ConJur - Dirio de Classe: Complexo de MacGyver e os modelos de jui...

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Texto publicado sbado, dia 21 de dezembro de 2013

COLUNAS

Complexo de MacGyver e os modelos de juiz (episdio 3)

POR ALEXANDRE MORAIS DA ROSA

Explicar o que se passa por metfora. Assim que se fixou o Complexo de MacGyver (clique aqui para ler). Na coluna anterior da saga foram apresentadas 10 perguntas sobre Processo Penal. Ainda h tempo para responder e verificar sua pontuao. Eis o teste. Responda s questes abaixo e no final confirme seu gabarito. 1 Nos casos de priso em flagrante por crimes patrimoniais, inverte-se o nus da prova? 2 A nulidade relativa, para sua comprovao, depende da demonstrao de prejuzo? 3 As declaraes das testemunhas e informantes prestadas no Inqurito Policial podem ser utilizadas para condenao, independentemente de se renovarem em Juzo? 4 No processo penal h possibilidade de se aplicar in dubio pro societate? 5 As interceptaes telefnicas podem ser renovadas indefinidamente? 6 A priso cautelar pode ser decretada de ofcio, sem requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico? 7 O acusado se defende somente dos fatos, no importando a capitulao da denncia/queixa? 8 A priso temporria constitucional? 9 O juiz pode condenar mesmo quando o Ministrio Pblico requer a absolvio? 10 O juiz pode perguntar primeiro na instruo criminal, inexistindo nulidade? Gabarito Na coluna passada expliquei a pergunta 1 (clique aqui para ler). Perfeita foi a resposta da professora Emmanuella Denora nos comentrios ao artigo. Vale conferir. Hoje respondo aos demais tpicos e adianto: todos esto errados. No meu livro Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos (Lumen Juris, 2013. Em breve 2014) explico melhor. Aqui vai o resumo. Resposta das perguntas 2 e 10 A legitimidade do provimento judicial depender do desenrolar correto dos atos e posies subjetivas previstos em lei, do fair play. E a perfeita observncia dos atos e posies subjetivas dos atos antecedentes (subjogos) condio de possibilidade validade dos subsequentes. Logo, a mcula procedimental ocorrida no incio do processo (partida) contamina os demais, os quais para sua validade precisam guardar referncia com os anteriores. O ato praticado em desconformidade com a estrutura do procedimento inservvel finalidade a que se destina. A deciso final, preparada pelo procedimento, tambm se constitui como parte desse, ou melhor, sua parte final, o corolrio. A doutrina diferencia a mera irregularidade (sem violao do contedo do ato) da inexistncia (por ausncia de requisito de sua validade alegaes finais por no advogado ou sentena por no juiz), nulidade relativa e nulidade absoluta. Em relao a essa distino, tambm com Lopes Jr., pode-se afirmar a insuficincia das categorias e, a partir do processo como procedimento em contraditrio, bem assim da

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reserva de jurisdio, s h nulidade por deciso judicial. Entretanto, o regime de nulidades do CPP (artigos 563-573) alm de ultrapassado, confuso. Adota a compreenso da verdade substancial (CPP, artigo 566), possui dispositivos revogados noutros locais do prprio CPP (artigo 564, III, a, b, c, III), bem como indica compreenso civilista, incompatvel com o devido processo legal substancial, da ausncia de prejuzo pas nullit sans grief (CPP, artigo 563). Assim que, superada a distino arbitrria e sem sentido, todas as hipteses de violao ao devido processo legal substancial sero declaradas nulas, como bem afirma Leonardo Costa de Paula. Para fim exemplificativo, ainda que o artigo 212 do CPP exclua o juiz da gesto da prova, ou seja, descabe o papel de jogador, parte significativa dos julgadores permanece atrelada ao modelo presidencialista e inquisidor. A atual redao no deixa dvida acerca do papel do juiz no desenrolar da colheita da prova testemunhal, colocando-o no papel de mero espectador, sendo atribuda aos jogadores a formulao direta das perguntas testemunha (nos moldes do cross-examination norte-americano ou do esame incrociato italiano). Tal mudana, pois, decorrente da busca de adequao da norma processual penal Constituio da Repblica, eis que, ao abandonar o modelo presidencialista de conduo da colheita da prova testemunhal, situa o magistrado no lugar de garantidor da forma da informao oral. Na estratgia processual, a ttica das perguntas dos jogadores, inclusive quando se pretende inserir a dvida. Da que no h sentido sequer na alegada produo da prova em favor da defesa, uma vez que o esclarecimento s acontece no caso de dvida e, por evidente, a dvida absolve (CPP, artigo 386, VII). De sorte que, evidenciada a mcula ao devido processo legal substancial, de se reconhecer a nulidade pretendida pela defesa. At mesmo porque a Teoria do Prejuzo (pas nullit sans grief e encampada pelo CPP, artigo 563), como hoje posta, encontra-se ultrapassada (neste sentido tambm Lopes Jr., Tovo Loureiro, Jacinto Coutinho, Lenio Streck, Elmir Duclerc, Paulo Busato, dentre outros), e a desconsiderao do lugar de julgador a manifestao inequvoca de dano parte, porquanto a conduo do processo por juiz imparcial e equidistante restou atingida. Resposta 3 Em relao validade dos elementos colhidos no inqurito policial, diante de suas peculiaridades (sem garantia da jurisdio, do contraditrio, da ampla defesa, da motivao dos atos), cabe distino: a) em relao s provas periciais o contraditrio ser diferido, a saber, no decorrer da instruo processual as partes podero impugnar os laudos, pareceres, percias, inclusive requerendo esclarecimentos e sua renovao; b) no tocante aos depoimentos testemunhais a renovao obrigatria. Cuida-se de mero ato de investigao, sem que o indiciado tenha participado da produo das informaes, nem mesmo controlada pelo Estado Juiz. A validade, portanto, somente para anlise da justa causa e cautelares pr-jogo, como explica Lopes Jr: O inqurito policial somente pode gerar o que anteriormente classificamos como atos de investigao e essa limitao de eficcia est justificada pela forma mediante a qual so praticados, em uma estrutura tipicamente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita e a ausncia ou excessiva limitao do contraditrio. Destarte, por no observar os incisos LIII, LIV, LV e LVI do art. 5 e o inciso IX do art. 93, da Constituio, bem como o art. 8 da CADH, o inqurito policial jamais poder gerar elementos de convico valorveis na sentena para justificar uma condenao. Anote-se, por fim, que a no realizao de provas periciais por deficincia do aparato de investigao no culpa do indiciado. Nos crimes que deixam vestgios (CPP, artigo 158), indispensvel. Ausente, no pode ser suprida por prova indireta. Simples assim. Usar o artigo 156 do CPP contra os princpios do processo mostra quem voc ! Resposta 4 Procurei na Constituio e no Cdigo de Processo Penal e no encontrei fundamento para o in dubio pro societate. Reconheo que j fui viciado nessa espcie de conforto hermenutico que os jogadores processuais usam para evitar justificar as decises. Jogam o significante aberto (in dubio pro societate) e aparentemente so desonerados de justificar, dentre outros momentos, o recebimento da denncia e a deciso de
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pronncia no jri (clique aqui para ler). Para conferir: Inaplicabilidade do princpio in dubio pro societate, nesta ou em qualquer fase de qualquer procedimento. (TJ-RJ clique aqui para ler). Resposta 5 Embora a renovao das interceptaes telefnicas seja alvo de repercusso geral (STF clique aqui para ler), nos termos da Lei 9.296/1996, o prazo de 15 dias prorrogveis pelo mesmo perodo. Se era para no se fixar prazo, com renovaes indefinidas, no se fixaria prazo final. A interpretao que no entende que exceo no regra pretende forar prazo indefinido (clique aqui para ler). Pegue a calculadora. Digite 15 + 15 = 30. Alguma dvida? Resposta 6 Nos termos dos artigos 306, 310 e 311, primeira parte, todos do Cdigo de Processo Penal, descabe a priso preventiva decretada de ofcio. A anlise da converso da priso em preventiva pressupe a justificativa do Ministrio Pblico, de maneira motivada. O artigo 310 do Cdigo de Processo Penal menciona que o juiz, ao receber o auto de priso em flagrante, dever adotar uma das trs hipteses mencionadas nos trs incisos: a) relaxar a priso ilegal; b) convert-la em preventiva (se presentes os requisitos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal e se revelarem insuficientes ou inadequadas as medidas cautelares diversas da priso); c) conceder liberdade provisria com ou sem fiana. Ocorre que, ao mencionar o inciso II a hiptese de converso da priso em preventiva, a leitura prossegue, necessariamente, ao artigo 311, o qual deve ser considerado, pois trata exatamente dos momentos e formas de cabimento do decreto preventivo: Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. Portanto, mencionado dispositivo legal dispe que a priso preventiva poder ser decretada de ofcio pelo juiz ("se no curso da ao penal"), caso contrrio, se em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, "a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial". Assim que, a toda evidncia, a prpria interpretao legalista conduz concluso de que a priso preventiva no pode ser decretada de ofcio pelo juiz, caso no se tenha, ainda, ao penal. Tal anlise se faz apenas para ressaltar que o prprio sistema legal no permite a converso da priso em preventiva por decreto autnomo no procedimento investigatrio. necessrio lembrar, porm, que mesmo no curso da Ao Penal entende-se que no cabe a iniciativa do juiz, pois a concepo acusatria do processo penal o nico modelo que permite a imparcialidade do julgador, afastando-o de quaisquer cargas probatrias ou interesse subjetivo no resultado do processo. Aury Lopes Jr. aponta: Com relao separao das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formao do sistema. Contudo, no basta termos uma separao inicial, com o Ministrio Pblico formulando a acusao e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prtica de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofcio converta a priso em flagrante em preventiva (art. 310), pois isso equivale a "priso decretada de ofcio"; ou mesmo decrete a priso preventiva de ofcio no curso do processo (o problema no est na fase, mas, sim, no atuar de ofcio) [..]". (grifei e sublinhei). Ademais, no se trata de novidade, uma vez que o Ministrio Pblico j recebeu cpia da comunicao da priso em flagrante, conforme determina o caput do artigo 306 do Cdigo de Processo Penal. Tambm o Manual Prtico de Rotinas, elaborado pelo Conselho Nacional de Justia de acordo com o Plano de Gesto para o Funcionamento de Varas Criminais, prescreve que cpia integral das peas do flagrante remetidas ao Judicirio devero ser tambm remetidas ao Ministrio Pblico, durante o planto judicial (alnea "a" do item 1.2.1.4, pgina 14).

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O Manual Prtico de Rotinas Criminais dispe, ainda, que o juiz do planto aguardar, por tempo razovel, a manifestao do Ministrio Pblico, caso contrrio, "silente o rgo, promover contato para saber sobre a sua manifestao" (item 1.2.1.4, alnea "b", pgina 14). Dessa forma, verifica-se a operacionalizao do artigo 306, caput, do Cdigo de Processo Penal. A meno a "tempo razovel" recomenda, agora, vindo o auto/comunicao sem a respectiva manifestao do Ministrio Pblico durante o planto, que se estipule prazo concreto para tanto. A fim de que no haja excesso na priso imposta, fixo o prazo de 24 horas para que o Ministrio Pblico se manifeste sobre a priso, em analogia ao prazo disposto no 1 do artigo 306 do Cdigo de Processo Penal, com fundamento no artigo 3 do mesmo diploma legal. Ante o exposto, da leitura conjunta dos artigos 306, 310 e 311 do Cdigo de Processo Penal, antes da anlise a que se refere o art. 310, deve-se facultar a manifestao do Ministrio Pblico, salvo se a autoridade policial j tiver representado. O flagrante (meu Deus!) no prende por si. No apresentada justificativa, prevalecer o estado de inocncia. Difcil? Resposta 7 A capitulao da imputao fixa a competncia, estabelece limites probatrios, enfim, faz com que o processo se desenvolva a partir do fair play. A justificativa de que o acusado se defende dos fatos e no da capitulao pressupe que o acusador no sabe o que faz; ou faz muito mal, cabendo ao juiz ser o curador e agir supletivamente. O Estado acusador faz imputao, eventualmente errada, mas o juiz MacGyver conserta depois. Os limites da acusao so fixados pela narrativa e a capitulao, naquilo que se chama de correlao entre acusao e sentena, bem aponta Diogo Malan. Caso contrrio o magistrado, suprindo incompetncia ou erro do acusador, d um jeitinho para condenar o acusado. Entretanto, no sua funo. Talvez a teoria dos conjuntos e o Paradoxo do Barbeiro possam explicar, ou seja, no conjunto do acusado no est o julgador (clique aqui para ver). Trata-se do jeitinho no processo penal. Resposta 8 A priso temporria, convertida que foi da Medida Provisria 111/1989, regulada pela Lei 7.960/1989 manifestamente inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal analisando (ou melhor, tergiversando) a questo, entendeu (Medida Cautelar 162, j. 14/12/1989) que a priso no era obrigatria, devendo, de qualquer sorte, ser fundamentada. Entende-se diversamente dado que nem no perodo do Regime Militar tamanha petulncia ocorreu, uma vez que o Decreto Lei no podia suplantar a competncia legislativa originria. No h lavagem-da-legalidade depois por ter sido validada pelo processo legislativo, pois h vcio de origem. Dito de outra forma: nem se diga que pela catarse da converso em lei estaria legitimando a Medida Provisria. O processo legislativo est viciado por sua origem. Por isso remanesce a irresignao. Fauzi Hassan Choukr afirma com razo: "No julgamento anunciado, a Corte Suprema tangenciou os temas fundamentais da matria, e corroborou uma vez mais a inequvoca vocao legislativa do Poder Executivo, desta vez acobertando-a com o manto da no obrigatoriedade da aplicao da medida pelo magistrado no caso concreto, que apenas tomaria a medida com a devida fundamentao. Verdadeiramente no este o ponto central do descumprimento da clusula constitucional que determina ser a medida provisria empregada apenas em casos de extrema urgncia e relevncia." Aury Lopes Jr indica que: "Nasce logo aps a promulgao da Constituio de 1988, atendendo a imensa presso da polcia judiciria brasileira, que teria ficado 'enfraquecida' no novo contexto constitucional diante da perda de alguns importantes poderes, entre eles o de prender para 'averiguaes' ou 'identificao' dos supeitos. H que se considerar que a cultura policial vigente naquele momento, onde prises policiais e at a busca e apreenso eram feitas sem

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a interveno jurisdicional, no concebia uma investigao policial sem que o suspeito estivesse complemente disposio da polcia. (...) Ento no se pode perder de vista que se trata de uma priso cautelar para satisfazer o interesse da polcia, pois, sob o manto da 'imprescindibilidade para as investigaes do inqurito', o que se faz permitir que a polcia disponha, como bem entender, do imputado. (...) A priso temporria cria todas as condies necessrias para se transformar em uma priso para tortura psicolgica, pois o preso fica disposio do inquisidor. A priso temporria um importantssimo instrumento na cultura inquisitria que ainda norteia a atividade policial, em que a confisso e a 'colaborao' so incessantemente buscadas. No se pode esquecer que a 'verdade' esconde-se na alma do herege, sendo ele o principal 'objeto' da investigao." Nesse contexto, at porque se assume postura eminentemente garantista, deve ser declarada inconstitucional a Lei (sic) 7.960/1989, deixando bem claro que se elementos para preventiva se fizerem presentes, que se a requeira. Temporria no se decreta, embora sirva como aplicao prtica do dilema do prisioneiro. Isso porque a mentalidade inquisitria da priso para averiguaes, para esclarecimentos, no se compadece com o processo democrtico. Foi-se o tempo em que as pessoas eram presas para se investigar, embora, reconhea-se, seja a mentalidade de muita gente que opera no direito penal, em regra, porque formados (ou seduzidos) pelos discursos fceis da lei-e-da-ordem, para os quais a tolerncia deve ser zero! Resposta 9 Se o acusador reconhece que perdeu o jogo processual, no possui prova, por exemplo, e diz quero absolver!, descabe ao juiz se arvorar em condenar. Isso somente acontece porque o jeitinho autoritrio do artigo 385 do CPP, flagrantemente no recepcionado pela Constituio (clique aqui para ler), prevalece com o magistrado vestindo a roupa do Ministrio Pblico (talvez o concurso que deveria ter feito) e condena. Ao final apresenta seu sorriso macgyveriano! Um feliz ano novo sem MacGyver! Ao final, seguindo os pedidos de Papai Noel apresentados por Lenio Streck (clique aqui para ler) cabe dizer que se deve abandonar o complexo de MacGyver. Prometo que no falarei (muito) mais dele em 2014. Talvez seja o caso de buscarmos novas coordenadas para entender o Direito e o Processo Penal, formando uma dissidncia do contgio pela hermenutica do conforto da imensa maioria dos tribunais, mcdonaldizados (Ritzer). O contgio dessa forma de pensar (eficiente, controlada, quantificvel e previsvel) faz com que os sujeitos sejam apagados. Assim que os que pensam diferente so os dissidentes. E dentre os dissidentes no h consenso tambm. H gente, todavia, que discute e se importa com as vidas que se escondem por detrs dos processos e rejeitam a noo platnica de que tudo perfeito. Luta-se pelo processo penal democrtico, embora no se tenha, muitas vezes, certeza, j que a incerteza premissa dessa maneira de pensar. uma aposta no futuro. Que tenhamos sorte. Um grande 2014 para todos ns!

ALEXANDRE MORAIS DA ROSA juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

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