Anuario de Derechos Humanos. Nueva poca. Vol. 7. T. 1.

2006 (17-38)

El paradigma positivista de la Dogmtica jurdica*

Paul Amselek
Profesor Emrito de la Universidad Pars II (Panthon-Assas)

SUMARIO: I. LA

LA DOGMTI1. Primera proposicin: La Dogmtica jurdica es una Ciencia. 2. Segunda proposicin: La Dogmtica jurdica debe desarrollarse en un registro de pura objetividad, excluyendo cualquier elemento de subjetividad por parte del jurista. 3. Tercera proposicin: La Dogmtica jurdica no es y no puede ser fuente de Derecho. II. LA DESMITIFICACIN DEL PARADIGMA POSITIVISTA: LA DOGMTICA JURDICA, ENFOQUE DE LA RAZN TERICA. 1. Frente a la primera proposicin, hemos de precisar que la Dogmtica jurdica no es una Ciencia, sino una tecnologa, lo cual resulta ser completamente diferente. 2. La objetividad de la Dogmtica jurdica, por la fuerza de las circunstancias, tan slo dispone de un alcance limitado y no podra confundirse manifiestamente con la neutralidad que se le impone a todo cientfico. 3. La Dogmtica jurdica es, por as decirlo, extrada directamente de la experiencia jurdica.
CA JURDICA, ENFOQUE DE LA RAZN TERICA.

ADVERTENCIA DEL PARADIGMA POSITIVISTA:

En el presente estudio me propongo entrar a analizar un peligroso virus que desde las ltimas dcadas del S. XIX ha ido progresivamente instalndose no en los circuitos informticos sino, como si de una pelcula de ciencia ficcin se tratara, en los circuitos mentales de los juristas. Este virus no es otro que el paradigma positivista de la
* Traduccin: M Teresa Garca-Berrio Hernndez. Profesora Contratada Doctora Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

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Dogmtica jurdica. El hacker responsable en sus orgenes de la difusin de dicho virus no poda ser otro, en efecto, que el propio padre fundador tanto de la Epistemologa positivista como de la Sociologa: Augusto Comte. Como sabemos, Comte crea que la aparicin de la Sociologa a la que el propio autor calificaba de positivismo social iba a suponer la muerte de la Dogmtica jurdica tradicional. A partir de entonces, el Derecho se estudiara y se encontrara explicitado no ya en cdigos y otras selecciones de ediciones jurdicas elaborados por las autoridades pblicas, sino all donde a su juicio directamente se forma y se expresa con toda su autenticidad, es decir, en la propia realidad social, en los fenmenos sociales. El jurista estara as llamado a abandonar su universo ficticio hecho a base de bibliotecas sombras y polvorientas, de anticuados mtodos sin aplicabilidad sobre el terreno, para dejar paso por fin a nuevas tcnicas de investigacin sobre los hechos sociales que permitan transparentar un estudio experimental del Derecho. Esta visin mesinica fue desarrollada de forma particular en 1876 por un discpulo poco conocido de Comte, P . Alex, en una publicacin que responde al significativo ttulo Du droit et du positivisme1. En esta especie de manifiesto, el autor desarrolla la idea de que las leyes jurdicas tan slo constituyen la expresin de las relaciones necesarias que se establecen espontneamente entre los hombres. En lo sucesivo tal y como expresa P . Alex los juristas deben convertirse en socilogos capaces de leer este Derecho inmanente a la realidad social, alejndose as de las versiones ms o menos deformadas que otorgan los poderes pblicos cuando siguen una serie de mtodos que resultan ser inapropiados para la labor de puro conocimiento que se le ha de reservar a especialistas a hombres especiales (Alex) elegidos no en funcin del sistema arbitrario de sufragio universal, sino en virtud de sus competencias cientficas reconocidas, y que tratan de actuar con toda objetividad.
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Pars, E. Leroux, 1876.

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Este sociologismo ingenuo que presidira los primeros pasos de la Sociologa jurdica, impregnando hasta mediados del S. XX el pensamiento de la Escuela sociolgica francesa a travs de autores tan significativos como Emile Durkheim o Lucien y ms tarde Henri LvyBruhl, apenas si cuenta hoy en da con seguidores entre sus filas. Este movimiento sociolgico tan slo conocera una cierta recuperacin en Alemania particularmente ilustrado este movimiento residual en autores como Cong y Fechner durante el periodo inmediato a la II Guerra Mundial debido, entre otras razones, al parentesco estrecho que aparentemente presentaba con las temticas del iusnaturalismo y que, sin embargo, tratara de refutar. En otro orden de cosas, en base al parecido que tambin presenta con los postulados de la teora marxista del Derecho, todava se mantienen vivos los principales postulados de dicho movimiento en el pensamiento jurdico latino-americano, en particular, en Argentina a travs de la Escuela Egolgica inaugurada por Carlos Cosso y prolongada hasta nuestros das por sus fervientes seguidores. A pesar de las previsiones de Comte, el desarrollo de la investigacin sociolgica apenas si ha puesto en peligro la Dogmtica jurdica. No pasara lo mismo, por el contrario, con el otro polo del pensamiento comtiano, el propio positivismo, que ha tenido sobre los juristas un gran impacto negativo que perdurara hasta bien entrado el S. XXI. Las ideas positivistas de la Ciencia, por el propio seguimiento que han generado, han llevado a los juristas, en efecto, a emplazar su propia disciplina bajo el estandarte resplandeciente de las ciencias positivas o positivistas y a considerarse a ellos mismos, al gusto de hoy en da, como eruditos positivistas. Este positivismo jurdico se fue extendiendo como un reguero de plvora bajo la figura emblemtica de Hans Kelsen, quien se consagrara como su campen absoluto a lo largo del S. XX desde que viera la luz su Teora Pura del Derecho, la ms brillante defensa e ilustracin de este movimiento, hasta su obra pstuma Teora General de

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las Normas. A este respecto, podemos decir que a falta de acabar realmente con la Dogmtica jurdica, el positivismo, tal y como lo concibe Augusto Comte, ha llegado a asesinarla en su esencia, a enraizar de forma durable una imagen trucada de la misma que no guarda relacin alguna con su verdadera identidad. Se ha cavado una profunda fosa que separa el comportamiento de los juristas de lo que ellos creen y dicen cumplir; en nombre de un pretendido realismo, hemos acabado cayendo paradjicamente en el irrealismo! El paradigma positivista dominante se ha visto ciertamente quebrantado en sus afirmaciones a partir de la dcada de los 70 como consecuencia del advenimiento de lo que se ha venido a llamar el giro interpretativo del pensamiento jurdico, puesto que se concentrara fundamentalmente en una aproximacin hermenutica del Derecho y en la medida en que la objetividad, que hasta ese momento se prestaba a la regulacin jurdica-positiva, comenzara a ser seriamente cuestionada. Pero, ahora ms que nunca, a comienzos del tercer Milenio, es el momento de ir ms all y de volver definitivamente la pgina del positivismo jurdico. Es hora de desmitificar de forma radical al conjunto de los postulados en los que se basa el positivismo y de hacer resurgir de sus ruinas un nuevo paradigma de la Dogmtica jurdica que est de acuerdo con lo que ella es realmente y con lo que hacen aquellos que se dedican a su desarrollo. Es precisamente en esta lnea de accin donde se inscribe mi estudio. Para ello comenzar mi plan expositivo siempre refirindome al pensamiento positivista por excelencia, el pensamiento kelseniano mediante una rpida referencia crtica al paradigma positivista y a su pretensin principal de presentar la Dogmtica jurdica como un enfoque de la razn terica, para pasar a continuacin a perfilar las bases de una tentativa de desmitificacin de dicho paradigma mediante la restitucin de la verdadera imagen de la Dogmtica que no es otra que aquella que la concibe como un enfoque de la razn prctica.

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El positivismo jurdico ha impregnado profundamente el espritu de los juristas con una lnea de pensamiento una especie de red o de matriz conceptual, como dira Thomas Kuhn mediante la cual stos ven su disciplina, se ven a s mismos y modulan sus discursos cuando han de pronunciarse a este respecto. Este paradigma positivista de la Dogmtica jurdica puede quedar reducido, de forma esquemtica, a tres proposiciones complementarias, en las que la primera tiene valor de proposicin de base y las otras dos sirven de meros corolarios. 1. Primera proposicin: La Dogmtica jurdica es una Ciencia

I. LA ADVERTENCIA DEL PARADIGMA POSITIVISTA: LA DOGMTICA JURDICA, ENFOQUE DE LA RAZN TERICA

Esta es la pretensin primordial del iuspositivismo. Desde su perspectiva, la teora dogmtica del Derecho es y ha de ser siempre una ciencia, una ciencia autntica positivista que acta de forma semejante a otras ciencias sobre todo, las Ciencias de la Naturaleza bajo el signo de la experiencia, sobre datos empricos y bajo un control experimental. El jurista es un sabio y debe comportarse como tal. A imagen y semejanza de las Ciencias de la Naturaleza, al menos por lo que se refiere a la concepcin habitual que tenemos de las mismas, el trabajo de la Dogmtica jurdica es un trabajo de descripcin de datos y de ordenacin con el objeto de construir una presentacin coherente y sistemtica. 2. Segunda proposicin: La Dogmtica jurdica debe desarrollarse en un registro de pura objetividad, excluyendo cualquier elemento de subjetividad por parte del jurista

El jurista ha de mantener el mismo distanciamiento respecto al Derecho positivo que estudia que el que todo

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especialista mantendra respecto a su objeto de estudio. Tal y como observa Kelsen en su Teora Pura, teora, sta se propone conocer nica y exclusivamente su objeto, es decir, establecer qu es el Derecho y cmo es. Esta teora no pretende de ninguna manera establecer cmo el Derecho debera o debe ser, sino cmo es de hecho. En una palabra, la teora pura trata de ser Ciencia del Derecho, no trata de ser poltica jurdica 2. En consecuencia, segn esta mxima, a todo jurista se le impone una estricta objetividad, una estricta neutralidad, que excluira todo juicio de valor, toda preferencia poltica o ideolgica. As, pues, el jurista ha de limitarse nicamente a describir fielmente los datos objetivos; en otras palabras, ste ha de contentarse con hacer el informe. 3. Tercera proposicin: La Dogmtica jurdica no es y no puede ser fuente de Derecho

Si retomamos aqu la terminologa kelseniana, hemos de distinguir necesariamente ya que se trata de dos nociones de naturaleza absolutamente diferenciada entre funcin de conocimiento y funcin de voluntad, entre actividad de conocimiento del Derecho y actividad de creacin del Derecho. El jurista no es en absoluto una autoridad jurdica y no dispone de ttulo alguno para poder intervenir en el nivel de la produccin del Derecho, sino slo en el nivel del conocimiento del Derecho, del conocimiento de las normas jurdicas creadas por las autoridades habilitadas al efecto y que escapan de su propio poder en la medida en que se imponen al jurista como un dato independiente de s mismo. Desde este punto de vista, el iuspositivismo entiende romper definitivamente con los viejos demonios del iusnaturalismo, pretendiendo as erigir al jurista en abierta competencia con el legislador e incluso en superior del legislador en la medida en que se encuen2 KELSEN, Hans, Thorie pure du droit, 2 ed., traduccin francesa de Charles Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, p. 1.

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tra investido de la potestad de decidir si el Derecho dictado por este ltimo constituye verdadero Derecho y en la medida en que dispone del poder de determinar lo que es el verdadero Derecho que el Derecho positivo debera reproducir para tener valor de autenticidad. Tan slo se puede tratar de una pura quimera para el positivismo... La imposibilidad que presenta la Dogmtica de interferir con su propio objeto de conocimiento est particularmente determinada por la diferencia que establece Kelsen que quiere adems que sta sea radical entre las normas jurdicas (Rechts-normen), formuladas por las autoridades jurdicas y objeto de estudio de la Dogmtica, y las proposiciones jurdicas (Rechts-stze) formuladas por esta ltima en su calidad de Ciencia del Derecho, a imagen y semejanza de otras Ciencias, para dar cuenta de su objeto. Entre el lenguaje jurdico en el que se expresan las normas jurdicas y el metalenguaje de los juristas, existira pues la misma fosa que, por una parte, entre el especialista y su propio discurso y, por otra, el especialista y los fenmenos observados. Incluso de darse el Sollen en las proposiciones de Derecho, se tratara de un Sollen particular, nos dice Kelsen, de un Sollen descriptivo y no as normativo: el jurista describe lo que se ha de hacer en virtud de la regulacin jurdica, lo que se encuentra prescrito por dicha reglamentacin, pero sin que ste prescriba por s mismo. Y a diferencia de las normas jurdicas, las proposiciones de Derecho, como cualquier otra proposicin cientfica, son susceptibles de ser verdaderas o falsas y estn plenamente sometidas a los principios de la Lgica formal, como el principio de no contradiccin y el principio de inferencia. No hemos de olvidar que estas tres proposiciones esquematizan de un modo incompleto el paradigma positivista de la Dogmtica jurdica. Estas proposiciones dejan de lado, en efecto, otro elemento fundamental de este modelo, a saber el que en tanto que Ciencia positiva o positivista del Derecho, la Dogmtica no debera ocuparse ms que del Derecho real, es decir, del Derecho positivo, entendido ste no como el Derecho positivo establecido por las autoridades habilitadas al efecto, sino como el Derecho po-

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sitivo efectivo, efectivamente observado, al que se conforman los comportamientos de los actores jurdicos. Este postulado, perfectamente irreal pese a ser siempre formulado en nombre de un pretendido realismo, ser objeto de numerosas objeciones y de reformulaciones que, no obstante, no entrar a analizar en el presente estudio. Ahora bien es preciso puntualizar que dicho postulado se refiere no a los propios caracteres, por as decir intrnsecos, atribuidos al trabajo de la Dogmtica jurdica, sino a la constitucin del objeto sobre el que la misma operara. Se trata, pues, de dos planos muy diferentes. Mi propsito de estudio se limitar al primero y es aqu donde retomo mis observaciones crticas anteriormente puntualizadas. II. LA DESMITIFICACIN DEL PARADIGMA POSITIVISTA: LA DOGMTICA JURDICA, ENFOQUE DE LA RAZN TERICA

Pese a encontrarse profundamente arraigado en los espritus de los juristas modernos, el retrato de la Dogmtica jurdica puesto en circulacin por el positivismo jurdico que he tratado de describir someramente, tan slo es un fantasma. En efecto, se trata de una fantasmagora, de un mito al que con certeza la realidad no le corresponde y, en definitiva, de un mito sobre el que el positivismo jurdico ha credo poder apoyarse para combatir mejor las concepciones iusnaturalistas multiseculares de la teora jurdica: meras quimeras que en ocasiones ayudan a alcanzar otras quimeras! No obstante, hemos de precisar que la Teora pura del Derecho desarrollada por Hans Kelsen no resulta ser en absoluto como quizs se podra creer una metateora descriptiva; al contrario, se trata de una metateora prescriptiva que se orienta no a describir sino a dirigir, a cambiar los comportamientos reales de los juristas, fijndoles para ello una lnea de conducta aparentemente ms ortodoxa que la que realmente es seguida por ellos mismos. Sin embargo, esta pretensin estaba avocada irremediablemente al fracaso. No se puede cambiar lo que corresponde a la esencia misma, a la razn

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de ser, de la Dogmtica jurdica, salvo que lo que se pretenda sea simple y llanamente suprimirla. Desde esta ltima perspectiva, no resultara en absoluto difcil refutar cada una de las tres proposiciones a las que he reducido, en su esencia, el paradigma positivista. 1. Frente a la primera proposicin, hemos de precisar que la Dogmtica jurdica no es una Ciencia, sino una tecnologa, lo cual resulta ser completamente diferente

Una ciencia, en efecto, estudia los fenmenos es decir, las cosas que se producen en vistas a formular reglas, a establecer leyes que den testimonio de la aparicin de estos fenmenos en el flujo de acontecimientos que la realidad hace desfilar ante nuestros ojos; leyes del tipo: cuando los fenmenos A y B se producen, el fenmeno C debe producirse, o no debe producirse, o incluso en los trminos en los que se expresa una ley de probabilidad dispone de tantas probabilidades de producirse o de no producirse. Esto es lo que comnmente se conoce como la bsqueda de las causas. Estas leyes cientficas elaboradas por el especialista permiten a los hombres reconocerse en el transcurso de las cosas, prever las secuencias de acontecimientos por venir y prepararse para ello, llegando incluso a provocarlos de forma voluntaria, a su propia conveniencia, o reconstruyendo mentalmente la sucesin de los acontecimientos del pasado. La Dogmtica jurdica, en cuanto tal, no abarca en absoluto el campo jurdico en funcin de la relacin de fenmenos, de fenmenos humanos o culturales, que tendran que ser observados con vistas a producir reglas que diesen cuenta de su prolongacin histrica. La Dogmtica aborda el Derecho desde un punto de vista puramente tcnico, como un conjunto de instrumentos, de mecanismos en su caso, de mecanismos mentales, de herramientas de direccin de las conductas humanas como son las normas jurdicas, en definitiva, como una tcnica. Es en este as-

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pecto concreto cuando podemos decir que se trata de tecnologa, ms exactamente, de la teora de una tcnica. La Dogmtica jurdica no es ciencia sino tecnologa del Derecho; es la teora de la tcnica jurdica. El objeto principal de su orientacin es el de racionalizar la tcnica jurdica con fines prcticos, racionalizar la panoplia de los instrumentos jurdicos, e introducir dentro de ella el orden, la coherencia, por medio de una presentacin sistemtica y ordenada de las normas jurdicas en vigor, mediante un comentario apropiado que haga resurgir las intenciones que existen detrs de la regulacin promulgada, o incluso las posibles correlaciones que pudieran existir entre las diferentes normas. Al mismo tiempo, se trata de profundizar igualmente en las diversas virtualidades a las que se prestan los textos jurdicos, apoyndose de forma particular en casos imaginarios o reales, librndose pues a ejercicios de casustica jurdica, o tratando incluso de desarrollar un anlisis lgico de los textos que elimine los errores aparentes (ambigedades, oscuridades, lagunas, contradicciones, etc.) y que estigmatice aquellos errores que sean irreconducibles. Todo eso es el trabajo principal de la Dogmtica jurdica y todo ello no tiene nada en comn con una verdadera Ciencia. Si los positivistas con Kelsen a la cabeza han pretendido, bajo una apariencia de claridad, asimilar esta actividad de tecnologa jurdica con una actividad cientfica, es fundamentalmente sobre la base de dos falsas ideas sobre la Ciencia, que resultan ser desafortunadamente muy extendidas; dos falsas ideas sobre las que conviene pronunciarse de una vez por todas. En primer lugar, con frecuencia se tiende a reducir la Ciencia a una simple actividad contemplativa, a una mera actividad de observacin y de descripcin de las cosas objetivamente contempladas. Sin embargo, esta perspectiva constituye una visin caricatural, como si toda observacin o todo descriptivo que consignaran determinadas observaciones proviniese de una operacin cientfica [la toma de declaraciones ante la polica, los pronunciamientos de los oficiales de justicia, los inventarios de stock de

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los comerciantes o los descriptivos de apartamentos en venta elaborados por promotores inmobiliarios, nada tienen que ver con una actividad cientfica] y cuando el hecho de que tales observaciones sean verdaderas o falsas en nada hace cambiar la cuestin de fondo. La Ciencia, pese a apoyarse en observaciones, no es por ello sinnima de actividad de observacin y de descripcin. La Ciencia es esencialmente una actividad de elaboracin de leyes y, como sabemos, las leyes cientficas no son precisamente descripciones, sino meras representaciones de lo real. Las leyes cientficas son, pues, mecanismos mentales especficos creados por el hombre para su propio uso, reglas tericas ciertas y no as reglas de conducta; en definitiva, se trata de reglas que no sirven para enmarcar nuestra voluntad nuestro propio gobierno en la produccin de nuestros actos y nuestros gestos, sino de reglas que sirven para guiar nuestra creatividad, nuestra inteligencia ante las creaciones del mundo del que somos espectadores. Estas reglas indican el margen de probabilidad en el que pueden producirse un tipo de fenmenos cuando se dan determinadas circunstancias; stas permiten a nuestro pensamiento como si de llaves o de plantillas que abren el libro del mundo se tratase, deshilvanar el hilo de sus desarrollos y convertirlo en algo comprensible susceptible de ser controlado mentalmente. En tanto que reglas a imagen y semejanza de las reglas prcticas o reglas de conducta, estas reglas tericas articulan contrariamente a lo que pretenda Kelsen el Sollen, articulan lo que los lgicos han calificado como categoras modales o categoras de lo posible (debe, puede, no puede). Ahora bien, estas categoras no disponen de referente exterior propiamente dicho, sino que tan slo se trata de representaciones interiores de datos percibidas en el mundo exterior. Estamos, en definitiva, ante autnticos productos del logos humano, que l mismo forja en todas sus piezas, utiliza y que, tal y como demostrara Aristteles, l mismo sobreaade, sobreimpone, para sus propias necesidades a las cosas del mundo que se manifiestan. As, pues, estas reglas tericas como, por otro lado, tam-

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bin las reglas de conducta no pueden ser asimiladas a ciertas representaciones del mundo susceptibles de ser consideradas verdaderas o falsas. Lo posible no forma parte de lo real manifiesto, no forma parte como se dice del mobiliario del Mundo. Lo que es verdadero o falso tan slo son las pre-visiones que las leyes cientficas construidas permiten realizar en funcin de que las mismas se cumplan o no, que sean o no confirmadas por la experiencia. Sin embargo, las leyes cientficas no son verdaderas o falsas en sentido propio, sino que stas son buenas o malas en funcin de su propio valor pragmtico, de su utilidad, de la calidad de las ventajas que ofrecen en la prctica, es decir, en funcin de que las mismas permitan ser identificadas de forma ms o menos eficaz, segn el nivel de precisin de las previsiones a las que inducen. Sin embargo, la Dogmtica jurdica es asimilada a una ciencia en funcin de su calidad principal de presentacin ordenada y sistemtica de la regulacin jurdica. Esta segunda concepcin resulta estar muy extendida en la doctrina jurdica. Este es el caso concreto del Decano Jean Carbonnier, quien se pronunciaba al respecto en los siguientes trminos: constituye una Ciencia trmino ste que, en la doctrina extranjera, se utiliza comnmente para referirse a la Dogmtica la exposicin sistemtica de las reglas que forman el ordenamiento jurdico, coordinadas lgicamente para la unidad del sistema 3. No obstante, sera Kelsen4 quien, una vez ms, se consagrara en campen absoluto de esta concepcin: (...) de conformidad con la teora del conocimiento de Kant escribe Kelsen la Ciencia del Derecho, en tanto que conocimiento del Derecho, presenta, como cualquier otro tipo de conocimiento, un carcter constitutivo (...) sta crea su objeto como un todo que dispone de su propia significacin, como un todo inteligible. Del mismo modo que el caos de las percepciones sensibles no puede constituirse en un sistema dotado
3 CARBONNIER, Jean, Droit Civil, Tomo 1, Presses Universitaires de France, Pars, 1977, p. 37. 4 KELSEN, Hans, Thorie Pure du Droit, 2 ed., op. cit., pp. 98 y ss.

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de una cierta unidad el cosmos, la naturaleza si no es mediante el trabajo del conocimiento cientfico que introduce el orden, la masa de las normas jurdicas, generales e individuales, dictadas por los rganos jurdicos o lo que es lo mismo los materiales que se le otorgan a la Ciencia del Derecho, no se constituyen en un sistema que presente una unidad exenta de contradicciones en otros trminos, en un orden jurdico, si no es mediante el trabajo de conocimiento que efecta la Ciencia del Derecho. Esta concepcin de lo cientfico se remonta a Kant, quien, en su Crtica de la razn pura y tras haber acotado la Ciencia al campo de las cosas del mundo sensible lo cual excluira de dicho campo a toda Ciencia del Derecho relativa a las cosas de lo inteligible, como son las normas jurdicas, se vera obligado de forma extraa y sin mostrarse incmodo, no obstante, ante esta falta de rigor cientfico a prolongar el concepto de Ciencia en el Captulo que dedica a la arquitectnica de la razn pura: (...) entiendo por arquitectnica el arte de los sistemas. Del mismo modo que la unidad sistemtica es lo que hace transformar el conocimiento comn en Ciencia, es decir, lo que convierte una simple amalgama de conocimientos en sistema, la arquitectnica constituye, pues, la teora de lo cientfico que existe en nuestro conocimiento en general. El filsofo de Knigsberg retomara de nuevo, ms adelante, esta concepcin ampliada, concretamente en su Doctrina del Derecho primera parte de la Metafsica del las costumbres en donde nuestro autor hablara por primera vez de la Dogmtica jurdica como Ciencia del Derecho, lo que, por otra parte, constituye histricamente una de las primeras utilizaciones de dicha expresin. A este respecto, podemos sealar que las afirmaciones de Kant en este punto estn lejos de ser rigurosas, ya que nuestro autor comienza diciendo que esta ltima apelacin nos lleva al conocimiento sistemtico de la doctrina del Derecho natural y, algunas pginas despus, acaba contradicindose cuando aade que el Derecho, como ciencia sistemtica, se divide, por un lado, en Derecho Natural, que reposa sobre principios a priori, y por otro, en Derecho Po-

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sitvo (estatutario), que procede de la voluntad del legislador. En cualquier caso, esta nocin kantiana de Ciencia y de Ciencia del Derecho no podra ser considerada seriamente, an cuando sta se desembarazase de sus connotaciones iusnaturalistas, ya que la misma reposa de forma manifiesta en una confusin de lo cientfico con lo racional. Toda disciplina de estudio, por su propia definicin, es una actividad terica de puesta en orden, de presentacin ordenada, racional, de un saber de cierto tipo. La disciplina no constituye necesariamente una Ciencia, ya se trate, por ejemplo, de una disciplina como la Historia o incluso de exposiciones tericas sistemticas en materia de arte, de cocina, de deporte, etc. Resulta preciso saber que, al margen de la similaridad estrictamente formal de las maneras de expresarse, una cosa es el trabajo de puesta en orden del especialista, que consiste en elaborar una serie de reglas, de leyes, para orientarse en el desenvolvimiento del curso de las cosas, y otra cosa bien diferente es el trabajo de puesta en orden del jurista. Esta tarea fundamental del jurista es un trabajo tcnico de ordenacin y clarificacin de los instrumentos jurdicos, de armonizacin de las normas jurdicas entre s con fines puramente prcticos, con el fin principal de introducir la coherencia, la racionalidad en la tcnica jurdica en vigor. El juristadogmtico del Derecho no es especialista en la observacin de los fenmenos y en dar cuenta de los procesos de encadenamiento de las producciones de lo real; ste no es ms que un tcnico de segundo grado encargado de racionalizar los mecanismos a emplear y que despliega una reflexin orientada, al mismo tiempo, tanto a aclarar la tcnica jurdica, como a mejorar, a ayudar y a entresacar de ello el mejor partido. Su actividad terica se parece tan poco a la actividad propia de un erudito que, con frecuencia, vemos a los profesionales del Derecho (jueces, abogados, notarios, etc., personajes estos que apenas responden a la idea propia del erudito) desarrollar, ellos tambin, exactamente el mismo tipo de actividad, ya sea dentro del margen de sus funciones oficiales (bajo la apariencia, por ejemplo, de en-

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seanzas en las Facultades de Derecho o de publicaciones de obras y artculos jurdicos), ya sea en el marco del desempeo de sus propias funciones. Respecto a este ltimo aspecto, hemos de precisar que los informes que los juristas elaboran para los organismos pblicos consultativos sobre los textos jurdicos en fase de preparacin, las consultaciones jurdicas de los abogados a sus clientes, los informes de los jueces encargados de pronunciarse en los procesos de elaboracin de las sentencias de los tribunales inferiores y hasta las motivaciones de las decisiones judiciales redactadas, no se distinguen de forma clara de los estudios de textos y de los ejercicios de casustica propios de la Dogmtica jurdica; en este supuesto, nos encontramos fundamentalmente, y a pesar de las diferencias de contexto, en el mismo registro tcnico. Y es precisamente este ltimo argumento lo que nos conducira, a continuacin, a refutar la segunda proposicin del paradigma positivista. 2. La objetividad de la Dogmtica jurdica, por la fuerza de las circunstancias, tan slo dispone de un alcance limitado y no podra confundirse manifiestamente con la neutralidad que se le impone a todo cientfico

El jurista debe ciertamente respetar el objeto sobre el que ejerce su actividad terica. Ningn jurista puede pretender que, en funcin de sus propias preferencias ideolgicas y en funcin de lo que se ha podido hacer en ocasiones de forma anecdtica pongamos como ejemplo, en este sentido, de sistema jurdico particularmente odiado el Derecho nazi de la Alemania hitleriana, las normas jurdicas producidas en un pas por los poderes pblicos habilitados no sean Derecho autntico, en definitiva, que el verdadero Derecho dispondra de un contenido diferente dependiendo de si ste se impone al legislador por su propia naturaleza o por referencia a una voluntad divina. En este aspecto concreto, el positivismo jurdico ha querido romper de forma definitiva con los fundamento del iusna-

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turalismo. Sin embargo, el error en el que incurre el positivismo es, precisamente, el de haber credo poder ir ms lejos que el iusnaturalismo mediante la asimilacin abusiva del estatuto de la tecnologa jurdica con el de la Ciencia. Si bien el jurista atiende a los datos de la realidad que le proporciona el propio material de su reflexin es decir, los textos jurdicos histricamente producidos por los poderes pblicos constituidos con esta finalidad, esto no significara que el jurista se encuentre en la situacin de un observador neutral e imparcial. En primer lugar, debemos tener en cuenta que en dicha funcin de racionalizacin el jurista es conducido a desarrollar una serie de planteamientos que no son, de ninguna manera, operaciones de descripcin sino, ms exactamente, de comentario, lo que en absoluto es la misma cosa. De-scribir, de-scribere, significa, segn su propias races etimolgicas, relatar lo que uno observa ante s (o lo que ha observado), dibujar segn el modelo determinado que uno tiene o que ha tenido ante sus ojos. Las cosas inteligibles, los contenidos del pensamiento, no son objeto de descripcin, sino de comentario. Commentare trmino que proviene de los latinismos puros cum mens, significa literalmente pensar sobre el pensamiento. En el comentario no hay la misma separacin, la misma distancia que cuando se describe, o dicho con otras palabras, la diferencia entre describir y comentar sera la misma que entre pintar un paisaje y pintar sobre un paisaje. En este sentido, resulta falso creer que el jurista describe normas jurdicas cuando repite o parafrasea los enunciados del legislador o, a fortiroi cuando profundiza en sus significados. La exgesis, la interpretacin exegtica, no equivale a una descripcin. Esta descripcin todava es menor cuando el jurista aprecia, cuando juzga o interpreta las normas jurdicas dictadas, cuando pone de relieve su armona o, por el contrario, cuando detecta las antinomias, las lagunas e imperfecciones de toda clase que presentan dichas normas, cuando denuncia las lesiones que las normas jurdicas pudieran presentar ante grandes principios de Derecho comnmente admitidos como tales,

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cuando estamos ante resultados sociales desafortunados a los que conducen las normas o son susceptibles de conducirnos, cuando el jurista sugiere soluciones o reformas. No es por casualidad el que a esta actividad terica se le califique tradicionalmente como dogmtica o doctrina trminos estos que abarcan esencialmente en su raz etimolgica griega o latina la nocin de opinin; el jurista es lo que en otros momentos histricos se vino a calificar, precisamente, como jurisconsulto un terico que se expresa, que emite sus propias opiniones, que toma partido y se aventura as en el terreno de lo discutible, del dilogo, de la controversia y, por tanto, bajo los auspicios no de la lgica formal sino de la lgica dialctica y argumentativa. No hay aqu ninguna especie de extravo o de exceso de competencia por parte del jurista. Es el propio rol social que desempea el jurista el que obliga a la teora tecnolgica del Derecho a ser una teora comprometida. La pretendida neutralidad de la teora jurdica aparece completamente fuera de lugar cuando nos damos cuenta de las operaciones corrientes y esperadas que se despliegan en la realidad, admitidas stas sin grandes reticencias. Al contrario de Kelsen, podemos afirmar que la Teora del Derecho no se priva en absoluto de decir cmo debe o debera ser el Derecho. En efecto, a nuestro juicio, dicha teora no puede privarse de determinar lo que debe ser el Derecho al menos por dos razones. Por un lado, primera razn que lo justifica, porque el Derecho presenta de forma congnita un alcance indeciso. No basta con querer respetar los enunciados, los textos jurdicos, en el sentido con el que el legislador los emplea, sino que se debe adoptar una posicin determinada respecto a su sentido y a todo lo que implica; es precisamente en este nivel concreto donde se produce la regulacin, las normas jurdicas, y dicho nivel no constituye un dato objetivo sino que, por el contrario, da lugar a toda una serie de operaciones constructivas por parte del intrprete. Por otro lado, la propia idea de un deber de neutralidad de la doctrina jurdica respecto al Derecho positivo no es ms que una engaifa. Cuando los juristas se

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abstienen de formular la ms mnima crtica dirigida a la legislacin ms abyecta, ms odiosa, esta actitud no ha sido considerada a lo largo del transcurso histrico como algo propio de la neutralidad, sino ms bien como algo ligado a la pasividad, como una forma de connivencia con los poderes pblicos o, en todo caso, como una autocensura confinada a la cobarda, a la dimisin, tal y como lo atestiguara el ejemplo de la doctrina jurdica amordazada e irrisoriamente dcil a los Estados dictatoriales o como lo ilustra incluso el ejemplo de la doctrina jurdica francesa en tiempos de la ocupacin nazi ante la legislacin racista bajo el rgimen de Vichy5. El que la funcin crtica entre por su propia naturaleza en las misiones que incumben a la Dogmtica jurdica, lo podemos ver, por lo dems, cuando comparamos esta ltima con las dogmticas religiosas o teolgicas que se ejercen sobre cnones sagrados revelados a los hombres. En el caso concreto de la Dogmtica jurdica, la veneracin del legislador divino, la fe en su perfeccin y en su infalibilidad y la adhesin total e incondicional a sus decretos excluyen cualquier dimensin crtica de los comentarios. Pero, podemos apreciar hasta que punto resulta ser absurdo en particular, por parte de los positivistas pretender reducir a los juristas a este modelo teolgico cuando nos movemos dentro del mbito profano del Derecho positivo. El que se prohba a los juristas elaborar cualquier crtica sobre el Derecho positivo viene a suponer, de una manera incongruente y caricatural, una especie de infalibilidad del legislador humano y de sacralizacin de su obra. De este modo, mediante la negacin categrica de que la Dogmtica jurdica pueda constituirse en fuente del Derecho y tome parte as en su creacin, llegamos a la tercera proposicin del paradigma positivista; esta ltima proposicin, a nuestro juicio, tampoco podra ser mantenida.
5 Vase LOCHAK, Danile, La doctrine sous Vichy ou les msaventures du positivisme, en Les usages sociaux du droit, Presses Universitaires de France, Pars, 1989, pp. 252 y ss.

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Sin duda alguna, el jurista nunca podra confundirse con las autoridades pblicas habilitadas para dictar normas. Ningn jurista, individualmente considerado, dispone de esta capacidad de dictar normas, sino tan slo de la competencia propia a cualquier terico. Sin embargo, resulta completamente errneo creer que entre el jurista y aquellas autoridades que fabrican o utilizan los instrumentos jurdicos existira la misma distancia que entre el cientfico y los objetos que observa. En realidad, una vez ms, el jurista no se limita a ser un simple observador sino que se constituye ms bien en un actor de segundo grado en la experiencia jurdica, un actor detrs de los actores jurdicos, comprometido como ellos en la experiencia jurdica, en la que desarrolla una parte activa. Mediante los comentarios que efecta, el jurista aclara el significado que se le ha de otorgar a las reglas jurdicas promulgadas por los poderes pblicos, hace aparecer las utilizaciones virtuales de las que pueden ser objeto dichas reglas, propone soluciones a los problemas que en la prctica pueden presentarse, etc. El jurista aparece entonces como un preciado auxiliar de los tcnicos del Derecho que fabrican o utilizan las normas jurdicas y su obra de racionalizacin acompaa, enmarca en cierta medida y, sobre todo, completa la obra legislativa de los poderes pblicos. Sabemos que ningn jurista puede promulgar por s mismo normas jurdicas; sin embargo, profundizando el significado de los pronunciamientos del legislador, enriqueciendo la produccin legislativa ms all de lo que el propio legislador habra podido tener en vista, este actor jurdico contribuye de forma decisiva a la creacin del Derecho, a la determinacin de sus contornos, de su significado, de su alcance. Mediante este toque, todo jurista aparece como un autntico colaborador del trabajo legislativo. Este ltimo aspecto justifica el que normalmente la doctrina sea emplazada entre las fuentes del Derecho.

3. La Dogmtica jurdica es, por as decirlo, extrada directamente de la experiencia jurdica

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En efecto, el papel que desempea el jurista como auxiliar legislativo resulta ser en ocasiones jurdicamente institucionalizado. En tiempos del Imperio romano, la doctrina jurdica posea lo que se vena a llamar el jus publice respondendi, es decir, el derecho de emitir respuestas oficiales a las cuestiones de Derecho controvertidas en el curso de un litigio y oficialmente reenviadas a ellos por el juez. As, pues, los juristas romanos estaban oficialmente dotados de una auctoritas, lo cual quiere decir simplemente que sus respuestas se imponan al juez, al menos en el supuesto de estar ante una opinin concordante de los juristas consultados. Hoy en da, el artculo primero del Cdigo civil suizo recomienda a los tribunales que se inspiren en las soluciones consagradas por la doctrina y el artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia prescribe que se aplique la doctrina de los publicistas ms cualificados de las diferentes naciones, como medio auxiliar de determinacin de las reglas de Derecho. Pero, al margen de cualquier consagracin oficial por los textos jurdico-legislativos, la doctrina goza a ttulo oficioso de una cierta autoridad entre los actores jurdicos, y ms concretamente entre los jueces, quienes no dudan en hacer referencia a sus propias opiniones e incluso en hacer alusin de forma expresa en las motivaciones de sus decisiones. Se puede hablar, en este aspecto concreto, de un poder doctrinal 6. Dentro de la comunidad de los profesionales del Derecho, este poder de la doctrina aparece sutilmente jerarquizado en funcin de las cualidades y los mritos que se les reconocen a sus miembros, as como tambin de su notoriedad respectiva. Este poder doctrinal no est fundado en absoluto sobre el saber jurdico de los juristas-tcnicos ni tampoco sobre la posicin social que alimenta este saber y que refuerza su influencia sobre el Derecho y la experiencia jurdica. Ello explica, como sabemos, el que estos juristas sean principalmente profesores, universitarios. Ahora bien, las Facultades de Derecho don6 JESTAZ, Philippe y JAMIN, Christophe, La doctrine, Dalloz, Pars, 2004, pp. 256 y ss.

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de stos desempean sus tareas docentes tienen como papel esencial el de formar a futuros tcnicos del Derecho magistrados, abogados, altos funcionarios, etc., los cuales desempearn en un futuro un papel activo importante en la elaboracin y la aplicacin de las normas jurdicas. Por este cauce existe, por tanto, una influencia directa de la doctrina sobre el Derecho y la experiencia jurdica. Esta influencia resulta ser todava ms decisiva en los casos, frecuentes y prcticos, en los que los juristas estn llamados, en razn de sus competencias tecnolgicas, a colaborar en la legislacin, ocupando as puestos de expertos consejeros de los poderes pblicos u ocupando un escao en las comisiones parlamentarias expresamente formadas para la elaboracin de reformas legislativas [por ejemplo, en Francia grandes nombres de juristas han dejado una huella personal imborrable en partes enteras de la legislacin del siglo pasado; tal es el caso de Henri Capitant para el Derecho de obligaciones, de Ren Rodire para el Derecho martimo, de Jean Carbonnier para el Derecho de familia, por mencionar tan slo algunos de los ms representativos]. A esto ltimo se le ha de aadir igualmente una participacin frecuente de los juristas en la aplicacin de las normas jurdicas por el ejercicio, de forma conjunta a su actividad eminentemente terica, de las funciones de juez, de abogado o de asesor jurdico. En todo este contexto, podemos apreciar sin duda que el discurso del jurista-tcnico constituye ante todo un metalenguaje en relacin con los textos jurdicos promulgados por los poderes pblicos; sin embargo, esto ltimo no explica en nada el tipo de transcendencia que separa al especialista de las objetos observados o, en un orden de ideas parecido, al auditorio de la msica que escucha. El jurista-tcnico desempea una parte activa, y no puramente pasiva, de la experiencia jurdica; su metalenguaje forma parte de la propia sinfona que constituye en cierta medida la experiencia jurdica. El filsofo del Derecho alemn Karl Engish se pronuncia al respecto en los siguientes trminos: (...) la principal ventaja, casi nica en su gnero, que presenta la Ciencia del Derecho respecto a las Cien-

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cias sociales en general es precisamente la de no pasearse al lado y detrs del Derecho, sino de ser admitida para contribuir a formar el propio Derecho y la vida en y bajo el imperio de la ley7. No ser que esta pretendida Ciencia del Derecho no lo es en realidad! A modo de conclusin, me gustara simplemente apuntar la siguiente observacin: negar el carcter de Ciencia a las operaciones, en realidad tcnicas, de la Dogmtica jurdica, a las operaciones de la Teora del Derecho tradicional, no supondra en absoluto, a mi juicio, una disminucin de sus propios mritos. La actividad cientfica no es, afortunadamente, la nica actividad humana digna de ser ejercida, como parecen creer todos aquellos que se esfuerzan de forma irrisoria en reivindicar la etiqueta de cientficos como una especie de distincin suprema y exclusiva de consideracin. No es cuestin aqu, en absoluto, de remover el modo de pensar y los errores del iusnaturalismo, sino simplemente de desvelar cul es la naturaleza autntica de una actividad terica que juega un papel considerable, indispensable e irremplazable en nuestra experiencia jurdica, pero respecto a la cual no disponemos hoy en da de una conciencia sincrtica. Ya ha llegado el momento, tras casi siglo y medio, de terminar con los espejismos y las alucinaciones del positivismo jurdico. * * * * *

ENGISH, Karl, Einfhrung in des juristische Denken, Stuttgart, 1956, p. 8.