CAPTULO 05 FUNO SOCIAL DO DIREITO RESUMO - SOCIOLOGIA Todas as sociedades estabelecem, de forma muito distinta, normas de convvio e sanes

s associadas ao descumprimento. Diviso clssica: abordagem interna e externa da funo social do direito. Internamente seria a Teoria Pura do Direito (Kelsen, sc. XIX) que desconsidera os aspectos sociais, polticos, psicolgicos, organizacionais...Teoria Pura seria o oposto de Poltica jurdica (que pensa questes ticas e morais acerca da justia). Hoje se percebeu a incompletude do esforo de tomar o Direito exclusivamente pelo vis interno. Objeto primeiro da sociologia jurdica: investigar as razes sociais dos vrios tipos de Direito que correspondem s diferentes sociedades. A funo social do direito varia no s conforme os tipos sociais e suas mudanas histricas, como tambm de acordo com aquele que as investiga. O Estado contemporneo aponta simultaneamente para duas direes: a) a funo social do Direito voltada punio e excluso da populao marginalizada pelo mercado, configurando um Estado Pena e b) funo social como funo promocional emprestada pela sociedade atravs de uma reorganizao dos trs poderes. 5.1. A ORIGEM DO CONCEITO DE FUNO. A TEORIA SOCIOLGICA DE MILE DURKHEIM. Comte foi o primeiro a utilizar a expresso sociologia, fsica social, no iluminismo, visando a encontrar, pela razo, leis que ordenavam as sociedades e suas mudanas ao longo do tempo. DURKHEIM (1858-1917) Teoria funcionalista. Todas as coletividades devem suprir, cada qual a sua maneira, funes essenciais a sua sobrevivncia e continuidade. WEBER (1864-1920) Sociologia compreensiva. Interpretao do sentido das aes humanas e do andamento das grandes mudanas sociais. MARX (1818-1883) Materialismo histrico dialtico. Estruturas econmicas so decisivas para o entendimento e a mutao das demais caractersticas sociais

Funo tem origem com Durkheim. Caso as vrias funes no estejam sendo bem executadas, diz-se que h uma disfuncionalidade social, e o grau de conflito dai decorrente pode ameaar a sociedade de destruio. Funo enquanto conceito conservador embutido em uma teoria social que se preocupa em primeiro lugar com a preservao da sociedade tal como (reduo de conflitos).

5.1.1. MODERNIZAO: DO DIREITO REPRESSIVO AO RETRBUTIVO Dois modelos:

a) Sociedades No Modernas: homens so pouco diferenciados no sendo propriamente indivduos, mas pessoas coletivizadas, pois mantm entre si vrios elementos em comum (religio, costumes, princpios, viso de mundo), e essa semelhana Durkheim chama de conscincia coletiva. Segundo o autor, as pessoas no precisam negociar a posteriori os termos da vida, de forma que se equivoca o jusnaturalismo ao pensar os homens em estado de natureza como indivduos desgarrados que, para constituir sociedade, necessitariam estabelecer um contrato. No preciso formular explicitamente as regras de convvio. O Direito no posto por uma instituio destinada para tanto, pois se encontra imerso nos costumes, na religio, na tradio compartilhada pelos membros do grupo social. Nas sociedades no modernas a funo do direito a de preservar a conscincia coletiva, impedir, mediante sanes, que a sociedade se destrua pela alterao da religio, dos costumes, das tradies comuns. Por essa razo, o Direito REPRESSIVO excluindo e eliminando toda ameaa manuteno da ordem tradicional. b) Sociedades Modernas: Progressivamente, as sociedades orientais eliminaram a conscincia coletiva. As pessoas realizam, nas sociedades modernas, atividades cotidianas distintas e absorvem ideias e normas variadas, de modo que so socializadas no como indivduos diferenciados e no como pessoas coletivizadas. Assim, h pluralismo. Surge a necessidade de estabelecimento explcito de normas de convvio sob a forma de contratos. O direito deixa de ser predominantemente repressivo e passa a ser RETRIBUTIVO (em vez de excluir do convvio social aquele que ameaa as normas coletivas, o Direito tem a funo principal de regular as trocas entre indivduos que tm interesses e vises de mundo distintos e que, sem os acordos jurdicos ou a imposio de uma unidade normativa, entrariam em choque).

Segundo Durkheim, o Estado rgo tipicamente moderno que s existe em sociedades que necessitam de normatizao explcita de suas relaes sociais e de instituies especializadas no estabelecimento de regras de convvio, evitando a anomia (ausncia de normas comuns onde no h mais a unidade conferida pela tradio).

5.1.2. A FUNO DE CONCILIAR CAPITAL E TRABALHO Conflito capital-trabalho: principal desafio para se manter a ordem no sculo XIX. Essa situao permite que o Direito moderno tenha como funo urgente garantir acordos entre patres e empregados. TEORIA FUNCIONALISTA DE DURKHEIM O problema da ordem em uma sociedade plural se resolve com um vigoroso sistema educacional que faa as pessoas perceberem que pertencem a um todo e que implante o sentimento de nacionalismo nos seus espritos egostas; Sociedade: conjunto de elementos necessrios para minimizar conflitos e preservar a ordem. Funo do Direito: conter ameaar ao status quo, na modernidade se faz pela acomodao de interesses divergentes atravs do: a) nacionalismo, b) educao, c) regulao de trocas

sociais pelo Estado e d) associaes intermedirias (corporaes). Crtica instrumentalizao do Direito para fins de conservao de uma ordem injusta.

5.2. O DIREITO E A FUNO DE LEGITIMAR A ORDEM BURGUESA

5.2.1. JUSNATURALISMO: O DIREITO DIANTE DOS CONFLITOS DA SOCIEDADE MODERNA. THOMAS HOBBES HOMEM EGOSTA/DIREITO POSTO PELO ESTADO Problema da ordem (como legitimar a autoridade do Estado em uma sociedade que est se destradicionalizando, se tornando burguesa onde as relaes sociais so regidas por posies econmicas impessoais). Homem volitivo tende a satisfazer seus prprios desejos colidindo, por vezes, com os interesses dos demais. Constituio do Estado para definir as normas de convvio como forma de fugir da autodestruio. Ao Estado caberia exclusivamente por o direito, definir o justo e o injusto. Finalidade do Direito: afastar os homens de seus prprios impulsos naturais individualistas atravs da educao e da represso para manter a ordem e a paz social. Thomas Hobbes e Locke Direito estatal visa a garantir a estabilidade e a regularidade social necessria preservao de condies de funcionamento dos mercados: a liberdade de comrcio e a propriedade. JOHN LOCKE NATUREZA HUMANA NO CONFLITIVA Natureza humana no conflitiva: homens se reconhecem mutuamente pelos direitos que possuem aos bens fundamentais; Estado constitudo por contrato social lockeano se destina a administrar a justia garantindo direitos fundamentais aos infratores. ROSSEAU VONTADE GERAL Contrato social como exigncia de se identificar uma vontade geral comum a todos. Bondade natural dos homens corrompida pela propriedade privada. Liberdade natural foi substituda por dominao. Direito capaz de construir a liberdade civil. As pessoas obedecem s normas de que so autores e que coincidem com a vontade coletiva. Possibilidade de remediar a liberdade natural perdida com a construo da liberdade civil atravs da positivao da vontade geral. Autonomia Pblica: necessidade moral de que os homens produzam para si mesmos as normas sob as quais vo viver. nfase rousseauniana. KANT AUTONOMIA PRIVADA Combina racionalidade e individualismo.

 Homens so propensos tanto sociabilidade quanto aos antagonismos e para deixar o estado de natureza constroem o Direito Pblico com a finalidade de garantir o Direito Privado. Enfoque na autonomia privada. Objetivo maior da ordem normativa moderna: preservar o igual direito subjetivo de todos liberdade privada. Mais afinado com a teoria de Locke. Contrato social como garantia da autonomia privada. Tenses do sculo XX: democracia x liberalismo; autonomia pblica x privada; soberania popular x constitucionalismo. Autores que se preocuparam com isso Kelsen, Bobbio e Habermas. SAVIGNY x IHERING SAVIGNY Escola Histrica do Direito: contra a formao de um corpo legislativo abstrato distante das modificaes da realidade. Mtodo historicista. IHERING Escola da Jurisprudncia dos Conceitos: definio teleolgica da norma, esta deve ser interpretada pelo fim a que se destina (direitos subjetivos individuais).

5.2.2. MARX: A CRTICA IGUALIZAO MERAMENTE FORMAL Marx, assim como Durkheim, compreende que os conflitos sociais, nascem da realidade econmica que sempre dividiu os homens em senhores e escravos, em patres e empregados. A grande questo que Marx acha que o Direito moderno formal produz uma falsa unificao, declarando uma igualdade apenas ilusria, pois sua real funo manter a desigualdade social atravs da manuteno do status quo. Nesse sentido, o direito reprodutor da diviso de classes da ordem capitalista. Diz Marx que, na modernidade, a funo do Direito perpetuar a economia capitalista legitimando a dominao disfarada mediante a igualizao abstrata e formal dos indivduos. Isso porque a moderna igualdade de direitos cria um cidado abstrato, negligenciando as condies de vida dos homens em concreto que permanecem desiguais. A soluo apontada pelo autor o desenvolvimento histrico de uma nova propriedade que no privilegie os interesses privados de uma classe em detrimento de outra.

5.2.3. WEBER E A INDEFINIO SUBSTANTIVA DO DIREITO Concepo formal e racional do Direito esvaziada de toda substancia valorativa. Weber rejeita qualquer tipo de materializao do Direito, qualquer tipo de instituto de cunho substantivo dentro do ordenamento jurdico. A finalidade do Direito em Weber seria manter-se distante da irracionalidade das adeses valorativas.

5.3. FUNDAMENTOS, FUNES E EFEITOS DO DIREITO NO SCULO XX

5.3.1. O ESTADO LIBERAL: SEGURANA JURDICA PARA O MERCADO Cabia ao Direito, no Estado Liberal, proteger a esfera individual das liberdades privadas e a sua funo era a de garantir a segurana jurdica ao funcionamento do mercado livre (garantir o funcionamento da ordem econmica capitalista e reprimir os movimentos dissonantes). Predominou o Direito formal e racional de Weber com o trao primordial da afirmao da igualdade abstrata dos indivduos e de sua liberdade negativa (ideia de sujeito de direito e de homem mdio). Sob o liberalismo, as leis s valem quando os dominantes querem. Constituio Mexicana (1917) e Constituio de Weimar (1919) inseriram no ordenamento jurdico, ainda que de forma incipiente, as funes antiliberais de acomodao dos interesses conflitantes prenunciadas por Durkheim. Isso significa garantir direitos s foras reais menos potentes (grupos sociais) protegendo o trabalhador contra a liberdade de contrato que tendida a favorecer a parte mais robusta da relao.

5.3.2. A FUNO DO DIREITO ENTRE A FORMA LIBERAR E A SUBSTNCIA AUTORITRIA KELSEN Direito destinado a garantir a igualdade entre os diversos pontos de vista e a liberdade de express-los em pblico. O fundamento do direito em sociedades plurais a democracia procedimental (garantia de direitos individuais e de procedimentos de manifestao da opinio pblica). Direito no um fato social norma formal esvaziada de substncia. CARL SCHMITT Terico do regime nazista. Refuta a racionalidade formal do Direito e o pluralismo. Direito se manifesta pela relao de identidade entre povo e Fhrer. O seu fundamento a substncia axiolgica que faz existir a comunidade poltica. O direito no norma formal, valor e sua funo garantir a continuidade desse ncleo substantivo entre os membros da coletividade.

Constitucionalismo democrtico: Surgiu com o fim da guerra mundial de 1939-1945. Deu vitria a Kelsen na contenda com Schmitt. Com receio das potencialidades irracionais das massas, as constituies do ps-guerra passaram tambm a positivar princpios ticos e polticos como forma de evitar a legitimao popular a regimes de exceo. O constitucionalismo democrtico tem matriz poltica liberal visando proteo dos direitos individuais contra os abusos da democracia. 5.3.3. MATERIALIZAO E INSTRUMENTALIZAO DO DIREITO NO ESTADO SOCIAL Retomada das proposies de Durkheim segundo as quais a funo do Direito Moderno teria que atentar ao conflito capital-trabalho. Interesses prprios deveriam ser acomodados mediante regulaes estatais ou corporativas. O Estado Social mitiga a absoluta autonomia privada materializando o direito. A principal mudana no ordenamento jurdico a insero de aspectos substantivos, valorativos e materiais no interior de uma institucionalidade formal. O conflito social no mundo do direito implicou o crescimento do poder regulatrio e discricionrio do Executivo. Assim, houve a chamada administrativizao do direito que quando a atividade de produo de normas pensada como prerrogativa do Poder legislativo se transfere em grande medida esfera Administrativa Pblica (poder Executivo). Isso permitiu a

implantao de polticas pblicas que deixou a fora de trabalho menos dependente do mercado capitalista. Estado social: verticalizao e burocratizao do processo normativo, retirando da representao poltica legislativa a prerrogativa da produo de normas. Direito ganha funes redistributivas. 5.3.4. O DESMONTE NEOLIBERAL: DESAFIO FUNO PROMOCIONAL Durante a crise do Estado Social (ltimas trs dcadas do sculo XX), em vrias partes do mundo polticas neoliberais de reduo do Estado fizeram-se implementar de formas diferenciadas marcando o chamado desmonte do Estado social. Tal movimento de desinstitucionalizao do conflito se deu por meio de reformas desreguladoras que frustraram o poder de ao do Estado na vida social e econmica. O Estado Contemporneo tem uma configurao ainda incerta. Estado Liberal Estado Penal. Funo repressiva e excludente do Direito. Estado Social Funo promocional do Direito. Incluso de direitos subjetivos coletivos. Perigo do esvaziamento do Legislativo em favor de atos discricionrios do Executivo, com a administrativizao do Direito.

5.4. ESTADO CONTEMPORNEO: UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO OU UM ESTADO PENAL? O constitucionalismo do ps 2 guerra um componente essencial do Estado contemporneo, bem como a desestruturao do Estado Social e a desinstitucionalizao do conflito. Hoje, a funo social matria de disputa poltica. o Reduzindo-se as funes promocionais, crescem as funes penais.

A funo do Direito no Estado Penal a de regular o mercado de trabalho pela via repressiva. Processo de redemocratizao: ensejou as Cartas Constitucionais dirigentes (expresso de Canotilho). Estas se distanciam do racionalismo formal liberal, positivando direitos sociais e princpios de justia e igualdade e definindo finalidades por meio de normas programticas (objetivos a serem alcanados pelo Estado). Caso de ocupao de terrenos no produtivos por populaes urbanas marginalizadas: o CC regula e protege o direito de propriedade se opondo frontalmente ao direito humano que reconhece a todos os cidados o direito de moradia.

Com o desmonte do Estado Social reduziu-se o poder regulatrio e de ao do Executivo sobre a vida econmica que tinha sido ampliado. Assim, um desafio ao Legislativo ser o nico locus de manifestao da soberania popular.

LUIZ WERNECK VIANNA: diz que o Direito tem sido mobilizado pela sociedade movimento sociais, associaes, partidos polticos -, e, a partir dela que tem nascido a demanda por uma nova hermenutica e por um novo papel poltico para o Poder Judicirio. As sentenas judiciais variam conforme o jogo de foras, mas tem se baseado em princpios de equidade e justia que avanam garantia de direito para alm das restries da concepo liberal de Estado Penal. No Estado Social e Democrtico de Direito o perigo o da supremacia do Poder Judicirio, o risco de ele definir quais normas e polticas pblicas devem ser implementadas. Segundo Vianna, o monismo representativo j se mostrou ineficaz, a democracia deveria e poderia ser exercida por mltiplos canais por meio dos quais a sociedade conquistaria e faria valer seus direitos, estabelecendo uma soberania complexa dotada de representao poltica e funcional 5.5. A FUNAO SOCIAL DO DIREITO: UMA QUESTO POLTICA. A disputa sobre a funo social do Direito no Estado Contemporneo entre um Estado Penal e um Democrtico de Direito explica a associao do mundo jurdico ao mundo poltico. Em suma, tudo depende de foras reais de poder (grupos sociais como define Lassale) at mesmo a fora normativa da Constituio (Hesse). No Estado Contemporneo, a funo social do Direito tem duas direes primordiais: a) Represso aos marginalizados pelo mercado neoliberal Estado Penal; b) Afirmao de Direitos sociais coletivos Estado Social e Democrtico de Direito. Fazer com que o Direito tenha uma funo social voltada promoo da igualdade e da justia depende de atores sociais que encampam esse projeto e que embasam suas posies polticas nas investigaes de vrios ramos do conhecimento. 5.6. RESUMO A funo social do direito no admite uma definio universal. Embora o conceito de funo surja apenas com Durkheim, o Direito sempre teve um papel essencial na construo da ordem moderna. o o o o o Hobbes e Locke: Estado Moderno tem fundamento na definio universal da natureza humana, e o Direito visa a manuteno da ordem burguesa com reduo de conflitos Rosseau: Direito tem o poder de instituir a liberdade civil, seu fundamento de legitimidade a vontade geral. Kant: Direito pblico garante a liberdade privada Hegel: Direito publico a expresso da razo que subsume o individualismo particularista. Durkheim: Direito fato social para estabilizar a sociedade.

Marina Lopes