Nueva Institucionalidad Ambiental PDF

Revista ACTUALIDAD JURIDICA N 22 - Julio 2010
Universidad del Desarrollo
Nueva institucionalidad ambiental

Camila Boettiger Philipps*
Profesora de Derecho Ambiental y Recursos Naturales Investigadora de la Direccin de Investigacin, Facultad de Derecho U NIVERSIDAD DEL DESARROLLO Abogada, Licenciada en Derecho P ONtIfIcIA U NIVERSIDAD CAtLIcA DE CHILE
Resumen: Este trabajo describe y analiza las nuevas instituciones ambientales creadas por la Ley N 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, en su organizacin y funciones, y los desafos que restan para su implementacin, incluyendo el proyecto que crea el Tribunal Ambiental. Previamente, se exponen las consideraciones que deben tenerse en cuenta al disear la institucionalidad ambiental, los rganos de la LBMA de 1994, su evaluacin y crticas. ***
Introduccin
A partir de este ao, puede decirse que el Derecho Ambiental chileno tiene tres hitos normativos claros. Primero, el establecimiento en la Constitucin Poltica de 1980 del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, junto con el deber del Estado de velar por la no afectacin de este derecho y de tutelar la preservacin de la naturaleza, adems del amparo de este derecho va recurso de proteccin y la posibilidad de restringir o limitar derechos para proteger el medio ambiente1. Segundo, la dictacin en 1994 de la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente2 (en adelante LBMA), que sent las bases de la regulacin medioambiental en Chile a travs de principios, definiciones, procedimientos, instrumentos de gestin ambiental y una institucionalidad a cargo de la poltica ambiental y de la
Quisiera agradecer la colaboracin de Paulina Lobos Herrera, ayudante de investigacin de la Direccin de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, en la preparacin de este trabajo. 1 Artculos 19 numerales 8 y 24, y artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. 2 Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994.
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implementacin de todo lo anterior. Y tercero, el rediseo de la institucionalidad ambiental y la introduccin de importantes modificaciones a la LBMA, en enero de 2010. En efecto, el 26 de enero del presente ao se public en el Diario Oficial la Ley N 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. Como dijimos, adems de crear las instituciones antedichas, esta ley introdujo importantes modificaciones a la LBMA en diferentes materias. Por un lado agreg definiciones al artculo 2 de la ley (biotecnologa, cambio climtico, mejores tcnicas disponibles, etc.). En cuanto a los instrumentos de gestin ambiental, introdujo el instrumento de Evaluacin Ambiental Estratgica, estableci el acceso a la informacin ambiental, y abord parcialmente el tema de la biodiversidad y las reas protegidas. Por otro lado, esta ley tambin introdujo importantes cambios y adecuaciones al procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, tanto institucionales, procedimentales, como de fondo: permite la tramitacin electrnica del procedimiento, aumenta la participacin ciudadana en el procedimiento de evaluacin ambiental, especifica la operatividad del silencio administrativo en la evaluacin ambiental, establece la posibilidad de revisin de oficio y la caducidad de la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA), cambia la composicin de la comisin que aprueba los proyectos, entre muchas otras modificaciones. Dado que lo medular de la Ley N 20.417 fue redisear completamente la institucionalidad ambiental vigente, el objetivo del presente trabajo es analizar y describir las nuevas instituciones que esta ley crea, su organizacin, funciones y atribuciones. Esencialmente, nos interesa mostrar cmo queda este nuevo escenario en el cual debern desenvolverse los mltiples actores y usuarios de la regulacin medioambiental en nuestro pas, y los desafos que restan para su implementacin. Con este objeto, para contextualizar el anlisis primero expondremos algunas consideraciones que segn la doctrina deben tenerse en cuenta a la hora de disear la institucionalidad ambiental. En segundo lugar, analizaremos brevemente la institucionalidad implementada desde 1994 con la LBMA, sus caractersticas, evaluacin y crticas. Luego, researemos la historia de la Ley N 20.417, su origen, tramitacin y el acuerdo poltico para su aprobacin. Finalmente, examinaremos las nuevas instituciones que crea esta ley, a saber: el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, en su organizacin, funciones y atribuciones. Terminaremos analizando los desafos de implementacin de este nuevo escenario, especialmente la institucin que falta aprobar para completarlo: el Tribunal Ambiental.
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I. Consideraciones previas al diseo de la institucionalidad ambiental

Recogiendo lo expuesto por la doctrina especializada, son al menos dos las consideraciones que deben tenerse en cuenta al disear o analizar la institucionalidad con la que se quiera llevar a cabo el objetivo fundamental del Derecho Ambiental, esto es, la proteccin del medio ambiente. Primero, la transversalidad o multisectorialidad de la problemtica ambiental, y segundo, las funciones o componentes de la accin pblica ambiental (poltica, gestin y fiscalizacin). Esto es importante, ya que la proteccin del medio ambiente requiere la existencia de organismos especiales que tengan este objetivo por funcin exclusiva o principal, como un todo armnico, y que por ende sean los encargados de elaborar e implementar polticas integrales de proteccin con dicho objeto. 1. Carcter transversal y multisectorial de la problemtica ambiental Si consideramos al Derecho Ambiental como el conjunto de disposiciones que tienen por objeto la proteccin de los elementos del patrimonio ambiental, con el fin de asegurar las condiciones que permitan la subsistencia humana y la mejora de la calidad de vida de las personas, as como de las generaciones futuras3, veremos que esta perspectiva responde al carcter transversal de este Derecho a las diversas ramas del ordenamiento jurdico. Esta transversalidad viene dada justamente por su objetivo, que es la proteccin del medio ambiente, la que debe darse no en una rama o sector determinado, sino muchos. La materia ambiental incide y se manifiesta, entre otros, en mbitos como salud, urbanismo, minera, agricultura, transporte, obras pblicas, educacin y economa. Esto justifica un tratamiento integral de la problemtica ambiental con el objeto de incorporar todas estas visiones a la proteccin del medio ambiente, en el cual finalmente se desarrollan todas estas actividades afectndolo de una u otra manera4. Esto tiene como consecuencia varios problemas de diseo institucional. Ya que la problemtica ambiental se da en mltiples sectores, esta multisectorialidad de la gestin ambiental requiere la creacin de instituciones que se inserten en un esquema de organizacin ya existente, generalmente vertical y de competencias compartimentadas. Probablemente adems esta institucin
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Bermdez (2007) p. 34. FERNNDEZ (2004) pp. 153-154: una de las caractersticas ms importantes de la gestin ambiental es su aplicacin transversal, la cual se hace presente a travs de toda la Administracin del Estado, toda vez que los problemas ambientales deben ser considerados en forma global y sistmica, de tal manera que ninguna autoridad podra marginarse de prestar su colaboracin a la solucin de problemas ambientales.
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se encuentre con un conjunto de normas sectoriales dispersas con incidencia en diversos problemas ambientales5 (e.g., salud, agua, suelo, aire, etc.), con organismos sectoriales con competencias que pueden superponerse a las que se le otorguen al rgano ambiental especializado. Por otro lado, deben darse los mecanismos para que la institucionalidad ambiental logre incorporar la variable ambiental a las polticas y regulaciones de cada sector, generalmente orientado ms a la productividad en base al elemento medioambiental que se trate (suelo, agua, etc.), ms que a su proteccin o conservacin6: la poltica y normas ambientales requieren reflejar el balance de un conjunto de objetivos e intereses distintos, y en algn punto, potencialmente contradictorios7. El carcter multisectorial de la gestin ambiental presenta entonces diversos desafos a nivel de diseo institucional: i) Definicin del tipo de organismo a crear, determinando la ubicacin y jerarqua que tendr dentro del esquema de la Administracin del Estado; ii) Definicin de competencias exclusivas, o asignacin de funciones de colaboracin, o coordinacin con respecto a los dems rganos del Estado con competencias ambientales; y iii) Definicin de instrumentos e instancias que permitan una gestin ambiental integral, incorporando la variable ambiental en los diversos sectores en que sta incide8.
BERMDEZ (2007) pp.36-37. Ral Braes presenta claramente este problema: El principio de la transectorialidad es posiblemente el que ofrece mayores dificultades cuando se trata de insertar la gestin ambiental dentro de la estructura administrativa del Estado, porque esa estructura es eminentemente sectorial, es decir, est dividida en sectores bien definidos y fuertemente compartimentalizados entre s. La gestin que realizan estos sectores comprende algunas veces ciertos elementos ambientales, como es el caso, por ejemplo, de lo suelos y tierras, los bosques y selvas, la vida silvestre, las aguas, etc. Esta gestin, que se denominar tradicional, se ejerce respecto de cada elemento ambiental por separado y tiene, por lo general, un carcter marcadamente productivista, por lo que est lejos de ser una gestin ambiental. En efecto, si el medio ambiente es un sistema donde se organizan los elementos que hacen posible la existencia y el desarrollo de los organismos vivos, la gestin ambiental debe entenderse como una actividad integral y no puede concebirse como referida a cada uno de los elementos del ambiente por separado, sino que adems, y preferentemente, referida a todos los elementos en su conjunto y en sus procesos de interaccin. De all nace la necesidad de una estructura jurdico-administrativa distinta de la tradicional, que se haga cargo de las particularidades propias de la gestin ambiental, lo que inevitablemente genera un conflicto con los sectores que tradicionalmente han posedo el control del recurso o elemento ambiental de que se trate o de la actividad en que incide y que, en la prctica, no han cuidado de los requerimientos ambientales que plantea ese control, sino ms bien de los requerimientos de produccin y productividad que se le hacen BRAES (2000), p. 46. 7 SIERRA (2008) p. 59. 8 Segn Cordero, siguiendo los criterios de la Constitucin Poltica y la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE), al disearse una autoridad administrativa debe elegirse: a) la tarea asignada a la institucin que se crea, definiendo la naturaleza especfica de las actividades de inters general o particular que debe regular, y la manera en que stas sern reguladas; b) la estructura del organismo, definiendo la autoridad superior, mecanismos de nombramiento y de remocin de las autoridades, y vnculo y control con el Presidente de la Repblica; y c) el lugar que el rgano administrativo tendr dentro del sistema, sea Ministerio, servicios pblicos, rganos autnomos o agencias. CORDERO (2006).
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En base a lo anterior se han identificado dos modelos de institucionalidad ambiental9: Sistema de Centralizacin Administrativa: En l se estructura la autoridad ambiental insertndola en la estructura tradicional de la Administracin Pblica, basada en organizaciones ministeriales y servicios dependientes de los Ministerios. Utilizando los criterios usuales de organizacin administrativa, en este modelo por lo general se crea una secretara de Estado que asume las diferentes aristas de la proteccin del medio ambiente, relacionndose con los dems Ministerios y dirigiendo o supervigilando los servicios destinados a la proteccin, promocin, conservacin, preservacin o reparacin del medio ambiente. Sistema de Coordinacin Horizontal: En este caso se estructura a la autoridad ambiental con facultades de coordinacin horizontal o transversal, no como un ente centralizado, sino como coordinador de los diferentes sectores que afectan el medio ambiente; generalmente de carcter interministerial, apoyada en comits tcnicos, esta autoridad tiene por funcin proponer polticas y normas de ejecucin diversificada en los diversos organismos que tienen competencia en las diferentes reas que afectan la problemtica ambiental. En esta misma lnea est la idea de establecer unidades ambientales dentro de los rganos que componen la Administracin del Estado10. En general, a nivel comparado se ha impuesto la tendencia de crear secretaras de Estado o Ministerios de Medio Ambiente o Recursos Naturales, o asociados a algn sector como Bienes Nacionales, por ejemplo. Chile fue de los pocos pases que, en su momento, opt por un modelo de coordinacin11. 2. Componentes o funciones de la accin ambiental pblica En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que tradicionalmente se ha dividido la regulacin ambiental en tres componentes o funciones fundamentales: Poltica Ambiental, Gestin Ambiental y Fiscalizacin Ambiental12. i) Poltica Ambiental (funcin normativa): Se refiere al establecimiento por parte del Estado de polticas y normas relativas a la problemtica ambiental. La determinacin de una poltica ambiental supone la formulacin de una poltica
CORDERO (1996) pp. 25-27. En nuestro pas, esto es de comn ocurrencia. Vase FERNNDEZ (2004) pp.116-117. 11 CORDERO (1996) p. 27, y FERRADA NEHME (2007) p. 45. 12 Esta clasificacin la utilizan tanto SIERRA (2008) pp. 58-61, como CORDERO (2010) para estructurar su anlisis al entonces proyecto de ley sobre la nueva institucionalidad ambiental.
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pblica que fije los lineamientos de acuerdo a los cuales se asumir la tarea de la proteccin ambiental por parte del poder pblico13. ii) Gestin Ambiental (funcin ejecutora): Se realiza a travs de acciones de rganos del Estado encargados de ejecutar la poltica ambiental utilizando los instrumentos de gestin ambiental establecidos en la normativa pertinente14. iii) Fiscalizacin Ambiental (funcin fiscalizadora): Se refiere a la actividad por parte del Estado de fiscalizacin y control del cumplimiento de las normas y de los instrumentos de gestin ambiental, y con ello, tutelar los intereses generales y bienes protegidos por la regulacin ambiental15. Esta distincin de las diferentes funciones que debe asumir el Estado en materia ambiental es muy til a la hora de disear las instituciones que debern ejercer cada una o todas ellas. Dependiendo del modelo que se adopte, estas funciones pueden concentrarse en una sola institucin o asignarse a organismos distintos. En cualquier caso, un buen diseo institucional requiere una clara asignacin de funciones, atribuciones y competencias, la forma en que stas se ejercern, los objetivos especficos de cada uno de los organismos y la definicin de las autoridades que los encabezarn y que debern implementar las polticas definidas previamente. Deben evitarse descoordinaciones, deficiencias de implementacin de polticas, ineficiente uso de recursos pblicos y superposiciones de competencias que puedan derivar en conflictos o falta de ejecucin de alguna de ellas; falencias que como veremos son parte de las crticas que se le hacan a la institucionalidad ambiental chilena vigente hasta este ao.
II. Institucionalidad creada por la LBMA en 1994: La Comisin Nacional del Medio Ambiente
1. Generalidades La LBMA inici su tramitacin en septiembre de 1992 mediante mensaje del Presidente de la Repblica presentado al Senado, fue aprobada por el Congreso
Segn BERMDEZ, en cuanto a su eficacia, la poltica ambiental puede resumirse en los siguientes puntos: i) determinar la posicin que tendr la proteccin del medio ambiente dentro del contexto de las dems polticas pblicas, sea coordinado o subordinado a ellas; ii) la fijacin de niveles o estndares ambientales, niveles de proteccin para la salud o calidad de vida de las personas; iii) finalmente, supone una opcin y priorizacin entre los diversos instrumentos de gestin ambiental, los que no son siempre compatibles, o que operan secuencialmente (e.g.: cooperacin y luego sancin por incumplimiento de medidas o niveles). En el mbito nacional, la tarea de fijar la poltica ambiental le corresponde a un organismo determinado, generalmente un Ministerio, que adems se encarga de coordinar su puesta en prctica. BERMDEZ (2007) pp. 29-33. 14 Entendemos por gestin ambiental el conjunto de acciones destinadas a administrar el ambiente con el fin de alcanzar el cumplimiento de una poltica nacional ambiental que contribuya al logro del desarrollo sustentable FERNNDEZ (2004) p. 153.
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en 1993 y publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994. Fue diseada como una ley de bases o marco para la regulacin medioambiental en nuestro pas, hasta ese momento compuesta de normas sectoriales y dispersas, y sin una poltica clara. Eso s, en su carcter de ley ordinaria o comn, no tiene preeminencia respecto de otras leyes que versen sobre materias similares. Adems, expresamente se dejaron vigentes las normas especiales que rigieran la materia16. Los objetivos de la LBMA en 1994 eran ambiciosos. Declar un amplio mbito de regulacin en materia ambiental: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental. En ese marco general, se desarroll la regulacin de los tres componentes de la funcin ambiental. En materia de poltica y regulacin, la idea era desarrollar una poltica ambiental nacional, contribuir a desarrollar la garanta constitucional que asegura a toda persona el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin e iniciar un proceso ordenador de la normativa ambiental del pas (funcin de una ley marco o de bases sobre las cuales se deberan guiar las futuras normas jurdicas que aborden la temtica ambiental). En cuanto a la gestin ambiental, se dot al Estado de instrumentos de gestin ambiental tales como el sistema de evaluacin de impacto ambiental, normas de calidad, normas de emisin, planes de prevencin, reas protegidas, etc., estableciendo adems los procedimientos para su ejecucin o elaboracin (en el caso de las normas). En cuanto a fiscalizacin, se mantenan las competencias de los organismos sectoriales, pero stos podan solicitar a la autoridad ambiental la aplicacin de sanciones. Por ltimo, se cre una institucionalidad ambiental, la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), descentralizada por medio de las Comisiones Regionales del Medio Ambiente (COREMAs), que deba hacerse cargo de todas estas funciones. 2. La Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) En relacin con la institucionalidad ambiental, puede decirse que la LBMA en 1994 opt por un modelo de coordinacin horizontal. El modelo institucional estaba basado en los principios de integracin, cooperacin y coordinacin. Como rgano administrativo, la CONAMA se dise como un servicio pblico funcionalmente descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio
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CORDERO (2008) p. 29. Artculo 1 de la LBMA: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental se regularn por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia.
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propio, y sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio Secretaria General de la Presidencia. Sin embargo, result ser un rgano atpico dentro de la estructura normal de la Administracin Pblica chilena17: su cabeza superior era un Consejo integrado por un alto nmero de Ministros de Estado, a cargo de la direccin y organizacin del mismo, en vez del clsico jefe superior del servicio; la mayora de sus rganos son colegiados, e integrados por autoridades y personas que representan diversos sectores de la sociedad; al Director Nacional, jefe superior del servicio, se le asignaban funciones de administracin del Servicio, pero con un enfoque ms de coordinacin, colaboracin y ejecucin de acuerdos del Consejo, ms que como titular de atribuciones de decisin autnoma en el campo ambiental. En cuanto a sus funciones, la LBMA otorg a la CONAMA atribuciones generales respecto de proponer polticas, orientaciones, actuar como rgano de consulta y anlisis, comunicacin, coordinacin y fiscalizacin en materia ambiental, adems del deber de informar al Presidente de la Repblica sobre cumplimiento de la legislacin vigente en materia ambiental. La CONAMA tena adems a su cargo la recopilacin y provisin de todo lo relativo a la informacin ambiental, junto a ciertas funciones propiamente de gestin, tales como: administrar el sistema de evaluacin de impacto ambiental; coordinar el proceso de generacin de normas de calidad ambiental y determinar los programas para su cumplimiento; y colaborar con las autoridades competentes en la preparacin, aprobacin y desarrollo de programas de educacin y difusin ambiental De esta manera, se concentraron en la institucin creada todos los componentes o funciones de la regulacin ambiental: funciones normativa, ejecutora y fiscalizadora, pero diseada como organismo de carcter transversal y coordinador. Debe tenerse en cuenta que a pesar de esta aparente concentracin, en realidad el esquema bajo el cual se cre la CONAMA mantuvo vigentes las competencias sectoriales de los dems rganos del Estado, cuya accin esta institucin deba coordinar. 2.1. Composicin orgnica de la CONAMA La institucionalidad ambiental diseada por la LBMA estaba compuesta por los siguientes rganos: a nivel nacional, el Consejo Directivo, la Direccin Ejecutiva, y un Consejo Consultivo; y a nivel regional, el modelo contemplaba Comisiones Regionales de Medio Ambiente (COREMAs), que a su vez tenan Consejos Consultivos Regionales, Direcciones Regionales del Medio Ambiente y Comits Tcnicos. Veamos sucintamente la composicin y funciones de estos rganos.
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Al Consejo Directivo le corresponda la direccin superior de la CONAMA18. Este Consejo era interministerial, con el propsito de integrar las diversas visiones sectoriales en la formulacin de la poltica ambiental, y estaba integrado por 14 Ministros de las carteras relacionadas con materias ambientales19. Tena por misin principal la formulacin de la poltica ambiental del Gobierno y velar por su cumplimiento, la adopcin de polticas y normas proponiendo al Presidente de la Repblica proyectos de ley y actos administrativos relativos a materias ambientales, y velar por la coordinacin en materia ambiental entre los Ministerios, organismos y servicios pblicos. La Direccin Ejecutiva estaba a cargo del Director Ejecutivo en carcter de jefe del Servicio, designado por el Presidente de la Repblica y a quien corresponda genricamente su administracin superior, debiendo cumplir y hacer cumplir los acuerdos e instrucciones del Consejo Directivo, y realizar los actos y funciones que ste le delegue en el ejercicio de sus atribuciones20. Tambin a nivel nacional, el Consejo Consultivo era un rgano colegiado de consulta en el que participaban representantes de diversos sectores de la sociedad21. Sus funciones eran: absolver las consultas que le formulara el Consejo Directivo y emitir opiniones sobre los anteproyectos de ley y decretos supremos que fijaran normas ambientales. La CONAMA se desconcentraba territorialmente en diversos organismos equivalentes a nivel regional: las Comisiones Regionales del Medio Ambiente o COREMAs, los Directores Regionales del Medio Ambiente y los Consejos Consultivos Regionales, contemplndose adems un Comit Tcnico regional22.
Artculo 71 LBMA antes de la modificacin de la Ley N 20.417. Los ministros que lo integraban eran: Ministros Secretario General de la Presidencia; Relaciones Exteriores; Defensa Nacional; Economa, Fomento y Reconstruccin; Planificacin y Cooperacin; Educacin; Obras Pblicas; Salud; Vivienda y Urbanismo; Agricultura; Minera; Transportes y Telecomunicaciones, y Bienes Nacionales. Fue presidido primero por el Ministro Secretario General de la Presidencia, y a partir de 2007, por el Ministro Presidente de la CONAMA, desde que la Ley N 20.173, publicada en el Diario oficial el 27 de marzo de 2007, cre el cargo de Presidente de la Comisin Nacional del Medio Ambiente y le confiri el rango de Ministro, con lo que cambi la composicin del Consejo Directivo. 20 El Director Ejecutivo de la CONAMA tambin poda asistir con derecho a voz a las sesiones del Consejo Directivo, y crear y presidir, previa aprobacin del Consejo Directivo, Comits y Subcomits Operativos formados por representantes de los Ministerios, servicios y dems organismos competentes para el estudio, consulta, anlisis, comunicacin y coordinacin en determinadas materias relativas al medio ambiente, pudiendo de igual forma y con el mismo objetivo crear comits consultivos con participacin de personas naturales y jurdicas ajenas a la Administracin del Estado. 21 Presidido primero por el Ministro Secretario General de la Presidencia, y a partir de 2007, por el Ministro Presidente de la CONAMA, estaba integrado por dos representantes, respectivamente, del mundo acadmico, cientfico, organizaciones no gubernamentales dedicadas a la proteccin del medio ambiente, empresarial y de los trabajadores, adems de un represente del Presidente de la Repblica (todos elegidos por el Presidente de la Repblica por un perodo de dos aos, renovable por una sola vez). 22 El Comit Tcnico estaba integrado por el Director Regional del Medio Ambiente y los Directores Regionales de los servicios pblicos con competencia en materia ambiental, incluido el Gobernador Martimo correspondiente.
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As, desde una perspectiva orgnico-funcional, la CONAMA contaba con potestades de direccin de la poltica ambiental (Consejo Directivo), de coordinacin (Consejo Directivo y Direccin Ejecutiva), de orden consultivo (Consejo Consultivo a nivel nacional y regional y el Comit Tcnico de cada COREMA) y propiamente de gestin (Consejo Directivo, Direccin Ejecutiva y COREMAs). 2.2. Evaluacin y crticas Ya desde sus inicios, la institucionalidad diseada por la LBMA fue objeto de crticas. La CONAMA deba cumplir con mltiples funciones ambientales, en un esquema de coordinacin, pero inserta en una Administracin Pblica verticalizada, y con recursos limitados. El resultado en general fue una buena administracin del instrumento de gestin del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), pero con serias deficiencias en materia de polticas y regulacin, elaboracin de normas y estndares, y sobre todo en cuanto a la fiscalizacin de las mismas. Revisaremos algunas de las principales crticas a la institucionalidad creada en 1994 y su funcionamiento, lo que ayudar a entender el modelo elegido para redisear la institucionalidad ambiental23. Falta de elaboracin de polticas y normas: La labor de la CONAMA de proponer y hacer cumplir una poltica ambiental del gobierno, realizar programas transectoriales y velar por su aplicacin por parte de los diferentes Ministerios sectoriales, fue pobremente realizada. El Consejo de Ministros no ejerci en toda su extensin la competencia de poltica pblica y la definicin de criterios que le haba encomendado la LBMA, y la Direccin Ejecutiva tampoco gener los comits operativos interministeriales de manera de activar la gestin pblica en este mbito24. Falta de coordinacin y autoridad en un sistema administrativo centralizado y vertical: La estructura coordinadora de la CONAMA no se integr bien a un sistema administrativo como el nuestro, organizado en competencias sectoriales y verticales. La reticencia a participar y colaborar por parte de los servicios con competencia ambiental se debe a que stos elaboraban y ejecutaban polticas sin intervenciones externas, como consecuencia de la verticalidad de la estructura administrativa en la que se encuentran insertos. Visin sectorial de poltica y normativa ambiental: No se logr integrar plenamente la variable ambiental a las normas y polticas sectoriales, cuyos
Para un mayor desarrollo de estas crticas, vase FERNNDEZ (2004) pp. 123-125; CORDERO (2006), FERRADA NEHME (2007) pp. 31-36. 24 FERNNDEZ (2004) p. 124 y SIERRA (2008) pp. 61-64.
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organismos siguieron dictando actos y ejecutando polticas en su sector sin intervencin de la autoridad ambiental en muchos casos. Adems, la autoridad sectorial tiene generalmente un inters contrapuesto al ambiental, de productividad del rea ms que de conservacin del elemento que se trate25. Superposicin de competencias ambientales: Al mantenerse las competencias sectoriales sin reglas claras de delimitacin se dieron una serie de conflictos de roles y competencias entre autoridades y servicios, por ejemplo en la fiscalizacin, donde podan llegar dos servicios distintos a fiscalizar y sancionar por los mismo hechos. Seizacin de la gestin ambiental: La CONAMA se vea ms como una administradora y coordinadora del SEIA y de otros instrumentos de gestin ambiental. Adems, ante la falta de polticas y normas, el SEIA se vio presionado como instrumento para resolver, en procedimientos de evaluacin de proyectos especficos, una serie de problemas o definiciones que correspondan ms bien a polticas y normas26. Politizacin de decisiones tcnicas en el SEIA: Sobre todo en la calificacin ambiental de proyectos en el SEIA, las decisiones eran tomadas por autoridades de carcter ms poltico que tcnico, lo que aumentaba la discrecionalidad de la autoridad y la falta de certeza jurdica por parte de los administrados. Adems, esta conformacin del rgano calificador de proyectos incentivaba el lobby para lograr una decisin favorable, en vez de mejorar la propuesta de proteccin ambiental desde un punto de vista tcnico. Por otro lado, en el proceso de calificacin ambiental del SEIA se daban conflictos de inters claros por el poder de decisin que tenan autoridades polticas, sobre proyectos patrocinados por sus mismos organismos o sus superiores, dndose la anomala que el interesado era la misma autoridad que calificaba y decida27. Fiscalizacin inorgnica y dispersa: En general hubo consenso en que la lgica de la coordinacin para verificar el cumplimento de las normas ambientales y aplicar las sanciones en caso de incumplimiento haba fallado. Problemas de duplicidad de competencias y funciones entre autoridades
FERNNDEZ (2004) p. 124. SIERRA (2008) pp. 73-74. 27 Resultaba al menos conflictivo que participaran en la aprobacin ambiental aquellos organismos que ingresaban proyectos al sistema, como el Ministerio de Obras Pblicas; o que deban aprobarse proyectos sometidos a consideracin del Gobierno Regional, el que adems participaba en su calificacin ambiental a travs de la COREMA. Otro tanto ocurra cuando el Consejo Directivo de la CONAMA deba resolver sobre proyectos interregionales o regionales en el SEIA por la va de la impugnacin a la RCA regional, especialmente respecto de aquellos proyectos en que se encuentra involucrado el sector pblico, sea como titular del mismo o interesado, porque la implementacin de sus polticas dependan de la aprobacin de un proyecto en particular.
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ambientales y sectoriales, discrecionalidad en la determinacin de las sanciones, falta de certeza sobre los criterios de la autoridad, entre otros aspectos, dieron cuenta de las graves falencias que presentaba el sistema en cuanto a este aspecto28. Deficiente rendicin de cuentas institucional: Se habl incluso de una ausencia de autoridad ambiental, ya que la institucionalidad existente estara subordinada a instructivos y consideraciones polticas, con una baja asignacin de prioridades y de recursos. Se critic adems que su posicin en el organigrama de los Ministerios, bajo un Consejo interministerial, le quitaba peso poltico para desempear su rol y fijar efectivamente la poltica ambiental y las normas que se esperaban de ella29.
III. Nueva institucionalidad ambiental: El Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente
1. Ley N 20.417: origen, tramitacin y aprobacin condicionada Sumndose a las crticas reseadas en el acpite anterior, el ao 2005 la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) entreg un informe con conclusiones y recomendaciones en materia ambiental (Informe OCDE)30, como parte de la evaluacin a la que se someti Chile con el objeto de integrar dicho organismo. Tal como cita el Mensaje Presidencial del proyecto de ley que ms tarde se convertira en la Ley N 20.417, las crticas y propuestas de reforma al modelo existente en materia ambiental no eran recientes, incluyendo la emisin de varios informes de expertos encargados por la autoridad central para analizar su reforma31. Con la Ley N 20.173 se cre el cargo de Presidente de la CONAMA y se le dio el rango de Ministro de Estado. Explcitamente, en el marco de los informes y crticas reseadas, se le encarg a la nueva autoridad la preparacin de la propuesta de reforma legal al sector ambiental. El proyecto fue discutido en una etapa prelegislativa con diputados de la Comisin de Recursos Naturales, Medio Ambiente y Bienes Nacionales, organizaciones no gubernamentales, centros de estudios y organizaciones gremiales de la industria, adems del trabajo al interior del Ejecutivo con Ministerios y servicios pblicos.
CORDERO (1996) pp.159 - 160; SIERRA (2008) p. 80; CORDERO (2008) p. 33. Fernndez, al criticar la incapacidad de la CONAMA para proponer una poltica nacional ambiental, da entre las razones de sus limitaciones como organismo coordinador, la ubicacin que tiene este organismo en el organigrama del Estado, bajo los dems Ministerios sectoriales, como un rgano inferior que carece de estatus. FERNNDEZ (2004) p. 124. 30 OCDE (2005). 31 MENSAJE N 352-356 (2008) p. 7.
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El proyecto de ley ingres el 19 de junio de 2008 a la Cmara de Diputados, y luego en la Comisin de Recursos Naturales, Medio Ambiente y Bienes Nacionales de la Cmara se adopt el acuerdo de realizar audiencias por cinco meses. Concurrieron representantes de 20 instituciones a dar sus observaciones y opiniones. Luego de la aprobacin de la Cmara de Diputados, el Senado aprob en general el proyecto de ley el 19 de agosto de 2009, recibiendo posteriormente a los distintos actores; se recibieron muchsimas indicaciones, ms de 1.000, por lo que sobre esa base se decidi avanzar hacia un acuerdo poltico que hiciera viable la aprobacin del proyecto, el que se firm el 26 de octubre de 2009 entre diferentes sectores polticos32. Parte vital del acuerdo para destrabar la aprobacin del proyecto fue el compromiso del Ejecutivo de presentar una serie de indicaciones que recogan las ideas centrales del mismo y la presentacin de un proyecto que creara el Tribunal Ambiental, lo que se materializ el 28 de octubre de 2009. Finalmente, el proyecto de ley fue despachado por el Senado y la Cmara en noviembre de 2009, y el 6 de enero de 2010 el Tribunal Constitucional dict sentencia sobre su constitucionalidad33. Despus de su promulgacin fue publicado en el Diario Oficial el 26 de enero del presente ao. 2. Diseo general de la nueva institucionalidad ambiental El nuevo modelo de institucionalidad ambiental se basa en la divisin de las funciones o componentes de la actividad pblica en materia ambiental, asignndolas a organismos distintos. Organismos adems de diferente jerarqua, en una estructura vertical y funcionalmente descentralizada, partiendo por una secretara de Estado especial, el Ministerio del Medio Ambiente, con servicios especiales como el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia, hasta un rgano jurisdiccional independiente y especializado, como lo ser el Tribunal Ambiental. A pesar de cambiarse el esquema coordinador por uno centralizado, se mantuvieron los rganos colegiados como asesores a travs de Consejos integrados por autoridades y representantes de diversos sectores, ahora dentro del Ministerio del Medio Ambiente (Consejo Consultivo Nacional y Consejos Consultivos Regionales), adems del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que integran los ministros de diversas reas. Debe hacerse presente adems que a pesar de todo el rediseo institucional, se mantuvieron las competencias sectoriales de otros rganos del Estado.
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DIARIO FINANCIERO ONLINE (2009) y PROTOCOLO DE ACUERDO (2009). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2010) Rol 1554.
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De esta manera, desde un punto de vista orgnico-funcional, el nuevo diseo institucional ambiental puede resumirse as: el Ministerio del Medio Ambiente ser el encargado de la definicin de polticas y normas de regulacin ambiental, apoyado por el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, instancia que mantiene la discusin multisectorial de la problemtica ambiental aprobando dichas polticas y regulacin. En cuanto a la gestin ambiental, especficamente la administracin del SEIA como instrumento de gestin ambiental, se le asigna al Servicio de Evaluacin Ambiental (SEA). La fiscalizacin ambiental, tanto del cumplimiento de las RCA como de otros instrumentos y normas, se trat de concentrar en la Superintendencia (SMA), estableciendo un sistema integrado de fiscalizacin ambiental con un procedimiento sancionatorio nico. Finalmente, y fruto del acuerdo poltico anteriormente reseado, deber esperarse la aprobacin del proyecto de ley que crea el Tribunal Ambiental, rgano jurisdiccional con competencia sobre el contencioso administrativo ambiental, el cual completa la nueva institucionalidad y del cual depende su completa implementacin. En el diseo de estas instituciones se asignaron funciones, organigramas, autoridades, formas de nombramiento y procedimientos administrativos nuevos. Es una reforma integral, importante y con muchos desafos de implementacin. Veremos ahora los rganos creados por la Ley N 20.417. Institucionalidad Ambiental: Esquema general
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3. Ministerio del Medio Ambiente El Ministerio del Medio Ambiente es una secretara de Estado encargada de colaborar con el Presidente de la Repblica en el diseo y aplicacin de polticas, planes y programas en materia ambiental, en la proteccin y conservacin de la diversidad biolgica y de los recursos naturales renovables e hdricos, todo ello promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la poltica ambiental y su regulacin normativa34. En cuanto a su composicin, el Ministerio tiene una Subsecretara y seis Divisiones: Regulacin Ambiental, Informacin y Economa Ambiental, Educacin, Participacin y Gestin local; Recursos Naturales y Biodiversidad, Cambio Climtico y Cumplimiento de Tratados Internacionales, y Planificacin y Gestin35. Adems, tiene Secretarias Regionales Ministeriales (SEREMIs) en cada regin del pas. Se mantuvieron los Consejos Consultivos a nivel nacional y regional, con la misma composicin que tenan antes de la reforma, como rganos de consulta: Consejo Consultivo Nacional: Lo preside el Ministro del Medio Ambiente, e integrado por dos representantes, respectivamente, del mundo acadmico, cientfico, organizaciones no gubernamentales dedicadas a la proteccin del medio ambiente, empresarial y de los trabajadores, adems de un represente del Presidente de la Repblica. Todos son elegidos por el Presidente de la Repblica por un perodo de dos aos, renovable por una sola vez. Sus funciones son absolver las consultas que le formulen el MinMA y el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, emitir opiniones sobre anteproyectos de ley y decretos supremos que fijen normas de calidad ambiental, de preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio medioambiental, planes de prevencin y descontaminacin, normas de emisin, y tambin puede pronunciarse de oficio sobre temas ambientales de inters general. Consejos Consultivos Regionales: Se contempla uno en cada regin del pas, integrado por dos representantes, respectivamente, del mundo acadmico, cientfico, organizaciones no gubernamentales dedicadas a la proteccin del medio ambiente, empresarial y de los trabajadores, adems de un represente del Ministro del Medio Ambiente, todos nombrados por el Intendente a proposicin del SEREMI por un perodo de dos aos, renovable por una sola vez. Sus funciones son absolver las consultas que le formulen el Intendente, el Gobierno Regional y el SEREMI del Medio Ambiente, y
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Artculo 69, Ley N 19.300. Segn organigrama presentado en CORDERO (2010).
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tambin puede pronunciarse de oficio sobre temas ambientales de inters general.
La creacin un Ministerio dedicado exclusivamente al tema medioambiental, de un carcter ms tcnico, cambia completamente la definicin del organismo encargado de la poltica y regulacin de esta materia en nuestro sistema. Finalmente se asumi un esquema centralizado, donde existe un claro responsable poltico como colaborador directo del Presidente de la Repblica, y sita la discusin de la proteccin del medio ambiente en igualdad de posicin con los dems sectores representados por los diferentes Ministerios. Creemos que esto es un gran avance en el estatus del rgano principal de la institucionalidad ambiental, y que da cuenta de la importancia que ha adquirido la problemtica medioambiental en nuestro pas y el mundo. 4. Consejo de Ministros para la Sustentabilidad Es un rgano de deliberacin de las polticas pblicas y regulacin general en materia ambiental. Est integrado por el Ministro del Medio Ambiente, quien lo preside, y los Ministros de Agricultura, Hacienda, Salud, Economa, Fomento y Reconstruccin, Energa, Obras Pblicas, Vivienda y Urbanismo, Transportes y Telecomunicaciones, Minera, y Planificacin. Sesiona cuando lo convoca su Presidente, con un mnimo de dos veces al ao; su qurum para sesionar es de seis consejeros, sus acuerdos se toman por mayora absoluta de los asistentes36.
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Artculos 71 y 72 de la Ley N 19.300.
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Sus competencias son proponer al Presidente de la Repblica: a) Las polticas para el uso y aprovechamiento de recursos naturales; b) Criterios de sustentabilidad en la elaboracin de las polticas sectoriales; c) La creacin de reas silvestres protegidas; d) Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos de carcter ambiental general cualquiera sea el ministerio de origen; d) Pronunciarse sobre los criterios y mecanismos de la participacin ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental, entre otras. Es importante destacar que sus acuerdos son obligatorios para los organismos de la Administracin del Estado a los cuales estn dirigidos37. Claramente, la mantencin de un consejo interministerial que discuta y apruebe las polticas y normas en que incida la variable ambiental, es un reconocimiento a la transversalidad de la problemtica ambiental. Por otro lado, la mantencin de una instancia de discusin en la que los diferentes sectores afectados por la proteccin del medio ambiente puedan expresar sus visiones y lleguen a acuerdos relevantes para toda la Administracin Pblica no deja completamente de lado la visin de coordinacin y cooperacin que inspir la institucionalidad original de la LBMA. Aqu el desafo ser llegar efectivamente a acuerdos y avanzar en la elaboracin de polticas y normas que tanto se ha criticado como una de las falencias del rgimen anterior. 5. Servicio de Evaluacin Ambiental Es un servicio pblico funcionalmente descentralizado, y desconcentrado a nivel regional, con personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Medio Ambiente. Su creacin obedece al objetivo de establecer un organismo de gestin ambiental que administre el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA), separado del Ministerio. Este servicio ser el continuador legal de la CONAMA, y sus directivos, tanto Director Nacional, jefe del servicio, como los Directores Regionales, sern seleccionados por el Sistema de Alta Direccin Pblica. Sus funciones principales son38: administrar el SEIA; administrar el sistema de informacin sobre permisos ambientales; uniformar criterios, requisitos, condiciones, etc., trmites y exigencias ambientales que establezcan los rganos del Estado; proponer la simplificacin de trmites; e interpretar administrativamente las RCA39.
Artculo 73 de la Ley N 19.300. Artculo 81 de la Ley N 19.300. 39 Esta interpretacin la realizar previo informe de los organismos con competencia en la materia que evaluaron el proyecto, del Ministerio y la Superintendencia cuando corresponda.
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En cuanto a su estructura, el SEA se compone de un Director Ejecutivo, que es el jefe superior del Servicio y su representante legal, y bajo ste los Directores Regionales. Adicionalmente se mantienen dos rganos colegiados dentro de la evaluacin de los proyectos: la Comisin del artculo 86 o Comisin de Evaluacin, heredera de las COREMAs, ya que a sta le corresponde la calificacin ambiental de los proyectos sometidos a evaluacin ambiental. Est integrada a nivel regional por los SEREMIs de Medio Ambiente, Salud, Economa, Energa, Obras Pblicas, Agricultura, Vivienda y Urbanismo, Transportes y Telecomunicaciones, Minera, Planificacin, y el Director Regional del SEA, que acta como su secretario. Se mantiene asimismo el Comit Tcnico, integrado por el SEREMI de Medio Ambiente, el Director Regional del SEA, los directores regionales de servicios pblicos con competencia ambiental, el Gobernador Martimo y Consejo de Monumentos Nacionales. Su funcin principal dentro del sistema de evaluacin es elaborar un acta de evaluacin de cada proyecto, que sirva de base a la calificacin ambiental del mismo que debe decidir la Comisin de Evaluacin.
En cuanto a este Servicio y su estructura, quizs lo ms relevante desde un punto de vista orgnico es la eliminacin de la participacin de los Gobernadores y Consejeros Regionales (autoridades eminentemente polticas) de la calificacin ambiental de los proyectos sometidos al SEIA. Este es un cambio positivo, y obedece a la intencin de darles ms preponderancia a factores tcnicos en las decisiones al interior del SEIA. La composicin de la Comisin de Evaluacin del artculo 86, sin embargo, no es puramente tcnica, ya que
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est integrada por SEREMIs, que son funcionarios de Ministerios sectoriales, por lo que est por verse si este cambio elimina totalmente la variable poltica en la aprobacin de los proyectos. En todo caso, como un instrumento de gestin ambiental, debe reconocerse que el SEIA es una herramienta al servicio de la proteccin del medio ambiente, y las decisiones que se tomen en l involucrarn necesariamente directrices o lineamientos del Gobierno. En ese sentido, mejor ser avanzar en la aplicacin estricta de principios, criterios y normas de procedimiento en la evaluacin de proyectos ms que en la naturaleza y composicin del rgano que debe aplicarlas40. 6. Superintendencia del Medio Ambiente Se crea la Superintendencia del Medio Ambiente como rgano autnomo; servicio pblico funcionalmente descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Medio Ambiente. El Superintendente, jefe del servicio, ser nombrado por el Presidente de la Repblica mediante el Sistema de Alta Direccin Pblica. Como adelantamos, su funcin es llevar a cabo el seguimiento y fiscalizacin del cumplimiento de las normas e instrumentos de gestin ambiental, y sancionar en caso de incumplimiento. Debe administrar un sistema integrado de fiscalizacin ambiental, destinado a garantizar el debido cumplimiento de las regulaciones ambientales contenidas principalmente en los instrumentos de gestin: ejecuta y coordina el seguimiento y fiscalizacin de las Resoluciones de Calificacin Ambiental, de las medidas de los Planes de Prevencin y Descontaminacin Ambiental, el contenido de Normas de Calidad Ambiental y de Emisin, de los Planes de Manejo, y de todos aquellos instrumentos de carcter ambiental que establezca la ley. De esta manera se define la competencia de este organismo para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de todos los instrumentos de gestin ambiental. En cuanto a sus atribuciones para cumplir con esta funcin, este organismo puede requerir informacin y muestreos, suspender autorizaciones de funcionamiento contenidas en las RCA, requerir el sometimiento al SEA en caso de proyectos que deberan haberse sometido a ste y no lo hubieren hecho, requerir el cumplimiento de normas y condiciones ambientales, imponer sanciones, y dictar instrucciones de carcter general dentro de sus atribuciones. Tambin colabora con los dems organismos con competencia ambiental en su funcin de fiscalizacin.
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En cuanto a las formas o sistemas de fiscalizacin, se contemplan diferentes posibilidades: directa, a travs de los funcionarios de la Superintendencia; sectorial, de conformidad a los programas y subprogramas de fiscalizacin definidos entre los sectores y la Superintendencia; y privada, mediante un sistema de certificacin de conformidad, sujeto a un sistema de acreditacin administrado por la Superintendencia. Se contempla tambin la denuncia ciudadana, mediante la cual un particular puede denunciar de un incumplimiento ambiental, adquiriendo legitimidad en el procedimiento administrativo y con la posibilidad de exigir respuesta. Novedosa es la figura de la autodenuncia, mediante la cual el infractor puede informar inmediatamente de una infraccin y reducir su sancin en un 100% la primera vez, en un 75% la segunda y en un 50% la tercera. Adems, se regula un nico procedimiento sancionador41, del cual es competente la Superintendencia, estableciendo dos reglas de compatibilidad sectorial: la primera, que ningn sector podr instruir procedimientos sin que termine el de la Superintendencia; la segunda, es que no se puede sancionar dos veces por los mismos hechos y fundamentos jurdicos. Adems, es importante destacar que la ley exige que la fiscalizacin y la instruccin del procedimiento sancionatorio y la aplicacin de sanciones deban ser llevados por unidades diferentes dentro de la Superintendencia42. Se establece un catlogo nico de sanciones, las que pueden ser: a) amonestacin por escrito; b) multa de una a 10.000 unidades tributarias anuales; c) clausura temporal o definitiva; y d) revocacin de la resolucin de calificacin ambiental. Las infracciones se clasifican en leves, graves y gravsimas, y las sanciones van asociadas a la gravedad de la infraccin. Como alternativas, se da la opcin al infractor para proponer un programa de cumplimiento y as suspender el procedimiento sancionador; y en caso de haber dao ambiental, proponer planes de recuperacin para rebajar las multas43. De la resolucin de la Superintendencia que imponga alguna sancin puede interponerse un recurso de reposicin ante el mismo organismo, o un recurso
Se faculta adems a la Superintendencia para que antes y durante el procedimiento sancionador pueda ordenar medidas provisionales, tales como: a) medidas de correccin, seguridad o control que impidan la continuidad en la produccin del riesgo o del dao; b) sellado de aparatos o equipos; c) clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones; d) detencin del funcionamiento de las instalaciones; e) suspensin temporal de la resolucin de calificacin ambiental, cualquiera sea la naturaleza de esta, incluida la resolucin de calificacin ambiental; f) ordenar programas de monitoreo y anlisis especficos que sern de cargo del infractor. Artculo 48 de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artculo 2 de la Ley N 20.417. 42 Artculo 7 de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artculo 2 de la Ley N 20.417. 43 Artculos 38 y siguientes de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artculo 2 de la Ley N 20.417.
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de reclamacin ante el Tribunal Ambiental. Las ms graves deben ser siempre elevadas en consulta ante este Tribunal44. Tambin se establece un registro pblico de sanciones, con el objeto de identificar al infractor, a los responsables de la operacin y el monto de la sancin. Este registro ser de acceso pblico y tiene importantes efectos en futuras sanciones.
La creacin de la SMA y su regulacin es quizs el aspecto ms visible, junto con la creacin del Ministerio, de la reforma introducida por la Ley N 20.417. La reforma a la fiscalizacin ambiental era la ms urgente, ya que desde un principio este aspecto de la accin ambiental pblica mostr falencias y descoordinaciones. Con la nueva institucionalidad, la fiscalizacin ambiental tendr un ente especializado y focalizado nicamente en realizar esta funcin. En cuanto al procedimiento sancionatorio, gran avance es la regulacin detallada en la ley de un procedimiento nico por infracciones ambientales, y especialmente valioso que se reconozca expresamente el principio de non bis in idem en materia de sanciones ambientales, lo que evitar la posibilidad que antes exista de que un mismo hecho fuera fiscalizado y sancionado por dos organismos distintos.
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Artculos 55 y siguientes de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artculo 2 de la Ley N 20.417.
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Adems, el notorio aumento de las multas que esta entidad puede imponer por infracciones ambientales y las facultades de imponer medidas provisionales de proteccin, adems de las sanciones ya establecidas en la ley, demuestra nuevamente la importancia que en el debate pblico tiene actualmente la proteccin del medio ambiente. Ahora bien, como todo organismo pblico con amplios y discrecionales poderes, era necesario establecer controles a las facultades de la SMA para evitar excesos o arbitrariedades en su ejercicio, que puedan afectar derechos y actividades econmicas. Parte de estos resguardos estn en la regulacin detallada del procedimiento sancionatorio, como la divisin de la instruccin de la fiscalizacin de la aplicacin de sanciones, y las consideraciones que deben tomarse en cuenta por este organismo al aplicar la sancin45. Los otros resguardos se tomaron con el establecimiento de un control jurisdiccional externo y especializado, con la creacin del Tribunal Ambiental. 7. Proyecto de creacin del Tribunal Ambiental Como se explic anteriormente, dentro de la tramitacin de la Ley N 20.417 se suscribi un acuerdo entre los diversos sectores polticos para complementar la institucionalidad ambiental propuesta con un tribunal especial46. Esto surgi de las objeciones presentadas por diferentes sectores a las amplsimas facultades de inspeccin y sancin de la Superintendencia, que en el proyecto original tenan escaso control preventivo. Adems, dadas las graves consecuencias que una sancin como la clausura o la revocacin de la RCA puede tener en una empresa cualquiera, o alguna de las medidas provisionales como la detencin del funcionamiento de las instalaciones, es que se introdujo este ltimo rgano de carcter jurisdiccional que complementa la institucionalidad diseada. El proyecto fue ingresado el 28 de octubre de 2009 (N Boletn 6747-1247) y actualmente se encuentra en trmite en el Senado. Ms que crear un mero rgano contralor de las facultades de fiscalizacin y sancin de la Superintendencia, finalmente se propuso crear un tribunal especializado que resuelva todos los conflictos o controversias jurdicas de carcter ambiental. El escenario de la institucionalidad creada en 1994 permita
El artculo 42 de la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio Ambiente, seala como circunstancias a considerar para la determinacin de sanciones especficas, ente otras, las siguientes: a) la importancia del dao causado; b) el nmero de personas cuya salud puede verse afectada por la infraccin; c) el beneficio econmico obtenido por la infraccin; d) la intencionalidad en la comisin de la infraccin y el grado de participacin en el hecho, accin u omisin constitutiva de la misma; d) La conducta anterior del infractor; e) la capacidad econmica del infractor. 46 PROTOCOLO DE ACUERDO (2009). 47 Disponible en www.bcn.cl / Tramitacin de Proyectos.
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(en realidad permite an) a una serie de rganos pronunciarse, a travs de diferentes recursos administrativos (recursos ante la CONAMA, dictmenes de la Contralora General de la Repblica) y jurisdiccionales (acciones y recursos ante juez de letras de la LBMA, recursos de proteccin, acciones de nulidad de derecho pblico), sobre las aprobaciones ambientales de proyectos, o sobre el incumplimiento de normas o procedimiento ambientales, lo que generaba incertidumbre y judicializacin de las decisiones. Ms de una vez se enfrentaron los criterios de interpretacin de la Contralora sobre normas o permisos ambientales con las autorizaciones dadas por la autoridad ambiental. Proyectos que perdan su RCA o permisos ambientales en tribunales terminaban siendo aprobados nuevamente por va administrativa48. La falta de jurisprudencia especializada y coherente en esta materia es otra falencia del sistema que pretende solucionarse con esta ltima reforma a la institucionalidad ambiental. El Tribunal Ambiental que se est discutiendo actualmente en el Congreso presenta las siguientes caractersticas: rgano jurisdiccional: Es un tribunal especial e independiente, sometido a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema. Especializado: Es exclusivo para cuestiones ambientales, su funcin ser resolver todas las controversias de carcter ambiental que le asigne la ley. De integracin mixta: Se propone un tribunal integrado por tres abogados y dos profesionales de las ciencias y la economa; el abogado designado por el Presidente de la Repblica lo preside, y es elegido dentro de una quina que debe preparar la Corte Suprema luego de un concurso de antecedentes. Los dems integrantes se eligen por el Presidente luego de concurso pblico a travs del Sistema de Alta Direccin Pblica. Tendr dos ministros suplentes, uno de cada profesin. Competencia: El Tribunal sera competente para conocer en general de todas las controversias jurdicas que se den en materia ambiental, a saber: todo el contencioso administrativo ambiental, lo que comprendera reclamaciones tanto de actos administrativos de carcter general como normas de calidad ambiental, normas de emisin, planes de prevencin o des-
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Un caso para ilustrar: la Central Termoelctrica Campiche. Su RCA fue objetada por la Corte Suprema por la falta de cumplimiento de normas urbansticas, especficamente por ubicarse el proyecto en una zona en que segn el Plan Regulador Comunal no podan construirse instalaciones de ese tipo. La obra estaba en construccin y fue paralizada. Ante esto, la autoridad administrativa slo vea como salida la modificacin del Plan Regulador de la comuna para salvar la construccin del proyecto que haba sido aprobado por la COREMA respectiva.
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contaminacin, o actos administrativos de Ministerios o servicios pblicos que los ejecuten; actos de carcter particular del SEA y de la SMA, como aprobacin o rechazo de RCAs, aplicacin de sanciones, entre otros; y todo lo que tenga que ver con dao ambiental. Control a facultades de la Superintendencia: Adems de la reclamacin a peticin de parte ante sanciones dictaminadas por la SMA, el Tribunal ejercera un control previo en algunas de las medidas provisionales ms lesivas del procedimiento administrativo sancionador, o una consulta obligatoria ante la aplicacin de sanciones de cierta entidad, e.g. paralizacin de funcionamiento, o cuando la sancin sea la revocacin de la RCA o clausura de la empresa. Estndar amplio de control y facultades de decisin: Es un tribunal contencioso administrativo, pero con estndar de revisin judicial amplio, debiendo considerar aspectos ambientales tanto jurdicos como tcnicos; sus sentencias debern enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y tcnicos de acuerdo a los cuales decide. Podr dejar sin efecto o modificar los actos impugnados y ordenar la realizacin de determinadas actividades. En los casos por dao ambiental tendra competencia plena. En todos los casos, el Tribunal apreciara la prueba conforme a las reglas de la sana crtica y tendra facultades para ejecutar sus resoluciones. Estndares de revisin para actos administrativos: El proyecto de ley establece ciertos estndares al Tribunal para la revisin de actos administrativos: legalidad, razonabilidad, adecuacin al procedimiento, e informacin tcnica disponible. Impugnacin de sentencias: Salvo para la sentencia definitiva, se contempla un recurso de reposicin ante el mismo Tribunal. Para la sentencia definitiva, se propone un recurso de reclamacin ante la Corte Suprema.
IV. Desafos de implementacin

Analizadas las nuevas instituciones que se crean, corresponde revisar como se implementar y pondr en marcha este nuevo diseo institucional, y los desafos que esta implementacin significa para las autoridades pertinentes. 1. Implementacin y normas de transicin Hay muchos reglamentos nuevos que deben dictarse y otros adecuarse a la nueva normativa.
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Las normas de fiscalizacin y sancin de la Superintendencia se encuentran en suspenso y entrarn en vigencia cuando entre en funcionamiento el Tribunal Ambiental. A su vez, si se aprueba, el Tribunal Ambiental debe entrar en funcionamiento dentro de seis meses de dictada la ley respectiva. Los procesos sancionatorios iniciados antes de la vigencia de Ley N 20.417 se deben terminar conforme a sus normas originales. Se le otorgan facultades al Presidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley con normas que fijen las plantas del Ministerio, el SEA y la Superintendencia, ordenar el traspaso de funcionarios y bienes, estructuracin de plantas de personal, etc.49 Tambin debe conformar el primer presupuesto de estas instituciones y asignarles recursos. Tambin debe efectuar el nombramiento transitorio de Superintendente del Medio Ambiente hasta que se realice el proceso de seleccin a travs de la Alta Direccin Pblica. 2. Desafos Que cada una de las instituciones creadas logre la identificacin de las competencias nuevas asignadas y otras que son ejercidas hoy por otros organismos o sectores, y se hagan cargo de ellas. Detectar los posibles conflictos entre organismos en la fase de instalacin y resolverlos de manera integral. Efectuar los ajustes de procedimiento que establece la ley, especialmente en el SEIA. Que la Superintendencia logre implementar el nuevo modelo de fiscalizacin ambiental y aplique estrictamente el procedimiento y estndares para la aplicacin de sanciones. Que el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad logre dar directrices claras para la coordinacin de los servicios con competencia ambiental, vitales en el otorgamiento de permisos ambientales y en su posterior capacidad de fiscalizacin, dentro de la interaccin que debe darse en este nuevo escenario.
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Dichos Decretos fueron ingresados a la Contralora General de la Repblica el 20 de mayo recin pasado. CONAMA (2010).
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Que el Ministerio del Medio Ambiente logre impulsar la definicin de polticas y normas ambientales, y el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad logre llegar a los acuerdos necesarios para aprobarlas. Completar la tramitacin del proyecto de ley del Tribunal Ambiental e impulsar su establecimiento.
Bibliografa
BERMDEZ SOTO, Jorge (2007): Fundamentos de Derecho Ambiental (Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso) 285 pp. BRAES BALLESTEROS, Ral (1994): Manual de Derecho Ambiental mexicano (Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica). CORDERO VEGA, Luis: (1996): Institucionalidad Ambiental en el Derecho Chileno (Santiago, Editorial Jurdica Conosur) 182 pp. (2006): Las paradojas de la institucionalidad ambiental o cmo debemos disear nuestras instituciones, en Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Ambiental (Santiago, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile) pp. 335-347. (2008): Evaluando el sistema de fiscalizacin ambiental chileno, en Desarrollo Sustentable: Gobernanza y Derecho. Actas de las Cuartas Jornadas de Derecho Ambiental (DURN M, Valentina; MONTENEGRO A., Sergio, y MORAGA S., Pilar (ed.) (Santiago, Centro de Derecho Ambiental - Legal Publishing) pp. 29-43. (2010): Proyecto de ley que redisea la institucionalidad ambiental, exposicin en seminario La nueva institucionalidad ambiental y sus desafos, realizado en Centro de Estudios Pblicos, 7 de enero de 2010. Disponible en: http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/ cat_961_inicio.html [Fecha de consulta: 15 de mayo de 2010] FERNNDEZ BITTERLICH, Pedro (2004): Manual de Derecho Ambiental Chileno (2 edicin, Santiago Editorial Jurdica de Chile) 424 pp. FERRADA NEHME - EQUIPO DE DERECHO PBLICO, GOBIERNO Y REGULACIN (2007): Informe sobre Institucionalidad Ambiental, junio 2007. Disponible en: http://www.conama. cl/especiales/1305/propertyvalue-14759.html [Fecha de consulta: 10 de mayo de2010] LEIVA SALAZAR, Felipe (2010): Modificaciones al SEIA en la Ley 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente: reflexiones e interrogantes, ponencia en Seminario: Nueva Institucionalidad Ambiental, organizado por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (en prensa). SIERRA, Lucas (2008): Reforma de la institucionalidad ambiental: problemas y oportunidades, en Estudios Pblicos, 111 (invierno 2008) (Centro de Estudios Pblicos). Disponible en: www.cepchile.cl [Fecha de consulta: 15 de mayo de 2010]. NORMAS Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Diario Oficial 9 de marzo de 1994.
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Revista ACTUALIDAD JURIDICA N 22 - Julio 2010

Universidad del Desarrollo