar um ato por embaraos,
empecilhos. Dificultar, do latim difficultare, tornar difcil, opor obstculos,
estorvar.
Dificultar menos grave que obstar ou impedir. A ao
de dificultar representa um estgio menos avanado que a ao de
impedir. Esta ltima equivale ao impedimento absoluto do registro,
enquanto dificultar torn-lo mais difcil.
274

No tocante primeira parte do dispositivo, consuma-se
o crime com a mera ao de obstar (impedir) ou dificultar. Na segunda
parte do dispositivo, o crime se aperfeioa quando a alterao, a
suspenso ou o cancelamento se fizerem no registro cadastral.
275

Art. 99 - A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta
Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentena e

272
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 190.
273
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 66 - 67.
274
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 68.
275
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 70.
71
calculada em ndices percentuais, cuja base corresponder
ao valor da vantagem efetivamente obtida ou
potencialmente aufervel pelo agente.
1
o
. Os ndices a que se refere este artigo no podero ser
inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco
por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com
dispensa ou inexigibilidade de licitao.
2
o
. O produto da arrecadao da multa reverter,
conforme o caso, Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou
Municipal.
Conforme Justen Filho
276
, o dispositivo confirma a
interpretao de que a punio penal se vincula, na totalidade dos
crimes arrolados na Lei n. 8.666/93, a uma atuao voltada obteno
de vantagem reprovvel. A pena de multa ser calculada
proporcionalmente ao valor do benefcio econmico que o agente
buscou, injustamente, obter.
De acordo com Meirelles
277
:
Encerrando a parte penal, a lei prev, no art.99 e seu 1
o
.,
critrios para a fixao da pena de multa, a ser calculada
em ndices percentuais, cuja base de clculo
corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida
ou potencialmente aufervel pelo agente. O 2
o
.
determina, ainda, que o produto da arrecadao da pena
de multa reverta para a unidade da Federao atingida
pela conduta criminosa. Assim porque as disposies
penais da lei aplicam-se a todas as licitaes e contratos
celebrados no s pela Unio, como pelos Estados,
Municpios e Distrito Federal.
A sentena fixar a multa, que ser calculada em
porcentagem varivel, calculada sobre o valor da vantagem
efetivamente percebida ou potencialmente aufervel. Utilizar-se-o os

276
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 586.
277
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 190.
72
critrios usuais para a fixao do montante da multa.
278

Se no h como determinar qual a vantagem
efetivamente obtida pelo agente, tampouco ser possvel estabelecer a
vantagem potencialmente aufervel. Desse modo, os clculos sero
realizados com bases fluidas e hipotticas, sem o carter da certeza,
indispensvel ao direito penal.
279

Para Costa Jnior
280
, lamentvel que o legislador
penal da dcada de 1990, uma vez mais, viesse a falhar na sua tcnica
jurdica. No se v a razo por que no adotou o critrio consagrado das
penas de multa do Cdigo Penal (arts. 49 a 52), que possibilita majorao
j suficiente para que cumpra sua finalidade.

3.4 DA TENTATIVA E MOMENTO CONSUMATIVO NOS CRIMES LICITATRIOS

A tentativa a realizao incompleta do tipo penal,
pois o agente pratica atos de execuo, mas no ocorre a consumao
por circunstncias alheias vontade do agente.
281

O artigo 83 da lei licitatria prev sano penal aos
crimes tentados:
Art. 83 - os crimes definidos nesta Lei, ainda que
simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando
servidores pblicos, alm das sanes penais, perda do
cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.
Ao lado dos crimes consumados, a Lei federal das

278
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos,p. 586.
279
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 74.
280
COSTA JUNIOR, Paulo Jos. Direito penal das licitaes, p. 74.
281
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. p. 152.
73
Licitaes admite, em algumas de suas hipteses penais, a tentativa. o
que acontece com os enunciados, a exemplo de outros, das arts. 90 e 94,
cuja prtica permite um iter criminis.
282

No h como configurar a tentativa nos crimes
omissivos, a exemplo do previsto no art. 89, terceira parte (... deixar de
observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade), pois
para sua configurao exige-se uma ao e nessa espcie criminal
inexiste qualquer ao.
283

A pena na tentativa, ex vi do pargrafo nico do art.
14 do Cdigo Penal, a do crime consumado, diminuda de um a dois
teros. adequada dita diminuio, pois o comportamento humano
condenado pelo Direito no se verificou. Como o crime no aconteceu,
justo que a pena aplicvel no seja a do crime consumado, merecendo o
autor da tentativa a mencionada diminuio.
284

O crime consuma-se quando est inteiramente
realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato
descrito na lei penal, ou, como se inscreve na lei, se nele se renem todos
os elementos de sua definio legal.
285

Como o momento consumativo no sempre o
mesmo, Gasparini
286
ensina que sua determinao exige que se atente
para as seguintes regras:
A primeira que nos crimes materiais, de ao e resultado,
o momento da consumao o em que se verifica o
resultado. So exemplos na Lei das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica os arts. 90 e 96, onde exige-se,

282
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21.
283
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21.
284
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21.
285
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. p. 150.
286
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21.
74
como resultado, o ato de dispensa ou de inexigibilidade e o
prejuzo, respectivamente; e a segunda que nos crimes de
mera conduta, em que o tipo no faz meno ao evento, a
consumao se d com a simples ao criminosa. Nessa lei
so exemplos os arts. 97 e 98, primeira parte, pois no se
exige qualquer contratao nem a falta de cadastramento,
respectivamente.
A pena aplicvel ao crime consumado , como regra,
a indicada na hiptese penal. Nem poderia ser de outro modo, pois o
comportamento humano, no obstante reprovado pelo Direito, restou
consumado e fez incidir a pena cominada.
287


3.5 EXCLUSO DA CRIMINALIDADE

Prev a lei as causas que excluem a ilicitude do fato
tpico, chamadas de causas excludentes da criminalidade, ou
excludentes da antijuridicidade, ou excludentes da ilicitude, ou
justificativas, ou descriminantes.
288

Dispondo a esse respeito, diz a lei brasileira, no art. 23,
em carter geral, que no h crime quando o agente pratica o fato em
estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal e no exerccio regular de direito.
289

Para Gasparini
290
, a Lei licitatria encarregou-se de
mencionar as causas que excluem a criminalidade das suas hipteses
penais:

287
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 21.
288
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. p. 208.
289
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. p. 208.
290
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 35
75
A primeira delas, cremos estar na possibilidade de se
quebrar a estrita ordem cronolgica das datas de
exigibilidade dos pagamentos, quando presentes relevantes
razes de interesse pblico e mediante prvia justificativa
da autoridade competente, conforme permitido pelo art.
5
o
. da Lei das Licitaes e Contratos da Administrao
Pblica. Outras esto em momentos diversos dessa lei.
Assim, num primeiro momento ditas excludentes de
criminalidade esto arroladas no art. 17, onde os incs. I e II
regulam, respectivamente, a alienao dos bens imveis e
mveis da Administrao Pblica, tomada esta expresso
em sentido amplo, ou seja, nos termos do inc. XI da art. 6
o
.
dessa lei. So as chamadas hipteses de dispensa.
Enquadrando-se a alienao numa delas seu autor no
incorre em qualquer crime. As hipteses a descritas so
taxativas e somente a lei federal pode modificar sua dico
ou aumentar e seu elenco.
A Lei licitatria estabeleceu outro elenco de eximentes,
referente s contrataes sem licitao, consubstanciado nas hipteses
do art. 24.
291

Num terceiro momento, a Lei das Licitaes fixou a
regra que, se reproduzida na realidade, libera a Administrao Pblica da
realizao de prvio processo de Licitao celebrao de contratos de
seu interesse.
292

Com efeito, estatui o art. 25 dessa lei que: inexigvel a
Licitao quando houver inviabilidade de competio ... . Em seus trs
incisos esto indicados alguns exemplos em que a Licitao inexigvel.
293

Como nas demais hipteses em que a Administrao
est liberada da Licitao, aqui tambm devem ser atendidas as
exigncias legais, sob pena de nulidade do ato praticado e

291
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 35.
292
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 36.
293
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 36.
76
responsabilidade, administrativa e civil, e at criminal.
294


3.6 PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL NOS CRIMES LICITATRIOS

Conhecidos os fatos envolvendo uma Licitao ou
contratao irregular, imediatamente deve ser instaurado um processo
administrativo punitivo ou inqurito administrativo.
295

O processo administrativo punitivo um procedimento
de natureza administrativa obrigatrio, destinado a apurar os fatos havidos
como irregulares e apontar seu autor para lhe ser aplicada a pena
administrativa correspondente.
296

De acordo com Gasparini
297
, a pena aplicada pela
autoridade competente, que varia de entidade para entidade.
procedimento que deve ser aberto tanto nas entidades da Administrao
Pblica Direta (Unio, Estado, Distrito Federal, Municpio) como na Indireta
(sociedade de economia mista, empresa pblica, fundao, autarquia).
Segundo Meirelles
298
, todos os crimes so punidos a
ttulo de dolo e a ao penal pblica e incondicionada, aplicando-se,
no que couber,os arts. 29 e 30 do Cdigo Penal. O Ministrio Pblico pode
agir de ofcio ou mediante provocao, mas esta no condiciona a sua
atuao. O rito processual previsto nos arts. 100 a 108 da Lei 8.666, de
1993.
Qualquer pessoa tem a faculdade de comunicar ao

294
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 36.
295
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 41.
296
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 41.
297
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 41.
298
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. p. 187.
77
Ministrio Pblico a ocorrncia de ilcito penal. Independentemente da
forma pela qual a notcia chega ao conhecimento do Ministrio Pblico,
ter ele o dever de promover a seqncia s investigaes, inclusive
requisitando a abertura de inqurito policial.
299

Os crimes licitatrios, observam as regras processuais
da Lei das Licitaes, ou seja, o processo que esse diploma legal
estabeleceu, aplicando-se-lhe subsidiariamente o Cdigo de Processo
Penal, conforme expressamente determina essa lei em seu art. 108.
300

De acordo com Gasparini
301
, os crimes licitatrios so
todos da competncia do Juiz Singular, salvo se o acusado gozar de foro
privilegiado, como o caso do Prefeito Municipal. Este, nos termos do art.
29, X, da Constituio Federal, dever ser julgado pelo Tribunal de Justia
do Estado, salvo se houver interesse da Unio, pois nesse caso a
competncia do Tribunal Regional Federal competente.
O Governador beneficirio de igual prerrogativa ser
julgado, consoante prescreve o art. 105, I, a, da Lei Magna, pelo Superior
Tribunal de Justia, e o Presidente da Repblica pelo Supremo Tribunal
Federal (art. 102, I, b, da CF).
302

Embora formalmente garantida sua vigncia, uma
norma legal pode ser ineficaz quando no possuir capacidade de
produzir efeitos.
Assim, estudados os principais aspectos dos Crimes na
Licitao, passaremos para as consideraes finais deste trabalho.


299
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. p.587.
300
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 46.
301
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 51.
302
GASPARINI, Digenes. Crimes na licitao, p. 51.
78
CONSIDERAES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar,
luz da legislao, da doutrina e da jurisprudncia nacional, os crimes
previstos na Lei de Licitaes, n. 8.666/93.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razo de
sua atualidade e pela diversidade de modo que vem sendo abordado no
contexto nacional.
Para seu desenvolvimento lgico o trabalho foi dividido
em trs captulos.
O primeiro tratou de abordar as noes de
Administrao Pblica e do servio pblico; sua evoluo, conceitos,
objetivos e princpios.
Conforme disposto naquele captulo, nos remeteu a
um correto entendimento do termo Administrao Pblica e Servio
Pblico, apresentados como elementos do Direito Administrativo.
O segundo captulo foi destinado a tratar dos aspectos
gerais da Licitao, sua evoluo, conceito, previso legal, princpios,
modalidades, tipos e fases.
Para encerrar o segundo captulo, constatamos que as
primeiras regras sobre o tema no Brasil, vieram do Cdigo da
Contabilidade Pblica da Unio de 1922. Hoje temos a Lei federal n. 8.666
de 21.06.1993, que institui normas para Licitaes e contratos
administrativos.
No terceiro e ltimo captulo, estudamos os crimes, seus
conceitos, e as espcies existentes no corpo da Lei das Licitaes.
79
A partir do estudo constatamos uma consonncia
entre as aes do administrador e seus limites, cujas prticas abusivas
aparecem como tipos penais como forma de coibir possveis abusos nas
contrataes pblicas. Conhecemos individualmente todos os delitos
previstos na lei das Licitaes, suas penas, as excludentes de
criminalidade, descobrimos que a ao penal pblica incondicionada
e, que sero os infratores julgados por juiz singular. A Lei das Licitaes no
tocante aos crimes, tem aplicao subsidiria do Cdigo Penal, Processo
Penal e da Lei de Execuo Penal.
Por fim, retomamos as trs hipteses bsicas da
pesquisa: a) A Administrao Pblica na lei das Licitaes, rege-se, para
as contrataes derivadas da Lei das Licitaes, pelas regras de direito
pblico, jamais podendo abandon-las, uma vez que esto fundadas em
princpios constitucionais e apenas de modo suplementar por regras de
direito privado, gerindo-se assim para um objetivo de interesse pblico. b)
As licitaes devem seguir os princpios constitucionais que norteiam o
desenvolvimento das suas atividades, sob pena de restar ferido o Interesse
Pblico como meta primordial de todos os anseios dos administrados. c) As
sanes de direito substancial previstas na Lei das licitaes, so
convenientes e adequados aos tipos penais por ela enumerados, uma vez
que apenam os infratores, restando apenas que sua materializao seja
tomada por uma eficcia mais constante, como modo de coibir abusos
mediante a exemplificao da punio corretamente aplicada.
Assim, as trs hipteses levantadas restaram
confirmadas, o que possibilita a concluso desse breve relato.



80
REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

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de outubro de 1988. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
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comparado. 3 ed. Florianpolis: OAB/SC editora, 2005.
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aos artigos 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21.06.1993. 2 ed., So Paulo: Saraiva,
2004.
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de graduao. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992
DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao. 5 ed. So Paulo:
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JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios a Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. 9 ed., So Paulo: Dialtica, 2002.
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Eurico de Andrade Azevedo e Vera Monteiro. 14 ed, So Paulo: Malheiros,
1990.
____________________. Direito Administrativo Brasileiro: atualizada por Eurico
de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emanuel Burle Filho.
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8.666/93, com as alteraes da lei n. 9.648/98 e anlise das licitaes e
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PEREIRA, Claudia Fernanda de Oliveira. Reforma Administrativa: o estado,
o servio pblico e o servidor. 2 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1998.
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