Instituto Brasiliense de Direito Pblico

Observatrio da Jurisdio Constitucional. Ano 6, vol. 2, jul./dez. 2013. ISSN 1982-4564.

Observatrio da J urisdio Constitucional

Abuso de direitos fundamentais, pluralismo cultural e critrios de tratamento igual

Lucas Fucci Amato*

Resumo: Este artigo sustenta a necessidade do desenvolvimento de critrios consistentes de tratamento igual, no mbito do Estado democrtico de direito, para o processamento de demandas emanadas da esfera pblica constitucional. Primeiramente, apresenta a possibilidade de constitucionalizao da doutrina do abuso de direito, pelo reconhecimento da categoria de abuso de direitos fundamentais. A seguir, apresenta alguns argumentos e critrios acerca do princpio constitucional da igualdade, da perspectiva tanto do formalismo jurdico quanto de teorias de princpios. Finalmente, coloca o problema do abuso de princpios constitucionais e defende uma teoria e uma prtica que considerem o princpio da igualdade no tratamento de demandas traduzidas em direitos culturais. Palavras-chave: Abuso de direito fundamental. Direito igualdade. Tratamento igual. Abuso de princpios. Direitos culturais.

Abstract: This paper sustains the necessity of developing consistent criteria for equal treatment, considering rule of law, in processing demands emanating from the public constitutional sphere. It firstly presents the possibility of constitutionalizing the doctrine of abuse of rights, through the recognition of the category of abuse of constitutional rights. Then, it presents some arguments and criteria on the constitutional principle of equality, from the point of view of legal formalism and also of theories of principles. Finally, it places the problem of the abuse of constitutional principles and argues for a theory and a practice that consider the principle of equality in dealing with demands translated into cultural rights. Keywords: Abuse of constitutional rights. Right to equality. Equal treatment. Abuse of principles. Cultural rights.

* Doutorando na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP).

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1. Introduo Este artigo apresenta um tratamento terico de pelo menos cinco temas caros ao constitucionalismo contemporneo, mas aparentemente desconexos: 1) a constitucionalizao da doutrina do abuso de direito, pelo reconhecimento da categoria de abuso de direitos fundamentais; 2) o princpio da igualdade, como critrio de tratamento igualitrio na esfera pblica; 3) o papel estrutural da constituio dos Estados democrticos de direito na manuteno e na recepo das demandas ou interferncias de uma esfera pblica pluralista; 4) o reconhecimento dos direitos culturais como categoria de direitos fundamentais, com suas respectivas implicaes para a considerao constitucional de valores, preferncias e representaes identitrias individuais e coletivas; 5) a teoria dos princpios constitucionais e a tcnica da ponderao. Urdindo esses cinco temas est a tese aqui defendida: de que a legitimao constitucional e o tratamento jurdico-constitucionalmente adequado das diferenas culturais em um Estado democrtico de direito depende da garantia de uma esfera pblica pluralista e da abertura s demandas nela representadas, com o tratamento igualitrio de tais demandas, pela via de critrios solidamente construdos e consistentemente praticados. A argumentao aqui apresentada divide-se substancialmente em trs partes. A primeira trata de analisar a possibilidade da recepo constitucional da doutrina, classicamente civilista, do abuso de direito, concluindo pela possibilidade da categoria de abuso de direito fundamental. A segunda parte traz um levantamento de alguns critrios e conceituaes firmados pela doutrina e teoria jurdicas na interpretao e aplicao do princpio constitucional da igualdade; so aqui consideradas tanto perspectivas do positivismo formalista, de inspirao kelseniana, quanto formulaes das teorias principiolgicas de Alexy e Dworkin. A terceira parte trata de vincular a garantia da e a permeabilidade esfera pblica pluralista argumentao constitucional no plano dos princpios, tratando ento de salientar a possibilidade de traduzir juridicamente as demandas por tratamento desigual (na medida das desigualdades) na forma da evocao de direitos culturais; nesse sentido que o abuso de princpios, considerada a estrutura principiolgic a predominante nas normas de direitos fundamentais (tanto o direito fundamental igualdade quanto os direitos fundamentais culturais), contraposto prtica do tratamento igual constitucionalmente adequada.

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2. Abuso de direito e abuso de direito fundamental A doutrina do abuso de direito elaborao civilista do final do sculo XIX e incio do sculo XX. Trata-se de limitar o exerccio de direito subjetivo (paradigmaticamente, a propriedade privada absoluta) que exceda manifestamente a utilidade obtvel a partir de tal exerccio, atingindo a esfera de interesses juridicamente protegidos de outrem; nos termos espaciais do paradigma jurdico liberal, a reconhecer esferas jurdicas concntricas a cada indivduo, a liberdade de um (inclusive no uso, gozo e fruio de seus bens) teria que se limitar assim que atingisse a esfera jurdica alheia. Da o disciplinamento, de um lado, do ato emulativo e, de outro, do abuso de direito. As formulaes do vigente Cdigo Civil brasileiro so elucidativas a respeito. No artigo 1228, 2o, tal diploma veda o ato emulativo, nos seguintes termos: So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. Outras formas pode tomar, porm, o abuso de direito, praticado pelo titular de um direito que, ao exerc -lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (art. 187). A conduta abusiva no , assim, um tertium genus, entre a conduta lcita e a ilcita; pode, antes, ser entendida como uma situao jurdica subjetiva configurada quando da transgresso de um dever jurdico genrico 1. Josserand pioneiramente teorizou o abuso de direito por via da argumentao da relatividade dos direitos subjetivos (inclusive propondo uma releitura jurdica da categoria da relatividade de Einstein!)2. A doutrina que postulava pelo carter absoluto dos direitos subjetivos teria sido aquela inspirada no formalismo do direito romano, culminando na idade mdia com uma viso matemtica ou geomtrica do saber e da prtica jurdicos, pela qual os direitos subjetivos eram definidos rgida e absolutamente: podem ser exercidos indefinidamente e com um propsito qualquer; trazem em si mesmos sua prpria fina lidade3. Os direitos eram entendidos como dominia, poderes absolutos autorizados pelo Estado aos particulares, de modo que o proprietrio tinha poderes de explorar de qualquer modo sua propriedade, do subsolo ao espao areo, sem prestar quaisquer contas administrao ou aos tribunais, assim como o credor poderia reduzir seu devedor insolvente escravido ou

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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1992, pp. 141-5. JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Santa Fe de Bogot: Temis, 1999, p. 1. 3 Idem, pp. 2-3.

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morte4. A teoria da relatividade dos direitos subjetivos, em contraposio, estaria a reconhecer possveis abusos praticveis pelo titular mesmo de um direito (para alm do ato ilcito, praticado por quem no titulariza uma posio subjetiva reconhecida pelo ordenamento). Assim, um ato cumprido em conformidade com determinado direito subjetivo pode estar em conflito com o direito em geral, com o direito objetivo, com a juridicidade [...]5. Nesta teoria, os direitos, produtos sociais, como o direito objetivo mesmo, derivam sua origem da comunidade e dela recebem seu esprito e finalidade; cada um se encaminha a um fim, do qual no pode o titular desvi-lo; so feitos para a sociedade, e no a sociedade para eles; sua finalidade est fora e acima deles mesmos; so, pois, no absolutos, seno relativos; devem ser exercidos no plano da instituio, em concerto com seu esprito, ou ao contrrio seguiro uma direo falsa, e o titular que deles haja no usado, seno abusado, ver comprometida sua responsabilidade para com a vtima deste desvio culpvel. 6 A doutrina do abuso de direito considera que a responsabilidade civil advm no de qualquer fato lesivo ao interesse de terceiro, mas apenas da quele que, dissimulando-se sob a aparncia de uso de uma prerrogativa jurdica, reveste, na realidade, um cunho nitidamente antissocial [...]7. H, enfim, abuso de direito em trs situaes8: 1) na hiptese do comportamento emulativo, que visa apenas ao prejuzo de outrem; 2) quando o comportamento gera utilidades para seu exercente, mas tambm desutilidades a terceiro que no esteja juridicamente obrigado a aceit-las; 3) quando do exerccio de um direito resulta apenas desvantagem para terceiro que no est obrigado a aceit-la (em (2) e (3), a configurao do abuso independe de culpa). Tal elaborao civilista tem ultrapassado as quadras dos problemas jurdicos civis e comerciais, bem como se espraiado para alm da tradio francesa ou eurocontinental, com crescente presena nas jurisdies de common law9. De fato, o abuso de direito pode ocorrer em qualquer quadrante do sistema jurdico, como no campo concorrencial (abuso de
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Idem, p. 3. Idem, p. 4. 6 Idem, p. 4. 7 MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o acto illicito. Rio de Janeiro: Renato Americano, 1935, p. 42. 8 COUTINHO DE ABREU, Jorge Manuel. Do abuso de direito: ensaio de um critrio em direito civil e nas deliberaes sociais. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 44-5. 9 REID, Elspeth. The doctrine of abuse of rights: perspective from a mixed jurisdiction. Electronic Journal of Comparative Law, Utrecht, vol. 8, n. 3, 2004, pp. 13-5.

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poder econmico) e no direito societrio e trabalhista (a questo da desconsiderao da personalidade jurdica pelo abuso ou exerccio irregular de tal direito prpria personalidade jurdica); no direito penal, o habeas corpus o remdio processual contra o abuso de poder; o mandado de segurana o processo constitucional utilizvel contra o abuso de poder econmico ou no exerccio de funo perpetrado por agente no exerccio de funo do Poder Pblico10. Uma das manifestaes da expanso do abuso de direito pelos diversos campos jurdicos a teorizao sobre o abuso de posies processuais ou abuso do processo. Assim, a estrutura e sistematizao do conceito de litigncia de m -f e da m-f processual se escoram e encontram supedneo no abuso do direito material, de modo que os fundamentos e as consequncias so os mesmos 11. Os atos processuais, traduzidos em situaes jurdicas processuais estas constituindo o prprio objeto do abuso , do azo via de regra ao abuso de direito, e no ao ato ilcito, trazendo ento os trs pressupostos de configurao abuso: 1) a aparncia de licitude; 2) o desvio de finalidade; 3) o exerccio de uma situao jurdica subjetiva (poder, dever, nus ou faculdade) 12. Ainda, h que se destacar as apropriaes e releituras do abuso de direito no direito internacional, mbito no qual reconhecido como princpio geral de direito. Neste campo, tal princpio da vedao do abuso de direito operacionaliza restries e mediaes entre direitos invocados por Estados em conflito (por exemplo, na questo da poluio extraterritorial), bem como facilita a regulao jusinternacionalista de temas e reas ainda no regulados, mas que demandam um rpido enquadramento jurdico (como o problema dos espaos comuns); ainda, o princpio (da vedao) do abuso de direito capaz de promover inovaes argumentativas e mudanas normativas, informando a interpretao clusulas de tratados e proporcionando o desenvolvimento de subprincpios aptos a proporcionar um maior equilbrio nas relaes internacionais 13. Na seara do direito internacional, j surge um ponto de alto interesse para o tema deste artigo, uma vez que o direito internacional dos direitos humanos articulado ao bloco de constitucionalidade nacional, j pela previso do artigo 5o, 2, da Constituio brasileira de 1988: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
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STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 62-4. Idem, p. 65. 12 ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 254. 13 BYERS, Michael. Abuse of rights: an old principle, a new age. McGill Law Journal, Montreal, vol. 47, 2002, pp. 419-31.

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decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Ainda, os direitos humanos internacionais podem complementar a lista dos direitos fundamentais nacionais em hierarquia formalmente constitucional (pelo procedimento do 3o do citado artigo 5o) ou supralegal infraconstitucional (como decidido pelo STF14). No mbito da Carta Internacional dos Direitos Humanos, vale j destacar como dispositivo normativo fundamentador do reconhecimento do abuso de direitos humanos (e) fundamentais o artigo XXX, que encerra a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) (instrumento no vinculante, mas integrado ao direito costumeiro internacional). Dispe tal artigo: Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado destruio de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos. Ainda, o artigo 5 o, 1, comum ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e ao Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ambos de 1968, internalizados respectivamente pelo Decreto n 592 e pelo Decreto n 591, ambos de 06-07-1992), reitera que nenhuma disposio do presente pacto poder ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas nele prevista. Finalmente, o instrumento normativo mximo do sistema interamericano de direitos humanos a Conveno Americana de Direitos Humanos ou Pacto de San Jos da Costa Rica (de 1969, internalizado pelo Decreto n. 678, de 06-111992) traz vrias normas relevantes para a interpretao dos direitos humanos: Artigo 29 - Normas de interpretao. Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser
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RE 466.343-1 So Paulo, voto-vogal Min. Gilmar Mendes (DJe 5.6.2009).

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humano ou que decorrem da forma democrtica representativa de governo; d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. Artigo 30 - Alcance das restries As restries permitidas, de acordo com esta Conveno, ao gozo e exerccio dos direitos e liberdades nela reconhecidos, no podem ser aplicadas seno de acordo com leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o propsito para o qual houverem sido estabelecidas. Artigo 32 - Correlao entre deveres e direitos 1. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica. As normas trazidas pelo texto da Conveno Americana de Direitos Humanos apontam na direo da relatividade dos direitos humanos nela elencados, um dos pilares da doutrina do abuso de direito; ainda, estabelecem diretrizes hermenuticas que afastam a invocao de direitos humanos reconhecidos pela Conveno quando tal invocao puder resultar em minorao do regime protetivo geral de direitos humanos. Nesse sentido, dada a internalizao do direito internacional dos direitos humanos no ordenamento jurdico nacional, a doutrina constitucional brasileira tem reconhecido o princpio da vedao do abuso de direito como implcito no rol dos direitos e garantias fundamentais, bem como apontado para o reconhecimento desse princpio (muitas vezes pela via implcita, da argumentao que tal princpio fundamenta) na jurisprudncia nacional, inclusive dos tribunais superiores15. Outra via de reconhecimento do abuso de direito em sede constitucional est na teorizao sobre o abuso de princpios, uma vez reconhecida a predominncia do tipo estrutural principiolgico das normas de direitos fundamentais, ou mesmo a argumentao principiolgica que os casos de direitos fundamentais no raro suscitam. Esta via de entendimento ser explorada no tpico 4; mas, antes, cabe fixar algumas diretrizes hermenuticas sobre o princpio da igualdade (como direito fundamental), para posteriormente analisar as possibilidades do abuso desse direito e alguns critrios para o reconhecimento ou a evitao de tal abuso, quando invocadas preferncias, valores ou situaes culturais.
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MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2013, pp. 409-23.

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3. Igualdade e critrios de tratamento igual Interessa-nos neste tpico a reviso dos elementos que a doutrina e a teoria jurdica e constitucional contemporneas tm aportado elucidao do princpio da igualdade e do reconhecimento de critrios de tratamento igualitrio. Cabe fixar que no adotaremos aqui a distino entre discriminao e diferena, o primeiro termo em referncia a desigualaes ilcitas (ou ilegtimas) e o segundo, em referncia a discriminaes positivamente exigidas. A referida distino retrica enquanto no se fixem os pressupostos jurdicos e fatuais que estabeleam um tratamento igual ou desigual como lcito ou ilcito. Nesse sentido, a formulao de Sousa Santos16: temos o direito de ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. O termo igualdade denota uma relao ou comparao em termos qualitativos, entre um grupo de pessoas, coisas, processos ou circunstncias que, apesar de diferentes, possuem ao menos uma especfica caracterstica que os assemelha (termo de comparao); no se trata, portanto, nem de similaridade, como correspondncia aproximada, nem de identidade, como correspondncia absoluta entre as coisas, pessoas etc., quanto a todas as suas caractersticas17. No seria hiprbole afirmar que toda teorizao sobre a igualdade parte da filosofia platnica (Leis, VI, 757b-c) e aristotlica (tica a Nicmaco, 1130b-1132b), sintetizadas na frmula tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Kelsen18 tratou da igualdade enquanto direito fundamental (ao lado dos direitos de liberdade, ambos na categoria que denominava de direitos polticos); considerou ento que, uma vez estabelecida a igualdade como norma constitucional e da exigvel o tratamento igual perante qualquer ato normativo estatal (lei, atos administrativos, sentenas judiciais) , apenas a constituio poderia estabelecer diferenciaes em decorrncia de critrios bem delimitados (como raa, religio, classe ou patrimnio). A igualdade no significa a titularidade dos mesmos direitos e obrigaes por todos, mas a incidncia uniforme da lei

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SOUSA SANTOS, Boaventura de. Por uma concepo multicultural de direitos humanos. In: ______ (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 458. 17 GOSEPATH, Stefan. Equality. In: ZALTA, Edward N. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Spring 2011 Edition. Disponvel em: <http://plato.stanford.edu/archives/spr2011/entries/equality/>. Acesso em 27 ago. 2013. 18 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 157-8.

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quando aplicada a cada um. O mandamento de igualdade, assim, resumir-se-ia igualdade perante a lei: os rgos aplicadores do Direito somente podem tomar em co nta aquelas diferenciaes que sejam feitas nas prprias leis a aplicar 19 caso contrrio, as decises sero ilegais; por outro lado a prpria lei s pode diferenciar onde e quando autorizada pela constituio. Aqui surge a necessidade de outras especificaes, correlatas a questionamentos tais como: s a lei em sentido material (norma geral e abstrata) pode diferenciar (discriminar validamente)? A diferenciao juridicamente possvel cinge-se a necessariamente a algum tipo de trao (caracteres biolgicos ou circunstncias contingentes)? Quanto questo da lei em sentido material, so esclarecedoras as palavras de Bobbio: [...] consideramos oportuno chamar de gerais as normas que so universais em relao ao destinatrio, e de abstratas aquelas qu e so universais em relao ao. Sendo assim, aconselhamos a falar de normas gerais quando estivermos diante de normas que se destinam a uma classe de pessoas; e de normas abstratas quando estivermos diante de normas que regulam uma ao-tipo (ou uma classe de aes). s normas gerais se contrape aquelas que tm por destinatrio um nico indivduo, e sugerimos que sejam chamadas de normas individuais; s normas abstratas se contrape aquelas que regulam uma ao singular, e sugerimos que sejam chamadas de normas concretas.20 Bandeira de Mello 21 aponta que toda norma abstrata ser geral, pois cobrir uma classe de fatos situaes reproduzveis implica abertura quanto aos sujeitos normados: todos que praticarem o fato incidiro na norma, ainda que no presente apenas um sujeito satisfaa os requisitos para a ativao da norma. De outro lado, as normas gerais (que normam uma classe de sujeitos) podem ser concretas ou abstratas, dependendo de se sua hiptese de incidncia ou no (faticamente) reprisvel. Assim, no plano legislativo (lei formal), a norma abstrata (sempre geral) e a norma geral e concreta no ferem a isonomia; a questo se coloca, pois, quanto s normas individuais e s normas concretas: a norma individual ser compatvel com o princpio da igualdade se estiver reportada a sujeito futuro,

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Idem, p. 158 (destaque no original). BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Traduo de Denise Agostinetti. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 174. 21 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 27.

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portanto atualmente indeterminado e indeterminvel 22; a norma concreta no poder ser tambm individual, mas apenas ser isonmica se concreta e geral. Bandeira de Mello 23 ainda reala o erro, inclusive de Kelsen, de supor que o ferimento ao princpio da igualdade estaria no elemento eleito como matriz de discrmen, havendo elementos inelegveis para a diferenciao (como raa, credo, sexo); pelo contrrio: (...) qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situaes pode ser escolhido pela lei como fator discriminatrio [...], quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados na Constituio.24 Tal correlao lgica, ressalta o autor25, depende de uma argumentao, e a coerncia (jurdica/ constitucional) e adequao (social) dos argumentos (da aceitabilidade da diferenciao, portanto) historicamente contingente. Ento, o vinculo de conexo lgica entre os elementos diferenciais colecionados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia 26. Nesse sentido: Para que um discrmen legal seja convivente com a isonomia [...] impende que concorram quatro elementos: a) que a desequiparao no atinja de modo atual e absolutamente um s indivduo; b) que as situao ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nelas residentes, diferenciados; c) que exista, em abstrato, uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norma jurdica; d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, isto , resulte em diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo valiosa ao lume do texto constitucional para o bem pblico.27

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Idem, p. 29. Idem, pp. 15-6. 24 Idem, p. 17 (destaques no original). 25 Idem, p. 39. 26 Idem, p. 37. 27 Idem, p. 41, destaques no original.

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A argumentao de Bandeira de Mello vincula-se rigorosamente ao princpio da legalidade como garantia fundamental do Estado de direito, cuja razo evitar o arbtrio (perseguies ou favoritismos). Seja no plano da legislao (princpio da legalidade), seja no plano da administrao (princpio da impessoalidade), invocvel ento um direito pblico subjetivo igualdade (de tratamento)28. Poderamos acrescentar tal direito no plano da jurisdio e, ainda, nas relaes entre particulares, tema a que voltaremos adiante. Partindo de outro paradigma terico, Alexy29 ressalta que a igualdade no apenas um dever para o aplicador do direito, mas tambm para seu criador institucional (o legislador); o contedo de tal mandamento, porm, no se constitui pelo dever de igualao de todos nem quanto ao seu patrimnio jurdico concreto, nem quanto a suas condies fticas em geral. Mas: Se o enunciado geral de igualdade se limitasse ao postulado de uma prxis decisria universalizante, o legislador poderia, sem viol-lo, realizar qualquer discriminao, desde que sob a forma de uma norma universal, o que sempre possvel. A partir dessa interpretao, a legislao nazista sobre judeus no violaria o enunciado os iguais devem ser tratados igualmente. 30 Os juzos sobre igualdade so juzos tridicos, sobre a igualdade ou desigualdade de duas pessoas com relao a dado aspecto aspecto esse a ser valorado e contrabalanado pelo tratamento igual ou desigual, na medida da (des)igualdade (dever material de igualdade) 31. A valorao da (des)igualdade de fato e do tratamento igualador correspondente esto justamente expressos na exigncia de fundamentao (no arbitrariedade). A princpio, Alexy32 cogita reconhecer que o princpio da igualdade estabelece justamente uma precedncia prima facie do tratamento igual, que apenas deve ser afastado quando houver razes suficientes para o tratamento desigual o que implica um nus argumentativo para a deciso no ltimo sentido, ou seja, o peso superior de outros princpios colidentes com o da igualdade, ao final do processo de sopesamento (avaliao da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida de tratamento desigual). H, porm, uma
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 45-6. 29 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 393-6. 30 Idem, p. 398. 31 Idem, pp. 399-400. 32 Idem, pp. 407-11.

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ambiguidade no princpio da igualdade como norma de direito fundamental: o dever imposto por esta norma o de tratamento igual (relacionado a atos) o u de promoo de um estado de coisas de igualdade (sobre certo aspecto)? A orientao consequencialista implicaria uma aceitao do tratamento desigual mas equalizador 33. A soluo terica poderia ser sopesar, caso a caso, o princpio da igualdade (como dever de igualdade jurdica tratamento igual) e o princpio do Estado social (a fundamentar o tratamento desigual em vista de suas consequncias de redistribuio ou reconhecimento); Alexy 34, entretanto, a nega, tendo em vista que o princpio do Estado social no se referiria a um direito fundamental, no constituindo, assim, um direito subjetivo correspondente. A soluo do autor ser apresentar dois princpios o da igualdade ftica e o da igualdade jurdica; caso a caso, ter-se- precedncia do tratamento desigual ou do tratamento igual. H dois tipos de direitos de igualdade definitivos abstratos: o direito de ser tratado igualmente, se no houver razo suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual; e o direito de ser tratado desigualmente, se houver uma razo suficiente para o dever de tratamento desigual. 35 Teramos ento que admitir a validade de dois princpios, ao invs de um: o princpio da igualdade e o da desigualdade. Isto porque a pertinncia de um princpio ao ordenamento jurdico apenas no se configura se tal princpio incompatvel com todos os precedentes e normas aceitveis ou se, em todos os casos, princpios em sentido contrrio tm precedncia sobre aquele (potencial) princpio 36. A soluo terica de Alexy problemtica, pois cria pelo menos dois problemas ao resolver outro. De fato, soluciona a sempre difcil argumentao em favor do tratamento desigual em um sistema jurdico acostumado ao sentido estrito e liberal da isonomia, enquanto desconsiderao de fatores a princpio alheios conduta ou ao procedimento de que se est a tratar assim, raa, gnero, idade pareceriam no ter relao direta com o sistema de ensino ou o mercado de trabalho, diferentemente dos diplomas e da qualificao profissional, que so direta e legitimamente critrios de diferenciao nesses respectivos mbitos de vida. Por outro lado, o modelo de Alexy implica um desprestgio ao princpio da igualdade, ao desconhecer sua precedncia sobre os
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Idem, pp. 416-7. Idem, pp. 419-28. 35 Idem, p. 429 36 ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 157.

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tratamentos desiguais. Mesmo o tratamento igual pelo legislador e pelo julgador, por exemplo exige uma fundamentao quanto aos sujeitos entre os quais se trata de repartir os bens e os nus, os bens e os nus a serem repartidos e o critrio com base no qual fazer a repartio37. Mas a previso constitucional e legal do tratamento igual que vale em regra, quando no haja norma especial a reger a situao e a exigir determinado favorecimento implica sobrecarga argumentativa para o tratamento desigual. Nesse caso, impe-se a comprovao de que o tratamento igual em um contexto promove, leva ou mantm o tratamento desigual ilegtimo em outros contextos mais abrangentes [...]38. Impor o reconhecimento do tratamento desigual no mesmo nvel da exigncia de tratamento igual seria problematizar desnecessariamente os procedimentos estatais e privados, pois em qualquer caso haveria o nus de uma justificao exaustiva da deciso adotada, contra a evidncia da precedncia prima facie do tratamento igualitrio, a no ser que haja razes suficientes em sentido contrrio. O segundo problema da tese de Alexy est em buscar uma justificao consequencialista do princpio da igualdade, que antes um mandamento de partida, e no de chegada, uma obrigao de meio (tratamento igual), e no de resultado (promoo da igualdade ftica). Nesse sentido, urge esclarecer duas questes: a questo do contraste entre igualdade formal (de tratamento) e igualdade ftica (finalstica) e a questo do carter deontolgico dos princpios, inclusive do princpio da igualdade. Para a primeira questo, vale lembrar o comentrio de Konrad Hesse 39, ao considerar a bipartio da igualdade jurdica em igualdade formal (pede a realizao, sem exceo, do direito existente, sem considerao da pessoa) e igualdade material ([o] direito existente obriga e autoriza, portanto, seus destinatrios no s sem considerao da pessoa, sem que se trate de seu contedo; mas esse contedo mesmo deve corresponder ao princpio da igualdade). Tal bipartio seria melhor descrita como obrigao de igualdade de tratamento (meios) versus obrigao de igualdade de resultados (eficcia): de um lado, a isonomia, como dever de s considerao dos estritos discrmenes vinculados diretamente ao mbito de vida em questo (as diferenas de qualificao profissional na seleo de cargos, as diferenas
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BOBBIO, Norberto. Direita e esquerda: razes e significados de uma distino poltica. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 2 ed. So Paulo: Ed. Unesp, 2001, p. 112. 38 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 69. 39 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 330.

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patrimoniais no imposto sobre a renda, etc.); de outro, a desigualao por fatores aparentemente logicamente desvinculados do mbito em questo, mas privilegiados por escolhas de poltica pblica ou por outras formas de discriminao positiva socialmente aceita (considerada a justificao histrica, sanitria, econmica etc., implcita ou explcita). No caberia descrever cada qual desses dois lados da norma de igualdade (como princpio e como poltica) como igualdade formal e substancial, como recorrente na literatura jurdica. Sociologicamente, o direito ao tratamento igualitrio ou igualdade perante a lei (isonomia) surge como reforo jurdico diferenciao dos mbitos de vida 40: a poltica no pode se pautar por diferenas econmicas (voto censitrio), mas a tributao, enquanto poltica econmica, pode, assim como a economia considera, por exemplo no mercado de crdito, as diferenas de patrimnio e capital. No h um contraste entre a racionalidade formal e a racionalidade material: o direito moderno, formalista e procedimental, expresso de uma lgica substancialmente utilitarista, afim lgica econmica concorrencial41. Portanto, o contraste entre um direito formal, socialmente insensvel, e um direito promotor de igualdade substancial antes expresso de uma crtica do direito como superestrutura, como ideologia, falsa conscincia leitura esta que, no quadro estrito do pensamento marxiano, conduz rejeio do reconhecimento de qualquer papel efetivamente emancipatrio do direito 42. O que o apelo considerao da igualdade material pode representar uma considerao finalstica do direito, seu uso instrumental ou estratgico para a promoo de efeitos redistributivos (materiais e simblicos), geralmente nos mbitos que podem proporcionar uma potencializao desses efeitos (externalidades positivas), como o acesso ao ensino superior (que repercurte em reconhecimento social, nvel de renda etc.). Quanto segunda questo apontada (o carter deontolgico dos princpios), esclarecedor o contraste entre a principiologia de Alexy e a teoria do direito de Dworkin. No modelo de Dworkin, embora por vezes trate indistintamente dos princpios e polticas (policies) sob a referncia a princpios (em sentido amplo), h uma diferenciao relevante
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LUHMANN, Niklas. I diritti fondamentali come instituzione. Traduo de Stefano Magnolo. Bari: Dedalo, 2002, pp. 242-75. 41 WEBER, Max. Economa y sociedade: esbozo de sociologa comprensiva. Traduo de Jos Medica Echavarra, Juan Roura Parella, Eugenio maz, Eduardo Garca Mynes e Jos Ferrater Mora. 2 ed. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1964, pp. 64-5, 180, 254, 629, 637, 707. 42 MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. Traduo de Rubens Enderle. So Paulo: Boitempo, 2007, pp. 305-86.

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entre ambas as categorias, ausente da teorizao de Alexy. Para Dworkin43, polticas so padres que estabelecem um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade [...]; de outro lado, um princpio, em sentido estrito, um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Assim, enquanto as polticas so preceitos teleolgicos, finalsticos (instrumentais ou estratgicos), os princpios so deontolgicos. Nesse sentido a crtica de Habermas 44 a Alexy: como princpios e regras tm carter deontolgico, e no finalstico, no podem aqueles ser definidos como mandamentos de otimizao e aplicados mediante ponderao de bens. Tanto a teoria quanto a prtica jurdica que aquela descreve, para Dworkin 45, dependem de uma urdidura coerente de valores, que os situe e dimensione em uma teia coerente, na interseo filosoficamente possvel entre valores concorrentes. Nesta, o tratamento igual emerge como critrio de legitimao poltica: Nenhum governo legtimo a menos que demonstre igual considerao pelo destino de todos os cidados sobre os quais afirme o seu domnio e aos quais reivindique fidelidade. A considerao igualitria a virtude soberana da comunidade poltica [...]46. Tal considerao abrange tanto os princpios quanto as polticas, no mbito das quais a atuao estatal redistributiva mensurada em referncia aos cidados que procura beneficiar. A exigncia de igualdade nas polticas pblicas est no na garantia de benefcios iguais a todos os cidados, mas no tratamento igualitrio com igual considerao e respeito em deliberaes e processos polticos que resultem em tais decises47. A perda no mrito das propostas legtima, enquanto no o aquela que resulte de vulnerabilidade especial ao preconceito, hostilidade ou aos esteretipos e sua consequente situao diminuda cidadania de segunda classe na comunidade poltica48. As aes afirmativas baseadas em critrios fenotpicos representam o caso mais evidente de dificuldade descritiva e decisria. De um lado, poder-se-ia apresentar uma coliso
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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 36. 44 A E AS, rgen. Direito e democracia I: entre a facticidade e validade. Traduo de Flvio eno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 258. 45 DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge, MA: Harvard University, 2006, p. 168. 46 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo de Jussara Simes. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2011, p. ix. 47 Idem, p. 584. 48 Idem, ibidem.

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intraprincpio, no sentido de que o prprio princpio da igualdade traz em si uma indefinio, por abrigar tanto a demanda da coletividade que defende um tratamento estritamente igualitrio quanto da coletividade que pleiteia a desigualao equalizadora de certa desigualdade. O modelo de Alexy abre margem a tal descrio, na forma de uma coliso entre as pretenses prima facie de tratamento igual ou desigual, em havendo razes suficientes para um ou outro. O mesmo ocorreria caso se descrevesse a situao como uma coliso entre uma poltica de redistribuio ou reconhecimento e o princpio deontolgico da igualdade, j que Alexy no acolhe a distino entre tais espcies normativas (poltica e princpio). De outro lado, o dilema decisrio se instaura desde j quanto separao dos poderes: a medida da discricionariedade do governo (Executivo/ administrao), o controle de legalidade pelo legislador e o controle de legalidade e constitucionalidade pelo Judicirio. Os trs critrios da proporcionalidade flexibilizam essas fronteiras e tendem a ativar o Judicirio para a anlise da adequao da meio proposto finalidade pretendida (adequao/ razoabilidade), da inexistncia de medida menos gravosa (aos princpios colidentes) que fomentasse o mesmo fim (necessidade) e da precedncia, em concreto, do princpio/ direito que a medida busca realizar, em relao aos princpios/ direitos colidentes (proporcionalidade em sentido estrito)49. A argumentao consequencialista proposta tende a expandir a judicializao das polticas pblicas, ainda mais se considerada a relativa indeterminao dos critrios de mensurao do que seria o resultado timo, nos termos de uma teoria utilitarista da justia 50. Desde j, vale lembrar a concluso de Bandeira de Mello sobre a elegibilidade de qualquer critrio residente nas pessoas (inclusive etnia, gnero, idade) como fator de discriminao diferenciao positiva em favor das minorias, i.e., coletividades vulnerveis. Portanto, a situao no se confunde com o segundo princpio de justia como equidade de Rawls51, segundo o qual as desigualdades s podem dizer respeito a posies e cargos atingveis a todos (igualdade de oportunidades). A discriminao positiva pode eleger como critrio uma caracterstica natural (portanto, no acessvel em regra por todos), desde que tal caracterstica seja o que socialmente obstrui a igualdade de oportunidades principalmente de acesso aos recursos materiais e simblicos privilegiados (como a qualificao
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SILVA, Virgilio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 798, pp. 2350, 2002. 50 KYMLICKA, Will. Filosofia poltica contempornea: uma introduo. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2006, pp. 11-62. 51 RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 64.

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educacional). Ainda assim, as dificuldades argumentativas das aes afirmativas se mantm. Ocorre que, especialmente quanto aos fatores fenotpicos permanentes, como a cor (no sentido de expresso social do fentipo vinculada a uma representao tnica), o histrico de adoo desses fatores como critrios (em geral implcitos) de arbitrariedade e favoritismo (institucional ou difuso) dificulta tanto a argumentao pelo tratamento igual quanto pela desigualao jurdica52. No o caso de desenvolver neste trabalho consideraes mais exaustivas sobre as aes afirmativas, j que o propsito central no discutir o cabimento jurdico dessas polticas pblicas, mas sim discernir alguns parmetros para o tratamento igual (no sentido deontolgico, do princpio da igualdade) na rotina das pessoas e instituies ou seja, quando no h uma poltica pblica vlida que inspire diretrizes a informar as decises e procedimentos. Uma ltima considerao pertinente ao presente tpico diz respeito eficcia privada do direito fundamental igualdade. Alexy apenas admite a eficcia direta (sem mediao legislativa) dos direitos fundamentais em face do Estado; por isso, na falta de lei, a violao de direito fundamental de um particular por outro s pode gerar mesmo a responsabilizao do Estado. Isso porque efeito direto perante terceiros no pode sig nificar que os direitos do cidado em face do Estado sejam, ao mesmo tempo, direitos do cidado contra outro cidado. [...] no se pode querer obter um efeito direto por meio da simples troca de destinatrio dos direitos do cidado contra o Estado.53 A responsabilizao de particulares pela violao de direitos fundamentais de outrem, sem mediao legislativa, no possvel; para esses, s h eficcia indireta, por meio da legislao a norma legal ter ento, como parte de seu contedo, o respectivo direito fundamental que concretiza no plano infraconstitucional 54. No mbito da recepo brasileira da teoria dos princpios, a eficcia privada do princpio da igualdade tem resultados menos que modestos. Virglio Afonso da Silva defende que, nas relaes privadas, na ausncia de disposio legal aplicvel constitucionalmente vlida, h uma precedncia prima facie da autonomia privada diante dos direitos fundamentais, sendo tal precedncia jurdica arrefecida quanto maior for o grau de restrio ftica dessa autonomia e quanto maior for o grau de restrio do direito fundamental em
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Idem, p. 587. ALEXY, 2008, p. 538. 54 Idem, p. 542.

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questo no caso concreto55. No caso de coliso de direitos fundamentais principiais em relaes no contratuais entre particulares, dever-se-ia considerar o sopesamento realizado pelo legislador da disposio infraconstitucional referente aos respectivos direitos fundamentais56 e, na ausncia de disposio constitucional vlida, a soluo seria interpretar as clusulas gerais (e.g., ordem pblica, boa-f) conforme os direitos fundamentais57. Vale mencionar tambm a elaborao de Ricardo Martins 58, que procura apontar para a constitucionalizao do direito privado pela categoria de abuso de direito, a qual seria paralela categoria doutrinria de abuso de poder, por parte da administrao. A partir da teoria dos princpios de Alexy, o autor59 defende que o Estado tem o dever de buscar a mxima realizao de todos os princpios (dever expresso na frmula do interesse pblico), enquanto o particular pode exceto as limitaes expressas pela legalidade ampla (o que no proibido, permitido) buscar somente a mxima realizao dos princpios que beneficiem seus interesses. Ainda60, os princpios podem obrigar o Estado a agir, editando certa norma, enquanto, com relao aos particulares, apenas podem limitar sua conduta quando estes decidirem editar certa norma. Finalmente, o poder de polcia que poder conter o abuso de direito, impondo, na falta de lei, restries liberdade e propriedade: Trata -se de um poder (dever-poder) correlato ao dever dos administrados de respeitarem os princpios constitucionais (tanto os princpios relativos a direitos individuais como os princpios relativos a bens coletivos)61. Assim, os particulares no so obrigados a concretizar o interesse pblico, a dar precedncia ao princpio mais pesado ao final de certa ponderao, mas apenas a respeitar tal interesse em alguma medida, segundo as clusulas gerais, que teriam promovido uma parcial constitucionalizao do direito privado 62. Ora, a tese do autor , primeiramente, artificial, ao presumir que o particular identificar seus interesses a princpios constitucionais, ponderar todos os princpios eventualmente colidentes e, ento, saber em que medida pode maximizar seu interesse e o respectivo princpio que o apia (j que o particular no tem o dever de maximizar todos os princpios). Em segundo lugar, no
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SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2011, pp. 159-60. 56 Idem, p. 167. 57 Idem, p. 169. 58 MARTINS, Ricardo Marcondes. Abuso de direito e a constitucionalizao do direito privado. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 121. 59 Idem, ibidem. 60 Idem, p. 125. 61 Idem, p. 126. 62 Idem, ibidem.

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traz qualquer avano em relao doutrina do abuso do direito, elaborada em meados do sculo XX.

4. Abuso de princpios, princpio da igualdade, dissenso e pluralismo Como afirmamos, uma via de anlise do abuso de direitos fundamentais se d no plano do estudo do abuso de princpios constitucionais, vez que aqueles direitos via de regra tomam a forma estrutural principiolgica ou veem-se envolvidos em conflito com princpios. A formulao de teoria dos princpios constitucionais que aqui adotamos para tal fito a de Marcelo Neves63, e pretendemos coorden-la com o modelo de Estado democrtico de direito apresentado pelo autor64, ao tratarmos da problemtica da garantia do pluralismo diante da invocao de valores, interesses, preferncias ou situaes culturais peculiares, que podem justificar ou no um tratamento desigual (especialmente por parte do Estado, mas no excluindo a eficcia nas relaes privadas). Importa desde j notar que as consideraes sobre o abuso de direitos fundamentais e sua relao com a garantia do pluralismo no Estado democrtico de direito tm como horizonte um sentido amplo de direitos culturais. Os direitos culturais, como categoria de direitos humanos, ou o direito humano cultura so expressamente reconhecidos pelo direito internacional, assim como podem ser elencados como direitos fundamentais a partir do texto constitucional brasileiro de 1988 (artigos 5, IX, XXVII, XXVIII e LXXIII, 220, 2 e 3, 23, 24, 30, 215, 216, 219, 221, 227 e 231)65. Podem ser reconhecidos como direitos fundamentais culturais uma srie de posies jurdicas, a tutelar desde a liberdade de expresso e a liberdade religiosa at o acesso a bens culturais (a exigir polticas pblicas culturais). nesse sentido amplo que trataremos aqui do direito fundamental cultura e de seu eventual abuso. Note-se que questes diversas etrias, tnicas, religiosas e de gnero podem ser abarcadas pelo conceito de cultura e, ento, na proteo conferida pelo direito fundamental cultura. Assim, as diferenas biolgicas mesmo apenas ganham sentido social quando significadas a partir de uma teia semntica construda historicamente, pano de fundo diante do qual ganham
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NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como diferena paradoxal do sistema jurdico. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2013. 64 NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. 2 ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008, pp. 123-213. 65 SANTOS, Tnia Maria dos. O direito cultura na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007; SILVA, Jos Afonso da. Ordenao constitucional da cultura. So Paulo: Malheiros, 2001; MACHADO, Maria Costa Neves. Direito diferena cultural. Curitiba: Juru, 2010.

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sentido as representaes tanto das diferenas biolgicas quanto das prticas simblicas, como o culto religioso. Da o amplo suporte ftico coberto pelo direito fundamental cultura, ou pelos direitos fundamentais culturais. Por meio destes, podem ser traduzidas e apresentadas juridicamente demandas de reconhecimento; dentre estas, aquelas demandas a exigir um tratamento igual ou uma exceo a regras gerais, ou seja, um tratamento desigual consideradas as peculiaridades do caso, em que se afirma a justeza da distino em virtude de certa correlao arguida entre o tratamento desigual e determinado fator de descrmen. A questo poderia colocar-se, ento, em termos de uma coliso entre os princpios da igualdade e da desigualdade (tal como reconhecidos, ambos, por Alexy, conforme tratamos no tpico 3, acima), ou de uma coliso entre o princpio da igualdade e outro direito fundamental estruturado principiologicamente. Rotineiramente, porm, basta analisar a situao pelo esquema regra-exceo, sendo a regra estabelecida com base em uma normatividade oficial (uma lei, um ato administrativo, uma sentena) respeitadora, prima facie, dos princpios da igualdade e da legalidade e a exceo sendo justamente o tratamento desigual que se busca diante de tal regra. Em ambos os tipos de argumentao (a meramente principiolgica e a exceptuadora de regra em concreto), h que se considerar a exigncia de universalismo procedimental por parte do Estado, a informar inclusive a precedncia prima facie do princpio da igualdade, sendo o tratamento desigual uma exceo sustentvel apenas excepcionalmente. Neves66 elabora um modelo de Estado democrtico de direito no qual a legitimao constitucional se d pela absoro, por via dos procedimentos constitucionais (eleitorais, judiciais, administrativos), do dissenso reinante na esfera pblica. Assim, dado o consenso procedimental, os procedimentos surgem como a via garantidora do dissenso substancial, colocando a constituio diante da exigncia de uma fundamentao e institucionalidade universalista e procedimental, capaz de absorver e selecionar a multiplicidade de valores, preferncias, interesses e exigncias sistmicas (educacionais, econmicas, sanitrias etc.) presentes na esfera pblica constitucional. Assim, a constituio, pela separao dos poderes, institucionalizao de procedimentos e normatizao de direitos fundamentais, precisa processar o dissenso democraticamente e, do ponto de vista do direito, gerar textos normativos capazes de espraiar

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NEVES, 2008, pp. 123-36.

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pela sociedade regulamentaes dos direitos fundamentais que atualizem a prtica multicultural nas diversas esferas comunicativas, protegendo a cultura como bem coletivo e individual a institucionalizao do dilogo intercultural e as produes normativas especificadoras da implementao do direito fundamental cultura tm dimenses coletivas (enquanto proteo da esfera cultural) e individuais. Cabe destacar dois problemas que marcam este processo de institucionalizao; destacam-se os aspectos poltico-jurdicos desses problemas, embora possam aparecer isomorficamente em outros mbitos. Em primeiro lugar, se os direitos humanos emergem como garantia do dissenso 67, o prprio direito constitucional cultura pode ser invocado na exigncia de uma representao plural nas arenas de produo legislativa e na implementao de polticas pblicas decorrente dessa produo. Emerge aqui, portanto, o problema do processamento do dissenso com a garantia da pluralidade cultural. Em segundo lugar, tanto na esfera privada quanto na pblica, destaca-se a necessidade de compatibilizao entre o respeito ao pluralismo cultural e a norma da igualdade, enquanto expectativa juridicamente qualificada de tratamento isonmico. A garantia da representatividade pluralista na conformao e implementao dos direitos culturais est nos procedimentos democrticos consensuais que garantam o processamento do dissenso conteudstico 68. Entretanto, a capacidade de processamento das demandas abundantes e conflitantes pelos procedimentos polticos/jurdicos tanto mais confrontada e reduzida quanto mais se pluraliza o contedo heterogneo com que os procedimentos precisam trabalhar. Luhmann nota que, sob condies de enorme diversidade cultural (Estados nacionais multinacionais, com povo manifestamente multitnico), o procedimento pode ser insuficiente para legitimar a poltica 69. Os procedimentos capazes de processar esse contedo altamente complexo demandam uma regulamentao precisa e complexa, dificultada pela multiplicidade de vises sobre o que democracia, por exemplo. Mas, por outro lado, exigir um consenso mnimo sobre a organizao democrtica, a fim de

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NEVES, Marcelo. The symbolic force of human rights. Philosophy & Social Criticism, Thousand Oaks, vol. 33, n. 4, 2007, pp. 418-20. 68 NEVES, 2008, pp. 125-56; 2007, p. 424. 69 LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Mxico: Herder, 2007, p. 835.

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evitar futuras deturpaes nos procedimentos, talvez possa significar uma restrio ilegtima prpria pluralidade conteudstica. Nesse sentido, cabe destacar a proposta de Denninger 70: O caminho da integrao pelo Direito rico de pressupostos. Exige o reconhecimento de todos os membros da sociedade como livres e iguais tanto o reconhecimento recproco dos membros entre si como tambm esse reconhecimento na relao dos indivduos com o Estado. E exige antes de tudo acordar conjuntamente e reconhecer regras de procedimento, que ho de ser respeitadas por todos, para a gerao do Direito. No significa outra coisa o consenso democrtico fundamental que idealmente precede a todos os esforos em favor de um Direito correto do ponto de vista material: o acordo sobre a procedimentalizao que se h de seguir para a criao do Direito, por exemplo mediante decises majoritrias dos rgos representativos convocados para esse efeito. Se este acordo no se logra, o processo de integrao no sair de uma situao de guerra civil latente, mesmo que no se chegue a uso algum da fora. J a necessidade da harmonizao entre direitos fundamentais aparece quando se contrapem o tratamento isonmico e as diferenas culturais, buscando-se um tratamento igual das diferenas. Com vistas a evitar um abuso da cultura71 um exerccio abusivo dos direito culturais duas posies se colocam: na definio do contedo essencial e das restries possveis a esses direitos ou a seu exerccio tanto pode-se adotar a viso de um suporte ftico amplo, restringindo o seu exerccio apenas caso a caso, conforme os direitos culturais conflitem com (o exerccio de) outros direitos, quanto se pode defender um suporte ftico restrito, buscando-se excluir, desde j, por uma interpretao sistemtica do texto normativo invocado, os limites do que estes tutelam e do que est excludo da proteo pela respectiva regra ou princpio asseguradores de direitos culturais 72. Adotando a perspectiva de um suporte ftico amplo, Grimm 73 procura elaborar critrios de ponderao em conflitos ou colises que envolvam direitos culturais. Apresenta, para tanto, quatro hipteses possveis de problemas e solues:

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DENNINGER, Erhard. Derecho y procedimiento jurdico como engranaje en una sociedad multicultural. In: GUTIRREZ GUTIRREZ, Ignacio (Ed.). Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid: Trotta, 2007, p. 38 (destaques no original). 71 BARRY, Brian. Culture and equality: an egalitarian critique of multiculturalism. Cambridge: Harvard University, 2002, pp. 252-279. 72 Sobre o suporte ftico amplo ou restrito para os direitos fundamentais, cf. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 65-125. 73 GRIMM, Dieter. Multiculturalidad y derechos fundamentales. In: GUTIRREZ GUTIRREZ, Ignacio (Ed.).

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1) Integrantes de uma minoria, por motivos culturais ou

religiosos, desejam que se lhes permita fazer algo que est proibido com carter geral, caso em que se coloca a questo da ampliao do marco de liberdade em benefcio desse grupo: aqui se deve determinar se a previso jurdica invocada (proibitiva) visa a proteger o interesse individual ou o de terceiros. Em regra, se a proteo proibitiva visa ao prprio indivduo, possvel permitir-lhe fazer o geralmente proibido. Se a proibio visa a terceiros, necessrio sopesar a intromisso na esfera cultural (ou religiosa) individual com gravidade dos riscos que se impem (a terceiros) pela permisso excepcional de algo proibido; 2) Integrantes de uma minoria desejam, por motivos religiosos

ou culturais, que lhes seja reconhecido o direito de proibir aos membros desse grupo algo que est permitido com carter geral, caso em que se coloca a pretenso do estreitamento do marco de liberdade: ilcita a limitao de um direito fundamental com eficcia interna a um grupo, proibindo-se o em geral permitido, se for contra a vontade do indivduo; se tiver o seu consentimento, no demandar interveno estatal, a no ser por provocao futura do indivduo ao sistema legal; 3) Integrantes de uma minoria cultural pretendem algo, em

interesse da preservao de sua identidade ou do exerccio da religio, que est reconhecido a quem forma part e da cultura majoritria, caso em que se tem o problema da igualdade de tratamento: nos mbitos em que esteja reconhecida a igualdade de tratamento das diferentes culturas (como no sistema escolar), esta exigvel; a conservao e transmisso de culturas especficas minoritrias devem ser protegidas pela liberdade cultural, mas no so, independentemente de normatizao e de polticas pblicas concretamente planejadas, um dever positivo do Estado; 4) Integrantes de uma minoria cultural pretendem algo, por

motivos religiosos ou culturais, que no se outorga com carter geral, caso em que se tem a variante do princpio da igualdade que impe tratar de modo
Derecho constitucional para la sociedad multicultural. Madrid: Trotta, 2007, pp. 63-8 (grifos no original).

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diferente os supostos distintos: aqui, pelo princpio da proporcionalidade, deve-se sopesar a relevncia do fator cultural para a pessoa e os custos (no s econmicos) para o tratamento diferenciado desta por parte do Estado. A fixao de critrios de tratamento igual (em sentido amplo, a envolver os vrios tipos de situao sobremencionados) um processo histrico de consolidao de estruturas jurdicas ao mesmo tempo internamente coerentes e socialmente adequadas. Nesse ponto que as exigncias do pluralismo procedimentalmente mediado colocam-se ao Estado democrtico de direito em tenso com o abuso de princpios jurdicos, especialmente constitucionais, os quais podem levar a solues casusticas e insustentveis a longo prazo, minando assim a prpria fora normativa da constituio 74 e o valor da justia como equidade igual considerao e igual tratamento das pessoas. A hermenutica da igualdade em situaes de pluralismo cultural depende, assim, de uma solidificao do sistema jurdico, simultaneamente na produo constitucional, legislativa, regulamentar, jurisdicional e doutrinria. Do contrrio, o abuso de direito fundamental do direito igualdade, inclusive pode solapar o prprio regime protetivo global de direitos fundamentais, ao encontrar abrigo em uma prtica decisria desconcertada e desconcertante. tal a prtica referida como ab uso de princpios constitucionais. Os princpios constitucionais, que se embasam na textualizao normativa mais aberta linguisticamente e do ensejo formulao de normas com vinculao mais frouxa entre hiptese e consequncia, tm uma tarefa fundamental de selecionar, do ponto de vista interno do direito, expectativas normativas com pretenso de validade moral, valores-preferncia ou valores-identidade de grupos, interesses por estabelecimento de padres normativos, assim como expectativas normativas atpicas as mais diversas, que circulam de forma conflituosa no ambiente ou contexto do sistema jurdico. O que princpio moral para um grupo no o para outros; os valores de um grupo so antagnicos aos de outros; no s o interesse de um grupo se ope ao de outro, mas tambm o que interesse geral para certos setores da sociedade contradiz o que seja interesse geral na perspectiva de outros. Tanto em relao s regras em geral (na esttica jurdica) quanto em relao aos princpios infraconstitucionais (na dinmica jurdica), os princpios constitucionais apresentam,
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HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.

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respectivamente, maior mobilidade para exercer um papel seletivo perante essa diversidade contraditria, em um a esfera pblica caracterizada pelo dissenso estrutural. 75 Se os princpios podem desempenhar relevante papel estruturante de abertura do direito a demandas sociais ainda no tipificadas suficientemente no regramento jurdico, a ponderao ad hoc e o uso indiscriminado de certos princpios (como a dignidade da pessoa humana), com pretenso de t-los como critrios ltimos de uma validao jurdica ou diretamente moral, pode trivializar valores constitucionais e abrir espao defesa de interesses particularistas sob o manto retrico da divagao axiolgica. O manejo inconsistente dos princpios, fomentador de casusmos, de uma judicializao de exceo permanente e do afastamento de regras nitidamente incontroversas, pode assim fomentar, antes que a abertura do direito complexidade das controvrsias, a reiterao jurdica de hegemonias, corrupes e de um moralismo fundamentalista, avesso democracia, legalidade e ao pluralismo 76. A cesso do direito a particularismos diversos presses econmicas, polticas, interesses familiares, fundamentalismos religiosos e pretenses culturais incompatveis com o pluralismo a ser garantido na esfera pblica constitucional circularmente reforada por uma prtica jurdica inconsistente e por uma doutrina e teoria jurdicas igualmente rarefeitas e construdas de ocasio sob a presso desses particularismos; a segurana jurdica e a adequao social do direito ficam, ambas, prejudicadas 77. Nesse sentido que o abuso de direitos fundamentais pode ser uma das formas de expresso desses bloqueios particularistas, que instrumentalizam o sistema jurdico e constitucional; a garantia do pluralismo e do universalismo constitucional, em tal contexto, colocada em xeque, pois abre-se mo do ponto de partida e de chegada do direito, representado pela demanda de tratamento igual, que busca consolidar a liberdade dos sujeitos constitucionais com sua igual considerao pelo Estado alicerando, assim, a cidadania, em sentido amplo.

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NEVES, 2013, p. 128. NEVES, 2013, pp. 221-8; NEVES, Marcelo. Abuso de princpios no Supremo Tribunal Federal. Conjur Observatrio Constitucional. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-27/observatorioconstitucional-abuso-principios-supremo-tribunal>. Acesso em: 27 out. 2012. 77 NEVES, 2013, p. 190.

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5. Consideraes finais Este trabalho no foi exaustivo em apontar critrios e discernir argumentos para o tratamento igual dos cidados como ferramenta de garantia do pluralismo e de afastamento do abuso de direitos fundamentais (em especial do direito igualdade e dos direitos culturais, em uma concepo aberta). Isso porque reconhece que tal empreitada envolve o desenvolvimento de longo prazo de uma doutrina e de uma jurisprudncia consistentes a respeito dos temas aqui tangenciados. Seja na tcnica formalista do esquema regra-exceo, seja na tcnica de ponderao, o princpio constitucional da igualdade apresenta desafios tericos e prticos. Uma das formas com que tais desafios se apresentam em pleitos por tratamento desigual que reconhea a necessidade de uma especialidade procedimental diante de vnculos culturais apresentados e representados por sujeitos de direito, individuais ou coletivos. Outra forma na avaliao, diante da precedncia prima facie da igualdade, da constitucionalidade de polticas que visem compensao, ao reconhecimento ou redistribuio de bens materiais e simblicos. O que se impe, em quaisquer dos casos, o reconhecimento de que a cultura e a poltica de garantia do pluralismo no se colocam fora do sistema jurdico; antes, ganham juridicidade e dependem de critrios jurdicos de desdobramento de seus paradoxos e conflitos.

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Artigo recebido em 04 de setembro de 2013. Artigo aprovado para publicao em 26 de setembro de 2013.

DOI: 10.11117/1982-4564.06.16

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