MATERIAL DE APOIO DIREITO DAS OBRIGAES

2013.1 Apostila 04
Prof. Pablo Stolze Gagliano
Temas: Clusula Penal PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. Clusula Penal1

Segundo CLVIS BEVILQUA, no se confunde esta pena convencional com as represses impostas pelo direito criminal, as quais cabem somente ao poder pblico aplicar em nossos dias. A pena convencional puramente econmica, devendo consistir no pagamento de uma soma, ou execuo de outra prestao que pode ser objeto de obrigaes.2 Trata-se, pois, de um pacto acessrio pelo qual as partes fixam, previamente, a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da obrigao principal, de uma determinada clusula do contrato, ou, simplesmente, em caso de mora. Veja a sua disciplina jurdica, no Cdigo Civil: Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora.

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Tema ministrado neste semestre pelo querido amigo Professor Flvio Tartuce. BEVILQUA, Clvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED, 2000, pg. 104.

Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal. Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Art. 414. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Pargrafo nico. Aos no culpados fica reservada a ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao da pena. Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao. Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Selecionamos, nessa linha, alguns importantes enunciados (da 4 Jornada de Direito Civil):

355 Art. 413. No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.

356 Art. 413. Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio.

357 Art. 413. O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada.

358 Art. 413. O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos.

359 Art. 413. A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido.

Ao final do material de apoio, leia, tambm, jurisprudncia selecionada pertinente matria.

2. Jurisprudncia Selecionada
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAO DA SMULA 83/STJ. CUMULAO DA CLUSULA PENAL E INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. INCIDNCIA SMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. I- No possvel a cumulao de clusula penal compensatria e indenizao por perdas e danos. II- Aplica-se a Smula 7 do STJ na hiptese em que a tese versada no recurso reclama a anlise de elementos probatrios gerados ao longo da demanda. III- Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 788.124/MS, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009)

RECURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA. OBRIGAO. DESCUMPRIMENTO. CLUSULA PENAL MORATRIA. CUMULAO COM LUCROS CESSANTES.

POSSIBILIDADE. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI. INEXISTNCIA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA. 1. A instituio de clusula penal moratria no compensa o inadimplemento, pois se traduz em punio ao devedor que, a despeito de sua incidncia, se v obrigado ao pagamento de indenizao relativa aos prejuzos dele decorrentes. Precedente. 2. O reconhecimento de violao a literal disposio de lei somente se d quando dela se extrai interpretao desarrazoada, o que no o caso dos autos. 3. Dissdio jurisprudencial no configurado em face da ausncia de similitude ftica entre os arestos confrontados. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp 968.091/DF, Rel. Ministro 19/03/2009, DJe 30/03/2009) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISO CONTRATUAL. INADIMPLNCIA. CLUSULA PENAL. ART. 53, DO CDC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A estipulao de multa contratual de 10% sobre o valor total do contrato, em caso de desfazimento do acordo, no ofende o disposto no art. 53 do CDC, porquanto apenas parte do valor total j pago ser retido pelo fornecedor. II - No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83 do STJ) Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 748.559/MG, Rel. Ministro 18/09/2008, DJe 08/10/2008) CIVIL E PROCESSUAL. AO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSO. INADIMPLNCIA RECONHECIDA DOS RUS. RESCISO DECRETADA. PERDA DAS IMPORTNCIAS PAGAS CONSOANTE CLUSULA PENAL. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGNCIA DO CDC. VALIDADE DA COMINAO. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SUCUMBNCIA. CPC, ART. 20, 4. I. Reconhecida a inadimplncia dos rus, em contrato de promessa de compra e venda e cesso imobiliria, vlida a clusula que prev a perda das parcelas pagas quando celebrado o contrato antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. II. Insuficincia de prequestionamento que impede, ao teor das Smulas n. 282 e 356 do C. STF, o debate acerca do acerto ou no da extino da ao reintegratria de posse. III. Ausente a condenao, a sucumbncia deve ser fixada com base no art. 20, 4, do CPC. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em

(REsp 399.123/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07.12.2006, DJ 05.03.2007 p. 288) CIVIL E PROCESSUAL. AO DE RESCISO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLNCIA DO DEVEDOR. CONTRATO ANTERIOR AO CDC. INAPLICABILIDADE. PERDA DAS PRESTAES PAGAS PREVISTA EM CLUSULA PENAL. I. No se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua vigncia, pelo que a clusula penal que prev a perda da totalidade das parcelas pagas, contratada antes da entrada em vigor da Lei n. 8.078/80, no pode ser afastada com base em tal diploma. Precedentes do STJ. II. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 435.608/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 310) Direito civil. Obrigaes. Ao anulatria de contrato de cesso de obras literrias por encomenda (elaborao de duas telenovelas). Reconveno. Indenizao por perdas e danos. Descumprimento integral do contrato. Reduo da multa contratual. Clusula penal. Funo compensatria. - Invivel a reviso do julgado, por fora das Smulas 5 e 7 do STJ, se o Tribunal de origem, ao analisar o processo, atento ao teor do contrato objeto da controvrsia e ao acervo probatrio juntado pelas partes, concluiu pela inexistncia de qualquer ato omissivo ou comissivo passvel de macular o negcio jurdico. - A reduo da multa compensatria, de acordo com o Cdigo Civil, somente pode ser concedida nas hipteses de cumprimento parcial da prestao ou, ainda, quando o valor da multa exceder o valor da obrigao principal. - Considerando-se que estipulada a clusula penal em valor no excedente ao da obrigao e que foi total o inadimplemento contratual, no cabe a reduo do seu montante, que deve servir como compensao pela impossibilidade de obteno da execuo especfica da prestao contratada, na hiptese, a elaborao de duas telenovelas. Recurso especial no conhecido. (REsp 687.285/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 287) CIVIL E PROCESSUAL. COTAS DE CONSRCIO ADQUIRIDAS DE EMPRESA VENDEDORA DE VECULOS. CARACTERIZAO COMO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTNCIA PELO ADQUIRENTE. CLUSULA PENAL. CDC, ART. 53. MITIGAO. RETENO PARCIAL PARA RESSARCIMENTO DE DESPESAS.

I. Reconhecido pelo Tribunal estadual que se cuidou, na espcie, de compromisso de compra e venda de quotas de consrcio, a desistncia, pelo adquirente, sob alegao de dificuldades econmicas, implica na aplicao parcial da clusula penal, cabendo a reteno de parte dos valores a serem restitudos, para ressarcimento de despesas administrativas da vendedora. II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 165.304/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 273) Mais recentemente, julgou-se: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISO CONTRATUAL. INADIMPLNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES. CLUSULA PENAL. PERDA DA TOTALIDADE DAS PRESTAES PAGAS. DESPROPORCIONALIDADE. CONTRATO ANTERIOR VIGNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDNCIA DO ART. 924 DO CDIGO CIVIL/1916. POSSIBILIDADE. I - Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua vigncia. II - Possibilidade de o juiz, com fundamento na regra do art. 924 do Cdigo Civil/1916, reduzir a pena convencional estatuda a um patamar razovel, mormente quando se verifica a perda de todas parcelas pagas. III - Limitao da reteno das parcelas pagas ao percentual de 25% (vinte e cinco), em favor da promitente vendedora. IV - Precedentes especficos, em casos similares, deste Superior Tribunal de Justia III. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO (AgRg no REsp 479.914/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 15/10/2010)

3. Leitura Complementar
Texto Complementar 01 Imputao do Pagamento Forma especial de pagamento sem grande expressividade prtica a imputao do pagamento. Imagine que um sujeito assumiu trs dbitos de 1.000 em face do mesmo credor. Ou seja, a dvida 01 de 1.000, a dvida 02 de 1.000 e a dvida 03 tambm de 1.000, devidas ao mesmo credor.

Todas as dvidas venceram. Sucede que o devedor s dispe de 1.000 para pagamento. Pergunta-se: em qual delas o pagamento ser imputado? Na dvida 01, 02 ou 03? Pois bem. A denominada imputao do pagamento nada mais faz do que estabelecer as regras pelas quais solucionamos tal questo, permitindo a indicao do pagamento dentre tais dvidas vencidas e da mesma natureza. Como fazer ento? Simples. Em regra, a imputao feita pelo prprio devedor. ele que far a indicao em qual das dvidas ser imputado o pagamento: Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos. Caso o devedor no faa a imputao do pagamento, poder o credor faz-lo: Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas (OU SEJA, SE O CREDOR DER A QUITAO, IMPUTANDO EM QUAL DAS DVIDAS SER FEITO O PAGAMENTO) no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo. (referncia e grifo nossos). Entretanto, se o credor no fizer, a imputao feita pela prpria lei3: Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa. Em sntese:

Em havendo dvida de juros, a regra legal aplicvel a do art. 354: Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.

Regra 01 a imputao feita pelo DEVEDOR. Regra 02 se o devedor no indicar em qual das dvidas ser feito o pagamento, a imputao feita pelo CREDOR. Regra 03 se o credor tambm no fizer a indicao, a imputao feita pela LEI: a preferncia dever ser a imputao na dvida mais ANTIGA, mas, se todas tiverem o mesmo vencimento, imputa-se na dvida mais ONEROSA (ex.: a que tenha uma previso de multa mais alta). Mas uma pergunta, nesse contexto, no quer calar: e se todas as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas? A lei omissa quanto a este aspecto. O antigo Cdigo Comercial dispunha, em situaes como esta, que o pagamento seria rateado entre as dvidas. Soluo que no existe mais na lei comercial (que fora neste ponto revogada), embora sirva, em nosso sentir, como uma recomendao doutrinria para que o juiz no deixe de solucionar o caso concreto.4 Ainda sobre a imputao do pagamento, confira recente julgado e noticia do STJ: CAPITALIZAO ANUAL DE JUROS. ENCARGOS MENSAIS. IMPUTAO DO PAGAMENTO. Em retificao nota do REsp 1.095.852-PR (Informativo n. 493, divulgado em 28/3/2012), leia-se: A Seo entendeu que, para os contratos celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao (SFH), at a entrada em vigor da Lei n. 11.977/2009, no havia regra especial a propsito da capitalizao de juros, de modo que incidia a restrio da Lei de usura (art. 4 do Dec. 22.626/1933). Para tais contratos no vlida a capitalizao de juros vencidos e no pagos em intervalo inferior a um ano, permitida a capitalizao anual, regra geral que independe de pactuao expressa. E, caso o pagamento mensal no seja suficiente para a quitao sequer dos juros, cumpre-se determinar o lanamento dos juros vencidos e no pagos em conta separada, sujeita apenas correo monetria e incidncia anual de juros. Ressalva do ponto de vista da Min. Relatora no sentido da aplicabilidade no SFH do art. 5 da MP n. 2.170-36, permissivo da capitalizao mensal, desde que expressamente pactuada. Decidiu-se tambm que no SFH os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal nos termos do disposto no art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916). Esse entendimento foi consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS, submetido ao rito do art. 543-C. REsp 1.095.852-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2012. (grifei)

Tema tratado em nosso volume II Obrigaes, Saraiva.

Regra de imputao de pagamentos tema de nova smula no STJ 05/09/2010 A regra de imputao de pagamentos estabelecida no artigo 354 do Cdigo Civil no se aplica s hipteses de compensao tributria. A concluso da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), ao aprovar a proposta da ministra Eliana Calmon para a Smula n. 464 e pacificar o entendimento da Corte sobre o assunto. A smula tomou como referncia legal os artigos 108 e 110 do Cdigo Tributrio Nacional, o artigo 543-C do CPC, o artigo 66 da Lei n. 8.383/1991, o artigo 74 da Lei n. 9.430/1996 e a Resoluo n. 8 do STJ. Em um dos precedentes (Resp n. 960.239), o ministro Luiz Fux, relator, entendeu que a imputao do pagamento na seara tributria tem regime diverso daquele do direito privado (artigo 354 do Cdigo Civil), inexistindo regra segundo a qual o pagamento parcial imputar-se- primeiro sobre os juros, para, s depois de findos estes, amortizar-se o capital. O prprio legislador exclui a possibilidade de aplicao de qualquer dispositivo do Cdigo Civil matria de compensao tributria, determinando que esta continuasse regida pela legislao especial, afirmou. No caso, a empresa Madeiras Salamoni pediu a declarao de inexigibilidade da Cofins, nos moldes da ampliao da base de clculo e majorao da alquota previstas na Lei n. 9.718/1998, com o recolhimento do direito compensao dos valores recolhidos indevidamente a esse ttulo, corrigidos monetariamente. A sentena reconheceu a inconstitucionalidade da ampliao da base de clculo da Cofins determinada na Lei n. 9.718/98, a ser dita contribuio calculada com base na Lei Complementar n. 70/1991, assegurado o direito da empresa de compensar o respectivo crdito com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da Lei n. 9.430/1996, na redao dada pela Lei n. 10.637/2002, aps o trnsito em julgado, corrigidos monetariamente pela taxa Selic. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio manteve a sentena. Tambm foram usados como fundamentao para a smula os recursos especiais n. 970.678, 987.943, 1.024.138, 1.025.992, 1.058.339 e 1.130.033 e o agravo regimental no Resp n. 1.024.138. Como as smulas compreendem a sntese de um entendimento reiterado do Tribunal sobre determinado assunto, a pacificao do entendimento a esse respeito servir como orientao para as demais instncias da Justia, daqui por diante. Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=98855 acessado em 06 de setembro de 2010.

Texto Complementar 02 sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em contrato bancrio? Reflexes sobre a Smula 381 do STJ Pablo Stolze Gagliano5 e Salomo Viana6 Um dos pontos fundamentais do pensamento do filsofo da linguagem ROBERT ALEXY7 a defesa da imperiosa necessidade de o jurista desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas, visando a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade cognitiva.

E est certo ALEXY.

Afinal, no cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu achismo, mas, sim, segundo valores socialmente objetivados, e na linha de uma hermenutica filosoficamente justificada.

Por isso, em nossa atividade acadmica, exortamos, continuamente, os nossos alunos a no imaginarem existir uma fronteira entre a dogmtica jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, especialmente o filosfico.

Alis, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura conceitual dos preceitos normativos imprio dos conceitos vagos e das clusulas gerais a comunicao entre as diversas fontes do conhecimento humano, alm de traduzir uma quebra do encastalamento autopoitico do Direito, passou a ser uma obrigatria exigncia para a adequada aplicao da norma ao caso concreto.

Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. 6 Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. 7 Teoria da Argumentao Jurdica. SP: Edidora Landy, 2005.

Nesse contexto, resta bvio que no pode o juiz tornar-se um mero reprodutor de uma ideia preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou aparentemente incrustada no entendimento sumulado de um tribunal.

Uma postura acomodatcia de um membro do Poder Judicirio em tais casos, alm de gerar o risco poltico imanente ao amesquinhamento dos limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza de que, em toda atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa, invariavelmente, ser reconstruda por ocasio da sua aplicao no caso concreto.

este o grande medo que nos assoma, ante a publicao do enunciado n. 381 da smula da jurisprudncia dominante do STJ.

Tememos que tal enunciado produza interpretaes aodadas, superficiais, cmodas, com desprezo ao nus da argumentao jurdica, anunciado por ALEXY.

A prevalncia de interpretaes desta natureza, alm de produzir os resultados indesejveis j apontados, poderia culminar em um desastroso retrocesso nas concepes que passaram a nortear a teoria do contrato, mormente aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.

Lembremo-nos do teor do enunciado: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.

Ora, se, por um lado, a edio de mais um enunciado de um tribunal superior traduz fortalecimento da segurana jurdica, por conta do estabelecimento de um parmetro claro para que se alcance a desejada uniformizao da jurisprudncia, por outro, no podemos olvidar que a aplicao do preceito nele contida, segundo as caractersticas de cada caso posto sob apreciao judicial, demanda um esforo hermenutico mnimo por parte do julgador, para que se no despejem, no mesmo cadinho jurisprudencial, situaes marcadas pela dessemelhana.

GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderaes: Ora, da forma em que foi editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz no pode conhecer de ofcio de tais clusulas, por outras vias, est querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o jargo de

uma comediante da televiso: clusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lgica absurda, considerando que as clusulas abusivas so sempre favorveis aos bancos e desfavorveis ao cliente, o STJ quer que os Juzes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omisso ser favorvel ao banco, e no podem agir, mesmo sabendo que sua ao poder corrigir uma ilegalidade8.

E exatamente para se evitar situaes como a prevista pelo aludido autor que precisamos nos aprofundar nas bases da justificao do entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os limites da sua aplicao.

Neste passo, uma primeira concluso deve ser, de logo, anunciada: desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurdico, em especial os previstos no ncleo principiolgico da congruncia, no pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio.

Esta a vontade do sistema jurdico. E no h smula que tenha o poder de contrari-la.

Assim, a proibio contida no enunciado somente pode se dirigir a hipteses em que o reconhecimento ex officio afronte o princpio da congruncia.

E exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com ROBERT ALEXY.

Se reconhecidamente indispensvel que o jurista desenvolva o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas, de modo a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmtica jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, igualmente imprescindvel que o jurista, ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurdico, no ignore a existncia de ncleos principiolgicos de outros ramos da cincia do Direito.

http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html.

Assim, no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais precisamente no exame do ncleo principiolgico da congruncia, que devemos buscar as bases necessrias para que seja dada ao enunciado n. 381 a sua exata interpretao.

Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade jurisdicional de responder ao pedido feito pela parte9, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre o que no tenha sido objeto do pedido10. Igualmente, no permitido ao Poder Judicirio ir alm do pedido formulado, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido11.

Pronunciamento judicial decisrio em que o magistrado deixa de responder, na ntegra, ao pedido feito pela parte, em que se manifesta sobre o que no tenha sido objeto do pedido ou em que se pronuncia sobre matria alm do pedido formulado, pronunciamento tisnado de vcio. A depender da situao em que se enquadre, dentre as trs acima mencionadas, tratar-se- de uma deciso infra, extra ou ultra petita. E a ocorrncia de qualquer destas situaes consiste em infrao ao princpio da congruncia do decisum com o pedido12.

Nenhuma dvida, pois, pode restar de que para que um julgador possa conhecer, de ofcio, da abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio, ele somente poder faz-lo se o julgamento que resultar do fundamento discursivo do seu pensamento no violar o princpio da congruncia13.

Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em contratos bancrios, desde que, com isto, no profira um julgamento extra ou ultra petita14.

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, p. 552. ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554. 11 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557. 12 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557. 13 Cuidamos, aqui, da chamada congruncia externa objetiva. A congruncia externa da deciso diz respeito necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo (congruncia subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do demandado (congruncia objetiva). A congruncia interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligncia como ato processual. Nesse sentido, a deciso precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza e liquidez (DIDIER Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2, 4 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309). 14 Observe-se que no h possibilidade lgica de que do conhecimento, de ofcio, da abusividade de uma clusula contratual resulte uma deciso infra petita. Por este motivo, apesar de a aplicao do princpio da congruncia implicar tambm a proibio de
10

E a de todo indispensvel que se realce que a necessidade de que o magistrado atue com obedincia ao ncleo principiolgico da congruncia est a anos-luz de distncia da odiosa aplicao do direito mediante perspectiva puramente processual.

Diferentemente disto, a ateno congruncia entre a demanda proposta e o seu julgamento pelo Poder Judicirio consectrio irrenuncivel do respeito a aspectos basilares de um Estado Democrtico de Direito.

Efetivamente, admitir que o Poder Judicirio possa proferir um julgamento a respeito do que no lhe foi pedido ou de modo a conceder mais do que foi pedido permitir que o patrimnio jurdico de uma das partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se manifestar e de interferir no contedo da deciso. permitir, portanto, que a garantia constitucional do

contraditrio e, por conseguinte, o princpio do devido processo legal sejam reduzidos ao nada.

Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes polticos do Poder Judicirio tenham uma atuao proativa. Anuncia-se um novo tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas posturas do jurista frente Constituio conduziriam ao que se rotula de neoconstitucionalismo, com os seus consectrios lgicos, dentre eles o neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo).

No somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos tempos se instalem.

Muito pelo contrrio!

O que no possvel, entretanto, admitir que a desejada proatividade do Poder Judicirio resulte por colocar em risco a segurana jurdica de quem quer quer seja. Se os preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, devem ser vistos com pre-eminncia sobre outras normas, eles nunca tiveram, no tem e nunca tero fora para inumar a garantia constitucional do contraditrio, a menos que, nesse roldo, seja demolido um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.
julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexes, a tratar das hipteses de julgamentos extra e ultra petita.

Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO VILA15:

O Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria, e em qualquer intensidade, a prevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia ou desconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo e a sua aplicao, ao Judicirio.

Ao lado da violao garantia constitucional do contraditrio, alis, outras agresses ao sistema jurdico so facilmente identificveis no permissivo de que o Poder Judicirio julgue fora ou alm do que lhe foi pedido. Assim que, apenas a ttulo de exemplo, restariam tambm feridos o princpio dispositivo e o princpio da inrcia da jurisdio.

No , definitivamente, esta a ordem jurdica que se deseja.

Porm, no se pode confundir este tipo indesejvel de atuao do Poder Judicirio, com outro, este tambm marcado pela proatividade.

Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuao a que nos referimos saudvel, hgida, reverente ao Estado Democrtico de Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao sistema jurdico.

E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio, preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro princpio de matriz constitucional, desde que o faa no estritos limites do julgamento da lide posta sob sua apreciao.

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Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia . Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./maro de 2009. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico. Disponvel em www.direitodoestado.com.br/rede.asp,

Com efeito, segundo norma expressa, contida no Cdigo Civil, nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos naquele cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos (art. 2035, pargrafo nico16).

A dico imperativa nenhuma conveno prevalecer conduz clara concluso de que o juiz no depende de manifestao alguma para que possa reconhecer a abusividade lesiva ao sistema de princpios constitucionais. Todavia, ele somente poder faz-lo se, ao conhecer, de ofcio, da

abusividade, a concluso a que chegar no o conduza a desbordar os limites daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema decidendum.

que se certo que o magistrado, em regra, no pode conhecer de fatos que no tenham sido alegados pelas partes17, no est ele, porm, atrelado ao enquadramento normativo que as partes fizerem dos fatos por elas alegados.

Um exemplo tornar mais claro o nosso pensamento.

Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo pedido esteja voltado para a cobrana do valor resultante da aplicao de uma clusula penal18.

Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor, informa que celebrou determinado contrato com o ru, seu cliente, a quem imputa a situao de devedor, e que, no mencionado contrato, foi inserido um pacto acessrio, pelo qual os contratantes fixaram um valor a ttulo de indenizao para a
16

Art. 2.035. (...) Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo da propriedade e dos contratos. 17 As excees a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se d com as normas insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC. 18 Sobre a clusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual coautor, fez o registro de que se trata ela de ... um pacto acessrio, pelo qual as partes de um determinado negcio jurdico fixam, previamente, a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da obrigao principal, de determinada clusula do contrato ou em caso mora. Em outras palavras, a clusula penal, tambm denominada pena convencional, tem a precpua funo de pr-liquidar danos, em carter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigao (GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes , Saraiva, 6 ed, 2006, pg. 355).

hiptese de descumprimento culposo da obrigao principal. Por considerar que a obrigao principal assumida por seu cliente teria sido descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao devedor a obrigao acessria de pagar o valor constante na referida clusula.

O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado inexigvel, em razo de a clusula penal conter determinado vcio invalidante.

Muito bem.

Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vcio apontado pelo ru inexiste.

O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situao apenas luz dos argumentos esgrimidos pelo ru, seria exigvel.

Ao lado disto, porm, o magistrado constata que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, o que constitui afronta ao que dispe o art. 412 do Cdigo Civil19. Nessa linha, apesar de o art. 41320 do mesmo cdigo nada dizer a respeito de a reduo judicial do valor previsto na clusula poder se operar de ofcio, dever o juiz faz-lo, reconhecendo a abusividade do valor excedente, independentemente de manifestao do demandado.

Ao assim atuar, o magistrado permanecer atrelado aos estritos lindes da demanda, sem qualquer afronta ao princpio da congruncia.

Observe-se, neste passo, que a deciso a respeito da questo principal (a imposio, ao ru, da obrigao de pagar o valor constante na clusula penal) ter como fundamento o juzo de valor formado pelo magistrado a respeito da abusividade da cobrana.

19

Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. 20 Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Ele, o juiz, no decidir fundamentado na invalidade integral da clusula (que a tese defendida pelo ru), mas na sua invalidade parcial, naquilo em que o valor nela previsto for abusivo, independentemente de manifestao do interessado.

Assim, a resoluo da questo da abusividade que uma questo a ser resolvida incidenter tantum no exsurgir do processo como fruto da atuao jurisdicional fora dos limites do que foi pedido ao Poder Judicirio, mas rigorosamente dentro das fronteiras do que dado ao julgador conhecer ao proferir uma deciso numa determinada causa: o Poder Judicirio foi provocado para decidir a respeito da imposio de uma obrigao a algum e sobre ela decidiu21.

Imagine-se, agora, uma situao inversa, na qual a demanda proposta pelo cliente do banco, que, em situao semelhante anteriormente descrita, comparece em juzo para obter a declarao da invalidade de uma clusula penal. Neste caso, o consumidor dos servios bancrios no aguardou que o banco lhe cobrasse. Ele prprio resolveu tomar a iniciativa.

Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de entendimento segundo a qual o pacto acessrio contido no contrato contm determinado vcio invalidante, pugnando pela sua declarao, para, assim, firmar a sua inexigibilidade.

Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vcio apontado pelo autor inexiste, mas, simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, dever promover, ex officio, a reduo judicial do valor previsto na clusula, independentemente de manifestao do demandante.

Ao faz-lo, o magistrado permanecer atrelado aos limites que foram traados no pedido formulado pelo autor. Mas no estar sujeito melhor dito, escravizado a uma manifestao do interessado para que possa atuar em respeito a um princpio matricial, como o , na hiptese dada, o da boa-f objetiva.

21

FREDIE DIDIER JNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site, intitulado Sobre o n. 381 da smula do STJ (Editorial 63, www.frediedidier.com.br), faz precisas consideraes a respeito de aspectos processuais que envolvem o tema, estabelecendo conexo com a norma contida no pargrafo nico do art. 112 do CPC, que versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofcio sobre a nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de adeso. O aludido editorial de leitura indispensvel para quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado.

E a de todo adequado analisar, agora, ambas as situaes sob a tica da garantia constitucional do contraditrio.

No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder Judicirio se pronunciar, ex officio, sobre uma questo incidental e, com base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto nenhuma dvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer.

Inaplicvel , pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da smula do STJ.

Na segunda hiptese, o banco ru, por ocasio da citao, tomou conhecimento de que o pedido do autor estava voltado para a declarao da invalidade de determinada clusula. Ao lado disto, a ele, ru, no dado ignorar que o sistema jurdico, mxime no que toca existncia de preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, bem como a boa-f objetiva, permite que o magistrado conhea de ofcio de abusividades. Assim, cabia ao ru, em obedincia norma contida no art. 300 do CPC22, defender, sob todos os aspectos jurdicos e no apenas quanto aos aspectos que foram objeto de abordagem pelo autor a validade da clusula.

Destarte, quanto incolumidade, em ambos os casos concretos imaginados, da garantia constitucional do contraditrio, restar ela mantida, na ntegra, uma vez que o magistrado, em nenhum dos casos, ao decidir, teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciao.

No por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever, de ofcio, reduzir a clusula penal.

Observe, porm, caro leitor: vista dos pedidos concretamente formulados nos casos propostos, no poderia o magistrado, por exemplo, conhecer de ofcio da abusividade do ndice de correo monetria

22

Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

escolhido pelas partes para incidir sobre o valor da obrigao principal, pois tal tema desborda os limites do objeto litigioso do processo.

Por tudo isto, o que se conclui que, em nosso sentir, o STJ no pretendeu, com a smula n. 381, impedir, em termos absolutos, a atuao judicial espontnea diante de clusulas consideradas abusivas, pois, se assim fosse, estaria aquele tribunal mandando s favas, no apenas a prpria principiologia constitucional, mas tambm o Cdigo Civil (arts. 421 e 422) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51).

No isso.

A pretenso, com toda a certeza, a de ajustar a atuao jurisdicional aos limites processuais do thema decidendum, para evitar aquele ativismo judicial indesejvel a que nos referimos.

Alis, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS que foi o recurso admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como representativo da controvrsia traz um valoroso contributo para o entendimento das razes que conduziram o STJ a publicar o enunciado n. 381.

No julgamento, restou claro que a preocupao daquela corte superior esteve voltada para impedir que a atuao ex officio do Poder Judicirio resulte em violao ao ncleo principiolgico da congruncia.

Na sua redao, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser dito. Por isto, a sua construo redacional merece reviso, a fim de que no sirva de base ou de desculpa para justificar decises injustas, calcadas em interpretao superficial ou aodada.

Nessa ordem de idias, conclamamos voc, amigo leitor, a adotar, diante desse novo e importante enunciado, uma postura crtica e inteligente, a fim de que no se reverbere a falsa idia de que, a partir de sua edio, os juzes se converteram em meros repetidores de normas, dependentes sempre de provocao das partes, mesmo em temas de ndole constitucional, num inegvel revival da interpretao exegtica dos primrdios do Cdigo Francs.

(17 de maro de 2009. Artigo. Professores Pablo Stolze e Salomo Viana.)

Artigo disponvel no site: www.pablostolze.com.br

4. Bibliografia Bsica do Curso

Novo Curso de Direito Civil Obrigaes vol. II, PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, (Saraiva) www.saraivajur.com.br

5. Mensagem

Deus fique na sua companhia! E lembre-se: F acima de tudo! Paz e luz! Um abrao! O amigo, Pablo. www.pablostolze.com.br

www.facebook.com/pablostolze twitter: @profpablostolze Revisado.2013.1.ok C.D.S.