EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Um penalista que j mencionamos chamado Freudenthal desenvolveu as ideias de Frank acerca das circunstncias concomitantes,

ou anormais. Ao passo que Frank pensava que essas circunstncias s diminuam a pena, Freudenthal sustentou que dificultavam o acesso normal compreenso da norma sendo, pois, causa supralegal de excluso da culpabilidade. Assim, segundo Freudenthal exclui-se a responsabilidade penal em contexto de circunstncias anormais ou extraordinrias. No basta a pessoa alegar, tais circunstancias devem existir de fato e ser poderosas a ponto de afetar uma pessoa mdia, normal. Normalmente, bastante discutvel. Num primeiro momento, esta ideia vingou, se incorporou doutrina penal, inclusive na jurisprudncia penal conforme casos do tribunal alemo que reconheceu esta causa supralegal de excluso da ilicitude. Com o passar do tempo, a doutrina se posicionou de maneira bastante contrria ao reconhecimento da excluso da culpabilidade em relao aos crimes dolosos principalmente. Reconhecia-se tal excluso com certa frequncia nos crimes omissivos e culposos. Lembrar o exemplo em que o sujeito era obrigado a conduzir pessoas numa charrete em que o cavalo perdia o controle e o exemplo da parteira que trabalhava no sindicato de mineiros. Nos dias em que as mulheres davam a luz, tiravam folga, assim, pediam que a parteira trocasse a data de nascimento do bebe para um dia da semana (se o bebe tivesse nascido no final de semana). Considerou-se que essa parteira no podia perder o meio de subsistncia, seu trabalho, por causa dessas falsidades ideolgicas que cometia. Existe uma discusso doutrinria bastante forte no sentido de se a exigibilidade seria excluso da culpabilidade ou algo adicional ou complementar, quer dizer, o fato ilcito, culpvel (pessoa responsvel no sentido de culpabilidade porque se entende nos crimes dolosos que as circunstancias anormais no negam a vigncia da norma penal sob pena de violar a segurana jurdica). Welsen diz que a culpabilidade existiria, mas o que no existiria seria a falta de necessidade da pena. Roxin diz que a necessidade da pena o efeito preventivo, e no caso, a situao excepcional prescinde de pena. A doutrina predominante no Brasil no sentido de que a inexigibilidade causa de excluso da culpabilidade. Mas em outros pases, que no o Brasil, diz-se que apenas h excluso da necessidade de pena. DUAS POSSIBILIDADES: 1) Causas legais de excluso da culpabilidade: a maioria entende que somente se pode admitir causas de excluso da culpabilidade (falta de necessidade de pena) se expressamente legislado. Causas legais de exigibilidade. uma poltica criminal. O legislador determina. No Brasil temos a coao irresistvel e a exigncia hierrquica. A prpria ordem jurdica disse que estes casos excluem a culpabilidade. 2) Causas supralegais de excluso da culpabilidade: justamente a possibilidade criada por Freudenthal. Essas causas geram grande insegurana jurdica. Saber quando a pessoa no necessita de pena. Questo dos delinquentes por convico (delinquentes que violam dolosamente a norma penal, no reconhecem a validez da norma, por exemplo, terroristas, delinquentes habituais) x delinquentes por

conflito de conscincia. A tendncia majoritria da doutrina diz que nos casos de delinquente por convico no excluda a culpabilidade nem a pena. A maioria da doutrina pensa que no h atenuao da pena. Quanto aos chamados delinquentes por conflito de conscincia, em alguns casos possvel reconhecer a excluso da culpabilidade (pessoas que alegam motivos de conscincia religiosa, crena, por exemplo).

Ex.1: X pela sua convico religiosa cria imperativo de conscincia. Testemunha de Jeov pensa que impuro, pecado gravssimo e que o sangue das pessoas de Cristo, portanto, no permite a transfuso de sangue. A obrigao de salvar se choca com a conscincia espiritual ou religiosa da pessoa. Este tema novo. Ex.2: marido que aconselha mulher a no se internar para no fazer transfuso foi considerado no culpado porque se tratava de conflito de conscincia. A maioria acha que a situao tem que ser muito extrema.

A minoria dos autores pensa que as leses causadas nestas hipteses tem que ser perifricas, no podem ser graves e colocar em risco a vida da pessoa. Apenas lesionar bens jurdicos perifricos.

A maioria dos autores nega excluso da culpabilidade mesmo no caso das Testemunhas de Jeov. A opinio minoritria permite a excluso da culpabilidade no caso de testemunha de Jeov

Delinquente por convico no exclui. Delinquente por conflito de conscincia: Talvez. Se for uma situao muito extrema. Para que se justifique no pode haver risco de repetio. No caso da religio adventista que tem dias da semana que as pessoas no podem fazer quase nada e, por isso, deixam de ajudar outros, nesse caso, h risco de repetio, ento, no seria causa de excluso da culpabilidade. Poderia haver uma causa supralegal por analogia? Sim, mas com muita dificuldade e restries. A jurisprudncia do Supremo diz que pode haver causa de excluso supra legal somente nos casos de jri. Pontos relevantes: 1) Difcil discutir essa possibilidade de causa supralegal de excluso da culpabilidade nos casos de crimes dolosos. 2) Somente pode-se discutir isso nos casos de delinquentes por conflito de conscincia;

3) Leso deve ser perifrica

COAO MORAL IRRESISTVEL Art. 22 primeira parte Existem dois tipos de coao. A Fsica irresistvel que e situao de excluso da ao (da tipicidade). No h concorrncia de duas pessoas para o crime, um o instrumento mecnico utilizado pelo outro para o cometimento do crime. Aqui, se trata da vis compulsiva ou vis relativa (no absoluta), a pessoa no usa fora fsica, apenas meios morais como ameaa. A ameaa precisa ter certa seriedade. Ex.1: sequestro de familiar de gerente de banco para que este favorea o roubo. No basta o mero temor hipottico, reverencial (do pai em relao ao filho, por exemplo, um temor moral). Contudo, no necessrio que se comprove que o que foi ameaado ir ocorrer, basta que se crie um temor da possibilidade de ocorrncia. IRRESISTIBILIDADE DA COAO: deve ser algo difcil ou invencvel de se suportar. A lei no exige coragem extraordinria, mas o temor de uma pessoa mdia que poderia sucumbir ante uma ameaa. PARMETRO DA RESISTIBILIDADE: a maioria acha que a pessoa mdia s circunstancias similares a do autor. CONSEQUNCIA JURDICA: se a coao moral irresistvel s vai responder o coator em autoria mediata porque o coato ou coagido est agido em situao de irresponsabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. No caso de excluso da ao, o fato ilcito, porque por coao se est atingindo bem jurdico protegido de terceiro. O coator no s responde como tem uma agravao da pena, agravante prevista no art. 62, II do CP. A doutrina majoritria entende que o coator responde pelo crime que o coato praticou com agravao de pena, mas no responderia nem por constrangimento legal nem por crime de tortura, porque h dispositivo na lei de tortura que teoricamente caberia bem ao caso. Contudo, a opinio predominante entende que isto seria bis in idem. Damsio, contudo, entende que deve responder em concurso formal de crimes (tortura e crime de coator). No caso de coao moral resistvel ambos, coator e coato, respondem pelo crime em concurso de agentes. Coator continua com pena agravada e o coagido ter a pena atenuada. Art. 65, III, c, primeira figura. COAO MORAL IRRESISTVEL S o coator responde. Doutrina maior: coator no responde por tortura. Doutrina menor: responde em concurso formal de crimes. COAO MORAL RESISTVEL Concurso de agentes. Responde o coato e o coator. Pena atenuada para o coato e agravada para o coator.

SUJEITOS: a doutrina maior acha que deva haver TRS pessoas: o coator, o coagido e a vtima. Contudo, ocorre, muitas vezes, a participao de duas pessoas apenas, por exemplo, se uma mulher coage a outra a cometer aborto. Nessa hiptese, a vtima seria o prprio coagido. Ainda, a doutrina majoritria acha que a coao precisa ser exercida por pessoa fsica determinada. No poderia se tratar de presso social. A coao precisa ser externa, coao interna pode ser problema patolgico.

OBEDINCIA HIERARQUICA Art. 22 - segunda parte S punvel o autor da ordem em caso de estrito cumprimento de ordem hierrquica. Ao invs de coao moral de se trata de ordem superior hierrquica. O subordinado comete crime, fato tpico, ilcito, criminoso, porque precisa obedecer, isto regra de direito publico (se no fosse essa subordinao no funcionariam os comandos da administrao e do exercito se a cada momento a pessoa questionasse a ordem). Para evitar o problema de insubordinao, o subordinado cumpre ordem superior sem questionar a sua legalidade. Se a ordem for legal exclui-se a ilicitude (porque da se trata de estrito cumprimento de dever legal). Se a ordem for ilegal com aparncia de legal, exclui-se a culpabilidade. ORDEM SUPERIOR ILEGAL Excluso da culpabilidade. Somente o superior responde. ORDEM SUPERIOR MANIFESTAMENTE ILEGAL Superior e subordinado respondem em concurso de pessoas (coautoria ou coparticipao criminal). Superior tem a pena agravada. Subordinado tem a pena atenuada. ORDEM SUPERIOR LEGAL Excluso da ilicitude. Estrito cumprimento de dever legal.

Se a pessoa puder verificar ou souber que a ordem ilegal porque no aparenta ser legal, do contrrio, MANIFESTAMENTE ILEGAL no ser beneficiado com a excluso da culpabilidade. A ordem manifestamente ilegal quando o superior no tem competncia para dar a ordem, por exemplo, ou quando manda o subordinado fazer algo que no tem anda a ver com seu trabalho ou, ainda, quando o superior diz vamos matar toda a populao (genocdio, ou crime contra a ilegalidade), vamos criar grupos de extermnio, a pessoa subordinada sabe que ilegal. Nessa situao tanto subordinado quanto o superior respondem em concurso de agentes. H atenuante ao subordinado e agravante ao superior. Os autores esto entendendo que s existe dever de obedincia (se a pessoa no obedecer comete crime de resistncia ou de insubordinao) se a ordem tiver aparncia legal. O nosso CP adota a teoria unitria, para ns, o estado de necessidade sempre exclui a ilicitude, mas se adotssemos a teoria diferenciadora, nos casos de bens iguais haveria excluso da culpabilidade.

ESCUSAS ABSOLUTRIAS: Art. 180 do CP. Autores chamam de escusas absolutrias aqueles crimes patrimoniais (Poderamos colocar na inexigibilidade de conduta diversa) quando o pai furta do filho ou vice-versa ou quando o marido furta da mulher. O certo que essas hipteses caem nas escusas absolutrias devido ao parentesco, proteo da unidade familiar. Doutrina muito minoritria entende que a culpabilidade no compe os elementos analticos do crime. Entende que a culpabilidade um fator que vai interferir depois de reconhecido o crime para saber se a pessoa vai ser concretamente punida ou no (abstratamente o crime deve ser sempre punido). Palestra dia 18 de dezembro noite. PARA A PROVA: ILICITUDE E CULPABILIDADE