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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS


PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO
PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio
Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO

ACKERMAN, A ascensão do Constitucionalismo Mundial. In: A


Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e
Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 89-
111.

• No fim da década de 30, qual era o potencial do Controle de


Constitucionalidade? As experiências constitucionalistas da época
eram um fracasso. Contudo, 60 anos depois, a fé iluminista em
Constituições está varrendo o mundo.
• Os constitucionalistas americanos tratam tal fato com indiferença,
movendo sua prática e teoria constitucional para o provincialismo.
Até recentemente era apropriado considerar a Constituição
Americana sob um viés privilegiado, pois não existiam experiências
de Constituições Escritas e de Controle de Constitucionalidade de
longo prazo. Hoje isso não mais se justifica, e o caso americano
deve ser visto como caso especial e não como paradigma.
• Abordagem de variáveis jurídicas e política em dois Cenários.
o Federalismo: Grupo de estados delega um conjunto de
competência a um centro embrionário, o qual procura firmar a
idéia de que o “Tratado” se sobrepõe as leis dos estados
periféricos; se os tribunais aceitam ele passa a valer como
“Constituição”. Duas variações: a) Federação Prospectiva (ou
Potencial) – são quase-federações, organizadas por Tratados; b)
Da Constituição ao Tratado: Involução na qual a Constituição,
em virtude de elementos descentralizadores vai ganhando
contorno típico de um tratado.
o Novos Começos: Constituição surge como marco simbólico de
uma grande transição na vida política nacional, como no caso
da Lei Fundamental alemã, pós-Segunda Guerra. Há ainda o
Cenário triunfalista, que divide o mundo da nação em um
cenário mítico de antes e depois uma revolução. Nesse ponto,
um Cenário de Novo Começo, pode gerar um importante
processo de Constitucionalização do Carisma (no qual a
Constituição é símbolo de identidade nacional e compromisso
com a democracia). O estabelecimento de um presidente
poderoso e de um legislativo independente aumenta a
necessidade prática de um juiz imparcial coordenar a interação,
porém, por vezes as Forças Armadas reivindicam esse papel.
• Os cenários propostos são independentes, mas é possível a
ocorrência de Cenários Combinados como nos EUA entre 1780 e
1860 e na UE dos anos 50 aos dias atuais.
• Tribunais Diferentes? Muitas instituições se intitulam “tribunais
constitucionais”, mas isso dificilmente as torna similares. O autor
visa identificar: um ou outro problema comum enfrentado por estes
tribunais para especificar; b) diferentes estratégicas adotadas para
resolução destes problemas. No geral, o cenário federalista inspira
um judiciário coordenador, já o novo começo, um estilo redentor.
SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade Constitucional: Os Dois lados
da moeda. In: A Constitucionalização do Direito: fundamentos
Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2007, p. 113-148.

• A Constitucionalização do Direito suscita uma série de problemas,


dentre eles: a) constitucionalizar uma decisão é retirá-la do alcance
das maiorias, isto é, constitucionalização em excesso por ser
antidemocrática; b) pode provocar uma anarquia metodológica. A
constitucionalização tem um lado bom, mas falta olhar o outro lado,
os perigos que uma panconstitucionalização pode encerrar.
• Premissas Teóricas: Nem sempre a Constituição foi considerada
norma jurídica. No estado liberal elas eram apenas proclamações
políticas. Nesse modelo, subsistia a crença na legitimidade do
parlamento e na ilegitimidade dos magistrados para criar o Direito;
e a ideologia do laissez faire. Na mudança para o Estado Social, vê-
se uma inflação legislativa levando a desvalorização da lei. Ademais,
o culto a lei como forma, leva um desencanto com o Positivismo.
Constitucionalismo surge como melhor alternativa, incorporando no
texto legal, princípios relevantes da moralidade, no que Cappelletti
chama de “Positivação do Direito Natural”. O surgimento de
mecanismos de controle de constitucionalidade e a expansão de
suas tarefas vai convertendo a Constituição em verdadeira norma
jurídica, surgindo um novo paradigma de proteção para os direitos
fundamentais, vistos então por uma dimensão objetiva e dotados de
uma força irradiante, como se verifica no famoso caso Luth. Neste
quadro, o Judiciário passa a ter um papel mais ativo, tornando-se
guardião dos direitos fundamentais.
• Constitucionalização envolve duas facetas: a) Constituição passa a
tratar de temas que eram disciplinados pelo legislador; b) os
princípios penetram no ordenamento, efetuando uma filtragem
constitucional. Em contraponto a crescente especialização nos
ramos jurídicos, há agora um centro de gravidade: a Constituição.
• A Constituição de 88 revela um profundo compromisso com os
Direitos Humanos e se preocupou com a efetividade dos direitos
fundamentais, apontando sua aplicabilidade imediata; reforçou os
mecanismos de tutela de Direitos e fortaleceu institucionalmente o
Judiciário. Ela é dirigente, porque não se limitou a estabelecer a
estrutura básica do estado e garantir direitos individuais, ela
estabelece objetivos e diretrizes para a comunidade política. Ela é
Compromissória (pluralista), resultado do compromisso possível
entre as variadas forças políticas. Contudo, em algumas passagens,
a Constituição parece uma Instrução Normativa.
• Há uma tensão entre Constitucionalismo e Democracia, esta
apostando na vontade das maiorias, e aquela desconfiando dela,
temendo o despotismo das multidões. Hoje, elas são vistas como
valores sinérgicos que se complementam, mas há uma inevitável
fricção entre Constitucionalismo e Democracia. A paradoxal
verdade é que o constitucionalismo é, ao mesmo tempo, uma
garantia do processo democrático e um limite para ele, pois as
Constituições impõem bloqueios para a deliberação coletiva, na
medida em que subtraem o espaço de decisão dos representantes.
• Democracia e Banalização Constitucional – A incorporação de
questões conjunturais no texto da Constituição gera a nefasta
prática de emendas. Esta banalização constitucional agrava certas
disfunções do processo político. Contudo, é melhor curvar-se aos
exageros do constituinte do que submeter-se ao arbítrio do
intérprete de ocasião.
• Democracia e Filtragem Constitucional – Reconhecer a prioridade
dos valores existenciais sobre os valores patrimoniais. Por exemplo,
a questão da revisão judicial do mérito administrativo ou da
supremacia do interesse público vêm sendo mitigadas. Contudo, é
preciso ter em mente que os juízes são falíveis e que a lei está
muito longe da vontade geral. Para o ativismo judicial não ser
pervertido é preciso estabelecer balizas, a saber: a) emprego de
metodologia racional; b) democratização da jurisdição; c) postura
moderada do judiciário perante os outros poderes.
• Não é correto generalizar que a penetração da Constituição é
necessariamente antidemocrática por comprimir a vontade do
legislador.
• O intérprete deve reconhecer que a Constituição deixa espaços para
a conformação do legislador e que o Legislativo também é
intérprete de Constituição.
• Os princípios eram vistos apenas como meio de integração, o bom
direito residiria apenas nas regras claras e precisas. Passada essa
fase, discute-se um pós-positivismo e a importância capital dos
princípios. Contudo, eles podem acarretar um forte decisionismo, o
qual é prejudicial à democracia, compromete a separação de
poderes e atenta contra a segurança jurídica. A invocação
desordenada de princípios pode afrouxar ainda mais o nosso
compromisso com a lei. Para evitar esse problemas: a) valorização
da argumentação jurídica e da racionalidade prática, incluindo a
idéia de lógica do razoável, atentando que a razão prática deve ser
dialógica e não monológica; b) Valorização e respeito também das
regras jurídicas.
• Carnavalização: É perfeitamente possível postular a força expansiva
dos princípios, mas o que vem acontecendo, e isso não deve ser
admitido, não é o afastamento racional das regras, mas sua simples
desconsideração na solução de casos concretos.
GRIMM, Dieter. A função Protetiva do Estado. In: A
Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e
Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p.
149-165.

• De uma mesma premissa, a Corte Alemã compreendeu que o


parlamento deve regular a radiodifusão, enquanto a Corte
Americana afirmou que ele pode regular. Na Alemanha, a Corte
Constitucional pode declarar nula uma lei até mesmo quando o
legislador tenha avançado pouco na proteção de direitos
fundamentais, enquanto a Corte Americana não reconhece a si
mesma tal poder.
• Aspectos Históricos: Na revolução francesa, a reforma política era
um meio para a reforma social, enquanto na americana a reforma
política foi um fim em si mesma. Estabelecendo seu próprio sistema
político com a independência, os americanos colocaram os Direitos
Fundamentais acima do governo, incluindo o legislador, logo os
Direitos Negativos eram suficientes. Na Alemanha, não houve
revolução liberal. Os monarcas adotaram constituições, funcionando
como auto-limitações de poder, mas como não derivavam do
cidadãos, não superavam as leis ordinárias existentes. Com a
derrocada monárquica (1918) a assembléia nacional alemã insere
Direitos Econômicos e Sociais, além disso, declara que todas as
garantias são aplicáveis e diretamente vinculantes a todos os ramos
do governo.
• Fundamentos do Dever de Proteção: No famoso Caso Luth, a Corte
Alemã considerou os Direitos Fundamentais como expressões de
valores objetivos e adotou o efeito irradiante das disposições
Constitucionais. Nesse caso, o Estado era o único destinatário dos
Direitos Fundamentais e tinha que efetivá-los nas relações privadas.
Surge o dever de proteção (Schutzpflicht), como uma contraparte da
função negativa dos Direitos Fundamentais, protegendo os cidadãos
não contra o Estado, mas contra os atores privados. A questão não
era se o legislador tinha ultrapassado os limites dos Direitos
Fundamentais, mas se havia fornecido proteção suficiente para os
riscos. Outro fator de motivação do Schutzpflicht é a crescente
privatização. Hoje ele é visto como uma segunda função dos Direitos
Fundamentais.
• A prática do Dever de Proteção: O Schutzpflicht não é idêntico à
aplicação horizontal dos Direitos Fundamentais, ele continua a
obrigar o Estado, o que foi alargado foi o modo da obrigação. O
Estado se encontra em uma dupla posição em relação aos Direitos
Fundamentais, ele é o inimigo e o amigo dos Direitos Fundamentais.
A Corte Constitucional desenvolveu uma proibição de se fazer muito
pouco na proteção dos Direitos Fundamentais, a vedação de
medidas insuficientes e a vedação do excesso. Considerando que
quase toda lei contem uma limitação a um Direito e tendo em conta
que a justificativa é normalmente a proteção de outro Direito, a
tarefa do legislador é harmonizar valores conflitantes (praktische
Konkordanz). A proporcionalidade é um critério bastante
desenvolvido na Alemanha, já que com exceção da dignidade
humana, a Corte Alemã não reconhece hierarquia de Direitos
Fundamentais. Assim, a proibição de ir longe demais e a proibição
de fazer muito pouco são duas faces da mesma moeda. A corte
Constitucional não s elimita a declarar o ato administrativo
inconstitucional, ela obriga o legislador a modificar a lei em um
certo período de tempo. O poder perdido pelo legislador é ganho
pela Corte Constitucional, pois a separação de poderes não pode ser
um argumento para negar cumprimento a exigências
constitucionais.
• O Contraste parece ter raízes nas diferenças históricas, confianças
diferentes, no Estado e no mercado; idéias diferentes sobre os
papéis das instituições políticas e legais; um equilíbrio diferente
entre liberdade individual e interesses comunitários. Certo é que
não há solução universalmente válida para cada país.

BERCOVICI, Gilberto. A Constituição Dirigente e a


Constitucionalização de Tudo (ou do Nada) In: A
Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e
Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p.
167-175.

• Expressão Constituição Dirigente surge em 1961, com Peter Lerche,


para quem as Constituições tem quatro partes: linhas de direção
constitucional; os dispositivos determinadores de fins; os direitos,
garantias e repartição de competências; e as normas de princípio.
Lerche afirma que as constituições modernas apresentam diretrizes
permanentes, espaço de manobra para a discricionariedade do
legislador.
• Já Canotilho tem um conceito mais amplo, pois, para ele, toda a
Constituição é dirigente (um programa para o futuro; programa de
ação para alteração da sociedade). Canotilho busca reconstruir a
Constituição através de uma Teoria Material da Constituição, sendo
o problema da Constituição Dirigente um problema de legitimação.
As teorias são similares na medida em que buscam vincular o
legislador.
• Constituição dirigente revolucionária (Portuguesa de 76) e
reformista (Brasileira de 88).
• Crítica Conservadora e a Inversão da Constituição Dirigente. Os
autores apontam as contradições e compromissos dilatórios da
Constituição dirigente. “A única vontade é a de não ter vontade
alguma” (Schmitt). Crisafulli idealiza o conceito de normas
programáticas (traçam princípios como programas que visam a
realização dos fins sociais do estado – José Afonso). Estas normas
passaram a ser sinônimo de norma sem valor concreto. A este
dirigismo constitucional foi imputada a pecha da ingovernabilidade.
A constituição dirigente dos direitos sociais é entendida como
prejudicial, mas a Constituição Dirigente Invertida, isto é, a
Constituição da política neoliberal é encarada como algo positivo.
• Ainda Faz sentido a Constituição Dirigente? Todas as críticas
conservadoras podem ser superadas por uma hermenêutica leal a
Constituição. O autor afirmando que por meio do estado que a
constituição se concretiza, discorda de Canotilho, para quem a crise
da Teoria Constitucional é fruto da Crise do estado Soberano. A
doutrina constitucional criou um aparato técnico e renunciou aos
componentes políticos, reduzindo-os ao Poder Constituinte e a
Jurisdição constitucional, como garantidora da normatividade,
transforma-se em substituta do poder constituinte. O risco do
afastamento da Constituição, em relação ao estado e a política, e a
hegemonia dos tribunais é o abandono, pela política, da esfera da
Constituição. Ao constitucionalizar tudo, o risco da
constitucionalização do nada, com a atividade político-partidária
cada vez mais distante das determinações constitucionais. Enquanto
projeto nacional e como denúncia desta não realização dos anseios
da soberania popular no Brasil, ainda faz sentido falar em
constituição dirigente.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Mito e História da Constituição :


Prenúncios sobre a Constitucionalização do Direito. In: A
Constitucionalização do Direito: fundamentos Teóricos e
Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p.
177-201.

• O autor visa analisar o processo histórico que conduziu do Direito


Natural à organização política, bem como a transição da
legitimidade do poder divino para a constituição.
• Da Supremacia do Direito natural à superioridade das normas de
organização política: as leis fundamentais. Direito natural remonta
sempre a um direito imemorial, um dado de justiça imanente que
deve determinar (jusnaturalismo ontológico) ou ao menos inspirar
(jusnaturalismo deontológico) o Direito construído. Ulpiano define
justiça como o hábito pelo qual se dá, com vontade constante e
perpétua, a cada um o seu direito. Aristóteles aponta que “as leis
devem ser feitas para as constituições e não as constituições para
as leis”. Evolução do medievo, com Salibury tratando de “preceitos
jurídicos perpetuamente necessários” e Bracton, abordando as leis
básicas do reino. Hobbes trata uma clara distinção entre normas
fundamentais e não fundamentais a partir de sua importância para
a sociedade. Distinção Francesa entre leis do reino (constituição do
estado, intocáveis e vinculantes até ao rei) e leis do rei (disponíveis
e revogáveis). As lois fundamentales de l’Etat constituíam uma
limitação ao poder do rei.
• Constituição e Contrato social. Na idade média a teoria política
identificava dois contratos sociais: pactum societatis (pacto entre
chefes de família para vida em sociedade) e pactum subiectionis
(entre governantes e governados).
• Constituição como ato revolucionário. Revolução, embora signifique
voltar às raízes, identificou-se com uma ruptura. Havia uma idéia
difusa de que o povo poderia se rebelar contra o soberano.
• Escritura e limitação dos poderes. Simpatia pelo processo
racionalizador que estava na base da onda codificante naquele
tempo.
• O mito fundador. O rito de fundação exigia algo mais do que o
parlamento, surgindo a idéia de poder constituinte. A única lei que
exige consentimento unânime é o pacto social. Tendência a buscar
na natureza humana e social um padrão de regularidade que
poderia ser generalizado em grande máximas.
• A palavra “Constituição”: BolingBroke (1773) define como “conjunto
de leis, instituições e costumes, deduzidas de determinados
princípios racionais tendentes a determinado objetos do bem
comum, que integram o sistema geral conforme ao que a
coletividade acabou de ser governada”. Constituição, no medievo
inglês, começou a ser empregada no sentido de “ordem política” e
“regime político”. Atribuem seu primeiro emprego a Bossuet
(Constituição dos corpos do Estado). Certo é que seu uso sempre foi
ambíguo, ora referindo-se à norma (sentido moderno) e ora a ordem
(sentido clássico).
• Texto e História. 12 de junho de 1776, surge a Declaração de
Direitos da Virginia, o projeto ate então mais bem acabado de
constituição. A primeira de uma série de Constituições francesas
vem em 1791, ano das Emendas a Constituição Americana, e daí o
constitucionalismo mundializou-se.
• A constituição dos Modernos. A Constituição era o produto da
vontade humana e o repositório de suas aspirações. Assim como o
Code Napoleon, a Constituição foi o triunfo do Direito Público. Os
institutos constitucionais passaram a ser atualizados pela
interpretação e deixaram de girar sobre si mesmos.
• A Constitucionalização do Direito. A força irradiante da Constituição
não se limitou apenas à reconstrução de seus enunciados, mas se
projetou para dentro do sistema jurídico, revisando suas fontes e
estruturas. Críticas: ora em sentido reativo à inflação constitucional,
ora na direção do progresso, pela efetivação judiciária e irradiante
dos direitos fundamentais. A perplexidade diante da suposta crise
de legitimidade causada pelo excesso de Constituição e de juiz.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e


Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito
Constitucional no Brasil) In: A Constitucionalização do Direito:
fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007, p. 203-249.

• O autor visa apontar as causas e efeitos das transformações


ocorridas no direito constitucional contemporâneo.
• A formação do Estado Constitucional. Três modelos: Estado pré-
moderno, Estado Legislativo e Estado Constitucional.
• Neoconstitucionalismo e transformações do Direito Constitucional
contemporâneo: Três marcos:
o Histórico – Teve como marco o Constitucionalismo do Pós-
Guerra e referências na Lei Fundamental de Bonn (Alemanha)
de 1949 e na Constituição da Itália de 1947, com as criações
das respectivas Cortes Constitucionais dos mencionados países.
A Constituição de 88 passou da desimportância ao apogeu em
uma década, com o surgimento de importante sentimento
constitucional.
o Filosófico – Marco no pós-positivismo. Sublimação dos modelos
puros por um conjunto de idéias difusas agrupadas sob o rótulo
de um pós-positivismo. A superação jusnaturalismo e o fracasso
político do positivismo, abriram caminho par ao pos-positivismo,
o qual busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o
direito posto, empreendendo uma leitura moral do direito, sem
efetuar incursões metafísicas.
o Teórico – 3 grandes transformações: 1) Força normativa da
Constituição, seu caráter vinculativo e obrigatório. 2) Expansão
da jurisdição Constitucional, baseado no modelo americano de
supremacia constitucional. A fórmula envolvia a
constitucionalização dos direitos fundamentais e sua proteção
passava a caber ao judiciário. 3) A nova interpretação
constitucional. A importância dos princípios e sua natureza
instrumental. A interpretação clássica baseava-se, quanto a
norma, no que seu relato abstrato ofereceria para a solução, e
quanto ao juiz, cabia ele extrair do ordenamento a norma
aplicável e revelar a solução nela contida. A nova interpretação,
quanto a norma, verificou que a solução às vezes só é
encontrada através da tópica, e quanto ao juiz, ele se torna um
co-participante na criação do Direito. Essa nova interpretação
aparece nas cláusulas gerais, nos princípios, na colisão de
normas constitucionais, na ponderação e na argumentação.
• A constitucionalização do Direito associada a um efeito expansivo
das normas constitucionais, cujo conteúdo se irradia pelo
ordenamento. Quanto ao legislativo limita as liberdades e impõe
dever de atuação; quanto ao executivo, limita a discricionariedade,
impõe dever de atuação e possibilita atuação independente do
legislativo; e quanto ao judiciário, serve de parâmetro para o
controle de constitucionalidade e condiciona a interpretação das
normas.
• Origem e evolução do fenômeno. A aproximação entre democracia e
constitucionalização, a força normativa da constituição e a difusão
da jurisdição constitucional forma ritos de passagem. Análise da
evolução inglesa, americana, alemã, italiana e francesa.
• A constitucionalização do Direito no Brasil. O Direito
infraconstitucional na Constituição. A nossa carta, mais do que
analítica, é prolixa e corporativa, contudo é a heterogênea mistura
de nosso interesses. Trata-se da constitucionalização das fontes do
Direito.
• A constitucionalização do direito infraconstitucional. A constituição
passou a desfrutar de supremacia não só formal, mas também
axiológica ante a normatividade dos princípios. A filtragem
constitucional consiste em que toda ordem jurídica deve ser lida sob
a lente da Constituição. Assim, aplica-se a constituição direta e
indiretamente.
• A constitucionalização do Direito e seus mecanismos de atuação.
Possibilidades interpretativas: revogação de normas incompatíveis,
declaração de incosntitucionalidade por ação e omissão,
interpretação conforme a constituição (singela determinação de
sentido; sua não incidência em determinado caso; exclusão de um
das normas possíveis de serem extraídas).
• Alguns aspectos da Constitucionalização. 1) Direito Civil. Passa da
fase de mundos apartados, para a publicização do direito privado
(fase do dirigismo contratual) e a recente constitucionalização do
direito civil (Constituição como centro axiológico do sistema
normativo). Dois pontos: Valorização da dignidade e
despatrimonialização; aplicabilidade dos direitos fundamentais nas
relações privadas. 2) Direito Administrativo. Três pontos devem ser
observados: a existência de normas constitucionais voltadas para o
direito administrativo; a seqüência de transformações do Estado nos
últimos anos; a influência dos princípios no Direito Administrativo.
Conseqüências: a) redefinição da supremacia do interesse público;
b) vinculação do administrador a Constituição; c) possibilidade de
controle judicial do mérito administrativo. 3) Direito Penal.
Necessidade de criminalizar determinadas condutas. 4) Direito
processual. Releitura em função do devido processo legal.
• Constitucionalização e judicialização das relações sociais. Demanda
por justiça social, em primeiro lugar pela descoberta da cidadania e
em virtude da inserção destes direitos no texto da constituição.
Judicialização das questões políticas em virtude da
constitucionalização, da demanda por justiça e pela ascensão do
judiciário. Justificações para esse papel: 1) soberania popular e
separação de poderes; 2) preservação das condições de
funcionamento do estado democrático.
• O papel do judiciário e das cortes constitucionais deve ser o de
resguardar o processo democrático e promover os valores
constitucionais, superando o déficit de legitimidade dos demais
poderes, quando seja o caso. Além disso, em países de tradição
democrático menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional
funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando
conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os
seus grande papeis: resguardar os valores fundamentais e os
procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade
institucional.

FERRAJOLI, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. In.


Neoconstitucionalismo(s). 2ª ed. Madrid : Trolla, 2005, p. 13-
29.

• Dois modelos de Estado de Direito: a) Sentido lato (débil ou formal)


é qualquer ordenamento em que os poderes públicos são conferidos
pela lei e exercitados nas formas e nos procedimentos legalmente
estabelecidos; b) Sentido forte ou substancial é qualquer
ordenamento nos quais os poderes públicos estão sujeitos à lei, não
só no que tange às formas, mas também aos conteúdos. Estes
modelos correspondem ao modelo paleo-juspositivista (Estado
Legislativo de Direito ou Estado legal, que tem como marca o Estado
moderno com monopólio da produção jurídica) e o modelo neo-
positivista (Estado Constitucional de Direito ou Estado
Constitucional; características: Constituições rígidas e Controle de
Constitucionalidade). Cada um é fruto de uma tripla mudança
paradigmática: a) na natureza e estrutura do Direito; b) na natureza
da ciência jurídica; c) na jurisdição. O autor aponta três paradigmas:
Direito Pré-moderno; Estado Legislativo de Direito e Estado
Constitucional de Direito.
• Mudanças para o Estado Legislativo sob o prisma dos três
paradigmas: a) No Direito pré-moderno não existia um sistema
unitário de fontes de normas, eram exaradas pela jurisprudência e
doutrina (Veritas, non autorictas facit legem). No Estado de Direito
Moderno, surge o Estado legal, com a afirmação do princípio da
legalidade e com uma independência da valoração do justo (norma
vale por haver sido posta, não por ser justa); b) No Direito pré-
moderno, Ciência Jurídica se identificava com o Direito mesmo, pois
não havia direito “posto” como objeto. Com a legalidade, a Ciência
Jurídica deixa de ser normativa para se tornar cognoscitiva, isto é,
explicativa de um objeto; c) Jurisdição deixa de ser jurisprudencial e
se torna cognoscitiva (Auctoritas, non veritas facit legem).
• Estado Constitucional de Direito e Constitucionalismo rígido sob o
prisma dos três paradigmas: a) Subordinação da legalidade às
Constituições rígidas e hierarquicamente superiores. Mudam as
condições de validade das leis, passando a depender também da
coerência de seu conteúdo com os princípios constitucionais; b) A
divergência entre Constituição e Legislação confere um papel de
condicionamento de conteúdo das normas; c) jurisdição passa a
aplicar a lei somente se for constitucionalmente válida. Há ainda
uma quarta transformação: a subordinação da lei aos princípios
constitucionais equivale a introduzir uma dimensão substancial para
a natureza da democracia.
• As filosofias jurídicas e políticas são sempre um reflexo e um fator
constitutivo das concretas experiências jurídicas.
• A Crise atual dos modelos de Estado aponta para uma Regressão a
um Direito Jurisprudencial pré-moderno: por um lado, o colapso da
capacidade reguladora da lei e o retorno ao papel criativo do juiz; do
outro a perda de unidade e coerência das fontes e a convivência
superposta de vários ordenamentos. Em um primeiro aspecto, esta
crise afeta a legalidade, tendo sua gênese em dois fatores: a
inflação legislativa e a disfunção da linguagem legal (A tal ponto que
a Corte Constitucional Italiana tem minorado o princípio do
desconhecimento da lei). Em um segundo aspecto, a crise afeta o
papel garantista, como uma conseqüência do fim do monopólio do
Estado na produção jurídica. Corre-se o risco de se produzir a
confusão das fontes e uma incerteza de competências, com o
desenvolvimento de um incerto Direito Comunitário Jurisprudencial.
Nesse contexto, expressões como legalidade e reserva da lei tem
cada vez menos sentido, sendo a globalização um vazio de Direito
público e uma ausência de regras do atual anarco-capitalismo
globalizado.
• O Futuro do estado de Direito: Não é possível prever uma saída para
esta dupla crise. O primeiro desafio é uma re-fundação da
legalidade, através de uma dimensão liberal e outra social. Na
dimensão liberal, em busca de um maior papel garantista, deveria
se impor, em vez da simples reserva de lei, a reserva de código, que
teria um procedimento mais rígido de reforma, protegendo-se dos
“legisladores desordenados”. Na dimensão social, é necessária uma
re-fundação que distribua as prestações estatais de forma universal
em vez de intervenções discricionárias e seletivas. O segundo
desafio concerne a perda de soberania em virtude da multiplicidade
de fontes normativas. A única alternativa é a promoção de uma
integração jurídica e institucional, com o desenvolvimento de um
Constitucionalismo sem Estado (Constitucionalismo Europeu).
• A Construção do Estado de Direito Europeu tem que seguir um
itinerário diverso dos Estados-Nação, pois o Constitucionalismo não
irá completar o Estado legal, mas sim ser seu pressuposto. Se
trataria de um quarto modelo, a ordem Constitucional de Direito
ampliada ao plano supranacional, não tendo nada do velho Estado,
mas conservando as formas e garantias constitucionais.
• Uma Constituição não serve para representar a vontade comum,
mas para garantir os direitos de todos. Inclusive frente a vontade
popular. Não é expressar uma homogeneidade, mas sim, através
dos Direitos, garantir a convivência pacífica dos direitos em conflito.
Nada autoriza afirmar a impossibilidade teórica deste Estado
Internacional, sua realização depende da vontade política.

ALEXY, Robert. Los derechos Fundamentales en el Estado


Constitucional Democrático. 2ª ed. Madrid : Trolla, 2005, p. 31-
47.

• O autor analisa os direitos fundamentais no sistema alemão. Para


ele, o Estado Constitucional Democrático se baliza em seis
princípios: a) dignidade humana; b) liberdade; c) igualdade; d) assim
como os princípios da Estrutura e dos fins do Estado de Direito
(seis?). O autor fará uma descrição do papel dos Direitos
Fundamentais, depois trata da relação desses direitos com a
Democracia.
• A Posição dos Direitos Fundamentais no Sistema Jurídico: Na
Alemanha, se caracteriza por quatro extremos: a) Máximo Espectro,
pelo simples fato de serem regulados na Constituição; b) Máxima
força jurídica, pois vinculam o Legislativo, Executivo e Judiciário, não
se tratando de simples poesia constitucional. Se antes valia dizer:
Direitos Fundamentais nos termos das leis, agora as leis que são nos
termos dos Direitos Fundamentais, que devem se irradias sobre o
Direito como juízos de valor objetivos. Uns consideram este
fenômeno como uma constitucionalização total do Direito, já outros
entendem como realização plena dos Direitos fundamentais; c)
Máxima importância do objeto, pois através dos Direitos
Fundamentais se decide acerca da estrutura básica da sociedade; d)
Máximo grau de Indeterminação, em virtude do caráter sucinto e
vago das declarações constitucionais. Os Direitos fundamentais são
o que são por força da interpretação. O árbitro da interpretação dos
Direitos Fundamentais é a Corte Constitucional, isso é compatível
com o fato de “todo poder emana do povo”?
• Direitos Fundamentais e Democracia – Três Formas de se analisar a
relação entre direitos humanos e democracia: a) ingênua (não
existem conflitos entre direitos e democracia); b) idealista (há
conflitos, mas a reconciliação só ocorrerá em uma sociedade bem
ordenada); c) realista (a relação se caracteriza por duas
constatações: 1) Direitos Fundamentais são profundamente
democráticos, pois asseguram o desenvolvimento e a existência das
pessoas com as garantias fundamentais; 2) Direitos Fundamentais
são profundamente antidemocráticos, pois desconfiam do processo
democrático.
• Representação Política e Argumentativa: Se deveria interpretar os
Direitos Fundamentais de modo que protejam o que todos cidadãos
reputam importante. Desta forma, a democracia se reconciliaria com
os Direitos Fundamentais. Isto é falso e verdadeiro ao mesmo
tempo. A solução se situa na distinção entre convicções pessoais e
normas jurídicas válidas. Há uma grande diferença nas perguntas:
“Como quero viver?” e “Como queremos viver?”, a resposta à
segunda é uma concepção moral pública que põe manifestamente
uma representação comum sobre as condições justas em um mundo
pluralista, gerando um consenso de superposição (Rawls). Aspira-se
a uma representação argumentativa (baseada em argumentos), por
oposição a representação política do parlamento. É necessário
ampliar a contraposição entre direitos fundamentais e democracia,
para o trio direitos fundamentais, controle de constitucionalidade e
legislação.
• O imposto sobre propriedade como estudo de caso. Diante de um
hard case, quem tem razão? Podemos concluir, ante a disparidade
de soluções, que a Justiça Constitucional não o instrumento correto
para proteger os Direitos Fundamentais? Não. A disparidade de
julgamentos pode ser uma razão para crítica, mas não para uma
postura cética diante da Justiça Constitucional, e há duas razões
para isso: 1) diante das divergências, há muito pacificado e que é
possível um consenso no que é fundamental; 2) O simples fato de
que algo seja problemático e controvertido não é suficiente para
excluir-se do controle de constitucionalidade e ser entregue ao
Parlamento para legitimação democrática e imediata.

COMANDUCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo : Um


Análisis Metateórico. 2ª ed. Madrid : Trolla, 2005, p. 75-97.

• Significado de Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo.


Designam em uma primeira acepção, uma teoria e/ou uma idelogia
e/ou um método de análise do Direito. Em uma segunda acepção
designam alguns elementos estruturais de um sistema jurídico e
político, expressam portanto um modelo constitucional, ou seja, um
conjunto de mecanismo normativos e institucionais que limitam os
poderes do Estados e/ou protegem os Direitos Fundamentais.O autor
pretende distinguir um neoconstitucionalismo como teoria do
Direito, como ideologia e como método de análise.
• O Constitucionalismo Moderno. Tricotomia do constitucionalismo
como ideologia: a primeira tem a ver com os objetos e as
pretensões do constitucionalismo, a segunda com os meios
institucionais de realizar os fins do constitucionalismo e a terceira
com os meios políticos para realizar tais fins.
• O autor apresenta várias dicotomias:
o 1) Constitucionalismo em sentido amplo (requer a criação de
qualquer Constituição para limitar o poder e prevenir o
despotismo); Constitucionalismo em sentido estrito (requer a
criação de uma Constituição específica para limitar o poder e
prevenir o despotismo);
o 2) Constitucionalismo débil (requer uma Constituição somente
para limitar o poder existente, sem prever uma específica
defesa dos direitos fundamentais; Constitucionalismo Forte
(requer uma Constituição para garantir as liberdades
fundamentais frente o Estado);
o 3)Constitucionalismo dos contrapoderes (checks and balances);
Constitucionalismo das regras (propõe reconhecer uma
prioridade axiológica sobre uma esfera de liberdade
individuais).
o 4) Constitucionalismo reformista (requer ao poder existente
conceder ou pactuar uma Constituição); e revolucionário
(pretende destruir o poder existente e requer um novo poder
revolucionário para outorgar a Constituição).
• O modelo italiano – Podemos dizer que o primeiro período da história
Constitucional italiana o constitucionalismo débil foi sempre
associado ao dos contrapoderes e o reformista. Nas outras, pelo
contrário, o Constitucionalismo forte se associou ao
Constitucionalismo das regras e o revolucionários, se bem que, às
vezes, se associara também ao dos contrapoderes e ao reformista.
• O Direito é embebido pela Constituição, esta sendo invasiva, pois
condiciona a legislação, jurisprudência, a doutrina e os
comportamentos dos atores políticos. Guastini aponta as principais
condições para uma Constitucionalização: a) Existência de
Constituição rígida que incorpora direitos fundamentais; b) garantia
jurisdicional da Constituição; c) força vinculante da constituição; d)
Suprainterpretação da Constituição; e) Aplicação direta das normas
constituicionais, também horizontalmente; f) interpretação
conformadora das leis.
• Neoconstitucionalismo teórico, ideológico e metodológico: O
neoconstitucionalismo se apresenta também como teoria
concorrente ao positivismo. autor apresenta várias dicotomias:
o Neoconstitucionalismo Teórico: aspira descrever os objetivos da
Constitucionalização, no sentido de Constituição Invasora, pela
positivação de direitos fundamentais, onipresença de princípios
e regras constitucionais e pelas suas peculiaridades
hermenêuticas. Objeto às vezes é um modelo descritivo da
Constituição como norma (conjunto de regras positivas
fundamentais, contidas em um documento ou consuetudinárias)
e outras vezes é o modelo axiológico da Constituição como
norma (conjunto de regras positivas fundamentais, contidas em
um documento ou consuetudinárias, desde que tenham
determinados conteúdos a que se atribui determinado valor). A
interpretação constitucional em relação a interpretação da lei
não tem diferenças qualitativas, mas sim de grau.
o Neoconstitucionalismo ideológico: diverge do constitucionalismo
pois põe em segundo plano a limitação de poder e em primeiro
plano o objetivo de garantir os Direitos Fundamentais. Alguns
teóricos apresentam uma conexão necessária entre Direito e
Moral nos ordenamentos constitucionais, assim estão propensos
a afirmar que subsiste uma obrigação moral a obedecer a
Constituição.
o Neoconstitucionalismo metodológico: Contraponto ao
positivismo, o qual afirma ser possível identificar e descrever o
direito como é, distinguindo portanto do Direito como deveria
ser, o neoconstitucionalismo aponta À necessária conexão entre
Direito e Moral.
• Consideração Críticas.
o Neoconstitucionalismo Teórico: a tória do Direito
Neoconstitucionalista não é nada mais é do que o positivismo
dos nossos dias. Aponta uma crítica às concepções de Ferrajoli
(por traçar um modelo ideal, pois explicar o Direito, função do
teórico, é dieferente disso) e Zagrebelsky (pois o Direito não
apresenta distinções para exigir metodologia distinta dos
objetos da prática social).
o Neoconstitucionalismo ideológico: A diminuição do grau de
certeza do Direito deriva da ponderação e da interpretação
moral da constituição. Os princípios não parecem reduzir, mas
aumentar a indeterminação do Direito, por 3 razões: 1) Vagueza
dos princípios; 2) a criação e configuração dos princípios, pela
falta de uma moral comum, aumenta a discricionariedade do
juíza; 3) A aplicação via ponderação, com a conseqüente falta
de hierarquia entre os princípios.
o Neoconstitucionalismo metodológico: Rebatimento da tese da
conexão entre Direito e Moral. Que norma moral deveria
fundamentar a decisão? A) moral objetiva verdadeira; b) moral
objetiva racional; c) moral subjetivamente escolhida; d) moral
intersubjetivamente aceita. A justificação de uma decisão
judicial baseada sobre uma norma moral elegida por um juiz
comporta um grau maior de indeterminação. Mesmo que o juiz
supere os problemas epistemológicos existem os problemas da
heterogeneidade da moral e das normas morais já positivadas.

BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, Democracia e


Imperialismo de La Moral. 2ª ed. Madrid : Trolla, 2005, p. 259-
278.

• Primeiro objetivo é debater sobre o uso corrente do termo


neoconstitucionalismo, como uma posição mais além do positivismo
e do jusnaturalismo. Segundo, chamar atenção para redefinir as
relações entre Constitucionalismo e Democracia. Terceiro,
apresentar uma objeção ao neoconstitucionalismo, criticando a
redução da esfera prático-normativa.
• Em um sentido muito amplo, constitucionalismo reenvia ao antigo
ideal de governo das leis; em um segundo sentido, mais estreito,
designa o modelo de Constituição para limitar o poder político, e em
terceiro, estreitíssimo, a doutrina do Direito Constitucional.
• Característica do neoconstitucionalismo é o fato de que o Direito
não se distingue necessariamente da moral, incorporando princípios
comuns. Críticas ao positivismo: o formalismo e a neutralidade que
ignora problemas políticos (Sartori); a necessidade de revisão
judicial, pois o governo dos juízes que seria o governo das leis
(Matteucci). Até positivista como Hart aceitam parte das críticas de
Dworking, surgindo assim o positivismo débil ou inclusivo (soft
positivism – moral contingentemente incluída) e o positivismo forte
ou exclusivo (hard positivism – negação de conexão com a moral).
Neoconstitucionalismo se distingue do soft positivism pois considera
NECESSÁRIA a conexão do Direito com a Moral, e se diferencia do
jusnaturalismo, aproximando-se do soft positvism na media em que
situa a conexão no nível dos princípios fundamentais.
• A relação entre Constitucionalismo e Democracia segundo Nino.
Para Nino, o Direito enquanto fato, só pode ser obrigatório se está
justificado, ou seja, se está apoiado em princípios morais. Nino
considera que podem manejar-se diferentes conceitos de Direito não
necessariamente conectados com a Moral. Defende a existência de
ao menos um tipo de Direito que não poderia ser considerado
moralmente supérfluo: o Direito produzido pelo legislador elegido
democraticamente. A democracia poderia ser definida como um
processo de discussão com um limite temporal, este conceito não
seria só cognoscitivo, mas também normativo. A democracia,
portanto, só poderia afirmar-se em contextos sócio-politicos de uma
tradição constitucionalista. Nino reconhece que o controle de
constitucionalidade pode entrar em conflito com uma teoria
coerente da democracia.
• O imperialismo da moral representa a reação dos juristas e filósofos
do direito nos anos 90 frente ao imperialismo da política e da
economia. Crítica de Carrió, justamente porque Nino reduz a
normatividade a moralidade. Razões para o imperialismo:
disciplinar, metodologia, lógica, teórica, pratica, política e filosófica.
• Não se ganha nada ao desconhecer o politeísmo de valores,
moralizando o Direito e juridificando a Moral. Ao contrário, admitir a
recíproca autonomia e o possível conflito entre valores jurídicos e
morais permite não só seguir o objetivo de uma relação equilibrada,
mas também evitar o perigo da tirania dos valores.

Questões

a) Considere a seguinte assertiva de Dieter Grimm: “Em casos como


esse, a Corte Constitucional [Alemã] não se contenta em declarar o
ato administrativo nulo ou ser a lei subjacente inconstitucional. Em
vez disso, ela obriga o legislador a modificar a lei dentro de um certo
período de tempo [pois] a separação de poderes não pode ser uma
argumento para negar cumprimento a exigências constitucionais”.
Tendo em conta, o posicionamento do pleno do Supremo Tribunal
Federal na ADI 3682, na qual declara “o estado de mora em que se
encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de
18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas
necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art.
18, § 4º, da Constituição”, se tivesse ocorrido a omissão efetiva da
legislador (pois que foi editada a EC 57/08), qual deveria ser a
posição da Corte Suprema?

b) Sampaio Leite aponta a perplexidade diante da repaginação dos


poderes e da suposta crise de legitimidade causada pelo excesso de
Constituição e de juiz. Considerando o cenário brasileiro, há um
excesso de Constitucionalização e de ativismo judicial? Ou se trata de
uma mera efetivação mais consistente dos direitos fundamentais?