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Sociedade democrtica, direito pblico e controle externo
Copyright 2006, Tribunal de Contas da Unio Setor de Administrao Federal Sul Quadra 4, Lote 1 Braslia DF 70042 900 www.tcu.gov.br Presidente (Excerccio 2006) Guilherme Palmeira Vice-presidente (Excerccio 2005-2006) Walton Alencar Rodrigues Ouvidoria do Tribunal de Contas da Unio Edifcio Sede, sala 106 Central de atendimento da Ouvidoria 0800 644 1500 www.tcu.gov.br Negcio Controle Externo da Administrao Pblica e da gesto dos recursos pblicos em benefcio da sociedade Misso Assegurar a efetiva e regular gesto dos recursos em benefcio da sociedade Viso Ser instituio de excelncia no controle e contribuir para o aperfeioamento da Administrao Pblica
Sociedade democrtica, direito pblico e controle externo / Jos Geraldo de Sousa Junior, organizador; Arsnio Jos da Costa Dantas ... [et al.] . Braslia : Tribunal de Contas da Unio, 2006. 534 p. Publicao resultante das obras produzidas pelos participantes do Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo, na Universidade de Braslia (UnB), para Analistas de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio. 1. Controle externo. 2. Direito pblico. I. Ttulo.
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa
Tribunal de Contas da Unio TCU Universidade de Brasilia UnB
Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo para Analistas de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio Jos Geraldo de Sousa Junior (Organizador)
Braslia, 2006
Universidade de Braslia Timothy Martin Mulholland Reitor Edgar Nobuo Mamiya Vice-Reitor Prof. Marcus Faro de Castro Diretor da Faculdade de direito Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira Vice-Diretor da Faculdade de Direito Cristiano Paixo Coordenador de Ps-Graduao da Faculdade de Direito
Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo Corpo Docente Alejandra Leonor Pascual Alexandre Bernardino Costa Ana Frazo de Azevedo Lopes Benjamin Zymler Bistra Stefanova Apostolova Carlos Alberto Reis de Paula Cristiano Otvio Paixo Araujo Pinto Flavio Dino de Castro e Costa Georges Carlos Fredderico Seigneur Giovanna Maria Frisso Guilherme Fernandes Neto Jos Geraldo de Sousa Junior Jos Jardim da Rocha Junior Mamede Said Maia Filho Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira Marcus Faro de Castro Mariana de Siqueira de Carvalho Oliveira Menelick de Carvalho Netto Othon de Azevedo Lopes Ronaldo Rebelo de Brito Poletti
Corpo Discente Alessandro de Araujo Fontenele Antonio Pereira de Souza Arides Leite Santos Arsenio Jos da Costa Dantas Carlos Eduardo de Queiroz Pereira Carlos Henrique Caldeira Jardim Carlos Maynard Gomes Junior Cntia Zaira Messias de Lima Conrado Wargas Neto Cristina Figueira Choairy Elmitho Ferreira dos Santos Filho Fernando Antonio Dorna Magalhes Guilherme Henrique de La Rocque Almeida Henrique Cesar de Assuno Veras Jane Carvalho Breder Jorge Luiz Carvalho Lugo Jos Silva de Sousa Leal Laureano Canabarro Dios Luiz Guilherme da Boamorte Silveira Lygia Maria Almeida Bandeira de Mello Ibiapina Parente Marcia Bittencourt da Costa Maria Antonia Ferraz Zelenovsky Mariana Priscila Maculan Sodr Mauro da Motta Aguiar Nagib Chaul Martinez Osvaldo Nunes Alves Paulo Antnio Fiza Lima Rosanne Pimentel Mannarino Srgio Ricardo de Mendona Salustiano Teresa Cristina Mesquita Nogueira Valdir Lavorato Vilmar Agapito Teixeira Waldeck Miquilino da Silva Walter Fac Bezerra
Sumrio
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COMO INSTRUMENTO DA SOCIEDADE Guilherme Palmeira, 9 OS DESAFIOS DA UNB Timothy Mulholland, 11 SOCIEDADE DEMOCRTICA, DIREITO PBLICO E CONTROLE EXTERNO Jose Geraldo de Sousa Junior, 20 Parte 1 Constituio e Controle Externo O Controle Externo das operaes de crdito realizadas pelas sociedades de economia mista bancrias Arsnio Jos da Costa Dantas, 23 Parcerias Pblico-Privadas: novo modelo brasileiro de concesso de servios pblicos e novos desafios para o Controle Carlos Eduardo De Queiroz Pereira, 37 A exegese dialtica elevada categoria de mandamus constitucional como essencial ao aperfeioamento do Controle Externo. Pressupostos sociolgico-jurdicos para a compreenso da sistemtica organizacional das deliberaes no mbito do Tribunal de Contas da Unio Carlos Maynard Gomes Jnior, 55 Moralidade administrativa: conceito e Controle Cntia Zaira Messias de Lima, 67 Os limites do Princpio da Legalidade no mbito do Tribunal de Contas da Unio Cristina Figueira Choairy, 85 Os limites do Controle Externo da Unio sobre as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista Jos Silva de Souza Leal, 97 Corrupo, improbidade administrativa e o Tribunal de Contas da Unio Mrcia Bittencourt da Costa, 111 Controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas da Unio Mariana Priscila Maculan Sodr, 129 Consideraes sobre o Controle Externo das sociedades de economia mista e seus fins econmicos Waldeck Miquilino da Silva, 143
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Parte 2 Controle Social e Cidadania Participativa A inelegibilidade e os Tribunais e Conselhos de Contas Conrado Wargas Neto, 157 Federalismo e o Controle pelo TCU das transferncias fundo a fundo: o caso do Sistema nico de Sade Fernando Antonio Dorna Magalhes, 177 Controle Social um modelo em construo: contribuies do Tribunal de Contas da Unio Jane Carvalho Breder, 189 Participao social como instrumento para a construo da democracia: a interveno social na administrao pblica brasileira Lygia Bandeira de Mello Parente, 203 O Tribunal de Contas da Unio e os conselhos de sade: possibilidades de cooperao nas aes de Controle. Maria Antonia Ferraz Zelenovsky, 213 Prestao de contas do Governo da Repblica. Para quem? A sociedade brasileira? Rosanne Mannarino, 229 A sociedade civil no contexto da Reforma Administrativa Teresa Cristina Mesquita Nogueira, 241 Parte 3 Democracia e Controle Externo O TCU e a reviso tarifria nos contratos de transmisso de energia eltrica Alessandro de Arajo Fontenele, 255 A atuao dos Tribunais de Contas para o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal e sua importncia para as punies fiscais e penais Elmitho Ferreira dos Santos Filho, 269 O Controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio algumas consideraes Guilherme Henrique de La Rocque Almeida, 283 O sigilo fiscal como obstculo efetividade do Controle Externo uma proposta de flexibilizao Henrique Csar de Assuno Veras, 295 A integrao do Tribunal de Contas da Unio com os rgos de Controle Interno da administrao pblica federal no exame e julgamento dos processos de tomada e prestao de contas e de tomada de contas especiais Luiz Guilherme da Boamorte Silveira, 309
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Terceirizao de servios na administrao pblica Osvaldo Nunes Alves, 323 O controle da corrupo: desafios e oportunidades para o TCU Vilmar Agapito Teixeira, 333 O Tribunal de Contas da Unio e a Avaliao de Programas Pblicos: consideraes acerca da construo de modelos avaliativos. Walter Fac Bezerra, 357 Parte 4 Procedimento e Instrumentalidade no Controle Externo O reconhecimento da prescrio pelo Tribunal de Contas da Unio Arides Leite Santos, 375 A smula vinculante como instrumento de racionalizao do sistema judicial Antnio Pereira de Souza, 389 A incidncia da ampla defesa e do contraditrio em processos de apreciao de atos de pessoal Carlos Henrique Caldeira Jardim, 405 A citao no processo do Tribunal de Contas da Unio: suas peculiaridades Jorge Luiz Carvalho Lugo, 423 Princpio constitucional da individualizao da pena no mbito do Tribunal de Contas da Unio Laureano Canabarro Dios, 437 A possibilidade de aplicao de multas pelo Tribunal de Contas da Unio, e a permanncia de sua validade, no caso de gestores ou responsveis que venham a falecer Mauro da Motta Aguiar, 447 O processo no Tribunal de Contas da Unio comparaes com o processo civil - independncia e autonomia do rgo para o levantamento de provas em busca da verdade material. Paulo Antnio Fiza Lima, 465 A efetividade das condenaes pecunirias do Tribunal de Contas da Unio em face da reapreciao judicial de suas decises. O problema do acrdo do TCU como ttulo executivo meramente extrajudicial Nagib Chaul Martinez, 479 A coisa julgada em tomadas e prestaes de contas ordinrias Srgio Ricardo de Mendona Salustiano, 495 Litigncia de m-f no processo do Tribunal de Contas da Unio Valdir Lavorato, 523
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O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COMO INSTRUMENTO DA SOCIEDADE

Ao apresentar esta publicao resultante do Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo, quero dizer da minha satisfao com os resultados alcanados. O Tribunal tem hoje um valioso arcabouo de conhecimento em Direito e Controle disponvel ao seu Corpo Tcnico e a qualquer cidado que deseje informar-se acerca do trabalho de fiscalizar a aplicao do dinheiro pblico. E o melhor: conhecimento gerado dentro da prpria Corte, o que nos torna inegvel referncia tambm em pesquisa. Fao essa abertura satisfeito em ver concretizado um objetivo da instituio que dirijo, que h muito buscava titulao e qualificao de alto nvel nessa rea do conhecimento. Tudo isso s pde ser obtido com vontade de realizar e com o auxlio de instituies de reconhecida competncia, como o caso da Universidade de Braslia. No que se refere vontade de realizar, justssima homenagem presto aos Ministros Valmir Campelo e Adylson Motta, meus antecessores na direo do Tribunal, cujas atuaes foram decisivas para que se possa comemorar o sucesso de agora. O acordo celebrado em agosto de 2004, realizado de janeiro de 2005 a julho de 2006, envolvendo o Tribunal de Contas da Unio (TCU), por intermdio do Instituto Serzedello Corra (ISC), e a Universidade de Braslia (UnB), por meio da sua Faculdade de Direito e da Fundao de Empreendimentos Cientficos e Tecnolgicos (Finatec), no foi apenas um bem sucedido contrato de servios como indicam os seus resultados efetivos. Foi um programa pioneiro e que causou importante impacto entre os servidores desta Corte de Contas, com reflexos benficos na sua atividade finalstica. A realizao do Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo foi um marco para o corpo tcnico desta Casa e essa transformao tambm visualizada nas obras produzidas pelos participantes, aqui consolidadas sob o tema Sociedade Democrtica, Direito Pblico e Controle Externo. Os resultados deste trabalho conjunto so evidentes, principalmente quanto ao amadurecimento intelectual desses profissionais, o que implica melhor desempenho como cidados, mais aptos e preparados para a defesa da efetiva e regular aplicao dos recursos pblicos. Esta publicao, portanto, reflete o amadurecimento desta Casa em relao s suas prprias responsabilidades perante o futuro do Brasil.
GUILHERME PALMEIRA MINISTRO-PRESIDENTE DO TCU
OS DESAFIOS DA UNB
A criao da Universidade de Braslia, nos anos de 1960, estabeleceu a referncia para a universidade brasileira at o fim do sculo XX: uma instituio que busque o padro internacional de qualidade com vistas a viabilizar a efetiva contribuio da comunidade cientfica ao desenvolvimento do Pas e de seu povo. Iniciou-se uma revoluo. No sculo XXI, a UnB se mantm como referncia ao abraar papel adicional, to essencial quanto aquele: tornar-se a universidade da incluso. As ambies brasileiras no mundo globalizado exigem que se multiplique por trs o acesso dos jovens universidade em curto prazo. Os 10% matriculados na educao superior representam apenas um tero da meta estabelecida no Plano Nacional de Educao, que a de oferecer oportunidade a 30% desses cidados at 2011. Estamos atrasados. Os anos de 1990 viram o Brasil tentar o que a Histria nunca havia visto antes: transferir para os estudantes o custo da expanso da universidade brasileira por meio das escolas privadas. A capacidade de as famlias custearem tal expanso foi, como se poderia prever, esgotada rapidamente. Some-se a isso a recorrente crtica qualidade das instituies privadas. Na verdade, voltamos ao ponto de partida. O fato historicamente comprovado que s o Estado pode propiciar educao abrangente e de qualidade. Sabiam disso todos os pases do chamado Primeiro Mundo, bem como os de inspirao socialista e os diversos tigres que apareceram nas ltimas dcadas. O acesso educao superior hoje no significa que todos devem ser advogados, engenheiros e mdicos, como na gerao dos nossos avs. Significa que a formao universitria deve preparar os jovens para o desconhecido, para profisses em constante transformao e para as muitas que ainda sero inventadas em meio ao turbilho de mudanas que as tecnologias, as economias, os estados e as sociedades iro passar no futuro prximo. Junte-se, ainda, que a democracia moderna ir precisar de nmero elevado de cidados com patamar de instruo elevado. Em quatro dcadas de atividades, a Universidade de Braslia no se deixou sucumbir por intempries de qualquer ordem. Somos uma universidade vigorosa, voltada para a resoluo dos desafios colocados com ritmo cada vez mais acelerado pela sociedade. A cada momento, somos instados, como instituio de ensino, pesquisa e extenso, a nos desdobrarmos para formar os alicerces que levem a sociedade local e nacional a patamares mais elevados de desenvolvimento humano. nesse contexto de responsabilidade estratgica que se situa a parceria da UnB, por meio de sua Faculdade de Direito, com o Tribunal de Contas da Unio, a exemplo do que j vem sendo feito com outras instituies governamentais. Essa parceria se inscreve em um protocolo de novas responsabilidades, de forma que as funes tradicionais de ensino, pesquisa e extenso tradicionalmente realizadas pela Universidade venham a se agregar a outras que compreendem as expectativas de especializar e de atualizar constantemente o exerccio profissional qualificado, contribuir para a competitividade da economia, preparar quadros para o desempenho de papis de liderana poltica e social, aprimorar o desempenho e a eficincia da gesto governamental e formular paradigmas para o estabelecimento de polticas pblicas nacionais. TIMOTHY MULHOLLAND REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
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SOCIEDADE DEMOCRTICA, DIREITO PBLICO E CONTROLE EXTERNO

O aperfeioamento cientfico e profissional do corpo de assessores e tcnicos do Tribunal de Contas da Unio se insere nos objetivos de valorizao de seus servidores e de qualificao das funes pblicas atribudas constitucionalmente ao Tribunal. Estes objetivos e atribuies se fazem tanto mais urgentes quanto, no contexto de realizao ou de concretizao da Constituio Federal promulgada em 1988, a implementao de polticas pblicas e as aes de governo a cargo dos agentes do Estado, respondem a princpios e balizamentos, no apenas obedientes a fundamentos de legalidade, mas tambm, a reorientaes determinadas pela condio de Estado Democrtico de Direito e de Democracia Participativa designada pela Constituio Cidad. Neste contexto, o Direito Pblico e o Controle Externo se destacam como categorias relevantes e requerem refundamentao terica e emprica para a sua atualizao paradigmtica. Assim, a proposta de um Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo, responde a essa dupla expectativa e encontra, na estrutura de PsGraduao da Faculdade de Direito, da Universidade de Braslia, base adequada para o seu desenvolvimento. Com efeito, forte nessa rea de conhecimento, as linhas de pesquisa e os grupos de investigao a partir delas institucionalizados renem reflexo avanada para proporcionar um programa de capacitao e aperfeioamento nos moldes propostos na parceria que se estabeleceu entre a Universidade de Braslia, por meio de sua Faculdade de Direito e o Tribunal de Contas da Unio, por meio de seu rgo de formao e capacitao de pessoal o Instituto Serzerdello Corra. O esforo compartilhado de realizao do presente curso, para alm de materializar um projeto de capacitao cientfica e profissional, procurou mobilizar energias solidrias das instituies que com ele se comprometem orientadas pelos valores descritos na fundamentao da proposta. Para a Universidade de Braslia e para a sua Faculdade de Direito, trata-se, nesse passo, de combinar dois objetivos gerais de sua poltica acadmica. De um lado, contribuir para o fortalecimento de novas atribuies que se colocam para as Universidades e para as Universidades Pblicas principalmente, o que requer inseri-las no compromisso tico e responsvel de desenvolver atribuies gerais de qualificao e de desenvolvimento cientfico em sua regio e no Pas. De outro lado, alm de atuar em suas atribuies clssicas de formao, reafirmar que incumbe Universidade hoje, fazer investimentos cooperados e solidrios do conhecimento que cria e fomenta. Desse modo, na realizao do Curso de que este livro um registro crticodescritivo, procurou-se combinar esses dois objetivos com a pretenso relevante de atender aos objetivos do TCU, vale dizer, elevar o padro de desempenho de seus servidores, proporcionando-lhes adequada qualificao em rea na qual a Universidade de Braslia e sua Faculdade de Direito se distinguem. A realizao do Curso de Especializao em Direito Pblico e Controle Externo procurou tambm estabelecer interconexes precisas entre os campos do Direito Pblico e da Teoria da Constituio e do Direito Constitucional, proporcionando uma viso abrangente com base em outros ramos dos saberes (Filosofia do Direito, Sociologia Jurdica, Cincia Poltica e Hermenutica), de modo a interligar saberes de reas de conhecimento e de domnio conexo no plano das mudanas paradigmticas que desde
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Tribunal de Contas da Unio
a Constituio Federal de 1988 reorientam as relevantes funes de controle externo a cargo dos Tribunais de Contas. O Curso organizou-se, assim, consoante trs eixos, entretanto, interconexionados, constitudos por matrias de formao fundamental (Filosofia do Direito, Sociologia Jurdica), matrias de conhecimento prprias s atribuies do grupo de interesse tcnico (Teoria da Constituio e Hermenutica do Direito Constitucional, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Teoria Geral do Processo Civil Coletivo) e matrias conexas a esse conhecimento (Direito Penal, Responsabilidade Civil). Permeando todos esses eixos e neles distribudas interdisciplinarmente matrias com caractersticas de transversalidade (Metodologia da Pesquisa e do Ensino do Direito e Tpicos de Cincia Poltica, do Estado e do Controle Externo). Para cada grupo de matrias atribuiu-se a carga horria de 30 horas (2 crditos), exceto Metodologia da Pesquisa e do Ensino do Direito que teve 45 horas, distribudas em mdulos de 15 horas, o ltimo dos quais para coordenar a produo do trabalho final e Tpicos com 75 horas que foram, pelas razes j expostas de transversalidade, distribudos ao longo do Curso. A carga horria do curso foi de 360 horas, distribudas por trs semestres letivos, com aulas regulares s segundas e sextas feiras (das 08.30 s 12.30 horas), na sede do Instituto Serzerdello Corra. O corpo docente do Curso foi constitudo majoritariamente por professores da Faculdade de Direito da UnB, mestres e doutores. Mas houve tambm docentes convidados, incluindo membros qualificados da estrutura meio e tambm da estrutura-fim do prprio TCU. Adiante se apresenta o elenco docente, individualizadamente e tambm distribudo em seu exerccio de orientao e exame dos trabalhos finalmente produzidos pelos alunos concluintes do Curso. O Curso foi orientado pelos seguintes objetivos pedaggicos: a) uniformizao dos procedimentos didticos, que contaram com aulas expositivas, dinmicas de grupo e metodologias de avaliao; b) uniformizao dos contedos programticos para que houvesse continuidade entre as matrias; c) preservao da relao interdisciplinar para a organicidade do desenvolvimento programtico. A avaliao final foi realizada com base na freqncia e na qualificao do trabalho desenvolvido, sob orientao e anlise de comisso de docentes, que teve a forma de um artigo, ao final trazido para o corpo desta publicao. Dispensvel dizer que a aprovao foi plena, todos com mdia superior e a qualidade dos trabalhos pode ser agora confirmada com a edio de Sociedade Democrtica, Direito Pblico e Controle Externo. Para registro pedaggico e memria desta importante experincia, apresenta-se, a seguir, o quadro de disciplinas, distribudas em seus eixos, a ponderao de crditos respectivos, sua distribuio semestral atribuio docente.
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Nome da Disciplina
N Cred.
Semestre
Nome do Professor
MATERIAS DO EIXO FUNDAMENTAL Sociologia Jurdica Filosofia do Direito Metodologia da Pesquisa e do Ensino do Direito Tpicos de Teoria do Estado, da Poltica e do Controle Externo Teoria Geral do Processo Civil Coletivo 02 02 01 01 2/2004 2/2004 2/2004 2/2004 Jos Geraldo de Sousa Junior Mestre em Direito Marcus Faro de Castro Doutor em Direito Alexandre Bernardino Costa Doutor em Direito Ronaldo Rebello de Brito Poletti Mestre em Direito
MATRIAS DA REA DE FORMAO Guilherme Fernandes Neto Doutor em Direito Teoria da Constituio e 02 1/2005 Menelick de Carvalho Netto Hermenutica Constitucional Doutor em Direito Direito Constitucional 02 1/2005 Mamede Said Maia Filho Mestre em Direito Metodologia da Pesquisa e 01 1/2005 Alejandra Leonor Pascual do Ensino do Direito Doutora em Direito Tpicos de Teoria do Estado, da 02 1/2005 Carlos Alberto Reis de Paula Poltica e do Controle Externo Doutor em Direito Benjamim Zymler Mestre em Direito MATRIAS DA REA DE CONHECIMENTO CONEXO Direito Penal Direito Administrativo Inovaes Conceituais e Prticas na Responsabilidade Civil Metodologia da Pesquisa e do Ensino do Direito Tpicos de Teoria do Estado, da Poltica e do Controle Externo (orientao e defesa de projetos de artigo) 02 02 02 01 02 2/2005 2/2005 2/2005 2/2005 2/2005 Georges Fredderico Seigneur Mestre em Direito Jos Jardim da Rocha Junior Mestre em Direito Flvio Dino de Castro e Costa Mestre em Direito Alejandra Leonor Pascual Doutora em Direito Alexandre Bernardino Costa Doutor em Direito 02 1/2005
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No quadro a seguir, tambm para registro de memria acadmica do processo pedaggico, apresenta-se quadro-sntese do resultado do Curso, com a designao dos alunos, seus orientadores, o ttulo de seus artigos finais e a indicao dos membros das comisses que procederam ao exame de qualificao dos trabalhos para fins de publicao.
ALUNO 1. CARLOS EDUARDO DE QUEIROZ
ORIENTADOR BENJAMIN ZYMLER
TITULO DO ARTIGO PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: NOVO MODELO BRASILEIRO DE CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS E NOVOS DESAFIOS PARA O CONTROLE. Banca examinadora: ANA FRAZO DE A. LOPES - OTHON DE AZEVEDO LOPES
2. CARLOS H. CALDEIRA
BENJAMIN ZYMLER
A INCIDNCIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO EM PROCESSOS DE APRECIAO DE ATOS DE PESSOAL. Banca examinadora: ANA FRAZO DE A. LOPES - OTHON DE AZEVEDO LOPES
3. PAULO ANTONIO FIUZA LIMA
BENJAMIN ZYMLER
O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COMPARAES COM PROCESSO CIVIL INDEPENDNCIA E AUTONOMIA DO RGO PARA O LEVANTAMENTO DE PROVAS EM BUSCA DA VERDADE MATERIAL. Banca examinadora: ANA FRAZO DE A. LOPES OTHON DE AZEVEDO LOPES
4. MARCIA BITTENCOURT DA COSTA
JOS JARDIM DA ROCHA JUNIOR
CORRUPO, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Banca examinadora: ANA FRAZO DE A. LOPES OTHON DE AZEVEDO LOPES
5. MARIANA PRISCILA MACULAN
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Banca examinadora: ANA FRAZO DE A. LOPES OTHON DE AZEVEDO LOPES
6. TERESA CRISTINA MESQUITA 16 7. ARSENIO JOS DA COSTA
A SOCIEDADE CIVIL NO CONTEXTO DA REFORMA ADMINISTRATIVA. Banca examinadora: ANA FRAZO DE A. LOPES OTHON DE AZEVEDO LOPES
JOS GERALDO DE SOUSA JUNIOR
O CONTROLE EXTERNO DAS OPERAES DE CRDITO REALIZADAS PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA BANCRIAS. Banca examinadora: BISTRA STEFANOVA APOSTOLOVA - GIOVANNA FRISSO
8. JANE CARVALHO
CONTROLE SOCIAL: UM MODELO EM CONSTRUO: CONTRIBUIES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Banca examinadora: BISTRA STEFANOVA APOSTOLOVA - GIOVANNA FRISSO
9. LYGIA MARIA ALMEIDA BANDEIRA
PARTICIPAO SOCIAL COMO INSTRUMENTO PARA A CONSTRUO DA DEMOCRACIA: A INTERVENO SOCIAL NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA. Banca examinadora: BISTRA STEFANOVA APOSTOLOVA - GIOVANNA FRISSO
10. ROSANNE MANNARINO
PRESTAO DE CONTAS DO GOVERNO DA REPBLICA. PARA QUEM? A SOCIEDADE BRASILEIRA? Banca examinadora: BISTRA STEFANOVA APOSTOLOVA- GIOVANNA FRISSO
11. WALTER FAC BEZERRA
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A AVALIAO DE PROGRAMAS PBLICOS: CONSIDERAES ACERCA DA CONSTRUO DE MODELOS AVALIATIVOS. Banca examinadora: BISTRA STEFANOVA APOSTOLOVA - GIOVANNA FRISSO
ALUNO 12. MARIA ANTONIA FERRAZ
ORIENTADOR MARIANA SIQUEIRA DE CARVALHO OLIVEIRA
TITULO DO ARTIGO O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E OS CONSELHOS DE SADE: POSSIBILIDADE DE COOPERAO NAS AES DE CONTROLE. Banca examinadora: BISTRA STEFANOVA APOSTOLOVA - GIOVANNA FRISSO
13. OSVALDO NUNES
CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA
TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA ADMINISTRAO PBLICA. Banca examinadora: CRISTIANO PAIXO MENELICK DE CARVALHO NETTO O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO - ALGUMAS CONSIDERAES. Banca examinadora: CRISTIANO PAIXO MENELICK DE CARVALHO NETTO
14. GUILHERME HENRIQUE DE LA ROCQUE
FLAVIO DINO DE CASTRO E COSTA
15. JORGE LUIZ CARVALHO LUGO
ALEXANDRE BERNARDINO COSTA
A CITAO NO PROCESSO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO: SUAS PECULIARIDADES. Banca examinadora: CRISTIANO PAIXO MENELICK DE CARVALHO NETTO
16. ANTONIO PEREIRA
A SMULA VINCULANTE COMO INSTRUMENTO DE RACIONALIZAO DO SISTEMA JUDICIAL. Banca examinadora: CRISTIANO PAIXO MENELICK DE CARVALHO NETTO
17. WALDECK MIQUILINO DA SILVA
CONSIDERAES SOBRE O CONTROLE EXTERNO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E SEUS FINS ECONMICOS. Banca examinadora: CRISTIANO PAIXO MENELICK DE CARVALHO NETTO
18. JOS SILVA DE SOUSA LEAL
OS LIMITES DO CONTROLE EXTERNO DA UNIO SOBRE AS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Banca examinadora: CRISTIANO PAIXO MENELICK DE CARVALHO NETTO 17
19. ALESSANDRO DE ARAUJO FONTENELE
MAMEDE SAID
O TCU E A REVISO TARIFRIA NOS CONTRATOS DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA. Banca examinadora: GEORGES SEIGNEUR - ALEJANDRA PASCUAL
20. CRISTINA FIGUEIRA CHOARY
MAMEDE SAID MAIA FILHO
OS LIMITES DO PRINCPIO DA LEGALIDADE NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Banca examinadora: GEORGES SEIGNEUR - ALEJANDRA PASCUAL
21. NAGIB CHAUL MARTINEZ
A EFETIVIDADE DAS CONDENAES PECUNIRIAS DO JUDICIAL DE SUAS DECISES. O PROBLEMA DO ACRDO DO TCU COMO TTULO EXECUTIVO MERAMENTE EXTRAJUDICIAL. Banca examinadora: GEORGES SEIGNEUR - ALEJANDRA PASCUAL Sociedade democrtica, direito pblico e controle externo TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO EM FACE DA REAPRECIAO
22. VILMAR AGAPITO TEIXEIRA
O CONTROLE DA CORRUPO: DESAFIOS E OPORTUNIDADES PARA O TCU. Banca examinadora: GEORGES SEIGNEUR - ALEJANDRA PASCUAL
23. ELMITHO FERREIRA
ALEJANDRA LEONOR PASCUAL
A ATUAO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS PARA O CUMPRIMENTO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E SUA IMPORTNCIA PARA AS PUNIES FISCAIS E PENAIS. Banca examinadora: JOSE GERALDO DE SOUSA JR - ALEXANDRE BERNARDINO COSTA
ALUNO 24. CARLOS MAYNARD GOMES
ORIENTADOR ALEJANDRA LEONOR PASCUAL
TITULO DO ARTIGO A EXEGESE DIALTICA ELEVADA CATEGORIA DE MANDAMUS CONSTITUCIONAL COMO ESSENCIAL AO APERFEIOAMENTO DO CONTROLE EXTERNO. PRESSUPOSTOS SOCILOGICO-JURDICOS PARA A COMPREENSO DA SISTEMTICA ORGANIZACIONAL DAS DELIBERAES NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Banca examinadora: JOSE GERALDO DE SOUSA JR - ALEXANDRE BERNARDINO COSTA
25. CNTIA ZAIRA MESSIAS
ALEJANDRA LEONOR PASCUAL
MORALIDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO E CONTROLE. Banca examinadora: JOSE GERALDO DE SOUSA JR - ALEXANDRE BERNARDINO COSTA FEDERALISMO E O CONTROLE PELO TCU DAS TRANSFERNCIAS FUNDO A FUNDO: O CASO DO SISTEMA NICO DE SUDE. Banca examinadora: JOSE GERALDO DE SOUSA JR - ALEXANDRE BERNARDINO COSTA
26. FERNANDO ANTONIO DORNA MAGALHES
27. HENRIQUE CSAR DE ASSUNO VERAS
O SIGILO FISCAL COMO OBSTCULO EFETIVIDADE DO CONTROLE EXTERNO - UMA PROPOSTA DE FLEXIBILIZAO. Banca examinadora: JOSE GERALDO DE SOUSA JR - ALEXANDRE BERNARDINO COSTA
28. LUIZ GUILHERME DA BOAMORTE
A INTEGRAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E DOS RGOS DE CONTROLE INTERNO DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL NO EXAME E JULGAMENTO DOS PROCESSOS DE TOMADA E PRESTAO DE CONTAS E DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAIS. Banca examinadora: JOSE GERALDO DE SOUSA JR - ALEXANDRE BERNARDINO COSTA
18 29. CONRADO WARGAS NETO 30. LAUREANO CANABARRO GEORGES CARLOS FREDERICO SEIGNEUR GEORGES CARLOS FREDERICO SEIGNEUR 31. MAURO DA MOTTA AGUIAR GEORGES CARLOS FREDERICO SEIGNEUR
A INELEGIBILIDADE E OS TRIBUNAIS DE CONTAS. Banca examinadora: MARCIO N. IORIO A. OLIVEIRA - MAMEDE SAID MAIA FILHO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Banca examinadora: MARCIO N. IORIO A. OLIVEIRA - MAMEDE SAID MAIA FILHO A POSSIBILIDADE DE APLICAO DE MULTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, E A PERMANNCIA DE SUA VALIDADE, NO CASO DE GESTORES OU RESPONSVEIS QUE VENHAM A FALECER. Banca examinadora: MARCIO N. IORIO A. OLIVEIRA - MAMEDE SAID MAIA FILHO
32. ARIDES LEITE
GUILHERME FERNANDES NETO
O RECONHECIMENTO DA PRESCRIO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Banca examinadora: MARCIO N. IORIO A. OLIVEIRA - MAMEDE SAID MAIA FILHO
33. SERGIO RICARDO DE MENDONA
A COISA JULGADA EM TOMADAS E PRESTAES DE CONTAS ORDINRIAS. Banca examinadora: MARCIO N. IORIO A.OLIVEIRA - MAMEDE SAID MAIA FILHO
34. VALDIR LAVORATO
LITIGNCIA DE M-F NO PROCESSO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Banca examinadora: MARCIO N. IORIO A. OLIVEIRA - MAMEDE SAID MAIA FILHO
Este livro e a experincia que ele contm so tributrios de disposio solidria, da qual muitos permanecem annimos. Mas h aqueles que no podem deixar de receber um registro de gratido. Na UnB, alm dos Reitores Lauro Mohry e Timothy Mulholland cujas diretrizes apiam iniciativas deste porte e do Diretor Marcus Faro de Castro, do Vice-Diretor Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira e do Coordenador de Ps-Graduao Cristiano Paixo que as fomentam, menciono o Professor Alexandre Bernardino Costa que alm de dedicar-se ao Curso com todo o seu cuidado metodolgico, foi o garante da institucionalizao da proposta, na condio de Coordenador de Extenso, de Especializao e de Educao Continuada, estabelecendo as gestes iniciais que a tornaram possvel. Tambm em destaque os servidores Diogo Oliveira dos Santos e Valgmar Lopes de Lima que se incumbiram em todas as fases do Curso do planejamento e execuo de suas atividades, criando os instrumentos e formulrios para registro e avaliao de todos os procedimentos a ele afetos. Diogo Oliveira dos Santos foi tambm responsvel pela organizao dos originais que compem este livro. No TCU presto especial homenagem ao Ministro Valmir Campelo Bezerra, no s por sua esclarecida presidncia, sob a qual se iniciou o projeto, mas por antiga amizade nos tempos pioneiros da formao histrico-social de Braslia; e ao Presidente do TCU Adylson Martins Motta que confirmou a realizao completa da proposta assegurando a sua adequada realizao. Ponho em relevo neste registro a primorosa e eficiente plataforma do Instituto Serzerdello Corra, de seu corpo tcnico, em especial meno ao Diretor Vilmar Agapito Teixeira tambm aluno e aos assessores Benjamim Lima Jnior e Maria das Graas da Silva Duarte de Abreu. Parceira importante para a concretizao do projeto, como gestora da execuo do contrato que lhe deu suporte, destaco a Finatec Fundao de Empreendimentos
Cientficos e Tecnolgicos.
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Os artigos que compem este livro foram elaborados pelos alunos do Curso ao longo do desenvolvimento de suas atividades programticas. Eles representam snteses temticas destacadas por seus autores, em interlocuo com os contedos do Programa, sua pertinncia epistemolgica e relevncia tcnica. A produo dos textos se deu por meio de interlocuo com os regentes das disciplinas que formam o eixo programtico do Curso e as suas vrias etapas respondem s exigncias metodolgicas tambm programaticamente fixadas. Cada aluno-autor indicou um docente-orientador que acompanhou o processo de elaborao dos textos, fazendo registro desse acompanhamento e recomendando a aprovao final do trabalho para efeito de avaliao de desempenho. A indicao para publicar veio de bancas examinadoras constituda para esse objetivo, cujos pareceres, quando foi o caso, indicaram as modificaes necessrias ao ajustamento dos textos respectivos s condies adequadas de publicao. Analisados por seus contedos os artigos acabaram revelando elementos temticos que facilitaram o seu agrupamento nas quatro partes em que so aqui classificados: Parte
1 Constituio e Controle Externo; Parte 2 Controle Social e Cidadania Participativa; Parte 3 Democracia e Controle Externo; e, Parte 4 Procedimento e Instrumentalidade no Controle Externo.
Nesta distribuio possvel que um ou outro texto possam estar localizados em conjuntos diversos do que o que lhes poderia designar a edio. Este ajustamento, entretanto, foi necessrio para evitar excessiva fragmentao do sumrio de temas.
Em ltima anlise, nesta composio, os artigos apontam para um contexto em que Estado e Sociedade se transformam e nesse processo re-designam as instituies e as mediaes que lhe do sentido. Boaventura de Sousa Santos alude a um certo choque desburocrtico que decorre das atuais relaes entre Estado e cidados, para indicar ser adequado definir os critrios que permitam aos cidados avaliar os seus resultados e apia-los ou resistir-lhes (O Choque Desburocrtico, Constituio & Democracia, Tribuna do Brasil/UnB/SindjusDF, Observatrio da Constituio e da Democracia, Grupo de Pesquisa Sociedade, Tempo e Direito, Faculdade de Direito da UnB, 2/4/06, pg. 24). Penso que neste processo a categoria controle, social e poltico, atinge uma dimenso vigorosa, tanto em seus aspectos jurdicos quanto tcnicos, passando a constituirse como novamente Boaventura de Sousa Santos quem o diz critrio fundamental para avaliar a eficincia e a racionalidade das aes de governo, seu impacto na cidadania e, especialmente, nos direitos sociais dos cidados (idem). De fato, os artigos que compem Sociedade Democrtica, Direito Pblico e Controle Externo caminham nesta direo. Eles revelam uma disposio funcional, qualificada na experincia de re-fundamentao paradigmtica que o Curso Direito Pblico e Controle Externo proporcionou aos seus autores, para pensar o controle externo no patamar de relevncia poltica que a Constituio de 1988 lhe atribuiu. Eles situam, assim, o controle externo como idia-fora de uma solidariedade fiscalizadora e participativa que confere ao Estado e ao seu aparato administrativo, comprometimento direto com as exigncias sociais de submisso a parmetros de incluso, segundo princpios de uma verdadeira democracia redistributivista, alternativa s formas burocrticas facilitadoras de excluses.
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JOS GERALDO DE SOUSA JUNIOR PROFESSOR DA FACULDADE DE DIREITO DA UNB COORDENADOR DO CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO PBLICO E CONTROLE EXTERNO
CONSTITUIO E CONTROLE EXTERNO
PARTE 1
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O CONTROLE EXTERNO DAS OPERAES DE CRDITO REALIZADAS

PELAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA BANCRIAS
ARSNIO JOS DA COSTA DANTAS

O Senhor... Mire veja: o mais importante e bonito, do mundo, isto: que as pessoas no esto sempre iguais, ainda no foram terminadas mas que elas vo sempre mudando.... [Riobaldo, no Grande Serto: veredas, de Guimares Rosa].
SUMRIO: INTRODUO; 1. O CONTROLE EXTERNO; 2. A DISTINO PBLICO E PRIVADO E OS PARADIGMAS DE ESTADO DE DIREITO; 3. NATUREZA JURDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E REGIME JURDICO DE SEUS BENS; 4. ATUAO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA NA EXPLORAO DA ATIVIDADE ECONMICA; 5. O CONTROLE DAS OPERAES DE CRDITO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO O artigo 70 da Constituio Federal de 1988 determina que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada poder. O artigo 71 da Carta Magna explicita que o controle externo ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio TCU, ao qual compete, entre outras atribuies, as seguintes:
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II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; [...] IV realizar por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II.
Da anlise do artigo 70 e dos excertos do artigo 71, verifica-se que as sociedades de economia mista, por serem integrantes da administrao indireta, submetem-se fiscalizao do TCU. Porm, dada a sujeio dessas sociedades ao regime jurdico prprio das empresas privadas, conforme o disposto no artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal de 1988, este dispositivo tem sido invocado e, inclusive, fundamentado decises no sentido de afastar o controle externo das sociedades mistas. Tal entendimento exemplificado principalmente na deciso do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento do Mandado de Segurana n 23.875,1 que entendeu no ser cabvel a exigncia de instaurao de tomada de contas especial2 contra empregados do Banco do Brasil.
Consta da ementa da referida deciso o seguinte:

[...] O TCU NO TEM COMPETNCIA PARA JULGAR AS CONTAS DOS ADMINISTRADORES DE ENTIDADES DE DIREITO PRIVADO. A PARTICIPAO MAJORITRIA DO ESTADO NA COMPOSIO DO CAPITAL NO TRANSMUDA SEUS BENS EM PUBLICOS. OS BENS E VALORES QUESTIONADOS NO SO OS DA ADMINISTRAO PUBLICA, MAS OS GERIDOS CONSIDERANDO-SE A ATIVIDADE BANCRIA POR DEPOSITOS DE TERCEIROS E ADMINISTRADOS PELO BANCO COMERCIALMENTE.
Como o caso concreto versou sobre operaes ativas realizadas pelo conglomerado Banco do Brasil com recursos captados de terceiros, durante a votao, a discusso foi centrada na natureza, ou seja, na origem dos recursos envolvidos nas operaes, se pblica ou privada, dado que o julgamento de contas pelo TCU cinge-se aos bens, dinheiros e recursos pblicos (art. 71, II, CF). Ficou explicitado no voto vencedor, por maioria, que a prestao de contas s se daria, em se tratando de banco estatal, se envolvesse a gesto de fundos governamentais, levando gestores dessas instituies a entender que as operaes de crdito por elas realizadas estariam fora da fiscalizao do TCU, salvo se realizadas com recursos estritamente pblicos. certo que a ausncia de fiscalizao do TCU em operaes da espcie interessa a gestores dos bancos estatais, contudo, a teoria do controle externo e a distino contempornea entre o pblico e o privado no contexto do Estado Democrtico de Direito esto a recomendar outra soluo para o caso. Assim, o objeto do presente trabalho demonstrar que as operaes de crdito realizadas por sociedades de economia mista bancrias com lastro em recursos captados no mercado sujeitam-se ao controle externo que compete ao TCU nos termos do art. 71 da Constituio Federal de 1988, em vista do ordenamento jurdico vigente e da regulamentao das instituies financeiras em geral.
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1. O CONTROLE EXTERNO De acordo com Vives, essencial para a existncia de um Estado democrtico, no s a origem democrtica do poder, mas tambm o seguinte requisito:
La creacin y organizacin de todas aquellas instituciones y mecanismos que permitan el ejercicio de una actividad de control de esse poder estatal. (...) De esta forma, a medida que va avanzando el processo de democratizacion, deberan ir progresando tambin de forma proporcional, los mecanismos de control.3
Para esse autor, o nascimento e o desenvolvimento do Estado Constitucional de Direito e a adoo do princpio da separao dos poderes trouxeram uma nova dimenso ao conceito de fiscalizao financeira e contbil da Administrao, bem assim que, necessariamente, deve existir uma atividade de controle entre o Legislativo e o Executivo ou a Administrao Pblica, atividade essa costumeiramente reforada com a presena de um rgo de contas ou de controle externo.4 Essa viso de controle externo desenvolveu-se a partir dos dois modelos de controle de gastos pblicos historicamente existentes, o jurisdicional francs, onde se situa o nascimento dos tribunais de contas, e o modelo britnico, que deu origem ao sistema de auditorias gerais, tendo sido recepcionada e adotada, de um modo ou de outro, por
muitos pases do mundo. O objeto do controle, para Vives, abrange a totalidade da atividade/gesto econmico-financeira e das operaes de todos os entes e organismos que compem o setor pblico, e deve, portanto, atender exigncia de que se fiscalize toda atividade econmica estatal, e no apenas a legalidade dos atos da Administrao, mormente no contexto do Estado Social empresrio e do Estado Democrtico de Direito.5 Apesar de esses rgos de controle poderem existir em quaisquer regimes polticos, certo que nos regimes democrticos que assumem toda a sua plenitude, no desdobramento da funo essencial de informar sociedade e aos seus representantes no Parlamento, como so geridos os recursos financeiros e patrimoniais pblicos que, na realidade, lhes pertencem, com a eventual e conseqente apurao de responsabilidades.6 Essa, portanto, a perspectiva do controle externo que se deve adotar para o caso das operaes de crdito realizadas com recursos captados junto a terceiros pelas sociedades de economia mista bancrias.
2. A DISTINO PBLICO E PRIVADO E OS PARADIGMAS DE ESTADO DE DIREITO De acordo com Arajo Pinto, para que seja aceitvel e coerente o discurso sobre o tratamento das esferas do pblico e do privado necessrio inserir a descrio nos paradigmas de Estado de Direito verificados na histria ocidental. Conforme o autor, no Estado Liberal, moldado pelo constitucionalismo clssico, pode-se perceber uma ntida assimetria na relao pblicoprivado. O domnio do privado, nesse cenrio em que prevalece o liberalismo (poltico e econmico), superdimensionado, com a predominncia da figura do contrato. Como conseqncia da luta contra o absolutismo, o pblico, inteiramente associado ao Estado, visto com reserva.7
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Sobre esse primeiro paradigma, Carvalho Netto afirma que ao limitar o Estado legalidade, ou seja, ao requerer que a lei autorize a atuao de um Estado mnimo, configura, um ordenamento jurdico de regras gerais e abstratas, essencialmente negativas, que consagram os direitos individuais ou de 1 gerao, cenrio no qual a atividade hermenutica do juiz s poderia ser vista como uma atividade mecnica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretao algo a ser evitado.8 Surgem, entretanto, segundo Arajo Pinto, a partir da segunda metade do Sculo XIX, manifestaes de conflito e revolta por parte de setores atingidos pela crescente desigualdade material na distribuio de poder e riqueza processo esse inicialmente acelerado pela Revoluo Industrial Inglesa , que marcam a ruptura do paradigma liberal. Datam desse perodo tambm manifestaes no campo da teoria da constituio, acerca do estrito formalismo em que vinha incorrendo o Estado Liberal. A reao do Estado s revoltas e conflitos deu-se mediante uma mudana de paradigma: o surgimento do Estado Social, cuja tnica a idia de compensao, tornando-se o Estado um grande provedor, da decorrendo um enorme crescimento do nmero de seus rgos e de suas competncias. Nessa perspectiva, afirma o autor, modifica-se a relao pblico e privado, havendo a hipertrofia do pblico. Inverte-se a polaridade verificada no Estado Liberal: a dimenso privada que passa a ser vista com desconfiana. Altera-se a distino entre direito pbico e direito privado, e a rigor, todo direito pblico no Estado Social.9 Acerca do Estado Social, Carvalho Netto pondera que:
No se trata apenas do acrscimo dos chamados direitos de 2 gerao (os direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefinio dos de 1 (os individuais):
a liberdade no mais pode ser considerada como o direito de se fazer tudo o que no seja proibido por um mnimo de leis, mas agora pressupe toda uma pliade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relao, ou seja, a internalizao na legislao de uma igualdade no mais apenas formal, mas tendencialmente material.10
Assim, para esse mesmo autor, a hermenutica jurdica reclama mtodos mais sofisticados como as anlises teleolgica, sistmica e histrica capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direo da vontade objetiva da prpria lei, no sentido da materializao do direito que a mesma contempla, tendo em conta a dinmica das necessidades dos programas sociais. Com o final da 2 Guerra Mundial, prossegue Carvalho Netto, o modelo do Estado Social comea a ser questionado, mas no incio da dcada de setenta que a crise do paradigma do Estado Social manifesta-se em toda a sua dimenso, na medida em que o Estado interventor transforma-se em empresa acima de outras empresas, tendo lugar o advento dos direitos da 3 gerao, os chamados interesses ou direitos difusos, que compreendem os direitos ambientais, do consumidor e da criana, dentre outros. [...] A relao entre o pblico e o privado novamente colocada em xeque11 Sustenta Arajo Pinto que:
com a crise do Estado Social que se viabiliza a construo - ainda em pleno andamento - de um novo paradigma: o Estado Democrtico de Direito. [...] As esferas do pblico e do privado [...] passam, num cenrio de construo do Estado Democrtico de Direito, a ser vistas como complementares, equiprimordiais. [...] Figuras jurdicas clssicas como a de discricionariedade da Administrao ou a de ato de imprio passam a ser observadas, sob o ponto de vista de uma crtica radicalmente democrtica, como esferas de atuao do poder administrativo que atuaram, por grande perodo de tempo, isentas de qualquer controle ou discusso por parte da sociedade.12 [sem destaque no original]
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Em sintonia com o exposto, Freitas assinala o seguinte:

O regime de princpios de Direito Pblico, bem entendido, no se apresenta em posio antagnica ao regime de Direito Privado, porque o sistema jurdico um s, o que implica, por exemplo, que o chamado Direito Privado Administrativo no deve ser encarado como acento da estatizao ou, o que seria erro idntico, como sonegao do plexo especfico de princpios publicistas regentes das relaes de administrao, ainda quando o Estado explore, por exceo, atividade econmica.13
No campo da hermenutica constitucional, Carvalho Netto adverte que no paradigma do Estado Democrtico de Direito, de se requerer do Judicirio que tome decises que satisfaam a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto.14 A lio de Jos Afonso da Silva sintetiza esse cenrio concluindo que:
A igualdade do Estado de Direito, na concepo clssica, se funda em elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. No tem base
material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, como vimos, foi a construo do Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de assegurar a justia social, nem a autntica participao democrtica do povo no processo poltico, de onde a concepo mais recente do Estado Democrtico de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de justia material), fundante de uma sociedade democrtica, qual seja a que instaure um processo de efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos de controle das decises e de sua participao nos rendimentos da produo. 15
Sobre controle e democracia, afirma Bobbio, ao discutir as informaes de que hoje dispem os governos democrticos sobre os cidados, que a velha pergunta que percorre toda a histria do pensamento poltico quem custodia os custdios? hoje pode ser repetida com esta outra frmula: quem controla os controladores?. E nesse sentido, pondera que se no conseguir encontrar uma resposta adequada para esta pergunta, a democracia, como advento do governo visvel, est perdida. Quer dizer, mais do que uma promessa no cumprida, estaramos aqui diretamente de uma tendncia contrria s premissas: a tendncia no ao mximo controle do poder por parte dos cidados, mas ao mximo controle dos sditos por parte do poder [sem destaque no original].16 Bobbio ressalta outra citao, porquanto entende que ela enuncia em poucas linhas um dos princpios fundamentais do Estado Constitucional, o de que o carter pblico a regra e o segredo a exceo, a qual lana luzes sobre o impenetrvel universo das operaes financeiras realizadas pelos entes governamentais: No h nada de secreto no Governo Democrtico? Todas as operaes dos governantes devem ser conhecidas pelo Povo Soberano, exceto algumas medidas de segurana pblica, que ele deve conhecer apenas quando cessar o perigo.17
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Nessa mesma perspectiva a afirmao de Carvalho, ao discorrer sobre a Administrao Pblica no mbito do Estado Democrtico de Direito, no sentido de que a submisso da Administrao a um conjunto de princpios, inclusive de natureza tica, exige, em contrapartida e como uma garantia maior do cidado, a ampliao do controle sobre a atividade administrativa, tanto em nvel judicial quanto por parte do Parlamento, e, ainda, pelo prprio Executivo.18 Bresser Pereira tambm deixa clara a importncia social do controle, ao afirmar que existe no plano da sociedade civil uma luta democrtica e republicana para que esta assuma o papel de defensora dos direitos de cidadania, e que atravs da democratizao da sociedade civil e do aprofundamento da democracia, possvel construir um consenso sobre o interesse pblico, consenso esse que:
permite a emergncia, neste ltimo quartel do sculo XX, de um novo direito de cidadania, os direitos republicanos: o direito que cada cidado tem de que o patrimnio pblico seja de fato utilizado de forma pblica. Estes novos direitos [...] apenas se afirmam na medida em que a sociedade civil em cada pas estabelece um consenso civilizado pelo interesse pblico, de forma a poder assumir a sua defesa: a defesa do patrimnio pblico. [...] Enquanto os direitos civis se afirmam contra um Estado autoritrio todo-poderoso, os direitos polticos do voz aos cidados dentro desse Estado, e os direitos sociais transformam o Estado em defensor de determinados direitos coletivos bsicos, os direitos republicanos defendem o Estado ou mais amplamente a coisa pblica contra sua captura por poderosos grupos privados19 [sem destaque no original].
3. NATUREZA JURDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E REGIME JURDICO DE SEUS BENS A personalidade jurdica das sociedades de economia mista tem tido, por muito tempo, carter polmico, em razo da dualidade de sua disciplina pelo direito privado e por normas de direito pblico.20 A par disso, o legislador constituinte optou por consagrar a natureza privada da sociedade de economia mista, enquanto participante estatal na explorao direta de atividade econmica, conforme se verifica na letra do artigo 173, 1, inciso II, da Constituio Federal de 1988. Contudo, embora as sociedades de economia mista tenham personalidade de direito privado, o seu regime jurdico hbrido, sofrendo influxo do direito pblico, conforme defendem Di Pietro21 e Meirelles22, entendimento esse afirmado no julgamento do RESP 417794/RS no Superior Tribunal de Justia.23 Quer dizer, em que pese a sujeio ao regime jurdico das empresas privadas, a atuao das sociedades de economia mista encontra-se condicionada disciplina normativa de direito pblico, mormente no que respeita prpria Constituio Federal de 1988. Da interpretao do artigo 173, 1, inciso II, da Lei Maior, que prev a sujeio das sociedades de economia mista ao regime jurdico prprio das empresas privadas, extrai-se que vedado qualquer favorecimento legal ou benefcio do Poder Pblico s empresas mistas enquanto participantes do domnio econmico, em resguardo ao princpio constitucional da livre concorrncia, sem que isso signifique dispens-las das sujeies tpicas da Administrao Pblica, como a submisso ao controle externo. Nesse sentido, sendo entes da administrao indireta, as sociedades de economia mista devem observncia aos princpios norteadores da Administrao Pblica de que trata o art. 37, caput, da Carta Magna. Assim, ainda que realizem negcios na esfera privada, esto sujeitas aos princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficincia, bem como sujeitam-se a outras limitaes previstas no mesmo art. 37, como s exigncias de autorizao legislativa para sua instituio (inciso XIX), de investidura em cargos mediante aprovao em concurso pblico (inciso II), sujeio aos limites de remunerao, quando for o caso ( 9) e requisitos para ocupao de cargos ( 7), bem assim submetem-se ao regime de licitaes e contratos (inciso XXI). Obedecem, ainda, lei oramentria anual, na hiptese prevista no art. 165, 5, inciso II, da Constituio Federal de 1988. Quanto ao regime dos bens das estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista), Meirelles entende que:
So, tambm, bens pblicos com destinao especial e administrao particular das instituies a que foram transferidos para consecuo dos fins estatutrios. A origem e a natureza total ou predominante desses bens continuam pblicas; sua destinao de interesse pblico; apenas sua administrao confiada a uma entidade de personalidade privada, que os utilizar na forma da lei instituidora e do estatuto regedor da instituio. [...] Esse patrimnio, embora incorporado a uma instituio de personalidade privada continua vinculado ao servio pblico, apenas prestado de forma descentralizada ou indireta por uma empresa estatal, de estrutura comercial, civil, ou mesmo especial. Mas, lato sensu, patrimnio pblico [...]. 24
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Geraldo Ataliba, por sua vez, no deixa qualquer dvida sobre a relao do regime dos bens das empresas mistas e o controle externo, ao asseverar que o conceito de bem
para efeito de controle financeiro o mais amplo possvel, abrangendo dinheiros, direitos de contedo econmico e toda e qualquer coisa em que o dinheiro se pode converter imputvel a qualquer ttulo s pessoas pblicas e s entidades da administrao indireta, mesmo as regidas por regime de direito privado. Em conseqncia, assevera que devem entender-se por bem, para o efeito do irresistvel controle externo, todas e quaisquer coisas materiais e imateriais, dotadas de valor econmico, atual ou potencial, afetas de algum modo atividade administrativa.25 O entendimento de que os bens das sociedades de economia, e de resto, das empresas pblicas, por se submeterem ao mesmo regime constitucional, so pblicos, embora pertencentes a pessoas jurdicas de direito privado foi defendido por Freitas, a partir de diversos argumentos entre os quais o de que a Lei de Licitaes trata seus bens como pblicos exigindo avaliao prvia, licitao na modalidade concorrncia ao disciplinar a alienao de bens imveis e mveis, cuidando apenas de no exigir, em relao s empresas mistas e s pblicas, diferentemente do que faz em relao aos imveis de pessoas jurdicas de direito pblico, a autorizao legislativa. Alm desse argumento, registra Freitas o de que a expresso do art. 99, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil, que considera dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas da Administrao Pblica para as quais tenha sido dada estrutura de direito privado, abarca as sociedades mistas e as empresas pblicas, bem assim o de que a Lei de Responsabilidade Fiscal tratou os bens de determinadas empresas mistas e das empresas pblicas como bens residentes no regime publicista.26
4. ATUAO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA A EXPLORAO DA ATIVIDADE ECONMICA

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A atuao dos bancos oficiais, sejam eles sociedades de economia mista ou empresas pblicas, foi mantida aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, significando que houve recepo constitucional e, consequentemente, que esto presentes os requisitos constitucionais de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo na explorao da atividade econmica por essas entidades, conforme disposto em seu art. 173, caput, da Lex Maxima. As competncias atribudas ao Banco do Brasil, nos termos do artigo 19 da Lei n 4.595/64, ao Banco do Nordeste, conforme disposto no artigo 8 da Lei n 1.649/52, e ao Banco da Amaznia, de acordo com o art. 1 da Lei n 5.122/66, todas sociedades de economia mista, no deixam dvidas quanto dimenso da coletividade abrangida com seus negcios, de modo que o interesse coletivo, nesse caso, se confunde com interesse pblico primrio.27 Corrobora tal entendimento, o fato de o sistema financeiro brasileiro ser um dos mais desenvolvidos do mundo, inclusive contando com a presena de instituies financeiras com destacada atuao internacional, plenamente capacitadas para atender aos agentes econmicos. Assim, a atuao de instituies financeiras controladas pelo Estado s se concebe num plano em que esteja presente o interesse pblico, do contrrio, bastaria o Tesouro Nacional comprar uma participao acionria, minoritria, de outras instituies financeiras cujos lucros so astronmicos,28 que estariam atendidas as necessidades de resultados financeiros. A esse respeito, Carvalhosa considera que o conceito fundamental, para se entender a funo da sociedade de economia mista e sua forma capitalista, com a participao de acionistas privados minoritrios, de que ela precipuamente deve atender ao interesse pblico primrio, e no ao interesse pblico secundrio ou finalidade de lucro29 [grifos do original].
5. O CONTROLE DAS OPERAES DE CRDITO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA A votao do Mandado de Segurana n 23.875 do STF, cujo excerto da ementa est transcrito retro, foi centrada na interpretao do disposto no art. 71, inciso II, da Constituio Federal de 1988, que trata da competncia do TCU para o julgamento das contas dos administradores e daqueles que manejarem recursos pblicos, ou seja, a competncia jurisdicional do TCU. Nos termos do voto-vista vencedor, ficou assente o entendimento de que recursos captados de terceiros em decorrncia da atividade bancria no so pblicos. No se atentou, entretanto, para o fato de que alm da competncia de julgar contas, o TCU tem um extenso rol de atribuies constitucionais, entre as quais a de realizar a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade e economicidade, como determina o artigo 71, inciso IV, c/c o artigo 70 da Carta de 88.30 Voltando-se ao cerne da questo, uma situao hipottica, mas perfeitamente factvel, pode exemplificar a jurisdio do TCU sobre as sociedades de economia mista, a par da natureza ou origem dos bens por elas geridos. Suponha que a sociedade de economia mista capte recursos em banco no exterior e, mediante contratao de terceiros aqui no Brasil, construa um centro tecnolgico de processamento de dados. Pergunta-se: o TCU tem competncia para fiscalizar a execuo desses contratos? Pode verificar se os valores pagos aos contratados esto de acordo com os previstos no contratos? Pode examinar se os bens adquiridos esto tecnicamente em conformidade com as especificaes contratuais? Evidentemente que sim, luz dos dispositivos constitucionais, que estabelecem a competncia do rgo de controle externo. E a indaga-se: e os recursos hipoteticamente empregados na aquisio dos bens no so de natureza privada, porquanto obtidos via emprstimo em banco aliengena? Esse distino, portanto, no importa ao controle externo, j que este deve cuidar de qualquer atividade financeira do ente pblico, razo pela qual o emprego de recursos captados no mercado pode ser fiscalizado mediante controle externo. Deste mesmo modo ocorre quanto aos famigerados contratos de publicidade e propaganda celebrados por essas entidades com agncias de publicidade, cujas despesas so custeadas com recursos provenientes da prpria atividade de explorao econmica da empresa. A se adotar a distino recurso pblico x recurso privado da deciso do STF em apreo, no haveria recursos pblicos envolvidos. No entanto, s para citar casos recentes, a partir da avalanche de denncias veiculadas na imprensa sobre possveis casos de corrupo e de desvio de recursos envolvendo preponderantemente as estatais,31 o Sr. Presidente do TCU, em 06/07/2005, fez comunicao no Plenrio daquela Casa determinando a realizao de auditorias nas entidades alvo das denncias, com vistas a auxiliar os trabalhos de investigao paralelamente conduzidos pelas Comisses Parlamentares de Inqurito nos termos do art. 49 da Carta Magna. Toda a fiscalizao do TCU e das CPI, cujos achados foram fartamente divulgados nos rgos de imprensa, foi conduzida nas estatais sem que, a rigor, tivesse sido gasto sequer um centavo de recursos do Tesouro Nacional. A Lei n 4.595/64, em seu art. 17, estabelece que so consideradas instituies financeiras as pessoas jurdicas pblicas e privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, a intermediao ou a aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros. Quer dizer, a funo precpua das instituies financeiras, e, de resto, do sistema financeiro como um todo, captar recursos dos poupadores e repassar aos agentes econmicos que necessitam de recursos. Portanto, a consecuo dessa atividade da sociedade de economia mista bancria viabiliza-se mediante a realizao de suas
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operaes passivas (ligadas captao) e das operaes ativas (aplicao), onde se incluem as operaes de crdito, parcela significativa do total do ativo dos bancos.32 Deve-se verificar que alm dos bancos estatais citados, h outras sociedades mistas que realizam operaes financeiras de valores expressivos como o Instituto de Resseguros do Brasil, a Petrobrs e Furnas, alm das empresas pblicas que atuam no sistema financeiro nacional como a Caixa Econmica Federal e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social. Portanto, abrir mo da fiscalizao desses recursos o mesmo que nada fiscalizar, o que se revela incompatvel com o controle externo de natureza parlamentar, que visa ao controle de toda atividade econmica estatal, bem como no se coaduna com a atuao das estatais na explorao da atividade econmica sujeita ao requisito do relevante interesse coletivo, conforme a letra do art. 173 da Lei Maior. Conforme j dito, o foco da citada deciso do STF foi a natureza dos recursos envolvidos nas operaes de crdito vis--vis a competncia do TCU para julgar as contas dos que se utilizarem de recursos pblicos. Contudo, ainda que se tenha em foco, como fez o STF naquela ocasio, a atuao do TCU enquanto julgador de contas, pode-se verificar, que mesmo nessa hiptese, cabvel a fiscalizao da Corte de Contas nas operaes da instituio, porquanto o pargrafo nico do art. 70 da Carta de 88, que estabelece quem tem o dever de prestar contas, inclui as situaes em que se tenha bens e valores pelos quais a Unio responda. Nesse diapaso, quem responde pelos recursos captados ou aplicados pela sociedade de economia mista, regida pela Lei das Sociedades Annimas, de acordo com a natureza ou tipo dessas sociedades, so os scios, limitada a responsabilidade ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas (artigo 1 da Lei n 6.404/76), e o scio majoritrio obrigatoriamente a Unio. Alm disso, o caput do mesmo artigo 70 prev que a fiscalizao da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, ser exercida, entre outros aspectos, quanto legalidade, legitimidade e economicidade. No se vislumbra como se possa verificar tais aspectos da gesto de uma sociedade de economia mista bancria sem que se fiscalize suas operaes ativas, nas quais se incluem as operaes de crdito, bem como suas operaes passivas, enfim a intermediao financeira que caracteriza a instituio financeira, independentemente da fiscalizao exercida pelo Banco Central, que em ltima instncia cuida da solvncia do sistema financeiro nacional, e pela Comisso de Valores Mobilirios, entidades vinculadas ao Ministrio da Fazenda, portanto, situadas na rbita do mesmo Poder (Executivo). Alis, a prpria regulamentao das instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN aponta para a natureza pblica das operaes. O Conselho Monetrio Nacional, dentro de sua competncia atribuda pela Lei n 4.595/64, editou a Resoluo n 2.099/94 e alteraes posteriores, que estabelecem uma relao direta de responsabilidade entre os acionistas e as operaes realizadas pela instituio. O patrimnio lquido exigido (recursos dos scios) da sociedade funo das suas operaes ativas e dos riscos dessas operaes, de modo que, para operar, ela tem que ter um patrimnio mnimo. Ressalte-se que no voto que fundamentou a mencionada resoluo do CMN, e no prprio texto da Resoluo, ficou estabelecida como condio indispensvel ao funcionamento das instituies integrantes do SFN a manuteno de capital integralizado e patrimnio lquido ajustado nos nveis mnimos exigidos, bem como de patrimnio lquido em valor compatvel com o nvel de risco de suas operaes ativas. Por este princpio, cada operao da sociedade mista bancria s poder ser realizada se contar com a participao de recursos do acionista majoritrio, de modo que ele assuma o risco dos capitais da operao junto com os demais acionistas e, principalmente, junto com os poupadores (terceiros). Como se sabe, o acionista majoritrio das sociedades de economia mista bancrias o Tesouro Nacional.
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Melhor explicando, no dizer de Carvalho, ... se o banco pusesse seu prprio capital em risco quando fizesse emprstimos, expondo-se a perdas em caso de default, seria de se esperar que fosse mais cauteloso em suas decises33 [destaque do original]. No bojo da adequao do capital das instituies s regras da Basilia que foi editado o Programa de Fortalecimento das Instituies Financeiras Federais (conforme Medida Provisria n 2.961/2001). Referida MP , at hoje sem converso em lei, determinou a cesso de crditos ditos podres detidos pelos Bancos pblicos para o Tesouro Nacional.34 Ou seja, o Tesouro, para no ter que aportar mais capital nas suas instituies bancrias, por conta de riscos, diga-se, prejuzos, nessas operaes, assumiu operaes inicialmente conduzidas por elas. Nesse sentido, considerando o capital majoritrio da Unio nos bancos estatais e o limite acima referido, pode-se chegar concluso de que as operaes de crdito das sociedades mistas bancrias, a par da captao de recursos de terceiros, devero sempre contar com parcela de recursos do Tesouro Nacional, se respeitadas as regras do Conselho Monetrio Nacional. Observe-se que a realizao de operaes ativas, particularmente as de crdito, situam-se dentro da discricionariedade do administrador, evidentemente dentro dos critrios estabelecidos pela prpria instituio, pelo Banco Central e pela Comisso de Valores Mobilirios. O TCU, portanto, no determina a quem os bancos federais devem emprestar ou quando e de quem devem comprar ttulos ou realizar outros negcios, por exemplo. Porm, a Corte de Contas tem competncia para fiscalizar tais operaes a qualquer tempo, porquanto h o risco para o acionista controlador em cada uma de suas operaes, conforme demonstrado.
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A fiscalizao restrita a recursos no mbito de programas e fundos governamentais comprometeria o controle externo do resto dos recursos utilizados, que so larga maioria, no sendo razovel admitir que os administradores das estatais no se submetam fiscalizao do controle externo constitucional, ou que, no dizer de Jacoby Fernandes, usem e abusem de recursos pblicos como se dirigissem uma empresa privada.35 Convm ressaltar que, recentemente, em 10/11/2005, o STF, por unanimidade, refez o entendimento do voto-vista vencedor no MS n 23.875 ao julgar os MS nos 25.092 e 25.181, relativos a aes impetradas pela Companhia Hidroeltrica do So Francisco (CHESF) e pelo Banco do Nordeste do Brasil S/A, ambas sociedades de economia mista36. O Relator do primeiro, Ministro Carlos Velloso, indeferiu o pedido e consignou, como j fizera no voto vencido no MS n 23.875, que leso ao patrimnio de uma sociedade de economia mista atinge sem dvida, o capital pblico errio, portanto , alm de atingir tambm o capital privado. Por sua vez, o Ministro Marco Aurlio, relator do segundo, tambm indeferiu o MS e deixou consignado que no se pode negar que a atuao de banco constitudo sob a modalidade de sociedade de economia mista revelando a histria recente que no se primou pela cautela no campo da atuao financeira, fazendo-se negcios temerrios em face de envolvimentos polticos diz com a possibilidade de, considerada gesto descabida, haver prejuzo ao errio. Com essa novel deciso do STF, ficou assente que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista.37
CONCLUSO A partir do modelo de controle externo consagrado nos artigos 70 e 71 da Constituio Federal de 1988 e de uma crtica democrtica atuao da Administrao Pblica, no se pode admitir que a gesto de centenas de bilhes de reais por parte das sociedades de economia mista bancrias, mormente destinados a operaes de crdito, fique imune ao controle externo, somente por se tratar de atividade bancria. Considerando que o Tesouro Nacional, enquanto acionista majoritrio, est obrigado a responder pelo risco de operaes de crdito realizadas pelas empresas mistas bancrias federais com recursos captados de terceiros, que leso ao patrimnio desses bancos atinge o capital pblico, bem assim que a sua atuao na explorao da atividade econmica est condicionada a relevante interesse coletivo, imprescindvel para toda a sociedade que as operaes dessas instituies sejam fiscalizada mediante controle externo. Tal exigncia revela-se mais premente, sobretudo no contexto do Estado Democrtico de Direito, onde se deve prestigiar a visibilidade, os mecanismos de controle da Administrao Pblica e a materializao de direitos, especialmente o direito republicano, para usar a expresso de Bresser Pereira, de proteo do patrimnio pblico contra sua captura por interesses privados. Assim, a hermenutica no sentido de que o controle externo alcana a atuao dos gestores das sociedades de economia mista independentemente da natureza jurdica dos bens da instituio fiscalizada visto que a sujeio ao regime privado apenas busca garantir a livre concorrncia na ordem econmica em que atuam as empresas mistas, como ocorre com os direitos e as obrigaes trabalhistas e tributrios , bem como da distino pblica ou privada da origem dos recursos captados, no caso das operaes bancrias, mostra-se consentnea com as disposies constitucionais citadas e com os ideais do Estado Democrtico de Direito. Ademais, adotando-se a definio de Vives, no se encontra justificativa, nesse cenrio, para que as operaes de crdito contratadas pelas instituies financeiras pblicas (bancos estatais), e de resto quaisquer operaes e atividades de natureza econmico-financeira dos demais rgos integrantes da Administrao Pblica, no sejam submetidas ao crivo do controle externo, eis que tal controle constitui-se em funo essencial derivada da prpria natureza do Parlamento. Nesse sentido, o indeferimento dos Mandados de Segurana nos 25.092 e 25.181, em deciso unnime, determinando que as empresas estatais envolvidas (sociedades de economia mista) se submetam fiscalizao do TCU, com base no artigo 71 da Constituio Federal de 1988, aponta para um avano no tocante ao controle das empresas mistas e quanto ao entendimento de que as operaes de crdito realizadas com recursos captados no mercado pelos bancos estatais possam ser fiscalizadas pela Corte de Contas.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Arqueologia de uma distino o pblico e o privado na experincia histrica do direito. In: OLIVEIRA PEREIRA, Cludia Fernanda (org). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1995.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2000. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Sociedade civil: sua democratizao para a reforma do Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, WILHEM, Jorge, SOLA, Lourdes (org.). Sociedade e estado em transformao. Braslia: ENAP , UNESP , 2001. CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Os novos caminhos do direito administrativo no contexto evolutivo do estado de direito. In: OLIVEIRA PEREIRA, Cludia Fernanda (org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003. CARVALHO, Ferando Jos Cardim de. Inovao financeira e regulao prudencial: da regulao de liquidez aos acordos de Basilia. In: SOBREIRA, Rogrio (org.). Regulao financeira e bancria. So Paulo: Atlas, 2005. CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: Notcia do direito brasileiro. Nova srie, n 6. Braslia: Ed. UnB, 2 semestre de 1998. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol. 4. 3 ed. rev. at.. So Paulo: Saraiva, 2002. CONTI, Jos Maurcio. Direito financeiro na constituio de 1988. So Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. DANTAS, Arsenio Jos da Costa. O princpio constitucional do controle externo em face da autonomia privada das sociedades de economia mista. In: Revista do TCU. Ano 35. N 99, jan/mar. 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002. FREITAS, Juarez. Regime de bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas. In: Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal. Ano II, n 22, maio 2002/2003. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tomada de Contas Especial. 2 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1998. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. TCITO, Caio. Regime jurdico das empresas estatais. Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: jan/mar, n. 195, 1994. TAVARES, Jos F. F. Tribunal de contas. Coimbra: Almedina, 1998. VIVES, Francesc Valles. El control externo del gasto pblico configuracin y garantia constitucional. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2003.
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NOTAS
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 23.875. Revisor: Ilmar Galvo. Data de julgamento:07.03.02. Publicado no DJ de 30.04.2004. Procedimento previsto no artigo 8 da Lei Orgnica do TCU (8.443/92) que visa apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao do dano ou prejuzo ao errio. VIVES, Francesc Valles. El control externo del gasto pblico configuracin y garantia constitucional. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2003. p. 27. Idem, p.60. Idem, p. 260/264. Nesse mesmo sentido o artigo 24 da Declarao de Lima, da INTOSAI - International Organization of Supreme Audit Institutions. TAVARES, Jos F. F. Tribunal de contas. Coimbra: Almedina, 1998. p. 23. ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Arqueologia de uma distino o pblico e o privado na experincia histrica do direito. In: OLIVEIRA PEREIRA, Cludia Fernanda (org). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003. p. 36/37. CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: Notcia do direito brasileiro. Nova srie, n 6. Braslia: Ed. UnB, 2 semestre de 1998. p. 8. ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. op. cit. p. 38/41. CARVALHO NETTO, Menelik de. op. cit. p. 8/9. Idem, p.10. ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. op. cit. p. 45. FREITAS, Juarez. Regime de bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas. In: Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal. Ano II, n 22, maio 2002/2003. p. 874. CARVALHO NETTO, Menelik de. op. cit. p. 11. Apud CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. Os novos caminhos do direito administrativo no contexto evolutivo do estado de direito. In: OLIVEIRA PEREIRA, Cludia Fernanda (org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003. p. 333. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Trad. Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2000. p.43. Idem, p. 100. CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira de. op. cit. p. 335. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Sociedade civil: sua democratizao para a reforma do Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, WILHEM, Jorge, SOLA, Lourdes (org.). Sociedade e estado em transformao. Braslia: ENAP, UNESP, 2001, p. 106. TCITO, Caio. Regime jurdico das empresas estatais. Revista do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: jan/mar, n. 195, p. 1-8, 1994. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 354. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 330. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RESP 417794/RS. Relator: Luiz Fux. Data do julgamento: 03.09.02. DJ de 30.09.02. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 493. Apud CONTI, Jos Maurcio. Direito financeiro na constituio de 1988. So Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998. p. 4. FREITAS, Juarez. op. cit. p. 869/871.
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 30. De acordo com os balanos de 31/12/2005 rcem-publicados pelos bancos, e fartamente comentados nos rgo de imprensa, foram os seguintes os resultados em bilhes de reais: Bradesco, 5,5 (considerado o maior lucro da histria dos bancos na Amrica latina) ; Ita, 5,2; Unibanco, 1,8. Revista VEJA, edio 1945, ano 39, n 8, de 01/03/2006. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol. 4. 3 ed. rev. at.. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 402. Para uma crtica aos argumentos do voto-vista vencedor do MS n 23.875, Cf. DANTAS, Arsenio Jos da Costa. O princpio constitucional do controle externo em face da autonomia privada das sociedades de economia mista. In: Revista do TCU. Ano 35. N 99, jan/mar. 2004, p. 21/31. Para um maior detalhamento das principais estatais, dos valores geridos e do poder dos dirigentes/ agentes pblicos envolvidos ver encarte quem tem a chave do cofre: Revista VEJA, edio 1912, ano 38, n 27, de 6/7/2005. O ativo total do Banco do Brasil somava R$ 253 bilhes em 31/12/2005, conforme balano publicado em 21/02/2006 no jornal Correio Braziliense, j includa a carteira de crdito de R$ 102 bilhes, o que d idia da relevncia dos recursos envolvidos. CARVALHO, Fernando Jos Cardim de. Inovao financeira e regulao prudencial: da regulao de liquidez aos acordos de Basilia. In: SOBREIRA, Rogrio (org.). Regulao financeira e bancria. So Paulo: Atlas, 2005. p. 135. Fato relevante publicado no jornal Correio Braziliense, de 25/06/01. Especificamente quanto ao Banco do Brasil, operaes de vrias linhas de crdito, principalmente no mbito do crdito rural, deixariam de ser de risco do Banco, bem como houve troca de outros ativos (ttulos da dvida externa brasileira e do Programa Especial de Saneamento de Ativos PESA) com o Tesouro, no valor de R$ 11,3 bilhes, o que, na prtica, reduziu os ativos do Banco ponderados pelo risco e permitiu instituio se enquadrar nas regras da Basilia. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tomada de Contas Especial. Braslia: Braslia Jurdica, 1998, 2 ed., p. 132. INFORMATIVO STF de 10/11/2005, Ata n 31 de 10/11/2005. DIARIO DA JUSTIA N 53, de 17/03/2006, Ata n 7
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PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS: NOVO MODELO BRASILEIRO DE CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS E NOVOS DESAFIOS PARA O CONTROLE
CARLOS EDUARDO DE QUEIROZ PEREIRA
SUMRIO: INTRODUO. 1. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS. 1.1. O PBLICO E O PRIVADO: DA GRANDE DICOTOMIA ASSOCIAO. 1.2. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NA EXPERINCIA INTERNACIONAL. 1.3. A ORDEM ECONMICA BRASILEIRA E A INSERO DAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS. 2. INOVAES E DESAFIOS PARA O CONTROLE. 2.1. RGO GESTOR DAS PPP . 2.2. LICITAO. 2.3. FUNDO GARANTIDOR DAS PPP (FGP). 2.4. DIREITOS DE INGRESSO (STEP-IN RIGHTS). 2.5. RESPONSABILIDADE FISCAL. 2.6. REPARTIO OBJETIVA DE RISCOS. 2.7. CONTRAPRESTAO DO PARCEIRO PBLICO. 3. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
Uma alternativa indispensvel para o crescimento econmico, em face das enormes carncias sociais e econmicas do pas, a serem supridas mediante a colaborao positiva dos setores pblico e privado.1
Assim o Presidente da Repblica qualificou as parcerias pblico-privadas ao submeter ao Congresso Nacional o projeto que daria origem Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada (PPP) no mbito da Administrao Pblica. Tm-se verificado ao longo da histria significativas transformaes nos sentidos com que o pensamento ocidental emprega os termos pblico e privado, bem como nas relaes entre essas duas realidades. Essas sucessivas transformaes ocorreram a par das diversas mutaes por que houve de passar a concepo poltica do Estado (absolutista, liberal, social, do bem estar social, neoliberal) e os conseqentes reflexos sobre a ordem econmica. Na dcada de 1980, a demanda por alocao de recursos pblicos em polticas sociais v-se reprimida, ao passo em que crescia a necessidade de investimentos em infra-estrutura para viabilizar o crescimento econmico sustentado. Surgem as polticas de desestatizao, trazendo consigo as associaes entre o Poder Pblico e a iniciativa privada para a prestao dos denominados servios pblicos, contexto em que se inserem, inicialmente no Reino Unido, as private finance iniciatives, que do origem as hoje propagadas parcerias pblico-privadas. No Brasil, a Constituio de 1988 expressa a concepo poltica que acolhe a livre iniciativa como um dos pilares da ordem econmica. Com o Programa Nacional de Desestatizao, em 1990, impulsionam-se as privatizaes e as concesses e permisses da explorao de servios pblicos, cujo marco ocorre com a Lei 8.987/1995. Neste artigo, tecem-se algumas consideraes sobre a nova modelagem de contrato administrativo de concesso introduzida pela Lei 11.079/2004 (Lei das PPP), com vistas a identificar inovaes, diante do atual regime, e novos desafios impostos ao controle.
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Para os efeitos aqui pretendidos, considera-se controle no uma espcie associada ao um exclusivo ente com atribuies constitucionais para fiscalizar os atos da Administrao Pblica, como o controle externo, interno, judicial, poltico e social, mas um gnero, que represente este instrumento imprescindvel para o sucesso de toda ao administrativa. A primeira parte do trabalho (Parcerias Pblico-Privadas) visa a contextualizar as PPP e subdivide-se em trs itens: (i) O pblico e o privado da grande dicotomia associao, (ii) Parcerias pblico-privadas na experincia internacional e (iii) A ordem econmica brasileira e a insero das parcerias pblico-privadas. Na segunda e ltima parte (Inovaes e desafios para o controle), destacamse alguns pontos da Lei das PPP considerados essenciais para diferenciar o modelo de parcerias da concesso tradicional e as correspondentes perspectivas de atuao do controle: (i) rgo gestor das PPP , (ii) Licitao, (iii) Fundo garantidor das PPP (FGP), (iv) Direitos de ingresso (step-in rights), (v) Responsabilidade fiscal, (vi) Repartio objetiva de riscos e (vii) Contraprestao do parceiro pblico.
1. PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
1.1 O Pblico e o privado: da grande dicotomia associao Por meio de duas comentadssimas passagens do Corpus iuris, que definem o direito pblico e o direito privado (quod ad statum rei romanae spectat e quod ad singulorum utilitatem)2, a dupla de termos pblico/privado faz seu ingresso na histria do pensamento poltico e social do Ocidente como a grande dicotomia.3 Todavia, tem-se assistido, ao longo da histria, constantes transformaes polticas, econmicas e sociais que induzem significativas mudanas nos padres de relao entre o setor pblico e o setor privado, entre o Estado e a livre iniciativa dos particulares. Do iderio liberal desenvolvido pelos iluministas na luta contra o absolutismo, emerge a concepo da economia regulada exclusivamente pela lei natural da oferta e da procura de mercado, o laisser-faire. Assim, a estrutura administrativa do Estado Liberal aquela que no intervm na estrutura social e econmica dos cidados (Estado mnimo). A despeito da efetiva evoluo poltica que representou, aquela ordem, influenciada pelos paradigmas da razo, da liberdade e do individualismo, fortemente relacionados com a classe mais rica (burguesia comercial e industrial), no suficiente para atingir a todos e surge como fruto da explorao do trabalho humano, produzindo uma sociedade desigual e injusta. Inicia-se a gestao do Estado Social, no qual se afirmam os direitos sociais e trabalhistas, sendo propcio para o redirecionamento das funes do Estado. Prega-se a interveno do Estado na economia a fim de diminuir os conflitos sociais. Com o fim da Segunda Guerra, a Europa precisa ser restaurada. Surge o Estado do Bem Estar Social (Welfare State), tendo como referncia histrica na Europa Continental o Plano Marshall em 1947, tambm caracterizado pela forte presena do Estado na economia, a prover diretamente determinados servios de interesse geral, que passaro a ser considerados servios pblicos.
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A crescente demanda por alocao prioritria de recursos pblicos na implementao de polticas sociais (sade, educao e segurana pblica), coligada necessidade de investimentos em infra-estrutura, pea fundamental para o crescimento econmico sustentvel, v-se reprimida diante do esgotamento das fontes internacionais de recursos pblicos, bem como da renda nacional expressivamente apropriada mediante tributos. Culminam, na dcada de 1980, fortes ondas inflacionrias e estagnao da economia mundial. Com a crise do Estado do Bem Estar Social, surgem com grande intensidade os debates neoliberais. Impe-se ao Estado contemporneo o desempenho de um novo papel: sai o protagonista absoluto do desenvolvimento econmico e social e surge a personagem co-partcipe na prestao dos servios pblicos em associao com o setor privado. O capitalismo tecnolgico globalizante acelera as transformaes por que as relaes entre o pblico e o privado tm de passar. A forma clssica, em que o primeiro figura simplesmente como contratante e o segundo como contratado, tem sido substituda por novos modelos. Surgem, ento, as prticas genericamente conhecidas por desestatizaes, como concesses para explorao de servios pblicos, privatizaes e terceirizaes, em cujo contexto inserem-se as denominadas parcerias pblico-privadas.
1.2 Parcerias pblico-privadas na experincia internacional O termo public-private partnership (PPP), na experincia internacional, nem sempre tem correspondncia com o conceito legal brasileiro de parceria pblico-privada (PPP), pois o conceito estrangeiro, em muitos casos, engloba concesses em geral, sociedade de economia mista, joint ventures e at privatizaes. O que aqui denominamos PPP , para os britnicos equivale a private finance iniciative (PFI), ou iniciativa para o financiamento privado.4 Os anos 90 foram marcados pela tentativa de viabilizar projetos de infra-estrutura e de proviso de servios pblicos por meio de parcerias com o setor privado. No Reino Unido, esse movimento tem grande intensidade, mas, alm da busca por financiamento privado, o objetivo maior passou a ser a eficincia na contratao da prestao de servios pblicos.5 De acordo com o modelo britnico, o risco associado a um empreendimento seria transferido para os agentes privados e deveria estar demonstrada a observncia do imperativo do bom emprego dos recursos (good value for money). No haveria taxas de retorno asseguradas aos investimentos nem pisos de lucratividade. O projeto de maior envergadura e considerado bem sucedido foi a construo, no ano 2000, do tnel sob o Canal da Mancha, ligando a Inglaterra e a Frana (Channel Tunnel Rail Link), que teria custado cerca de 4 bilhes.6 Diferentemente do caso ingls, nos Estado Unidos as parcerias pblico-privadas so uma caracterstica primria da poltica e do sistema de bem-estar norte-americano. H muito existe um relacionamento de profunda interdependncia entre o setor pblico e os operadores privados. Na rea de servios sociais, a associao voluntria de indivduos precedeu a organizao do prprio aparato estatal e da atividade empresarial. Organizaes no-lucrativas (setor non-profit) assumiram o desempenho de uma srie de papis voltados para a satisfao de necessidades pblicas tidas como no abrangidas pelo escopo de atuao do Estado e das empresas. As PPP norte-americanas, nessa rea, em geral tomam a forma de contratos de aquisio de servios (purchase-of-services contracts), por meio dos quais entes governamentais remuneram agentes non-profit pela prestao de determinados servios. No que diz respeito infra-estrutura, a construo da ferrovia Transcontinental Railroad, na dcada de 1860, o exemplo recorrente.
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Hoje as PPP mais relevantes so utilizadas nos setores de habitao e desenvolvimento urbano, transporte e de gua e saneamento. Pesquisa realizada pelo U.S. Council of State Governments revelou que os estados norte-americanos recorrem s PPP devido, em ordem de importncia, reduo de custos, ausncia de mo-de-obra especializada no setor pblico e expertise do setor privado, falta de suporte e apoio do Governo, excesso de procedimentos burocrticos, necessidade de implementao rpida de projetos e de inovao e qualidade nos servios. Cite-se entre os tipos de PPP para as obras de infra-estruturas nos Estados Unidos o modelo BOOT (build-own-operate-transfer), em que no h propriamente um contrato de operao entre as partes pblica e privada. Esta ltima tida como proprietria e, se houver transferncia ao Poder Pblico, esta somente se dar aps a recuperao econmica do empreendimento.7 No Chile, o rpido crescimento econmico por mais uma dcada tornaria a infra-estrutura existente insuficiente para atender aos fluxos econmicos crescentes. A experincia chilena com as PPP considerada bem-sucedida. Desde 1994, o governo chileno engajou-se em 36 projetos, com nfase na infra-estrutura de transportes rodovirios, envolvendo recursos da ordem de US$ 5,5 bilhes. Na esteira na tradio latino-americana, o mecanismo utilizado foi a concesso, na qual a empresa privada constri determinado projeto e depois o opera por certo nmero de anos como forma de recuperar seus investimentos por meio de cobrana de pedgio dos usurios. Ao final desse perodo, a concesso se extingue e d-se a expropriao dos ativos pelo governo chileno. Mais de 2.000km de estradas foram concedidos.8 Em Portugal, a primeira PPP , no incio da dcada de 1990, foi a construo da ponte Vasco da Gama, sobre o Rio Tejo, uma das maiores do mundo. Vrios outros projetos foram implementados, envolvendo a construo ou reparao de rodovias e a criao de hospitais e de usinas de gerao de energia. Estas ltimas construdas sob a modalidade DBPO (design-build-operate-finance). A recente construo da segunda pista na ponte sobre o Tejo o maior projeto de infra-estrutura portugus, custando em torno de US$ 960 milhes. Parte do programa voltada para as estradas ganhou a designao de SCUT, associada forma de remunerao do capital privado, em que se adota o chamado pedgio-sombra (shadow toll), sendo o operador da estrada remunerado pelo Poder Pblico, e no pelo usurio final, com base no nmero de veculos que trafegam pela estrada. A despeito do grande apelo poltico em razo da ausncia de cobrana direta de pedgios (portagem), as concesses do tipo SCUT tm-se mostrado insustentveis do ponto de vista financeiro, representando grande nus para o governo portugus, que tem anunciado a converso de todas as shadom tolls em pedgios. As PPP portuguesas tm propiciado ganhos de dinamismo no desenvolvimento da infra-estrutura, contudo, verificam-se problemas que podem servir de lies, como atrasos e adiamentos do lanamento de obras, excessivo impacto oramentrio, gastos governamentais imprevistos, procedimentos demasiadamente burocrticos, em especial para obteno de licenas ambientais, compartilhamento insuficiente e impreciso de riscos, pouca rivalidade na licitao, insuficincias tcnicas em gesto de PPP etc. Para mitigar esses aspectos negativos, foram anunciadas mudanas institucionais, como a criao de unidade gestora de PPP , com funo de coletar, analisar e difundir informaes, prover expertise tcnica, avaliar licitaes e negociar com os parceiros privados.9
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1.3 A ordem econmica brasileira e a insero das parcerias pblico-privadas A ordem econmica reflete a concepo poltica do Estado, isto , a definio de sua funo, dos limites de sua atuao e do mbito reservado iniciativa privada. No Brasil, a Constituio de 1988 assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade
econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. A regra expressa a concepo poltica que acolhe a livre iniciativa como um dos pilares da ordem econmica. A atuao estatal na atividade econmica, em regra, constitui-se interveno. Na rbita das atividades econmicas em sentido amplo10, h, porm, aquelas que consistem em meios de satisfazer direta e imediatamente necessidades indisponveis para a comunidade11, concernentes prestao de servios pblicos. Sem poder deixar de ser realizados, so sempre subordinados ao regime de Direito Pblico, competindo ao Poder Pblico prest-los, diretamente ou atribuindo essa tarefa a agentes privados, por meio de concesso ou permisso. Concesso de servio pblico o instrumento atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que o aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta a risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas dos usurios do servio.12 A outorga a operadores privados da explorao de servios pblicos toma impulso com o Programa Nacional de Desestatizao (PND)13, em 1990, que teve entre os objetivos fundamentais reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico. As privatizaes das empresas prestadoras servios pblicos, na linha do PND, pressupunham a delegao, pelo Poder Pblico, da concesso ou permisso do servio objeto da explorao, observada a legislao especfica.14
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Em 1995, a Lei 8.987 regulamentou o regime geral de concesso e permisso de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal. Seguem-na as leis especficas de diversos setores econmicos e criam-se as respectivas agncias reguladoras (1996: Aneel, 1997: Anatel e ANP , 2001: ANTT e Antaq, 2005: Anac). Na linha preconizada pela Reforma Administrativa15, o Estado desonerou-se da funo de executor dos servios pblicos, de que no deixou de ser o titular, e assumiu o papel de regulador e fiscal da explorao dessas atividades econmicas por concessionrios privados. As concesses tradicionais so utilizadas quando se trata de projetos economicamente viveis, auto-sustentveis do ponto de vista financeiro. H casos em que implementao do projeto demanda o aporte de recursos fiscais, uma contraprestao da Administrao Pblica em carter complementar ao montante arrecadado com a tarifa cobrada dos usurios. Isso ocorre quando a prestao de servios ou a construo de obras de infra-estrutura no for atraente para os agentes privados, devido limitao dos ganhos passveis de serem auferidos ou ao elevado nvel dos riscos inerentes ao empreendimento. Nesses casos, tm lugar as parcerias pblico-privadas. A Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, instituiu normas gerais de licitao e contratao de parceria pblico-privada, definindo-a como contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. A concesso patrocinada (no auto-financivel) envolve, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, obrigatria contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado e deve ser adotada para a construo e gerncia de rodovias, ferrovias, portos, irrigao e outros investimentos em infra-estrutura. Na concesso administrativa, o servio ser prestado direta ou indiretamente prpria Administrao Pblica, que poder licitar, por exemplo, a construo e operao de hospitais, escolas e penitencirias.
Acerca da contraprestao da Administrao Pblica, o contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padres de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. Agrega-se, desse modo, mais um incentivo ao cumprimento das diretrizes da contratao estabelecidas na Lei das PPP , como a eficincia no cumprimento das misses do Estado e no emprego dos recursos da sociedade e o respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios.
2. INOVAES E DESAFIOS PARA O CONTROLE
2.1 rgo gestor das PPP Conforme previsto na Lei das PPP , o Decreto 5.385, de 4/3/2005, instituiu o Comit Gestor de Parcerias Pblico-Privadas Federais (CGP), integrado por representantes do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), na coordenao, do Ministrio da Fazenda (MF) e da Casa Civil da Presidncia da Repblica, competindo-lhe, precipuamente, (i) definir os servios prioritrios para a execuo no regime de PPP , (ii) disciplinar os procedimentos para a celebrao desses contratos, (iii) autorizar a abertura da licitao e aprovar os instrumentos convocatrios e de contratos, (iv) apreciar os relatrios semestrais de execuo dos contratos, enviados pelos ministrios e agncias reguladoras, em suas reas de competncia, (v) elaborar e enviar ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio relatrio anual de desempenho dos contratos e disponibilizar, na Internet, as informaes nele constantes. Como estrutura de apoio, o CGP conta com a Comisso Tcnica das Parcerias Pblico-Privadas (CTP), com representao multissetorial e funes de assessoramento tcnico, e a Secretaria-Executiva, de apoio execuo dos trabalhos do CGP e da CTP . Para a deliberao do CGT sobre contratao de PPP , o pedido deve ser instrudo com pronunciamento prvio, fundamentado e conclusivo do MPOG, sobre o mrito do projeto, e do MF, quanto forma da garantia a ser concedida ao empreendedor privado e a viabilidade de sua concesso, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao atendimento do limites fiscais e oramentrios previstos na Lei das PPP , que visam a cumprir os mecanismos de controle de endividamento pblico. O CGP ser, seno de direito, de fato, um rgo vinculado ao MPOG, a cuja autoridade titular caber a designao de todos os seus membros, o que denota o enorme poder poltico do ministrio. A acentuada proeminncia dos membros do CGP no plano poltico os sujeitar a inmeras presses e atuao de poderosos lobbies de empreiteiras que rondam nebulosamente o universo licitatrio do pas.16 Destaque-se que todos os instrumentos de contrato, bem como suas alteraes, devero ser antes aprovados pelo CGT, o que inclui revises tarifrias e da contraprestao pecuniria da Administrao Pblica. Requer-se especial ateno do controle sobre esse ponto, o que j ocorre com relao s concesses tradicionais, mas agora com foco no apenas na atuao das agncias reguladoras, de quem se v mitigada a competncia para estabelecer ou homologar esses preos. Como possui funes executiva, fiscalizatria e consultiva em relao aos contratos de concesso de que trata a Lei das PPP , o rgo federal de administrao das parcerias dever prestar contas ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio por meio de relatrios anuais, em que dever constar as atividades exercidas pelo rgo e
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o desempenho dos contratos de concesso.17 A propsito, o TCU deve antecipar-se em disciplinar, mediante instruo normativa, os procedimentos para a elaborao, entrega e apreciao das informaes que devero constar nos relatrios de desempenho dos contratos de PPP , aplicando-se, no que couber, as regras estabelecidas nos normativos j em vigor, que dispem sobre a fiscalizao, prvia e concomitante, da outorga da concesso execuo contratual.18
2.2 Licitao Por envolver a execuo de obras e a prestao de servios pblicos, os contratos de parcerias sero precedidos de processo de licitao pblica, conforme estabelece o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal. O atual marco regulatrio das contrataes pblicas, formado pela Lei 8.666/1993 (contratao administrativa), pela Lei 8.987/1995 (concesso da prestao de servios pblicos) e por outras que lhes so correlatas, complementado pela Lei 11.079/2004, em face das peculiaridades dos objetos da contratao no regime de parcerias pblico-privadas. Conforme as concesses comuns, as concesses no regime de parcerias devero ser licitadas na modalidade de concorrncia, cuja abertura, entretanto, condiciona-se a autorizao da autoridade competente19, fundamentada em estudo tcnico atualizado (que justifique a contratao no regime de PPP e demonstre que as despesas no afetaro as metas de resultados fiscais e o limites das obrigaes contradas pela Administrao), estimativa de impacto oramentrio-financeiro durante a vigncia do contrato, previso e compatibilidade com as leis oramentrias (PPA, LDO e LOA), estimativa de fluxo positivo de recursos pblicos para o cumprimento das obrigaes, consulta pblica e licenciamento ambiental. Embora a lei condicione a abertura do certame licitatrio a estudo prvio que justifique a contratao no regime de PPP , ou seja, demonstrao da efetiva vantagem em termos de custo e benefcio (value for money), a experincia europia mostra que a avaliao definitiva sobre o potencial do projeto em gerar value for money somente poder ser feita ao final do processo de licitao.20 Devero ser precedidas de autorizao legislativa especfica as concesses cuja contraprestao paga diretamente pela Administrao Pblica, alm das tarifas cobradas dos usurios, exceder 70% do total da remunerao do parceiro privado. Alm dos critrios de julgamento previstos na Lei 8.987/1995, poder ser adotado o de menor valor da contraprestao ou ainda o da ponderao deste critrio com o de melhor tcnica. Exame prvio das propostas tcnicas, antes do julgamento, tambm poder ser realizado apenas para fins de qualificao. Com vistas a estimular a disputa, o edital poder definir que as propostas econmicas escritas sero seguidas de lances em viva voz, na ordem inversa da classificao das propostas escritas, os quais podero ser restritos aos licitantes cujas propostas escritas no ultrapassem de 20% o valor da melhor delas. Essa opo assemelha-se modalidade do prego (Lei 10.520/2002 e Decreto 3.555/2000). O edital poder tambm estabelecer a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, com a adjudicao do objeto ao primeiro licitante habilitado, observada a ordem de classificao das propostas econmicas.
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Outra novidade a possibilidade de saneamento de falhas, de complementaes ou correes de carter formal na habilitao e nas propostas. O controle deve estar atento para que essa faculdade, em princpio vantajosa, no gere abusos ou manipulaes de propostas, prejudicando, assim, o certame e colocando em dvida todo o processo. Conquanto a lei condicione a contratao no modelo de parceria pblico-privada demonstrao das razes de convenincia e oportunidade, a abertura do processo licitatrio no configura ato discricionrio, isso porque os critrios que apontam para a opo PPP devem ser objetivos, devendo ser apontados, por exemplo, os gargalos na infra-estrutura e os riscos de colapso dos sistemas (porturio, ferrovirio, rodovirio, eltrico) caso as obras no sejam realizadas, bem como a falta de recursos pblicos para realizar a operao.21 A lei determina a submisso das minutas de edital e de contrato audincia pblica. A medida, que visa a dar efetividade ao princpio da publicidade e instrumento til de controle social, j tem previso na Lei 8.666/1993 (art. 39), no obstante, a Lei das PPP inova no prazo mnimo para o recebimento de sugestes, de 10 para 30 dias, e nas formas de divulgao, prevendo-a por meio eletrnico (Internet), alm da publicao na imprensa oficial e em jornais de grande circulao. A licena ambiental prvia ou a expedio das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento dever ser providenciada pela Administrao Pblica, sempre que o objeto do contrato o exigir. Essa providncia de suma importncia, pois minimiza o risco de repetio dos problemas detectados em parcela significativa das licitaes realizadas no setor eltrico antes da implantao do atual modelo setorial, em que a obteno da licena ambiental ficava a cargo do licitante vencedor, o que gerou atrasos e paralisaes freqentes nas obras, havendo casos em que nem chegaram a ser iniciadas.22 A lei prev a possibilidade do uso da arbitragem ou de outros mecanismos privados de resoluo de disputas, a exemplo da conciliao ou da mediao. A utilizao da arbitragem foi viabilizada a partir da excluso, pelo Senado Federal, do dispositivo da Emenda Constitucional n 45 que vedava o emprego desse mecanismo de soluo de conflitos nos contratos que envolvam a participao do Poder Pblico.23 Questo que exigir especial ateno do controle diz respeito desnecessidade de projeto bsico para licitao de PPP . No regime da Lei 8.666/1993, o particular no pode interferir na definio do modelo do contrato, cabendo-lhe apenas o papel de cumprir fielmente as determinaes fixadas pela Administrao Pblica. Na PPP , a situao diferente. Por meio dela, quer-se que a iniciativa privada contribua com sua eficincia tambm no modelo contratual a ser adotado.24
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2.3 Fundo garantidor das PPP (FGP) As obrigaes pecunirias contradas pelos parceiros pblicos em virtude das PPP podero ser garantidas por vinculao de receitas, instituio ou utilizao de fundos especiais, contratao de seguro-garantia, garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras, garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para esse fim e outros mecanismos admitidos em lei. A grande inovao, na esfera federal, diz respeito ao Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas (FGP), com patrimnio formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, destacando-se do patrimnio dos cotistas. O fundo tem natureza privada e
sujeita-se a direitos e obrigaes prprios. O patrimnio do FGP , originalmente pblico, sujeita-se ao Direito Privado, deixando de ser contingencivel e executvel em regime de precatrios, o que reduz o risco de no cumprimento das obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica e torna a PPP mais atraente para os investidores e financiadores. A Lei 11.079/2004 autoriza a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas a participar do FGP no limite global de R$ 6 bilhes. Tendo em vista o dispositivo legal, o Poder Executivo autorizou a integralizao de cotas no FGP , mediante transferncias de aes representativas da participao da Unio em sociedades de economia mista disponveis para a venda, sem que isso represente perda do controle acionrio.25 Consoante a lei, que determina ser o FGP criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituio financeira controlada pela Unio, o Comit Gestor de Parceria Pblico-Privada (CGP) designou para esse mister o Banco do Brasil S.A.26 O estabalecimento de significativas garantias para o setor privado tambm oferece vantagens para a Administrao Pblica, pois reduz o risco de crdito aos parceiros privados e, conseqentemente, o spread bancrio para a obteno dos financiamentos, prevendo a Lei das PPP o compartilhamento com a Administrao Pblica desses ganhos econmicos obtidos pelo agente privado. Ademais, o incremento das garantias contribui de forma significativa para que o agente privado aceite receber a contraprestao da Administrao Pblica somente aps a disponibilizao do objeto da parceria, conforme obriga a lei em tela.27 A natureza privada do FGP no deve, por si s, constituir entrave para o controle. O fundo destina-se a prestar garantias de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelo Administrao Pblica e por ela ser criado, gerido, administrado e representado. Certo que, semelhana do que ocorre com as sociedades de economia mista, tambm de natureza privada, a gesto do FGP dever ser informada por normas de Direito Pblico.28 A possvel principal caracterstica do FGP formar significativa garantia com bens e direitos passveis de constrio judicial e alienao, excludo de sistema de precatrios, sendo, assim, fator de segurana e atratividade para investidores e financiadores privados. Reduz-lhe esse carter, entretanto, a possibilidade de parte do patrimnio do fundo, cindida do restante, ser afetada, constituindo patrimnio de afetao e compondo parcela de bem indisponvel, destinada a prestar garantia especfica, sem poder ser objeto de penhora, arresto, seqestro, busca e apreenso e outro ato de constrio judicial decorrente de outras obrigaes do FGP .
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Cumpre ao controle atentar para os aportes da Unio, suas autarquias e fundaes pblicas ao FGP , que, em ltima anlise, consistiro em alienaes de bens e direitos sem prvio processo de licitao. Nesse sentido, quando cabvel, a ao do controle dever voltar-se, com especial cautela, para a avaliao prvia desses bens e direitos, por empresa especializada contratada para esse fim, e os critrios por ela adotados.
2.4 Direitos de ingresso (step-in rights) Antes da celebrao do contrato de PPP , os parceiros privados devero constituir sociedade de propsito especfico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, com personalidade jurdica prpria e distinta da dos scios empreendedores. Tambm inova a lei da PPP ao prever a possibilidade de o parceiro pblico autorizar a transferncia do controle da SPE para os seus financiadores, sem que importe na
caducidade da concesso, com o objetivo de promover a sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios. So os direitos de ingresso (step-in rights), exercidos em caso de inadimplncia nos contratos de financiamento ou de queda nos nveis de retorno do empreendimento a patamares que comprometam o cumprimento das obrigaes futuras.29 A Lei 11.196, de 21/11/200530, que converteu em lei a denominada MP do Bem, estendeu a todas as concesses de servios pblicos o aludido mecanismo de garantia criado pela Lei das PPP , com o que se pretende incrementar o estmulo ao financiamento de projetos de infra-estrutura no Brasil. Atualmente, quando uma concessionria de servio pblico encontra-se em m situao financeira, os bancos so obrigados a acelerar o vencimento de seus crditos e, em casos extremos, pedir a falncia da concessionria. Esses eventos prejudicam a prestao dos servios e podem levar caducidade da concesso. O risco de descontinuidade do projeto e de interrupo do fluxo de caixa ruim para todos. Os consumidores sofrem com a perda de qualidade dos servios ou sua interrupo, os bancos reduzem suas chances de receber medida que a situao do concessionrio se deteriora, o Estado se v obrigado a assumir a prestao dos servios, o que implica custos adicionais para os cofres pblicos. Tratando-se de PPP , a incerteza da concluso do projeto tambm demasiadamente prejudicial ao parceiro privado, pois somente a partir da disponibilizao do servio far jus contraprestao da Administrao Pblica.
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A atuao do controle fundamental para que esse novo instrumento de garantia no se reduza a um pernicioso meio de favorecimento de banqueiros e outros financiadores, em detrimento da efetiva sustentabilidade financeira do projeto e de sua adequada concluso em benefcio dos destinatrios do servio. Destaque-se que os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a medida devero estar previstos no contrato de parceria. A medida no importa em caducidade, pois que no induz extino da concesso. Entretanto, com a restrio de direitos do concessionrio, o ingresso dos financiadores no controle da SPE dever ser precedido da verificao, em processo administrativo, da situao que o autoriza, assegurado o direto de ampla defesa, conforme previsto no art. 37, 2, da Lei 8.987/1995, e as indenizaes, conforme o caso, sem prejuzo da atuao cautelar da Administrao, com vistas a afastar iminente ameaa continuidade da prestao dos servios.
2.5 Responsabilidade fiscal Consoante a Lei 11.079/2004, a responsabilidade fiscal representa uma das diretrizes a serem observadas na contratao de parceria pblico-privada. Com essa orientao, a lei impe expressamente a observncia de algumas regras que condicionam a abertura do processo licitatrio: (i) Estudo tcnico demonstrativo: (i.a) de que as despesas criadas e aumentadas no afetaro as metas anuais relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primrio e montante da dvida pblica, estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais integrante da Lei de Diretrizes Oramentrias, devendo seus efeitos financeiros, nos perodo seguintes, ser
compensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduo permanente de despesa e (i.b) da observncia dos limites globais para o montante da dvida pblica e os limites e condies relativos realizao de operaes de crdito do ente contratante da Federao. Esses requisitos j so previstos nos arts. 4, 1, e 29, 30 e 32 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF). (ii) Elaborao de estimativa de impacto oramentrio-financeiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato31 e (iii) a declarao do ordenador da despesa de que as obrigaes contradas no decorrer do contrato so compatveis com a Lei de Diretrizes Oramentrias e esto previstas na Lei Oramentria Anual. A teor dos arts. 15 e 16 da LRF, no observadas essas condicionantes, a gerao da despesa ser considerada no autorizada, irregular e lesiva ao patrimnio pblico. (iv) estimativa de fluxo de recursos pblicos suficientes para o cumprimento, durante a vigncia do contrato e por exerccio financeiro, das obrigaes contradas pela Administrao Pblica e (v) seu objeto estar previsto no Plano Plurianual em vigor no mbito onde o contrato ser celebrado. A imposio de limites participao da Unio em parcerias pblico-privadas tambm visa observncia dos mecanismos de controle de endividamento pblico previstos da LRF. Nesse sentido, a Unio somente poder celebrar contratos de PPP quando: (i) a soma das despesas de carter continuado derivadas do conjunto das parcerias j contratadas no tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente lquida32 do exerccio e (ii) as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 anos subseqentes, no excedam a 1% da receita corrente lquida projetada para os respectivos exerccios. Se um dos mencionados limites for ultrapassado no mbito de estado, Distrito Federal e municpio, a Unio no poder conceder garantia e realizar transferncia voluntria ao respectivo ente da Federao. As conseqncias do descumprimento da LRF explicam o rigor da lei e sujeitam os administradores pblicos a sanes administrativas e penais. Alm disso, o ente pblico que descumprir as imposies da lei ter retidos repasses financeiros da Unio e recusadas as contas pelos Tribunais de Contas.33
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Embora inspiradas no texto moralizador a LRF, deve ser notada a dificuldade de se assegurar esses enquadramentos por toda a durao do contrato de parceria, que pode chegar a 35 anos.34 Cite-se, a propsito, a elaborao das estimativas, acima mencionadas, de impacto oramentrio-financeiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato e de fluxo de recursos pblicos suficientes para o cumprimento, durante toda a vigncia do contrato e por exerccio financeiro, das obrigaes contradas pela Administrao Pblica.
2.6 Repartio objetiva de riscos Consiste em caracterstica do project finance, modelo a partir do qual foi concebida a parceria pblico-privada, o compartilhamento de riscos entre os interessados. Dada a magnitude dos riscos envolvidos, seria impraticvel e imprudente que uma nica parte os assumisse.
A Lei 11.079/2004 inova com respeito teoria do risco nos contratos de concesso de servio pblico. Destaca, como diretriz da contrao e clusula obrigatria do contrato, a repartio objetiva de riscos entre as partes. No atual regime, da Lei 8.987/1995, concesso de servio pblico a delegao de sua prestao a um particular para que o faa por sua conta e risco. certo que essa frmula deve ser interpretada com cautela para que se evitem equvocos. No se pode imaginar que a sorte do empresrio seja indiferente ao poder concedente35, a quem em especial interessa o sucesso da prestao do servio. A Lei das PPP no precisa quando prev a repartio objetivo de riscos. A interpretao consentnea com a experincia internacional em parcerias pblico-privadas afasta inferncias no sentido de que todos os riscos do projeto, seja qual for a sua natureza, teriam de ser, um a um, compartilhados entre o parceiro pblico e o parceiro privado e em semelhantes propores, independentemente das respectivas aptides para geri-los a um menor custo (value for money). Na medida da disponibilidade de informaes adequadas, a experincia estrangeira, em especial em pases europeus, tende a realizar prvia avaliao dos riscos do projeto. A avaliao qualitativa corresponde a um plano de gesto de risco, que inclui a sua descrio,36 as estratgias de mitigao e a sua alocao. A avaliao quantitativa importa numa modelagem de cenrios de sensibilidade, em que se simula o impacto na economia e no financiamento do projeto da alterao das variveis crticas.37 A alocao tima de cada risco do projeto, a partir dessas avaliaes de cunho objetivo, com sua atribuio ao parceiro pblico e ao privado na medida das capacidades para gerenci-lo, quer-nos parecer mais condizente com o sentido inovador da lei brasileira no preceituar a repartio objetiva de riscos entre as partes. A distribuio de riscos entre os parceiros, alm das hipteses de caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria, s quais a lei faz expressa meno, tambm deve abarcar os riscos prprios da lea ordinria (ou empresarial) e outras circunstncias relacionadas com a lea administrativa na qual a doutrina j inclui o fato do prncipe38 , como o fato da administrao e at mesmo a alterao unilateral do contrato, pois que essa prerrogativa da Administrao Pblica, albergada pela supremacia do interesse pblico, no foi e nem deveria ser derrogada pela Lei das PPP , embora no se coadune com o grau de segurana que se pretende imprimir aos contratos de parceria. A repartio dos riscos entre o parceiro pblico e o privado, em geral, tem sido vista como remdio, em favor deste ltimo, para as distores da teoria do risco no regime de concesso comum, a qual acabaria por transferir ao particular o cumprimento de todos os princpios do artigo 37 da Constituio Federal, que dispe sobre a Administrao Pblica.39 Por outro lado, vislumbra-se que o dispositivo da Lei 11.079/2004 permitiria a atribuio de responsabilidade aos agentes privados em decorrncia de eventos que, tradicionalmente, so considerados excludentes dessa responsabilidade, o que iria de encontro orientao que perpassou toda a elaborao do projeto de lei.40 A estatuto das PPP impreciso no que tange ao compartilhamento dos riscos entre o parceiro pblico e o privado. Na forma genrica e abstrato, no vizualizamos bice constitucional orientao da Lei 11.097/2004, sobretudo se a norma tem em vista adotar mecanismos de preservao do projeto, observada a aptido de cada parceiro para gerir os riscos a um menor custo. Entretanto, se a aludida repartio de riscos resultar
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na atribuio ao parceiro privado de responsabilidade civil por eventos absolutamente externos sua atividade, ou seja, em que no se configure nexo de causalidade entre a atividade e o dano, como nos casos de fora maior e fato do prncipe, a concreta adoo da medida pode padecer, quando menos, de ilegalidade, em face normas vigentes que regem as mutaes dos contratos administrativos na hiptese de eventos aleatrios. Deve o controle acompanhar a formulao de estratgias e as negociaes que impliquem o compartilhamento de riscos entre as partes envolvidas, de sorte que cada soluo, at com respeito a eventos imprevisveis, no onere indevidamente os cofres pblicos e tampouco comprometa a eficincia na execuo do projeto.
2.7 Contraprestao da administrao pblica J se mencionou que as parcerias pblico-privadas aplicam-se a projetos em que o modelo tradicional de concesso de servios pblicos no se considera atraente para a iniciativa privada, seja em razo dos elevados riscos inerentes, seja por no serem autosustentveis, pondo em xeque o retorno dos investimentos necessrios sua realizao. Nesse sentido, a Lei 11.079/2004 estabelece que, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, o concessionrio ser remunerado mediante contraprestao pecuniria do parceiro pblico, o que se dar nas parcerias cujo objeto seja a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas, as denominadas concesses patrocinadas. Ressalva-se, entretanto, a concesso na qual a contraprestao da Administrao Pblica for superior a 70% do total da remunerao do concessionrio, a qual requer prvia e especfica autorizao legislativa. Infere-se que estudos tcnicos com alto grau de preciso devero ser efetuados para aferir se o aludido percentual ser ou no ultrapassado no longo da vigncia do contrato de parceria, que, conforme j se frisou, pode alcanar at 35 anos. Alm de outros meios admitidos em lei, a contraprestao do parceiro pblico poder ser feita mediante ordem bancria, cesso de crditos no tributrios, outorga de direitos em face da Administrao Pblica ou sobre bens pblicos dominicais. Cumpre, entretanto, que sejam observadas as limitaes fiscais e as previses oramentrias. A contraprestao em favor do parceiro privado, alm das tarifas, no precisamente uma novidade, ante a previso, na atual poltica tarifria, de outras fontes remuneratrias provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados.41 Considera-se importante inovao a possibilidade de a contraprestao ser feita de forma varivel, de acordo com o desempenho do parceiro privado, conforme as metas e padres de qualidade e disponililidade definidos no contrato. A flexibilidade no pagamento confere maior efetividade ao controle de resultados. Ao empreendedor interessa alcanar ndices de desempenho elevados, a fim de aumentar o faturamento e ao Poder Pblico importa obter bons resultados e eficincia na gesto.42 Outra significativa novidade diz respeito obrigatoriedade de a contraprestao da Administrao Pblica efetuar-se somente aps a disponibilidade do servio objeto da parceria. A medida visa a evitar adiantamento de receitas, expressamente vedado pela Lei das PPP , sob pena de ilegalidade do pagamento e responsabilidade do ordenador de despesas.
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A lei, no entanto, autoriza o pagamento da contraprestao de forma proporcional parcela fruvel do servio. Pode ocorrer que o objeto do contrato seja disponibilizado em etapas. Uma rodovia de 400km pode ser construda em quatro etapas de 100km cada.43 Releva observar que essa parte do servio disponibilizado pelo parceiro privado deve ser considerada individualmente, como se fosse um objeto singular da parceria, independente de qualquer outro, e seus efeitos devem ser teis ao objeto da parceria, por conta de sua prestao.44 Incumbir ao controle acompanhar os pagamentos da contraprestao devida pela Administrao Pblica, de forma a verificar a objetividade na aferio do desempenho do parceiro privado, em conformidade com as metas e padres definidos no contrato, bem como a observncia da proibio de pagamentos antes da disponibilidade do servio e das limitaes fiscais e previses oramentrias exigidas na lei.
3. CONSIDERAES FINAIS Mais de um ano de vigncia da Lei 11.079/2004, a parceria pblico-privada (PPP) ainda no uma realidade no mbito da Unio e de suas autarquias e fundaes pblicas. Alguns estados saram na frente, como So Paulo, Minas Gerais e Bahia, e j desenvolvem projetos para a assinatura de contratos nos moldes da lei federal das PPP . As PPP podero representar uma sada para o setor pblico brasileiro na realizao dos investimentos necessrios ao desenvolvimento econmico e social do pas. Para o setor privado, uma alternativa de negcio com risco minimizado, considerando as expressivas garantias apresentadas e a contraprestao da Administrao Pblica em complemento s tarifas cobradas dos usurios. Faz-se imprescindvel a criao de mecanismos que favoream a atuao eficaz do controle e o acompanhamento da execuo dos contratos celebrados para que as PPP possam representar uma forma eficiente de gesto do patrimnio pblico. Nesse sentido, conclui-se destacando, a seguir, alguns pontos da Lei das PPP para os quais o controle deve dedicar especial ateno: - Comit Gestor de PPP acentuada proeminncia de seus membros no plano poltico e mitigao da atuao das agncias reguladoras; - Relatrios anuais de desempenho dos contratos de PPP necessidade de o TCU regulamentar os procedimentos para a elaborao, entrega e apreciao das informaes que devero constar desses relatrios, cuja natureza de prestao de contas; - Autorizao legislativa especfica para as concesses patrocinadas cuja contraprestao paga pela Administrao Pblica exceda 70% do total da remunerao do parceiro privado necessidade de alto grau de preciso do estudo tcnico que dever aferir esse montante, considerando o longo curso de vigncia dos contratos, de at 35 anos; - Justificativa para a opo pela forma de PPP necessidade de alto grau de preciso do estudo tcnico, condicionante da abertura da licitao, que dever
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demonstrar a efetiva vantagem em termos de custo e benefcio (value for money), haja vista a experincia europia mostrar que a avaliao definitiva sobre o potencial do projeto em gerar value for money somente pode ser feita ao final do processo de licitao; - Faculdade de saneamento de falhas, de complementaes ou correes de carter formal na habilitao e nas propostas licitao em princpio vantajosa, no deve possibilitar a ocorrncia de abusos ou manipulaes de propostas, prejudicando, assim, o certame e colocando em dvida todo o processo; - Desnecessidade de projeto bsico para licitao com o que o parceiro privado no se limita a cumprir fielmente as determinaes previamente fixadas pela Administrao Pblica (que deve apenas definir com clareza o objeto e os resultados pretendidos) e passa a contribuir com sua eficincia desde a definio do modelo contratual a ser adotado; - Natureza privada do Fundo Garantidor (FGP) no deve representar entrave para o controle, pois o fundo destina-se a prestar garantias de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pela Administrao Pblica e por ela ser criado, gerido, administrado e representado, devendo sua gesto ser informada por normas de Direito Pblico, semelhana do que ocorre com as sociedades de economia mista, tambm de natureza privada; - Bens e direitos aportados ao FGP necessidade de avaliao prvia por empresa especializada contratada para esse fim, com clareza dos critrios por ela adotados, visto que, em ltima anlise, esses aportes representaro alienaes de bens e direitos sem prvio certame licitatrio; - Transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os seus financiadores (step-in rights) o mecanismo no deve reduzir-se a meio de favorecimento de banqueiros e outros financiadores, em detrimento da efetiva sustentabilidade financeira do projeto e de sua adequada concluso em benefcio dos destinatrios do servio; - Responsabilidade fiscal dificuldade de assegurar o enquadramento por toda a durao do contrato de PPP , como a elaborao de estimativas de impacto oramentriofinanceiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato e de fluxo de recursos pblicos suficientes para o cumprimento, durante toda a vigncia do contrato e por cada exerccio financeiro, das obrigaes contradas pela Administrao Pblica; - Repartio objetiva de riscos necessidade de acompanhamento das estratgias de compartilhamento dos riscos envolvidos na parceria, de sorte que cada soluo, inclusive s pertinentes a eventos imprevisveis, no onere indevidamente os cofres pblicos e tampouco comprometa a eficincia na execuo do projeto; - Contraprestao devida pela Administrao Pblica necessidade de acompanhamento, de forma a verificar a objetividade da aferio do desempenho do parceiro privado, em conformidade com as metas e padres definidos no contrato (remunerao varivel vinculada ao desempenho), a observncia da proibio de pagamentos antes da disponibilizao do servio e das limitaes fiscais e previses oramentrias exigidas na lei.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005. BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade para uma teoria geral da poltica. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997. BRITO, Brbara Moreira Barbosa; SILVEIRA, Antonio Henrique Pinheiro. Parceria pblicoprivada: compreendendo o modelo brasileiro. Brasil: Revista do Servio Pblico, vol. 56, n 1, jan/mar 2005. COSSALTER, Phillipe. A private finance iniciative. Belo Horizonte: Revista de Direito Pblico Econmico. n 6, p. 127-180, 2004. CRETELLA NETO, Jos. Comentrios lei das parcerias publico-privadas - PPPs. Rio de Janeiro: Forense, 2005. DI PIETRO, Maria S. Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2003. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2003. GUIMARES, Rodrigo. Proposta de metodologia para a avaliao de projetos em regime de parceria pblico-privada draft para discusso. (mimeografia)
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JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de servios pblicos. So Paulo: Dialtica, 1997. ________. Servio pblico no direito brasileiro. Revista do Direito Pblico da Economia, ano 2, n. 7. p. 143-169, jul/set. 2004 POLTRONIERI, Renato. Parceria pblico-privada e a atuao administrativa. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. SOUSA, Alfredo Jos de. As parcerias pblico-privadas e o desenvolvimento o papel do controlo financeiro externo. Portugal: Revista do Tribunal de Contas. n 36, 2001. SUNDFELD, Carlos Ari (coordenador). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000. ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme H. R. O controle externo das concesses de servios pblicos e das parcerias pblico-privadas. Belo Horizonte: Frum, 2005.
NOTAS
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Mensagem Presidencial n 623/2003. Traduo: o que respeita ao estado da coisa romana e ao interesse dos particulares. BOBBIO, p. 13 COSSALTER BRITO, pp. 5-6 SUNDFELD, pp. 50-58 SUNDFELD, pp. 58-67 SUNDFELD, pp. 67-73
9 10 11 12 13 14 15 16 17 18
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SUNDFELD, pp. 73-77 GRAU, p. 92. JUSTEN FILHO (RDPE) BANDEIRA DE MELLO, p. 662 Lei 8.031/1990 Lei 8.031/1990, art. 7 Emenda Constitucional 19/1998 CRETELLA NETO, p. 116 POLTRONIERI, p. 166 IN 27/1998: Dispe sobre a fiscalizao pelo Tribunal de Contas da Unio dos processos de desestatizao, IN 43/2002: Dispe sobre o acompanhamento pelo Tribunal de Contas da Unio dos processos de reviso tarifria peridica dos contratos de concesso dos servios de distribuio de energia eltrica Aduz-se ser a autoridade competente o Comit Gestor de PPP (CGP), a quem compete autorizar a abertura da licitao e aprovar seu edital, nos termos do art. 14, inciso III, da Lei 11.079/2004. Apresentao da Deloitte no Seminrio PPP, no Ministrio do Planejamento, em 20/8/2004. CRETELLA NETO, 84/5 ZYMLER, p. 281 ZYMLER, p. 283 SUNDFELD, p. 148 Decreto 5.411, de 6/4/2005 Resoluo n 1, de 5/8/2005, do CGT ZYMLER, p. 269 CRETELLA NETO, p. 124 BRITO, p. 24 Art. 119. O art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redao: (...) 2o Nas condies estabelecidas no contrato de concesso, o poder concedente autorizar a assuno do controle da concessionria por seus financiadores para promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios. 3o Na hiptese prevista no 2o deste artigo, o poder concedente exigir dos financiadores que atendam s exigncias de regularidade jurdica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no 1o, inciso I deste artigo. 4o A assuno do controle autorizada na forma do 2o deste artigo no alterar as obrigaes da concessionria e de seus controladores ante ao poder concedente. (NR) O dispositivo da Lei das PPP (art. 10, inciso II) repercute o art. 16, inciso I, da Lei Complementar 101/2000 (LRF), que, no entanto, refere-se estimativa de impacto oramentrio-financeiro, alm do exerccio em que a ao governamental deva entrar em vigor, apenas nos dois subseqentes. O art. 2 da Lei Complementar 101/2000 (LRF) conceitua receita corrente lquida, calculada a da Unio, em 2005, em R$ 303 bilhes (STN/MF) CRETELLA NETO, p. 86 CRETELLA NETO, p. 90 JUSTEN FILHO, 333 Tipos de risco relacionados com as parcerias: risco de disponibilidade, de construo, de procura, de concepo, econmico, ambiental, de financiamento, legislativo, poltico, regulatrio, de manuteno, operacional, de licenciamento, de valor residual, tecnolgico etc. GUIMARES, p. 40 DI PIETRO, p. 264 POLTRONIERI, p. 77 ZYMLER, p. 301 Lei 8.987/1995, art. 11 CRETELLA NETO, p. 67 CRETELLA NETO, p. 67 POLTRONIERI, p. 140
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A EXEGESE DIALTICA ELEVADA CATEGORIA DE MANDAMUS

CONSTITUCIONAL COMO ESSENCIAL AO APERFEIOAMENTO DO
CONTROLE EXTERNO. PRESSUPOSTOS SOCIOLGICO-JURDICOS

PARA A COMPREENSO DA SISTEMTICA ORGANIZACIONAL DAS DELIBERAES NO MBITO DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
CARLOS MAYNARD GOMES JNIOR
SUMRIO: INTRODUO; I PARTE - BASES METODOLGICAS, CONCEITOS BSICOS, POSITIVISMO, KELSEN, APERFEIOAMENTO, MANDAMUS CONSTITUCIONAL, DIALTICA, CONSIDERAES SUBJACENTES; II PARTE - FUNDAMENTOS TERICOS, ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO, O CONCEITO DE JUSTIA, A INTERPRETAO DA LEI - ELEMENTO ESSENCIAL AO RECURSO, REQUISITOS ESSENCIAIS AO ATO ADMINISTRATIVO - O CASO DO TCU; III PARTE- TRATAMENTO DADO AOS PROCESSOS NO TCU, ARCABOUO LEGAL DELIBERAES E RECURSOS; IV PARTE CONSIDERAES FINAIS E CONCLUSES, POSITIVAO: ESSENCIAL APLICAO DE JUSTIA; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS; APNDICE - FORMULAES MATEMTICAS.
INTRODUO O curso Direito Pblico e Controle Externo - resultado de acordo entre o Tribunal de Contas da Unio e a Universidade de Braslia - visa qualificar e aperfeioar, a nvel de ps-graduao, servidores do TCU oriundos de diferentes reas de formao acadmica, fornecendo-lhes nivelamento e embasamento jurdico, de forma a se obter um melhor desempenho profissional. Com base na experincia assimilada nos anos de exerccio profissional, na viso terico-acadmica que est sendo adquirida no curso e, ainda, na constante necessidade de aperfeioamento das normas processuais da Instituio, surgiu a oportunidade de refletir sobre um tema fundamental ao funcionamento da Casa: os recursos. Inicialmente tmida, essa modalidade de demanda processual tem se apresentado em crescimento constante, o que tem gerado mudanas na estrutura da organizao: foram aprovadas diversas normas orientadoras para seu recebimento e tramitao, foram criadas Unidades Tcnicas especficas para seu exame e instruo, a distribuio aos Relatores que presidem sua instruo e a apreciao final, pelos Colegiados da Corte, teve que se adaptar ao grande volume de processos, bem como aos princpios jurdicos que regem a matria. No h a pretenso de uma reviso da teoria. Dentro do aspecto da processualstica do Tribunal, objetiva, o presente trabalho, mostrar a metodologia utilizada pela Corte - positivada em suas Resolues internas, bem como seu enquadramento no conceito de Justia. Para tanto, ser descrito a sistemtica de julgamento dos processos, requisito essencial para que se d a posterior apreciao dos recursos que vierem a ser impetrados com o objetivo de alterar a deciso inicial.
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I PARTE - BASES METODOLGICAS
Conceitos bsicos As diversas fontes do Direito nos permitem inferir que dispomos de mais de uma forma para anlise e interpretao sobre a aplicao da Justia. Alm das leis escritas, os costumes tambm tm se apresentado como outro importante manancial de apoio na busca do Justo por excelncia. Todavia, os costumes sero utilizados apenas como coadjuvante neste trabalho. Em que pese o pluralismo jurdico, o escopo do presente trabalho se atm, como fonte principal, escrita, tida como positivada. Hans Kelsen, jurista austraco, pregava a obedincia ao ordenamento jurdico, isto , a prioridade das leis (MICROSOFT-Enciclopdia Encarta, 2004). Para aqueles que, como ns, atuam como servidores pblicos, mais que um conceito filosfico, uma obrigao, mormente a existncia de mltiplas e variadas manifestaes sociais tendentes exteriorizao normativa. No se cogita, no presente caso, adentrar ao estudo do Direito Positivo sem Estado, nem tampouco do Direito sem Estado. O ordenamento jurdico brasileiro tem como lei maior a Constituio, sendo sua verso atual a de 1988. Compulsando-a definio kelseniana, podemos aceitar a Constituio Brasileira como perfeitamente enquadrada no seu conceito positivista, uma vez que a expresso mxima, escrita, desse ordenamento. Alm disso, est disponvel a todos, mesmo aos no-brasileiros, e sua obedincia obrigatria em todo o territrio nacional, nos termos nela especificados.
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Definida a aplicao relativamente ao positivismo de que trata Hans Kelsen, o passo seguinte consiste em demonstrar que seu aperfeioamento, aplicado ao caso TCU, est inserido na prpria Constituio, e que o modelo utilizado o dialtico. Aperfeioar consiste na forma democrtica e civilizada de contestar. H vrias formas de contestao, utilizadas em diferentes pocas da humanidade. Dentre outras, podemos citar a guerra, a revolta armada, a sublevao, a desobedincia civil, etc. O regime constitucional brasileiro, ao definir o que seria a forma de contestao, no que se refere ao ordenamento administrativo, pugnou pela chamada ampla defesa. Tal disposio encontra-se inserta no art. 5, inciso LV, que prev (Constituio de 1988):
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Conclusivamente, podemos afirmar que o mandamus constitucional , pois, a obedincia ampla defesa. Sendo as deliberaes do Tribunal de Contas de natureza administrativa, temos que a se encontra a forma democrtica e civilizada de aperfeioamento das deliberaes da Corte. A aplicao desta regra implica em dar oportunidade de defesa aos litigantes e acusados em geral, em que pese a expresso litigantes no ser a melhor adequada aos processos em tramitao no TCU, uma vez que no existe partes nos autos, mas interessados. A teoria dialtica tem como trip bsico a trilogia Tese, Anttese e Sntese. Aplicada ao caso concreto, qual seja, os processos em tramitao na Casa, foroso concluir por que seja observada e entendida como Tese a acusao, isto , o pedido de informaes,
seguido da Anttese os argumentos ou alegaes de defesa e, por fim, a Sntese o julgamento ou pronunciamento a ser proferido pela instituio ou autoridade que detenha competncia legal para tal, quer sejam Ministros-Relatores ou os Colegiados. Ao Tribunal de Contas da Unio compete zelar pela boa e regular aplicao dos dinheiros pblicos. Para a plenitude do exerccio desta misso constitucional, o TCU utiliza como forma administrativa organizacional de sua documentao finalstica o Processo. Ordenados de forma seqencial, identificados por ano, recebem o nome genrico de TC-000.000/0000-0. Esta representao numrica indica aos oito primeiro dgitos sua numerao seqencial, vindo a seguir o ano, representado pelos quatro algarismos seguintes, acompanhados, ao final, do dgito verificador. A tramitao dos processos se d, basicamente, da seguinte forma: depois de instaurado, procedida a sua instruo pela Unidade Tcnica responsvel. Detectadas irregularidades ou necessidades de esclarecimento, h a necessidade de ouvir o responsvel (no processo). Esse chamamento, que para a Instituio recebe o nome de Citao ou Audincia, corresponde, na teoria dialtica, ao conceito de Tese. Utilizando o instrumento da Citao (ou da Audincia), que o expediente que se encaminha ao responsvel e no qual solicitado que apresente os esclarecimentos que entender convenientes, a resposta da decorrente ser a Anttese. A seguir, o Tribunal procede ao exame e julgamento do feito, isto , Sntese. Reafirma-se, demonstrado a adequao ao modelo dialtico de Tese, Anttese e Sntese. Raciocnio semelhante se d nos procedimentos relacionados aos recursos, apresentados aps o Tribunal proferir deliberao definitiva nos processos em andamento na Corte. Nestes casos, tem-se para Tese a deliberao do TCU, para Anttese a pea recursal apresentada e, por fim, para Sntese o novo julgamento procedido pelo Tribunal.
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Consideraes subjacentes Por consideraes subjacentes entende-se as evidncias sociolgico-jurdicas empiricamente observadas, porm no mensuradas. Elas dizem respeito s observaes e comentrios que conduziram anlise acerca da descrio do tratamento que dado aos recursos, no mbito da instituio TCU. Evidncias empricas, ou achados:
- da mistificao das massas pela propaganda poltica (H. Pavlov) Por analogia ao conceito expresso na publicao acima, que demonstra ser possvel mistificar conhecendo-se o uso correto dos smbolos e/ou das palavras que melhor impressionem as pessoas ou as massas Comentrios nas dependncias do TCU, que certamente devem ser levados apenas conta do aspecto folclrico, descabido de embasamento com a realidade, do conta de que as contra-razes dos advogados so as piores possveis. Utilizam-se apenas de evidncias protelatrias, tais como se limitar a dizer que no foram respeitados os direitos ampla defesa, no adentrando ao mrito da questo. Atm-se a aspectos de doutrina, com questionamentos hermenuticos e utilizando linguagem rebuscada, como que a querer mostrar saber (mistificao). Estes casos - se e quando eventualmente existente - no logram xito em suas investidas. Seus argumentos em geral so derrubados com a simples anlise da legislao aplicada espcie, posto ser cristalino doutrina que garantir o direito a novo julgamento,
implica em necessariamente dar-se guarida ao dispositivo constitucional de assegurar ampla defesa aos litigantes. - o mtodo ISO (International Standardization Organization -Sua) Este mtodo tem como principal caracterstica a padronizao, conceito mundialmente difundido e aplicado, em especial nos aspectos relacionados checagem, ou ticagem, que consiste em se verificar se as exigncias foram cumpridas, em forma de check list. Amplamente adotado em diversas instituies, quer sejam governamentais ou particulares, de vez que uma forma concreta e precisa de se aplicar modernidade aliada a produtividade, utilizada no TCU, no que se refere a recursos, em especial no exame de admissibilidade, momento processual em que a instruo dos autos examina seus aspectos formais, quais sejam: (a) se o interessado em recorrer, (b) se est dentro do prazo legal e (c) se apresenta elementos de defesa, sem se deter em exame ou aprofundamento do mrito.
II PARTE FUNDAMENTOS TERICOS
Ordenamento constitucional brasileiro O Estado se apresenta como fenmeno concreto, social-poltico e jurdico. A Carta Constitucional brasileira afirma, em seu prembulo, que os representantes do povo brasileiro renem-se em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico de direito, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos (...). Afirma-se, pois, o Estado democrtico de direito. (CONSTITUIO FEDERAL, 1988) Dentre os diversos princpios que regem o ordenamento brasileiro, merecem ser citados, por relevantes ao presente trabalho, os da: - legalidade: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; - jurisdio nica a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A este Estado Democrtico de Direito se impem os dogmas do liberalismo: separao de poderes e declarao de direitos. Entre os direitos, merece destaque a ampla defesa. No Ttulo II, ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituio Federal afirma que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes, conforme disposto no art. 5, inciso LV. A partir desta definio constitucional, procurou o Tribunal de Contas da Unio adequar seus normativos internos. o exame dessas normas que ser feito nos captulos a seguir, comparativamente ao ensinamento de Kelsen, citado por Roberto Aguiar, para quem h um limite rgido entre o contedo da norma e a eficcia das sanes (AGUIAR, 2004). A Constituio de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo (grifo nosso), e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa. Tem-se, assim, que dvidas porventura existentes na
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doutrina e na jurisprudncia acerca da obrigatoriedade de aplicao da ampla defesa foram completamente afastadas, em que pese a indefinio acerca do que sejam com os meios e os recursos a ela inerentes. A afirmao vale, pois, tanto para processos judiciais como para administrativos. Os processos que so objeto de julgamento pelo Tribunal de Contas so considerados administrativos.
O conceito de justia Para J. G. de Souza Jnior, em seu artigo Justia, o que isso?, a idia de Justia est ligada de medida. Injusto o que no tem medida. (...) Justo o que correto, que encontra a boa medida, o que direito. (...) O justo (...) o que encontra a medida certa para que haja igualdade de oportunidades ... (SOUZA JNIOR, 2004). Existe uma estreita correlao entre direito e justia, de forma que sempre nos referimos ao justo, quando da aplicao do direito. Aplicar o direito corretamente implica aplic-lo com justia, de forma correta. Podemos, ento, entender o Direito como sendo o conjunto das normas tendentes a disciplinar as relaes entre pessoas, implicando em sanes quando desrespeitadas. Goldschmidt define o Direito como um complexo das normas gerais e inviolveis produzidas pela cultura de uma comunidade e inspiradas na idia de justia. Para tornar possvel a coexistncia dos homens, essas normas lhes impem deveres de fazer ou no fazer; tipicamente correspondentes a outros tantos direitos e, geralmente, estatuem que a comunidade organizada reprimir a violao de tais deveres. Para Radbruch, o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social. Para Ruggiero e Maroi, o direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao soberana e imposta coativamente observncia de todos. Miguel Reale, em sua teoria tridimensional do direito, define o direito a partir da congregao de trs elementos, que, em uma relao dinmica, constituem a verdadeira estrutura jurdica, a saber: norma, fato e valor. Resumidamente, tomando-se (a) a norma para Cincia, (b) o fato para Sociologia e (c) o valor para a Filosofia, teremos a compreenso do que direito. Em seu livro homnimo, afirma: a concretizao da idia de justia na pluralidade de seu dever histrico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores (REALE, 1994). Trcio Sampaio Ferraz Jnior refere-se ao direito como um fenmeno decisrio, vinculado ao poder e cincia jurdica como uma tecnologia, em cujo interior est presente a dualidade. Neste contexto o direito constitui-se num elenco de normas, proibies e obrigaes que o jurista deve sistematizar e interpretar e, conseqentemente, ao juiz cabe punir todo aquele que transgride as normas ou no cumpre as obrigaes (FERRAZ, 1989). Sampaio Jnior enxerga a jurisprudncia romana como trabalhando com um saber que produzia o verdadeiro no campo do til, do justo e do belo. Atualmente este mesmo saber possui significativa influncia econmica e busca extrair da vida social o mximo que ela possa dar. Afirma: introduzir-se ao estudo do Direito , pois, entronizar-se num mundo fantstico de piedade e impiedade, de sublimao e perverso, pois o Direito pode ser sentido como uma prtica virtuosa que serve ao bom julgamento, mas tambm usado como um instrumento para propsitos ocultos ou inconfessveis (FERRAZ, op. cit.). Ada Pellegrini Grinover, no seu livro Novas Tendncias do Direito Processual v o processo como um instrumento tico e poltico de atuao da Justia e da garantia da
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liberdade, assinalando que esta tendncia tem surgido a partir dos anos 50 (do sculo XX) (GRINOVER, 1990). Bacelar Filho conclui esta linha de raciocnio afirmando que o processo administrativo constitui instrumento de tutela inspirado na idia de efetividade, identificado no pelo nome em si, mas pelo contedo: contraditrio e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Agregada idia de garantia de meios e de resultados, a leitura do art. 5, inciso LIV complementa o art. 5, inciso LV: na esfera administrativa no pode haver privao de liberdade ou restrio patrimonial, sem o cumprimento do seguinte pressuposto: a consagrao legal do devido processo administrativo em sentido constitucional (BACELAR FILHO, 2003).
A interpretao da lei elemento essencial ao recurso O direito objetivo confunde-se com o direito positivo: o conjunto de normas que integram o ordenamento jurdico. Canelutti, citado por Nelson Nery Jnior em O Ministrio Pblico e as Aes Coletivas, assere que o escopo das partes ter razo; o escopo do processo dar razo a quem a tem. Nas duas frmulas, verdadeiramente simples, est a anttese entre o interesse interno e o interesse externo; que seja dada razo a quem a tem no um interesse das partes, mas um interesse da sociedade inteira. Portanto, o processo no serve s partes, mas as partes servem ao processo (CANELUTTI, 1936) (destacado no original).
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Por seu turno, Ferrara em seu Interpretao e aplicao das leis, anota que a lei deve conceber-se como um organismo corpreo penetrado por um impulso espiritual. O elemento corpreo a palavra de lei, pois que a palavra no simplesmente o meio de prova, mas o veculo necessrio, o substrato do contedo espiritual, no s a revelao, mas a realizao do pensamento legislativo . A lei deve interpretar-se a si mesma, como incorporando um pensamento e uma vontade prpria. A interpretao consiste em declarar no o sentido histrico que o legislador materialmente ligou ao princpio, mas o sentido que ali est imanente e vivo. Eis o que, precisamente, se quer exprimir com a frmula metafrica vontade da lei(FERRARA, 1963). Comentando sobre a interpretao por analogia, Ferrara conclui que o juiz, quando aplica normas por analogia, no forja com livre atividade regras jurdicas, mas desenvolve normas latentes que se encontram j no sistema. Pois direito no s o contedo imediato das disposies expressas, mas nsitas todavia no sistema onde o juiz as vai descobrir (FERRARA, op. cit.) (grifos no original).
Requisitos essenciais ao ato administrativo o caso do TCU De acordo com o Cdigo Civil brasileiro, os requisitos de validade do ato jurdico so: agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. O ato administrativo, como modalidade de ato jurdico, tambm no dispensa esses trs requisitos. Mas, em vista dos interesses representados pelo Poder Pblico, os atos administrativos necessitam de outros requisitos que no aparecem naqueles editados por particulares, submetidos que esto a outro regime jurdico.
Diante dessas consideraes, a nossa doutrina e jurisprudncia apontam uma gama de exigncias para a validade do ato administrativo, as quais podem apresentar certas variantes. Predominam, entretanto, as seguintes: competncia (agente capaz), forma (forma prescrita e no defesa em lei), objeto (objeto lcito), finalidade, motivo, atributos, presuno de legitimidade, auto-executoriedade, imperatividade, dentre outros requisitos. Como se v, os trs primeiros so os mesmos apontados para a validade dos atos jurdicos. Dentre aqueles que so exclusivos dos atos administrativos, podemos destacar a finalidade e o motivo, como os mais importantes. Por que a finalidade? Porque a essncia do ato. Trata-se do seu objetivo, de acordo com a vontade da lei. O desvio da finalidade, ou a finalidade diversa da desejada pela lei, uma espcie de abuso do poder. E o motivo? semelhante ao requisito anterior. Caracteriza-se como a obrigao que tem a Administrao Pblica de oferecer, queles a quem representa, explicaes quanto aos atos que edita. por meio da explicao desses motivos que o julgador ter condies, uma vez provocado para tanto, de estabelecer o controle de legalidade em relao aos atos administrativos. O eminente Ministro Benjamin Zymler, em seu elogiado livro Direito Administrativo, tratou o tema da funo administrativa com muita procedncia ensinando que: A
Administrao Pblica caracteriza-se pela atuao subordinada lei, que fixa a finalidade a ser perseguida pelo Administrador (ZYMLER, 2005).
Dentro desse enfoque, deve ser ressaltado que, sem dvida alguma, houve um promissor avano nos instrumentos de tutela Jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas. Tal assertiva pode ser constatada num pequeno trecho de magistral fala do Ministro Celso de Mello, abaixo transcrito:
A Constituio Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela Jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio do poder estatal como convm a uma sociedade democrtica e livre ao controle do Poder Judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes entre o Estado e os indivduos processam-se no plano de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei. A rule of law, mais do que um simples legado histrico cultural, constitui, no mago do sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do estado democrtico de direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem o poder.
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III PARTE TRATAMENTO DADO AOS RECURSOS NO TCU
Arcabouo legal Compete ao TCU julgar os atos dos gestores pblicos, bem como daqueles que derem causa a prejuzos ao Errio, conforme definido na Constituio Federal, arts. 70 e seguintes:
Art. 70 A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia
de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio.
Por seu turno, dispe a Lei Orgnica do TCU, positivada como Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992:
Art. 3 Ao Tribunal de Contas da Unio, no mbito de sua competncia e jurisdio, assiste o poder regulamentar, podendo, em conseqncia, expedir atos e instrues normativas sobre matria de suas atribuies e sobre a organizao dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade. ... Art. 6 Esto sujeitas tomada de contas e, ressalvado o disposto no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, s por deciso do Tribunal de Contas da Unio podem ser liberadas dessa responsabilidade as pessoas indicadas nos incisos I a VI do art. 5 desta Lei. ... Art. 11 O Relator presidir a instruo do processo, determinando, mediante despacho singular, (...), o sobrestamento do julgamento, a citao ou a audincia dos responsveis, ou outras providncias consideradas necessrias ao saneamento dos autos (...), aps o que submeter o feito ao Plenrio ou Cmara respectiva para deciso de mrito. ... Art. 12. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal: ... II - se houver dbito, ordenar a citao do responsvel para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar defesa ou recolher a quantia devida; III - se no houver dbito, determinar a audincia do responsvel para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razes de justificativa IV - adotar outras medidas cabveis.
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Os recursos tm regulamentao especfica, definida na Seo IV do Captulo I, da citada Lei, a saber:
Art. 31. Em todas as etapas do processo de julgamento de contas ser assegurada ao responsvel ou interessado ampla defesa. Art. 32. De deciso proferida em processo de tomada ou prestao de contas cabem recursos (...). Pargrafo nico. No se conhecer de recurso interposto fora do prazo, salvo em razo da supervenincia de fatos novos na forma prevista no Regimento Interno. ... Art. 35. De deciso definitiva caber recurso de reviso ao Plenrio, sem efeito suspensivo, interposto por escrito, uma s vez, pelo responsvel, seus sucessores, ou pelo Ministrio Pblico junto ao Tribunal, dentro do prazo de cinco anos, contados na forma prevista no inciso III do art. 30 desta Lei, e fundar-se-: I - em erro de clculo nas contas; II - em falsidade ou insuficincia de documentos em que se tenha fundamentado a deciso recorrida; III - na supervenincia de documentos novos com eficcia sobre a prova produzida. Pargrafo nico. A deciso que der provimento a recurso de reviso ensejar a correo de todo e qualquer erro ou engano apurado.
Conforme demonstra a leitura direta dos artigos citados, em todas as etapas do processo assegurada a oportunidade de defesa, de forma ampla. Mais uma vez, observa-se a aplicao do mtodo dialtico. A Tese, isto , o questionamento apresentado pela Casa, gera necessariamente a Anttese, quais sejam as alegaes de defesa ou de justificativas apresentadas. Passo seguinte, a Sntese, que se d com o pronunciamento final da Corte, isto , o julgamento do processo. Note-se que a regra geral disposta no pargrafo nico do art. 32 afirma que no se conhecer do recurso interposto fora do prazo, notadamente em clara obedincia ao princpio da legalidade. Todavia, cobra relevo destacar as disposies finais do artigo, em que se ressalva os casos de supervenincia de fatos novos, na forma disposta no Regimento Interno. A esse respeito, o art. 285 do Regimento Interno esclarecedor:
Art. 285. De deciso definitiva em processo de prestao ou tomada de contas, mesmo especial, cabe recurso de reconsiderao, (...) formulado uma s vez e por escrito (...). ... 2 No se conhecer de recurso de reconsiderao quando intempestivo, salvo em razo de supervenincia de fatos novos e dentro do perodo de um ano contado do trmino do prazo indicado no caput, (...).
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O ordenamento jurdico um conjunto de normas e procedimentos, o que inclui princpios e regras. Apesar da tenso existente entre valores contraditrios, pelo fato de serem tambm sistemas procedimentais, admitiu o Tribunal o conhecimento de recurso, na modalidade reconsiderao, ante a supervenincia de fatos novos, nos casos de intempestividade, subsumido s restries ali especificadas, qual seja, supervenincia de fatos novos.
Note-se que, fugindo rigidez principiolgica, a Corte elasteceu a exegese do conceito de ampla defesa, dando nova compreenso ao comando constitucional inserto no art. 5, LV, j citado, que reza seja com os meios e os recursos a ela inerentes. A inteligncia da disposio regimental reside na busca por atingir o mximo, o justo por excelncia. Corrobora-se, a, o ensinamento de Marcos R. Turra (TURRA, 2004) de que o sistema jurdico , portanto, um sistema normativo procedimental, que se constitui a partir do modelo princpios/regras/procedimentos, cujo sentido potencial contido em suas prescries se atualiza e se concretiza pelo contato dialgico com as foras e nas circunstncias do mundo vital inserida nos determinados problemas jurdicos .
IV PARTE CONSIDERAES FINAIS E CONCLUSES O presente trabalho procurou demonstrar o que deva ser entendido como o conceito de justia. Logo a seguir, o leitor foi levado a compreender que a legislao aplicada no mbito do TCU adequa-se ao conceito terico da Dialtica, onde a cada Tese corresponde uma Anttese e uma Sntese. Com isto, v-se assegurado o cumprimento ao disposto na CF, art. 5, LV, no sentido de assegurar ampla defesa aos litigantes em processos, notadamente os administrativos - caso especfico do TCU. Sob a luz da compreenso jurdica apresentada ao longo do trabalho, demonstrou-se baila que a aplicao da exegese dialtica, ao regulamentar a disposio constitucional acima citada, leva ao aperfeioamento do Controle Externo. O fato, elemento do mundo social, devidamente valorado na avaliao feita pelo legislador, resultou na convenincia e oportunidade de se definir a formulao de leis e regulamentos tendentes sua insero no ordenamento jurdico buscando-se o atingimento da aplicao do melhor conceito de justia. Em apoio a tal assertiva est o raciocnio desenvolvido por Benjamim Zymler (ZYMLER, 2003), ao comentar a teoria desenvolvida por Luhmann:
(...) a evoluo social, por meio de processos de neutralizao simblica, concebeu a expectativa de que algo ocorra de acordo com o que prev uma norma. Essa expectativa est estabilizada em termos contrafticos, ou seja, a ocorrncia de um fato em desacordo com a norma no induz a perda de validade desta.
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O Direito produzido pela seleo e generalizao dessas expectativas normativas. A congruncia e a generalizao decorrem de sua aceitao pela maioria das pessoas, por sua utilizao continuada no tempo e pela repetio de seu uso em diversos outros casos, independentemente do contexto. Estas as consideraes que nos levam a concluir pela necessidade e, via de conseqncia, a efetividade do modelo regulamentar adotado, sempre voltado a assegurar, aos litigantes, a aplicao da ampla defesa, definio de estatura constitucional.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGUIAR, Roberto A. R. de. O imaginrio dos juristas. UnB, Braslia-DF, 2004. Texto mimeografado. BACELAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar, 2 Edio. So Paulo, Max limonad, 2003, p. 66/67.
Brasil. Constituio Federal - 1988. Subsecretaria de Edies do Senado Federal, BrasliaDF, 2004. Brasil, Tribunal de Contas da Unio. Lei Orgnica do TCU Lei n 8.443/92. ______. Regimento Interno - Resoluo n 155/2002, com alteraes posteriores ______. Relatrio de Julgamento de Recursos. Secretaria de Recursos do TCU, 10/2005, circulao interna. CANELUTTI, Francesco. Sistema del diritto processuale civile, vol. 1, Cedam, Padova, n. 76, 1936, pp 215-216. Citado por Nery Jr, Nelson, O Ministrio Pblico e as Aes Coletivas. FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Armnio Amado, Editor Sucessor. Coimbra, Portugal. 1963, p. 127/164. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito tcnica, deciso, dominao. So Paulo. Editora Atlas, 1989. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual de acordo com a Constituio de 1988. Rio de Janeiro. Editora Forense Universitria. 1990. Microsoft. Enciclopdia Encarta, edio em CD-ROM. 2004. POLETTI, Ronaldo. Estado Brasileiro: reforma e superao democrticas. UnB, BrasliaDF, 2004. Texto mimeografado.
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REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. Ed. Saraiva, 1994, suplemento I, Preliminares ao Estudo da Teoria Tridimensional do Direito. SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Justia, o que isso? UnB, Braslia-DF, 2004. Texto mimeografado. TURA, Marco Antnio Ribeiro. O lugar dos princpios em uma concepo do direito como , 2004, ano 41, n 163, p. 215 a 230. sistema. Revista de Informao Legislativa. Braslia-DF ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. Ed. Frum, Braslia-DF. 2005
______. Poltica & Direito uma viso autopoitica. Juru Editora, Curitiba, 2003.
APNDICE FORMULAES MATEMTICAS
Formulaes matemticas 1. De forma a facilitar uma eventual anlise estatstica que este artigo possa vir a suscitar em seus leitores, se inclui a seguir uma seqncia de formulaes matemticas, como forma de enriquecer o trabalho. Equao bsica S(x) = f (T, A)
Onde: S a Sntese, ou o julgamento dos autos, a ser feito pelo TCU X o Processo, numerado seqencialmente, na forma j descrita: TC-000.000/0000-0 T a Tese, expressa como Citao ou Audincia A a Anttese, ou contra-razes apresentadas 2. Para exame da sistemtica processual do TCU, a apreciao de processos entendida como uma funo. A definio de que a Sntese uma funo da Tese e da Anttese, ou seja, detectado o indcio de irregularidade (Tese), esta ensejar a necessidade de se dar oportunidade de defesa (Anttese), decorrente dos dispositivo constitucionais que asseguram ampla defesa. A apreciao destas alegaes que resultar na Sntese. 3. Em decorrncia, temos as seguintes hipteses a serem testadas: 1) S(x) = -d(x) d(S) Onde: S a derivada primeira da funo S (apreciao de processos) em relao s citaes: negativa 2) S(x) = 0, para t = 2 Onde: S a derivada segunda da funo S (apreciao de processos) em relao s citaes; ela ser negativa em t=2, uma vez que se espera que uma s citao seja suficiente t = 2, tempo igual a dois, isto , a segunda citao. O teste a ser aplicado para concluir da desnecessidade de uma segunda citao. 4. O presente trabalho est voltado apreciao das deliberaes do Tribunal, includo o exame dos recursos. No mbito do TCU, qui nas reparties judicirias brasileiras, paira um consenso no-escrito que a ampla defesa utilizada de forma extremada, desnecessria e propositadamente protelatria. Em assim sendo, uma das hipteses a serem testadas que se espera a reduo na quantidade de contra-razes apresentadas para um mesmo processo. Conseqentemente, a derivada primeira da funo - que matematicamente expressa a inclinao da reta tangente funo S(x) -, negativa. 5. As hipteses acima testadas tendem a demonstrar que no haver necessidade da renovao dos instrumentos de alegaes de defesa, posto que a aplicao dos conceitos de Justia ser decorrente de: - a positivao hoje observada no ordenamento jurdico do Tribunal atende ao mandamento constitucional de assegurar a ampla defesa; e - a utilizao destas normas resulta na aplicao de Justia. 6. Por fim, aplica-se o mesmo raciocnio aos recursos apresentas em oposio s deliberaes da Corte. Sintomaticamente, a Tese ser a deliberao atacada, a Anttese a pea recursal, e a Sntese o novo julgamento. 7. Vale registrar Relatrio de Julgamento de Recursos, relativo ao 3 trimestre de 2005, elaborado pela Secretaria de Recursos do TCU, dando notcia de que 28,96% dos recursos apreciados pelo Tribunal, naquele perodo, foram providos, evidenciando uma vez mais o acerto e a inteligncia dos normativos vigentes.
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MORALIDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO E CONTROLE

CNTIA ZAIRA MESSIAS DE LIMA
SUMRIO: INTRODUO; 1. BREVES CONSIDERAES SOBRE A MORALIDADE ADMINISTRATIVA; 1.1 ORIGENS O PENSAMENTO DE MAURICE HAURIOU; 1.2 CONCEPO DE MORALIDADE NO PERODO ANTERIOR CONSTITUIO FEDERAL DE 1988; 1.3 CONCEPO DE MORALIDADE NO PERODO POSTERIOR PROMULGAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988; 1.4 UMA CONCEPO DIFERENTE; 2. O CONTROLE DA MORALIDADE NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA; 2.1. O CONTROLE POSITIVADO; 2.2. O CONTROLE PELO JUDICIRIO; 2.3. O CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A moralidade administrativa ganhou grande impulso na investigao doutrinria brasileira aps sua introduo de forma expressa na Constituio Federal de 1988 CF/88 (artigos 5, LXXIII, e 37, caput). Muitos so os livros e artigos publicados em revistas especializadas que tratam da matria, observando que a grande maioria dos autores ainda relaciona a moralidade administrativa com a noo trazida por Maurice Hauriou no incio do sculo XX, no sentido da boa administrao.
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O presente trabalho pretende trazer, na linha proposta por Jos Guilherme Giacomuzzi e a partir da anlise do texto constitucional e da legislao inferior vigentes, uma nova viso para a questo com o objetivo de auxiliar na identificao, pelos rgos e agentes competentes, do efetivo respeito ou no da moralidade no mbito da Administrao Pblica. Assim, sero consideradas, inicialmente, as origens da idia de moralidade administrativa, a partir dos ensinamentos de Maurice Hauriou. Na seqncia, ser realizada uma breve anlise do desenvolvimento da temtica em perodos anteriores e posteriores promulgao da CF/88 e proposta uma nova viso da temtica a partir da distino entre a moralidade administrativa prevista no art. 5, LXXIII, da CF/88, e o princpio da moralidade constante do art. 37, caput. Por fim, ser abordada brevemente a jurisprudncia relacionada com o tema, com destaque para o papel das Cortes Administrativas na fiscalizao e avaliao do respeito ao princpio da moralidade pela Administrao Pblica.
1. BREVES CONSIDERAES SOBRE A MORALIDADE ADMINISTRATIVA
1.1 Origens o pensamento de Maurice Hauriou Como de longa data destacado pelos administrativistas que trataram do tema1, a idia de moralidade administrativa surgiu aps o amadurecimento, no mbito do direito privado, da doutrina do abuso do direito, instituto de correo destinado a evitar desvios
morais na aplicao do direito, tido como a primeira intromisso da regra moral na esfera do jurdico2. Foi a partir de ento que surgiram novos conceitos impregnados de sentido moral, como locupletamento ilcito, obrigao moral, bom pai de famlia, mulher honesta. A repercusso dessa intromisso no ramo do direito pblico ocorreu tosomente no incio do sculo XX com o desenvolvimento do instituto do desvio de poder pela jurisprudncia do Conselho de Estado Francs, cpula do contencioso administrativo na Frana, como meio de se assegurar o cumprimento pela atividade administrativa dos fins exigidos pela lei ou pelo interesso pblico. Maurice Hauriou, como membro daquele Conselho, foi quem utilizou pela primeira vez a expresso moralidade administrativa, desenvolvendo sua tese no caso Gommel, Sirey, em 1917:
(...) a legalidade dos atos jurdicos administrativos fiscalizada pelo recurso baseado na violao da lei; mas a conformidade desses atos aos princpios basilares da boa administrao, determinante necessria de qualquer deciso administrativa, fiscalizada por outro recurso fundado no desvio de poder, cuja zona de policiamento a zona da moralidade administrativa.3
Na apresentao do pensamento de Hauriou, Ana Sabrina Silveira Martins destaca que, ao definir moralidade administrativa como o conjunto de regras de conduta advindas da disciplina interior da Administrao4, o autor esclarece que os agentes pblicos no s precisam agir de acordo com as leis jurdicas vigentes, mas igualmente, respeitar a ordem interna da instituio pblica5. A esta ordem interna, explica a autora, Maurice Hauriou denominou moralidade pblica. Ciente da dificuldade em aferir o exato contedo desta ordem interna, prossegue Silveira Martins, Hauriou construiu a idia de moralidade administrativa a partir da noo de boa administrao, que se caracterizaria sempre que o agente conseguisse atender satisfatoriamente ao interesse coletivo tutelado pela norma jurdica. A fiscalizao desse bom administrador no poderia se restringir legalidade e deveria se estender ao exame dos motivos e fins do ato. Nesse sentido, Hauriou buscou suprir esse controle da moralidade administrativa atravs da Teoria do Desvio do Poder6. A idia de moralidade administrativa nasceu, assim, vinculada de desvio de poder, ento defendida como hiptese de ilegalidade, o que pode ser entendido por questes histricas: nos primrdios do sculo XX prevalecia o pensamento positivista do Direito, com grandes dificuldades para o controle judicial dos atos administrativos fora do mbito da legalidade. Nas palavras de Silveira Martins, para se possibilitar o controle moral dos atos, apostou-se mais na ilegalidade por desvio de finalidade (ou de poder), finalidade esta componente inafastvel de todo ato administrativo, transformando a moralidade, como regra de contedo moral, em regra jurdica.7
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1.2 Concepo de moralidade no perodo anterior Constituio Federal de 1988 Na tentativa de dar independncia e contedo expresso moralidade administrativa e seguindo as idias de Hauriou, Welter defende a separao entre a moralidade e a legalidade, prope a incluso do erro de fato e do controle dos motivos do ato como hipteses referentes moralidade administrativa e adverte que essa moralidade no deve ser confundida com a moralidade comum:
...ela composta por regras da boa administrao, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas, no s pela distino entre o Bem e o Mal, mas tambm pela idia geral de administrao e pela idia de funo administrativa.8
Lacharrire, por sua vez, refere-se moralidade administrativa como o conjunto de regras que, para disciplinar o exerccio do poder discricionrio da Administrao, o superior hierrquico impe aos seus subordinados.9 Acrescenta o autor que semelhantes regras no se confundem com as regras da moral comum, pois so regras de boa administrao. No entanto, as teorias de Hauriou e seus seguidores no obtiveram consagrao em seu pas de origem na forma proposta10 e tanto a doutrina como a jurisprudncia francesas acataram o controle da moralidade administrativa, ora como hiptese de ilegalidade interna em razo do contedo/objeto do ato, ora como hiptese de ilegalidade interna em razo dos seus motivos, deslocando sua anlise para o mbito da legalidade do ato administrativo11. Merecem destaque ainda, nesse perodo, as obras de Antnio Jos Brando12 e de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho13, freqentemente citados por todos os que tratam do tema moralidade administrativa. Brando parte da doutrina e do conceito apresentados por Hauriou, desenvolvidos por Welter e Lacharrire, e tambm relaciona a moralidade administrativa com a figura da boa administrao.14 Para o autor, a imoralidade penetra no mundo jurdico por uma perturbao da ordem jurdica semelhante produzida pelo abuso do direito: o desvio de poder, cuja causa seria a imoralidade da inteno do agente, que levou escolha de fim metajurdico irregular, pois em dissonncia com o fim concreto de pblica administrao pressuposto pelas atribuies do rgo e pelas modificaes da ordem jurdica atribudas por lei aos atos praticados no uso dos diversos poderes jurdicos da sua competncia.15 Em aprofundado estudo sobre a moralidade administrativa, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho traz, na mesma linha dos autores acima mencionados, a figura do dever geral de boa administrao, um dever de natureza moral imprescindvel regularidade do liame existente entre os motivos (pressupostos fticos e jurdicos) e o prprio objeto/ contedo do ato administrativo.
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Franco Sobrinho desenvolve seu trabalho a partir de alguns pressupostos: a) em primeiro lugar, h a necessidade de se examinar os motivos da Administrao, de se indagar a inteno subjetiva da Administrao para desvendar os elementos intrnsecos que atuaram na formao da vontade; e b) em segundo lugar, que na formao do ato
administrativo encontra-se presente um elemento (ou requisito), no considerado pelos doutrinadores em geral, de natureza moral 16.
Diferentemente de Brando, o autor reconhece que, a partir de uma viso mais abrangente do Direito, as fronteiras da legalidade no excluem os postulados da moralidade17 e prope existir, na legalidade, um espao prprio para a moralidade administrativa, encontrado na causa e no fim do ato, no motivo e no exame dos fatos18. A caracterizao da no moralidade, em resumo, dependeria da legitimidade e juridicidade dos motivos e do objeto do ato administrativo.19
1.3 Concepo de moralidade no perodo posterior promulgao da Constituio Federal de 1988 A importncia de se conceituar a moralidade administrativa cresceu, no Brasil, com a promulgao da Constituio Federal de 1988 doravante CF/88 que a incluiu expressamente como bem jurdico a ser protegido via Ao Popular (art. 5, LXXIII20) e elevou o princpio de mesmo nome categoria de princpio constitucional de observncia obrigatria para toda a administrao pblica direta e indireta de todos os Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 37, caput). A doutrina brasileira mais recente, ao tratar do princpio da moralidade administrativa, faz meno s regras da boa administrao, como Maria Sylvia Zanella di Pietro21, Valria Oliveira Quixad22 e Hely Lopes Meirelles23, bem como a institutos ou princpios outros igualmente de difcil definio, como moral comum, bons costumes, razoabilidade, proporcionalidade, honestidade, justia, eqidade e outros, sem, contudo, conseguir trazer ao tema uma viso mais objetiva e que auxilie na fiscalizao da moralidade no mbito da Administrao Pblica. Moreira Neto24 parte do conceito proposto por Hauriou25 e, seguindo as lies de Franco Sobrinho, considera que o referencial da moralidade administrativa a finalidade pblica, a qual h de se compreender na apreciao dos motivos e do objeto que se pretende realizar ou se realizou com o ato26. Na tentativa de distinguir a moralidade da legalidade, o autor observa que, sob o prisma da moralidade, no suficiente que tais elementos do ato tenham existncia e satisfaam os requisitos legais de validade. Em suas palavras, ... necessrio ir adiante, na anlise da ao administrativa, para investigar se o conjunto dos seus elementos realmente sustenta o interesse pblico ou apenas d a falsa impresso de que o faz.27 Destaca, por sua vez, que esse o mesmo tipo de exame preconizado para detectar os vcios da discricionariedade e, melhor explicitando a teoria colocada por Franco Sobrinho, conclui que ocorre vcio de moralidade administrativa e, portanto, o ato praticado no concorre para a boa administrao, quando o agente pratica ato administrativo fundando-se em motivo: a) inexistente no pode suportar a realizao de qualquer finalidade pblica; b) insuficiente dificilmente suporta a realizao de qualquer finalidade pblica; c) inadequado inexiste a necessria correspondncia entre o que deveria motivar o ato e a natureza categorial do seu objeto;d) incompatvel no guarda adequao com o objeto do ato; ou e) desproporcional embora declinado verdadeiramente, erroneamente estimado pelo agente para servir de fundamento para sua ao (a valorao deve ser razovel); Ou ainda, quando a prtica do ato visa a objeto: a) impossvel o resultado visado fsica ou juridicamente impossvel (a imoralidade est no uso do poder estatal para a busca de um objeto impossvel); b) desconforme h incompatibilidade lgica entre a escolha (discricionria) e o interesse pblico contido na regra da finalidade; c) ineficiente h grave comprometimento do interesse pblico pela desproporcionalidade entre custos e benefcios: atender de forma grosseira, canhestra, desastrada, numa palavra ineficiente, o interesse pblico, caracteriza a modalidade mais disseminada de imoralidade administrativa.28 Como se viu, os autores relacionam a moralidade administrativa ora com a teoria do desvio do poder, ora com a moral interna da Administrao, ora com o dever de boa administrao, ora com pautas ticas da atuao dos agentes pblicos, ora com princpios outros de semelhante indefinio conceitual.
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Com seu ponto de vista, Moreira Neto tentou trazer mais objetividade temtica e caracterizar a no moralidade administrativa mediante o exame dos motivos e do objeto do ato administrativo. Avanou na anlise, por certo, mas permanecem dvidas quanto ao contedo e efetiva autonomia do princpio da moralidade administrativa, pois as hipteses de vcio de moralidade propostas pelo autor confundem-se com as de desvio de poder ou de nulidade previstas na Lei 4.717/65 (lei da ao popular LAP).
1.4 Uma concepo diferente Jos Guilherme Giacomuzzi prope uma nova viso da temtica e sugere uma polissemia do signo moralidade administrativa na CF/88: enquanto a moralidade do inciso LXXIII do art. 5 encerra uma das causas de pedir da ao popular, o caput do art. 37 da Constituio traz um princpio jurdico. Cuidemos de cada uma dessas hipteses. Defende o autor que a moralidade administrativa do art. 5 a constitucionalizao de uma noo antiga vinculada legalidade substancial do ato administrativo, pois o objeto litigioso do processo de ao popular est na lei infraconstitucional desde 1965, via LAP , especificamente nas alneas c, d e e do pargrafo nico do art. 2 da referida lei 29. Reputamos estar com razo Giacomuzzi. O art. 5, inciso LXXIII, da CF/88 concede legitimidade a qualquer cidado para propor ao popular e enumera as causas que podem dar suporte ftico ao pedido de anulao ou de declarao de nulidade de ato administrativo: leso ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Tais causas devem estar devidamente caracterizadas na ao, pois, como um de seus elementos (causa de pedir remota), identificam a demanda com as conseqncias processuais conhecidas: litispendncia, coisa julgada, continncia, conexo, e outras. O bem jurdico moralidade administrativa de significado incerto e necessita, para a aplicabilidade do dispositivo, de delimitao de contedo e clareza conceitual. A Lei 4.717/65, que regulamenta o dispositivo constitucional, assim dispe:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: ... c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
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e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente,na regra de competncia.
Como se constata, as hipteses das alneas c, d e e coincidem com tudo o que se produziu em doutrina e jurisprudncia sobre o tema desde sua origem (itens 1.1 a 1.3 deste artigo) e conferem contedo moralidade administrativa do art. 5, da CF/88, e objetividade tarefa de identificao desta causa autorizadora da ao popular. Este o conceito e contedo que se deve aplicar moralidade administrativa do art. 5, que em nada se confunde com a expresso moralidade constante do art. 37, aparentemente esvaziada de significado perante a abrangncia assumida pelo art. 5 com a Lei 4.717/65. O art. 37 da CF/88 estabelece princpios, os quais possuem carter normativo e carregam em si valores fundantes do ordenamento jurdico: so mandatos de otimizao de condutas, no dizer de Alexy, e controlam o poder discricionrio do administrador30. Determinam o que deve ser, exigem interpretao doutrinria e jurisprudencial para delimitao de seu contedo e sofrem adaptaes evolutivas ao longo do tempo, em decorrncia desses trabalhos hermenuticos. Dentre os princpios aplicveis Administrao Pblica, a CF/88 listou o da moralidade (e no moralidade administrativa), para o qual Giacomuzzi identifica dois aspectos: um objetivo, preenchido com a boa-f objetiva da Administrao; e outro subjetivo, relacionado com o dever de probidade do administrador pblico. Quanto ao primeiro aspecto, Giacomuzzi parte do pressuposto de que Hauriou buscou no Cdigo Civil Alemo ( 157 e 242, do BGB, de 1900) a equivalncia entre boa administrao e boa-f e defende ser esta a verdadeira origem da idia moralidade administrativa.31 Afirma, juntamente com Judith Martins Costa, que:
(...) a boa-f objetiva caracteriza-se por significar um modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico ligado s idias e ideais que animaram a boa-f germnica do 242 do BGB: regra de conduta baseada na honestidade, na
retido, na lealdade e, principalmente, na considerao para com os interesses de terceiros, vistos como um membro do conjunto social que juridicamente
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tutelado32 (grifo nosso).
Argumenta que a Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo LPA) corrobora com este entendimento, pois faz constar expressamente a boa-f como critrio a ser observado nos processos administrativos (art. 2, p. nico, inciso IV, LPA)33, e estabelece uma relao direta deste inciso com o princpio da moralidade previsto no caput do mesmo artigo34. Outros autores brasileiros tambm j fizeram a vinculao da moralidade com a boa-f, sem, contudo, especificar expressamente que se referem boa-f objetiva: Celso Antnio Bandeira de Mello declara que o princpio da moralidade administrativa compreende os princpios da lealdade e da boa-f35; Juarez Freitas sustenta que o princpio da confiana ou da boa-f nas relaes administrativas manifesto resultado da juno dos princpios da moralidade e da segurana nas relaes jurdicas36; e Germana de Oliveira Moraes afirma que violar o princpio da boa-f significa tambm violar o princpio da moralidade e vincula a boa-f com a veracidade, a confiana, a honestidade e a lealdade37.
Defensvel a proposta apresentada por Giacomuzzi, e j citada por outros doutrinadores, com a qual concordamos. O modelo de Estado atual (Estado do bem estar social, modificado pelas privatizaes, terceirizaes e regulaes do mercado), cuja Administrao tem-se pautado pelo consenso e dilogo com setores da sociedade, deve basear sua conduta na honestidade, retido, lealdade e na considerao para com os interesses dos administrados. Isso faz parte de sua moralidade e possui natureza eminentemente objetiva, pois independe da inteno do agente pblico envolvido na prtica do ato administrativo38. Deve a Administrao, por exemplo, honrar as promessas de compra e venda de imveis pertencentes a loteamentos irregulares promovidos pelo prprio ente pblico, regularizando-os, como j decidiu o STJ (proibio do venire contra factum proprium)39. Deve, tambm, cumprir o compromisso assumido pelo agente pblico de suspenso da execuo judicial de dvida bancria em favor de todo administrado que preencher os requisitos exigidos e solicitar o benefcio oferecido40. A boa-f objetiva da Administrao aponta, ainda, para a proteo da confiana que os cidados depositam nos governantes, nas regulaes, nas instituies e servidores pblicos, nos atos e em outras medidas adotadas pela Administrao Pblica41, e isso proteo da moralidade exigvel no agir administrativo, como destaca Crmen Lcia Antunes Rocha:
(...) no Estado Moderno, especialmente com o modelo intervencionista que passou a predominar no presente sculo, a exigncia de moralidade administrativa firmou-se como um dos baluartes da confiana do povo no prprio Estado, cujas funes so desempenhadas pelos agentes. A moralidade administrativa tornou-se no apenas Direito, mas direito pblico subjetivo do cidado: todo cidado tem direito ao governo honesto42 (itlico no original).
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A boa-f objetiva, assim, exige da Administrao postura honesta, leal e de considerao para com os interesses de terceiros, sendo este, em nosso entendimento, parte do mandamento veiculado pelo princpio da moralidade previsto no art. 37, da CF/88. O aspecto subjetivo do princpio da moralidade, e aqui mais uma vez nos alinhamos proposta de Giacomuzzi, refere-se ao dever de probidade administrativa43, que obriga todo administrador pblico a pautar sua conduta de acordo com a honestidade, a retido de carter e a justia, uma anttese conduta corrupta44. A vinculao da moralidade administrativa com a corrupo e com o agir desonesto do administrador pblico instintiva e corresponde ao senso comum de moralidade, como destaca Antunes Rocha: Talvez quando se fale de moralidade administrativa mais se pense em sua face inversa, na perverso de seus elementos, em seu descumprimento, que a corrupo administrativa.45 Esta vinculao est presente, tambm, na Lei 8.429/1992, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos que no cumprem com seu dever de probidade e define como atos de improbidade administrativa: a) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade (art. 9); b) ensejar, por ao ou omisso, dolosa ou culposa, perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 (art. 10); e c) violar, por ao ou omisso, os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies (art. 11), atos esses de ntido carter moral, subjetivo (depende da anlise da inteno do agente dolo / culpa) e no penal46. Corroboram com essa viso os posicionamentos de vrios autores que fazem referncia improbidade administrativa ao tratar da moralidade, como Antunes Rocha47, Silveira Martins48 e Fbio Osrio49, sendo clssica a afirmao de Jos Afonso da Silva: A improbidade administrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem.50 Entendemos, assim, que a Constituio Federal de 1998 incorporou ao seu texto a moralidade administrativa por meio de dois institutos jurdicos distintos: 1) como causa de pedir da ao popular (art. 5, LXXIII), causa e ao estas regulamentadas pela Lei 4.717/65; e 2) como princpio setorial aplicvel Administrao Pblica (art. 37, caput), norma esta que fundamenta e orienta a produo, a aplicao e a interpretao do Direito no mbito pblico, bem como orienta o agir administrativo sob dois aspectos: um objetivo, que se resume na exigncia da boa-f objetiva da Administrao; e outro subjetivo, vinculado com o dever de probidade a que todos os agentes pblicos esto sujeitos.
2. O CONTROLE DA MORALIDADE NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA A moralidade no mbito da Administrao Pblica uma questo que interessa no apenas ao agente pblico, mas prioritria e principalmente sociedade brasileira. A afronta a este princpio agride o sentimento de justia de um povo e coloca sob desconfiana, no apenas o ato imoral praticado, mas toda a Administrao Pblica e o prprio Estado. Assim, o estabelecimento de mecanismos de controle da moralidade pblica essencial, seja ele social (por meio de denncia aos rgos fiscalizadores, ajuizamento de ao popular, participao em conselhos e organismos no governamentais, entre outros) ou institucional (Controle Interno, Tribunais de Contas, Poder Judicirio). Considerando o foco deste artigo, faremos um superficial levantamento da legislao brasileira que trata do tema e traremos parte da jurisprudncia de alguns tribunais nacionais como forma de apresentar o modo como a moralidade tem sido fiscalizada pelo Poder Judicirio e pelos Tribunais de Contas da Unio e dos Estados.
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2.1 O Controle Positivado A Constituio Federal de 1988 traz diversos dispositivos que fazem aluso ao controle da moralidade pblica. Alm do art. 5, LXXIII, que trata da ao popular, e o caput do art. 37, que faz meno ao princpio da moralidade, h que se destacar: a) o art. 37, 4, que fixa as sanes para os atos de improbidade administrativa; b) o art. 52, I, combinado com art. 85 (em especial inciso V), que prevem o julgamento do Presidente e Vice-Presidente da Repblica por crimes de responsabilidade; c) o art. 72, 2, que prev a possibilidade de sustao de despesa irregular, dentre as quais podem ser includas as irregulares por imoralidade administrativa; d) o art. 74, 2, que legitima qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato a denunciar atos irregulares por desatendimento moralidade perante o Tribunal de Contas da Unio; e e) o art. 142, 3, VII, que prev a perda do posto e da patente para o oficial das Foras Armadas julgado indigno do oficialato.
Aps a promulgao da Constituio, proliferaram, no Brasil, as normas que tutelam a moralidade administrativa, com vistas regulamentao dos preceitos constitucionais e como resposta do legislador aos apelos e demandas populares por um Estado mais ntegro e justo. Assim, alm da recepo pela CF/88 das Leis 1.079/1950 (define os crimes de responsabilidade e fixa as sanes correspondentes) e 4.717/1965 (regulamenta a ao popular) e dos artigos do Cdigo Penal Brasileiro que estabelecem punies para os crimes contra a Administrao Pblica, foram editadas a Lei 8.112/90 (estabelece, entre outros assuntos, sanes para as condutas do servidor pblico civil que sejam incompatveis com a moralidade administrativa), a Lei 8.429/1992 (estabelece as sanes para os atos de improbidade administrativa), o Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal (estabelece regras ticas de conduta para as autoridades nomeadas pelo Presidente da Repblica), o Decreto Federal 1.171/1994 (aprova o Cdigo de tica Profissional do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal) e os Cdigos de tica dos rgos e entidades pblicos, como exemplificam a Portaria FNDE n 283/2002, a Portaria STN n 602/2005, o Cdigo de tica da Caixa, o Cdigo de tica dos Profissionais do BNDES, dentre outros. A positivao de condutas imorais para possibilitar a punio de seus agentes cresceu enormemente nas ltimas dcadas no Brasil, seja mediante o estabelecimento de deveres de servidores, a definio de atos de improbidade ou mediante o estabelecimento de crimes de responsabilidade. No h mais espao para a convivncia pacfica com a imoralidade na seara pblica, sendo imprescindvel, agora, que o Poder Judicirio e os Tribunais de Contas faam sua parte, qual seja a de fiscalizar o respeito moralidade e aplicar o Direito no mbito de suas respectivas competncias. Vejamos como tem atuado alguns dos tribunais nacionais.
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2.2 O Controle pelo Judicirio O Poder Judicirio Brasileiro tem por funo precpua administrar a Justia e dizer o Direito aplicvel aos casos levados sua apreciao. Em seu mbito de atuao est a verificao do cumprimento pela Administrao Pblica dos princpios constitucionais que informam o agir administrativo, entre os quais, o princpio da moralidade. Os tribunais judicirios tm enfrentado a matria atinente ao alegado desrespeito ao princpio da moralidade, havendo muitos julgados atualmente que tratam do tema e indicam, nos casos concretos, o entendimento prevalecente quanto ao conceito e contedo da moralidade administrativa. Em julgado de 16/04/98, o Supremo Tribunal Federal STF fundamentou no princpio da moralidade o indeferimento de medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade de lei estadual que veda a participao de empresas do ramo automobilstico em licitao para concesso de servio de inspeo de segurana veicular51. Em outra oportunidade confirmou a procedncia de ao popular impetrada contra a fixao de vencimentos de vereadores na mesma legislatura, considerando tal ato lesivo no apenas ao patrimnio pblico, mas tambm moralidade administrativa52. No primeiro caso, o STF buscou garantir a prevalncia da boa-f objetiva da Administrao, pois a vedao participao das empresas que atuam no processo de montagem de veculos, inclusive no que se refere aos itens de segurana, em licitaes para a concesso de servio de inspeo de segurana veicular demonstra o cuidado
para com os interesses de terceiros (interesse pblico) e age em prol da confiana do administrado nos atos administrativos decorrentes. O Superior Tribunal de Justia, que possui farta jurisprudncia relativa matria, reputou devida a contraprestao contratada pelo servio prestado, mesmo em se tratando de contrato supostamente eivado de nulidade, como forma de se impedir o locupletamento indevido da Administrao Pblica, que ofenderia frontalmente ao princpio da moralidade administrativa53. Em outro julgado, reconheceu que o dever da Administrao Pblica em indenizar o contratado s se verifica na hiptese em que este no tenha concorrido para os prejuzos provocados, e enfatizou: O princpio da proibio do enriquecimento ilcito tem suas razes na equidade e na moralidade, no podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administrao violando o princpio da moralidade, agindo com comprovada m-f.54 A boa-f objetiva da Administrao foi novamente colocada em primeiro plano, com a preservao da confiana depositada pelo contratado na palavra da Administrao (assinatura do contrato) e a determinao de pagamento pelos servios j prestados. A preocupao com o impedimento do locupletamento ilcito impe, na mesma linha, uma conduta honesta e de considerao para com os interesses de terceiros. Moral, em ltima instncia. No segundo julgado, percebe-se que a moralidade de conduta exigida no apenas da Administrao Pblica, mas tambm dos administrados que com ela se relaciona. A boa-f e a confiana, recprocas, novamente preservadas. Em deciso de 28/04/1999, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul TJ/RS, ao tocar no tema do controle jurisdicional dos atos administrativos, salientou a necessidade de o controle abranger no apenas a legalidade, mas tambm a legitimidade e moralidade desses atos55. Salientou, em outro julgado, a autonomia do princpio da moralidade frente legalidade e concluiu pela obrigatoriedade de atendimento a ambos no agir administrativo56. Nesta toada, o TJ/RS considerou lesivos moralidade administrativa o fato de um Prefeito ganhar mais do que o Governador do Estado, e/ou do que o prprio Presidente da Repblica, e a fixao de dirias em valores de tal monta que acabam por constituir fonte de remunerao oblqua57. V-se, com os exemplos trazidos, a relevncia crescente que o princpio da moralidade tem alcanado em nossos tribunais, que tm identificado situaes de afronta moralidade pblica e atuado em proteo da confiana e boa-f que devem animar a relao Administrao-administrados.
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2.3 O Controle pelos Tribunais de Contas Aos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios compete, entre outras atribuies, julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, tendo em vista a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia dos atos de gesto (art. 36, c/c artigos 70 a 75, da CF/88), como j se pronunciou o TCU58. No podem, assim, furtarem-se fiscalizao e anlise das contas pblicas tambm sob o aspecto da moralidade dos atos da Administrao Pblica, sejam eles vinculados ou discricionrios. O enfrentamento da questo tem ocorrido, ainda que de forma um tanto tmida ou focalizada em situaes especficas. Vejamos.
O princpio da moralidade tem sido invocado pelo TCU para fundamentar decises que concluem pela irregularidade de atos que designam parentes de magistrados para cargos em comisso e funes gratificadas, o chamado nepotismo59, e de atos que homologam licitaes caracterizadas pelo estreito relacionamento entre os licitantes e os membros da Comisso de Licitao60. Tem sido invocado, ainda, para reforar a motivao do julgamento nas irregularidades decorrentes de contrataes emergenciais efetivadas sem o cumprimento dos requisitos mnimos exigidos (art. 24, inciso IV, c/c o art. 26, pargrafo nico, incisos I a III da Lei n 8.666/93, com o detalhamento contido na Deciso TCU 347/1994-P), e sem a necessria consulta ao maior nmero possvel de interessados61. Os julgamentos pela imoralidade do nepotismo, independentemente da capacidade individual dos parentes de magistrados, protegem a confiana do administrado nos atos e medidas adotados pela Administrao, e atuam em prol da boa-f objetiva. A jurisprudncia mostrou-se plenamente alinhada ao comando constitucional e ao anseio popular, o que se comprovou com a recente edio da Resoluo n 7, do Conselho Nacional de justia (18/10/2005), que, com fundamento nos princpios da moralidade e impessoalidade, disciplina o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes de magistrados e servidores investidos em cargos de direo e assessoramento, estendendo a vedao ao nepotismo para todo o Poder Judicirio Brasileiro. No segundo exemplo de jurisprudncia, identifica-se a desconfiana que o relacionamento prximo entre os licitantes e os membros da comisso de licitao pode gerar em relao lisura dos procedimentos licitatrios. A caracterizao da irregularidade em decorrncia deste relacionamento indica a tendncia proteo da confiana nos atos administrativos e da boa-f objetiva da Administrao.
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Na mesma linha de raciocnio, o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco afirmou a violao ao princpio da moralidade nos casos de vnculo existente entre servidor pblico ocupante de cargo gerencial e a empresa ou pessoa fsica contratada pelo rgo pblico62 e o Tribunal de Contas do Distrito Federal reputou incompatveis com o princpio da moralidade a realizao de festejos com recursos de empresa estatal e o recebimento de gneros alimentcios, bebidas e favores de terceiros, para realizao de festa de confraternizao dos servidores pblicos63, o que sugere o estreitamento das relaes entre Administrao e possveis fornecedores e contratados. O Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, por sua vez, reputou atentatria ao princpio da moralidade administrativa a contratao de distribuidora de alimentos para o fornecimento de cestas de natal a funcionrios municipais, uma vez que no benefcio de ordem pblica, mas especfico e direcionado. Considerou contrria moralidade, ainda, a realizao de gastos com a imprensa local por ter ficado caracterizada a promoo pessoal do ex-prefeito64. O Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, que apresenta o maior nmero de decises com base no princpio da moralidade, alm de reconhecer a irregularidade nos casos de vnculo entre servidor ocupante de cargo gerencial e a empresa ou pessoa fsica contratada pelo rgo pblico, reputou atentatrios moralidade pblica o pagamento de jeton a membro de rgo deliberativo da Administrao Pblica por participao em reunio realizada no horrio de expediente (j remunerado pelo errio), as contrataes emergenciais realizadas de forma reiterada no tempo, a contratao de cooperativa de trabalhadores em subterfgio para contratar mo-de-obra sem a realizao de concurso pblico, a fixao ou majorao de subsdios para agentes polticos para a mesma legislatura, a falta de critrios para estabelecimento do valor do objeto a contratar, e outros65.
De modo ainda tmido, mas cada vez mais seguro, os tribunais de contas tm analisado os atos de gesto administrativa com olhos na moralidade administrativa. Poucos so os julgados, se comparada a jurisprudncia em formao com o volume de recursos pblicos e o nmero de atos administrativos praticados, e vasto o trabalho por se fazer na identificao de situaes de afronta moralidade pblica, na proteo da confiana e boa-f da Administrao, e na fiscalizao do efetivo cumprimento do dever de probidade pelos administradores pblicos.
CONSIDERAES FINAIS Neste artigo procuramos demonstrar o desenvolvimento do conceito de moralidade administrativa, desde a origem at os dias de hoje, e propusemos, com base nas normas constitucionais e legais vigentes, a anlise do tema em duas vertentes: 1) da moralidade administrativa prevista no art. 5, LXXIII, da CF/88, como causa de pedir da ao popular, e 2) da moralidade prevista no art. 37, caput, como princpio setorial aplicvel Administrao Pblica, princpio este verificvel sob dois aspectos: um subjetivo, ligado ao dever de probidade dos agentes pblicos, e outro objetivo, relacionado com a boa-f da Administrao. Apresentamos a legislao brasileira que trata atualmente do controle da moralidade e fizemos uma breve anlise da jurisprudncia jurisdicional e administrativa relativa ao princpio da moralidade, na qual verificamos, em alguns julgados, o relacionamento, ainda que implcito, do princpio da moralidade com a boa-f e a proteo da confiana na Administrao. Quanto legislao, pudemos observar que o sistema jurdico brasileiro prev a tutela da moralidade de forma bastante ampla e estabelece sanes polticas, civis, administrativas e penais para os atos que especifica. Para Antunes Rocha, a moralidade administrativa pode e deve ser imposta juridicamente, pois ela no uma questo que comea e termina na qualidade dos homens, mas na qualidade dos sistemas jurdico, poltico e administrativo vigentes em determinada sociedade estatal. E complementa: aduzida como princpio jurdico, a moralidade administrativa passa a compor, fundamentar e direcionar o sistema de normas de direito vigentes em determinado Estado.66 No entanto, no suficiente um grande nmero de normas jurdicas que tratem do tema, pois, o que mostra a qualidade, eficincia e efetividade social de um sistema jurdico, finaliza Antunes Rocha, o nvel de aplicao e acatamento das normas.67 Importa, assim, que os agentes pblicos velem pela estrita observncia do princpio da moralidade no tratamento dos assuntos que lhe so afetos (art. 4, Lei 8.429/92) e que os rgos institucionalizados de controle (Controles Internos, Poder Judicirio, Tribunais de Contas) fiscalizem a Administrao Pblica no apenas sob o foco da legalidade, mas tambm da no moralidade, por ser este um vcio que, por si s, leva invalidade dos atos administrativos. Quanto responsabilidade dos tribunais de contas, observa-se que a fiscalizao e a anlise dos atos administrativos pelos analistas de controle tambm com este foco so imprescindveis para o enfrentamento das questes pelos colegiados julgadores, o aumento das discusses e a sedimentao do entendimento relativo ao conceito e contedo do princpio constitucional da moralidade no mbito pblico. Esta no uma matria pacfica e nem este trabalho pretendeu dar a palavra final para o assunto. O tema instigante, complexo, exige reflexo e muito trabalho hermenutico.
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Cabe aos estudiosos das cincias sociais trazerem sua contribuio para o debate e aos rgos de controle interno e externo institudos exigirem o respeito da moralidade no mbito pblico mediante a aplicao do Direito (lato senso) aos casos concretos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 9 ed., So Paulo: Malheiros, 1997. BRANDO, Antnio Jos. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 25, p.454-467, jul./set. 1951. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de
1988. So Paulo: Atlas, 1991.
________________. Direito Administrativo. 14 ed., So Paulo: Atlas, 2002. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 1974. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa-F da Administrao Pblica o contedo dogmtico da moralidade administrativa. So Paulo: Malheiros, 2002. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed., So Paulo: Malheiros, 2001. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade Administrativa: do conceito efetivao.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 190, p. 1-44, out./dez. 1992.
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QUIXAD, Valria Oliveira. Princpio da Moralidade Administrativa: autonomia, aplicabilidade e controle em face da Constituio de 1988. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia, v. 28, n. 73, p. 51-61, jul/set 1997.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed., So Paulo: Malheiros, 2005. SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina. Moralidade Administrativa no Estado Democrtico de Direito. Revista do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 19, n 34, p. 165-199, 1 sem. 2001.
NOTAS
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Dentre eles, Antnio Jos Brando, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Maria Sylvia Zanella di Pietro, Jos Guilherme Giacomuzzi, Ana Sabrina Silveira Martins, conforme obras referenciadas neste artigo. BRANDO, Antnio Jos. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 25, p.454-467, jul./set. 1951, p. 456.
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HAURIOU, Maurice, apud BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 457. HAURIOU, Maurice, apud BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 457. SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina. Mora4lidade Administrativa no Estado Democrtico de Direito. Revista do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 19, n 34, 1 sem. 2001, p. 171. SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina, op. cit., p. 171. SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina, op. cit., p. 172. WELTER, apud BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 459. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa-F da Administrao Pblica o contedo dogmtico da moralidade administrativa, p. 84-90. Le contrle hirarchique de LAdministration dans la Forme Juridictionnelle, 1938. Neste sentido, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro que, dentre os publicistas franceses mais recentes, no se notam grandes preocupaes com o signo moralidade administrativa, cujo conceito foi equiparado ao instituto do desvio de poder, hiptese de ilegalidade (Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991, p. 102). Para maiores esclarecimentos, vide GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 108-118. BRANDO, Antnio Jos. Moralidade Administrativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 25, p.454-467, jul./set. 1951. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 1974. Brando define o bom administrador como: o rgo da pblica Administrao que, usando da sua competncia para o preenchimento das atribuies legais, se determina no s pelos preceitos vigentes, mas tambm pela moral comum. Se os primeiros delimitam as fronteiras do lcito e do ilcito, do justo e do injusto positivos, a segunda espera dele conduta honesta, verdadeira, intrnseca e extrinsecamente conforme a funo realizada por seu intermdio (BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 462). BRANDO, Antnio Jos, op. cit., p. 464-465. Quanto fiscalizao dessa moralidade administrativa, o autor destaca que o desvio de poder no se reduz a mero problema de legalidade, pois o ato em que ele se manifesta concretamente praticado com observncia da lei, mas obedece a determinante imoral. Dessa forma, defende o exame do desvio de poder como o exame da sua [do ato administrativo] regularidade jurdica, enquanto nela se reflete o intuito moral do agente na escolha do fim concreto a atingir (p. 467). FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Controle da Moralidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 1974. O autor argumenta que, sem o elemento moral nos demais elementos ou participantes deles, afastada a condio de moralidade, jamais o ato administrativo atinge a perfeio e a eficcia (p.106), e destaca: O fator moral, comprometendo a prpria responsabilidade pblica, h de influir para que a causa seja legtima, o contedo efetivamente de direito, o condicionamento regrado, enquanto que a capacidade e a competncia no extravasem as faculdades das pessoas administrativas (p.9). FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira, op. cit., p. 4. Em sua obra O Controle da Moralidade Administrativa, acima citada, o autor afirma que O motivo, ento, como elemento externo do ato, e a causa, como responsvel pela produo do ato, tanto na atividade regrada como na atividade discricionria, integram-se no ato atravs do concurso do elemento moral caracterstico na lisura pressuposta de bom comportamento administrativo (p. 104). No mesmo sentido, ao admitir que o ato administrativo exige vontade, competncia, objeto possvel e lcito, fim legal e forma para ter vida soberana, afirma que no ponto objeto possvel e lcito o ato confunde-se com atuao moral e moralidade (p.68). Em relao ao fato jurdico, pressuposto para a realizao do ato, esclarece: O fato imaginado, fantasioso, inventado, possivelmente criado, irrelevante para a sociedade, que no exterioriza acontecimento concreto, de gnese e fins polticos, estranho s formas aconselhadas pelo direito, tal fato s pode germinar reflexos no morais na ordem jurdica. Igualmente com os servios pblicos as hipteses tambm so racionalmente viveis. H servios necessrios e no necessrios. Indispensveis e gravosos. Como existem modos de gesto de categorias diversas todas elas confiadas aos critrios de boa administrao (p. 84). E mais, destaca como hipteses de no moralidade as situaes em que: a) o fato no justifica o ato, viciando-o na origem; b) o ato no corresponde ao fato, desviandose da causa; c) o fato no exterioriza motivos determinantes prtica do ato; e d) o ato no formaliza regras jurdicas estabelecidas (p.85). Complementa, nos seguintes termos: Para o hermeneuta, ou para o juiz aplicador da norma, o fato passa a ter tanta importncia quanto o ato. No se harmonizando fato e
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ato, causa e efeito, prevalecem as dvidas. E dvidas que se dirigem a duas dedues: a) uma essencial que respeita ao comportamento incomum administrativo; b) outra que forosamente se inclina para a inexistncia de moralidade na conduta administrativa (p. 90). Quanto apreciao da moralidade como elemento do ato, o autor alerta que o ...desafio est precisamente nisto: em permitir que os analistas do ato administrativo passem a distinguir claramente nos componentes do ato os requisitos que nascem das exigncias legais, e destaca a importncia de constar, a formao da vontade da Administrao de um a) ...um processo ordenado de formalidade; processo marcante da fronteira entre as garantias do administrado e da legalidade administrativa; processo cujo fim o de assegurar o respeito dos interesses postos em causa; b) ... a obrigao, por assim dizer necessria, de fundamentar-se a deciso ou o ato; as razes motivantes do ato onde o objeto aparea certo e legal, conveniente e oportuno. (p.107)
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Para Franco Sobrinho, a moralidade emerge no mbito do vazio legislativo da discricionariedade administrativa: Desde que a lei no possa dar s coisas seno uma indeterminada e vaga orientao, a tutela da moralidade aparece como princpio disciplinador, em oposio liberdade de ao administrativa. Mas se a lei diz com clareza o que pretende, essa tutela tambm vlida desde que se caracterize o desvio ou o excesso de poder, levando a Administrao responsabilidade. Apenas uma questo pode assumir uma importncia transcendental: a de saber at onde pode chegar o exame da moralidade administrativa, e isso tendo em conta nada ter ela com a moral comum (FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira, op. cit., p. 27-28). LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato esivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e eqidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 14 ed., 2002, p. 79). (...) entendemos que a moralidade administrativa fundamenta-se em parmetros comportamentais baseados na noo do que a sociedade, em determinado tempo e lugar, considere como boa administrao, a cuja observncia est adstrito o Administrador no seu mister de conduzir os negcios estatais como corolrio da prpria funo na qual encontra-se investido e tendo em mente o interesse pblico a ser preservado dentro da tica ditada para a instituio (QUIXAD, Valria Oliveira. Princpio da Moralidade Administrativa: autonomia, aplicabilidade e controle em face da Constituio de 1988. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia, v. 28, n. 73, jul/set 1997, p. 54). O autor trabalha a partir da doutrina de Hauriou, Welter e Franco Sobrinho, invoca a figura do bom administrador e afirma: o certo que a moralidade do ato administrativo juntamente a sua legalidade e finalidade, alm da sua adequao aos demais princpios constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pblica ser ilegtima (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 26 ed., 2001, p. 84). Para o autor, a disciplina interior a que se refere Hauriou pode ser entendida como (...) um sistema de moral fechada [moral social, referida a um grupo determinado, em contraposio moral aberta, individual e ligada conscincia que cada indivduo tem sobre o bem e o mal], prprio da Administrao Pblica, que exige de seus agentes absoluta fidelidade produo de resultados que sejam adequados satisfao dos interesses pblicos, assim por lei caracterizados e a ela cometidos [a Administrao como uma instituio finalisticamente orientada visando o interesse pblico] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op.cit., p. 7-8. Hauriou conceitua moralidade administrativa como o Conjunto de regras de conduta advindas da disciplina interior da Administrao. Importa, est claro, a ilegitimidade do fim que o ato administrativo persegue. Contudo, se faz importante saber que esse fim h de se compreender na apreciao dos motivos. E muito mais que isso no negcio jurdico que a Administrao j realizou ou tende a realizar. FRANCO SOBRINHO, apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op.cit., p.10.
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op.cit., p. 11. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, op.cit., p. 14. Para GIACOMUZZI (op. cit., p. 184), o legislador constituinte de 1988 deu, no art. 5, status constitucional a um aspecto especial da legalidade, qual seja, a legalidade interna do ato administrativo. Legalidade, como diria Welter, considerado o senso lato da palavra. Legalidade substancial. O autor classifica as modalidades de ilegalidade do ato administrativo, invocando os ensinamentos de Ren Chapus, em externas e internas (p. 113-116). So ilegalidades externas a incompetncia, o vcio de procedimento e o vcio de forma. Configuram ilegalidades internas aquelas advindas: a) em razo do contedo o contedo do ato no conforme legalidade; b) em razo dos motivos quando o ato derivar de: 1) erro de direito, quando invocada uma norma inexistente, inaplicvel, ilegal, ou quando houver erro na interpretao da norma; 2) erro de qualificao jurdica dos fatos, pois os fatos devem justificar juridicamente a deciso; e 3) erro de fato, caracterizado quando no estabelecida a exatido material dos fatos invocados; c) em razo da inteno do agente nos casos de desvio de poder (ou finalidade). ALEXY, Robert, apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit. P. 209-212. Para maiores informaes sobre o entendimento do autor, vide pginas 62-74 de sua obra acima citada. MARTINS-COSTA, Judith, apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 240. Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. P. nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. Para o autor, os critrios enumerados no pargrafo nico do art. 2 da LPA guardam relao de dependncia quase pontual com cada um dos princpios previstos no caput, referindo-se, o inciso IV (atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f), ao princpio da moralidade, conforme pgina 245, da obra acima citada. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 9 ed., 1997, p. 73. FREITAS, Juarez, apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 239. MORAES, Germana de Oliveira, apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 239. Para Giacomuzzi, o ... ato administrativo que fere a boa-f objetiva ato da Administrao, pouco importando de quem partiu e quais suas intenes (grifo nosso): GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 241. Dando guarida expressa aos princpios da boa-f e da confiana, o STJ entendeu ser dever do Municpio regularizar loteamentos irregulares promovidos pelo prprio ente pblico, e no anular os contratos de promessa de compra e venda assinados, pois, se luz da Lei 6.766/79 (parcelamento do solo urbano) incumbe ao Municpio regularizar os loteamentos irregulares promovidos por terceiros, em defesa dos direitos dos adquirentes dos lotes, com muito mais razo deveria tratar de tomar tais providncias quando a promessa foi feita por ele prprio (REsp 184.487-SP, de 24/11/1998), Do voto do Relator, pode-se extrair esclarecedora passagem: Sabe-se que o princpio da boa-f deve ser atendido tambm pela Administrao Pblica, e at com mais razo por ela, e o seu comportamento nas relaes com os cidados pode ser controlado pela teoria dos atos prprios, que no lhe permite voltar sobre os prprios passos, depois de estabelecer relaes em cuja seriedade os cidados confiaram. A salvaguarda da boa-f e a manuteno da confiana formam a base de todo o trfego jurdico e em particular de toda a vinculao jurdica individual. Por isso, no se pode limit-lo s relaes obrigacionais, mas apliclo sempre que exista qualquer vinculao jurdica, ou seja, tanto de direito privado, como no direito pblico (Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, I/144). Julgado STJ, de 14/11/1995 4 T. Cvel, RMS 6.183-MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr. O Superior Tribunal de Justia decidiu pela proteo do direito do cidado que confiou em compromisso pblico assumido pelo agente competente e se apresentou para acerto de contas, preenchidas as condies postas, garantindo-lhe o direito suspenso da execuo judicial de dvida bancria. Para Giacomuzzi, decorrem tambm do princpio da boa-f, e conseqentemente do princpio da moralidade: o dever de transparncia e lealdade; o dever de conservao dos atos administrativos,
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explorando-se ao mximo a convalidao; o dever de sinceridade objetiva (que inclui no s dizer a verdade, mas tambm no omitir qualquer fato ou conduta relevante para o caso concreto); o dever de lealdade ao fator tempo (proibio ao exerccio prematuro de direito ou dever ou retardamento desleal do ato e fixao de prazos inadequados); o dever da correta e clara informao (no omitir qualquer dado que seja relevante na descrio da questo controversa e/ou que possa auxiliar na sua resoluo), entre outros (GIACOMUZZI, Jos Guilherme, op. cit., p. 270 e 275-276). Conforme teoria de GIACOMUZZI, Jos Guilherme (op. cit., p.265-272). ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 190. Muitos so os autores que fazem referncia improbidade administrativa ao tratar da moralidade, sendo clssica a afirmao de Jos Afonso da Silva: A improbidade administrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 24 ed., 2005, p. 669). O Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva (Rio de Janeiro: Forense, 11 edio, 1989) descreve a probidade como a honestidade de proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que so atribudos ou cometidos pessoa (itlico no original). O Dicionrio Michaelis, como a qualidade do probo, o indivduo de carter ntegro: honesto, justo, reto (MICHAELIS Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa. So Paulo: Melhoramentos, 2002). ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia, op. cit., p. 195. O carter no penal dos ilcitos fica latente com o fato de que as hipteses listadas nos artigos 9 a 11 da lei so exemplificativas e situaes outras podem caracterizar a improbidade definida na cabea dos artigos. ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia, op. cit., p. 226. A imoralidade administrativa seria o gnero, no qual a improbidade pode ser considerada uma das espcies,... (SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina, op. cit., p. 184). OSRIO, Fbio, apud SILVEIRA MARTINS, Ana Sabrina, op. cit., p. 184. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 24 ed., 2005, p. 669. ADInMC 1.723-RS. Rel. Min. Carlos Velloso: ... primeira vista, o Tribunal considerou irrelevante a argio de inconstitucionalidade formulada pela autora por ofensa aos princpios da igualdade, do livre exerccio de qualquer trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrncia -, tendo em vista que a excluso de empresas que tm interesse na fiscalizao de veculos observa o princpio da moralidade administrativa (CF, art. 37). RE 206.889-6/MG, 2 T., 25/03/1997: EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO POPULAR. VEREADORES: REMUNERAO: FIXAO: LEGISLATURA SUBSEQENTE. C.F., art. 5, LXXIII; art. 29, V. PATRIMNIO MATERIAL DO PODER PBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: LESO. I. - A remunerao do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores ser fixada pela Cmara Municipal em cada legislatura para a subseqente. C.F., art. 29, V. Fixando os Vereadores a sua prpria remunerao, vale dizer, fixando essa remunerao para viger na prpria legislatura, pratica ato inconstitucional lesivo no s ao patrimnio material do Poder Pblico, como moralidade administrativa, que constitui patrimnio moral da sociedade. C.F., art. 5, LXXIII. II. - Ao popular julgada procedente. III. - R.E. no conhecido. REsp 662924 / MT, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, de 16/06/2005. REsp 579541 / SP, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, de 17/02/2004. Ap.C. n 597285, Rel. Des. Irineu Mariani, 1 Cmara Cvel: 3. Controle jurisdicional. O controle no se restringe ao exame da legalidade stricto sensu do ato administrativo, mas sim lato sensu, na qual se inserem a legalidade propriamente dita e a legitimidade, que a adequao do ato com a lei nos seus aspectos extrnsecos ou substanciais, por onde entram as questes da moral administrativa e dos interesses coletivos. Embargos Infringentes n 597126994, 1 Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Ds. Leo Lima, de 04/09/1998: (...) Ora, no se admite que tal princpio sirva apenas para constar de forma estril nos textos legais. Da mesma forma, no se deve considerar despicienda a insero no texto da Lei maior do mesmo princpio (art. 37), como chega a sugerir a contestao (fl. 82). (...) No basta mais ater-se legalidade, mas justificar o ato tambm sob o aspecto da moralidade.
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Ap.C. n 597285, Rel. Des. Irineu Mariani, 1 Cmara Cvel. Vide Voto da lavra do ento Ministro-Relator Homero Santos, aprovado unanimidade pelo Plenrio do TCU (Deciso 249/1994-P, de 27/04/1994): Surgiu, portanto, com a democratizao do pas, uma nova ordem moral que vai alm do simples saber se o ato est de acordo com a Lei, mas se ele repousa dentro do conceito de moralidade administrativa e do interesse pblico. Os julgamentos proferidos por esta Corte de Contas, luz do ordenamento Constitucional de 1988, se situam no mbito dos princpios da legalidade, legitimidade, economicidade (art. 70) e da impessoalidade, moralidade e publicidade (art. 37). No mesmo sentido, Acrdo TCU 226/1993 - Primeira Cmara: Considerando, finalmente, que no exerccio de sua competncia constitucional deve esta Corte proferir seus julgamentos de mrito sobre os atos de gesto, bem como as respectivas contas, tendo em vista os princpios da legalidade, legitimidade, economicidade, impessoalidade e da moralidade administrativa. A propsito, assim se manifestou o Relator Ministro Adylson Motta em Voto aprovado pela 2 Cmara do TCU (Acrdo 896/2004): De fato, verdade que a Lei 7.873/89, em seu texto, refere-se apenas ao Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio, entretanto, desde 1994, a Deciso- TCU 118/94 - Plenrio estendeu a todos os rgos da Justia Trabalhista a proibio contida naquele diploma legal quanto nomeao de parentes, consangneos ou afins, at o terceiro grau. Alm disso, o tema da repulsa ao nepotismo no se circunscreve ao simples teor da legalidade, posto que avana alm deste toca o Princpio da Moralidade Administrativa (grifo nosso). Sobre o tema, vide tambm Decises TCU 383/1993-P; 228/1993P; 118/1994-P e Acrdo TCU 145/1994-P. Em Voto proferido pelo Relator Ministro Ubiratan Aguiar (Acrdo 131/2001-P), destacamos: (...) como bem salientou a Unidade Tcnica, a aplicao de multa no se deu exclusivamente em funo do fracionamento da licitao, mas tambm quebra do princpio da segregao de funes; ofensa do princpio da moralidade administrativa, caracterizada pelo estreito relacionamento mantido entre as firmas participantes dos convites e o presidente da Comisso de Licitao (...) (grifo nosso). Nesta mesma seara podem ser consultados os Acrdos TCU 110/2000-P e 272/2002-P. Vide Acrdos TCU 267/2003-1C e 827/2004-P. Acrdo TCE-PE 188/2000 (T.C. 9902525-5): (...) Considerando que, na presente Denncia, constatouse violao ao Princpio da Moralidade Administrativa, decorrente do fato de que o servidor Sr. Chefas Silva Guedes , ao mesmo tempo, Gerente da Diviso de Apoio ao Diagnstico e Tratamento do HGV e responsvel tcnico-farmacutico da empresa contratada por este hospital (...). Decises TCDF 4368/2002 (Proc. 836/2000) e 850/1999 (Proc. 3503/1998), respectivamente. Vide Deciso prolatada aos 05/08/1991 pela 1 Cmara do TCE-SP (25 sesso ordinria), nos autos do TC19055/026/90, e Deciso de 15/02/2000 da 2 Cmara do TCE-SP (4 sesso ordinria), TC937/006/96. Respectivamente, Deciso do TCE-RS proferida aos 08/11/2004 pela 2 Cmara Especial, nos autos do Processo 005012-2.00/00-3: (...) 3.9 (fls. 121/123) Contratao de prestao de servios de farmacutico, atravs do Convite n 041/2000, burlando o devido provimento via concurso pblico (art. 37, II, da Constituio Federal). Frustrao do procedimento licitatrio uma vez que dois dos trs convidados eram filhos do Secretrio Municipal da Sade, em prejuzo ao disposto no art. 3 da Lei Federal n 8.666/93, bem como moralidade administrativa; Deciso do TCE-RS proferida aos 18/05/2000 pelo Tribunal Pleno, nos autos do Processo 000914-02.00/95-2: Tambm tratam de irregularidades relacionadas a licitaes, as quais comprometem a lisura do certame, tais como:... g) infringncia ao princpio da moralidade administrativa, com a contratao direta da pedagoga Maristela Castro Ribeiro, posto ser esposa do Superintendente; e Deciso do TCE-RS proferida aos 29/07/2003 pela 1 Cmara, nos autos do Processo 003157-02.00/01-6: (...) a atuao do Administrador no poderia ter se afastado dos princpios constitucionais estatudos na Constituio Federal, em especial o da moralidade administrativa, princpio este que impe a vedao de o agente poltico licitar e contratar com o Poder Pblico. Vide tambm Decises de 07/11/2001, Pleno, Proc. 004950-02.00/99-0; de 14/05/2001, Pleno, Proc. 004884-02.00/00-0; de 14/08/2002, 1C, Proc. 002791-02.00/99-0, de 25/09/2003, 1C, Proc. 002862-02.00/98-7, de 29/04/2004, 2C, Proc. 001862-02.00/02-5 e de 17/05/2005, 1C, Proc. 002882-02.00/03-4; de 23/10/2003, 1C, Proc. 003724-02.00/00-3 e de 25/06/2003, Pleno, Proc. 008188-02.00/01-0; e de 14/10/2005, 2C, Proc. 002815-02.00/04-8. ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia, op. cit., p. 185-186. ANTUNES ROCHA, Crmen Lcia, op. cit., p. 197.
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OS LIMITES DO PRINCPIO DA LEGALIDADE NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

CRISTINA FIGUEIRA CHOAIRY
SUMRIO: INTRODUO; 1. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A DOGMTICA JURDICA TRADICIONAL; 2. PRINCPIOS E REGRAS; 3. OS PRINCPIOS E A RESOLUO DE COLISES; 4. DECISES DO TCU: PONDERAO DE VALORES JURDICOS EM COLISO; 5. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A partir do surgimento do pensamento ps-positivista1, a hermenutica jurdica constitucional vem apresentando transformaes relevantes. Um trao marcante aqui tratado diz respeito superao da rigidez no normativismo tradicional, o legalismo estrito, com a crescente utilizao dos princpios como elemento essencial a ser considerado na busca da melhor soluo para a lide, de forma a se alcanar a justia do caso concreto. Nesse sentido, interessante observar a evoluo do positivismo jurdico no mbito do Tribunal de Contas da Unio TCU, que se notabiliza por nortear-se pela observncia quase dogmtica do princpio da legalidade, mediante o qual lhe compete avaliar o cumprimento da lei por parte dos agentes e entidades jurisdicionadas.
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J pode ser vislumbrada nas decises da Corte de Contas uma tmida tendncia no sentido de buscar o significado da norma vista das especificidades do caso concreto, possvel a partir da ampliao do sistema normativo decorrente da elevao dos princpios condio de normas. A abordagem do tema em questo ser feita por meio de pesquisa terica em publicaes peridicas e livros, bem como na jurisprudncia das decises do TCU. Na primeira seo ser feito um relato do papel institucional da Corte de Contas, estabelecido tanto na atual Carta Magna, quanto em legislao ordinria. Apresentada a instituio, ser feita, na seo seguinte, uma sucinta coleta na doutrina das principais distines entre regras e princpios, bem como sobre o processo da sua normatizao. Em seguida, na terceira seo, ser contemplada a abordagem apresentada pela doutrina para resoluo de coliso de normas. Na quarta e ltima sero analisados trs casos concretos de decises do TCU, em que ocorreram situaes de coliso de valores. Por fim, sero apresentadas consideraes finais do trabalho para o tema discutido.
1. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A DOGMTICA JURDICA TRADICIONAL O Tribunal de Contas da Unio foi criado no incio da Repblica por meio do Decreto n 966-A, de 7 de novembro de 1890, tendo como fundamento os princpios da autonomia, fiscalizao, julgamento, vigilncia e energia.
A Constituio de 1891, a primeira republicana, institucionalizou o Tribunal de Contas da Unio no seu art. 89, conferindo-lhe competncias para liquidar as contas da receita e da despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso Nacional. As Constituies seguintes apresentaram algumas alteraes nas atribuies do Tribunal; no entanto, as suas competncias ampliaram-se significativamente somente no fluxo das inovaes introduzidas pela Carta Magna de 1988. A atual Constituio conferiu ao TCU o papel de auxiliar o Congresso Nacional no exerccio do controle externo, com poderes para exercer a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio, e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade e economicidade (art. 70 e 71). Alm das atribuies previstas na Constituio e na Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992), vrias outras tm sido conferidas ao TCU por meio de leis especficas, tais como a Lei de Licitaes e Contratos (Lei n 8.666/93), Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n101/2000), e, anualmente, pela Lei de Diretrizes Oramentrias. Em face de suas atribuies constitucionais e legais, a Corte de Contas norteia as suas decises, primordialmente, pelo princpio da legalidade, avaliando o sentido e os limite das aes dos agentes sob sua jurisdio em face do texto normativo. Recorre, portanto, ao mtodo clssico interpretativo a dogmtica jurdica tradicional que consiste no processo silogstico de subsuno dos fatos norma positivada, lanando mo, tambm, dos elementos clssicos da hermenutica jurdica. Para Barroso, so traos marcantes do conhecimento jurdico tradicional o formalismo e dogmatismo:
O elemento bsico na idia de formalismo a premissa de que a atividade do intrprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, onde se colhe a norma no ordenamento e faz-se a subsuno dos fatos relevantes. Esse processo lgicoformal se concretiza atravs de um raciocnio silogstico, onde a lei a premissa maior, a relao de fato a premissa menor e a concluso a regra concreta que vai reger o caso. O dogmatismo, ou conceptualismo, traduz-se na existncia e observncia de determinados princpios e conceitos rgidos, axiomticos, ou, pelo menos, de longa data inquestionados. (BARROSO, 1999, p. 265)
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Ana Paula de Barcellos analisou bem a temtica da adequao da hermenutica tradicional no cenrio contemporneo. Para ela, o espao reservado interpretao jurdica e ao intrprete desponta ampliado qualitativa e quantitativamente, em face do aprofundamento da complexidade das relaes sociais surgidas a partir das ltimas dcadas do sculo passado. Entende que o mtodo clssico interpretativo no o mais indicado para solucionar os denominados casos difceis, que so caracterizados pela aplicao de diversas premissas maiores igualmente vlidas e de mesma hierarquia que, todavia, indicam solues normativas diversas e muitas vezes contraditrias. Nesses casos, com os quais todo aplicador de direito se depara, a subsuno no tem instrumentos para produzir uma concluso que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lgica tentar isolar uma nica norma para o caso (BARCELLOS, 2003, p. 55). Assim, a lgica do mtodo induzir o intrprete a escolher uma nica norma para o caso, em detrimento de outras.
Essa soluo no pode ser admitida no mbito da interpretao constitucional, vez que a mera excluso de uma ou mais normas constitucionais em prol de outra, em caso de conflito, ir ferir o princpio da unidade, pelo qual todas as disposies tm uma mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmnica. Por ser um mtodo hermtico que no permite o dilogo da norma com o contexto, o processo silogstico no contempla a adoo de diferentes possibilidades interpretativas em face da existncia de diversas premissas vlidas no ordenamento jurdico e das especificidades do caso concreto. Assim, as frmulas hermenuticas tradicionais se mostram insuficientes ao intrprete em situaes de conflito de normas. Os fundamentos de uma nova hermenutica constitucional, que se opera a partir do reconhecimento da normatividade dos princpios e da sua utilizao como parmetros de interpretao constitucional, sero abordados a seguir.
2. PRINCPIOS E REGRAS Quando se fala em Constituio, a primeira imagem que vem cabea do homem mdio o conjunto de regras positivadas que a compe. No considera, ele, que as normas ali escritas so resultantes de um complexo de valores filosficos, morais, histricos, sociais, jurdicos, etc que a inspiraram, mas que no chegaram, necessariamente, a compor o seu texto. Explcitos ou no no texto constitucional, esses valores tambm fazem parte do sistema normativo, ora como autnticas normas, ora como diretrizes interpretativas. Acerca da insero dos valores no corpo constitucional, Andr Tavares assinala:
As constituies so o receptculo natural de valores dominantes da sociedade. Ademais, os valores so positivados, em geral, por meio dos princpios constitucionais. So, pois, os princpios constitucionalmente adotados que apresentam a carga axiolgica incorporada pelo ordenamento jurdico. (TAVARES, 2003, p. 24)
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O constitucionalista delineia a evoluo da juridicidade dos princpios em trs fases. Na primeira fase a jusnaturalista os princpios eram considerados axiomas, verdades universais, estabelecidas pela razo, porm possuam uma normatividade nula e duvidosa. A segunda fase de teorizao de princpios a juspositivista. Esta fase era caracterizada pela extrema consagrao das leis, sendo os princpios considerados como fonte secundria introduzida nos cdigos para estender a sua eficcia de modo a impedir o vazio normativo. Por fim, a fase ps-positivista, correspondente s ltimas dcadas do sculo passado, marca a elevao dos princpios a um pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. (BONAVIDES, 2002, p. 237) Assim, a partir da ampliao da normatividade, resta superado o legalismo para o qual as normas do direito positivo se reduziriam s chamadas regras. O princpio atua
Para Paulo Bonavides, o passo mais largo dado pela doutrina contempornea para a caracterizao dos princpios consistiu no entendimento pela sua normatividade. Destaca que somente possvel compreender a natureza, a essncia e os rumos do constitucionalismo contemporneo a partir do aprofundamento da investigao acerca da funo dos princpios no ordenamento jurdico.
normativamente, sendo parte jurdica e dogmtica do sistema de normas. Os princpios no s se consagraram como normas jurdicas, como tambm adquirem o status constitucional. Sobre o processo de constitucionalizao dos princpios, Paulo Bonavides traceja a sua trajetria em duas fases distintas: a fase programtica, em que os princpios so colocados numa regio abstrata e com aplicabilidade diferida; e a fase no programtica, em que ocupam um espao onde surge de pronto sua dimenso objetiva e concretizadora, a positividade de sua aplicao imediata. Na fase no programtica, a normatividade constitucional dos princpios bastante acentuada. O constitucionalista sintetiza a proclamao da normatividade dos princpios da seguinte forma:
No h distino entre princpios e normas, os princpios so dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princpios, a distino relevante no , como nos primrdios da doutrina, entre princpios e normas, mas entre regras e princpios, sendo as normas o gnero, e as regras e os princpios as espcies. (BONAVIDES, 2002, p. 259)
H inmeros critrios distintivos possveis entre regras e princpios na doutrina. Cite-se aqui a classificao de Canotilho, para quem as modalidades normativas distinguem-se quanto ao: a) grau de abstrao os princpios so normas com grau de abstrao relativamente mais elevado, enquanto nas normas ele reduzido; b) grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto os princpios carecem de mediaes concretizadoras, por serem vagos e indeterminados, enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta; c) carter de fundamentabilidade no sistema das fontes do Direito os princpios so normas com papel fundamental no ordenamento jurdico devido a sua posio hierrquica e a sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico; d) proximidade da idia de Direito os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia ou na idia de direito, enquanto as regras podem ser vinculativas com um contedo meramente funcional; e e) natureza normogentica os princpios so fundamentos de regras, desempenhando uma funo normogentica. (CANOTILHO, 2002, p. 1146). Poder-se-ia dizer, essencialmente, que as regras correspondem s normas que, diante da ocorrncia do seu suposto fato, exigem, probem ou permitem algo em termos categricos. Estabelecem, desde logo, condutas determinadas e especficas. So normas que contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes s quais se dirigem. Os princpios, por sua vez, consubstanciam as premissas bsicas de uma dada ordem jurdica, irradiando-se por todo o sistema. Indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos, funcionando como critrio de integrao do texto constitucional. So normas que estabelecem fins gerais a serem alcanados, cujos sentidos podero ser delineados de forma diversa, em funo de diferentes concepes do intrprete e das caractersticas do caso concreto a ser analisado. Tendo em vista que os contedos das regras so mais especficos que os dos princpios, h na doutrina autores que defendem haver uma hierarquia daquelas sobre esses. Tavares argumenta:
Poder-se ia concluir, pois, que a regra constitucional acaba sobrepondo-se ao princpio. Na realidade, por ser concreta (especfica), dirigida a determinada
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situao, a regra abre seu espao de aplicao, subtraindo-o do espao de aplicao do princpio. uma retrao do campo de incidncia do princpio, por expressa vontade do constituinte originrio.(TAVARES, 2003, p. 37)
Outra linha de entendimento defende que princpios e regras desfrutam igualmente do status de norma jurdica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intrprete. Barroso e Barcellos entendem que, apesar da multiplicidade de distines entre normas e princpios, h pelo menos um consenso sobre o qual trabalha a doutrina em geral:
princpios e regram desfrutam igualmente do status de norma jurdica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intrprete (BARROSO e BARCELLOS, 2003, p. 111).
Uma terceira corrente doutrinria reconhece a total hegemonia e preeminncia dos princpios. Bonavides entende que a partir da proclamao da normatividade dos princpios, o passo final o reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princpios na pirmide normativa. Defende que a supremacia dos princpios no unicamente formal, mas, sobretudo, material, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurdicos, a expresso mais alta da normatividade que fundamenta a organizao do poder. Conclui:
Fazem eles a congruncia, o equilbrio e a essencialidade de um sistema jurdico legtimo. Postos no pice da pirmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. So qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituio. (BONAVIDES, 2002, p. 265)
A existncia de regras e princpios possibilita a compreenso da constituio como um sistema aberto de regras e princpios. Para Canotilho, um modelo constitudo unicamente por regras conduziria a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica, exigindo uma disciplina legislativa exaustiva complexa legalismo do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Por outro lado, o modelo baseado exclusivamente em princpios seria igualmente inaceitvel, vez que a indeterminao, inexistncia de regras precisas e a coexistncia de princpios conflitantes conduziriam a um sistema falho de segurana jurdico. (CANOTILHO, 2002, p. 1148) Assim, considerando a constituio como um sistema aberto composto por duas espcies normativas que apresentam forte distino quanto ao grau de abstrao e de determinabilidade no caso concreto, inevitvel a ocorrncia de colises ou antagonismos entre seus comandos diante de determinadas situaes concretas.
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3. OS PRINCPIOS E A RESOLUO DE COLISES Robert Alexy, citado por Moacyr Parra Motta, considera a distino de regras e princpios como sendo a chave para a soluo dos problemas centrais da dogmtica dos Direitos Fundamentais, pois sem ela no haveria uma teoria adequada para os limites e coliso daquelas espcies normativas, bem como sobre o papel dos Direitos Fundamentais no sistema jurdico (MOTTA, 2003, p. 149). Uma situao de confronto de regras s pode ser resolvida por meio de uma clusula de exceo, que estaria de antemo eliminando o conflito ou declarando a invalidez de uma das regras. A aplicao das regras se opera na modalidade tudo-ou-nada; ou ela regula a matria na sua totalidade, ou descumprida. Segundo Gonet Branco:
No possvel estabelecer um modo gradual de cumprimento do que a regra estabelece. Havendo um conflito de uma regra com outra que disponha em contrrio, o problema se resolver em termos de validade. As duas normas no podem conviver simultaneamente no ordenamento jurdico. (GONET BRANCO, 2002, p.181).
Enquanto a situao de conflito de regras se desenrola na dimenso da validade, a coliso de princpios transcorre na dimenso do peso, isto , do valor. Os princpios podem se contradizer, sem que ocorra a perda de sua validade jurdica e sua derrogao. As colises entre princpios constitucionais resultam apenas que se privilegie o acatamento de um sem implicar o desrespeito completo de outro, tendo em vista serem mandamentos genricos que no apresentam hierarquia normativa entre si. Dessa forma, quando um princpio orienta uma conduta no sentido de permitir e o outro de proibir, um deles deve ceder ao outro, sem que ocorra uma invalidao de qualquer um nem a introduo de clusulas de exceo. Os princpios adquirem diferentes pesos em face das circunstncias do caso concreto, devendo prevalecer o de maior peso. Gonet Branco ensina que princpios so determinaes para que um determinado bem jurdico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstncias permitirem, sendo vivel a sua aplicao em graus diferenciados, conforme o caso que o atrai. Conclui o autor:
Dessa caracterstica resulta, ainda, que num eventual confronto de princpios incidentes sobre a situao concreta, a soluo no haver de ser aquela que prevalece para o caso de conflitos entre regras. No conflito entre princpios, devese buscar uma conciliao entre eles, uma aplicao de cada qual em extenses variadas, conforme a relevncia de cada qual no caso concreto, sem que um dos princpios venha a ser excludo do ordenamento jurdico por irremedivel contradio com outro. (GONET BRANCO, 2002, p. 182)
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A soluo dos casos em que as frmulas hermenuticas tradicionais de subsuno so insuficientes e inadequadas, em face da ocorrncia de conflito de normas de igual hierarquia, decorre da aplicao da ponderao. A partir dessa tcnica de deciso jurdica, so atribudos pesos aos elementos em coliso para, ao final, se decidir por um deles ou ao menos pela aplicao preponderante de um deles. Relativamente aplicao da tcnica de ponderao Ana Paula de Barcellos esclarece:
O propsito da ponderao solucionar esses conflitos normativos da maneira menos traumtica para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposio continuem a conviver, sem a negao de qualquer deles, ainda que em determinado caso concreto elas possam se aplicadas em intensidades diferentes. (BARCELLOS, 2003, p.57)
Destaque-se que a utilizao da ponderao para a soluo jurdica de situaes de confronto de normas no pode se dar de forma arbitrria, nem se submeter a preferncias e convices pessoais do intrprete. Compete a ele proceder interao entre fato e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurdico, visando soluo justa para o caso concreto. Barcellos avalia que a relao extremamente prxima entre a tcnica de ponderao e o caso concreto rene, ao mesmo tempo, a fora, tendo em vista que fornece ao intrprete
um instrumento poderoso para solucionar casos para os quais no h soluo pr-fabricada no ordenamento; e a fragilidade, vez que parece incompatvel com o Estado de Direito a possibilidade de se interpretar a Constituio a partir de juzos exclusivamente pessoais, casusticos e que, muitas vezes, sero contraditrios entre si. (BARCELLOS, 2003, p. 67-69) Nesse sentido, defende que sejam buscados parmetros preferenciais para balizar e controlar a interpretao jurdica, de modo a assegurar, ao menos, a aplicao isonmica da norma. No entanto, reconhece que tais parmetros podem ser afastados em face de um caso concreto cujas particularidades sejam capazes de rebater a presuno neles contidas. Gonet Branco ensina que o juzo de ponderao a ser exercido na interpretao de conflitos normativos deve assentar-se no princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, que exige que o sacrifcio de um direito seja necessrio para a soluo
do problema e que seja proporcional em sentido estrito, isto , que o nus imposto ao sacrifcio no sobreleva o benefcio que se pretende obter com a soluo. (GONET
BRANCO, 2002, p. 182). Tambm conhecido como princpio dos princpios e mandamento da proibio do excesso, o princpio da proporcionalidade permite fazer o sopesamento dos princpios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurdicos em que se expressem, quando se encontram em estado de contradio, solucionando-a de forma que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito. (GUERRA FILHO, 2003, p. 241-242) Assim, o princpio da proporcionalidade exerce uma importante funo interpretativa, na medida em que contribui para a orientao do hermeneuta na procura da soluo jurdica conciliatria em face de situaes concretas que apresentem antagonismos entre direitos.
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No Brasil, juzes e tribunais, inclusive e especialmente o Supremo Tribunal Federal, tm adotado crescentemente como fundamento de suas decises o sopesamento dos bens tutelados, assentado no princpio da proporcionalidade ou razoabilidade. Assim tambm tem sido a trajetria mais recente do Tribunal de Contas da Unio, conforme veremos na seo seguinte.
4. DECISES DO TCU: PONDERAO DE VALORES JURDICOS EM COLISO A seguir relataremos trs casos analisados no mbito do Tribunal de Contas da Unio, cujas circunstncias e peculiaridades provocaram discusses em torno da observncia da legalidade estrita em contraposio a outros princpios e valores tutelados. A idia dessa seo no apresentar uma cronologia da jurisprudncia da Corte de Contas. No entanto, conforme veremos a seguir, possvel identificar uma evoluo do entendimento do TCU quanto aos limites do legalismo estrito, em face de casos concretos ou particulares que apresentem direitos em coliso.
Caso 1 - Construo do metr em Belo Horizonte Esse caso trata da anlise da vigncia excessivamente prolongada (de mais de 14 anos) de contrato firmado, em 1985, entre a Companhia Brasileira de Trens Urbanos CBTU e uma construtora conhecida nacionalmente, com vistas execuo das obras de implantao do Trem Metropolitano de Belo Horizonte em um prazo de 30 meses. Trata tambm do exame de Termo de Cesso Parcial do aludido contrato, por meio do qual a
construtora contratada, inadimplente poca, transferiu a execuo das obras para um consrcio do qual ela fazia parte, sendo, no entanto, ratificada a sua responsabilidade individual quanto ao cumprimento integral dos compromissos assumidos. Na ocasio da apreciao do processo, em 1999, houve uma discusso, no mbito do TCU, sobre a legalidade da prorrogao contratual e do termo de cesso, e conseqentemente sobre a autorizao do prosseguimento do contrato de execuo das obras at a concluso do trecho faltante, que poca correspondia a 20% do valor contratual. O voto vencido foi no sentido de considerar desarrazoada e fora de padres tolerveis as diversas prorrogaes da vigncia do contrato, mesmo depois de descontados os 53 meses de paralisaes. No entanto, o voto entendia que a deciso pela continuidade da execuo das obras deveria levar em considerao a existncia de bens jurdicos em coliso: o atendimento do interesse pblico, no caso do povo trabalhador de Belo Horizonte e arredores, e o cumprimento das normas jurdicas vigentes, em particular as disposies da Lei n 8.666/93. A partir da ponderao dos valores jurdicos em coliso, em face das especificidades do caso examinado, o voto considerou que a determinao do estrito cumprimento da lei, ou seja, a instaurao de procedimento licitatrio, poderia ensejar gravames insuportveis populao. Nesse sentido, o Ministro Revisor props ao plenrio a autorizao, excepcionalmente, da subsistncia do Contrato, deixando-se de determinar a realizao de procedimento licitatrio para a celebrao de novo ajuste com vistas concluso do trecho faltante, uma vez que a continuidade da execuo dos servios pelas
empresas atualmente contratadas a soluo que melhor se coaduna com a tutela do interesse pblico primrio da populao dependente da referida obra pela continuidade de execuo das obras (Relatrio e Voto do Ministro Revisor, Deciso
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n 175/1999 Plenrio). O voto vencedor, proferido pelo relator do processo, tangenciou a questo da coliso de valores jurdicos, preferindo elencar argumentos jurdicos para justificar a legalidade do contrato. No cabe aqui analisar os argumentos jurdicos, mas to somente destacar que, poca, parecia inadmissvel ao TCU a autorizao da continuidade de ato ilegal, mesmo que tal deciso implicasse supresso dos outros direitos em coliso. No entendimento do Ministro Relator:
Entendo que o Tribunal no poderia autorizar a continuidade de um contrato, caso conclusse pela existncia de ilegalidades no exame desse contrato. Nessa hiptese, creio que o Tribunal deveria sim determinar a abertura de nova licitao para dar prosseguimento obra, resguardando, assim, o interesse pblico e o da coletividade. (Voto do Ministro Relator, Deciso n 175/1999 Plenrio)
O Plenrio daquela Casa, acolhendo as razes expostas pelo relator, entendeu pela legalidade da prorrogao contratual e do termo de cesso. Por meio do Acrdo n 175/1999 determinou que a contratante tomasse, entre outras medidas, providncias no sentido de regularizar a responsabilizao das empresas cessionrias quanto ao cumprimento integral dos compromissos assumidos.
Caso 2 - Aposentadoria de professor universitrio Esse caso trata de interposio de recurso por parte de um professor do Centro Federal de Educao Tecnolgica de Santa Catarina (CEFET SC) contra a Deciso TCU n 438/2002 1. Cmara que props a ilegalidade do ato de concesso de sua aposentadoria. A deciso emanada baseara-se na estrita legalidade do ato de concesso da aposentadoria, vez que ocorrera aps 29 (vinte e nove) anos, 11 (onze) meses e 26 (vinte e seis) dias de exerccio em funes de magistrio, ferindo o dispositivo legal que estabelece o tempo mnimo de 30 anos para a aposentadoria com proventos integrais (art. 186, inciso III, alnea c da Lei n 8.112/90). Naquele julgado, a Corte de Contas decidiu no sentido de que o interessado deveria retornar atividade para completar o tempo de servio exigido por lei para aposentao, ou receber proventos proporcionais ao tempo de servio (art. 186, item III, alnea c da Lei n 8.112/90), utilizando o tempo em que esteve aposentado para o complemento do tempo mnimo exigido pela lei. No entanto, em fase recursal, o Tribunal reconheceu que o princpio da legalidade no era o nico que deveria ser levado em considerao para o deslinde da questo, tendo em vista que o retorno do servidor para cumprir apenas quatro dias de exerccio na funo, cerca de 13 aps o seu afastamento, conflitaria com os princpios da eficincia, da finalidade, da razoabilidade e proporcionalidade. Destaque-se, entretanto, que a manifestao pela harmonizao dos valores tutelados no fora unnime dentro do corpo tcnico do Tribunal. Dentro da unidade responsvel pela anlise dos recursos foram produzidos dois pareceres divergentes quanto relativizao da legalidade do ato de aposentadoria do professor. Na deciso prolatada em 2005, o TCU concluiu, recorrendo ao uso do juzo de ponderao assentado no princpio da proporcionalidade, que as alternativas oferecidas ao interessado voltar ao trabalho e cumprir os quatro dias, ou aposentar-se sem os proventos integrais no eram proporcionais ilegalidade apontada, decidindo considerar legal o ato de aposentadoria do professor. (Acrdo 363/2005 1. Cmara )
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Caso 3 - Construo de complexo virio em So Paulo Esse processo, analisado recentemente no mbito do Tribunal, trata de auditoria realizada, em 2005, nas obras de Adequao do Complexo Virio Jacu-Pssego Interligao So Paulo - Guarulhos - Mau - So Paulo. Pairaram sobre o empreendimento, essencialmente, questes sobre a legalidade do termo de aditamento ao contrato realizado em 2003, do qual resultou um acrscimo de 106% ao valor inicial atualizado da obra contratada, extrapolando, assim, o limite previsto legalmente (Lei n 8.666/93). Foi examinada, tambm, a cesso integral do referido contrato para duas outras empresas mediante novo aditamento, contrariando entendimento firmado na Corte de Contas (Deciso n 420/2002 Plenrio). O relator do voto que fundamentou a deciso do TCU concluiu que o acrscimo resultante do aditamento ao contrato era legal, considerando que todos os pressupostos fticos e jurdicos para a admisso da excepcionalidade extrapolao de aditamento, previstos na Lei n 8.666/93 se mostraram atendidos. Quanto cesso integral praticada no mbito do contrato em tela, o relator se manifestou pela sua ilegalidade, considerando que no havia argumentos robustos para
inobservncia da Deciso n420/2002 TCU Plenrio. No entanto, considerou, em face das circunstncias que envolviam a anlise da matria, que o fato poderia ser escusvel, em prol da supremacia do interesse pblico subjacente questo. Assim, considerando que resciso contratual e subseqente realizao de novo procedimento licitatrio, imporia coletividade conseqncias de natureza grave; e que a manuteno do contrato era a soluo que melhor atendia ao interesse pblico, tanto do ponto de vista econmico, quanto do ponto de vista tcnico, haja vista o estgio avanado das obras, argumentou: no se afigura razovel que, em favor da legalidade estrita,
sejam sacrificados outros princpios que devem balizar a atividade administrativa, sobretudo os princpios da eficincia e o da supremacia do interesse pblico (Voto do
Ministro Relator Acrdo n 211/2006 Plenrio). Por meio do Acrdo n 211/2006 Plenrio, o TCU, acolhendo as razes expostas pelo relator, admitiu, excepcionalmente, a continuidade do contrato analisado, at a concluso das obras do Complexo Virio Jacu-Pssego, reputando vlidos os Termos Aditivos objeto de questionamentos naquele processo.
5. CONSIDERAES FINAIS O reconhecimento da normatividade e da positividade dos princpios possibilitou a superao do legalismo estrito e o surgimento de uma nova interpretao constitucional. Com essa novidade na hermenutica jurdica, o intrprete passa a adotar, em situaes de conflito de normas e direito, a ponderao dos princpios como uma maneira de busca da soluo mais justa de cada caso concreto.
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Em que pese a maior amplitude interpretativa decorrente da utilizao da tcnica de ponderao, no se pode falar que as solues jurdicas ficariam a merc da arbitrariedade e convices do intrprete. Compete a ele proceder interao entre fato e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurdico, fazendo uso do juzo de ponderao dos direitos tutelados com vistas a alcanar a soluo mais justa para o caso concreto. De acordo com o que procuramos demonstrar neste trabalho, o TCU vem apresentando uma consistente tendncia no sentido de adotar decises fundamentadas nessa nova dogmtica. Mesmo assim, o princpio da legalidade ainda considerado o princpio norteador ou basilar a subsidiar as decises da Corte de Contas. O respeito quase reverencial legalidade estrita faz parte da cultura da instituio. Seu quadro tcnico, reconhecido por sua excelncia e por sua qualificao dentro da administrao pblica brasileira, certamente tem conhecimento da fora normativa dos outros princpios. Mesmo assim, seguidamente prestigia a legalidade estrita. Outro forte fator que deve ser considerado como forte oponente superao do legalismo no mbito da Corte de Contas o receio de criao de precedentes. certo que as decises prolatadas por um colegiado como o Plenrio do Tribunal e suas Cmaras possuem uma densidade significativa quando se examina as possibilidades de composio de determinada questo. Mas a jurisprudncia, os precedentes, os julgados, valem para um caso concreto, no tendo natureza vinculante, e sob essas perspectivas a da no vinculao e da adeso ao caso concreto que devem ser considerados. Destaque-se aqui os magistrais ensinamentos de Gonet Branco sobre a matria:
O importante perceber que essa prevalncia [de um direito sobre outro] somente possvel a ser determinada em funo das peculiaridades do caso concreto. No existe um critrio de soluo de conflitos vlido em termos abstratos. No mximo, pode-se colher de um precedente uma regra de soluo de conflitos, que consistir em afirmar que, diante das mesmas condies de fato, num caso futuro, um direito haver de prevalecer sobre o outro. (GONET BRANCO, 2002, p. 183)
Dessa maneira, esperamos com este trabalho ter dado a nossa contribuio para que o TCU Corte supere o desafio de tambm estabelecer limites legalidade estrita e consiga adotar, na busca da soluo mais justa para cada caso particular, o princpio da proporcionalidade como medida de sopesamento dos valores postos em julgamento.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro : Renovar, 2003. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 3. ed. So Paulo : Saraiva, 1999. _____. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro : Renovar, 2001. _____; BARCELLOS, Ana Paula. A nova interpretao constitucional : Ponderao, argumentao e papel dos princpios. In: LEITE, George Salomo (org.). Dos Princpios Constitucionais : Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo : Malheiros, 2003. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo : Malheiros, 2002. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Deciso 175/1999 Plenrio (DC-0175-15/99-P; TC - 925.220/1998-1); Ata n 15/99 Plenrio; Sesso 28/4/1999; Dirio Oficial da Unio de 14/5/1999; Braslia DF. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo 363/2005 - Primeira Cmara (AC0363-06/05-1; TC - 003.188/1995-7); Ata 06/2005 - Primeira Cmara; Sesso 08/03/2005; Aprovao 15/03/2005; Dirio Oficial da Unio de 16/3/2005; Braslia DF. BRASIL. Tribunal de Contas de Unio. Acrdo 211/2006 Plenrio (AC-0211-08/06-P; TC - 007.533/2005-1); Ata 08/2006 - Plenrio; Sesso 22/2/2006; Braslia DF. BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da constituio. Rio de Janeiro : Renovar, 1990. BUGARIN, Paulo Soares. Reflexes sobre o princpio constitucional da economicidade e o papel do TCU. Revista do TCU, Braslia, n 78 (out/dez, 1998), p. 41-45, 1998. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra : Livraria Almedina, 2002.
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CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: Notcia do Direito Brasileiro. Nova Srie. N 6. Braslia: Ed. UnB, 2 semestre de 1998. GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia : Braslia Jurdica., 2002. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In: LEITE, George Salomo (org.). Dos Princpios Constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo : Malheiros, 2003. MOTTA, Moacyr Parra. Interpretao constitucional sob princpios. Belo Horizonte : Mandamentos, 2003 TAVARES, Andr Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princpios na perspectiva constitucional. In: LEITE, George Salomo (org.). Dos Princpios Constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo : Malheiros, 2003.
NOTA
1
A escola ps-positivista caracterizada pelo o encontro da norma com a tica, introduzindo no ordenamento jurdico as idias de justia e legitimidade materializadas em princpios, assim nominados os valores compartilhados pela sociedade em um dado momento e lugar.
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OS LIMITES DO CONTROLE EXTERNO DA UNIO SOBRE

AS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
JOS SILVA DE SOUZA LEAL
SUMRIO: INTRODUO; 1. A CRIAO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; 2 . A NATUREZA JURDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; 3 . A NATUREZA JURDICA DAS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: 4. O CONTROLE EXTERNO DA UNIO SOBRE AS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO O problema posto sob anlise neste trabalho se, e em que limites, pode ser exercido o controle externo da Unio sobre as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista. Pode parecer, em um primeiro relance, pouco pertinente ou incua a discusso de tal tema, em especial em um momento em que o Estado Nacional Brasileiro movimenta-se celeremente na direo de restringir, at mesmo, na viso de alguns, de abolir a sua participao na esfera da explorao de atividade econmica. Entretanto, a despeito de ser inegvel esse movimento, qualquer luz que venha a ser lanada sobre o tema relevante, em razo das conseqncias que dele advm. Na verdade, a retirada do Estado da execuo direta de atividades econmicas fenmeno recente, podendo-se localizar o seu incio na chamada Reforma do Estado, lanada nos anos 90, sob os auspcios da busca de uma estrutura estatal dita mais moderna e gil, voltada realizao das atividades essenciais do Estado, deixando a atividade econmica aos seus atores prprios, quais sejam, as empresas privadas. Na esteira desse redirecionamento da atividade estatal, foi lanado o Programa de Desestatizao, por meio do qual o Estado passou iniciativa privada os ativos que possua em diversas empresas elegveis ao programa, muitas delas empresas das quais detinha, ou houvera detido, direta ou indiretamente, o seu controle acionrio. Em seguida e em seqncia, produziu-se a onda das concesses, por meio das quais os ativos no privatizados pertencentes ao Estado foram cedidos, juntamente com os servios associados, a empresas ou consrcios de empresas, que passaram a executar os servios, sob controle das Agncias Reguladoras. Mais recentemente foi sancionada lei que instituiu as chamadas parcerias pblicoprivadas PPPs, com as quais pretende o Governo no mais vender ou transferir seus ativos iniciativa privada, mas, em parceria com ela, construir e operar projetos, prioritariamente na rea de infra-estrutura, minorando as necessidades de recursos pblicos a serem investidos. Ocorre que, em cada uma dessas etapas da retirada do Estado da atividade econmica, restou boa parte de capitais inquestionavelmente pblicos envolvidos no novo
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regime. o caso das empresas privatizadas, onde expressiva a participao dos Fundos de Penso no capital votante, bem assim expressiva a participao dos mesmos fundos de penso nas concesses do setor de telefonia. Agora, nas parcerias pblico-privadas, mais uma vez acorre o Estado com a garantia de rentabilidade dos investimentos por meio da criao de um fundo ao qual iro acorrer recursos pblicos. Alis, diga-se de passagem, garantia semelhante j estava presente nas concesses, gerando, inclusive, graves nus aos usurios, medida que a garantia da remunerao dos investimentos implica em aumentos de tarifas que superam, em muito, a inflao oficial, e, pior ainda, a realimentam, numa ciranda inflacionria perversa, mas acobertada pela sacralizao dos contratos firmados1. Como visto, embora aparentemente o Estado venha se retirando da execuo direta de atividades econmicas, at em consonncia com os ditames constitucionais, que restringem essa participao a situaes que envolvam a segurana nacional e relevante interesse coletivo2, existem motivos significativos para se considerar que remanesce, mesmo nesses novos regimes a que nos referimos, interesse pblico envolvido, que justifica a necessidade de estabelecer a natureza jurdica aplicvel s relaes entre as empresas privadas detentoras dos ativos e do direito de explorao de servios pblicos e o Estado. Nesse sentido, o presente estudo ser direcionado exatamente para as situaes em que devem ser observados os ditames de ordem pblica, ainda que se tenha em mente a natureza de atividade privada das sociedades de economia mista e, em maior grau, o de suas controladas. Pretende-se tambm, no deixar de lado a anlise da criao de empresas controladas por sociedades de economia mista fora dos trmites legais3, como forma de desobedincia ou desagrilhoamento das regras de direito pblico4. Para isso, sero utilizados alguns exemplos advindos da experincia do Tribunal de Contas da Unio, expressos em alguns julgados que retratam de forma paradigmtica essa situao. O problema da subordinao das empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista s normas de direito pblico implica em reconhecer que a existncia de recursos pblicos nela envolvidos, como antes foi defendido, impe a sua subsuno a regras de direito pblico, dentre elas a necessidade da sua fiscalizao por meio do controle externo. O cerne do problema a ser discutido neste trabalho , portanto, se pode ser exercido o controle externo da Unio sobre as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista, considerando a sua natureza jurdica, o que s possvel ser feito a partir do estabelecimento da natureza jurdica das controladoras, ou seja, das sociedades de economia mista. A metodologia usada neste trabalho ser a da pesquisa bibliogrfica, bem como diversos julgados do Tribunal de Contas da Unio, em que o assunto em tela foi discutido em face a casos concretos postos sob a sua jurisdio, e a julgados do STF.
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1. A CRIAO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Uma breve digresso sobre a formao do Estado, feita a partir das teorias contratualistas5, leva constatao de que a criao desse ente poltico-jurdico visou a assegurar as liberdades e direitos dos cidados que livremente firmaram o contrato social.
Embora seja uma simplificao da citada teoria e, ainda, reconhecendo a existncia de outras formulaes sobre a origem do Estado e mesmo a evoluo da concepo contratualista ao longo do tempo -, ela serve perfeitamente para afirmar que as regras institudas para a fundao de sociedades de economia mista so uma expresso da limitao ao poder do estado. As teorias contratualistas fundam a idia de que a liberdade do indivduo um dado anterior ao Estado, portanto ilimitada em princpio, ao passo que a liberdade do Estado para invadi-la limitada, tambm em princpio, resultando na mxima de que ao indivduo permitido fazer tudo aquilo que no seja proibido, e ao Estado somente aquilo que permitido6. Pode-se, portanto, afirmar que:
[...] nessa perspectiva, o Estado passa a ter competncias e atribuies bem delimitadas, sendo que o melhor instrumento para ordenar estes regramentos sobre competncias e atribuies e para assegurar os direitos individuais , de uma maneira neutra e racional, a lei... (LEAL, 2003, p. 4).
Ocorre que a lei por excelncia para regular o Estado ou para estabelecer competncias a Constituio, j que dispe de um status diferenciado, capaz de obrigar a todos os entes polticos. Nessa tica:
a Constituio aparece como instrumento de garantia dos direitos de cada cidado contra o poder arbitrrio do Estado, que no deve interferir na esfera privada (representada, eminentemente, pela figura do mercado, um espao politicamente neutro baseado numa srie de relaes entre indivduos livres e independentes e tido como a verdadeira sociedade natural, na qual no deve haver interferncias externas diga-se, estatais) (LEAL, 2003, p. 6) (grifos nossos).
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Assim, a Constituio Federal de 1988 permite a interveno estatal no mercado por meio da explorao direta pelo Estado de atividade econmica, apenas e quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, caput). Tal restrio decorre do princpio fundante da ordem econmica, insculpido no art. 170 da Carta de 1988, que o Princpio da Livre Iniciativa.
Assim que a criao de entidades por meio das quais o Estado ir explorar diretamente qualquer atividade econmica uma exceo ao princpio supra, a ser expressamente autorizada, nos termos do citado art. 173, 2, inciso XIX. Nesse ponto relevante destacar que a atividade econmica desenvolvida pelas sociedades de economia mista no configura um servio pblico, j que existir servio pblico apenas quando as atividades (...) envolverem a prestao de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente os direitos fundamentais (JUSTEN FILHO, 2005, p. 484). Em verdade, se houver oferta de utilidades desvinculadas da satisfao de direitos fundamentais, existir uma atividade econmica em sentido estrito (ou um servio de interesse coletivo) (JUSTEN FILHO, 2005, p. 484). No entanto (JUSTEN FILHO, 2005, p. 483):
O elenco de servios pblicos reflete determinada concepo poltica. A Constituio de cada pas identifica a disciplina adotada para o servio pblico e a atividade econmica. A instituio de um servio pblico depende do reconhecimento jurdico da pertinncia daquela atividade para a satisfao dos direitos fundamentais. Costuma-se aludir a publicatio ou publicizao para indicar o ato estatal formal necessrio qualificao de uma atividade como servio pblico. Esse ato de publicizao dever constar de uma lei. A instituio de um servio pblico por meio de um ato administrativo ilegal. Essa considerao de extrema relevncia porque significa que, na ausncia da publicizao legislativa, a atividade no considerada servio pblico, presumindo-se sua qualificao como atividade econmica sentido restrito.
Dessa forma, a atividade desempenhada por uma sociedade de economia mista constitui atividade econmica que pode ser concomitantemente desenvolvida por outras empresas de natureza privada. O que torna a atividade daquela sociedade um servio pblico a publicizao legislativa da atividade, isto , a autorizao expressa por meio de lei para que seja desenvolvida por um ente estatal especificamente institudo para aquele mister. Esse , portanto, o contexto poltico-jurdico da criao das sociedades de economia mista, a partir do qual possvel tratar da sua natureza jurdica
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2. A NATUREZA JURDICA DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA A definio legal das empresas constitudas nos moldes de sociedades de economia mista dada pelo Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967. A partir da capitulao legal, possvel extrair alguns traos fundamentais que determinam a natureza jurdica das sociedades de economia mista, tais como a personalidade jurdica de direito privado; a constituio sob a forma de sociedades annimas; a destinao ao exerccio de atividade de natureza mercantil; o controle acionrio direto da Unio, ou por intermdio de entidade da Administrao Indireta, e sua criao autorizada por lei. primeira vista, com base nas caractersticas acima elencadas, em especial por ser pessoa jurdica de direito privado e destinando-se mercancia - o que implica lucro -, poder-se-ia entender que as sociedades de economia mista so equiparveis s empresas privadas, da mesma forma constitudas e com idntica finalidade, tendo, portanto a mesma natureza jurdica. No entanto, existem profundas diferenas entre as empresas constitudas como sociedades de economia mista e as empresas privadas em geral, inclusive aquelas que lhes so concorrentes. De incio, ocorre que as sociedades de economia mista so, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ao do Estado. O trao essencial caracterizador destas pessoas o de se constiturem em auxiliares do Poder PbIico; logo, so entidades
voltadas, por definio, busca de interesses transcendentes aos meramente privados (MELLO, 2003, p. 179). Desse trao inafastvel da gnese das sociedades de economia mista decorre que o Estado deve, direta ou indiretamente, deter absoluto controle sobre a sua direo. Nesse sentido o excerto a seguir (MELLO, 2003, p. 179):
porque esta a impostergvel vocao de tais sujeitos, mesmo nas sociedades de economia mista (em que h, pois, concorrncia de capitais privados), a lei estabelece que a supremacia acionria votante ter de ser governamental. Com efeito, o que se quer , precisamente, garantir que seu controle absoluto, que a conduo de seus destinos, seja estritamente da alada do Estado ou de suas criaturas auxiliares, sem que possa repartir decises, sejam quais forem, sobre qualquer assunto social com particulares.
Portanto, nasce sob o controle acionrio do ente poltico que a instituiu. E o propsito desse controle est relacionado a uma outra caracterstica dessa entidade, qual seja, que suas aes fiquem adstritas s finalidades, pblicas por evidente, que inspiraram a sua criao. E por esse motivo que o Estado no pode se desfazer desse controle. Porm, a Administrao Pblica ao instituir as sociedades de economia mista sob a forma de sociedades annimas, portanto de direito privado, emprestou-lhes maior liberdade de atuao do que teria um ente da Administrao Direta no ambiente onde desenvolve as suas atividades o mercado , uma vez que nele as relaes so, basicamente de direito privado. No entanto, evidente que a finalidade pblica de sua atividade impe uma diferena entre a sua natureza jurdica e a das empresas privadas. Quanto a isso a doutrina unnime. A respeito:
Sendo o interesse pblico indisponvel e sempre predominante sobre o particular, a adoo pura e simples do regime jurdico privado seria inaceitvel, porque retiraria das entidades da Administrao Indireta determinadas prerrogativas que lhes so reconhecidas precisamente para permitir a consecuo de seus fins; do mesmo modo que, ao permitir-lhes atuar com autonomia de vontade, prpria do direito privado, suprimir-se-iam as restries legais que o direito pblico impe e que constituem a garantia fundamental da moralidade administrativa e do respeito aos direitos dos administrados. As normas de direito pblico que derrogam parcialmente o direito privado tm por objetivo assegurar o equilbrio entre a posio de supremacia da Administrao e a liberdade de atuao que caracteriza as pessoas jurdicas de direito privado (Di PIETRO, 1998, P .315).
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Existem posies ainda mais enfticas quanto natureza jurdica das sociedades de economia mista, como se depreende do excerto abaixo (MELLO, 2003, p. 179/180):
preciso, pois, aturado precato para no incorrer no equvoco de assumir fetichisticamente a personalidade de Direito Privado (como costumava ocorrer no Brasil) das estatais e imaginar que, por fora dela, seu regime pode ensejar-Ihes uma desenvoltura equivalente dos sujeitos cujo modelo tipolgico inspirou-lhes a criao. Deveras, a personalidade de Direito Privado que as reveste no passa de um expediente tcnico cujo prstimo adscreve-se, inevitavelmente, a certos limites, j que no poderia ter o condo de embargar a positividade de certos
princpios e normas de Direito Pblico cujo arredamento comprometeria objetivos celulares do Estado de Direito. 51. O trao nuclear das empresas estatais, isto , das empresas pblicas e sociedades de economia mista, reside no fato de serem coadjuvantes de misteres estatais. Nada pode dissolver este signo insculpido em suas naturezas. Dita realidade jurdica representa o mais certeiro norte para a inteleco destas pessoas. Conseqentemente, a est o critrio retor para interpretao dos princpios jurdicos que lhes so obrigatoriamente aplicveis, pena de converter-se o acidental -- suas personalidades de Direito Privado - em essencial, e o essencial - seu carter de sujeitos auxiliares do Estado - em acidental. Como os objetivos estatais so profundamente distintos dos escopos privados, prprios dos particulares, j que almejam o bem-estar coletivo e no o proveito individual, singular (que perseguido pelos particulares), compreende-se que exista um abismo profundo entre as entidades que o Estado criou para secund-Io e as demais pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por emprstimo a forma jurdica.
E evidente, portanto, que a natureza jurdica de direito privado, mencionada no Decreto-lei n 200/1967 mero expediente tcnico, utilizado para adequar a sociedade de economia mista aos ditames da realidade do mercado onde ir atuar e para coloc-la em p de igualdade das demais empresas privadas que com ela concorrero. Nesse sentido importante consignar que a Constituio Federal de 1988 probe a concesso de privilgios fiscais s empresas pblicas e s sociedades de economia mista no extensivos s empresas do setor privado (art. 173, 2).
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Tal expediente dar s sociedades de economia mista a natureza jurdica de direito privado cumpre diversos objetivos. Dentre eles o acima mencionado, de dar-lhes uma estrutura administrativa anloga das empresas privadas com as quais ir concorrer. Um outro objetivo gerir os seus recursos humanos dentro de regras de mercado, isto , sua mo-de-obra submetida ao regime da CLT e no estatutrio, os salrios so os de mercado, a progresso no se sujeita s regras de provimento de cargos pblicos. Importante tambm a autonomia de atuao no que respeita a suas atividades finalsticas, sobre a qual no h qualquer interferncia do Poder Pblico. Elas tm plena liberdade de atuao, submetendo-se aos riscos de mercado, sem que lhes seja cobrado qualquer resultado, alm daqueles que so estabelecidos pelos mecanismos de gerenciamento interno, correntes nas empresas privadas. No obstante, a finalidade pblica que as inspira faz com que as normas de direito pblico derroguem parcialmente as de direito privado, estabelecendo para as sociedades de economia mista uma natureza jurdica hbrida, em que h subsuno a normas do direito pblico. nesse sentido a doutrina abaixo reproduzida (DI PIETRO, 1998, p. 333):
[...] acrescente-se outra razo de ordem tcnico-funcional, ligada prpria origem desse tipo de entidade; ela foi idealizada, dentre outras razes, principalmente por fornecer ao poder pblico instrumento adequado para o desempenho de atividades de natureza comercial e industrial; foi precisamente a forma de funcionamento e organizao das empresas privadas que atraiu o poder pblico. Da a sua personalidade jurdica de direito privado.
Embora elas tenham personalidade dessa natureza, o regime jurdico hbrido, porque o direito privado parcialmente derrogado pelo direito pblico. Mas, falando-se em personalidade de direito privado, tem-se a vantagem de destacar o fato de que ficam espancadas quaisquer dvidas quanto ao direito a elas aplicvel: ser sempre o direito privado, a no ser que se esteja na presena de norma expressa de direito pblico. Essa derrogao parcial do direito comum pelo direito pblico existe sempre que o poder pblico se utiliza de institutos de direito privado; no caso das pessoas jurdicas, essa derrogao de tal forma essencial que, na sua ausncia, no haver sociedade de economia mista, mas apenas participao acionria do Estado. A derrogao feita, em grande parte, pela prpria Constituio, mas tambm por leis ordinrias e complementares, quer de carter genrico, aplicvel a todas as entidades, quer de carter especfico, como a lei que cria a entidade.
Considerando, pois, que as sociedades de economia mista tm natureza jurdica de direito privado, derrogada por normas de direito pblico apenas e quando a Constituio ou as leis assim expressamente dispuserem, possvel relacionar quais seriam tais institutos, dentre os quais destacamos (MELLO, 2003, p. 186/188):
(3) O art. 37, caput, declara submissas aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia a Administrao direta, indireta ou fundacional, em todas as esferas e nveis de governo. (4) O inciso II do mesmo artigo impe concurso pblico, de provas ou de provas e ttulos, para a admisso em cargos ou empregos na Administrao direta ou indireta. (6) O inciso XIX dispe que somente por lei especfica pode ser autorizada a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao governamental e criada autarquia. (7) O inciso XX estatui que depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias de tais pessoas, ou a participao delas em empresas privadas. (8) O art. 49, X, submete fiscalizao e controle do Congresso Nacional os atos do Poder Executivo, includos os da Administrao Indireta. (11) O art. 71 e incisos lI, III e IV, respectivamente, submetem ao julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos da Administrao direta e indireta, includas as fundaes e as sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico; [...]
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Concluindo:
[...] o arrolamento destes vrios dispositivos [...] demonstra que o regime das sociedades de economia mista [...], j por fora destas normas categoricamente expressas na Constituio, no o mesmo das empresas privadas em geral. evidente que os preceptivos mencionados compem um regime peculiar que no se aplica, nem faria qualquer sentido que se aplicasse, s pessoas de Direito Privado em geral (MELLO, 2003, p. 188).
No entanto, no pacfica a aceitao por parte dos administradores das empresas tidas como sociedades de economia mista das normas de direito pblico derrogatrias das liberdades com que atuam as empresas puramente privadas. o que se depreende do excerto abaixo (MELLO, 2003, p. 181):
52. Em despeito destas obviedades, durante largo tempo pretendeu-se que, ressalvadas taxativas disposies legais que lhes impusessem contenes explcitas, estariam em tudo o mais parificadas generalidade das pessoas de Direito Privado. Calcadas nesta tese errnea, sociedades de economia mista
e empresas pblicas declaravam-se, com o beneplcito da doutrina e da jurisprudncia (salvo vozes combativas, mas isoladas), livres do dever de licitar,
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razo por que os contratos para obras pblicas mais vultosos eram travados ao sabor dos dirigentes de tais empresas ou mediante arremedos de licitao; recursos destas entidades passaram a ser utilizados como vlvula para acobertar dispndios que a Administrao Central no tinha como legalmente efetuar, ou mesmo para custear ostensiva propaganda governamental, mediante contratos publicitrios de grande expresso econmica; a administrao de pessoal, e com salrios muito superiores aos vigentes no setor pblico, efetuava-se com ampla liberdade, sem concursos, transformando-as em cabides de emprego para apaniguados; avanados sistemas de aposentadoria e previdncia eram, por deciso interna corporis, institudos em prol de seus agentes, em condies muito mais vantajosas do que as do sistema nacional de previdncia ou do prprio regime previdencirio do setor pblico; despesas exageradas, teis apenas comodidade pessoal de seus agentes, eram liberalmente efetuadas, como, exempli gratia, suntuosas hospedagens no Exterior, quando de viagens internacionais dos seus dirigentes; sempre sob argio de serem pessoas de Direito Privado - at que a legislao explicitamente lhes impusesse sujeio de
suas despesas fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio - sustentava-se que estavam livres deste controle; sob o mesmo fundamento e da correlata liberdade que lhes concerniria, multiplicaram-se sociedades de economia mista e empresas pblicas, umas criando outras, surgindo, destarte, as de chamada segunda e terceira gerao, aptas, pois, a prodigalizar os mesmos desmandos.
Alm disto, estas, precisamente pelo fato de no terem sido criadas por lei pasme-se - eram, por muitos, excludas da categoria de sociedade de economia mista ou empresa pblica e, conseqentemente, das disposies normativas relativas ao controle que se lhes aplica, sob o argumento de que, segundo o Decreto-lei 200, ditas pessoas da Administrao indireta so unicamente as criadas por lei. No tendo havido lei criadora, no se lhes poderia sequer assujeitar s regras decorrentes daquele diploma (grifos nossos).
Para escapar s regras de direito pblico que a Constituio e as leis lhes impem, os dirigentes das empresas estatais alegam, dentre outras coisas, que, atuando no mercado em igualdade de competio com empresas privadas, que no tm as amarras que lhes so impostas, perdem agilidade e, por conseqncia, competitividade7. Para arrematar demonstrando, de uma forma cabal, a submisso das entidades da Administrao Indireta a normas de direito pblico, de se destacar que a mais recente Emenda Constitucional, a de nmero 45, alterou o artigo 102, 2, da Lei Maior, para incluir, expressamente, essas entidades entre aquelas sobre as quais as decises definitivas de mrito em ADIN e ADECON produzem efeito vinculante. Da mesma forma, o dispositivo que instituiu a chamada smula vinculante estende o seu efeito Administrao Indireta.
3. A NATUREZA JURDICA DAS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Concluindo-se por ser a natureza jurdica das sociedades de economia mista uma forma hbrida de direito privado derrogada, em diversas situaes, por normas de direito pblico, em razo de expressa disposio, em regra, constitucional, mas tambm por normas infra-constitucionais, vai-se perquirir qual seria, ento, a natureza jurdica das empresas controladas, direta ou indiretamente por aquelas sociedades. Antes, porm, alguns comentrios sobre o que seja o controle direto e indireto. O controle de empresa constituda sob a forma de sociedade annima d-se quando uma pessoa, fsica ou jurdica, detm a maioria das aes com direito a voto daquela empresa, de tal sorte que pode fazer prevalecer a sua vontade nas decises por ela tomadas. O controle acionrio, portanto, representa ter a direo da empresa. Ressalte-se que o controle acionrio no to simples de determinar quanto pode, primeira vista, parecer. Os acordos entre acionistas, a cadeia de participaes em diversas empresas que, por sua vez, detm participaes individualmente minoritrias em uma terceira empresa, mas que acabam, por conjugao dessas participaes, detendo a maioria das aes votantes e, por conseqncia, controlando-a, torna a determinao do controle acionrio algo extremamente complexo. No entanto, esse um assunto que refoge seara do Direito Administrativo e, por questes metodolgicas, vai-se ater situao em que se pressupe estar caracterizado o controle da sociedade de economia mista sobre terceira empresa.
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Esse controle pode ser direto ou indireto, ficando caracterizado o controle direto quando a sociedade de economia mista detm, em seu nome, percentual das aes com direito a voto que lhe confira o controle acionrio, e indireto, quando as aes com direito a voto so detidas por uma terceira empresa, ou por mais de uma, da qual, ou das quais, a sociedade de economia mista detenha o controle acionrio. Exemplificando, o controle direto quando a Sociedade de Economia Mista A detm, em seu nome, um percentual de aes com direito a voto da Empresa B que lhe permita ter a direo desta. J o controle indireto quando a Empresa B detm, em seu nome, percentual de aes com direito a voto que lhe permita ter a direo da Empresa C, o que, indiretamente, coloca a Empresa A no controle da Empresa C. importante frisar que, muito embora o Decreto-lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, estabelea que Sociedade de Economia Mista sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou a entidade da Administrao Indireta (art. 5, inciso III), na verdade o controle acionrio pode se configurar ainda que a Unio ou a sociedade de economia mista no detenha a maioria das aes com direito a voto, mas percentual que lhe d a maioria acionria. Em sntese, o controle direto ou indireto permite que a sociedade de economia mista detenha o comando da empresa controlada. O buslis estabelecer a natureza jurdica dessas controladas. Inegavelmente, se h recursos pblicos nessas controladas e se qualquer iniciativa estatal visa a uma finalidade, necessria e obrigatoriamente, pblica, sua natureza jurdica, de forma anloga das sociedades de economia mista, no pode ser estritamente de direito privado.
Nesse sentir, destacam-se inmeras decises do Tribunal de Contas da Unio, dentre elas o Acrdo 576/2005 da 1 Cmara, que tratou de Recurso de Reconsiderao da Companhia de Promoo Agrcola CPA/Campo contra o Acrdo 695/2002 da mesma 1 Cmara, em cujo Voto, proferido pelo Ministro Marcos Vincios Vilaa assim ficou consignado:
9. No existem dvidas, consoante j esclarecido pela unidade tcnica, de que a empresa no pode ser enquadrada como autarquia, empresa ou fundao pblica. Restaria apenas a figura de sociedade de economia mista. Faz-se
ausente, entretanto, lei autorizativa para sua constituio, condio essencial para a existncia de toda empresa dessa natureza.
10. Esse obstculo, apesar de se revelar como vcio de ilegalidade na origem da entidade, no tem, por si s, o condo de remover a competncia desta Corte de Contas para exercer a plena fiscalizao de seus atos, nem exclui a empresa da incidncia dos institutos do Direito Administrativo, consoante slida jurisprudncia desta Casa (Acrdos 281/2001, 694/2002, 593/2003, 2.224/2004 todos desta Primeira Cmara). 11. Nesse contexto, a competncia desta Corte em relao empresa pode ser
determinada por meio da regra presente no art. 2 do Decreto n 84.129/79, que define como empresa estatal qualquer empresa controlada direta ou indiretamente pela Unio.
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12. Como, no exerccio em exame, a Unio, por meio do Banco Nacional de Crdito Cooperativo S/A BNCC e outras empresas pblicas, era a acionista principal da Brasagro que, por seu turno, detinha 51% das aes da CPA/Campo, configura-se o controle indireto da Unio sobre esta empresa, podendo ser classificada como empresa estatal submetida ao controle deste Tribunal (grifos nossos).
Parece, pois, ser unnime a doutrina e a jurisprudncia da Corte de Contas Federal no sentido de que as empresas de que o Estado tenha o controle acionrio, ainda que indireto, tm o trao comum com as sociedades de economia mista, qual seja, a derrogao parcial do direito privado por normas de direito pblico. Isso significa que a questo primordial a que se prope este trabalho fica resolvida, no sentido de que as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista tm a mesma natureza jurdica das controladoras, qual seja, um regime de direito privado derrogado por normas de direito pblico expressamente definidas na Constituio Federal ou em dispositivos infra-constitucionais. Relevante ressaltar que no importa como o Estado veio a assumir o controle acionrio da empresa. Assim, mesmo empresas que nascem sem a participao estatal, portanto submetidas ao regime estritamente de direito privado, se vierem a ser controladas pelo Estado, transmutam a sua natureza jurdica, passando a se submeter s regras derrogatrias do regime essencialmente privado, para assumirem uma natureza jurdica hbrida de direito pblico. Tal transmutao de natureza jurdica estritamente privada para hbrida de direito pblico emblematicamente exemplificada na notcia divulgada no informativo do Supremo Tribunal Federal abaixo transcrita8, em que o Ministro-Relator do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana vai ao extremo de considerar o hospital privado cujo controle acionrio foi adquirido pelo INSS como sendo uma sociedade de economia mista:
Na espcie, o recorrente exercia trs cargos de mdico em trs diferentes instituies: o INSS, o Hospital de Pronto Socorro (vinculado Secretaria de Sade do Estado do Rio Grande do Sul) e o Hospital Cristo Redentor. O INSS, em processo administrativo instaurado contra o recorrente, entendera, com base no art. 132, XII, da Lei 8.112/90, que acumulao dos aludidos
cargos seria indevida a partir da vigncia do Decreto 2.923/99, que vinculara o ltimo hospital Administrao Pblica, ressaltando, outrossim, a m-f do
servidor em no atender a determinao anterior da autarquia no sentido de que o mesmo optasse por dois dos cargos.
Alegava o recorrente que essa terceira instituio hospitalar no poderia ser considerada sociedade de economia mista, em razo de no ter sido criada por lei nem ser controlada pela Unio, conforme exigncia do inciso XIX do art. 37 da CF, com a redao dada pela EC 19198, no havendo que se falar
em enquadramento nas hipteses previstas como geradoras de acmulo indevido de cargos (CF, art. 37, XVII). Sustentava, ainda, a ausncia de comprovao da m-f. Ressaltou-se, inicialmente, que a Unio, por fora do Decreto 75.403/75,
assumiu o controle societrio do Hospital Cristo Redentor S/A, cuja participao no capital social, posteriormente, foi reduzida pelo Decreto 75.457/75 para 51 % do total.
Salientando-se que a expresso sociedade de economia mista termo de conceitos jurdicos distintos, fez-se um comparativo entre diversas disposies legais existentes acerca da mesma no Decreto-lei 200/67, que definiu sociedade de economia mista e exigiu lei para sua criao, na Lei 6.404/76, que permitiu que a sua constituio se desse por mera autorizao legislativa e, na Lei 6.264/75, que definiu sociedade de economia mista como aquela sob o controle governamental. Asseverou-se, assim, que, para no frustrar as finalidades de vrios preceitos constitucionais (v.g., arts. 37, XVI e XVII; 54, I e 11), dever-se-ia conceber o conceito de sociedade de economia mista em termos amplos, considerando-se como tal aquela, annima ou no, sob o controle da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municpios, independentemente da circunstncia de ter sido ou no criada por lei, razo pela qual, para aplicao dos efeitos do inciso XVI do art. 37 da CF, o Hospital Cristo Redentor S/A deveria ser includo nessa definio.RMS 24249/DF. reI. Min. Eros Grau. 14.9.2004. (RMS-24249) (grifos nossos).
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Ainda que no esteja inserido no tema deste trabalho, a deciso acima referenciada considera que a empresa que venha a ser adquirida pelo Estado, passando a ter o seu controle acionrio, sociedade de economia mista. Isto , afastou a autorizao de lei para a sua criao como pressuposto para a sociedade annima sob controle estatal ser caracterizada como sociedades de economia mista. A concluso inequvoca a que se chega que as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista tm a mesma natureza jurdica destas, portanto, de direito privado derrogado por normas de direito pblico expressamente definidas na Constituio Federal ou em dispositivos infra-constitucionais, como os arrolados no excerto de Bandeira de Mello supra transcrito.
4. O CONTROLE EXTERNO DA UNIO SOBRE AS EMPRESAS CONTROLADAS DIRETA OU INDIRETAMENTE POR SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Reza o artigo 70 da Constituio Federal de 1988 que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das entidades da administrao indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, ser exercida pelo Congresso Nacional mediante controle externo. Por sua vez, o artigo 71 atribui ao Tribunal de Contas da Unio o exerccio do controle externo, que compreende, entre outras competncias, julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta No resta dvida, portanto, que as sociedades de economia mista esto submetidas ao controle externo a cargo do Tribunal de Contas da Unio. Da mesma forma, em razo da concluso supra, as empresas controladas direta ou indiretamente por essas entidades, tambm esto submetidas ao mesmo controle externo. No outro o entendimento que tem prevalecido nos julgados do Tribunal de Contas da Unio. O excerto do Voto condutor do Acrdo 1.335/2004 TCU - Plenrio, abaixo reproduzido, deixa assente esse entendimento de forma cristalina:
26. O regime militar reestruturou a administrao pblica, prezando pela desconcentrao na administrao direta, e pela descentralizao, expandindo a administrao indireta, tanto para agir em setores considerados pblicos, quanto para realizar interveno na economia. Em termos legislativos, essa reformulao foi efetivada por meio do Decreto-Lei n 200/1967.
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27. Entretanto, houve uma proliferao das chamadas estatais, que compunham a administrao indireta. A Constituio Federal de 1988, com o intuito de coibir abusos pretritos, estabeleceu a necessidade de lei especfica para a criao ou autorizao para criao de entes da administrao pblica indireta. [...] 29. Interpretar gramaticalmente os mencionados dispositivos constitucionais,
chegando-se equivocada concluso de que uma subsidiria, cuja criao no foi autorizada por lei, porque no momento da sua criao no havia tal exigncia, poderia criar outras subsidirias ou livremente participar do capital de empresas privadas, significa atribuir um cheque em branco a essas entidades, ou seja, desnatura a inteno restritiva da atuao estatal na economia estabelecida pelo legislador constituinte originrio.
30. Outro fator de grande importncia reside na possibilidade de afastamento do controle do Congresso Nacional, que teria sua competncia esvada, diante da desnecessidade dos representantes do povo decidirem se seria pertinente a participao do Estado, por meio de ente descentralizado, em atividade econmica. O Congresso Nacional teria furtada a sua competncia de verificar se os requisitos do art. 173 da CF/88, relevante interesse pblico ou segurana nacional, foram atendidos. 31. O fato de a subsidiria no ter sido criada por lei no traduz nenhum
bice ao presente raciocnio, um ente estatal, pertencente administrao indireta, e a criao de outros entes vinculados a essa subsidiria representa, se no for submetida ao crivo do Congresso Nacional, expanso do Estado revelia das normas constitucionais.
32. Raciocinar contrario sensu significaria anular a inteno do legislador

constituinte e tornar sem efeito os incisos XIX e XX do art. 37 da Constituio Federal. (grifos nossos).
Afastadas quaisquer dvidas a respeito de serem as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista submetidas ao controle externo, restaria apenas uma questo subsidiria quanto existncia de uma graduao, ou uma mitigao desse controle, em razo de um carter mais privado que essas empresas teriam em relao s controladoras. Pode-se refutar, de plano, qualquer diferenciao quanto ao alcance do controle externo a ser exercido sobre as sociedades de economia mista e as suas controladas. Ocorre que elas tm, como visto, a mesma natureza jurdica de direito privado derrogado por normas de direito pblico, entre elas a subsuno ao controle externo. Assim, no h que se admitir qualquer possibilidade de no incidncia ou mesmo limitao dessas normas de direito pblico s controladas, motivo pelo qual o controle externo da Unio sobre as empresas controladas direta ou indiretamente por sociedades de economia mista de igual natureza ao aplicvel a essas sociedades, nos exatos termos do estabelecido no artigo 70 da Constituio Federal de 1988.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 9 ed. Braslia: UnB, 1997. BONAVIDES, Paulo. Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 9 ed. So Paulo: Atlas, 1998. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barueri (So Paulo): Manole, 2003. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Constitucional. Braslia (DF):Senado Federal, 2004.
Sociedade democrtica, direito pblico e controle externo 109
NOTAS
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Vide recente matria disponibilizada no site www.oglobo.com.br, acesso em 17/03/2005, s 14:30h, A Constituio Federal de 1988 impe restries explorao de atividade econmica pelo Estado, em razo do Princpio da Livre Iniciativa, nos termos do Art. 173. O trmite legal para criao de sociedades de economia mista previsto no inciso XIX do art. 173. Pertinente a essa tentativa de desagrilhoamento o artigo publicado no Jornal Correio Brasiliense, edio de 28/02/2005, sob o ttulo Petrobrs: Regime de licitaes de TCU, no qual afirma o Consultor Jurdico da presidncia da Petrobrs, Paulo Otto Von Sperling: Fcil perceber que nessa discusso sobre fiscalizao de contas capitaneada pelo TCU, prejudica-se a Petrobras em sua eficincia, alm de transmitir aos investidores e parceiros comerciais a idia de que a Petrobrs padece do mal da dupla personalidade: ora comporta-se como empresa de ponta, gil, ousada, com planos de investimentos, ora comporta-se como uma empresa que deve prestar contas sob tica ultrapassada. O Dicionrio de Poltica (BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Braslia: UnB, 9 ed., 1997, Vol. 1, p. 272), assim define contratualismo: Em sentido mais amplo o Contratualismo compreende todas aquelas teorias polticas que vem a origem da sociedade e o fundamento do poder poltico (chamado, quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto , num acordo tcito ou expresso entre a maioria dos indivduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o incio do estado social e poltico. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. A Constituio como Princpio. Barueri, So Paulo: Manole, 2003, p. 4. Interessante observar que essa idia tipicamente contratualista prevalece na Constituio Federal de 1988. o que a autora chama de clusula de no-retrocesso, ou seja, as idias inseridas nas primeiras constituies da idade moderna assinalam um marco inicial intransponvel, uma (r)evoluo que no permite um retorno ao status quo ante, de modo que se pode perceber, da, a conformao de uma nova ordem, instauradora do conceito moderno de Constituio. Ver nota 4. Transcreve-se o informativo uma vez que a busca no site do STF indica que ainda no foi publicado o Acrdo no RMS 24.249/DF, Relator Ministro Eros Grau, em 14/09/2004.
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CORRUPO, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

MRCIA BITTENCOURT DA COSTA
SUMRIO: INTRODUO; 1. CORRUPO; 2. TICA, MORAL E PROBIDADE; 3. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA; 4. POSITIVAO DOS VALORES MORAIS E TICOS NACIONAIS NO CONTEXTO POLTICO-ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; 4.1 A LEI N 8.429, DE 03 DE JUNHO DE 1992; 5. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO NA TUTELA DA PROBIDADE; 5.1 SIGILO FISCAL; 5.2 SIGILO BANCRIO; 5.3. ACOMPANHAMENTO DA EVOLUO PATRIMONIAL DE AUTORIDADES PBLICAS; 5.4 LICITAES E CONTRATOS; 6. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO Corrupo um fenmeno passvel de ser identificado, em maior ou menor grau, em qualquer sociedade. TCITO apud GARCIA e ALVES (2004, p. 185) afirma que o
primeiro ato de corrupo pode ser imputado serpente seduzindo Ado com a oferta da ma, na troca simblica do paraso pelos prazeres ainda inditos da carne. Hoje,
com a globalizao dos mercados e a sofisticao tecnolgica, a estimativa do Banco Mundial, apresentada durante Conveno da ONU contra a Corrupo, em 2003, de que pelo menos US$ 1,5 trilho, ou 5% do PIB mundial, sejam desviados, por ano, para financiar a corrupo1. Tambm no caso brasileiro, pode-se dizer que a origem da corrupo confunde-se com a prpria histria do Pas. Segundo Garcia (2004. p. 3):
o sistema colonial portugus foi erguido sobre os pilares de uma monarquia absolutista, fazendo com que Monarca e administradores se mantivessem unidos por elos eminentemente pessoais e paternalistas, o que gerou a semente indesejada da ineficincia. No bastasse isto, tinham por interesse comum o lucro desenfreado e, como nica ao, o desfacelamento das riquezas da colnia a si subjugada, sem qualquer comprometimento com ideais ticos, deveres funcionais ou interesses coletivos. Remonta a esta poca a concepo de que a coisa publica coisa de ningum, e que sua nica utilidade satisfazer aos interesses da classe que ascendeu ao poder.
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Assim, os nveis de corrupo atualmente verificados nas vrias esferas de poder seriam meros desdobramentos de prticas que remontam a sculos, principiando-se pela colonizao e estendendo-se pelos longos perodos ditatoriais com os quais convivemos (Garcia 2004. p. 8): Com efeito, o ndice de Percepes de Corrupo da Transparency International2 organizao no-governamental que combate a corrupo no setor pblico , divulgado em 2005 pelo oitavo ano consecutivo, mostra que o grau de corrupo atribudo s relaes entre o Estado brasileiro e a sociedade no se alterou em relao aos sete anos anteriores. No ranking da boa governana, organizado a partir de uma amostra de 158 pases, o Brasil vem ocupando nada menos que a sexagsima segunda posio, atrs de pases como Nambia, El Salvador e Colmbia3.
Reforando essa idia, o Governance Research Indicator Country Snapshot 19962004 4, editado pelo Banco Mundial em maio de 2005 a partir de indicadores de boa governana de 104 pases, coloca o Brasil em 55 posio no quesito tica Corporativa, que avalia o uso e disseminao de atos de corrupo pelas empresas. Mais uma vez, Nambia, El Salvador e Colmbia alcanaram uma melhor colocao. Mesmo se levadas em conta s limitaes desses ndices de corrupo os conceitos de corrupo diferem de pas para pas, alm de estarem baseados em estimativas altamente subjetivas (SREIDE, Tina, 2005) pergunta-se: como mudar essa cultura, que parece resultar de uma vocao histrica de nosso Pas? A resposta complexa, envolvendo todos os setores da sociedade e os diversos nveis de governo. Sem descurar da importncia dos demais elos que compem a Administrao Pblica Brasileira, vamos discutir, neste artigo, o papel do Tribunal de Contas da Unio (TCU) no combate corrupo e improbidade no Brasil.
1. CORRUPO Corrupo vocbulo com origem no latim corruptione, significando, do ponto de vista etimolgico, ato ou efeito de decompor, putrefar; devassido, depravao, perverso; suborno peita (FERREIRA, 1986, p, 486). No plano poltico-administrativo, o termo corrupo est associado a perverter a ordem jurdica, na qual o interesse pblico e no o individual constitui princpio basilar da Administrao Pblica. Assim, denominam-se genericamente por corrupo atos que consubstanciem a preterio do interesse pblico em prol do interesse privado. RAMOS (2002) distingue dois sentidos para corrupo. O primeiro, de carter restrito, estaria associado clssica definio de Bobbio, Matteucci e Pasquino (1992, p. 292), segundo a qual corrupo constituiria uma forma particular de exercer influncia ilcita, ilegal e ilegtima sobre os negcios pblicos, para proveito prprio ou alheio, podendo se dar de trs diferentes formas: o suborno uso de retribuio ilcita para a realizao ou omisso de ato de ofcio; o nepotismo concesso de emprego ou favor por vnculo familiar ou por amizade, em detrimento do mrito, e o peculato desvio ou apropriao da coisa pblica para proveito ilegal prprio ou de terceiros. O outro sentido, de carter amplo ou sistmico, estaria associado a uma troca clandestina entre a administrao pblica e o mercado econmico e social, de modo a formar uma espria troca de favores, com o uso do poder decisrio do cargo pblico para o favorecimento de setores econmicos ou polticos privilegiados (SCHILLING, 2002, p. 4). J FREYESLEBEN apud ROSA e GHIZZO (2001, p. 58), a partir do estudo de Manoel Gonalves Ferreira Filho sobre a corrupo, classifica-a em trs tipos: a corruposuborno, realizada por meio de retribuio material; a corrupo-favorecimento, resultante do privilegiamento do privado em detrimento do pblico, e corrupo-solapamento, que atingiria o prprio fundamento ltimo da legitimidade. No Direito Penal Brasileiro, porm, corrupo assume apenas dois sentidos: corrupo passiva, tipificada pelo art. 317 do Cdigo Penal como solicitar ou receber,
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para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes, de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de vantagem tal ou corrupo ativa, tipificada no art. 333 como oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. (SAMPAIO, 2002, p. 163).
vista disso, embora popularmente utilizadas indistintamente, a expresso improbidade tem sido tecnicamente preferida expresso corrupo administrativa, para evitar a interpretao equivocada de que esteja limitada aos casos que envolvam aspectos patrimoniais.
2. TICA, MORAL E PROBIDADE freqente o uso da expresso tica com o mesmo sentido de moral. Com efeito, o termo tica, de origem grega (ethik), foi traduzido para o latim como moral (mores, morale); desse modo, na origem, ambos os termos possuam idntico significado. JOLIVET apud GOMES (2002, p. 240) refere-se Moral como a cincia que trata do
uso que o homem deve fazer de sua liberdade, para atingir seu fim ltimo.
Atualmente, porm, Moral e tica podem ser vistos com campos e objetos prprios. Para Gomes (2002, p. 240-1):
a tica a cincia que tem a Moral como objeto de conhecimento. Refere-se, pois, ao sistema terico que descreve o comportamento humano, analisando o que entende, numa sociedade, por justo e injusto, por bem e mal, por certo e errado. Ela discute os problemas suscitados pela Moral e suas proposies descrevem o dever ser da ao humana, os sentimentos, as intenes e as reaes das pessoas em certas situaes, apontam os atos ou os comportamentos aceitos (corretos) ou condenveis (incorretos), descreve a virtude e a finalidade do agir, etc. J a Moral ocupa-se com a ao em si mesma no mundo fenomnico, com a concretizao das normas existentes numa dada sociedade.
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Por sua vez, o termo probidade tem origem no latim probus, ou aquilo que brota bem, denotando o que bom, o que tem boa qualidade. A fortiori, o termo passou a ser utilizado para caracterizar o indivduo honrado, ntegro, reto e leal, dando origem variante probidade (probitas ou probitatis), caracterizadora da qualidade do que probo, acepo que consagrou o vocbulo (Garcia, 2004). Assim, ter probidade significaria possuir certas qualidades, tais como lealdade, honestidade, moralidade e boa-f; j a falta de probidade, ou improbidade, corresponderia ausncia dessas qualidades. (GOMES, 2002, p. 245). No existe, porm, um consenso na doutrina no que toca relao entre os conceitos de probidade e moralidade. Para uns, probidade um aspecto da moralidade, para outros, a moralidade seria uma espcie da probidade. Certo que, a par de seus elementos subjetivos, a definio jurdica de probidade depende, basicamente, do conjunto de valores morais e ticos de cada sociedade, que poder positiv-los sob a forma de norma jurdica. como doutrina Kelsen (1990, p. 356): a criao do direito positivo no uma criao a partir do nada. O legislador, assim como o costume, dirigido por alguns princpios gerais. Mas esses princpios so morais ou polticos, e no jurdicos.
3. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A doutrina jurdica brasileira define cinco gneros de improbidade: improbidade trabalhista, improbidade disciplinar, improbidade penal, improbidade civil e improbidade poltico-administrativa (BARACHO, 2002, p. 211). Para o objetivo deste trabalho, interessanos a improbidade poltico-administrativa, ou, simplesmente, improbidade administrativa. Em linhas gerais, entende-se por improbidade administrativa o ato que violenta a moralidade pblica. No entendimento de Pazzaglini Filho; Rosa e Fazzio Jr. (1999, p. 143):
Improbidade mais que mera atuao desconforme com singela e fria letra da lei. conduta denotativa de subverso das finalidades administrativas, seja pelo uso nocivo (ilegal e imoral) do Poder Pblico, seja pela omisso indevida de atuao funcional, seja pela inobservncia dolosa ou culposa das normas legais. Decorre tanto da desonestidade e da deslealdade, quanto da inidoneidade ou da incompetncia do agente pblico no desempenho de suas atividades funcionais.
Martins Jnior (2001, p. 113) vai alm, afirmando que:

Improbidade administrativa, em linhas gerais, significa servir-se da funo pblica para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com violao aos princpios e regras presidentes das atividades na Administrao Pblica, menosprezando os valores do cargo e a relevncia dos bens, direitos, interesses e valores confiados sua guarda, inclusive por omisso, com ou sem prejuzo patrimonial. A partir desse comportamento, desejado ou fruto de incria, desprezo, falta de precauo ou cuidado, revelam-se a nulidade do ato por infringncia aos princpios e regras, explcitos ou implcitos, de boa administrao e o desvio tico do agente pblico e do beneficirio ou partcipe, demonstrando a inabilitao moral do primeiro para o exerccio de funo pblica.
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Pergunta-se: quais as conseqncias advindas da prtica da improbidade? So diversos os malefcios para a sociedade advindos com a prtica da improbidade. Pazzaglini Filho enumera, de forma no exaustiva, a depauperao do patrimnio pblico, o comprometimento da eficincia de atuao dos Poderes do Estado, a gerao de falsos conceitos de administrao, de agente pblico e de improbidade; descrdito dos ocupantes de funes pblicas; o enriquecimento ilcito de autoridades e particulares em detrimento da qualidade, economia e eficincia dos servios pblicos; a inverso de prioridades pblicas pelo trfico de influncia; a ampliao das desigualdades sociais e, em ltima instncia, a elevao da dvida pblica, pelo desequilbrio entre receitas e despesas. Com efeito, ao se pensar na improbidade, pensa-se logo em questes como a escassez de recursos para educao e a sade, no aumento da violncia urbana e no sucateamento da Segurana Pblica, entre outros dos problemas que assolam a sociedade. Entretanto, a questo vai ainda mais alm, podendo desaguar no descrdito, no desalento e no desencanto de toda uma populao. Configura a prpria runa do governo, posto que este, institudo com o objetivo de garantir boas condies de vida para uma populao, passa a admitir incompetncia para desenvolver o seu papel. a falncia do Estado. E por essa razo deve ser por ele combatida.
4. POSITIVAO DOS VALORES MORAIS E TICOS NACIONAIS NO CONTEXTO POLTICO-ADMINISTRATIVO BRASILEIRO Cada cultura e cada sociedade possuem um sistema de normas morais e ticas, com valores prprios. como ensina Chau (2000, p. 339-340):
Toda cultura e cada sociedade institui uma moral, isto , valores concernentes ao bem e ao mal, ao permitido e ao proibido, e conduta correta, vlidos para todos os seus membros. Culturas e sociedades fortemente hierarquizadas e com diferenas de castas ou de classes muito profundas podem at mesmo possuir vrias morais, cada uma delas referidas aos valores de uma casta ou de uma classe social. No entanto, a simples existncia da moral no significa a presena explcita de uma tica, entendida como filosofia moral, isto , uma reflexo que discuta, problematize e interprete o significado dos valores morais [...].
O sistema tico-moral ocidental marcado pela influncia de elementos da cultura greco-romano-crist, que consagrou princpios e valores tais como agir honestamente, no enriquecer ilicitamente, no mentir, ser leal, etc. A positivao desses valores, porm, foi inicialmente tmida, ganhando robustez com o gradativo amadurecimento da populao. Assim que o Cdigo Penal, de 07.12.1940, estipulou pena privativa de liberdade ao funcionrio pblico que solicite ou receba, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes, de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem; o Decreto-lei n 3.240, de 08.05.1941, previu o seqestro dos bens de pessoas indiciadas por crimes que acarretassem prejuzo ao errio; a Lei n 1.079, de 10.04.1950, previu os crimes de responsabilidade, a includo ato do Presidente da Repblica atentatrio contra a probidade na administrao; as Leis n 3.164, de 01.06.1957 (Lei Pitombo-Godi Ilha) e n 3.502, de 21.12.1958 (Lei Bilac Pinto), estabeleceram regras para o seqestro e o perdimento de bens por trfico de influncia, abuso do cargo e/ou enriquecimento ilcito; a Lei n 4.717, de 29.06.1965, legitimou qualquer cidado a pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico; o Decreto-lei n 201, de 27.02.1967, definiu os crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores. No plano constitucional, a Constituio Federal de 1967/69 disps que os atos atentatrios probidade na administrao constituiriam crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica. Contudo, foi na Constituio Federal de 1988 reflexo do fim do regime militar e dos movimentos sociais ento substantivados que os temas probidade e moralidade administrativa alcanaram maior destaque. Em seu art. 14, prev as hipteses de inexigibilidade, e, em seu 9, disps que Lei complementar estabeleceria outros casos, a fim de proteger, entre outros, a probidade administrativa e a moralidade para exerccio de mandato, considerada a vida pregressa do candidato; em seu art. 15, prev a perda ou suspenso dos direitos polticos em casos de improbidade administrativa; tipifica a improbidade na administrao como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica (art. 85, inciso V), e como corolrio, eleva a moralidade administrativa ao status de princpio da administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio (art. 37, caput). Embora com linguagem distinta, mas dentro dessa mesma ordem de idias, o art. 55, 1, estabelece que perca o mandato o Deputado ou Senador cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar, definindo como uma de suas hipteses a percepo de vantagens indevidas.
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Alm disso, visando tutela da probidade e da moralidade, a CF 88 estabelece uma cadeia de dispositivos centrada no art. 37, 4 que define as sanes aplicveis em caso de improbidade administrativa, a saber, suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio e apoiada no apenas na instituio do Ministrio Pblico (art. 127, caput), mas tambm por dispositivos na esfera poltica (o j mencionado art. 14, 9, e o art. 17, II e III), parlamentar (arts. 54), de controle da administrao as Comisses Parlamentares de Inqurito e os tribunais de contas (respectivamente, arts. 54, 70 e seguintes), legitimando tambm o cidado a ajuizar ao popular com o objetivo de anular ato lesivo moralidade administrativa (art. 5, inciso LXXIII). Ferreira Filho (1991) enumera ainda outros dispositivos constitucionais institudos com o objetivo de conter o fenmeno da corrupo: art. 70, pargrafo nico, que determina prestao de contas por qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos qual a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria; art. 37, inciso XXI, segundo o qual as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica. As bases plantadas na Constituio Federal foram consolidadas com a edio da Lei n 8.429, de 03.06.1992, mais conhecida por Lei da Improbidade Administrativa. Vale ressaltar tambm dois outros normativos editados visando a garantir a probidade e a moralidade na administrao esses, porm, em face do que dispe o art. 5, inciso II, da Constituio Federal, sem carter coercitivo. O primeiro o Decreto n 1.171/1994 (Cdigo de tica do Servidor Pblico Civil Federal), que estabeleceu os valores, vedaes e proibies passveis de observao por servidores pblicos. Outro o Cdigo de Conduta da Alta Administrao, aprovado em 2000 por ato do Presidente da Repblica, estabelecendo regras bsicas para evitar o conflito de interesses pblicos e privados, bem como limitaes s atividades profissionais posteriores ao exerccio de cargo pblico. Trata-se de um cdigo de adeso, cuja aceitao constitui pr-requisito assuno de cargos pblicos.
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4.1 A Lei N 8.429, de 03 de junho de 1992 A Lei n 8.429/92 objetivou delimitar, no plano normativo, os contornos da improbidade administrativa. Classifica os atos de improbidade administrativa em trs espcies: as que importam enriquecimento ilcito (art. 9); as que causam prejuzo ao errio (art. 10), e as que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). importante notar, porm, que, a despeito de tal classificao, existe possibilidade de subsuno plrima em alguns atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito e, analogamente, provocam prejuzo ao errio mais especificamente nos incisos III, IV, XI e XII do art. 9. J as hipteses de atentados contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11) no ensejam essa concorrncia, devendo ser consideradas hipteses subsidirias, isto , para quando a conduta no se enquadrar nas hipteses anteriores de enriquecimento ilcito (art. 9) e prejuzo ao errio (art. 10). Se no fosse assim, ter-se-ia um despiciendo concurso necessrio, na medida em que todo ato de improbidade administrativa configura, sempre, atentado aos princpios da Administrao Pblica (ROTHENBURG, 2002, p. 477).
Partindo desse entendimento, constitui ato de improbidade administrativa, importando enriquecimento ilcito, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade
em rgos ou entidades da Administrao Pblica. Linhas gerais, porm, a improbidade que importa enriquecimento ilcito caracterizar-se- pelo recebimento, para si ou para outrem, de dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico (art. 9, inciso I). Em outras palavras, o trfico da funo pblica. A segunda espcie de improbidade a que causa leso aos cofres pblicos, podendo ser definida, de modo genrico, por permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie (art. 10, inciso II). Por fim, a terceira espcie de improbidade constituda por atos que atentam contra os princpios da administrao pblica, assim definidos, em linhas gerais, como
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies. A lei enumera sete tipos de atos que
atentam contra os princpios da Administrao Pblica; alm desses, no se pode olvidar, entretanto, dos princpios enumerados no art. 37, caput, da CF legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia bem assim de outros que defluem da doutrina, tais como supremacia do interesse pblico sobre o privado, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivao, controle judicial dos atos administrativos, responsabilidade do Estado por atos administrativos, presuno de veracidade ou legitimidade, especialidade, controle ou tutela, autotutela, hierarquia, continuidade do servio pblico, motivao das decises, realizao de licitao para a contratao de servios ou aquisio de bens, concurso pblico, etc. (GOMES, 2002, p. 269-270). O enquadramento do agente pblico na Lei de Improbidade pressupe a devida tipicidade legal; contudo, embora a lei defina diferentes hipteses para cada uma das espcies de atos de improbidade, pode-se entender que aquelas no constituem um rol exaustivo, haja vista a utilizao do termo notadamente no caput de cada um dos respectivos dispositivos. Na prtica, o fator relevante para o enquadramento do agente pblico na Lei de Improbidade a ocorrncia de dolo ou culpa, e a conduta ser mproba quando conscientemente atentar contra a moralidade. como assinala Di Pietro: o enquadramento na Lei de Improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando o ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. As sanes previstas pela Lei n 8.429/92 so suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, ressarcimento integral do dano, perda dos bens obtidos irregularmente, multa civil e proibio de contratar com a Administrao Pblica, bem como dela receber benefcios. Cabe ressaltar que, de acordo com o art. 12 da Lei, tais sanes incidiro independentemente das sanes penais, civis e administrativas cabveis, no havendo, pois, competncia concorrente com o TCU.
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5. O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO NA TUTELA DA PROBIDADE Conquanto seja o Ministrio Pblico o grande personagem na persecuo da improbidade, detendo a legitimao institucional e processual de provocar o Poder Judicirio, de instaurar procedimento administrativo ou inqurito civil, e, ainda, de requisitar polcia judiciria a instaurao de inqurito policial, cumpre tambm aos tribunais e conselhos de contas papel de extrema relevncia na tutela da probidade e da moralidade na Administrao Pblica. Especificamente sobre o Tribunal de Contas da Unio, Silva (1985, p. 249) assim o define: o controle externo , pois, basicamente, controle de carter poltico, no Brasil, mas sujeito a prvia apreciao tcnico-administrativa do Tribunal de Contas, que, assim, se apresenta como rgo tcnico e suas decises so administrativas, no judiciais. Sem poder jurisdicional, a competncia do Tribunal de Contas da Unio est descrita nos arts. 70 e 71 da Constituio Federal, c/c o art. 1 da Lei n 8.443, de 16.07.1992 (Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio), compreendendo, entre outros, julgarem as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos; proceder fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos rgos e entidades da Unio; apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica; apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal na administrao direta e indireta e das concesses de aposentadorias, reformas e penses. Alm disso, cumpre ao Tribunal de Contas da Unio manter registro prprio dos bens e rendas das autoridades pblicas elencadas no art. 1 da Lei n 8.730, de 10.11.1993; exercer o controle da legalidade e legitimidade desses bens e rendas; adotar as providncias inerentes s suas atribuies e, se for o caso, representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados; publicar, periodicamente, no Dirio Oficial da Unio, por extrato, dados e elementos constantes da declarao; prestar a qualquer das Cmaras do Congresso Nacional ou s respectivas Comisses, informaes solicitadas por escrito e fornecer certides e informaes requeridas por qualquer cidado, para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa. Por fim, compete ao Tribunal de Contas da Unio, bem como aos demais tribunais de contas, fiscalizarem o cumprimento das normas previstas na Lei Complementar n 101, de 04.05.2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), devendo dar cincia ao Ministrio Pblico sempre que detectar indcios de qualquer dos crimes contra as finanas pblicas, tipificados na Lei n 10.028, de 19 de outubro de 2000. Ademais, o cumprimento do dever de prestar contas constitui, por si s, um indicador de probidade (art. 11, inciso VI da Lei n 8.479/1992), e o no envio das prestaes de contas anuais de rgos e entidades que sejam obrigadas a faz-lo podero ensejar ao judicial por improbidade administrativa, seqestro5 de bens e at mesmo afastamento do administrador (TRF/1 Regio, 3 Turma, AG 1999.01.00.023278-3/PA, Rel. Juiz Olindo Menezes, DJ 13.10.2000, p. 28; STJ, MC 3.181/GO, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 12.03.2001, p. 95), medidas que, de natureza cautelar, devero atender aos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Como se v, no curso das apuraes a cargo deste Tribunal, so diversas as possibilidades de identificao de condutas irregulares tambm tipificadas como atos de improbidade administrativa. A Corte de Contas possui poderes para alicerar e muito
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os procedimentos administrativos previstos na Lei n 8.429/92, inclusive porque, quando verificada a existncia de crime de ao pblica, a remessa dos autos ao Ministrio Pblico prevista pelo art. 40 do CPC, providncia tambm determinada pelo art. 16, 3, da Lei de Improbidade. O poder de coao do Tribunal est baseado nas sanes que lhe cabem aplicar, a saber, aplicar multas e determinar o ressarcimento de danos causados ao errio, ambos com fora de ttulo executivo (art. 71, inciso VIII, 3, da CF); sancionar com a inelegibilidade a qualquer cargo pblico, em face de julgamento pela irregularidade das contas (art. 71, inciso II, da CF , e art. 1, inciso I, alnea g, da LC n 64/1990); determinar o afastamento de autoridades de seus respectivos cargos (art. 44 da Lei n 8.443/92); anular admisses e concesses de aposentadorias e penses (art. 71, inciso III, da CF e Smula 6 do STF); bloquear quotas-partes dos recursos tributrios das administraes municipais e estaduais na hiptese de malversao de recursos (art. 3, inciso IV, da Lei n 7.675/1988); decretar, por prazo no superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsvel, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apurao. A despeito de tais prerrogativas, percebe-se, no entanto, a insatisfao de alguns pensadores e formadores de opinio com o desempenho do controle externo e, mais especificamente, dos tribunais de contas:
Por qualquer tica que se examine a questo do controle externo legislativo, o fato que, em termos de resultados, funciona pouco e mal, seja pela distncia temporal de sua efetivao, seja pelos defeitos de origem na formulao legal do controle pelos Tribunais de Contas, seja por ausncia de melhor sintonia daqueles com o Parlamento e, sobretudo, com o Ministrio Pblico (PAZZAGLINI FILHO; ROSA; FAZZIO Jr., 1999, p. 143). Inequvoco, contudo, que o desempenho dos Tribunais de Contas, tanto da Unio como dos Estados, tem deixado muito a desejar. No obstante dotados de bons corpos tcnicos, devidamente concursados, na designao dos julgadores, regra geral, so aquinhoados ex-titulares de mandatos eletivos (arts. 73 e 75 da CF), ipso facto, adversrios ou aliados dos gestores, esvaziando a jurisdio de seu imprescindvel contedo tcnico [...] . Alm disso, o Ministrio Pblico atuante junto Corte de Contas especial (art. 130 da CF), desprovido das garantias essenciais sua independncia, capitis deminutio, que equipara seus integrantes a servidores pblicos, hierarquicamente submetidos administrao do Tribunal de Contas (STF, ADIn 798/DF, DJU* 19.12.1994) (TRS, 2002.p. 80).
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Ao analisarmos o histrico da atuao do Tribunal, deparamo-nos com inmeros casos importantes onde atuao da Casa mostrou-se contundente na defesa da moralidade administrativa. Contudo, no exerccio do controle externo agindo, pois, em nome da sociedade no pode bastar ao Tribunal apenas a convico do dever cumprido, quando o destinatrio de sua atuao essa mesma sociedade ainda v lacunas a serem preenchidas. necessria a contnua busca de oportunidades para otimizao de seu desempenho. Nesse sentido, propomos, a seguir, uma reflexo sobre alguns pontos que permeiam a atuao do Tribunal de Contas da Unio no combate corrupo e improbidade administrativa, inclusive no intuito de melhor compreender o papel que cabe a cada um de ns, personagens desse processo.
5.1 Sigilo fiscal O instituto do sigilo fiscal encontra-se consubstanciado no art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional, com a redao que lhe foi dada pela Lei Complementar n 104, de 10.01.2001, segundo o qual vedada divulgao, por parte da Fazenda Pblica ou
de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades.
De acordo com a Secretaria da Receita Federal, tal sigilo seria extensivo ao Tribunal de Contas da Unio, alegando, para tanto, violao do direito intimidade ou privacidade das pessoas (art. 5 da CF), bem como garantia de direito coberto pela reserva absoluta de jurisdio (art. 197, pargrafo nico, do CTN). Tal entendimento, contudo, no procede. De acordo com o art. 86, inciso IV, da Lei n 8.443/92, constitui obrigao do servidor que exerce funes especficas de controle externo no Tribunal de Contas da Unio guardar sigilo sobre dados e informaes
obtidos em decorrncia do exerccio de suas funes e pertinentes aos assuntos sob sua fiscalizao, utilizando-os, exclusivamente, para a elaborao de pareceres e relatrios destinados chefia imediata (grifo nosso), sendo a quebra de tal sigilo punvel nos
termos do art. 132, inciso IX da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Quanto ao pblico externo, bastaria ao Tribunal tramitar respectivo processo com chancela de sigiloso, no havendo, pois, que se falar em quebra de sigilo, mas apenas em sua transferncia ao Tribunal, j que no haveria exposio ou divulgao de informaes ligadas vida privada ou intimidade das pessoas. Esse, alis, o sentido que se depreende do pargrafo nico do art. 5 da Lei n 8.730/1993, segundo o qual
o dever do sigilo sobre informaes de natureza fiscal e de riqueza de terceiros, imposto aos funcionrios da Fazenda Pblica, que cheguem ao seu conhecimento em razo do ofcio, estende-se aos funcionrios do Tribunal de Contas da Unio que, em cumprimento das disposies desta lei, encontrem-se em idntica situao.
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Alm disso, h que se ter em mente que a Lei Complementar n 104, de 10.01.2001, reconhecendo a prevalncia do interesse pblico e social sobre o interesse privado ou individual, excluiu das vedaes do CTN as solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica desde que comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa. Ora, o Tribunal de Contas da Unio um rgo da Administrao Pblica (art. 1 da Lei n 8.443/92), conduz suas investigaes mediante a instaurao de processos presididos por autoridades administrativas (art.11), e s realiza audincias/ diligncias quando determinado por essas autoridades; deveria, portanto, ser excludo do sigilo fiscal. Entretanto, diante da falta de previso explcita da lei, tambm o Supremo Tribunal Federal vem interpretando estar a Corte de Contas submetida a essa exigncia.
5.2 Sigilo bancrio Assim como no caso do sigilo fiscal, a quebra do sigilo bancrio de pessoas fsicas e/ou jurdicas suspeitas de improbidade constituiria um dos principais instrumentos de investigao diante de indcios de improbidade, especialmente nas suspeitas de enriquecimento ilcito. Entretanto, antes sob alegao do contido no art. 38, 3 e 4
da Lei n 4.595, de 31.12.1964, e atualmente em face do contido na Lei Complementar n 105, de 10.01.2001, qualquer informao envolvendo operaes ativas, passivas, ou ainda servios prestados pelo Banco Central do Brasil e/ou instituies financeiras s pode ser prestada ao Poder Legislativo Federal desde que fundamentadamente necessrios ao exerccio das competncias constitucionais e legais de comisses parlamentares de inqurito, e previamente aprovadas pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares de inqurito ou, a outros rgos, desde que autorizado por autoridade judiciria competente. Curioso notar que, conquanto a Lei Complementar n 105/2001 autorize a transferncia de informaes bancrias a rgos e entidades que j estejam obrigados por lei a mant-las em sigilo como, por exemplo, a Secretaria da Receita Federal lamentavelmente o Tribunal de Contas da Unio no foi includo nesse rol, a despeito do j mencionado art. 86, inciso IV, da Lei n 8.443/92. Pergunta-se por que razo teria o Congresso Nacional aprovado uma lei que considera violao ao dever de sigilo (art. 1, pargrafo 3, inciso III) o municiamento de informaes ao rgo que lhe auxilia no exerccio do controle externo; talvez esteja a um indcio de falta de vontade poltica no combate corrupo.
5.3. Acompanhamento da evoluo patrimonial de autoridades pblicas Paradoxalmente ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao acesso do Tribunal de Contas da Unio a informaes cobertas por sigilo fiscal, o art. 1 da Lei n 8.730, de 10.11.1993, atribui ao TCU s tarefas de manter registro prprio dos bens e rendas do patrimnio privado de autoridades pblicas; exercer o controle da legalidade e legitimidade desses bens e rendas; adotar as providncias inerentes s suas atribuies e, se for o caso, representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados; publicar, periodicamente, no Dirio Oficial da Unio, por extrato, dados e elementos constantes da declarao; prestar a qualquer das Cmaras do Congresso Nacional ou s respectivas Comisses, informaes solicitadas por escrito; fornecer certides e informaes requeridas por qualquer cidado, para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa, na forma da lei. Alm disso, de acordo com o art. 4 da mesma Lei, os administradores ou responsveis por bens e valores pblicos da administrao direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, assim como toda a pessoa que por fora da lei, estiver sujeita prestao de contas do Tribunal de Contas da Unio, so obrigados a juntar, documentao correspondente, cpia da declarao de rendimentos e de bens, relativa ao perodo-base da gesto, entregue repartio competente nos termos do art. 1, de conformidade com a legislao do Imposto sobre a Renda, sendo lcito ao Tribunal utilizar as declaraes de renda recebidas para proceder ao levantamento da evoluo patrimonial do seu titular e ao exame de sua compatibilizao com os recursos e as disponibilidades declarados. Entretanto, o que se observa que, sancionada h cerca de 12 anos, a Lei n 8.730/93 vem sendo ignorada pela Corte de Contas, que no vem realizando o controle da legalidade e legitimidade dos bens e rendas de autoridades pblicas6. Tal inao suscita crticas, a exemplo de Trs (2002, p. 80-81) que assim se manifesta:
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Quanto ao combate corrupo/enriquecimento ilcito, ao Tribunal de Contas foi atribuda incumbncia de extraordinria eficcia preventiva. O controle do patrimnio dos agentes pblicos (Lei 8.730/93), cuja origem lcita, contrariamente aos cidados sem vnculos com a administrao pblica, nus funcional(art. 9, VII, da Lei 8.429/92). Reconhecidamente, todas essas personagens implicadas em escndalos de vultosos assaques a res publica, de longa data, exibem patrimnio muito superior a seus ganhos legtimos. H algum registro sobre exao do Tribunal de Contas da Unio sobre o status econmico desses agentes? inrcia de uma instituio, automaticamente, a sociedade, exigindo providncias, constrange outra, in casu, o Ministrio Pblico, suprir a defeco, passando correio ordinria dos atos administrativos.
de se notar que a inao do Tribunal implica tambm descumprimento do Decreto n 4.410, de 7 de outubro de 2002, que ratificou a Conveno Interamericana contra a Corrupo7, adotada pelos Estados membros da Organizao dos Estados Americanos (OEA), aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n 152, de 25 de junho de 2002, e que passou a vigorar no Pas a partir de 24 de agosto de 2002. O Artigo III da referida Conveno, que trata de medidas preventivas contra a corrupo, recomenda aos pases membros a criao de sistemas para a declarao das receitas, ativos e passivos
por parte das pessoas que desempenhem funes pblicas em determinados cargos estabelecidos em lei e, quando for o caso, para a divulgao dessas declaraes.
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Teme-se que esteja tambm o Tribunal de Contas da Unio praticando ato de improbidade ao deixar de dar cumprimento lei. Conquanto seja fato que, no mundo atual, o crime tenha-se sofisticado a ponto de o produto de eventuais propinas no mais transitar em contas-correntes nem ser declarado Receita Federal no intuito de descaracterizar prticas ilcitas, os agentes mprobos freqentemente utilizam-se de laranjas, ou de pessoas jurdicas isentas, tais como instituies filantrpicas, esportivas, etc., o acompanhamento da evoluo patrimonial das autoridades pblicas constituiria ponto de partida para a caracterizao de casos de enriquecimento ilcito.
5.4 Licitaes e contratos De acordo com o disposto no art. 41, inciso II, da Lei n 8.443/92, compete ao Tribunal de Contas da Unio acompanhar os editais de licitao e os contratos, inclusive administrativos, pela publicao no Dirio Oficial da Unio ou por outro meio estabelecido no regimento interno, para assegurar a eficcia do controle e para instruir o julgamento das contas dos responsveis sujeitos sua jurisdio. Na prtica, porm, diante do grande nmero de processos j instaurados clamando por um deslinde, sabe-se que o controle preventivo dos editais de licitao e dos contratos no se verifica com a freqncia desejvel. No entanto, analisando-se as constataes de Comisses Parlamentares de Inqurito e outros rgos com poder de polcia, verifica-se que muito dos esquemas de corrupo
no Pas giram em torno de contratos celebrados entre rgos e entidades pblicas com o setor privado. Ora, se todos esses contratos estivessem sendo diuturnamente fiscalizados pelos tribunais de contas, antes mesmo de virem a produzir seus efeitos financeiros, talvez fosse possvel reduzir o nmero de ocorrncias delituosas na Administrao Pblica. como observam Pazzaglini Filho, Rosa e Fazzio Jr. (1999):
Infelizmente, entre ns vige o sistema de controle a posteriori das despesas da Administrao, sem registro prvio ou acompanhamento das contrataes pelos Tribunais de Contas, que acabam realizando, com raras excees, mero mister homologatrio de atos j consumados.
No que toca ao controle preventivo de licitaes e contratos, vislumbramos oportunidade de atuao mais incisiva pelo Tribunal de Contas da Unio. Para se ter uma idia, diante das denncias de corrupo no Governo Federal em 2005, o Tribunal organizou uma Fora-Tarefa, a qual, envolvendo cerca de mil analistas de suas diversas reas de atuao, efetivamente detectou inmeras irregularidades nas contrataes efetuadas pela Administrao Pblica. Ora, se o exame dessas contrataes j estivesse sendo realizado de forma preventiva, inibir-se-iam muitas das irregularidades efetivamente levadas a efeito, e sem a necessidade de uma fora-tarefa. O efeito da impossibilidade material de se fiscalizar todo o universo de licitaes e contratos diariamente realizados por rgos e entidades pblicas federais pode ser minimizado mediante amostragem, desde que todos esses rgos e entidades sejam sistemtica e periodicamente submetidos a acompanhamento.
6. CONSIDERAES FINAIS Atos de corrupo so passveis de ser observados no apenas no Brasil, mas em qualquer sociedade, em qualquer lugar do mundo. A maior percepo do fenmeno em um determinado pas decorrncia de uma maior tolerncia da respectiva sociedade para com atos dessa natureza. Assim, combater a corrupo no significa, necessariamente, editar novas leis: mais do que isso, preciso educar a populao, para que esta, inconformada, passe a exigir dos agentes pblicos uma atuao que reflita os novos padres ticos e morais predominantes. A Constituio Federal de 1988 externou grande preocupao com a moralidade poltico-administrativa, elevando-a a condio de princpio, acenando com penalidades as mais rigorosas perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens, ressarcimento ao errio e at suspenso dos direitos polticos, j que sua cassao no aplicvel no Pas (art.15 da CF) e estabelecendo toda uma estrutura de controle, com o objetivo de detectar e punir todo e qualquer ato contrrio ao padro que se pretendia instituir. A legislao infraconstitucional acompanhou essa tendncia, procurando, atravs da tipificao de atos de improbidade, exaurir o maior leque possvel de prticas passveis de reprovao. No caso do Tribunal de Contas da Unio, em face dos obstculos obteno de informaes de natureza bancria e fiscal, tem restado ao rgo concentrar sua investigao na anlise de contratos, editais, atas e outros documentos, meios que, por si s, mostram-se insuficientes para a deteco de esquemas de corrupo com o grau de sofisticao como os de que se tm notcia na atualidade. Alm disso, os poderes que lhe foram atribudos em meio a esse arcabouo jurdico deveriam, em tese, permitir um amplo controle da improbidade na Administrao
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Pblica. Paradoxalmente, no entanto, no foram estendidos ao rgo alguns instrumentos necessrios sua ampla utilizao. como concluem Pazzaglini filho, Rosa e Fazzio Jr. (1999, p. 143):
A louvvel inteno do legislador mais uma vez esbarrou na precipitao e nas vicissitudes que a matria pertinente improbidade administrativa apresenta. Influenciado pelas cabveis presses que a opinio pblica exerce, produziu diploma transferindo considerveis poderes s Cortes de Contas, mais do que poderia faz-lo, tendo em vista a natureza das atribuies que lhes so peculiares. Por outro lado, instigado pela pressa, no lacrou as brechas que permitem aos gestores inescrupulosos ocultar seus proventos ilcitos sob o manto de pessoas jurdicas privadas. Em outras e poucas palavras, entregou ao Tribunal de Contas uma arma que no pode ser utilizada por falta de munio.
Aceitar isso no significa cruzar os braos. Ao contrrio. O direito a manifestao da constante luta em prol da justia (IHERING, 2004). Entretanto, diante de tais limitaes, deparamo-nos com a pergunta: o que pode fazer o Tribunal de Contas da Unio para otimizar seus resultados no processo de combate improbidade? Primeiramente, no exerccio da fiscalizao que lhe atribuda, no hesitar em utilizar todos os instrumentos legais disponveis fiscalizao tais como a anlise da evoluo patrimonial dos agentes pblicos suspeitos de improbidade e, nos casos de improbidade comprovada, aplicar os mais rigorosos remdios institucionais, tais como a indisponibilidade de bens (art. 44 da Lei n 8.443/92), no intuito de garantir a probidade na Administrao e fazer do exemplo uma medida de controle preventivo. Em segundo lugar visto que as investigaes de que se tm notcia demonstram residir nas aquisies de bens e servios para a Administrao Pblica as maiores oportunidades de desvios de recursos e enriquecimento ilcito , outra medida oportuna seria intensificar o controle preventivo das licitaes e contrataes realizadas no mbito federal, a tempo de impedir a realizao de despesas indevidas e evitando-se, assim, futuras aes de ressarcimento ao errio, em geral morosas e com baixa probabilidade de recuperao integral dos valores. Em terceiro lugar, fixar prazos no apenas para a instruo, mas tambm para a apreciao de processos nos quais tenham sido detectados indcios de improbidade administrativa, permitindo assim o rpido acionamento do Ministrio Pblico para efeito de ajuizamento das aes cabveis. Em quarto lugar, criar um ambiente de interao e cooperao com a sociedade, esta no apenas destinatria de sua atuao, mas tambm instrumento para um efetivo combate corrupo, na medida em que a responsabilizao dos atos de improbidade comea e ganha fora na reprovao popular. preciso aumentar a visibilidade do TCU, promover um maior dilogo com a sociedade e dela obter a cooperao e o reconhecimento almejados. Para tanto, a criao de uma Ouvidoria como efetivamente realizado em 2004 foi um primeiro passo; contudo, o acesso ainda restrito do pblico em geral informao e a pouca familiaridade com o modus operandi do Tribunal tm implicado, em mdia, um ndice ainda modesto de aproveitamento das denncias ali apresentadas.
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A nosso ver, um dos melhores caminhos para se reverter essa situao por intermdio da Imprensa. Vislumbramos na aproximao do Tribunal de Contas da Unio com a imprensa uma inestimvel oportunidade para superao das limitaes sofridas pela Casa. como preconiza Ataliba (2001, 40-1):
fosse deixado a mim decidir se deveramos ter um governo sem jornais ou jornais sem governo, no hesitaria um momento em preferir este ltimo. Mas insistiria em que todo homem recebesse jornais e os soubesse ler [...]
parte as freqentemente mencionadas falhas da Lei n 8.429/92, nossa percepo de que a edio de normas, por si s, no surtir o efeito desejado se no houver um desejo original dos administrados. Como mencionado anteriormente, probidade um conceito associado Moral, e, consoante nos ensina Reale (1994, p. 44), o ato s estar realmente de acordo com a Moral quando realizado espontaneamente. Para tanto, sua prtica pressupe a criao de uma cultura; preciso formar uma cultura de probidade. Vale parafrasear Freyelesben apud Rosa e Ghizzo (1994, p. 299), quando afirma
preciso educar o povo. Educado, ele far de seu voto e de seu poder de manifestao organizada o remdio mais eficaz corrupo.
O Tribunal de Contas da Unio pode ser um plo disseminador dessa nova cultura, no s punindo atos incondizentes com a moral administrativa, mas tambm orientando os agentes pblicos e a sociedade civil em geral. Para tanto, sugerimos algumas medidas, as quais, embora bvias, infelizmente ainda no vm sendo praticadas: a) enfatizar o efeito pedaggico de sua atuao, orientando as unidades jurisdicionadas a adotar boas prticas de gesto. Um exemplo disso seria a adoo de cdigos de tica, capazes de nortear a atuao de seus servidores e funcionrios, medida que, por sinal, vai ao encontro do que dispe o Artigo III da Conveno Interamericana Contra a Corrupo da Organizao dos Estados Americanos Medidas Preventivas. De se ressaltar que caberia ao prprio Tribunal dar o exemplo, lanando oficialmente um Cdigo de tica para seus servidores, que at hoje no dispem de um normativo da espcie; b) incentivar e orientar a populao, atravs de sua pgina na Internet, sobre a melhor forma de apresentar reclamaes junto Ouvidoria, de forma a garantir um melhor aproveitamento das denncias ali apresentadas. A medida atenderia ao contido no Artigo III da Conveno Interamericana Contra a Corrupo da Organizao dos Estados Americanos - Medidas Preventivas; c) divulgar na mdia os resultados de seus julgamentos, bem assim os benefcios alcanados pelas fiscalizaes realizadas (essas informaes j constam internamente, no mbito dos processos, porm no so de conhecimento da grande populao) e, com isso, instigar o interesse da populao sobre os resultados da atuao do Tribunal de Contas da Unio. Alm disso, ainda que, como visto, constitua o TCU um rgo de natureza eminentemente tcnico-administrativa, hoje o crime se modernizou, e preciso que a Corte de Contas acompanhe essa evoluo. Atualmente, o crime se processa de forma organizada e, muitas das vezes, por vias eletrnicas8, tudo de forma aparentemente limpa
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e sem vestgios documentais. Assim, mesmo sabendo ser o Ministrio Pblico o catalisador das aes de improbidade, preciso reconhecer nas atividades de rotina do Tribunal inestimveis oportunidades para deteco de indcios de improbidade, desenvolvendo-se mtodos modernos e eficientes de anlise dos atos administrativos em geral. hora de o Tribunal de Contas da Unio capacitar-se mais e melhor para a deteco de indcios de improbidade e, nesse sentido, outra medida recomendvel seria promover investimentos macios em Tecnologia da Informao e Auditoria de Sistemas, bem assim promover a capacitao do corpo tcnico em Direito Digital. Por fim, e como corolrio de toda a argumentao, constata-se que o combate corrupo e improbidade questo que deve ser atacada de forma conjunta por todos os rgos de controle e regulao do Pas, mediante cada vez maior integrao entre o Tribunal de Contas da Unio, Ministrios Pblicos Federal e Estaduais, Secretaria da Receita Federal (SRF), Banco Central do Brasil (BACEN), Corregedoria-Geral da Unio (CGU), Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), Advocacia-Geral da Unio (AGU) e Ministrio da Justia. Em tese, todos trabalham com o mesmo propsito; o que preciso um trabalho efetivamente conjunto, entrosado e sistemtico desses rgos, capaz de permitir agilidade na troca de informaes para uma maior eficincia operacional. certo que j se vislumbram as primeiras aes conjuntas convnios, treinamentos cruzados, etc. tmidas, porm, frente sofisticao do sistema financeiro e amplitude continental de nosso Pas. Essas so iniciativas que, no mbito do Tribunal de Contas da Unio, concorreriam para otimizar seu desempenho no combate corrupo e improbidade. E importante lembrar que a meta no constitui um fim em si mesmo; combatendo-se esses males, contribui-se tambm para uma melhor visibilidade do Pas no exterior, para o crescimento do Pas e, em ltima anlise, para uma melhor qualidade de vida da populao.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O Dever de Probidade e o Administrador Pblico. In: Jos Adrcio Leite Sampaio et al., Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 4. ed. Braslia: Edunb, 1992. CHAUI, Marilena. Convite filosofia. 12. ed. So Paulo: tica, 2000. DI PIETRO, Maria Slvia Zanella. Direito Administrativo. 13. Edio. So Paulo: Atlas, 2001. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. A corrupo como fenmeno social e poltico.
Revista de Direito Administrativo, Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro, Renovar, jul./set. 1991, apud BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O dever de probidade e o administrador pblico. Jos Adrcio Leite Sampaio et al., Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1986.
FREYESLEBEN, Mrcio Lus Chila apud ROSA, Alexandre; GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade Administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal: conexes necessrias. Florianpolis: Habitus, 2001. FREYESLEBEN, Mrcio Lus Chila. A Improbidade Administrativa: comentrio Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, Revista AJUS, n. 17, 1994, edio especial. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. GOMES, Jos Jairo. Apontamentos sobre a Improbidade Administrativa. In: Jos Adrcio Leite Sampaio et al., Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. GOMES, Jos Jairo. Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 4. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. JOLIVET, Rgis apud GOMES, Jos Jairo. Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1990. MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei n 8.429/9. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004. PAZZAGLINI Filho, Marino; ROSA, Mrcio Fernando Elias e FAZZIO JR, Waldo Fazio.
Improbidade Administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. So
127
Paulo: Atlas, 1999.

RAMOS, Andr de Carvalho. O Combate Internacional Corrupo e a Lei da Improbidade. In: Jos Adrcio Leite Sampaio et al., Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva 1994. ROTHENBURG, Walter Claudius. Ao por Improbidade Administrativa. In: Jos Adrcio Leite Sampaio et al., Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Probidade na era dos desencantos. In: Jos Adrcio Leite Sampaio et al., Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
SCHILLING, Flvia. A luta contra a corrupo e a construo da democracia: perspectivas de anlise. Revista do Ilanud, n. 8, 1998. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. SREIDE, Tina. Is it right to rank? Apresentao no IV Frum Global de Combate Corrupo. Braslia: jun./2005. TCITO, Caio. Moralidade administrativa apud Emerson Garcia; Rogrio Pacheco Alves.
Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
TERAROLLI, Carlos Eduardo. Improbidade administrativa no exerccio das funes do Ministrio Pblico. Curitiba: Juru, 2003. TRS, Celso Antnio. A atuao do Ministrio Pblico contra a improbidade. In: Jos Adrcio Leite Sampaio et al., Improbidade Administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
NOTAS
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Disponvel em <http://jbonline.terra.com.br/jb/papel/economia/2003/12/11/joreco20031211010.html>. Acesso em: 28.02.2006. Disponvel em <http://www.transparencia.org.br/index.html>. Acesso em: 28.02.2006. O ndice reflete opinies sobre a integridade das relaes mantidas por todas as instituies do Estado, em todas as esferas. Pases cuja classificao permanece inalterada, como no caso do Brasil, so pases que no so vistos pelos formadores de opinio internacionais como tendo empreendido medidas eficazes para reduzir as fraudes. Disponvel em <http://worldbank.og/wbi/governance/pubs/gcr2004.html>. Acesso em: 26.02.2006. Alguns doutrinadores consideram equivocada a previso de seqestro em vez de arresto de bens. Qui diante da inao do Tribunal, o art. 48 da Medida Provisria n 66, de 29.08.2002, transferiu Secretaria da Receita Federal, a partir de 1 de janeiro de 2003, a competncia para proceder anlise da evoluo patrimonial das autoridades mencionadas no art. 1 da Lei n 8.730/1993, com base nas declaraes de ajuste anual relativas ao imposto de renda das pessoas fsicas. Felizmente, quando da converso dessa Medida Provisria na Lei n 10.637, de 30.12.2002, referido dispositivo foi vetado, permanecendo com o Tribunal de Contas da Unio a prerrogativa de proceder ao acompanhamento da evoluo patrimonial das autoridades pblicas ali mencionadas; dizemos felizmente, pois se nos afigura mais apropriado que tal atividade esteja a cargo de um rgo independente, como o TCU, e no afeta a um rgo do Poder Executivo, como a Secretaria da Receita Federal, portanto mais suscetvel a presses polticas. Adotada como um instrumento de combate a toda forma de corrupo no exerccio das funes pblicas, ou especificamente vinculadas a esse exerccio, a Conveno pretende que sejam reforadas as instituies democrticas e evitadas distores na economia, vcios na gesto pblica e deteriorao da moral social. Assim, ela pretende levar os Estados a envidarem todos os esforos para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupo por intermdio da criao e do fortalecimento dos mecanismos voltados para tanto, inclusive aqueles que envolvam a cooperao entre os Estados (<http://www. transparencia.org.br/docs/OEA.html>). Em 2004, por exemplo, a Controladoria-Geral da Unio detectou fraudes envolvendo a manipulao indevida dos cadastros do Sistema de Administrao Financeira - SIAFI, mediante as quais pessoas fsicas e jurdicas eram indevidamente baixadas do rol de inadimplentes para com a Unio.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

MARIANA PRISCILA MACULAN SODR
SUMRIO: INTRODUO; 2. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA A APRECIAO DA CONSTITUCIONALIDADE; 3. FUNO JUDICANTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; 4. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS; 5. INEXISTNCIA DE DISTINO ENTRE AFASTAR A APLICAO OU DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE E A QUESTO DO QUORUM QUALIFICADO; 6. PROCEDIMENTO PARA EXAME DA MATRIA CONSTITUCIONAL; 7. CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO O presente trabalho tem como objetivo analisar como o Tribunal de Contas da Unio vem realizando o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, quando do exerccio de suas atribuies estabelecidas na Constituio Federal. Alm disso, a pesquisa visa demonstrar que para se valer dessa prerrogativa seria necessria a adoo de determinados procedimentos, como condio de eficcia para as decises da Corte de Contas, no que tange a inconstitucionalidade. Por fim, enfatiza-se a importncia do controle de constitucionalidade exercido pelo TCU, como salvaguarda do patrimnio pblico federal. Assim, foi abordada a possibilidade de aferio da constitucionalidade pelo Tribunal de Contas e os fundamentos constitucionais que respaldam essa apreciao, bem como a possibilidade da Corte de Contas proceder a julgamento pela inconstitucionalidade. Com efeito, verifica-se que o tipo de controle de constitucionalidade realizado pelo TCU possui caractersticas de controle difuso ou incidental de constitucionalidade. Portanto, o juzo de constitucionalidade proferido pela Corte de Contas deveria estar respaldado pela regra do quorum qualificado estabelecido no art. 97 da Constituio Federal. Alm disso, seria necessrio proceder regulamentao do procedimento para exame da constitucionalidade no mbito do Tribunal de Contas da Unio, conforme preconizado no Cdigo de Processo Civil. Por fim, so apontados alguns dos possveis efeitos do controle de constitucionalidade realizado pelo TCU e sua importncia para a preservao do errio. Para tanto, o trabalho foi dividido em cinco tpicos, nos quais so abordadas: a Competncia do Tribunal de Contas para a apreciao da Constitucionalidade, a Funo Judicante do Tribunal de Contas da Unio, o Controle Difuso de Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas, a Inexistncia de Distino entre Afastar a Aplicao ou Declarar a inconstitucionalidade e a Questo do Quorum Qualificado e o Procedimento para Exame da Matria Constitucional.
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1. COMPETNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS PARA A APRECIAO DA CONSTITUCIONALIDADE Atualmente no h mais dvida de que o Tribunal de Contas da Unio possui a prerrogativa para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos, quando do exerccio de suas atribuies estabelecidas na Constituio Federal. Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tm sido uniformes no sentido de que a Corte de Contas pode e
deve se manifestar acerca da constitucionalidade de leis e atos normativos, em matrias de sua competncia. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a competncia do Tribunal de Contas para proceder apreciao da constitucionalidade de leis e atos normativos, quando do exerccio de suas atribuies por meio da edio da Smula 347: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. Portanto, conforme definido na smula da Suprema Corte, no apenas o Poder Judicirio, mas tambm os Tribunais de Contas possuem a prerrogativa de verificar se as leis e os atos normativos emanados pelo poder pblico encontram-se harmonizados com a Constituio Federal. Conforme comentrio de Roberto Rosas ao enunciado sumular:
O art. 71 da Constituio prev o exerccio pelo Tribunal de Contas da verificao da legalidade de qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos, etc.; e a legalidade das concesses iniciais de aposentadoria, reformas e penses. Em face desses preceitos basilares, cabe Corte de Contas o exame das exigncias legais nos casos enunciados e em geral a ela submetidos, colocando o seu exame em confronto com a Constituio, no procedendo o argumento da privatividade da interpretao das leis pelo Poder Judicirio. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas no esto conforme a Constituio, logo, so atos contra a lei, portanto inconstitucionais. Lcio Bittencourt no foge deste ponto quando afirma caber essa declarao a todos os tribunais ordinrios ou especiais, apesar de pertencer a ltima palavra ao STF (O Controle......, p.34), encontrando a adeso de Carlos Maximiliano (Comentrios Constituio, v. III/263.) (ROSAS, 2004, p.152-153).
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Os fundamentos para o exerccio do controle da constitucionalidade pelo TCU encontram-se na prpria Constituio, nos artigos 70 e 71 da Carta Magna, que atribuem ao Tribunal de Contas da Unio a competncia para o julgamento da legalidade dos atos, contratos, reformas e penses, com o objetivo de evitar a ocorrncia de danos ao errio ou com o objetivo de se aplicar sanes, quando efetivamente caracterizada a ocorrncia desses danos ou ainda quando caracterizada graves infraes a normas legais1. Conclui-se que as questes submetidas ao TCU devem ser confrontadas com as leis, para que seja verificado se houve alguma violao legal, e portanto, ilegalidade. Com efeito, a lei suprema, que se encontra acima de todas as outras leis a Constituio de um Estado2. Assim, se compete ao TCU a verificao da legalidade de certos atos compete-lhe, sobretudo, a verificao da superlegalidade3, por meio do controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, com o objetivo precpuo de se salvaguardar o patrimnio pblico federal. A competncia para exercer controle de constitucionalidade tambm encontra fundamento na Lei Orgnica e no Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio. De acordo com o art. 66 da Lei n 8.443/92 Lei Orgnica do TCU c/c o art. 15, inciso I alnea e, do Regimento Interno, compete privativamente ao Plenrio do TCU deliberar originariamente sobre conflito de lei ou de ato normativo do poder pblico com a Constituio Federal, em matria da competncia do Tribunal. (Lei n 8.443/92, art. 66). O Tribunal de Contas tem tido a oportunidade de se pronunciar no que tange constitucionalidade de leis e atos normativos, nos casos concretos, que lhe so submetidos. Diversos julgados da Corte de Contas espelham sua interpretao constitucional em matrias de sua competncia4.
2. FUNO JUDICANTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO Apesar de no se encontrar o Tribunal de Contas da Unio constitucionalmente inserido no captulo do Poder Judicirio (III, arts. 92 a 126 da CF) inegvel a funo judicante que lhe foi conferida pela Constituio Federal (art. 71, incisos II e III), eis que a Corte de Contas procede a um julgamento tcnico-jurdico. Alm disso, foram atribudos aos membros da Corte de Contas os mesmo direitos, garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia ( 3 do Art. 73 da CF). Acrescente-se que sua organizao operativa se faz semelhana do poder judicirio (Art. 73 c/c Art. 96 da CF). Todavia, o Tribunal de Contas da Unio na realidade um rgo independente e autnomo, no pertencendo a nenhum dos poderes da repblica, sendo na opinio de Pontes de Miranda magistratura sui generis, ou seja, rgo fiscalizador dotado tambm de funo judicante em certos casos. A despeito de o Tribunal de Contas no figurar na Constituio como rgo componente do Poder Judicirio, leciona Seabra Fagundes:
No obstante isso, o art. 71, 4, lhe comete o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens ou dinheiros pblicos, o que implica em investi-lo no parcial exerccio da funo judicante. No bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestao da corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento resultaria em mero e intil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica justia da Unio) a Corte de Contas decide conclusivamente. Os rgos do Poder Judicirio carecem de jurisdio para examin-lo. (FAGUNDES, 1967, p.50-51).
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A Constituio Federal determina que o Tribunal de Contas julgue a legalidade de determinados atos, prescrevendo-lhe a incumbncia de verificar o aspecto jurdico desses atos. Ora, deparando-se a Corte de Contas com a inconstitucionalidade desses atos e tendo que pronunciar-se a respeito, estar procedendo a um julgamento de inconstitucionalidade. Pontes de Miranda j apresentava o entendimento de que o Tribunal de Contas, no julgamento de contas de responsveis por dinheiros ou bens pblicos, poderia interpretar a Constituio, definitivamente, e julgar da constitucionalidade das leis, regulamentos ou atos do Poder Executivo (MIRANDA, 1946, p.93).
Portanto, a funo judicante exercida pelo TCU, nos casos determinados na Constituio, em vista de sua prerrogativa de apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos emanados pelo poder pblico, fundamentada na Smula n 347 do STF, pode gerar julgamentos pela inconstitucionalidade dessas normas.
3. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS De acordo com a Constituio Federal de 1988, so adotados atualmente no Brasil dois tipos de controle de constitucionalidade: o concentrado e o difuso. O controle concentrado de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a) e o exame feito de forma direta, por meio de ao prpria proposta com o objetivo especfico de se obter a declarao de inconstitucionalidade da lei em tese
(ao direta de inconstitucionalidade ADIn) ou de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (ao declaratria de constitucionalidade ADECOn). J o controle difuso, tambm chamado incidental, exerccio no curso de processo do qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade, sendo de competncia de todos os tribunais ordinrios e especiais. Assim, a questo constitucional, no controle difuso, meramente questo prejudicial da causa principal. Ou seja, o objetivo no atacar diretamente a norma eivada de vcio, mas solucionar preliminarmente a questo constitucional como condio necessria para decidir acerca do caso concreto. Segundo Luis Roberto Barroso, quando leciona a respeito do controle difuso de constitucionalidade:
Para decidir acerca do direito em discusso, o rgo judicial precisar formar um juzo acerca da constitucionalidade ou no da norma. Por isso se diz que a questo constitucional uma questo prejudicial: Porque ela precisa ser decidida previamente, como pressuposto lgico e necessrio da soluo do problema principal. (BARROSO, 2004, p. 75).
Ento, se o Tribunal de Contas, ao apreciar uma questo que lhe cabe decidir, deparar-se com uma incompatibilidade entre a norma ou ato normativo e a Constituio, dever resolver a questo prejudicial de inconstitucionalidade preliminarmente ao julgamento de mrito do caso concreto, caracterizando assim o controle difuso de constitucionalidade. Portanto, no h dvida que o Tribunal de Contas da Unio possui competncia para, por meio do controle difuso de constitucionalidade, deliberar, em matrias de sua competncia, acerca de conflitos de leis e atos normativos com a Constituio Federal, apontados nos casos concretos que lhe so submetidos. Alguns julgados demonstram que a Corte de Contas vem procedendo, de certa forma, ao controle caracteristicamente incidental de constitucionalidade. Conforme Relatrio do Ministro Ubiratan Aguiar, consignado no voto do Acrdo n 913/2005:
20.2 De fato, o controle de constitucionalidade no mbito do TCU aquele de ordem difusa, destarte, no h prejudicialidade em, a cada processo, afastar-se norma por inconstitucional, ainda que a questo esteja em debate no STF. De mais a mais, a Lei n. 9.868/98 no veda a realizao controle difuso, ante a tentativa de afastar norma do mundo jurdico por meio do controle concentrado. Ressalva apenas a vinculao deciso do STF nas Aes Direta e Indireta de Inconstitucionalidade, o que ainda no ocorreu. 20.3 Assim, est plenamente legitimado este Tribunal, no exerccio de suas competncias constitucionais, em velar pela constitucionalidade dos atos do poder pblico, especialmente os atos de natureza infra-legal, como o caso da Resoluo 388/97 do TST, que receber mais comentrios adiante. (TCU, 2005a, p. 5/6).
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Tambm o Ministro Lincoln Magalhes da Rocha, ao sustentar tese acerca do Controle Difuso da Constitucionalidade pelas Corte de Contas, no 18 Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, assim se manifestou: Foi nessa poca que aquela Corte reconheceu ao
Tribunal de Contas o poder de exercer o controle difuso da constitucionalidade das leis e atos do poder pblico, ao criar o enunciado sumular n 347.(ROCHA, 1995, p.126). Portanto, o objetivo precpuo do controle de constitucionalidade pelo TCU no o ataque direto e frontal lei ou ato normativo, visto que exerce somente o controle incidental de constitucionalidade, mas sim a proteo ao errio que poderia vir a ser afetado por despesas respaldadas em leis ou atos normativos inconstitucionais.
4. INEXISTNCIA DE DISTINO ENTRE AFASTAR A APLICAO OU DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE E A QUESTO DO QUORUM QUALIFICADO. Se o Tribunal de Contas possui competncia para proceder ao controle difuso de constitucionalidade e efetivamente vem exercendo esse tipo de controle, ento deveria estar sujeito regra do quorum qualificado estabelecida na Constituio Federal, como condio de eficcia para suas decises. Note-se que apesar de no ter sido expressamente atribuda ao Tribunal de Contas da Unio a faculdade de declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, a partir da regra do quorum qualificado preconizada no art. 97 da Constituio, de se observar que o mencionado artigo tambm no impede que o Tribunal de Contas da Unio exera tal competncia. Eis que o artigo 97 da Constituio de 1988 determina que: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. (Constituio Federal de 1998, art. 97). No entanto, uma parte da doutrina sustentava que ao Tribunal de Contas no competiria a declarao de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97 da CF. Afirmou Roberto Rosas:
Ao Tribunal de Contas no compete a declarao de inconstitucionalidade de lei, nos termos do art. 97, que da essa competncia aos tribunais enumerados no art. 92. Caso o ato esteja fundado em lei divergente da Constituio o Tribunal de Contas pode negar-se aplicao porque h que distinguir entre declarao de inconstitucionalidade e no aplicao de leis inconstitucionais, pois esta obrigao de qualquer tribunal ou rgo de qualquer dos Poderes do Estado (ROSAS, 2004, p.153).
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Clemerson Mrlin Clver, ao interpretar o art. 97 afirmou que, com a expresso tribunais, pretenderia o constituinte referir-se, apenas aos rgos colegiados do judicirio, estando, por isso, os Tribunais de Contas fora da exigncia de satisfao do nmero reclamado pelo art. 97 da Lei Fundamental. O eminente jurista sustentou seu argumento nas opinies de Fernando Whintaker da Cunha, com apoio em Jos Luiz de Anhaia Mello (CLVE, 1995, p. 82). Em 1965, Jos Luiz de Anhaia Mello, ex-Conselheiro do TCE/SP e ex-Professor de Direito Constitucional da USP , escreveu a obra intitulada Da Competncia do Tribunal de Contas para Negar Aplicao a Leis Inconstitucionais. Naquela poca, sustentava-se que
havia grande diferena entre deixar de aplicar uma lei e declar-la inconstitucional. Assim, quando manifestou sua opinio acerca do problema do quorum (art. 200 sob a gide da Constituio de 1946) para manifestao da inconstitucionalidade, se pronunciou da seguinte forma:
Em nossa opinio como o Tribunal apenas nega cumprimento e no est qualificado entre os Tribunais, razo no h para seguir o mesmo processo, o mesmo rito determinado pelo citado art. 200. Basta maioria simples para que a deciso possa valer no sentido da inaplicabilidade de lei inconstitucional. Na verdade, no h julgamento de inconstitucionalidade, h apenas ato inaplicando e nesse particular no pode o Tribunal deixar de assim atuar. Na verdade, entre declarar e no cumprir vai grande distncia. Mas se ao Tribunal de Contas no compete declarar, -lhe defeso omitir-se. (MELLO, 1965, p. 12)
Observa-se que os juristas que entendiam estar os Tribunais de Contas fora da regra de competncia estabelecida no art. 97 da Constituio, fundavam-se sobretudo na existncia de distino entre declarao de inconstitucionalidade e no aplicao de leis inconstitucionais. No intuito de compreender a origem dessa distino, atente-se para explicao de Jos Afonso da Silva:
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Tentou a doutrina divergente estabelecer, entre ns, a distino que algumas constituies latino-americanas fazem entre inaplicabilidade da lei e declarao de inconstitucionalidade (El Salvador, artigos 95 e 96; Honduras, artigo 236; Uruguai; 258). [...] Foi o que, de certo modo, se pretendeu sustentar no Brasil, sob a Constituio de 1946, querendo distinguir entre julgamento de inconstitucionalidade e declarao de inconstitucionalidade, para concluir, sem razo, no entanto, que a competncia para a primeira reconhecida, indistintamente e irrestritamente, a todos os rgos do judicirio, tanto de primeira como de segunda instncia, ao passo que a declarao de inconstitucionalidade privativa do tribunal pleno e somente pode ser pronunciada pela maioria absoluta da totalidade dos seus juzes.. Pelo que vimos antes, essa doutrina ficou logo superada pela jurisprudncia e pela corrente que sustentava que qualquer juiz poderia declarar a inconstitucionalidade das leis e demais atos do poder pblico, assim como os tribunais; apenas a declarao destes, para valer, ter que decorrer do voto favorvel da maioria absoluta de seus membros (SILVA, 1978, p. 130/131).
Segundo Ronaldo Poletti, citado tambm por Clemerson Mrlin Clever:

Inexiste diferena ontolgica entre declarao de inconstitucionalidade e sentena, onde no se aplicou lei formalmente vlida por entend-la inconstitucional seu prolator. A diferena de eficcia, quanto aos efeitos, daquela deciso dos tribunais e daqueloutra pelos juzes singulares ou pelo Supremo Federal. (POLETTI, 2001, p. 198).
Alis, Ronaldo Poletti afirma categoricamente que a regra do quorum se aplica aos Tribunais de Contas. O autor argumenta que a exigncia do quorum no significa exclusividade dos tribunais para exercer a competncia de declarar a inconstitucionalidade, pois a regra do art. 97 da Carta Magna seria de natureza instrumental, e, portanto, no indicaria competncia. (POLETTI, 2001, p. 197). Nesse mesmo sentido se expressou Lcio Bittencourt, ao manifestar seu entendimento acerca da questo do quorum:
O art. 200 da Constituio no tem outro efeito seno o de condicionar a eficcia da deciso declaratria da inconstitucionalidade ao voto nem mesmo presena, mas ao voto, pronunciado pela forma que a lei ordinria estabelecer da maioria dos membros do tribunal. O referido preceito no , em si mesmo, nem uma regra de funcionamento, nem uma norma de competncia: estabelece apenas uma condio de eficcia. (BITTENCOURT, 1997, p. 45/46).
Se a regra do art. 97 da Constituio no indica competncia, mas apenas exige um quorum especial para o julgamento da inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, infere-se que o Tribunal de Contas da Unio ao proceder ao controle incidental de constitucionalidade, deveria adotar quorum qualificado como condies de eficcia jurdica de suas decises. J sob a gide da Constituio de 1946, lecionava Pontes de Miranda ser necessrio a maioria absoluta de votos dos membros do Tribunal de Contas para apreciar a constitucionalidade e decretar a nulidade de normas ou atos emanados pelo poder Pblico:
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Se bem que seja igualmente ilegal o ato que infringe a Constituio e o ato que infringe lei ordinria, porque o Poder Judicirio e, no caso do art. 77, I, II e III, o Tribunal de Contas tem, em ambos os casos, de decretar a nulidade, pode dar-se que o ato esteja conforme a lei e no conforme a Constituio, por ser a lei mesma contra a lei. A lei, que contra ela , seria, ento inconstitucional. A constitucionalidade [sic] no mais do que espcie a espcie mais conspcua de ilegalidade. O Tribunal de Contas pode apreci-la e decretar a nulidade do contrato, por maioria absoluta de votos dos seus membros (art. 200: os tribunais) (MIRANDA, 1946, p. 105).
H os que entendam, todavia, que essa competncia h de ser exercida, incidentalmente, pelas referidas Cortes, na apreciao do caso concreto, no qual se verifique a eventual aplicao de lei ou ato tido por inconstitucional. Ainda nessa hiptese, no se deveria olvidar o disposto no art. 97 da Constituio, qual seja de quorum qualificado. [...] Se a constitucionalidade declarada incidentalmente (art. 97 da Constituio Federal), ento no poder o agente eximir-se de culpa por seus atos, porque ter agido em desobedincia deciso do Tribunal, no exerccio do seu poder de dizer da constitucionalidade, enfocando-se aqui a Smula n 347/STF (FERNANDES, 2002, p.18 e 20).
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao realizar anlise acerca da competncia que possuem os Tribunais de Contas para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos, tambm defendeu a necessidade de quorum qualificado para o exerccio dessa atribuio:
Em que pese como condio de eficcia jurdica para a declarao de inconstitucionalidade, o pronunciamento da maioria absoluta dos membros do Tribunal de Contas, conforme preconizado no art. 97 da Carta Magna, observa-se que o Regimento Interno da Corte de Contas no estabeleceu o nmero de membros do Tribunal necessrios para votao da matria constitucional.
5. PROCEDIMENTO PARA EXAME DA MATRIA CONSTITUCIONAL Normalmente o procedimento para apreciao do incidente de constitucionalidade tratado de forma mais detalhada nos regimentos internos dos tribunais, sendo que o Cdigo de Processo Civil, nos artigos 480 a 482, tambm dispe sobre ele. Com efeito, conforme o Cdigo de Processo Civil, a declarao incidental de inconstitucionalidade perante tribunal realizada em duas etapas. A primeira ocorre perante a cmara, turma ou outro rgo fracionrio competente para o julgamento do caso e a segunda, perante o pleno ou rgo especial. Argida a inconstitucionalidade, no curso de um processo, por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico, pelo relator ou por um de seus pares, o relator, ouvido sempre o Ministrio Pblico, submeter a questo prejudicial cmara. Se a alegao for rejeitada, o processo prossegue normalmente, com a aplicao da norma, que teve sua constitucionalidade inicialmente questionada, tendo em vista que a eficcia da norma no ter sido afetada. Se, no entanto, a cmara admitir a procedncia da argio de inconstitucionalidade, ou seja, se considerar que a norma realmente inconstitucional, ser lavrado acrdo nesse sentido, ser sobrestado o julgamento do caso concreto e ser encaminhada a questo ao tribunal pleno, que, conforme o artigo 97 da CF o rgo competente para declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. O pleno declara a inconstitucionalidade, por meio de voto da maioria absoluta, isto , metade mais um, de seus membros. Observa-se que se no for alcanado o quorum de maioria absoluta para votao, a norma considerada constitucional e passvel de aplicao. Aps a declarao da inconstitucionalidade ou no, o julgamento retomado na Cmara, que dever resolver o caso concreto, em consonncia com a deciso do plenrio do tribunal. Isso significa que a deciso do plenrio, pela inconstitucionalidade ou no, vincula o julgamento de mrito a ser proferido pela cmara. Conforme leciona Luis Carlos Barroso:
No controle incidental realizado perante tribunal, opera-se a ciso funcional da competncia, pela qual o pleno (ou rgo especial) decide a questo constitucional e o rgo fracionrio julga o caso concreto, fundado na premissa estabelecida no julgamento da questo prejudicial. (BARROSO, 2004, p. 80).
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Deve-se ressaltar que no cabe recurso da deciso do Plenrio que aprecia a constitucionalidade. A impugnao, inclusive da questo relativa inconstitucionalidade, dever ser contra o acrdo que vier a julgar o caso concreto. No que se refere ao regime para a apreciao da constitucionalidade adotado no mbito do Tribunal de Contas, observa-se que apesar de ter sido reservado ao plenrio a deciso sobre a existncia de conflito de norma com a Constituio, art. 66 da Lei
n 8.443/92 Lei Orgnica do TCU c/c o art. 15, inciso I alnea e, do Regimento Interno, no foi regulamentado ainda procedimento prprio para exame da matria constitucional pela Corte de Contas, nos moldes do Cdigo de Processo Civil. razovel pensar que talvez a matria ainda no tenha sido totalmente disciplinada, em funo de entendimento que ainda parece estar predominando, no Tribunal de Contas, consubstanciado em pronunciamento do Ministrio Pbico junto ao TCU, da lavra do Ex-Procurador, Dr. Jatir Batista da Cunha, proferido nos autos no TC 650.120/94-9. De acordo com o referido pronunciamento, a declarao da inaplicabilidade de norma legal, em face de conflito com a Constituio, consoante disposto no Regimento Interno do TCU, restringir-se-ia no aplicao da norma constitucional, sendo-lhe vedada declarao de inconstitucionalidade de lei em tese, na medida em que representaria invaso de competncia do Egrgio STF insculpida na Constituio. A tese foi acatada pelo ento Ministro Relator Paulo Affonso, em seu voto, e aparenta estar, ainda hoje, exercendo alguma influencia nos julgados proferidos no mbito do Tribunal de Contas. Por meio da anlise de algumas decises proferidas pelo TCU, em sede de controle difuso de constitucionalidade, observa-se que a Corte de Contas jamais declara a lei ou o ato normativo inconstitucionais, limita-se apenas a considerar a norma aplicvel ou inaplicvel, no mbito do Tribunal de Contas; a recomendar que a unidade jurisdicionada deixe de aplicar determinada norma, por entend-la inconstitucional; ou ainda, a dar uma interpretao constitucional para o caso. Veja-se a Deciso 663/2002 Plenrio:
O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, com fulcro no art. 71, IV, da Constituio Federal c/c art. 43, II, da Lei n 8.443/92, DECIDE: 8.1. determinar Petrobrs que se abstenha de aplicar s suas licitaes e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razo de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento prprio, at a edio da lei de que trata o 1 do artigo 173 da Constituio Federal, na redao dada pela Emenda Constitucional 19/98 (TCU, 2002b, p. 6).
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Conforme leciona Luis Roberto Barroso, afastar a incidncia de uma norma seria, na realidade, proceder a uma declarao de inconstitucionalidade:
Sempre que o rgo julgador afastar a incidncia de uma norma, por consider-la inconstitucional, estar procedendo a uma declarao de inconstitucionalidade, mesmo que o faa sem explicitar e independente de argio expressa. Essa
Observa-se que os julgados do Tribunal de Contas tm procurado ser cautelosos no que tange a no invadir competncia constitucional exclusiva, reservada ao Supremo Tribunal Federal, para declarar a inconstitucionalidade das normas em abstrato (art. 102, I da CF). No entanto, deve-se recordar que ao afastar a aplicao ou declarar a inconstitucionalidade de uma norma, no estar o Tribunal, no sentido tcnico-processual, declarando a inconstitucionalidade em tese da norma, mas sim resolvendo o incidente de inconstitucionalidade como pressuposto para resoluo do caso concreto que lhe foi submetido. Isso porque, no controle difuso de constitucionalidade a que compete o Tribunal de Contas, declarar a nulidade ou a inconstitucionalidade, no se confunde com anular ou revogar a norma entendida inconstitucional, mas simplesmente consignar a sua incompatibilidade com a Constituio, inaplicando-a ao caso concreto5.
linha de entendimento, que intuitiva, tem a chancela do Supremo Tribunal Federal, que em hipteses diversas invalidou decises de rgos fracionrios de tribunais inferiores, por violao ao art. 97 da Constituio. O fio condutor dos pronunciamentos da Corte foi o de que a declarao de inconstitucionalidade incidenter tantum, em controle difuso, pressuposto para o afastamento da aplicao da norma tida por inconstitucional. E que tal declarao, em se tratando de deciso proferida por tribunal, s pode ser feita pelo plenrio ou pelo rgo especial, por maioria absoluta. (BARROSO, 2004, p. 78).
Conclui-se assim que o Tribunal de Contas vem de certa maneira declarando a inconstitucionalidade incidenter tantum, j que vem negando aplicao de normas a casos concretos, sem, no entanto, adotar procedimento especfico para a apreciao do incidente de inconstitucionalidade. Por isso, seria oportuno que o Tribunal de Contas implementasse um regime especfico para apreciao da matria constitucional, por meio da regulamentao do processo decisrio da argio de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, no mbito de seu Regimento Interno. O procedimento estabelecido no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia para apreciao incidental de constitucionalidade das normas, poderia ser adaptado s necessidades regimentais do TCU6. Com efeito, observa-se a existncia de algum paralelo entre o Tribunal de Contas da Unio e o Superior Tribunal de Justia, tendo em vista que foram atribudos aos membros da Corte de Contas os mesmos direitos, garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do STJ, conforme 3 do art. 73 da CF .
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CONCLUSO O Tribunal de Contas da Unio pode examinar a constitucionalidade das leis e atos normativos, e, portanto, declar-los inconstitucionais, com a finalidade de afast-los da aplicao a um caso concreto. No entanto, s poder proceder a esse exame na via incidental e com efeitos restritos as partes, relativas aos processos submetidos a sua apreciao, e em matrias de sua competncia. No obstante, a interpretao das leis e atos normativos, a partir de parmetros estabelecidos na Constituio, realizada nas decises prolatadas pelo Tribunal de Contas, dever possuir carter informativo e orientador para todos os rgos jurisdicionados. Alm disso, a deciso do Tribunal pela inconstitucionalidade, poder sinalizar um entendimento assentado no mbito da Corte, que poder servir de precedente para uniformizao de sua jurisprudncia, subsidiando novos julgamentos pela irregularidade, caso haja reincidncia, no mbito do TCU, da lei ou ato normativo eivado do vcio da inconstitucionalidade. Assim, o efetivo controle de constitucionalidade exercido pelo TCU poder prevenir a ocorrncia de despesas inconstitucionais, contribuindo para a preveno de danos ao patrimnio pblico federal. Nas palavras de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
O pragmatismo do procedimento a ser adotado pelo Tribunal quanto constitucionalidade de lei poder dar um tom de uma nova postura atenciosa aos
desgnios constitucionais to amplamente invocados, e em respeito aos anseios de evoluo do controle da despesa pblica. Sem embargo, o dinamismo da atual realidade sociopoltica recomenda postura pragmtica mais consentnea na defesa gil e efetiva da legalidade, em oposio viso misonesta do controle jurisdicional mais conservador e restrito da constitucionalidade. (FERNANDES, 2000, p. 38).
Para tanto, oportuno que o Tribunal defina precisamente seu importante papel nesse mister, por meio da regulamentao de procedimento especfico para exame da inconstitucionalidade em seu Regimento Interno.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004. BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O Controle da Constitucionalidade das Leis. 2.ed. atual. Braslia: Ministrio da Justia, 1997. BRASIL. Lei n 8.443, de julho de 1992. Dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia (DF), 17.7.92. Seo 1, p. 9449. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Representao formulada pelo Ministrio Pblico junto ao TCU. Possveis irregularidades praticadas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio. Pedido de reexame de acrdo que considerou procedente a Representao e determinou a anulao de ato de nomeao de parente de juiz para o exerccio de cargo em comisso. Alegao da inexistncia de vedao legal para a nomeao. Quaisquer atos de nomeao para cargos em comisso posteriores a 28.03.94 e mesmo anteriores a 26.12.96, data de publicao da Lei n 9.421/96, devem ser considerados ilegais. Conhecimento. Negado Provimento. Acrdo 913/2005 Segunda Cmara. Clia Maria Martins da Silva Alcure. Relator: Sr. Min. Ubiratan Aguiar. 07 jun. 2005. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 15 jun. 2005. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Auditoria. Petrobrs. rea de licitao e contratos. Aplicao ilegal do regulamento do procedimento licitatrio simplificado, a partir da edio do Decreto 2.745/98, que regulamentou o art. 67 da Lei 9.478/97, por serem inconstitucionais, abstendo a entidade da observncia dos preceitos da Lei 8.666/93. Anlise da matria. Deciso 663/2002 Plenrio. Jos Carlos vila Betencourt, Carlos Frederico Leipnik Kotouc e Nelson Taveira da Costa. Relator: Sr. Min. Ubiratan Aguiar. 19 jun. 2002. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 08 jul. 2002. BRASIL. Superior Tribunal de Justia (STJ). Regimento interno e smulas. organizado pelo Gabinete do Diretor da Revista Ministro Eduardo Ribeiro. 3. ed., rev., ampl. e atual. Braslia : STJ, 1996. BRIGO, Vandr Augusto. O controle de constitucionalidade dos atos normativos pelos Tribunais de Contas. Revista do Tribunal de Contas da Unio, Braslia, v. 33, n.94, out/ dez 2002.
139
CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do Administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. Revista Frum Administrativo, Belo Horizonte, n.1, 2001. CAVALCANTI, Themstocles Brando. O Tribunal de Contas rgo Constitucional: Funes prprias e funes delegadas, Revista de Direito Administrativo, n. 109, p.8, jul/set. 1972. CLVE, Clemerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. COSTA, Coqueijo. Controle Constitucional, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n.13-15, p. 9-32, dez. 1978/ Dez. 1979. CUNHA, Luiz Fernando Whintaker da. Direito Constitucional do Brasil. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. ECO, Umberto. Como se Faz uma Tese. 15. ed. So Paulo: Perspectiva, 1999. FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio: quarta parte.
Revista do Tribunal de Contas do Estado da Paraba, v.2, n.4, p.45-55, jul./nov. 2003.
FARIAS, Mrcia Ferreira Cunha. O controle de constitucionalidade no Tribunal de Contas.

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, v.28, p.35-76, jan./dez. 2002.
140
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Os Tribunais de Contas e o Exame de Constitucionalidade de Lei. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Braslia, v.26,p.33-53,jan./ dez.2000. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A apreciao da constitucionalidade das normas pelos tribunais de contas. L&C: Revista de Licitaes e Contratos, v.5, n.51, p.16-21, set. 2002. FRANCA FILHO, Marclio Toscano. Os tribunais de contas e o controle de constitucionalidade. Boletim de Direito Administrativo, v.17, n.9, p.705-706, set. 2001. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997. JARDIM-ROCHA, Jos. Problemas com o Governo dos Juzes: Sobre a Legitimidade Democrtica do Judicial Review. Braslia, Revista de Informao Legislativa, 2001. LEAL, Vitor Nunes. Valor das decises do Tribunal de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado da Paraba, v.2, n.4, p.91-105, jul./nov. 2003. MELLO, Jos Luiz de Anhaia Mello. Da Competncia do Tribunal de Contas para Negar Aplicao a Leis Inconstitucionais. 1. ed. So Paulo: Saraiva,1965. MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de 1946. 1. ed. 4 v. Rio de Janeiro: H.Cahen,1947.
MONTEIRO, Ruy Carlos de Barros. O Argumento de Inconstitucionalidade e o Repdio da Lei pelo Poder Executivo. Revista Forense, v. 79, n. 284, p. 101. Out./dez. 1983 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil anotado e legislao extravagante: atualizado at 2 de maio de 2003. 2. ed., rev. e ampl., 2. tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. NUNES, Jos de Castro. Teoria e prtica do Poder Judicirio. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1943. PEREIRA, Cludia Fernanda de O. O Controle de Constitucionalidade e as Cortes de Contas.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Braslia, v.18, p.1-246, 1992.
POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2. ed., rev. e ampl. de acordo com a Constituio de 05 de outubro de 1988, 8. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001. ROCHA, Lincoln Magalhes da. Controle Difuso da Constitucionalidade pelas Cortes de Contas. Anais: 18 Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil Seabra Fagundes. Belo Horizonte: TCEMG, 2 v, 1995. ROSAS, Roberto. Direito sumular: comentrios s smulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. 12. ed., rev. e atual., com referncias ao Cdigo civil de 2004. So Paulo: Malheiros, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Controle de constitucionalidade: variaes sobre o mesmo tema.
Interesse Pblico, v.5, n.25, p.13-20, maio/jun. 2004.
141
_____. Da Jurisdio Constitucional no Brasil e na Amrica Latina. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n.13-15, p.71-105, dez.1978/dez. 1979. TCU. Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio. Aprovado pela Resoluo Administrativa n 15/93, de 15 de junho de 1993. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia (DF), 21.6.93. Seo 1, p. 8241. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis e dos Atos Normativos do Poder Pblico. So Paulo: LTr, 1985.
TORRES, Ricardo Lobo. O Tribunal de Contas e o Controle da Legalidade, Economicidade e Legitimidade. Revista de Informao Legislativa, a.31, n.121, p.265-271, jan./mar. 1994. VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999 e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed., 2. tir., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
NOTAS
1
A aplicao de sano quando da ocorrncia de graves infraes norma legal est prevista no art. 58, inc. II da Lei Orgnica do TCU, mas no na Constituio. Consoante o postulado kelseniano, a legitimidade de um ordenamento jurdico decorre da hierarquia existente entre as normas, mediante a qual uma norma somente vlida, se estiver em harmonia com a norma hierarquicamente superior.
Expresso utilizada por Ricardo Lobo Torres para fundamentar a possibilidade de apreciao da constitucionalidade pelo Tribunal de Contas (TORRES, 1994, p. 266). Processos n TCU: TC-600.086/93-3, Deciso n 716/96; TC-006.005/98-5, Deciso 171/99; TC016.126/2001-1, Acrdo 913/2005; TC-002.749/200-9, Acrdo 203/2004; TC-013.631/2001-5, Acrdo 1674/2005. No caso de consulta que seja formulada a respeito de dvida suscitada na aplicao de dispositivos legais e regulamentares, concernentes constitucionalidade de matrias de competncia do TCU, observa-se que a resposta tem carter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas no do fato ou caso concreto, conforme estabelecido no Art. 264 do Regimento Interno do TCU. No entanto, o fato de apreciar a norma em tese no constitui usurpao da competncia privativa do STF, visto que o eventual pronunciamento do TCU consiste apenas na interpretao da norma centrada a parmetros constitucionais. No Superior Tribunal de Justia, o procedimento para a declarao incidental de inconstitucionalidade encontra-se previsto nos artigos 199 a 200 do respectivo Regimento Interno.
142
CONSIDERAES SOBRE O CONTROLE EXTERNO DAS SOCIEDADES

DE ECONOMIA MISTA E SEUS FINS ECONMICOS
WALDECK MIQUILINO DA SILVA
SUMRIO: INTRODUO; 1. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E CONTROLE: ESCORO HISTRICO; 2. O CONTROLE EXTERNO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE INTERVM NO DOMNIO ECONMICO; 3. AS FINALIDADES DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE INTERVM NO DOMNIO ECONMICO; 4. A COMPETITIVIDADE E A ATUAO DO TCU; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO As relaes entre o Estado e a sociedade civil tema recorrente em debates acadmicos de diversas disciplinas, incluindo o direito, e em debates polticos. A exigncia por um Estado eficiente no desempenho de suas funes aspecto presente em qualquer discusso envolvendo essas relaes. No caso de sociedades de economia mista, ente da administrao pblica indireta notadamente utilizado como instrumento para o desenvolvimento econmico, possvel observar, a partir da dcada de 1980, a associao de eficincia a competitividade, que, por sua vez, entendida como capacidade de auferir lucro nos moldes de uma empresa privada.
143
Nesse contexto, a fiscalizao dessas empresas pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU), cuja atuao deixou de ser restrita e por demais formalista, torna-se, para alguns, atividade burocrtica que obstaculiza o gerenciamento eficiente dessas estatais, comprometendo sua competitividade e deixando-as em desvantagem em relao s empresas privadas. Essa viso, imanente reforma administrativa empreendida pelo governo Fernando Henrique Cardoso por intermdio da EC n 19/19981, teve por conseqncia o questionamento judicial da competncia do TCU para fiscalizar as sociedades de economia mista.
Na primeira oportunidade em que examinou o assunto, maro de 2002, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, ao julgar os mandados de segurana ns. 23.627 e 23.8752, que no seria aplicvel o instituto da tomada de contas especial s sociedades de economia mista. Prevaleceu o entendimento de que seus bens seriam privados e de que a forma de sua fiscalizao pelo Estado e pela sociedade seria disposta pela lei, at hoje aguardada, que estabelecer seu estatuto jurdico, previsto no art. 173, 1, I, da Constituio Federal. Alm disso, os ministros Seplveda Pertence e Nelson Jobim fizeram consideraes sobre possveis embaraos que a fiscalizao do TCU poderia criar na gesto comercial dessas empresas. Na esteira desses julgados, diversos mandados de segurana foram impetrados naquela Corte - seja por sociedades de economia mista, seja por pessoas fsicas ou jurdicas alcanadas por deliberaes do TCU por conta de suas relaes comerciais com aquelas entidades da administrao pblica indireta questionando a competncia do TCU para fiscaliz-las.
Recentemente, entretanto, ao julgar os mandados de segurana ns. 25092 e 251813, a Suprema Corte, seguindo a linha desenvolvida pelo ministro Carlos Velloso, relator do primeiro, reviu aquele posicionamento, passando a adotar entendimento contrrio ao anterior, ou seja, de que tem o TCU competncia para proceder tomada de contas especial de administradores e demais responsveis das entidades integrantes da administrao indireta. Naquela oportunidade, o ministro Seplveda Pertence, a despeito de ter acompanhado o voto do ministro Carlos Velloso, manifestou sua preocupao, fundamentada nos possveis reflexos da atuao da Corte de Contas na competitividade das empresas, com os poderes que estariam sendo dados ao TCU com o reviramento proporcionado por esse novo entendimento. O presente texto, portanto, tenciona abordar a problemtica dos limites do controle externo nas sociedades de economia mista, especificamente naquelas que intervm na atividade econmica estrito senso4, ou seja, as enquadradas no disposto no art. 173 da Constituio Federal; e estimular a reflexo acerca da necessidade de relativizar a preocupao com sua competitividade frente seus interesse coletivos. A delimitao deste artigo s sociedades de economia mista inseridas no art. 173 da Carta Magna decorre do entendimento de que esses entes proporcionam um debate mais rico por exercer atividade tipicamente privada, o que as diferenciam daquelas emolduradas pelo art. 175, e por possuir acionistas particulares, o que as diferenciam das empresas pblicas. Primeiramente, breve recuo histrico mostrar como evoluram as sociedades de economia mista e o controle delas pelo Poder Pblico, sendo, em seguida, tratado dos limites constitucionais do controle externo. Depois, sero apontadas as finalidades dessas entidades, e feita abordagem dos reflexos da atuao fiscalizadora do TCU em sua competitividade. Por fim, sero apresentadas as concluses decorrentes do desenvolvimento do tema.
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1. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E CONTROLE: ESCORO HISTRICO De acordo com Jos Cretella Jnior, a sociedade de economia mista teve origem na Alemanha, remontando seu nascimento s sociedades pblicas (offentliche-HandlungsCompagnien), criadas no incio da Idade Moderna (Companhia das ndias Orientais, Companhia das ndias Ocidentais), sociedades de que participavam, em estreita aliana, Estado e particulares com objetivo de colonizao. (2003, p. 42) No Brasil, embora se possa citar, como exemplo de sociedade de economia mista, a criao do Banco do Brasil pela Coroa Portuguesa em 1808, a participao do Estado na atividade econmica por intermdio dessas entidades desenvolveu-se a partir do tero final do primeiro governo de Getlio Vargas (1930-1945), governo no qual foi planejada e implementada a primeira reforma administrativa brasileira e quando teve incio o processo de industrializao brasileiro. Deste perodo, pode-se destacar a criao do Instituto de Resseguros do Brasil, da Companhia Vale do Rio Doce e da Companhia Siderrgica Nacional. Posteriormente, no perodo compreendido entre o fim do primeiro governo de Vargas e o fim da dcada de 1950, manteve-se o apoio do governo federal a esse processo, com a criao, por exemplo, da Companhia Siderrgica Paulista (Cosipa) e da Petrobras. Sobre este perodo, deve-se destacar o governo de Juscelino Kubistchek, no qual as entidades
da administrao indireta, dentre as quais as sociedades de economia mista, serviram de importante instrumento para a acelerao do desenvolvimento. Os anos 1960 caracterizam-se pela consolidao e crescimento das atividades j exercidas pelo Estado no processo intervencionista na economia e marcam a ao do Estado em novos domnios. (DUTRA, 1991, p. 33) Elosa Nair de Andrade Argerich faz o seguinte retrato:
Nos anos 60 o governo autoritrio e tecnoburocrtico passou a desenvolver aes de coordenao global da poltica econmica com base no Plano de Metas e definiu os principais objetivos a serem atingidos, agrupados em cinco setores: a energia, transportes, indstria, educao e alimentao, ou seja, investimentos diretos de responsabilidade do Estado, na medida em que estatizava o setor de telecomunicaes e energia eltrica, aumentando o endividamento interno e externo. (2004, p. 60)
Ainda segundo Argerich, no perodo compreendido entre 1964 e 1967, o pas foi submetido a um ajuste fiscal macroeconmico e a reformas estruturais, entre elas, a administrativa, tendo como objetivo promover o desenvolvimento econmico do pas e sua modernizao burocrtica. (2004, p. 64) nesse contexto que ocorre, em 1967, a instituio de controle formal pelo Poder Executivo sobre as entidades da administrao indireta, com a edio do Decreto-Lei n 200, acerca do qual Pedro Paulo de Almeida Dutra diz o seguinte:
esse texto que, formalmente, institui o primeiro grande controle incidente sobre as empresas estatais pela via da Superviso Ministerial. O objetivo era estruturar um mtodo de controle interno na prpria Administrao. Este mtodo, definido pelo Decreto-Lei n. 200 (arts. 25-26), foi concebido devidamente articulado com toda a sistemtica da Reforma Administrativa e em harmonia com seus princpios fundamentais (Dec.-Lei n. 200/67, art. 6). [...] A finalidade da Superviso Ministerial era a de harmonizar a ao das empresas pblicas com os objetivos e polticas do Governo. (1991, p. 51)
No se pode deixar de salientar que o Decreto-Lei n 200/67 consubstanciou a chamada Reforma Desenvolvimentista, promovida pelo regime militar, da qual Bresser Pereira aponta como aspecto mais marcante a descentralizao para administrao indireta. (1998, p. 170) Nos anos 1970, este processo de descentralizao administrativa, notadamente para sociedades de economia mista e empresas pblicas, tem o seu auge. Foram criadas vrias empresas estatais e em reas das mais diversas. Se, nesse perodo, acentuou-se o processo, foi tambm nele que as empresas tiveram expostos seus graves problemas, tais como elevado endividamento externo por conta de interveno governamental e malversao de recursos financeiros de origem pblica, alm de crticas decorrentes dos insatisfatrios resultados econmicos e financeiros. Esses fatores resultaram na instituio da competncia do TCU para fiscalizar as empresas do Estado, por intermdio da Lei n. 6.223/75. (DUTRA, 1991, p. 53)
Os anos 1980 foram marcados pela preocupao em conter o crescimento do nmero de empresas estatais. Destes anos, deve ser evidenciada a criao em 1979, como controle central, da Secretaria de Controle das Empresas Estatais Sest5, concebida pelos governantes da poca como o principal instrumento de combate inflao, pela ao que poderia exercer junto s empresas estatais. (DUTRA, 1991, p. 59) Consoante Pedro Paulo de Almeida Dutra, a criao da Sest foi conseqncia da grave crise econmica que o pas vivia e dos dados negativos relativos s empresas estatais revelados em diagnstico feito na Secretaria de Planejamento da Presidncia da Repblica6. Foi ainda nos anos 1980 que teve incio o movimento desestatizante. Em 1985, no governo Jos Sarney, foi institudo o Programa de Privatizao, aprimorado em 1988 para Programa Federal de Desestatizao. Esse movimento acentuado nos governos seguintes, Fernando Collor, Itamar Franco e Fernando Henrique Cardoso. Percebe-se, dessa forma, que a instituio de controles foi conseqncia dos abusos verificados na administrao das empresas estatais. Observa-se, ainda, uma mudana de paradigma, tendo em vista que as empresas estatais que at a dcada de 1970 pareciam no ter qualquer compromisso com o lucro, indicando que se destinavam precipuamente a atender ao interesse pblico so percebidas, a partir da, como empresas cujo principal objetivo auferir lucros, tal como as empresas privadas. Essa viso mantm-se no atual governo7.
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2. O CONTROLE EXTERNO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE INTERVM NO DOMNIO ECONMICO A Constituio Federal distingue as empresas estatais entre as que intervm na atividade econmica estrito senso e as que prestam servios pblicos. As do primeiro grupo, sociedades de economia mista ou empresas pblicas, so aquelas que exercem atividades de natureza privada a ttulo de interveno no domnio econmico e esto submetidas ao disposto no art. 173 da Constituio Federal. As do segundo grupo, que tambm podem ser sociedades de economia mista ou empresas pblicas, so aquelas que exercem atividade econmica assumida como servio pblico e esto regidas pelo art. 175 da Constituio Federal. A respeito dessas duas modalidades de empresas estatais, esclarece Di Pietro que:
1. as que desempenham atividade econmica com base no artigo 173 e que se submetem ao regime prprio das empresas privadas; como a Constituio que estabelece essa regra geral tem que ter fundamento na prpria Constituio; no se aplicam a essas empresas as leis ordinrias que derrogam o direito comum; 2. as que desempenham servios pblicos e que se submetem ao artigo 175; embora atuem sob regime de direito privado, as derrogaes a esse princpio constam no apenas da prpria Constituio, como tambm de leis ordinrias; aqui as derrogaes podem ser maiores, porque no encontram a barreira da norma constitucional que determinou a adoo desse regime. (2006, 413)
Nada obstante essa distino, no h como concluir que as empresas estatais inseridas no disposto no art. 173 tenham o mesmo regime jurdico das empresas privadas, pois a prpria Constituio Federal contm vrios dispositivos que infirmam essa concluso.
Celso Antnio Bandeira de Mello, aps esclarecer que, por fora da Constituio Federal, quaisquer empresas pblicas e sociedades de economia mista sejam exploradoras de atividade econmica ou sejam prestadoras de servios pblicos [...] vem-se colhidas por normas ali residentes que impedem a perfeita simetria de regime jurdico entre elas e a generalidade dos sujeitos de Direito Privado, arrola diversos dispositivos da Carta Magna8 aplicveis indistintamente a quaisquer dessas entidades, sendo, portanto, irrelevante a disseptao entre os dois tipos mencionado. (2003, p. 186-188) De fato, as sociedades de economia mista, qualquer que seja sua modalidade, possuem diversas caractersticas que as distinguem das empresas privadas, com destaque para a submisso daquelas aos princpios constitucionais que regem toda a administrao pblica. Como salienta Maria Sylvia Zanella di Pietro o direito privado derrogado pelo direito pblico (2006, p. 440), sendo por isso sujeitas a regime jurdico hbrido, e no a regime privado, o que , at mesmo, reconhecido pelo STF9. No que tange ao controle externo, a Constituio Federal no estabelece distino nem mesmo entre entes da administrao direta e a indireta. o que se verifica no disposto nos artigos 49, inciso X, 70, e 71, incisos II, III e IV, da Carta da Repblica. Alguns, entretanto, vem no inciso I do 1 do art. 173, com a redao dada pela EC n 19/1998, limitao ao controle externo, porque o futuro estatuto jurdico das empresas pblicas e sociedades de economia mista dever dispor acerca das formas de fiscalizao nessas entidades pelo Estado e pela sociedade. Esse entendimento, todavia, inaceitvel. O referido estatuto, a ser institudo por lei ordinria, ainda que aborde o controle externo o que no parece ser seu objetivo , no poder impossibilitar a aplicao efetiva daquele princpio constitucional, mas to-somente instituir regras especficas ou parmetros aplicveis a essas entidades, considerando sua natureza hbrida e seus fins econmicos, que, como visto, esto jungidos aos interesses pblicos que orientaram sua criao. O que se quer dizer que, embora seja admissvel a possibilidade de o futuro estatuto estabelecer regras especficas para as entidades no que concerne ao controle externo, distinguindo-as at mesmo das empresas prestadoras de servios pblicos, ele no poder veicular norma com o condo de esterilizar a fiscalizao empreendida pelo TCU, como as que impedem a produo de exames consistentes nos campos contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial das entidades da administrao indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, pois se estaria impedindo de tornar concreta a finalidade da norma constitucional. Esse posicionamento coaduna-se com o manifestado pelo ministro Celso de Mello em deciso exarada na Suspenso de Segurana n SS 1308, verbis:
A essencialidade dessa Instituio - surgida nos albores da Repblica com o Decreto n 966-A, de 07/11/1890, editado pelo Governo Provisrio sob a inspirao de Rui Barbosa - foi uma vez mais acentuada com a incluso, no rol dos princpios constitucionais sensveis, da indeclinabilidade da prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta (CF , art. 34, VII, d). A atuao do Tribunal de Contas, por isso mesmo, assume importncia fundamental no campo do controle externo. Como natural decorrncia do fortalecimento de sua ao institucional, os Tribunais de Contas
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tornaram-se instrumentos de inquestionvel relevncia na defesa dos postulados essenciais que informam a prpria organizao da Administrao Pblica e o comportamento de seus agentes, com especial nfase para os princpios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade. Nesse contexto, o regime de controle externo, institucionalizado pelo ordenamento constitucional, propicia, em funo da prpria competncia fiscalizadora outorgada aos Tribunais de Contas, o exerccio, por esses rgos estatais, de todos os poderes - explcitos ou implcitos - que se revelem inerentes e necessrios plena consecuo dos fins que lhes foram cometidos. (SS n 1308; DJ 19/10/1998)
Impende ainda consignar que entendimento contrrio significaria a no-sujeio de alguns entes da Administrao Pblica ao controle externo, o que feriria o princpio republicano da separao dos Poderes, uma vez que o controle externo, de acordo com o art. 71 da Carta da Repblica, exercido pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo TCU. Observe-se, no que concerne relao entre a Corte de Contas e o Congresso Nacional no desempenho da funo controle externo10, que o controle externo exercido pelo Congresso Nacional tem como principal instrumento o trabalho desenvolvido pelo TCU. Neste passo, importante realar a construo do ministro Carlos Ayres Brito:
3.5 Se bem observar o analista jurdico, o Congresso Nacional, em matria de controle externo, ficou adstrito ao exerccio das seguintes competncias constitucionais: a) julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo planos de governo; b) fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer das suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta (incisos IX e X do art. 49 da C.F., sem os caracteres em negrito). Do lado de fora restaram, ento, contas, relatrios e atos que no tm a protagoniz-los o Poder Executivo, quer de modo direto, quer indireto, exatamente porque a respectiva competncia controladora cai sob a alada do Tribunal de Contas da Unio (TCU). No do Congresso Nacional, propriamente. 3.6 Mas de todo bvio que o Parlamento Federal, agindo por si ou por qualquer de suas Casas ou ainda por Comisso especfica, de todo bvio (sic) que ele no fica impedido de sindicar sobre as unidades administrativas, agentes pblicos e at pessoas privadas que atuem externamente ao Poder Executivo. S que, nestas suposies, tem que recorrer aos prstimos do TCU como ponte e para isso que a Magna Lei fez embutir nas competncias desse rgo (o TCU): [o inciso IV do art. 71] (2005, p. 4935)
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Ou seja, caso o citado estatuto das empresas estatais venha a veicular norma que busque restringir somente a atuao do TCU, essa restrio alcanar de forma indireta o prprio Congresso Nacional, que inevitavelmente deixar de ter atendidas algumas solicitaes de inspees e auditorias em sociedades de economia mista.
3. AS FINALIDADES DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE INTERVM NO DOMNIO ECONMICO Como abordado na introduo, hodiernamente tem-se compreendido, at mesmo no mbito dos governos, que sociedade de economia mista eficiente aquela capaz de competir com empresas privadas, sendo essa competitividade entendida como capacidade de auferir lucros nos moldes das ltimas. Releva notar, com isso, que foi dada soluo a um problema diversas vezes levantado na doutrina desde o surgimento dessas entidades, qual seja, o conflito de interesses entre o Estado e os acionistas particulares, uma vez que o Estado visava ao interesse pblico, enquanto os acionistas privados visavam ao lucro. Hoje, a percepo que se tem no sentido de que os dois tipos de scios tm como objetivo maior, ou nico, a obteno de lucro. Jos Cretella Jnior menciona que Bilac Pinto j alertava, em 1952, que isso poderia ocorrer:
A associao entre o Estado e os particulares no pode, seno excepcionalmente, conduzir a bons resultados. Uma associao no beneficia, com efeito, a todos os associados seno quando eles visem a um fim comum ou, pelo menos, a fim anlogos, excluda a oposio entre uns e outros. Ora, em uma empresa de economia mista, os fins visados pelo Estado e pelos particulares so diametrlamente opostos; eles se excluem reciprocamente. O capitalista particular no tem em vista seno interesse pessoal; ele quer lucros elevados, que lhe asseguraro bons dividendos, e procura fixar o preo de venda mais alto que a concorrncia permita, se ela existir. O Estado, ao contrrio, intervm com inteno de salvaguardar o interesse geral, seja dos consumidores ou dos utentes; ele se esfora, ento, para manter o preo de venda em nveis baixos. Nasce assim, entre os dois grupos de associados, um conflito irredutvel, no qual um deles ser inevitavelmente a vtima. Nesse caso, ou so particulares que empolgam a direo e a empresa passa a ser dirigida com um fim lucrativo, como uma empresa privada; ou o Estado tem xito em fazer prevalecer o ponto de vista favorvel comunidade e, nessa hiptese, so ento os particulares que no alcanam os proveitos que tiveram em vista ao investirem seus capitais. (2000, p. 330)
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Com efeito, a Carta da Repblica claramente associa as empresas estatais ao interesse pblico independentemente de sua atividade, pois, em relao as que exercem atividade econmica assumida como servio pblico, o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas intrnseco ao prprio conceito servio pblico11, enquanto, no que tange s que exercem atividades de natureza privada a ttulo de interveno no domnio econmico, sua criao, conforme o art. 173 da Constituio Federal, somente admitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
No se pretende desqualificar a preocupao com os resultados econmicos das empresas; entretanto, h de se observar que o sentido absoluto que dado a essa preocupao no est conforme a Constituio Federal.
Dessa forma, o Estado, ao constituir empresas destinadas explorao direta da atividade econmica estrito senso, incluindo sociedades de economia mista, visa, primordialmente, ao interesse pblico, e no ao lucro. Bandeira de Mello observa que o trao principal das empresas estatais reside no fato de serem coadjuvantes de misteres estatais, devendo esta realidade jurdica ser o critrio retor para interpretao dos princpios jurdicos que lhes so obrigatoriamente aplicveis, pena de converter-se o acidental suas personalidades de Direito Privado em essencial, e o essencial seu carter de sujeitos auxiliares do Estado em acidental. (2003, p. 180) De fato, o lucro o objetivo principal dos demais acionistas e no do Estado, que deve zelar para que a empresa atenda aos interesses da coletividade interesses, frise-se, que legitimam sua existncia. Observe-se que os acionistas privados, quando ingressam na entidade, sabem previamente que tem ela fins sociais distintos dos fins econmicos. Nesse sentido, a lio de Fbio Ulhoa Coelho esclarece:
A pessoa jurdica que controla a sociedade de economia mista tem as mesmas responsabilidades do acionista controlador, porm a prpria lei ressalva que a orientao dos negcios sociais pode ser feita de molde a atender ao interesse pblico que justificou a criao da sociedade. O que h, em particular, a possibilidade de comprometimento dos recursos sociais em atividades relativamente deficitrias, importando em diminuio global do lucro lquido da sociedade, em virtude da realizao do bem comum que inspirou a sua constituio. O acionista particular da sociedade de economia mista est ciente, ao ingressar no quadro associativo da companhia, desta particularidade, ou seja, de que, eventualmente, seja obrigado a suportar ligeira diminuio na rentabilidade de seu investimento, por fora do atendimento de interesse maior que o seu. claro que esta diminuio no poder ser de tal porte que implique a descaracterizao do investimento feito como negcio de contedo privado. (...) O acionista controlador poder, portanto, vir a ser responsabilizado pelos demais acionistas particulares da sociedade de economia mista, sempre que, em decorrncia do cumprimento do disposto no art. 238 da LSA12, desenvolver atividade empresarial altamente deficitria. A fundamentao deste entendimento se vale, inclusive, da responsabilidade objetiva da Administrao Pblica. (2003, p.222/223)
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Sendo assim, consolida-se o juzo de que as sociedades de economia mista so implementadoras de polticas pblicas, devendo sua eficincia ser aferida no s pela sua capacidade de obter lucros, mas, sobretudo, pela capacidade de persecuo aos interesses pblicos que orientaram sua criao.
4. A COMPETITIVIDADE E A ATUAO DO TCU Como acima observado, a Constituio Federal no traa limites distintos, no que tange ao controle externo, entre administrao direta e indireta.
Ademais, tambm no se verifica autorizao para a Corte de Contas imiscuir-se na gesto de qualquer rgo ou entidade da administrao direta ou indireta. Isso reconhecido pelo prprio Tribunal, como se depreende do seguinte excerto do voto do ministro Ubiratan Aguiar, condutor do Acrdo/TCU n 1581/2003-Plenrio13:
8. Sem entrar em consideraes a respeito da possibilidade de as fiscalizaes terem o carter operacional, como previsto no art. 70 da Constituio Federal, nem tambm a respeito do princpio da eficincia, insculpido no art. 37, da Carta Magna, certo que a administrao pblica, estando nela includa fundaes, autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, possui total autonomia na gesto de seus recursos materiais e pessoais, no podendo o Tribunal nela se imiscuir.14
Conquanto se reconhea essa identidade de limites relativamente fiscalizao empreendida pelo TCU nos entes da administrao direta e indireta, parte significativa da atividade fiscalizatria do Tribunal nas sociedades de economia mista, em vista da preponderncia da faceta empresarial de sua gesto, distingue-se por ter de se apoiar em princpios e normas relativos ao direito privado, comercial ou civil, e no ao direito pblico, notadamente o administrativo observe-se que predomnio da gesto comercial no implica predomnio dos fins econmicos sobre os fins coletivos, conforme j desenvolvido. Sendo a diferena to-somente essa, e, considerando que o regime ao qual se submetem as empresas estatais no o mesmo das empresas privadas, estando aquelas sujeitas a princpios constitucionais que regem toda administrao pblica, possvel inferir que possvel comprometimento da sua competitividade decorre do prprio ordenamento jurdico, e no da atuao de per si da Corte de Contas.
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Obviamente a Corte de Contas poder prolatar deliberaes que gerem reflexos na gesto empresarial de determinada sociedade de economia mista, mas, uma vez exaradas nos limites de sua competncia constitucional e com observncia legislao que rege a matria, no h que se falar em exorbitncias. Trata-se de exerccio de poder-dever. Veja-se que o prprio Poder Judicirio, at mesmo por intermdio de juiz singular, tambm pode prolatar sentena que gere esses reflexos, no sendo levantado qualquer questionamento em relao aos poderes dados ao Poder Judicirio. Finalmente, importa destacar que essas deliberaes do TCU, por lhes faltar atualmente nota de definitividade de pronunciamento judicial, podem ser, e so, questionadas perante o Poder Judicirio, at mesmo diretamente no STF por meio de mandado de segurana, que poder decidir em sentido contrrio ao do TCU e at mesmo de encontro aos interesses do Poder Executivo. A ocorrncia dessa situao tambm no significa que essas deliberaes do TCU sejam fruto de exorbitncias, pois, afinal, a interpretao da Constituio Federal e dos textos legais, alm de caracterizar atividade tpica do Poder Judicirio, inerente atividade do TCU15, no importando usurpao das atribuies dos demais Poderes da Repblica.
CONCLUSO Este artigo, como se pde perceber, no procurou trazer inovaes ao que se observa na doutrina e na jurisprudncia do TCU, mas fixar, como outros j o fizeram, e com maior aprofundamento, marcos que temos como importantes no estudo do controle externo das sociedades de economia mista. Observou-se, inicialmente, que a Constituio Federal no faz distino entre administrao pblica direta e indireta no que se refere sujeio ao controle externo; no entanto, normativos infraconstitucionais, considerando a natureza hbrida das sociedades de economia mista, podem estabelecer regras especficas ou parmetros atinentes ao controle externo, no podendo, todavia, veicular norma objetivando tornar ineficaz a fiscalizao empreendida pelo TCU. Verificou-se, ainda, que, em razo da gesto empresarial das sociedades de economia mista, parcela da fiscalizao nelas empreendida pelo TCU tem de se apoiar em princpios e normas relativos ao direito privado, e no ao direito pblico, bem como que o possvel comprometimento de sua competitividade decorre do prprio ordenamento jurdico, que impe a essas entidades regime distinto do regime das empresas privadas, sujeitando-as a princpios constitucionais que regem toda administrao pblica. Por fim, foi apontado que as deliberaes do TCU podem gerar reflexos na gesto empresarial de sociedade de economia mista, tratando-se, uma vez exaradas nos limites de sua competncia constitucional e com observncia legislao que rege a matria, de exerccio de poder-dever.
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importante deixar assente que a sujeio de toda administrao pblica fiscalizao do TCU, cujo regime jurdico, nas palavras do ministro do STF Carlos Britto, centralmente constitucional16, deve ser compreendida como de interesse de toda a sociedade. Alis, no se observa no seio da sociedade civil movimentos organizados no sentido de afastar as sociedades de economia mista do mbito fiscalizatrio do TCU. Ao contrrio, o que empiricamente se percebe que interessa a todos a boa administrao dessas empresas, estando isso refletido na explicao do ministro Carlos Velloso para o seu voto no julgamento do mandado de segurana n 23.875:
No devemos liberar da fiscalizao do tribunal de Contas, incumbido pela Constituio de fiscalizar a boa aplicao desses dinheiros e dos bens pblicos, centenas de empresas estatais, integrantes da administrao indireta, que se espalham por esses brasis. E no sero somente as federais que vo se aproveitar da deciso. Sero, tambm, as estaduais e as municipais. E ns sabemos que muitas dessas entidades no cuidam bem do dinheiro e dos bens pblicos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALBUQUERQUE, Demstenes Tres. Os tribunais de contas e o controle externo das empresas estatais. In: Interesse Pblico. V.5. N.22, 2003. ARGERICH, Elosa Nair de Andrade. O estado brasileiro e suas propostas de reforma: o futuro da gesto pblica e a cidadania. Obtida via internet. http://www.unijui.tche.br/ decon/ceema/mestradodesenvolvimento/Disserta%E7%F5es/Dis%20Eloisa%20Argerich. PDF, 25/01/2006, 13h47min. BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. In: Frum Administrativo Dir. Pblico. Belo Horizonte: ano 5, n. 47, p. 4933-4939, jan. 2005. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. CRETELLA JNIOR, Jos. Administrao indireta brasileira: autarquia, concessionria, subconcessionria, permissionria, fundao pblica, corporao pblica, empresa pblica, sociedade de economia mista, autorizao, atividade do particular. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. DANTAS, Arsnio Jos da Costa. O princpio constitucional do controle externo em face da autonomia privada das sociedades de economia mista. In: Revista do Tribunal de Contas da Unio, v.35, n.99, p.21-31, jan./mar. 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
153
______. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002.
DUTRA, Pedro Paulo de Almeida. Controle de empresas estatais: uma proposta de mudana. So Paulo: Saraiva, 1991. MEDAUAR , Odete. Controle da administrao pblica. So Paulo: RT, 1993. MELLO, Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. 16 ed. revista e atualizada. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Reforma do estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. Braslia : So Paulo: Enap: Ed. 34, 1998. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PESSOA, Robertnio Santos. Empresas pblicas luz das recentes reformas (EC 19/98). Obtida via internet. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=384. 25/01/2006, 14h03min. SARAIVA, Enrique. Estado e empresas estatais, criao e crescimento. O papel das empresas estatais como instrumento de poltica pblica. Obtida via internet. http:// www.planejamento.gov.br/arquivos_down/dest/palestra_enrique_Saravia_estados.pdf, 02/02/2006, 18h30min.
NOTAS
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denominada Emenda da -Reforma do Estado. impetrados, respectivamente, pelo Banco do Brasil e pelo Banco do Brasil Distribuidora de Ttulos e Valores Mobilirios, subsidiria do primeiro, contra atos do TCU decorrentes de fiscalizaes nelas empreendidas. Acrdos pendentes de publicao. Adiante feita distino entre as que intervm na atividade econmica estrito senso e as que prestam servios pblicos. De acordo com Pedro Paulo de Almeida Dutra, embora tenha sido criada em 1979, a Sest teve o perodo de 1980/1984 como fase de implantao e consolidao. (1991, p. 91) Segundo o relatrio, havia um processo de excessiva expanso da atividade econmica do Estado; as empresas tinham um grande peso na economia brasileira; suas decises, quanto s origens dos recursos, estavam disseminadas em diferentes rgos; no havia uma anlise centralizada das utilizaes e fontes de cada oramento; cada empresa comeava o ano com uma inteno determinada de despesas e com somente uma parte de recursos definidos; os oramentos no eram consolidados. (DUTRA, 1991, p. 58) Em consulta ao site do Ministrio do Planejamento, constatamos no documento denominado Estatais: Identificao do Papel e Expectativas no Novo Contexto de Desenvolvimento a idia de viabilizao, por meio de regulamentao do art. 173 da CF, de um Padro Mnimo de Gesto Eficiente PMGE que associaria a eficincia das empresas estatais a seus resultados econmicos (http://www.planejamento. gov.br/arquivos_down/dest/palestra_Pedro_Paulo.ppt#262,12,Sugestes para novo Papel e Expectativas Propulsora e Disseminadora das polticas pblicas prioritrias) art. 5, LXXIII; art. 14; art. 37, caput, incisos II, XVII, XIX e XX; art. 49, inciso X; art. 52, VI; art. 54; art. 71 e incisos II,III e IV; art. 165, 5; art. 169, 1. Vide no informativo n 408 do STF o Mandado de Segurana n 25092, cujo acrdo ainda no foi publicado. O ministro do STF Carlos Ayres Britto aduz que tanto o Congresso Nacional quanto o Tribunal de Contas da Unio exercem a mesma funo de controle externo, tendo, todavia, competncias distintas. As do Congresso Nacional esto arroladas nos incisos IX e X do art. 49 da Constituio, enquanto as do TCU so as que desfilam pela comprida passarela do art. 71 da mesma Carta Magna. (2005, p. 4936) Cf. conceito de Di Pietro. (2006, p. 114) art. 238. A pessoa jurdica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poder orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse pblico que justificou a sua criao. No mesmo sentido a Deciso/TCU n 576/1992 - Plenrio. Observe-se que, conforme o Manual de Auditoria de Natureza Operacional, mesmo a auditoria dessa natureza, que abrange duas modalidades: auditoria de desempenho operacional e avaliao de programa operacional, no objetiva qualquer imiso na gesto dos entes fiscalizados. O objetivo da auditora de desempenho operacional examinar a ao governamental quanto aos aspectos da economicidade, eficincia e eficcia, enquanto a avaliao de programa busca examinar a efetividade dos programas e projetos governamentais. Verifique-se o teor da smula 347 do STF: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. (2005, p. 4937)
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CONTROLE SOCIAL E CIDADANIA PARTICIPATIVA
PARTE 2
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A INELEGIBILIDADE E OS TRIBUNAIS E CONSELHOS DE CONTAS

CONRADO WARGAS NETO
Todo o poder de um homem sobre outro homem deve ser limitado. O poder ilimitado contrrio ao Direito.1 Karl Larenz.
SUMRIO: INTRODUO; 1. ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADE; 2. A INELEGIBILIDADE DECORRENTE DE REJEIO DE CONTAS; 2.1 CONTROLE JURISDICIONAL DAS DECISES DAS CORTES DE CONTAS; 2.2 IRREGULARIDADES INSANVEIS: 2.3 CONSIDERAES SOBRE A SMULA N 1 DO TSE: 3.CONSIDERAES FINAIS: REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO A importncia dos Tribunais e Conselhos de Contas2, no que diz respeito ao exame e controle das contas de quem utiliza, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos mostra especial relevncia quando da atuao dessas instituies resulta na inelegibilidade daqueles que tenham suas contas julgadas irregulares3. Os rgos de Contas disponibilizam Justia Eleitoral relao contendo os nomes daqueles que tiveram suas contas julgadas irregulares. A Justia Eleitoral declara a inelegibilidade do agente pblico4 com base nas irregularidades insanveis5 indicadas na deciso irrecorrvel6 do rgo Competente7.
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A relevncia da atuao das Cortes Contas nesses casos funda-se no controle e na preveno da ocorrncia de condutas imprprias gesto da coisa pblica8, j destacada pelo Ministro Celso de Mello (MS n 1.308-9/RJ):
A essencialidade dessa instituio (...) foi uma vez mais acentuada com a incluso, no rol dos princpios constitucionais sensveis, da indeclinabilidade da
prestao de contas9 da administrao pblica, direta e indireta (CF, art. 34, VII, d) (...) Como natural decorrncia do fortalecimento de sua ao institucional,
os Tribunais de Contas tornaram-se instrumentos de inquestionvel relevncia na Administrao Pblica (...). (grifamos)
Um dos reflexos dessa competncia em relao aos responsveis com contas julgadas10 irregulares, a inelegibilidade. Essa previso tem origem na regulamentao do art. 14, 9 da Constituio Federal11, com a edio da Lei Complementar n 64/90, que dentre as inelegibilidades previstas encontra-se a do art. 1, inciso I, alnea g12. Para que possamos analisar essa hiptese de inelegibilidade, comentaremos alguns conceitos de Direito Eleitoral, a interpretao jurisprudencial da questo, em especial da Justia Eleitoral, os limites de atuao das Cortes de Contas, os problemas hoje existentes para melhor efetividade da norma13, bem como a recente proposta apresentada pelo TSE de mudana do texto da referida alnea.
1. ELEGIBILIDADE E INELEGIBILIDADE Ser elegvel ter o pleno o Direito Poltico14 de ser votado, Direito Fundamental15, sendo, a um s tempo direito elegibilidade e dever de bem representar os cidados. Como bem asseverou Adriano Soares da Costa a elegibilidade (ius honorum) um direito subjetivo de o cidado poder concorrer a cargos pblicos eletivos. No um estado indefinido de todos os brasileiros, j que a Constituio Federal estabeleceu requisitos mnimos, condies de elegibilidade16, essenciais para que algum possa concorrer a um cargo eletivo, que se no atendidos podem levar ao indeferimento do registro aproximando-os de tpicos casos de inelegibilidade. (COSTA, 2005) Assim, o candidato alm de preencher as condies de elegibilidade17, precisa ser indicado em conveno partidria, obter o registro da candidatura junto Justia Eleitoral que alm verificar o atendimento das condies de elegibilidade poder identificar outros impedimentos, de modo que, a inelegibilidade a regra e a elegibilidade, a exceo. Pedro Henrique Tvora Niess define que:
A inelegibilidade consiste no obstculo posto pela Constituio Federal ou por lei complementar ao exerccio da cidadania passiva, por certas pessoas, em razo de sua condio ou em face de certas circunstncias. (NIESS, 1994, p. 23)
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A inelegibilidade pode ser dividida em duas espcies: absolutas (art. 14, 2 e 4, CF/88) e relativas (art. 14, 5, 6, 7 e 8, CF/88). As absolutas independem de qualquer condio e as relativas dependem de condio resolutiva (ROSAS, 1968, p. 4247). As inelegibilidades so um impedimento de ordem pblica destinado principalmente moralizao do voto e ao interesse social, salvaguardando o Estado e o povo ao impor a concretizao do princpio da moralidade. Devemos frisar que qualquer inelegibilidade, fora das hipteses constitucionais, dever constar expressamente em lei complementar. A inelegibilidade18 espcie do gnero da suspenso de direitos polticos e sempre de carter temporrio, sendo vedada a cassao dos direitos polticos (Art. 15, caput, CF/88). A inelegibilidade se justifica apenas aps o Estado assegurar aos cidados o contraditrio e a ampla defesa. Essa sano tem carter preventivo j que para ocupar um cargo eletivo, o cidado interessado deve reunir condies essenciais para o exerccio de uma funo pblica, que deve estar sempre protegida contra aqueles que tenham agido com improbidade ou contrariamente ao interesse pblico. A incluso do nome de responsveis na Lista de Inelegveis19 dos rgos de Contas no constitui, por si s, em inelegibilidade, pois a lista meramente informativa20. Como as causas de inelegibilidade tm origem constitucional e afetam os direitos individuais dos cidados cabe Justia Eleitoral reconhec-las de ofcio21 ou por meio de representao do Ministrio Pblico Eleitoral, de Partidos Polticos, de coligaes ou de candidatos. Nesse contexto, a competncia dos Tribunais e Conselhos de Contas em nada se assemelha a um juzo de mrito, no atinente aplicao da sano de inelegibilidade, que encontra foro prprio no mbito da Justia Eleitoral22 por fora do disposto no art. 2 da Lei Complementar n 64/9023. O prazo para argio junto Justia Eleitoral das inelegibilidades versadas na lei complementar limitado a 5 (cinco) dias da publicao do pedido de registro. Perdido
esse prazo, a questo estar preclusa e no poder mais ser objeto de impugnao ou recurso de qualquer natureza, exceto quando se tratarem das hipteses constitucionais que podem ser argidas a qualquer tempo. O prazo para a impugnao do registro24, por ser limitado, permite aos enquadrados nas hipteses previstas na lei complementar, o registro de suas candidaturas25, mesmo que tenham contra si pairando uma inelegibilidade. Perdido o prazo, a inelegibilidade no poder mais ser levantada, nem mesmo em fase posterior via recurso contra a diplomao (RCD). Assim, h sempre o risco de que algum seja eleito, mesmo estando inelegvel26. Frise-se que o instituto da precluso atinge apenas aquelas hipteses de inelegibilidade previstas pela norma infraconstitucional no se operando em relao s hipteses constantes da Constituio (art. 14, 3 ao 8 e art. 15)27. Alm disso, no caso da inelegibilidade decorrente da rejeio de contas, encontramos outro fator limitador de sua eficcia, a interpretao dada pelo TSE alnea g, ora comentada, e que culminou na Smula do TSE n 128.
2. A INELEGIBILIDADE DECORRENTE DE REJEIO DE CONTAS Trata-se de uma hiptese de inelegibilidade decorrente de fatos que ocorrem fora do mbito do Direito Eleitoral, valorando-o para efeitos de inelegibilidade, cuja aplicao no imediata, dependendo da impugnao do pedido de registro de candidaturas. O objetivo da norma excluir a possibilidade de concorrerem a mandatos eletivos aqueles inaptos para o exerccio de uma funo pblica, quer pelo dolo ou culpa com que lesaram o Estado, quer decorrente da inobservncia dos princpios essenciais para o exerccio da funo pblica. A inelegibilidade ficar caracterizada caso sejam atendidos trs requisitos: contas rejeitadas por irregularidade insanvel, deciso irrecorrvel do rgo competente e que a deciso no esteja submetida ao crivo do Judicirio. As Cortes de Contas, com base em suas Leis Orgnicas, estabelecem as situaes em que as contas sero julgadas regulares, regulares com ressalvas, irregulares ou iliquidveis. O TCU, por exemplo, ao julgar as contas regulares com ressalvas, estar evidenciando que ocorreram impropriedades ou outras falhas formais que no resultaram em dano ao Errio. J quando julga contas irregulares dever comprovar quaisquer das seguintes situaes: omisso no dever de prestar contas; prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; dano ao Errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico; ou desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos29. As irregularidades previstas, portanto, podem ser adjetivadas de insanveis, por serem irregularidades revestidas de tal gravidade que no se resolvem com o simples ajuste de conduta do responsvel ou de gesto do rgo fiscalizado, levando inclusive aplicao de multa prevista em lei30. J a competncia para o julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo, nas esferas federal, estadual ou municipal31, incumbe, com exclusividade ao Poder Legislativo
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respectivo, cabendo aos Tribunais ou Conselhos de Contas apenas encaminhar parecer prvio opinativo a respeito do mrito das contas. Destaque-se que se a Casa Legislativa protela demasiadamente o prazo para apreciao do parecer prvio encaminhado prevalece a deciso da Corte Contas32.
2.1 Controle jurisdicional das decises das cortes de contas certo que a funo jurisdicional atribuda ao Poder Judicirio garantia do Estado Democrtico de Direito e albergada no art. 5, XXXV, da CF/88. Mesmo no caso de competncias privativas, como a do Senado Federal para processar e julgar o Presidente da Repblica e os Ministros do STF (art. 52, I e II), possvel o exame da legalidade, formal e material, sendo vedado ao Poder Judicirio o exame dos motivos do ato individual de votao de cada parlamentar. Pontes de Miranda entendia excludo o acesso ao Poder Judicirio, em se tratando do julgamento das contas. Para ele as Cortes de Contas exerciam funo jurisdicional exclusiva33. J no caso da apresentao de parecer prvio, o julgamento poltico-administrativo incumbe exclusivamente ao rgo legislativo34, que de igual modo deve observar o contraditrio e a ampla defesa35 sob pena de nulidade. Aps a deciso irrecorrvel dos rgos de Contas o agente pblico poder contestar a deciso na Justia comum apenas quanto aos aspectos formais que culminaram na sua condenao36, sendo insuscetvel de reviso o mrito da deciso37. Frise-se que esses posicionamentos no contrariam os princpios do livre acesso ao Judicirio e da inafastabilidade da jurisdio, tendo o prprio STF j decidido nesse sentido38. Para que a ao proposta possa ter como conseqncia afastar a inelegibilidade, deve atender, em princpio, aos seguintes pressupostos: que ataque todos os fundamentos que embasaram a deciso ou o decreto que rejeitou as contas e que seja proposta em data anterior data da impugnao do registro de candidatura39. A jurisprudncia do STF e do STJ40, bem como de boa parte da doutrina, indicam que o julgamento proferido pelas Cortes de Contas, ao apreciar as contas dos Chefes do Poder Executivo41 reveste-se de uma jurisdio especial. J ao julgar as contas dos demais agentes pblicos (art. 71, inciso II, CF), tal competncia exclusiva. Ressalte-se que no caso do julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo pela respectiva Casa Legislativa necessria a expedio de um decreto legislativo para o aperfeioamento da deciso. Eventual omisso conduz inexistncia do ato42 insuscetvel de resultar em inelegibilidade. No caso do julgamento das contas realizado pelos legislativos municipais no basta cumprir a formalidade do quorum qualificado de 2/3 para deixar de prevalecer o parecer prvio opinativo do rgo de contas (art. 31, 2, CF). A deciso do legislativo deve indicar quais foram os fundamentos utilizados para aprovar ou desaprovar as contas contrariamente posio do parecer apresentado pelas Casas de Contas43. Por outro lado, apesar da fora que se revestem as decises de contas, o Supremo Tribunal Federal no reconhece nas decises das Cortes de Contas coisa julgada material. Segundo o Prof. Ruy Cirne Lima44:
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Tem, portanto, entre ns, o Tribunal de Contas, jurisditio; falta-lhe, porm competncia para o judicium e, a fortiori, competncia para d-lo e comet-lo a outrem, porque estranha sua funo, naquele ou neste aspecto, a idia de ao (em sentido material). (...).
Mesmo assim preciso que o Judicirio d aos julgados das Cortes de Contas e das Casas Legislativas a presuno de validade (regularidade)45, vez que a competncia de julgar as contas dos administradores originria da Constituio e exclusiva. preciso ressaltar que no defendemos a tese de que no cabe ao Judicirio avaliar a regularidade e a legalidade de atos do Governo e de seus agentes, mesmo quando tiverem suas contas julgadas pelos rgos de Contas, mas deixar claro que no cabe ao Judicirio alterar o mrito do julgamento das contas, podendo apenas adentrar na adequao formal do julgado.
2.2 Irregularidades insanveis Para que haja a inelegibilidade de um gestor pblico por contas julgadas irregulares preciso que tal deciso indique a ocorrncia de irregularidade insanvel, compreendidas aquelas que mesmo sem haver prejuzo ao errio, atentem contra a moralidade46 administrativa, a legalidade, a impessoalidade, a eficincia, a economicidade, a razoabilidade, a publicidade47, ou qualquer outro valor tutelado pelo ordenamento jurdico ptrio48. A mera falha formal no pode ser traduzida como irregularidade insanvel. Em outras palavras a irregularidade insanvel aquela que no pode mais ser corrigida, insuprvel acarretando uma situao em que a administrao no poder reverter as conseqncias dos atos praticados. Por isso, quando uma irregularidade insanvel49 certo, mas no necessrio, encontrarmos uma indicao de improbidade administrativa. Ou, nos termos do Ministro Luiz Carlos Madeira:
(...) a irregularidade insanvel no supe necessariamente ato de improbidade ou a irreparabilidade material. A insanabilidade pressupe a prtica de ato de m-f, por motivao subalterna, contrria ao interesse pblico, marcado pela ocasio ou pela vantagem, pelo proveito ou benefcio pessoal, mesmo que imaterial. (...) (TSE. Acrdo n 23.565, 21.10.2004).
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De acordo com o entendimento jurisprudencial do TSE as premissas para indeferimento do registro de candidaturas com base no art. 1, I, g, da LC n 64/90 podem ser examinadas pela Justia Eleitoral quanto natureza das irregularidades das contas para confirmar a existncia de elementos que permitam aferir a respectiva insanabilidade53. A Justia Eleitoral tambm entende que preciso que o rgo julgador faa clara referncia existncia de irregularidade insanvel ou nota de improbidade administrativa, demonstrando a preocupao de apoiar-se primeiro no posicionamento dos rgos de Contas antes de decidir pela insanabilidade das contas e a conseqente inelegibilidade.
Normalmente a irregularidade de direito material, prejudicial ao errio, determinada pessoalmente pelo agente pblico ou realizada com sua cincia ou anuncia, com dolo ou culpa (art. 37, 6, CF)50, podendo ser comissiva ou omissiva. A irregularidade insanvel no fica descaracterizada por ser o prejuzo indenizvel pelo responsvel (CNDIDO, 1999, p. 185). At mesmo a no observncia de princpios51 da administrao pblica pode ser uma causa de inelegibilidade insanvel52.
A nosso ver, quando as contas so julgadas irregulares, essas irregularidades podem, em regra, ser classificadas como insanveis. Mesmo assim as Cortes de Contas no indicam essa caracterstica Justia Eleitoral como forma de contribuir para anlise dos pedidos de impugnao do registro de candidaturas pela Justia Eleitoral, embora essa indicao seja possvel54. Verifica-se na jurisprudncia eleitoral, em alguns casos, que o fato de as Cortes de Contas deixarem de qualificar claramente em suas decises as irregularidades como insanveis levam no incidncia sobre os agentes pblicos da inelegibilidade prevista55. Para reduzir o risco de haver conflito na interpretao dada pela Justia Eleitoral e pelas Cortes de Contas do que venha a ser irregularidade insanvel seria recomendvel que as Cortes de Contas indicassem em suas decises as irregularidades insanveis e os fatos que caracterizassem a existncia de improbidade administrativa.
2.3 Consideraes sobre a smula n 1 do TSE A Smula n 1 do TSE interpreta o art. 1, I, g, da LC 64/90 e assegura aos candidatos o direito de submeterem ao Poder Judicirio os motivos que levaram as Cortes de Contas a rejeitarem as suas contas, a fim de que o rgo jurisdicional declare ou no a procedncia da rejeio56. Para afastar, suspender a sano de inelegibilidade, ao interessado resta o recurso ao judicirio ou buscar junto Justia Eleitoral a defesa de que as irregularidades atribudas a ele so sanveis sem nota de improbidade administrativa.
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Segundo a jurisprudncia eleitoral preponderante, para afastar a inelegibilidade suficiente estar em juzo57. Tal entendimento retira das decises de contas a presuno de legalidade e legitimidade58 e confere presuno de veracidade a quem alega antes de apreciar provas e a fundamentao legal59. Essa orientao jurisprudencial beneficia o mau gestor, permitindo ao interessado apresentar qualquer argumento, j que no depende para a suspenso da inelegibilidade de apreciao preliminar da Justia, dando abertura para verdadeiros absurdos. Uma ttica muito usada pelos candidatos esperar o mximo possvel para dar entrada em uma ao desconstitutiva60, anos aps a deciso objeto de impugnao, muitas vezes em data prxima a das eleies61. Nesse contexto, justifica-se a opinio de Ademar Silveira Palma Jnior62, com a qual comungamos, que tal interpretao apresenta-se ofensiva aos princpios constitucionais da igualdade e da moralidade. necessria a expedio, no mnimo, de uma deciso de carter liminar, a fim de justificar a referida suspenso da inelegibilidade. Esse entendimento tambm se justifica uma vez que no cabe Justia Eleitoral a apreciao de aspectos ligados rejeio das contas quando esta esteja sob o crivo do Judicirio63. A interpretao dada contrria exigncia da sociedade de cobrar moralidade dos candidatos e privilegia um segmento especfico de pessoas ferindo os interesses sociais e coletivos aumentando o risco de no serem escolhidos os melhores candidatos para ocuparem os cargos eletivos.
O entendimento no levou em considerao que as decises de contas decorrem de uma competncia constitucional, sujeita a recursos e a amplo contraditrio e defesa, cuja soluo se d por meio de um ato tpico de jurisdio. O Ministro Costa Porto do TSE at mesmo j opinou que Poucas vezes vi um preceito legal to mal concebido, quanto essa letra g. [...] (Rev. TSE, 4-4/310-311). Para que haja a correta observncia dos princpios do livre acesso ao Judicirio e da inafastabilidade da jurisdio, como tambm a adequada valorao das decises das Cortes de Contas, preciso que o Judicirio ao menos se manifeste preliminarmente quanto s matrias colocadas sob sua apreciao concedendo claramente efeito suspensivo s referidas decises, momento em que ao menos examinar se o pedido est adequadamente fundamentado, se h viabilidade jurdica e se as partes so legtimas64. A interpretao adotada pelo TSE enquadra-se perfeitamente afirmao do professor lvaro Rocha de que: Para o jurista, a discusso da lei est encerrada na sua interpretao, freqentemente nos moldes da interpretao exegtica, bblica, como se ainda se tratasse de interpretar as Sagradas escrituras, consideradas a palavra de Deus. 65 Com isso, aumentou-se a probabilidade de que sejam eleitas pessoas incompatveis ou mesmo nocivas para a Administrao Pblica, alimentando a insatisfao da sociedade com a poltica e as instituies. Por outro lado, existem iniciativas tentando mudar esse quadro como, por exemplo, os quatro anteprojetos de lei apresentados pelo Ministro do TSE Carlos Velloso em 21 de novembro de 2005, aos Presidentes do Senado, Renan Calheiros, da Cmara, Aldo Rebelo e ao Presidente Luiz Incio Lula da Silva, com propostas de mudana na legislao eleitoral com objetivo de alterar conceitos de crime, aumentar punies e mudar o rito de processos para reduzir a impunidade. Os projetos apresentados, em tramitao no Senado Federal, dispem sobre crimes eleitorais e seus respectivos processos (PLS 389); crimes e procedimentos relativos a inelegibilidades e o sistema de prestao de contas eleitorais (PLS 390); prestao de contas de candidatos a cargos eletivos (PLS 391) e incentivos fiscais s doaes para candidatos e Partidos Polticos (PLS 392)66. O pacote foi elaborado por uma comisso de especialistas em direito eleitoral criada pelo TSE em julho de 200567, aps o surgimento da crise poltica do mensalo e do caixa-dois. Dentre os projetos apresentados destacamos o anteprojeto de lei complementar
PLS 390/2005 que altera a Lei Complementar n 64 de 1990, nos seguintes dispositivos:
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d novas redaes para as alneas d, e, g68 e h do inciso I do art. 1, o inciso XIV do art. 22, introduz a alnea j no inciso I do art. 1 e revoga o inciso XV do art. 22. Segundo a exposio de motivos apresentada a proposta visa dar eficcia mxima ao disposto no art. 14, 9 da Constituio, que estabeleceu o direito coletivo lisura dos pleitos eleitorais e dos mandatos.. (grifo nosso) Merece especial destaque a alterao proposta da redao da alnea g:
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, para as eleies que se realizarem nos cinco anos seguintes, contados da data da deciso, salvo se, em ao proposta contra a deciso que rejeitou as contas, o candidato obtiver provimento judicial, ainda que provisrio, em data anterior sua escolha em conveno;(grifamos)
Segundo a justificativa apresentada, a alterao visa tornar mais efetiva a inelegibilidade decorrente da rejeio de contas, ao estabelecer que, na hiptese tratada, somente o provimento judicial, ainda que provisrio, em data anterior escolha do candidato em conveno poderia sustar a inelegibilidade, em lugar de uma mera submisso da questo ao Judicirio, como hoje estabelecido. A alterao plenamente pertinente j que, se aprovada, resolveria o problema da interpretao dada pela Smula n 1 do TSE alnea g, bem como ampliaria o prazo antes das eleies para que, proposta ao desconstitutiva das decises de contas, esta tivesse o condo de suspender a inelegibilidade e, o mais importante, exigir para isso o provimento parcial da Justia sobre a questo69. Outra alterao relevante refere-se incluso da alnea j ao texto do inciso I, do art. 170, de modo que as sanes previstas no mais ficariam condicionadas ao trnsito em julgado71 das sentenas, mas deciso de segunda instncia, o que de pronto preveniria manobras protelatrias ou metajurdicas que findam por obstaculizar a eficcia da norma72. Outras propostas j foram apresentadas no Congresso Nacional, tanto na Cmara dos Deputados como no Senado Federal, com o objetivo de alterar especificamente a alnea g em tela, mas nenhuma proposta logrou xito at hoje, sendo que algumas tramitam h mais de 10 anos73. Em regra, as justificativas apresentadas pelos parlamentares fundam-se na ineficcia da norma e de que a ressalva teve inspirao no mais notrio casusmo74. No entanto, em vista da atual jurisprudncia do TSE, a proposta apresentada pela comisso de notveis do TSE apresenta-se mais adequada j que deixa claro que no possvel a suspenso dos efeitos das decises de contas sem um pronunciamento prvio da Justia.
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4. CONSIDERAES FINAIS Da anlise realizada verifica-se que, apesar da importncia dos princpios constitucionais da moralidade e da probidade administrativa, protegidos pela hiptese de inelegibilidade estudada, a eficcia do art. 1, I, g da LC 64/90 limitada. Para que seja garantida a correta aplicao da norma necessrio contarmos com a especial ateno do Ministrio Pblico Eleitoral e da Justia Eleitoral, quando da anlise dos pedidos de registro de candidatos, para que avaliem cuidadosamente as condies de elegibilidade dos candidatos. Essa atuao garantia do Estado Democrtico de Direito e de defesa da coletividade ante o risco do acesso de pessoas que no detenham condies para assumir um mnus publico. O mal provocado por um administrador pblico desleal e mprobo que leve m utilizao de verbas pblicas retira da populao o acesso a direitos constitucionais bsicos como a sade e educao, acabando por fragilizar a prpria democracia.
Contra isso j se manifestou Jacques Gnreux, em O Horror Poltico O horror no econmico, 4 edio. Bertrand Brasil, p. 12375:
(...) a fraude e o delito do poder poltico so mais graves do que o delito e o roubo particulares. O ladro s causa prejuzo a suas vtimas diretas, s mancha sua prpria honra. Quanto ao poltico desonesto, ele no responsvel apenas pelos danos diretos infringidos a seus governados. Ele corri a credibilidade geral do poder perante os cidados, alimenta a propaganda da extrema direita; atenta contra a democracia, contra a sociedade como um todo. Enfim, o mnimo que se pode fazer, quando um eleito declarado culpado de corrupo, de desvio de bens sociais ou de malversao do dinheiro pblico, declar-lo inelegvel pelo resto da vida.
A ressalva da alnea g do inciso I, art. 1 da LC 64/90, reduz sobremaneira a eficcia da norma, desvaloriza a atuao das Cortes de Contas e permite o acesso a cargos pblicos eletivos de maus gestores. Tal ressalva diminui o preceito moralizador disposto na legislao complementar. Mesmo que a ao para desconstituir a deciso que desaprovou contas seja julgada improcedente76, reconhecendo o Poder Judicirio o acerto da deciso do rgo de Fiscalizao, ou da Cmara, ou Assemblia Legislativa, se o administrador que praticou gravssimas irregularidades no exerccio do mandato, impetrar nova ao, com outro nome e argumentos (podem ser at os mesmos), poder se reeleger ou se candidatar a outro cargo e, claro, ser mantido no cargo atual77. Somado a isso nos deparamos tambm com a manifesta morosidade do Poder Judicirio, o que impede o exame tempestivo de aes judiciais muitas vezes intentadas de m-f por agentes pblicos autores de irregularidades insanveis, com o objetivo de apenas escapar cominao de inelegibilidade. Essa situao no pode mais ser mantida, sob pena de se comprometerem seriamente os princpios da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do mandato, acolhidos no 9, do art. 14, da Constituio Federal. No se pode admitir que uma simples petio protocolada pelo candidato na Justia Comum, atravs da qual se insurge contra a desaprovao de suas contas, subtraia a credibilidade da manifestao dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos Legislativos. Aps a ocorrncia dos escndalos que resultaram na criao das CPIs na Cmara e no Senado Federal foi apresentada proposta ao Congresso Nacional de alterao do art. 1, I, g. A iniciativa foi da Comisso criada pelo TSE em 2005 e prope alterar o texto da LC 64/90 com objetivo de garantir a efetividade da presente hiptese de inelegibilidade. No entanto, como j comentado, inmeras outras propostas tramitam no Congresso, outras at j foram arquivadas, tendo o mesmo objetivo, inclusive prevendo um aumento do prazo de inelegibilidade para at 30 anos78 e outras alterando o prazo de precluso para a impugnao do registro de candidaturas, o que seria razovel e traria melhorias na efetividade da LC 64/90 e possibilitaria melhor atuao do Ministrio Pblico Eleitoral MPE. Outra prev um prazo prescricional para que os interessados questionem a regularidade das decises dos rgos de Contas, prazo que, se no observado no resultaria na suspenso da inelegibilidade. Independente de quais alteraes venham a ser aprovadas pelo legislativo impende que sejam mantidos longe dos cargos eletivos os agentes comprovadamente incompatveis
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para o exerccio de uma funo pblica. A sociedade est farta da impunidade fundada em aes corporativas79. Hoje a sociedade brasileira est em posio de impotncia em face da inexistncia de resultados das aes de controle e represso dos abusos dos agentes pblicos, em especial dos polticos. Devemos sempre lembrar que a especificao dos direitos e garantias expressos na Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota80. Na questo estudada, encontramos dois valores, igualmente importantes e que devem ser respeitados, o interesse da sociedade em eleies limpas, no primado da tica na poltica e na idoneidade dos responsveis pela gesto pblica, e, o direito poltico dos cidados de serem votados e buscarem o exerccio de uma funo pblica. Ver representantes que deveriam ser os primeiros a cumprir os princpios jurdicos abraados por nossa sociedade obter vantagens com o sacrifcio da coletividade totalmente incompatvel com o Estado Democrtico de Direito. A crtica ressalva da alnea g encontra amparo em inmeros doutrinadores e juristas, dos quais podemos destacar o ex-Ministro do TSE Torquato Jardim:
A ressalva de excluso deve ser declarada inconstitucional. No sistema da separao de poderes, distribuio das tarefas especficas correspondem duas ordens: uma de exclusividade, fora do controle de qualquer outro poder, donde a independncia; outra de controle recproco nos pontos essenciais eficcia do prprio princpio, donde a harmonia.81
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Espera-se, portanto, que a proposta de lei complementar PLS n 390/2005 caso aprovada, independente de existirem outras propostas em tramitao, solucione, em parte, a ineficcia da presente hiptese de inelegibilidade.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALMEIDA, Daniel Blume Pereira de. Natureza Jurdica das Decises dos Tribunais de Contas. So Lus: [s.n.], 2003. BOTELHO, Cristina Ossipe Martins. A Teoria das Inelegibilidades no Direito Constitucional Brasileiro. Braslia-DF, 1999. Monografia. Curso de Mestrado em Direito do Estado. Universidade de Braslia UnB, Faculdade de Direito. ___. Consideraes acerca das inelegibilidades. Revista da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco ESMAPE. Recife. v. 6, n 14 jul/dez 2001, p. 171-208. BRASIL. Jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral. Temas Selecionados. Inelegibilidade/
Reeleio. 2004. Secretaria de Documentao e Informao do TSE.
BRITO, Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Cadernos de Solues Constitucionais 1. Associao Brasileira dos Constitucionalistas Democratas. Malheiros. p. 21-31. CNDIDO, Joel J. Inelegibilidades no Direito Brasileiro. Edies Profissionais Ltda., 1999. CASTRO, dson de Resende. Teoria e Prtica do Direito Eleitoral. Ed. Mandamentos, 2004.
CASTRO, Flvio Rgis Xavier de Moura e. Os Tribunais de Contas e sua Jurisdio. Frum Administrativo Dir. Pblico FA/BH, ano 5, n. 52, p.5649-5655, jun. 2005. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Improbidade Administrativa. BDM Boletim de Direito Municipal Agosto/2005. p. 603-612. COSTA, Adriano Soares da. Inelegibilidade e Inabilitao no Direito Eleitoral. Jus Navigandi, Teresina, a.4, n.37, dez/1999. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=1518 . Acesso em: 01 mar. 2005. ____. Elegibilidade e Inelegibilidade. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, n.72. COSTA, Jos Rubens. Hipteses de Inelegibilidade Previso Constitucional e Infraconstitucional Expressas. Boletim de Direito Municipal, n 6, Junho-2004, Editora NDJ Ltda. ____. Controle Jurisdicional dos Atos Decisrios dos Tribunais de Contas, BDA Boletim de Direito Administrativo. Junho 1996. ____. Prestao de Contas dos Governos Municipais, Elegibilidade/Inelegibilidade. BDM Boletim de Direito Municipal Junho 97, p. 315-333. COSTA, Tito. Inelegibilidade decorrente de contas rejeitadas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, n 94, nov-dez/99. DALLARI, Adilson Abreu. A Responsabilidade do Agente Poltico. BDM Boletim de Direito Municipal Fevereiro/2005. p. 112-117. FERNANDES, Bruno Lacerda Bezerra. Tribunal de Contas da Unio: Julgamento e
Execuo. Campinas: Edicamp, 2002.
167
FERNANDES, Flvio Stiro. Prestao de contas instrumento de transparncia da Administrao. Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 32, n.127, jul/set 1995. ____. Improbidade Administrativa. Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 34, n. 136, out/dez 1997.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil, Jurisdio e Competncia. Belo Horizonte : Editora Frum. 2003. ____. Inelegibilidade e Contas Pblicas. Boletim de Direito Municipal, Dezembro/2003, Editora NDJ Ltda. FERRAZ, Luciano. Due Processo f Law e Parecer Prvio das Cortes de Contas. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, ano I, n 9, dezembro, 2001. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 20.10.2005. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Improbidade Administrativa. BDM Boletim de Direito Municipal Fevereiro/2005. p. 94-102.
FIGUEIREDO, Pedro ngelo. A Improbidade Administrativa e os Tribunais de Contas. Revista do Tribunal de Contas da Unio, v. 30, n. 80, abr/jun 1999. FONSECA, Jos Arnaldo da. Uma Proposta de Inelegibilidade. Revista da ProcuradoriaGeral da Repblica. Revista dos Tribunais. n 6, jul/dez 1994. FREITAS, Juarez. Do Princpio da probidade administrativa e de sua mxima efetivao. Revista de Informao Legislativa. a. 33, n. 129, jan/mar. 1996. GODOY, Celso Martins de. Perda e suspenso dos direitos polticos. Jus Navigandi, Teresina, a.4, n.42, jun 2000. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrinas/texto. asp?id=1516, Acesso em: 27. nov .2005. GRACIE, Ellen. Agente Administrativo Rejeio de Contas pelo TCU, condies de Inelegibilidade.Boletim de Direito Municipal, n 7, 2004, Editora NDJ Ltda. HERKENHOFF, Joo Batista. Inelebilibidades. Jus Vigilantibus, Vitria, 21.ago.2005. Disponvel em: http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/16842, Acesso em: 27.nov.2005 LENZ, Carlos Eduardo Thompson Flores. O Tribunal de Contas e o Poder Judicirio. Frum Administrativo Dir. Pblico FA, Belo Horizonte, ano 5, n. 53 p. 5804-5811, jul. 2005. LINS, Newton. Reforma Eleitoral e Partidria e no Poltica. Entrevista. Revista Consulex, n 210, Ano IX, 15 de outubro de 2005. MARANHO, Jarbas. Tribunal de Contas e Poder Judicirio. Revista de Informao Legislativa. a.27, n. 107, jul/set 1990. MEIRA, Jos de Castro. Agentes Pblicos e Agentes Polticos. Boletim de Direito Municipal Agosto/1997. p. 433-437. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 22 edio, 1997, Editores Malheiros. MELO, Frederico Jorge Gouveia de; Jardim, Rudolf Nebl. Rejeio de Contas x Capacidade Eleitoral Passiva:Efeitos das Decises dos Tribunais de Contas. Trabalho apresentado no III Simpsio Tcnico do Instituto Ruy Barbosa, Florianpolis, de 5 a 7 de maio de 2004. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. 2001, Editores Malheiros. MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus Mltiplos significados na Ordem Constitucional. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 10, janeiro, 2002. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 20/10/2005. MODESTO, Paulo. Controle Jurdico do Comportamento tico da Administrao Pblica no Brasil. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n 13, abril-maio, 2002. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso em: 20/10/2005.
168
NIESS, Pedro Henrique Tvora. Direitos polticos: condies de elegibilidade e inelegibilidades. So Paulo : Saraiva, 1994. _____. A inelegibilidade dos dirigentes de empresas de crdito, financiamento ou seguro, objeto de processo de liquidao (LC n 64/90, art. 1, I, letra i). Revista do Advogado. Ano XXIV, outubro de 2004, n 79, p. 94-101. NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. Improbidade Administrativa: Alguns Aspectos Controvertidos. BDM Boletim de Direito Administrativo Fevereiro/2005. p.118-139.
NUNES JNIOR, Armando Teixeira. Direito e Poder. Revista de Informao Legislativa.

a. 33, n.132, out/dez 1996. PALMA JNIOR, Ademar Silveira. Inconstitucionalidade da Smula n 1 do TSE. Boletim de Direito Municipal, n 7, 2004, Editora NDJ Ltda. PEREIRA, Cludia Fernanda de Oliveira. Os Tribunais de Contas e os casos de Inelegibilidade. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, n 24, T-1: 35-41, 1998. PORTO, Walter Costa. Dicionrio do Voto. Braslia : Editora Universidade de Braslia. 2000. RIBEIRO, Diaulas Costa. Inalistabilidade, Inelegibilidade e Inabilitao. L&C n 32, fev. 2001. p. 41-44. ROCHA, lvaro Filipe Oxley da. Judicirio e poltica: uma abordagem em sociologia do direito. Estudos Jurdicos. vol. 36, n 27. 2003. p. 93-123.
169
ROLLO, Alberto e BRAGA, Enir. Inelegibilidade luz da jurisprudncia. Fiza Editores 2 edio. 2000. ROSAS, Roberto. Dos Direitos Polticos. Revista de Informao Legislativa. out/dez 1968. p. 44-52. SANTANA, Izaias Jos de. Julgamento pelo Tribunal de Contas x Inelegibilidade. Boletim de Direito Administrativo Municipal outubro/2003. p. 701-705. SANTOS, Antnio Augusto Mayer dos. Smula N 1 do Tribunal Superior Eleitoral e Suspenso de Inelegibilidade. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. 1997. volumes 180 a 185. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros. 11 edio, 1996. SOARES, Jos de Ribamar Barreiros. A natureza jurdica do Tribunal de Contas da Unio. Revista de Informao Legislativa. a. 33, n.132, out/dez 1996. SOUSA, Alfredo Jos de. et al. O novo tribunal de contas: rgo protetor dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte : Frum, 2005. STAHNKE, Oscar Breno. A Inelegibilidade decorrente de rejeio de contas pressupe o exerccio do amplo direito de defesa. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais TCMG, v.21, n.4, out/dez. 1996. p. 93-106.
VELLOSO, Carlos Mrio. Reforma Eleitoral e Partidria. Entrevista. Revista Consulex, n 218, Ano X, 15 de janeiro de 2006. ZAVASCKI, Teori Albino. Direitos Polticos: perda, suspenso e controle jurisdicional. Revista de Informao Legislativa. a. 31, n.123, jul/set 1994.
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LARENZ, Karl. Derecho Justo, Fundamentos de tica Jurdica, 1993, p. 150. (*) Analista de Finanas e Controle Externo do TCU, Analista de Sistemas pela Faculdade Catlica de Braslia e aluno de Graduao de Direito do Centro Universitrio do Distrito Federal UniDF. Os rgos de controle do Mundo, acompanhando o processo evolutivo, tm passado por diferentes fases, deixando de ter como foco o controle das finanas do Rei e passando a ser instrumento de cidadania, Carlos Pinna de Assis in O Novo Tribunal de Contas, rgo Protetor dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 9. BRASIL. Lei n 8.443/92 (LOTCU). art. 16. As contas sero julgadas: [...] III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias: a) omisso no dever de prestar contas; b) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de atureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; c) dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ao antieconmico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. [...] a mais ampla que se pode conceber para designar genrica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Pblico, ainda que o faam de forma ocasional ou episodicamente. [...] Quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico.. (MELLO, 2001) [...] aquela que, cometida, definitivamente no pode mais ser corrigida. Ela insuprvel e acarreta uma situao de irreversibilidade na administrao pblica e seus interesses, alm de se caracterizar como improbidade administrativa.. (CNDIDO, 1999, p. 185). A deciso irrecorrvel, judicial ou administrativa, aquela que tem carter definitivo, no comportando mais nenhum recurso. (COSTA, Tito, 2005). So os Tribunais ou Conselhos de Contas, mas no caso das contas dos Chefes do Poder Executivo cabe s Casas Legislativas de cada esfera federativa a responsabilidade pelo julgamento das contas. O Min. Aliomar Baleeiro, j se posicionou afirmando que: [...] O regime democrtico o da responsabilidade dos agentes ou titulares dos trs Poderes perante os concidados, que tm o direito a acesso s fontes de informao sobre os negcios pblicos. RTJ 50:249. o mesmo pensamento de Geraldo Ataliba quando afirmou que o sistema republicano incompatvel com a irresponsabilidade de quem exerce prerrogativas pblicas. No se trata mais de alfarrbios recheados de nmeros e de tabelas a serem conferidos. Em nossos dias, a prestao de contas do setor pblico tem sido norteada por um novo paradigma, sintetizado no conceito anglo-saxo de accountability, que em seus vrios matizes, inclui a prestao de contas da gesto pblica sociedade, vinculada responsabilizao dos administradores, em caso de violao do dever pblico. (MOTTA, Adylson in O Novo Tribunal de Contas, rgo Protetor dos Direitos Fundamentais, 2005, p. 12). Os julgamentos dos Tribunais e Conselhos de Contas no se caracterizam pelo seu impulso externo (embora possa ocorrer por meio de representaes, art. 237, RITCU e denncias, art. 74, 2, CF. No obrigatria a participao de advogados, inexiste a figura de litigantes (art. 5, LV, CF) e o devido processo legal se d por meio do contraditrio e da ampla defesa. No caso do TCU possvel a apresentao de informaes complementares ou novos elementos pelo responsvel enquanto o processo de contas estiver em anlise na unidade tcnica instrutiva (art. 160, 1, RITCU). Apresentar memoriais ao Relator aps colocado em pauta para julgamento (art. 160 3, RITCU), agravar decises interlocutrias (art. 280, RITCU), pedir vistas (arts. 163 a 167, RITCU), alm da possibilidade do responsvel ou seu representante realizarem sustentao oral (art. 168, RITCU) e interporem recursos previstos em sua lei orgnica (arts. 31 a 35 e 48, LOTCU).
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Brasil. Constituio Federal, de 5.10.1988, redao dada pela EC de Reviso n 4 de 1994. Dispes que: Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e pelo voto secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: [...] 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Brasil. Lei Complementar n 64, de 18.8.1990. Dirio Oficial da Unio, 21.5.1990, Seo 1, p.9591. Disps que: Art. 1 So inelegveis: I para qualquer cargo: [...] g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas por irregularidade insanvel e por deciso irrecorrvel do rgo competente, salvo se a questo houver sido ou estiver sendo submetida apreciao do Poder Judicirio, para as eleies que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da deciso; Essa dificuldade em se ver maior efetividade na aplicao da inelegibilidade pode ser constatada at em relao a outras hipteses de inelegibilidade conforme levantamento do jornal O GLOBO de 5/9/2004, dando conta de que 20% dos candidatos s eleies municipais do Rio de Janeiro (40% na Baixada Fluminense!) respondiam a processos, alguns por crimes graves, como homicdio e trfico de drogas, sensibilizou a opinio pblica, que passou a exigir uma tomada de posio, do Judicirio e do Legislativo, no sentido de pr termo a essa situao esdrxula. Ante o fato, o Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro (TRE-RJ), Desembargador Marcus Faver, alegando que a Constituio estabelecia o princpio da moralidade como requisito candidatura, anunciou que impugnaria todos. Como o Direito brasileiro, corretamente, consagra a presuno de inocncia at prova em contrrio, ou seja, at que o indiciado seja declarado definitivamente culpado o que provocou um recuo, tendo o Presidente do TRE fluminense divulgado uma lista com somente trs candidatos impugnados por processos criminais. E desistiu de divulgar os demais nomes, responsabilizando os partidos polticos pelo lanamento de candidatos processados criminalmente. E exortando o Legislativo a estabelecer novas e necessrias vedaes, que, obviamente, no so penas criminais. Os Direitos Polticos encontram-se no Captulo IV do Ttulo II da Constituio Federal, dos Direitos e Garantias Fundamentais que engloba os direitos individuais, coletivos, sociais, nacionalidade e polticos. A clssica concepo da matriz liberal-burguesa dos direitos fundamentais informa que tais direitos constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do indivduo contra ingerncias do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade.. (MENDES, 2002). BRASIL. Constituio Federal. Art. 14. [...] 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e ViceGovernador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. Por se tratar de matria de interesse pblico a sua apreciao dispensa a provocao de qualquer interessado. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Respe. n. 12.521. de 13.2.86, Consulta n. 7.613-DF; STF, RTJ 1:884. As hipteses de inelegibilidade so restritas aos casos previstos na Constituio e no se admite interpretao legislativa ou jurisprudencial, ampliativa, seno restritiva. BRASIL. Lei n. 8.443/92 (LOTCU): Art. 91. Para a finalidade prevista no art. 1, inciso I, alnea g e no art. 3, ambos da Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, o Tribunal enviar ao Ministrio Pblico Eleitoral, em tempo hbil, o nome dos responsveis cujas contas houverem sido julgadas irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores realizao de cada eleio. - Os Tribunais e Conselhos de Contas devem enviar at o dia 5 de julho, a relao de nomes dos agentes pblicos com contas julgadas irregulares por vcios insanveis, atendendo ao art. 11, 5 da Lei n 9.504/97.
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BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resoluo no 21.563, de 18.11.2003 . Consulta n 940 . Classe 5a/DF (Braslia). Consulta. Rejeio de contas pelo TCU. Inelegibilidade. [...] b) A rejeio de contas pelo TCU pode ser causa de inelegibilidade; no entanto, a incluso do nome do administrador pblico na lista remetida Justia Eleitoral no gera inelegibilidade, pois se trata de procedimento meramente informativo. - No mesmo sentido: BRASIL. TCU. TC-299.035/1990-5. Acrdo n 9/97. rel. Min. Bento Bugarin, 29/1/1997. Exceto quanto inelegibilidade prevista no art. 1, I, d, e no art. 22 da LC 64/90, decorrente de abuso de poder econmico, abuso de poder poltico ou uso indevido de veculos ou meios de comunicao. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 22.087-2. rel. Min. Carlos Velloso. BRASIL. Lei Complementar n. 64/90: Art. 2 - Compete Justia Eleitoral conhecer e decidir argies de inelegibilidade. O objeto da impugnao a argio de inelegibilidade, seja pela ausncia de condies de elegibilidade, seja pela incidncia de causa de inelegibilidade. (RESENDE, 2004, p. 182). BRASIL. TRE/CE. Acrdo n. 968, de 18.11.97 - AI - Classe 2a/CE. Recurso contra a diplomao. Inelegibilidade decorrente de rejeio de contas. LC no 64/90, art. 1o, I, g. Ausncia de alegao por ocasio do registro da candidatura. Precluso. [...]. Essa proteo ao direito fundamental dos cidados (direito poltico de ser votado) se contrape ao interesse da coletividade de buscar aqueles cidados que renam os requisitos mnimos para o exerccio de um cargo pblico eletivo, em especial, de moralidade e de probidade administrativa, expressamente protegidos pela Constituio no art. 14, 9 e em outros pontos da Carta como no art. 37. BRASIL. Cdigo Eleitoral: art. 259. So preclusivos os prazos para interposio de recurso, salvo quando neste se discutir matria constitucional. [...] Pargrafo nico. O recurso em que se discutir matria constitucional no poder ser interposto fora do prazo. Perdido o prazo numa fase prpria, s em outra que se apresentar poder ser interposto. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Smula n. 1 : Proposta a ao para desconstituir a deciso que rejeitou as contas, anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade. (Lei Complementar no 64/90, art. 1, I, g), Publicada no DJ de 23, 24 e 25/9/92. BRASIL. Lei n. 8.443/92. Art. 16. BRASIL. Lei n. 8.443/92. art. 58. A multa aplicada independentemente de dano ou de ressarcimento do dano ou ajuste das condutas irregulares. Na esfera municipal (art. 31, 2 da CF) a Cmara de Vereadores s poder deixar de acompanhar o parecer prvio do Tribunal ou Conselho de Contas sobre as contas do prefeito, mediante deciso de 2/3 dos seus membros. Nas demais esferas no h previso de quorum qualificado, podendo as Casas Legislativas por maioria simples, acatar ou no o parecer prvio apresentado. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. 17.409. 28.9.2000, rel. Costa Porto. Abusiva protelao do exame das decises da Corte de Contas. Tornam-se vlidas para a declarao de inelegibilidade. No caso das contas do Presidente da Repblica o ltimo parecer pela irregularidade data de 1936, estando as contas dos exerccios de 1992 at hoje pendentes de apreciao pelo Congresso Nacional. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, ed. Rev. RT, 1970, p. 254 apud Jos Rubens Costa, Controle Jurisdicional dos Atos Decisrios dos Tribunais de Contas, BDA, junho 96, pp. 351/354. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 22.658-7. Rel. Seplveda Pertence, de 10/9/97: Pode o Judicirio sobrepor-se ao Tribunal de Contas, quando contra este impetrado o mandato, mas no, como dito, substitu-lo em sua competncia constitucional.. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acrdos ns. 11.284, 11.438 e 11.328. Essa necessidade de observncia do contraditrio e da ampla defesa se justifica mesmo considerando que os julgamentos dos legislativos se do por um critrio subjetivo de convenincia e oportunidade. (BRITO, O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas, p. 21-31). O aspecto da legalidade suscetvel de reviso pelo Poder Judicirio. O de mrito no, Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo apud Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunal de Contas do Brasil, jurisdio e competncia. Belo Horizonte : Editora Frum. 2003.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n 7.280 1960. rel. Henrique Dvila. 20.7.1960. No se conhece do mandado de segurana contra ato do Tribunal de Contas que, ao julgar prestao de contas, apura o alcance do responsvel pelo dinheiro pblico, porque tal ato insuscetvel de reviso na via judicial, exceto quanto ao seu aspecto formal ou ilegalidade manifesta.. - BRASIL. Superior Tribunal de Justia. 1 T, RMS 12487/60. Rel. Min. Francisco Falco. [...] o Poder Judicirio no detm competncia para rever as decises do Tribunal de Contas [...] no que diz respeito ao exame de contas, no competindo a esta Corte analisar a motivao da imputao do dbito. no mesmo sentido AC n 52.933/9, Rel. Des. Bady Cury, TJMG. - BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 22828/PR. Rel. Min. Nri da Silveira, 14/6/2002. [...] no se pode pretender que o Poder Judicirio exera competncia atribuda pela Constituio Corte de Contas. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n 55.821, 18/9/1967. Tribunal de Contas. Julgamento das Contas de responsveis por haveres pblicos. Competncia exclusiva, salvo nulidade por irregularidade formal grave (MS 6.960,1959), ou manifesta ilegalidade (MS 7.280, 1960). - BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n 16.255, Voto Min. Evandro Lins e Silva. (...) tudo quanto ultrapassa este limitado objeto de exame da regularidade intrnseca das contas prestadas pelos responsveis, refoge competncia jurisdicional restrita, e inamplivel por lei, do Tribunal de Contas. S o que toca a este exame, j para liberar o responsvel, j para declara-lo em alcance, constitui deciso jurisdicional definitiva, a cavaleiro de qualquer reviso judicial. Contrariamente a esse entendimento j decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: No cabe Justia Eleitoral examinar a idoneidade da ao proposta contra deciso que rejeitou as contas. BRASIL. TSE. Acrdo n 22.384, Resp n 22.384, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.9.2004. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 7280- 1960; RE n 55.821-PR, relator Min. Vitor Nunes Leal, in RSTJ 43/151; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP n. 8.970-SP, rel. Min. Gomes de Barros, in RJSTJ 30/378. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 132.747: Pendente o julgamento pelo Poder Legislativo das contas que tiveram parecer prvio pela rejeio apresentado pelas Cortes de Contas, no h que se falar em inelegibilidade. O pronunciamento do Tribunal de Contas constitui mero parecer prvio.. No mesmo sentido: - BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acrdo n 12.602, de 19.9.92 e Acrdo n 12.518, de 15.9.92. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Ordinrio n 272, rel. Min. Maurcio Corra. 10.9.1998. COSTA, Jos Rubens. Controle Jurisdicional dos Atos Decisrios dos Tribunais de Contas, BDA junho 1996. Pareceres (Direito Pblico), Livraria Sulina Editora, 1963, pp. 246/7 apud Carlos Eduardo T. F. Lenz, O Tribunal de Contras e o Poder Judicirio, Frum Administrativo, ano 5, n. 53, jul 2005. Alcindo Falco apud Jarbas Maranho, Rev. Inf. Legislativa, a. 27, n. 107, pp. 161/165, 1990, j argumentava que o Poder Judicirio ter que dar ao julgado do Tribunal de Contas o valor de presuno, por ser ato baixado dentro de competncia constitucional, mas lembra que nossa Lei Maior permite plena defesa em todos os meios e recursos essenciais a ela, e isto perante o juiz criminal; alm do que, no se poder deixar de levar em considerao a garantia que impede excluir-se da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. velando pela observncia do princpio da moralidade que os Tribunais de Contas se pem a servio do seu mais expressivo contedo, que a probidade administrativa, cujo desrespeito tambm tipificador do crime de responsabilidade (inciso V do art. 85 da CF) e ensejador das seguintes sanes: [...] suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (4 do art. 37 da CF) in Carlos Ayres Brito, ob. cit. Abrange a essencial transparncia na Administrao Pblica. BRASIL. Tribunal Superior Eleitora. Ac. n. 661, de 14.9.2000, rel. Min. Nelson Jobim; no mesmo sentido os Acrdos ns. 16.549, de 19.9.2000, rel. Min. Jacy Garcia Vieira e 124, de 22.9.98, rel. Min. Eduardo Alckmin. [...] O descumprimento da Lei de Licitao importa irregularidade insanvel (art. 1o, I, g, da LC no 64/90). [...]. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Acrdo n. 12.114 in JTSE 6(4) p. 262/271.
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Como exemplo podemos citar a realizao de compras de bens e servios sem a realizao de licitao, ou a justificativa indevida da dispensa ou inexigibilidade; recebimento de servios ou compra de bens sem comprovao da respectiva entrega; no observncia da legislao de pessoal quando da concesso benefcios a servidores; ausncia de prestao de contas ou apresentao de contas que no comprovam a aplicao dos recursos pblicos; admisso de servidores sem concurso pblico; omisso na cobrana de contribuintes inscritos na dvida ativa; superfaturamento de obras e servios, dentre outras irregularidades.
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Celso Antnio Bandeira de Mello j afirmava que violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. in Curso de Direito Administrativo. 13 ed. So Paulo. Malheiros, 2001, p. 772. 52 Fagundes, Seabra apud Modesto, Paulo, abril-maio, 2002: [...] moralidade administrativa o comportamento adequado iseno, ao zelo, seriedade e ao esprito pblico, que ho de caracterizar o administrador como mandatrio da coletividade. 53 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n. 661, de 14.9.2000, rel. Min. Nelson Jobim; no mesmo sentido os Acrdos ns. 19.027, de 28.11.2000, e 16.433, de 5.9.2000, rel. Min. Fernando Neves: (...) Possibilidade de a Justia Eleitoral verificar se as irregularidades apontadas em prestao de contas rejeitadas pela Cmara Municipal so insanveis ou no. (...).. 54 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Constitucional. Recurso n 8.936-RJ. Acrdo n 11.371. Relator: Min. Pedro Acioli. 31/8/90. 55 BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral do Cear. RO n. 11.973-PA, AC 11.973, de 26/7/94; julgado em 15/8/96, TRE-CE. 56 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n 12.599. rel. Min. Seplveda Pertence, 19.9.92; Ac. 12.807. rel. Min. Torquato Jardim, 2.9.92. Rec. n. 12.058, 30.7.94 e Rec. n. 12.070, 4.8.94, rel. Scartezzini: [...] no elide a inelegibilidade nem a ao anulatria cujo objeto no abranja todos os motivos da rejeio de contas, nem o ressarcimento do dbito. 57 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. AC 11.929, 16/4/91, Rec. n. 453-PA, Rel. Min. Vilas Boas, AC 12.634, Rec. n. 9.815, AC 12.555-PI, Rec. n. 9.816; AC n. 12.121, 8/8/94. Justia Eleitoral no cabe a apreciao de aspectos ligados rejeio das contas quando esta esteja sob o crivo do Judicirio. A alnea g do inc. I do art. 1 da Lei Complementar n. 64/90 ressalva a inelegibilidade em decorrncia de simples ingresso em juzo, no a jungindo procedncia do que articulado pelo interessado. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n. 18.341, de 24.4.2001, rel. Min. Nelson Jobim. (...) Ao desconstitutiva da deciso que rejeitou as contas ajuizada antes da ao de impugnao. Para a Justia Eleitoral interessa o momento em que a ao foi apresentada em juzo. irrelevante o fato de a ao desconstitutiva ter sido despachada, pelo juiz, depois da impugnao. Se a ao desconstitutiva foi protocolada antes da impugnao, isto o que basta para aplicar a Smula n. 1 do TSE. Agravo improvido. . 58 Os atos administrativos, qualquer que sejam sua categoria ou espcie, nascem com a presuno de legitimidade, independente de norma legal, pois essa presuno decorre do princpio da legalidade da Administrao. A presuno de legitimidade autoriza a imediata execuo ou operatividade dos atos administrativos. (MEIRELLES, 1997, p. 141). 59 [...] esta uma viso conservadora que protege quem est no topo da nossa pirmide, [...] (CAVALCANTI, Agosto/2005. p. 603-612). 60 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n. 137, 8.9.98, rel. Min. Nri da Silveira; Ac. n 459, de 10.10.2000, e, 16.433, de 5.9.2000, rel. Min. Fernando Neves. Suspende a fluncia do prazo de inelegibilidade, voltando o prazo a fluir caso considerada a ao improcedente, pelo prazo restante. 61 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Respe n 24.475/CE. III A interposio de ao s vsperas da eleio (junho de 2004), tendo sido datado o decreto legislativo de 2001, pressupe a inteno, na esteira do entendimento j manifestado pelo TSE [...] apenas e to somente [sic], de afastar a inelegibilidade, em flagrante afronta lei eleitoral e ao princpio da moralidade administrativa.. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. n 21.709, de 12.8.2004, rel. Min. Peanha Martins. Trecho do Voto. [...] Ao recurso eleitoral interposto, foi dado provimento, considerao de que h indcio de m-f na propositura, apenas em 23.6.2004, da ao anulatria contra a rejeio de contas [...].
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PALMA JNIOR, Ademar Silveira. Inconstitucionalidade da Smula n 1 do TSE. BDM, n 7, 2004, Editora NDJ Ltda. BRASIL. TSE. Acrdo n 11.977, Rel. Min. Marco Aurlio. Acrdo n 13.347, Rel. Min. Andrada. BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Art. 267, VI. Rocha, 2003, p. 93-123. Para verificar tramitao dos projetos acessar o site: www.senado.gov.br/sf/atividade/ Composio: Ministro do TSE Gerardo Grossi; os professores Ren Ariel Dotti e Everardo Maciel; os ex-Ministros do TSE Torquato Jardim, Walter Costa Porto, Fernando Neves e Jos Guilherme Vilela; o ex-Governador Nilo Batista, o Ministro do TCU Benjamin Zymler, o Procurador-Geral do TCU Lucas Rocha Furtado, a contadora Leonice Severo (funcionria do TSE), o jornalista Cludio Weber Abramo e o ex-Ministro da Justia Miguel Reale Jnior. Tambm preocupados com o tema os Tribunais de Contas, reunidos em Joo Pessoa, expressaram necessidade de modificao do dispositivo. Carta de Joo Pessoa. http://www.interessepublico.com. br/ultim_19032004_carta_joao_pessoa.asp Essa exigncia seria desnecessria caso no houvesse a interpretao do TSE de no ser preciso qualquer manifestao judicial para suspender os efeitos das decises de contas. j os que forem condenados, em segunda ou nica instncia, pela prtica de ato de improbidade administrativa, em virtude de conduta dolosa, desde a condenao at quatro anos aps o trnsito em julgado; Essa questo dever suscitar muitas discusses antes de aprovada (se aprovada) e depois tambm nos Tribunais. Mesmo considerando que a sentena imperativa desde o momento da sua formao, ainda que sujeita a impugnao. Imperativo o que eficaz. Segundo Liebman Um ato jurdico existe, enquanto eficaz, [...]. Tambm, Jos E. Arruda Alvim, in Elementos de Teoria Geral do Processo, afirma que: Os efeitos da sentena no se identificam com a sua incontestabilidade, pois, antes dela passar em julgado, confere-lhe a lei diversos efeitos. A execuo provisria disto um irrefutvel exemplo.. Um exemplo desse fato encontramos no Relatrio do Acrdo n 576, de 8.8.00, rel. Min. Nelson Jobim: o candidato ajuizou ao de anulao do decreto legislativo que rejeitou as contas do Prefeito em abril de 1994; a sentena julgou improcedente a ao, em 15.8.95 negou provimento apelao; o Tribunal inadmitiu o Respe, o STJ negou provimento ao AI, ao Agravo Regimental e aos embargos declaratrios, em 12.12.97 o STJ negou seguimento ao RE, em 7.8.98 o relator do STF negou seguimento ao AI, a 1 Turma do STF negou provimento ao Agravo Regimental; em 17.11.98, a Turma rejeitou embargos declaratrios; em 11.12.98, rejeitou novos declaratrios; a publicao do Acrdo se deu apenas em fevereiro de 1999, com trnsito em julgado em 17.2.1999. O interessado com essas manobras conseguiu se eleger em 1998 e tomar posse como Deputado Estadual com apoio da Smula n 1 do TSE. Frise-se que a deciso pela improcedncia da ao se deu em agosto de 1995.[!] Consultar http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes. (PLP) e www.senado.gov.br/sf/atividade (PLS). Como por exemplo: PLP-27/1995 exclui da alnea g a ressalva hoje existente e amplia o prazo de inelegibilidade para 8 (oito) anos. PLP-5/1999 retira a ressalva da alnea g, acrescenta que as contas alm de insanveis devem ter nota de improbidade e acrescenta os 4 e 5 instituindo a prescrio em seis meses da cincia do interessado da deciso de rejeio de contas para que o interessado interponha ao que vise desconstituir a deciso de contas e a obrigatoriedade de haver deciso judicial que suspenda os efeitos da deciso que rejeitou as contas; PLP-98/2003 e o PLP-256/2001 apresentam propostas similares, o primeiro suprimindo a possibilidade de se recorrer ao Judicirio e o segundo que mesmo que a questo esteja submetida ao Judicirio no haveria impedimento para a declarao de inelegibilidade; PLS-323/2005 altera a alnea g em seu final ao propor que salvo se a questo houver sido submetida apreciao do Poder Judicirio e obtido deferimento de liminar ou tutela antecipada, que ocorrer a suspenso dos efeitos das decises de contas; PLS-175/2003 - o texto similar ao do PLS-323/2005. PLP-27/1995
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Cf. PLP 201/2004, Deputado Nazareno Fonteles. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Consulta n 940-DF. STF, rel. Min. Ellen Gracie : O trnsito em julgado de eventual medida judicial destinada a desconstituir a deciso que rejeitou contas, afinal julgada improcedente, no constitui obstculo a sua retratao pelo rgo competente. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac n. 18.847, de 24.10.2000, rel. Ministro Fernando Neves): Rejeio de contas pelo TCU. Inelegibilidade. a) O agente administrativo cujas contas foram rejeitadas pelo TCU e que, na eleio subseqente, teve seu registro deferido e foi eleito, tendo exercido todo o seu mandato, se pretender a reeleio no ser alcanado pela inelegibilidade em decorrncia daquela rejeio de contas, pois as condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidades so aferidas com base na situao existente na data da eleio.. PLP 201/2004. Aos amigos, os benefcios da lei; aos inimigos, os rigores da lei; e queles que no so amigos nem inimigos, simplesmente a lei. (Getlio Vargas) FONSECA, Jos Arnaldo da. Uma Proposta de Inelegibilidade. Revista da Procuradoria-Geral da Repblica. Revista dos Tribunais. n 6, jul/dez 1994.. Cf. Jardim, Torquato. Direito Eleitoral Positivo, 2 ed., 1998. Ed. Braslia Jurdica, p. 76/76 apud Suplicy, Eduardo, PLS 175/2003.
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FEDERALISMO E O CONTROLE PELO TCU DAS FUNDO: O CASO DO SISTEMA NICO DE SADE
FERNANDO ANTONIO DORNA MAGALHES
TRANSFERNCIAS FUNDO A
SUMRIO: INTRODUO; 1. UMA VISO SINTTICA DO FEDERALISMO NO MUNDO E NO BRASIL; 2. A SADE NA CONSTITUIO FEDERAL; 3. O SISTEMA NICO DE SADE SUS; 4. O CONTROLE DO SUS E O TCU; 5. UMA PROPOSTA DE ATUAO DO TCU PARA O SUS; CONCLUSES; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A Constituio Federal de 1988 consagrou uma viso do pacto federalista que promove a descentralizao dos recursos e da execuo de polticas pblicas, em forte contraponto ao observado anteriormente, durante o perodo do regime militar. Exemplo claro desse movimento pela maior participao das esferas estaduais e municipais na execuo de polticas pblicas o modelo proposto para a prestao dos servios de sade a partir do declarado no seu art. 198, donde se destacam as diretrizes do Sistema nico de Sade SUS: descentralizao e participao da comunidade. A questo que ser tratada neste artigo : dada a orientao descentralizadora estabelecida na Constituio Federal em relao ao pacto federalista e ao modelo previsto para o financiamento e prestao dos servios de sade pelo Estado, como deve se pautar a atuao do Tribunal de Contas da Unio - TCU no exerccio de sua competncia constitucional de fiscalizao dos recursos federais? Um primeiro ponto a ser esclarecido que no se intenciona aqui discutir se o Tribunal de Contas da Unio competente ou no para a fiscalizao dos recursos transferidos na modalidade fundo a fundo, onde a movimentao financeira se d no sentido do fundo federal para o fundo estadual ou municipal, pois essa competncia fiscalizatria j est pacificada na jurisprudncia do TCU, ao entender que os valores repassados pela Unio aos fundos de sade estaduais e municipais so recursos federais. O ponto da questo como deve ser exercido o controle externo por parte do Tribunal a partir de uma viso federalista orientada para a descentralizao e a maior exigncia do envolvimento das comunidades e cidados na participao e fiscalizao das polticas pblicas. Atualmente, ao entender que os fundos de sade estaduais e municipais so constitudos, ao menos em parte, por recursos federais, o TCU tem realizado fiscalizaes que se aprofundam na anlise do mrito de decises e procedimentos operacionais de secretarias de sade estaduais e municipais. Ao proceder dessa maneira, o TCU traz para a esfera federal situaes e problemas que deveriam ser tratados regional ou localmente, tutelando, de certa forma, a aplicao do recurso que foi constitucionalmente descentralizado. Ao no considerar as instncias de controle externo do poder executivo estadual ou municipal, o TCU prejudica o debate local, pois o desenrolar do processo passa a se dar em Braslia. Isso prejudica o amadurecimento das instituies locais e dificulta o desenvolvimento do controle social e da cidadania, pois ambos preferencialmente florescem na atuao comunitria.
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Conforme escreve Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1995): A nova verso de cidadania traduzida pela idia de uma conscincia cidad no trato com a coisa pblica, tanto para a escolha dos dirigentes, como no trabalho social a ser cumprido. Ou seja, a construo da cidadania vai muito alm da mera atuao do sujeito como eleitor, mas tambm requer sua participao como agente das polticas pblicas. Trata-se de construir uma administrao pblica participativa, que reforce o papel do indivduo e onde a avaliao crtica de sua atuao lhe permita intervir na conduo dos negcios pblicos e se colocar pr-ativamente como membro da coletividade, reforando a idia de que a democracia seja sinnimo de auto-organizao poltica da sociedade (Habermas). A fim de caracterizar essa necessidade de participao dos cidados e da sociedade civil nas decises que lhe dizem respeito, pode-se tambm trazer ao debate o princpio da subsidiariedade, invocado a partir da discusso sobre a alienao dos indivduos frente ao processo de globalizao, que inflige mudanas s sociedades sem que haja instrumentos de discusso prvia. Basta relacionar a alienao globalizante com o mesmo efeito gerado pelo comportamento centralista no mbito da federao, para que se possa observar resultados semelhantes em termos da disseminao do sentimento de impotncia social. Portanto, o que se prope neste artigo que o Tribunal de Contas da Unio passe gradativamente a se pautar por uma atuao mais concentrada nos atores federais do SUS, acionando e interagindo com as instncias de controle locais, tais como: as Cmaras Municipais e Estaduais, os Conselhos Estaduais e Municipais de Sade, os Tribunais de Conta Estaduais e/ou Municipais e o Ministrio Pblico; a fim de fortalecer o controle social e melhor compartilhar a responsabilidade pelo bom emprego dos recursos pblicos destinados sade da populao. Est claro que essa no pode ser uma ao de curto prazo, uma vez que a atual estrutura de controle estadual e municipal muitas vezes deficiente e no est capacitada para assumir plenamente o seu papel, mas tal argumento no pode servir como justificativa para a eterna postergao da assuno de responsabilidades pelos entes sociais locais. Pelo contrrio, justamente essa falta do exerccio da responsabilidade pelo seu destino que faz com que a sociedade civil local frequentemente se apequene na prtica de sua cidadania e veja como natural a conduo de seus interesses por Braslia.
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1. UMA VISO SINTTICA DO FEDERALISMO NO MUNDO E NO BRASIL A origem do federalismo, como uma forma de organizao poltica do estado moderno, amplamente reconhecida na formao do estado norte-americano. Antes, no se concebia um estado soberano que no fosse unitrio. A partir da Constituio Norte-Americana de 1787, ficou instituda a conformao de um estado soberano, mas no unitrio, onde a Unio passou a concentrar a capacidade de deciso soberana sobre as competncias essenciais existncia de um estado moderno: a poltica externa, o comrcio exterior, a arrecadao de impostos e a administrao da justia em assuntos de interesse nacional; e os estados-membros mantiveram uma esfera de atuao autnoma sobre as competncias residuais, pelo menos enquanto estas no conflitassem com os interesses nacionais. Assim, estabeleceu-se a Federao como um grande sistema de repartio de competncias, no qual existe intrinsecamente uma descentralizao em unidades autnomas, com a preservao do relacionamento harmnico entre Unio e estados-
membros. possvel, a partir dessa diviso de competncias, identificar o grau de descentralizao de uma Federao. O federalismo brasileiro tem sido, ao longo da histria, predominantemente centralizador, demonstrando uma vocao centrpeta1. Tal caracterstica origina-se em sua criao, que se deu pela transformao das Provncias do Imprio em Estadosmembros. No caso brasileiro, a Constituio de 1891, ainda que no propsito de criar um modelo federal altamente descentralizado, criou uma Unio artificial, j que essa formao se deu a partir de um Estado Unitrio, regido pela Constituio de 1824, em um movimento do centro para a periferia, o inverso do modelo norte-americano. Conforme identificado por diversos autores, enquanto o Estado norte-americano foi formado a partir da anterioridade de uma identidade social em relao constituio do poder, no Brasil o poder constituiu-se anteriormente a essa identidade. Ento, inicialmente, foi criado no Brasil um federalismo nos moldes clssicos, com enumerao dos poderes da Unio e ficando os residuais a cargo dos estados. A partir da, h um processo de constante oscilao entre as tendncias centralizao e descentralizao, sendo que o carter centralista alcana seu ponto mximo na Constituio social-facista de 1937, quando alguns autores chegam a entender que a federao tenha sido mesmo extinta. Anteriormente, a Constituio de 1934, pela primeira vez, prev uma gama de competncias legislativas concorrentes, atravs das quais os estados poderiam editar leis em nvel supletivo e complementar s normas gerais da Unio. Um novo ciclo de descentralizao poltica foi retomado com a Constituio de 1946, terminando com o regime militar, podendo-se afirmar que, a partir de sua instaurao, houve uma Federao somente nominal, pois o Brasil regride condio de Estado Unitrio descentralizado, no qual os governadores passam a ser indicados pelo poder central para aprovao simblica. A Constituio de 1988 buscou reparar distores do regime federativo, com a ampla reviso da repartio de competncias. Entre as inovaes introduzidas, destaca-se o reconhecimento dos municpios como mais uma unidade federada a compor a unio indissolvel da Repblica. Buscou-se construir um modelo federativo de cooperao, superpondo-se competncias federais e estaduais, com orientao descentralizadora, que estimula a participao cooperativa entre Unio, estados e municpios na elaborao e execuo de polticas pblicas em prol da coletividade. O modelo de federalismo desenhado pela Constituio de 1988 busca alcanar o equilbrio entre seus membros: cabe Unio o exerccio dos poderes gerais que tenham a ver com questes prprias da Federao; e, configura aos estados a adaptao das regras gerais estabelecidas conforme suas caractersticas regionais, conservando autonomia prpria.
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2. A SADE NA CONSTITUIO FEDERAL A Constituio Federal reconhece, no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu art. 6, o direito sade como um direito social, financiado por toda a sociedade, de forma direta e indireta (art. 195). Alm disso, a sade est contemplada em toda Seo II do Captulo que trata da Seguridade Social (arts. 196 a 200). Nessa Seo encontrase estabelecido que a sade direito de todos e dever do Estado, relaciona as aes e servios de sade como de relevncia pblica e, entre outras previses, constitui o Sistema nico de Sade, organizado segundo as diretrizes: descentralizao, atendimento integral e participao da comunidade.
Ainda, em relao s competncias relacionadas poltica de sade no pas, prescreve o texto constitucional que compete Unio, estados e Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a proteo e defesa da sade (art. 24, XII), devendo a Unio estabelecer regras gerais e os estados legislarem suplementarmente, restando aos municpios legislar de forma complementar no que couber. Quanto competncia material, cabe Unio, estados, Distrito Federal e municpios cuidar da sade (art. 23, II), sendo que aos municpios prevista a prestao de servios de atendimento sade com a cooperao tcnica e financeira da Unio e estado (art. 30, VII). Como reforo ao compromisso de todas as esferas de governo com o financiamento das aes de sade foi editada a Emenda Constitucional n 29, de 13/09/2000, que alterou os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituio e acrescentou o art. 77 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A EC n 29/2000 criou a possibilidade da Unio intervir nos estados e ambos intervirem nos municpios a fim de assegurar a aplicao do mnimo exigido das receitas advindas dos impostos estaduais e municipais nas aes e servios pblicos de sade. Alm disso, facultou Unio e estados a remessa de recursos provenientes da repartio das receitas tributrias aplicao mnima de recursos no SUS. Por fim, instituiu percentuais mnimos de aplicao de recursos nas aes e servios de sade, bem como uma regra de transio para a adequao de todos os entes federativos a esses percentuais, prevendo a edio de Lei Complementar, a ser reavaliada a cada cinco anos, com o intuito de estabelecer: os percentuais mnimos a serem aplicados na sade; os critrios de rateio dos recursos vinculados sade destinados a estados e municpios; as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas de sade em todas as esferas de governo; e as normas de clculo do montante a ser aplicado em sade pela Unio.
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Portanto, o quadro que se extrai do mandamento constitucional de uma distribuio intergovernamental de funes, na qual a Unio est encarregada das funes de financiamento e de formulao da poltica nacional de sade, assim como da coordenao das aes intergovernamentais. Aos estados cabe adaptar essa poltica a suas paculiaridades regionais, coordenando as aes entre os seus municpios. E, finalmente, cabe aos municpios a prestao dos servios de sade com o auxlio tcnico e financeiro dos estados e Unio. Ressalte-se a importncia dada pela Carta Magna efetiva aplicao de recursos na sade, vinculando montantes com esse fim e estabelecendo severas conseqncias em caso de desobedincia, tais como a reteno de repasses e, mesmo, a interveno federal ou estadual.
3. O SISTEMA NICO DE SADE - SUS A partir da ordenao estabelecida na Constituio, foi constitudo o Sistema nico de Sade - SUS, regulamentado pelas Leis n 8080/1990 e n 8142/1990 (Leis Orgnicas da Sade), com participao concorrente da Unio, estados e municpios. Prev-se tambm que esse Sistema seja financiado por recursos dos oramentos da seguridade social, da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, alm de outras fontes. A caracterstica inovadora do financiamento do SUS a transferncia de recursos no sentido da Unio para os estados e municpios, acompanhando a responsabilidade pela execuo dos servios, na forma de repasses de um fundo federal para um outro fundo estadual, distrital ou municipal, a chamada transferncia fundo a fundo. A transferncia fundo a fundo um forte mecanismo de descentralizao, uma vez que os recursos so repassados de forma regular e automtica a partir da capacidade
de gesto de cada estado, Distrito Federal ou municpio, derivada de suas capacidades tcnica, administrativa e material para a execuo dos servios, acompanhados de responsabilidades e prerrogativas. Assim, a transferncia de recursos feita diretamente a partir do Fundo Nacional de Sade na conta individual dos fundos de sade estaduais, do Distrito Federal ou municipais e sua aplicao deve atender ao disposto no plano de sade do estado, do Distrito Federal ou do municpio. Esse mecanismo de transferncia de recursos permite uma relao mais equnime entre os entes federados, uma vez que permite a execuo dos servios de sade a nvel regional ou local com grande margem de discricionariedade por parte do estado, no sentido de como coordenar e avaliar, ou do municpio, no sentido de como planejar, organizar, controlar e avaliar, o sistema de sade em seus territrios. Alm disso, como parte do arcabouo fundamental do modelo, encontra-se estabelecido na Lei n 8.142, de 28/12/1990, a forma como se d a participao da comunidade na gesto do sistema. Essa participao se ancora na formao dos Conselhos de Sade em todos os entes federativos participantes do SUS e na participao de representantes dos Secretrios de Sade estaduais e municipais no Conselho Nacional de Sade. Os Conselhos de Sade so rgos colegiados compostos por representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atuando na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo. J o Conselho Nacional de Sade foi regulamentado pelo Decreto n 99.438/1990 e composto por 30 membros, tendo como finalidade a coordenao da Poltica Nacional de Sade, bem como a definio de parmetros e do cronograma de transferncia dos recursos para cada fundo estadual ou municipal, dentre outras atribuies. Portanto, a forma como foi desenhado o modelo que rege a poltica de sade no Brasil possui uma orientao descentralizadora, com instncias de participao de todos os entes federativos nas decises relevantes de sua gesto. Mesmo que, na prtica, essa participao no se d conforme previsto no modelo, o que seria esperado, pois preciso vencer a inrcia no-participativa resultante de dcadas de centralizao e falta de previso normativa para interlocuo, o avano proporcionado pela sinalizao de uma maneira mais cooperativa de se gerir polticas pblicas refora a busca por um federalismo mais equilibrado, com uma distribuio de recursos e obrigaes que as tornem mais eficientes e efetivas.
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Conforme Arretche (2004), os resultados dessa descentralizao podem ser observados no grau de participao dos municpios no SUS: em 2002, 99,6 % dos 5.560 municpios brasileiros j haviam assumido a gesto total ou parcial dos servios de sade; e em 2000, 84% da rede ambulatorial estava sob responsabilidade dos municpios. Continuando, essa orientao descentralizadora tambm pode ser constatada na participao dos municpios no total do gasto consolidado em sade, que evoluiu de 9,6%, em 1985, a 43%, em 2000. Ou seja, a participao municipal nos gastos com as aes de sade no pas mais que quadruplicou em pouco mais de 10 anos de implementao do SUS.
4. O CONTROLE DO SUS E O TCU O controle sobre a aplicao dos recursos e execuo dos servios do SUS tambm tem carter descentralizador. A Lei n 8.080/1990 previu, em seu inciso XIX do art. 16 e no 4 do art. 33, a criao de um Sistema Nacional de Auditoria SNA do SUS, efetivada
no art. 6 da Lei n 8.689/1993 e regulamentada no Decreto n 1.651/1995, com a participao de estados, Distrito Federal e municpios. Assim, os recursos financeiros so movimentados sob fiscalizao dos Conselhos de Sade, estando a avaliao tcnicocientfica, contbil, financeira e patrimonial a cargo do SNA. Conforme determina o Decreto n 1.651/1995, em seu art. 2, o Sistema Nacional de Auditoria exercer sobre as aes e servios do SUS: o controle da execuo, para verificar a sua conformidade com os padres estabelecidos ou detectar situaes que exijam maior aprofundamento; a avaliao da estrutura, dos processos aplicados e dos resultados alcanados, para aferir sua adequao aos critrios e parmetros exigidos de eficincia, eficcia e efetividade; e a auditoria da regularidade dos procedimentos praticados por pessoas naturais e jurdicas, mediante exame analtico e pericial. Compreende o SNA os rgos que forem institudos em cada nvel de governo, sob a superviso da respectiva direo do SUS. No nvel federal o rgo de atuao no SNA o Departamento Nacional de Auditoria do SUS - Denasus, que faz parte da estrutura do Ministrio da Sade. O Sistema prev que sua estrutura e funcionamento no nvel federal so indicativos da organizao a ser observada por estados, Distrito Federal e municpios para a consecuo dos mesmos objetivos no mbito de suas respectivas atuaes. Quanto comprovao da aplicao dos recursos do SUS, o Decreto n 1.651/1995 estabelece, em seu art. 6 que:
Art. 6 A comprovao da aplicao de recursos transferidos aos Estados e aos Municpios far-se-: I - para o Ministrio da Sade, mediante: a) prestao de contas e relatrio de gesto, se vinculados a convnio, acordo, ajuste ou outro instrumento congnere, celebrados para a execuo de programas e projetos especficos; b) relatrio de gesto, aprovado pelo respectivo Conselho de Sade, se repassados diretamente do Fundo Nacional de Sade para os fundos estaduais e municipais de sade; II - para o Tribunal de Contas a que estiver jurisdicionado o rgo executor, no caso da alnea b do inciso anterior, ou se destinados a pagamento contra a apresentao de fatura pela execuo, em unidades prprias ou em instituies privadas, de aes e servios de sade remunerados de acordo com os valores de procedimentos fixados em tabela aprovada pela respectiva direo do SUS, de acordo com as normas estabelecidas. (grifei)
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Em relao ao controle externo, a competncia para a fiscalizao dos recursos federais que compem o SUS dada ao TCU pela Constituio (art. 71, VI) e ratificada pela legislao especfica dos SUS, vide o art. 3 do Decreto n 1.232/1994:
Art. 3 Os recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Sade sero movimentados, em cada esfera de governo, sob a fiscalizao do respectivo Conselho de Sade, sem prejuzo da fiscalizao exercida pelos rgos do sistema de Controle Interno do Poder Executivo e do Tribunal de Contas da Unio.
Alm disso, o Decreto n 1.651/1995, que regulamenta o Sistema Nacional de Auditoria do SUS, estabelece:
Art. 1 O Sistema Nacional de Auditoria - SNA, previsto no art. 16, inciso XIX da Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, e no art. 6 da Lei n 8.689, de 27 de julho de 1993, organizado na forma deste Decreto, junto direo do Sistema nico de Sade SUS, em todos os nveis de governo, sem prejuzo da fiscalizao exercida pelos rgos de controle interno e externo.(grifei) ... Art. 3 Para o cumprimento do disposto no artigo anterior, o SNA nos seus diferentes nveis de competncia, proceder: ... III - ao encaminhamento de relatrios especficos aos rgos de controle interno e externo, em caso de irregularidade sujeita a sua apreciao, ao Ministrio Pblico, se verificada a prtica de crime, e ao chefe do rgo em que tiver ocorrido infrao disciplinar, praticada por servidor publico, que afete as aes e servios de sade. (grifei)
Entendimento exarado pelo TCU mediante Deciso-TCU n 506/1997 Plenrio firma que, no mbito do SUS, os recursos repassados pela Unio aos estados e municpios, seja por intermdio de convnio, fundo a fundo ou por qualquer outro instrumento legal, constituem verbas federais e, portanto, os servios e aes de sade decorrentes esto sujeitos sua fiscalizao. Isso se d por fora de exigncia oramentria estabelecida nas Leis n 4.320/1964 e 8.080/1990, havendo tambm a necessidade de se prestar contas ao rgo repassador dos recursos recebidos, no caso, o Ministrio da Sade. Ainda, conforme observados os objetivos e compromissos impostos pela legislao vigente, os recursos federais transferidos na modalidade fundo a fundo, mesmo dispensados da celebrao de convnio ou instrumento similar, caracterizam relao convenial entre a Unio e as demais esferas de governo, de acordo com a Deciso-TCU n 449/1998 Plenrio.
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5. UMA PROPOSTA DE ATUAO DO TCU PARA O SUS Uma vez que se encontra pacificado o entendimento de que o TCU competente para a fiscalizao dos recursos federais repassados na modalidade fundo a fundo, que caracteriza o SUS, a questo a ser debatida como se deve pautar essa fiscalizao. O desenho legal do SUS demonstra o esforo do legislador constituinte em preservar e incentivar a participao dos entes federativos e da comunidade, estabelecendo uma estrutura de repasse de recursos e responsabilidades, onde: Unio cabe o papel de coordenadora nacional, estabelecendo as diretrizes gerais do sistema e fornecendo apoio tcnico e financeiro aos demais entes federativos; aos estados cabe o papel de coordenador regional, atuando de maneira suplementar a uma srie de atividades precpuas da Unio e municpios; e aos municpios cabe prestar os servios de atendimento sade de sua populao. A estrutura de controle do sistema segue as mesmas diretrizes e, alm do controle participativo representado pelos Conselhos de Sade Nacional, Estaduais e Municipais, prev a construo de um Sistema Nacional de Auditoria do SUS, com vista avaliao tcnico-cientfica, contbil, financeira e patrimonial do SUS. Conforme j mencionado, a legislao especfica do SUS firma expressamente a participao das correspondentes instncias de controle em cada nvel de governo.
Assim, diante de tais diretrizes, emanadas do texto constitucional e reforadas pela legislao especfica, alm do esforo em se construir um federalismo mais equilibrado e cooperativo, pode-se adotar uma viso teleolgica com o intuito de definir qual seria o papel do controle externo da Unio nessa estrutura. Ao aproximar da comunidade o responsvel pela prestao do seu servio de sade, por meio da titularidade auferida ao municpio para tanto, buscou-se dar maior flexibilidade e agilidade no atendimento das demandas especficas da populao. Por estar mais prximo ao beneficirio, no municpio que deve se dar o debate sobre onde, quando e como investir, seguindo normas gerais estabelecidas pela Unio e estados, a fim de proporcionar um melhor servio de sade por meio de uma gesto adequada. Sendo tal prerrogativa alocada ao municpio, esta deve ser ento assumida por completo. O controle faz parte do ciclo administrativo necessrio para o bom termo de um processo e est implcito em toda forma de gesto. Alm disso, existe a previso legislativa da participao do municpio nas instncias de controle do SUS, tanto por meio do Conselho Municipal de Sade quanto pelo Sistema Nacional de Auditoria. O objetivo, que de resto permeia todo SUS, que os problemas detectados quando da prestao dos servios de sade sejam discutidos prximos sua origem, tendo a participao dos atores envolvidos, com o mesmo propsito de aferir maior agilidade na sua deteco e correo. A deciso de aproximar o controle do local onde se d a aplicao do recurso no apenas o repasse de uma responsabilidade por parte da Unio, mas sim um compartilhamento das obrigaes inerente ao desenvolvimento de uma relao equilibrada entre entes federativos cujos papis esto claramente delineados na Constituio. Ao estabelecer como diretriz de uma poltica pblica relativa a um direito social a participao da comunidade, a Carta Magna traz para o centro dessa poltica o incentivo construo da cidadania. Onde o usurio-cidado, mais que simples eleitor, passe a exercer o trabalho social de conduo das polticas pblicas. Aqui, cabe trazer rapidamente ao debate a aplicao de um princpio bsico que trata da regulao entre poder e finalidade, promovendo a repartio de competncias entre a sociedade civil e o Estado: o princpio da subsidiariedade. Segundo Vnia Gonalves, o princpio da subsidiariedade preconiza que a autoridade s faa o que preciso para o bem comum aquilo que os particulares no possam ou saibam fazer por si mesmos. A preocupao do legislador constituinte com a participao da sociedade civil nas decises pblicas, em especial quelas relativas aos direitos sociais, como o caso da sade, antecipa a crescente discusso sobre a perda da capacidade do indivduocidado de decidir o seu destino, hoje representada pelo esvaziamento do poder do Estado nacional frente s foras da globalizao. Basta alterarmos a escala do problema, trocando o Estado nacional pelo governo local e a preponderncia global pelo poder federal, para tratarmos do mesmo tema, com as mesmas causas e conseqncias. Observado o princpio da subsidiariedade, em um sistema onde existe a construo legislativa de instncias nas quais pode ser exercido o poder de controle dos servios pblicos prestados localmente por parte de representantes da comunidade, deve ento o Estado atuar para reforar essa participao, abstendo-se de encampar, mesmo que amparado por boas intenes, qualquer aspecto do exerccio desse poder. Em relao atual atuao do TCU na fiscalizao dos recursos do SUS, existe uma preponderncia de processos que tratam da anlise da regularidade na aplicao
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dos recursos do Sistema na esfera municipal. Nesses processos, em grande parte, so assinaladas irregularidades e impropriedades na administrao dos recursos. A despeito da importncia dessas aes, a sua conseqncia colide com o objetivo de estimular a participao da comunidade e inverte a lgica do sistema. Os problemas detectados passam a ser tratados distantes de sua origem e, pela prpria coerncia centralizadora de um rgo uno com sede em Braslia, tendem a ser menos tempestivos, perdendo efetividade corretiva e passando a centrar-se no aspecto sancionatrio. Portanto, quando o Controle Externo da Unio, na figura do TCU, passa a fiscalizar a aplicao dos recursos do SUS na prestao dos servios de sade na esfera da atuao do municpio ou estado, h que adotar certos cuidados. A discusso dos problemas encontrados nesses entes federativos no deve perder a preferncia pela arena local. Ao exercer sua competncia fiscalizadora, o Tribunal deve optar pelo encaminhamento das irregularidades ou impropriedades encontradas ao controle correspondente: ao Conselho Municipal ou Estadual de Sade, ao Poder Legislativo Estadual ou Municipal, ao Tribunal de Contas Estadual ou Municipal competente, e, se for o caso, ao Ministrio Pblico local. Devendo a atuao do Tribunal seguir o sentido nico preconizado pelo SUS: recursos no sentido da Unio para o municpio e controle no sentido do municpio para a Unio. A interpretao dos arts. 1 e 6 do Decreto 1.651/1995 refora esse entendimento, delimitando o espao de ao preferencial de cada rgo de controle em sua respectiva esfera de governo. Embora tenha a competncia para fiscalizar os recursos do SUS em sua totalidade, o TCU deve acompanhar o aprofundamento do movimento descentralizador da poltica de sade, que avana conforme se consolida a sua implantao, adotando uma postura cooperativa e de apoio s instncias de controle locais e regionais.
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Para exercer o seu papel constitucional em harmonia com as diretrizes do SUS, basta ao TCU rever o seu foco operacional quando no exerccio de seu poder fiscalizador. O que existe uma questo de procedimento e no jurisprudencial, pois os entendimentos exarados pelo Tribunal no conflitam com as diretrizes do sistema. Ento, deve o TCU centrar ateno na atuao dos rgos e entidades da Unio que participam do SUS, avaliando a coordenao e execuo por eles exercidas. Verificando a regularidade da distribuio dos recursos e assegurando a sua correta partio, com isonomia de tratamento entre os demais entes federativos. A atuao do Tribunal deve se pautar pelo papel que no pode ser exercido por nenhuma das outras instncias de controle: que o de garantir que nenhum estado ou municpio seja indevidamente beneficiado em detrimento dos demais. A forma de atuao aqui proposta tambm guarda coerncia com os objetivos estratgicos do TCU, dentre eles o fortalecimento do controle social. Pois quando existe uma previso legal desse controle, como no caso do SUS, a discusso dos problemas deve se dar preferencialmente em frum prximo sua origem, uma vez que a distncia faz com que haja a alienao dos atores locais dele encarregados, restringindo sua atuao e prejudicando o seu fortalecimento. Por fim, est claro que tal proposta para atuao do TCU no deve ser encampada de pronto, devendo acompanhar o ritmo de implantao do SUS e a assuno das correspondentes responsabilidades pelas respectivas instncias de controle. No entanto, a orientao para tanto deve ser desde j adotada, a fim de resguardar o papel do Tribunal frente s demandas de um federalismo mais equilibrado, de carter descentralizador e participativo.
CONCLUSES inequvoca a orientao descentralizadora da Carta de 1988, que buscou a construo de um federalismo cooperativo, onde exista um equilibrado sistema de partio de obrigaes e direitos entre as diversas esferas de governo. Em um pas das dimenses do Brasil, com a diversidade e desigualdade observadas por toda a extenso de seu territrio, descentralizar no apenas uma diretriz razovel na elaborao e execuo de polticas pblicas, mas simplesmente o nico caminho factvel de atendimento das diversas demandas sociais. Os governos locais, por estarem mais prximos da comunidade, so aqueles mais capacitados a atender as suas necessidades especficas, decidindo a alocao de recursos e controlando o seu uso a partir das diretrizes e coordenaes regionais e nacionais. O desenho do Sistema nico de Sade j traz de dentro do texto constitucional as diretrizes de descentralizao e participao da comunidade. Em reforo ao mandamento constitucional, a legislao especfica do SUS estabelece diversas instncias e prerrogativas para a participao dos estados e municpios em todas as etapas de formulao, execuo, avaliao e controle das aes e servios de sade, preocupando-se em garantir o espao de atuao dos entes federativos e da sociedade civil. Em conformidade com essas diretrizes e em harmonia com a legislao, a atuao do TCU deve ser pautada pela cooperao com as demais instncias de controle, incentivando sua participao e fortalecendo o controle social. Deve o Tribunal contribuir para o desenvolvimento da conscincia cidad, atentando que, conforme observa Santos: a cidadania plena das pessoas depende de solues a serem buscadas localmente....
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Ento cabe Corte de Contas da Unio, em consonncia ao esprito dos mandamentos constitucionais e legais que regulam a prestao dos servios de sade, preservar o espao de ao dos controles regionais e locais e garantir a correta atuao dos rgos e entidades federais que fazem parte do SUS, resguardando a regular partio dos recursos entre estados e municpios. A despeito do Sistema nico de Sade ainda no se encontrar plenamente implementado e tampouco estejam atuando satisfatoriamente as instncias de controle nele previstas, preciso que seja estabelecida por parte do Tribunal de Contas da Unio uma estratgia de ao com vista gradual repartio das responsabilidades pelo controle dos recursos destinados s aes e servios de sade da populao brasileira, pois s assim estar resguardada a vontade expressa pela Constituio de se alcanar um federalismo mais igualitrio e equilibrado.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARRETCHE, Marta. Estado federativo e polticas sociais: determinantes da descentralizao. Rio de Janeiro/So Paulo: Editora Revan/FAPESP , 2000. _______________. Federalismo e polticas sociais no Brasil: problemas de coordenao e autonomia; Trabalho apresentado no IV Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica; Rio de Janeiro; 2004 - http://www.cienciapolitica.org.br/EPP1-Marta%20Arretche. pdf acessado em 13/12/2005.
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo; Rio de Janeiro: Forense, 1986. ____________. Teoria Geral da Cidadania: a plenitude da cidadania e as garantias constitucionais e processuais; So Paulo: Saraiva, 1995. BASTOS, Celso Ribeiro. A Federao no Brasil; Curso Modelo Poltico Brasileiro, Volume III, Instituto dos Advogados de So Paulo, Braslia: 1985. _____________. Curso de Direito Constitucional 17 ed., So Paulo: Saraiva, 1996. BASTOS, Celso R. e Tavares, Andr R.; As Tendncias do Direito Pblico no Limiar do Terceiro Milnio , So Paulo: Saraiva, 2000. BENSAID, Daniel. Soberanias, Naes, Imprios ; www.dhnet.org.br/direitos/ textos/ globalizacao_dh/dh_global1.html , acessado em 24/11/2005. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 14 ed., So Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2004. BRASIL Tribunal de Contas da Unio. Transferncia de Recursos e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Braslia: 2000. FERNANDES, Nelson da Nbrega. Globalizacin y crisis del federalismo en Brasil http://www.ub.es/geocrit/sn-45-22.htm; acessado em 13/12/2005. FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. GOMES, Jos Jairo. SUS e descentralizao; http://www.prmg.mpf.gov.br/ producao/ artigos/DrJJairo/SUS-Descentralizacao.PDF; acessado em 02/12/2005. GONALVES, Vania Mara Nascimento. Estado, sociedade civil e princpio da subsidiariedade na era da globalizao Rio de Janeiro: Renovar, 2003. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno S. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. MADISON, James. Os artigos federalistas, 1787-1788: edio integral / James Madison, Alexander Hamilton, John Jay; apresentao Isaac Kramnick; traduo Maria Luiza X. de A. Borges; Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Pacto Federativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. MELO NETO, Antnio Sabia de. Federalismo e direitos sociais: reflexes sobre a possibilidade de conciliao; http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7315; acessado em 02/12/2005. NOGUEIRA, Roberto Passos. O pacto de descentralizao do SUS e a aposentadoria dos servidores federais - Texto para discusso n 758 - Rio de Janeiro, 2000.
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PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Entre o estado e o mercado: o pblico no-estatal. In: ____________ (Org.); GRAU, Nuria Cunill (Org.). O pblico no-estatal na reforma do estado. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999. PIERANTONI, Clia Regina e VIANNA, Cid Manso M., organizadores; ngela Maria Meira de Vasconcelos et al.; Gesto de sistemas de sade. Rio de Janeiro: UERJ, Instituto de Medicina Social, 2003. PRATES, Francisco de Castilho. A cidadania brasileira em tempos de globalizao. Repensando o federalismo; http//jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3394; acessado em 24/11/2005. SANTOS, Milton. Por outra globalizao: do pensamento nico conscincia universal. Rio de Janeiro: Record, 2000. SCHWARTZ, Pedro. Espaa, federalismo enfermo ; http://www.elcato.org/ publicaciones/articulos/art-2005-11-11.html; acessado em 24/11/2005 SOARES, Paulo Henrique. Federalismo no Brasil e no Mundo: Atualidade e Perspectivas; Dissertao de Mestrado em Direito, Universidade de Braslia, Braslia: 2000.
NOTAS
1
Acentuada centralizao por meio de uma maior soma de poderes nas mos da Unio (Ferreira).
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CONTROLE SOCIAL UM MODELO EM CONSTRUO: CONTRIBUIES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

JANE CARVALHO BREDER
A sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente pblico por sua administrao (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789).
SUMRIO: INTRODUO; 1.CONTROLE SOCIAL - CONCEITO. 2. CONTROLE SOCIAL UM MODELO EM CONSTRUO. 2.1 O MODELO IDEALIZADO PELO ORDENAMENTO JURDICO 2.2 OS ATORES E AS RELAES ESTADO-SOCIEDADE. 2.3 EXPERINCIAS RELATADAS. 3. O TCU E O CONTROLE SOCIAL; CONSIDERAES FINAIS.
INTRODUO O controle social no Brasil tem seu grande marco estabelecido pela Constituio Federal de 1988, a qual, pautando-se pelos princpios da descentralizao e da participao popular, criou instrumentos para que a sociedade possa exercer o seu papel, participando e controlando as aes do Estado na busca do bem comum e do interesse pblico. Um abrangente arcabouo de normas legais e infra-legais, voltado para a implementao de mecanismos de democracia participativa, vem sendo produzido desde ento. Contudo, passados j alguns anos, diversas dificuldades tm sido encontradas na utilizao desses mecanismos, revelando uma lacuna entre o controle social idealizado pelo ordenamento jurdico e o controle efetivamente praticado pela sociedade. Muito tem sido falado e escrito sobre este tema, notadamente nos momentos em que a sociedade brasileira assiste, perplexa, os descaminhos dos recursos pblicos em escndalos que, de forma recorrente, suscitam questes sobre a efetividade da atuao do controle oficial e a necessidade de maior envolvimento da populao na fiscalizao dos gastos. H, na literatura e no universo acadmico, diversos trabalhos e estudos, tratando do controle social e das experincias verificadas nas mais diferentes reas, a exemplo do oramento participativo, da atuao dos conselhos legalmente institudos e das mobilizaes promovidas por organizaes no-governamentais, em busca de maior transparncia e eqidade no apenas nos gastos governamentais, mas, tambm, na alocao de recursos. No mbito do TCU, o estmulo ao controle social passou a integrar o rol de objetivos institucionais estabelecidos pelos planos estratgicos editados a partir de 2003, dando ensejo realizao de diversas aes para seu fortalecimento. O objetivo deste ensaio suscitar reflexes sobre o papel do Tribunal neste contexto. Para tanto, com base na legislao e em livros, artigos, palestras, documentos e relatrios institucionais, retrataremos, resumidamente, o modelo de controle social idealizado, os instrumentos formalmente institudos e os papis dos diferentes agentes envolvidos, ante a dinmica das relaes Estado-sociedade. Com especial destaque para a atuao dos conselhos gestores setoriais, procuraremos, a partir de relatos registrados na jurisprudncia do TCU, em pesquisas do IBGE e em trabalhos acadmicos, identificar os principais problemas que vm sendo enfrentados, para ento, refletirmos sobre as aes que vm sendo adotadas pelo Tribunal e sobre os novos desafios que se apresentam.
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Este texto ser desenvolvido em quatro sees: a primeira aborda aspectos relativos ao conceito de controle social; a segunda, trata do modelo delineado pelo arcabouo jurdico e de sua implementao; a terceira registra as medidas que vm sendo adotadas pelo TCU no intuito de estimular o controle social; e a ltima contempla sugestes sobre contribuies para o desenvolvimento de um modelo mais efetivo. Tendo em vista a abrangncia do tema e a impossibilidade de retrat-lo com maior profundidade, dado o escopo deste trabalho, so apresentadas, ao longo do texto, notas e referncias bibliogrficas, que podem subsidiar pesquisas mais aprofundadas por parte daqueles que se interessam pelo assunto.
1. CONTROLE SOCIAL - CONCEITO Segundo assinala Bresser Pereira (1997, p. 292-294), o avano da cidadania e da civilizao no mundo tem ocorrido historicamente por meio da afirmao de direitos, os quais so sempre conquistas, resultado constante de um processo histrico em que indivduos, grupos e naes lutam por adquiri-los e faz-los valer1. Ressaltando, com base na anlise clssica de Marshall sobre a afirmao histrica da cidadania, que primeiro foram definidos os direitos civis (liberdade e propriedade), depois os polticos (votar e ser votado) e, finalmente, os sociais (sobrevivncia digna, educao, cultura, sade), Bresser Pereira aduz que, ao final do sculo XX, um quarto tipo de direitos comeou a surgir: os direitos, por ele denominados republicanos, dos cidados de que o patrimnio pblico seja efetivamente de todos e para todos. Lembrando que, em muitos casos, os direitos civis, polticos e sociais so contraditrios e requerem compensaes entre eles, o autor ressalta a diferena entre direitos civis (liberdade e propriedade) e direitos cvicos (deveres do cidado para com a sociedade), para enfatizar que o cidado cidado na medida em que, alm de ter seus direitos egostas garantidos, assume responsabilidades, em relao ao interesse pblico, que podem estar em contradio com seus interesses particulares (BRESSER PEREIRA, 1997, p. 296). Desse modo, dos compromissos necessrios entre essas duas esferas a do privado ou civil e a do pblico ou cvico - e entre os quatro direitos bsicos aqui mencionados (civis, polticos, sociais e republicanos), resultaria a convivncia social nas democracias modernas. A ao do Estado teria, neste contexto, um sentido negativo o de garantir que a liberdade e a propriedade do cidado no sejam feridas e um positivo, o de dar ao cidado, no caso dos direitos republicanos, a liberdade positiva para participar do governo, partilhar a riqueza social, e garantir que o que foi decidido ser pblico de fato o seja (BRESSER PEREIRA, 1997, p. 297). Os direitos republicanos, ainda segundo Bresser Pereira, so geralmente direitos coletivos ou pluriindividuais, tratados na teoria do direito como interesses difusos, podendo ser agrupados em trs direitos fundamentais: o direito ao patrimnio ambiental, o direito ao patrimnio histrico-cultural e o direito ao patrimnio econmico pblico, a saber, res publica estrito senso ou coisa pblica. Dita res publica, que deu nome ao regime republicano, representa a consubstanciao do bem comum e do interesse pblico, sendo impossvel defend-la contra indivduos ou grupos que querem capturar o patrimnio pblico, sem a participao dos cidados, os quais sero tanto mais cidados quanto menos forem meros espectadores e maior for seu compromisso com o bem comum ou com o interesse pblico (BRESSER PEREIRA, 1997, p. 301-302). Os direitos conquistados somente se consolidam quando efetivamente usufrudos. nesse contexto que surge o controle que, como uma das funes administrativas tradicionais, consiste na verificao do cumprimento das aes planejadas e no alcance
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dos objetivos colimados. Este termo, aliado expresso social, indica uma dimenso estratgica da participao cidad, que no se reduz participao eleitoral; uma forma de exercer ativamente a cidadania, de tornar efetivos os direitos j consagrados em leis e construir novos direitos, atravs de instrumentos j conquistados (TEIXEIRA apud CRTES, 2003, p. 116)2. O objeto do controle social, por sua vez, abrange a elaborao e execuo oramentria dos recursos arrecadados (a compreendida tambm a renncia de receitas), a fiscalizao e a prestao de contas de sua utilizao, sob a tica no apenas da legalidade ou regularidade formal dos atos, mas, tambm, da legitimidade, economicidade, oportunidade e adequao ao propsito de assegurar o alcance do bem comum e do interesse pblico.
2. CONTROLE SOCIAL UM MODELO EM CONSTRUO
2.1. O modelo idealizado pelo ordenamento jurdico No se pode dizer que o controle social teve sua origem na Constituio Federal de 1988, mas, sem dvida, a edio da denominada Constituio Cidad foi um marco no delineamento do modelo que vem sendo construdo desde ento. Nos termos inaugurais do texto-mor (art.1, pargrafo nico), a democracia brasileira j no exclusivamente representativa, resgatando-se o componente que faltava na aplicao do clebre conceito lincolniano de que a democracia o regime que realiza o governo do povo, pelo povo e para o povo (BRITTO, 1992, p. 122). Concebida luz da democracia participativa, a carta poltica em vigor fortalece o conceito de cidadania ativa, reconhecendo o carter complementar entre a representao poltica tradicional e a participao popular direta. Nessa vertente, o texto constitucional instituiu relevantes mecanismos de participao popular, que transcendem o direito de voto, conferindo aos cidados e sociedade civil organizada o direito informao e de petio (arts. 5, XXXIII/XXXIV; 31, 3; e 162); participao nos colegiados de rgos pblicos relacionados aos seus interesses profissionais ou previdencirios; na administrao pblica direta e indireta, como usurios; na fixao da poltica agrcola; na proteo do patrimnio cultural; na defesa e preservao do meio ambiente; e na assistncia sade e do adolescente (arts. 10; 37, 3; 187; 216, 1; 225; e 227, 1); participao direta nos processos polticodecisrios e legislativos (arts. 14, I-III; 29, XII-XIII; e 61, 2); participao comunitria na gesto democrtica e descentralizada da seguridade social, da sade, assistncia social e ensino pblico (arts. 194, pargrafo nico, VII; 198, III; 204, II; e 206, VI); provocao do controle judicial dos atos da Administrao, mediante ao popular (art. 5, LXXIII/ Lei n 4.717/1995), ao civil pblica (art. 129, III/Lei n 7.347/1985) e outros meios (art. 5, incisos LXVIII/art. 647 do CPP; LXIX; LXX/Lei n 1.533/1951; LXXI; LXXII, e art. 103, IX); e provocao do controle externo em face de irregularidades (art. 74, 2). Alm das medidas constitucionais, merece destaque, tambm, a Reforma Administrativa de 1995, naquilo que diz respeito eleio do controle social como um dos mecanismos de controle institucional, ao lado do controle de resultados e do controle por quase-mercados ou competio administrada3. Em consonncia com os ditames constitucionais e com os princpios norteadores da reforma administrativa, a produo legislativa buscou contemplar os meios necessrios participao popular e ao controle social da administrao. Desse modo, a partir da
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dcada de 90, foram editadas diversas normas, dispondo, entre outros, sobre: a criao de Organizaes Sociais (Lei n 9.637/1998), Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Lei n 9.790/1999), Conselhos de Sade, Educao, Assistncia Social, de proteo da infncia e adolescncia e Tutelares (Leis nos 8.142/1990, 9.394/1996, 8.742/1993 e 8.069/1990) e Conselhos no mbito de programas e fundos governamentais4; a instituio de instrumentos e procedimentos de transparncia e gesto fiscal (LC n 101/2000, art. 48; Leis nos 9.755/1998 e 9.452/1997); a realizao de audincias e consultas pblicas (LC 101/2000, art. 9, 4; Leis nos 9.784/1999, arts. 31/34; 8.666/1993, art. 39; 10.257/2001, art. 40, I, c/c 52; 9.427/1996; 9.472/1997); a participao no processo oramentrio (Leis nos 10.257/2001, art. 44; 10.933/2004, art. 12, 1); e a apresentao de denncias e representaes (Leis nos 9.452/1997, art. 3; 8.666/1993, art. 113). Existem, ainda, em tramitao no Congresso Nacional, diversos projetos visando aperfeioar os mecanismos de controle social, cabendo mencionar, nesta ocasio, a Proposta de Emenda Constitucional n 29/2003, de autoria da senadora Lcia Vnia, que prev, entre outras medidas, a elaborao, por lei complementar, de uma Lei de Responsabilidade Social. Os instrumentos de controle social atualmente institudos - informao e transparncia; audincias/consultas pblicas; oramento participativo; participao em colegiados administrativos e em conselhos setoriais de gesto; representaes/denncias - vm sendo disponibilizados e aperfeioados ao longo do tempo e sua utilizao, tambm gradual, resulta do maior ou menor nvel de conhecimento, conscientizao e mobilizao dos atores.
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2.2 Os atores e as relaes Estado-Sociedade A partir da abertura de novos espaos sociais, uma gama de diferentes atores passou a integrar esse cenrio, donde podemos destacar: cidados; sociedade civil organizada (Terceiro Setor); imprensa; e conselhos gestores setoriais. Tais agentes, sujeitos dos direitos de participao e controle, compem o segmento do controle pblico no-estatal5. Atuam nesse amplo cenrio, tambm, os agentes que representam o controle pblico estatal, os quais cooperam e/ou se relacionam com os novos atores sociais e individuais. O protagonista , sem dvida, o cidado, cuja atuao no se limita ao manuseio individual dos instrumentos de controle social, mas abrange, tambm, a participao no controle exercido por atores coletivos, onde seu nvel de comprometimento e conscientizao reflete positiva ou negativamente. A sociedade civil organizada, por sua vez, tambm chamada Terceiro Setor, abrange grande nmero de agentes, interagindo com o Estado em trs nveis principais: prestao de servios, presso poltica sobre o Estado, e apoio, com sugestes e exemplos alternativos de ao (NAVES, 2003, p. 579)6. Sem adentrarmos em discusses terminolgicas7, destacamos, aqui, a atuao das Organizaes No-Governamentais, as quais, ainda segundo Naves, so classificadas em quatro grupos, a saber: caritativas, ambientalistas, cidads e empresariais (2003, p. 571/573). notria, tambm, a importncia histrica da imprensa, mormente na divulgao de informaes sobre a atuao dos entes governamentais. Relevante papel atribudo, ainda, aos conselhos gestores setoriais (locais, municipais, estaduais, regionais ou nacionais), visto que foram institudos como um canal de participao da sociedade nas trs esferas de governo, para atuao desde o planejamento at o controle da execuo
de polticas pblicas. So colegiados com estruturas hbridas, em sua maioria compostas, paritariamente, por representantes do governo e da sociedade civil8. Nesse amplo contexto, o desenho institucional das relaes Estado-sociedade mostra-se dinmico e complexo. As desigualdades socioeconmicas constituem o fatorchave que inibe a conexo entre desenvolvimento e democracia e, em ltima instncia, a possibilidade de um contrato social em torno desses dois objetivos (GRAU, 1999, p. 233). Na obra Repensando o pblico atravs da sociedade, Nuria Grau (1998) traa um panorama histrico dos deslocamentos do pblico para o social, verificados em decorrncia da democratizao do Estado e da crise da democracia no Estado, onde pe em realce que o conceito de pblico no dado, mas constitui um processo em construo, e alerta que: o n crtico a ser investigado o carter das relaes entre Estado e sociedade, com a sociedade no o Estado no papel de protagonista (GRAU, 1998, p. 275). A mudana de uma matriz estadocntrica para uma matriz sociocntrica no significa, contudo, o enfraquecimento do Estado, mas a definio de novos papis. A propsito dessa questo, Boaventura de Sousa Santos (1999, p. 264) prope outra concepo de Estado, por ele denominada Estado-novssimo-movimento-social, resultante das profundas transformaes em curso, onde, sob a mesma designao de Estado, estaria a emergir
uma nova forma de organizao poltica mais vasta que o Estado, de que o Estado o articulador e que integra um conjunto hbrido de fluxos, redes e organizaes em que se combinam e interpenetram elementos estatais e noestatais, nacionais, locais e globais.
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No tocante ao papel da sociedade, o socilogo portugus alerta que o terceiro setor, entregue a si prprio, pode contemporizar facilmente, quer com o autoritarismo do Estado, quer com o autoritarismo do mercado, de maneira que s uma reforma simultnea do Estado e do terceiro setor, por via de articulao entre democracia representativa e democracia participativa, pode garantir a eficcia do potencial democratizante de cada um deles (SANTOS, 1999, p. 266). H que se indagar, ento, sobre o estgio de desenvolvimento e implementao das aes de natureza participacionista no cenrio poltico. Examinando a questo, Ricci (2004) alerta para a necessidade de aprofundamento e sistematizao das experincias de gesto participativa existentes. Segundo o autor, as instncias de operacionalizao do Oramento Participativo e dos conselhos setoriais espalhados pelo pas carecem da insuficincia de organizao social, eis que no foi superada, ainda, a fase de mobilizao social, caracterstica dos movimentos sociais que lutaram pela democratizao do pas e que inscreveram vrios instrumentos de governana social na Constituio de 1988 e em Leis Orgnicas Municipais. Importantes, para melhor conhecimento desse cenrio e sua complexidade, as pesquisas realizadas pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento - PNUD sobre A democracia na Amrica Latina e pelo Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica - IBOPE, a respeito da cultura poltica no Brasil, noticiadas por Ricci (2004). A primeira mostra a existncia de traos de natureza clientelista na base da cultura poltica dos pases abrangidos e evidencia a predominncia, no Brasil, de uma orientao ambivalente quanto democracia. A segunda, tratando das nuanas desta cultura ambivalente, d conta, entre outras constataes, de que: apenas 6% dos entrevistados acreditam que o seu poder se exerce pela participao direta, alm do voto; quanto menor o grau de instruo,
maior o ndice de absteno em relao sensao de poder; a maioria desconhece os mecanismos de participao; e para a minoria informada, as prticas mais citadas foram: conselhos de educao, audincias pblicas e oramento participativo.
2.3 Experincias relatadas No tocante ao exerccio do controle social, h, na literatura e no universo acadmico, diversos relatos, dando conta de experincias bem sucedidas e de problemas enfrentados. O oramento participativo9 apresentado como instrumento utilizado com sucesso em diversos municpios10, o que no ocorre em nvel federal. Outros instrumentos tm sido objeto de crticas, a exemplo da falta de acesso de cidados ao Sistema Integrado de Administrao Financeira - Siafi (INESC, 2005) e das deficincias na composio dos conselhos de administrao das Organizaes Sociais brasileiras (SANTOS, 2000, p. 155/156). Por opo de recorte metodolgico, enfocaremos, aqui, os conselhos gestores setoriais. Consoante a Pesquisa de Informaes Bsicas Municipais MUNIC (IBGE, 2001, p. 57/67 e 179/183), h conselhos municipais em treze reas ou setores do governo (Sade, Educao, Assistncia social, Direitos da criana e do adolescente, Emprego/Trabalho, Turismo, Cultura, Habitao, Meio-ambiente, Transportes, Poltica Urbana, Promoo do Desenvolvimento Econmico e Oramento), tendo sido constatada, somente nas reas de sade, assistncia social e educao (exclusive os conselhos de programas11), a existncia de conselhos municipais em 5.426, 5.178 e 4.072 municpios, respectivamente. A jurisprudncia do TCU registra diversas fiscalizaes, onde a atuao dos conselhos de controle social foi objeto de exame. Com base em relatrios de auditorias realizadas nas reas de sade12, assistncia social13 e educao - Programa Nacional de Alimentao Escolar PNAE14 e Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental Fundef15 -, selecionados por serem relativos a reas que concentram significativo nmero de colegiados, identificamos, no elenco de falhas verificadas pelas equipes de auditoria, aquelas que so comuns aos conselhos avaliados, as quais podem ser assim agrupadas:
(a) quanto constituio/composio: inobservncia do princpio da segregao de funes, ingerncia do Poder Executivo ou de representantes de entidades beneficirias na atuao dos conselhos e/ou na designao dos seus componentes, falta de independncia dos colegiados e instituio de conselhos sem a representatividade de todos os segmentos previstos pela legislao; (b) quanto atuao: existncia de colegiados meramente formais, que no realizam fiscalizaes; acompanhamento insatisfatrio da aplicao dos recursos (baixa realizao de fiscalizaes e auditorias, falta de metodologia, enfoque restrito a aspectos qualitativos e procedimentais, que no permitem a avaliao do emprego dos recursos); anlise insatisfatria das prestaes de contas, ensejando a aprovao indevida das mesmas pelos rgos repassadores dos recursos; falta de integrao com os rgos de controle oficial; e omisso na comunicao de irregularidades constatadas; (c) quanto aos conselheiros: falta de conhecimento tcnico e/ou dos objetivos e procedimentos do programa ou fundo, despreparo, desinteresse ou baixo grau de motivao por parte de alguns membros; indisponibilidade de tempo para as
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atividades do colegiado, em face do carter voluntrio do trabalho ou da participao em mais de um conselho; no comparecimento sistemtico s reunies.
(d) quanto s condies de trabalho: falta de condies logsticas para funcionamento (local para reunies e guarda de documentos, deslocamento de conselheiros); ausncia de treinamento ou deficincia das aes destinadas capacitao de conselheiros; falta de informaes necessrias ao exerccio das competncias; dificuldades de compreenso da linguagem utilizada em modelos de relatrios gerenciais; deficincias nas orientaes dirigidas aos conselhos municipais por conselhos estaduais, nacionais ou pelos rgos repassadores.
Note-se que constataes nesse mesmo sentido tm sido anunciadas pela Controladoria-Geral da Unio16. A esse rol, podem ser acrescidos, tambm, outros problemas apontados pelo IBGE17 e por trabalhos acadmicos18. Tais fatos evidenciam que foram dados passos imprescindveis ao desenvolvimento de um modelo de controle social, mas que ainda h muito a ser feito. Trata-se, na realidade, de um processo contnuo de construo, em que atores pblicos, estatais e no-estatais, so reiteradamente chamados a enfrentar inmeros desafios, com vistas consolidao das conquistas e abertura de novos horizontes, rumo ao desenvolvimento de um Estado e de uma sociedade fortes, cujas relaes possibilitem uma governabilidade democrtica.
3. O TCU E O CONTROLE SOCIAL O controle social h muito tem estado presente na agenda de discusses do Tribunal19. A partir de 2003, reconhecendo a necessidade de incorporar a sociedade civil organizada em uma rede de controle para prevenir a corrupo e o desperdcio e desenvolver, em cada cidado, uma postura de co-responsabilidade no controle da coisa pblica, o Tribunal passou a incluir em seus Planos Estratgicos, o estmulo ao controle social como objetivo institucional (Portarias TCU nos 59/2003 e 002/2006), estabelecendo metas voltadas ao fortalecimento desse controle (Portaria n 28/2005). Alm disso, outros objetivos estratgicos, que guardam estreita relao com o tema, vm sendo estabelecidos, a exemplo da atuao em parceria com rgos pblicos e com a rede de controle, da intensificao do relacionamento com o Congresso Nacional e a sociedade, e da ampliao do uso de tecnologia da informao nas aes de controle (v. PET 2006/2010, aprovado pela Portaria n 02/2006), alm de outras aes internas, voltadas modernizao e fortalecimento institucional. A atuao do Tribunal tem se pautado pela busca do dilogo com a sociedade. Assim que, por meio da Resoluo TCU n 169, de 05/05/2004, foi instituda a Ouvidoria do Tribunal, abrindo um canal permanente para a apresentao de denncias, sugestes e para o esclarecimento de dvidas sobre questes alusivas aplicao de recursos pblicos. As aes voltadas ao fortalecimento do controle social foram disciplinadas pela Portaria TCU n 176, de 03/08/2004, que previu, entre outras medidas, a realizao de encontros de natureza educativa com segmentos da sociedade civil; a divulgao de cartilhas e outras publicaes voltadas ao estmulo do controle; a divulgao de informaes de interesse da sociedade civil em locais acessveis e em formato de fcil compreenso e dos canais para fornecimento de informaes ao TCU sobre irregularidade no uso de recursos pblicos.
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Entre as medidas adotadas, assume especial relevncia o Projeto Dilogo Pblico (convertido em Programa a partir de 2006), que visa incrementar o dilogo do Tribunal com a sociedade, por meio da divulgao das aes de controle e seus resultados, assim como o fortalecimento da integrao com o Congresso Nacional, com os gestores pblicos jurisdicionados ao TCU e com a sociedade civil, mediante a realizao de eventos de cunho essencialmente educativo e de orientao, para discusso de temas ligados administrao pblica, principalmente, o controle social dos gastos pblicos. Entre 2004 e o primeiro semestre de 2005 foram realizados 54 encontros em todo o pas, contando com a presena de mais de 19.500 participantes (gestores pblicos, representantes de rgos de controle interno e externo e de segmentos da sociedade civil), enfocando diversos temas (controle social e cidadania; controle social e atuao de agentes de controle social; Lei de Responsabilidade Fiscal; entre outros)20, com distribuio de cerca de doze mil publicaes do TCU sobre obras pblicas, convnios, licenciamento ambiental, licitaes e contratos, e outros temas. Alm disso, foram recebidos estudantes para visitas monitoradas e elaborada, em janeiro de 2005, publicao destinada ao pblico infantil (Revistinha do TCU). Alm das aes de cunho pedaggico, merece registro, tambm, a implementao de projetos de relevante interesse social, a exemplo do Projeto Cerds - Controle Externo com Foco na Reduo da Desigualdade Social (2002) institudo para avaliar programas governamentais e modelos regulatrios de servios pblicos, com foco na reduo das desigualdades sociais e do Projeto Combate Estratgia de Combate Fraude e Corrupo (2005), criado com o objetivo de incrementar a capacidade institucional do TCU para prevenir, detectar, investigar e punir a ocorrncia de casos de fraude e corrupo no mbito da Administrao Pblica, onde se prev o estabelecimento de parcerias com ONGs, OSCIPs e outras instituies, para medir a percepo de corrupo na esfera federal e para a divulgao das aes de controle (anexo da Portaria TCU n 150, de 15/07/2005). Ainda no mbito das aes de fiscalizao, cabe mencionar os painis de referncia realizados quando das auditorias de natureza operacional, com o objetivo de discutir o planejamento dos trabalhos (fontes de informao, estratgia metodolgica, mtodo de anlise) ou os achados de auditoria (anlises e evidncias, causas, efeitos, recomendaes e benefcios esperados) com representantes de instituies governamentais, da sociedade civil e da academia, envolvidos direta ou indiretamente no programa avaliado. No que diz respeito especificamente aos conselhos, consoante a j mencionada Portaria n 176/2004, o Programa Nacional de Alimentao Escolar PNAE foi objeto de estratgia-piloto de orientao e capacitao de membros de conselhos sociais, com a elaborao da Cartilha para Conselheiros do PNAE e a realizao, at o primeiro semestre de 2005, de 53 encontros entre as unidades tcnico-executivas do Tribunal e os Conselheiros daquele Programa, alm de diretores de escolas, merendeiras, representantes da Controladoria Geral da Unio - CGU e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao - FNDE21. Os treinamentos ministrados abrangeram temas como: a importncia do trabalho dos conselheiros e da independncia dos conselhos; informaes sobre os objetivos do Programa, as competncias dos conselheiros e as normas que devem ser observadas; exemplos de falhas verificadas pelo TCU; e esclarecimento de dvidas sobre licitaes e outros procedimentos. importante registrar, por fim, as recomendaes formuladas pelo Tribunal ao apreciar relatrios de auditorias e outros processos relacionados aos conselhos, visando ao aprimoramento das regras estabelecidas, a exemplo de sugestes ao Poder Executivo e ao Congresso Nacional para alterao e edio de normas quanto competncia,
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composio e funcionamento dos conselhos (v.g. Deciso n 995/2002 e Acrdo n 158/2003, ambos do Plenrio), composio das prestaes de contas e melhoria das condies de trabalho (v.g. Acrdo n 700/2004-Plenrio). A propsito, a senadora Lcia Vnia, ao elaborar a j mencionada PEC n 29/2003, baseou-se em comunicaes do TCU ao Congresso sobre deficincias no controle social (Unio, 6/9/2004, p. 2-5). H, tambm, diversas recomendaes, objetivando a viabilizao do acesso s informaes e a capacitao de conselheiros, assim como a divulgao de boas prticas verificadas no mbito dos conselhos auditados (v.g. Deciso n 995/2002, Acrdos ns 158/2003 e 700/2004, todos do Plenrio).
CONSIDERAES FINAIS O desenvolvimento do controle social tem merecido crescente ateno tambm por parte de outros rgos e entidades governamentais, no mbito dos poderes executivo, legislativo, judicirio e do Ministrio Pblico, seja na esfera federal, estadual ou municipal22. Do mesmo modo, a sociedade civil organizada, em seus mais variados segmentos, tem envidado esforos neste mesmo sentido23. As medidas adotadas at agora integram o lento e gradual processo de legitimao dos instrumentos criados para o incremento do controle social e para a ruptura do padro de cultura poltica predominante, contribuindo, assim, para a construo e consolidao de um modelo mais efetivo. O desafio imenso. No caso dos conselhos gestores setoriais, conforme j mencionado, o universo extremamente abrangente e tende a crescer ainda mais, mormente em face da criao de novos programas governamentais que contam com instncias de controle social. Alm disso, a cada mudana na composio dos conselhos, em decorrncia da troca peridica das administraes municipais ou de alteraes promovidas nos programas, so descontinuadas aes j implementadas e surge a necessidade de novos treinamentos. No se pode olvidar, tambm, a existncia de diferentes nveis de conscientizao da populao local e de formao dos conselheiros. Esses so apenas alguns fatores que tornam imprescindvel que experincias como a estratgia-piloto desenvolvida junto ao PNAE24 sejam estendidas a outros setores e programas governamentais25. Conforme bem assinalou Ricci (2004), h que se buscar a adoo de medidas que possam suprir a insuficincia de organizao social das instncias de operacionalizao do controle social. Neste sentido, alm das aes em curso, o Tribunal poderia criar um portal do controle social, destinado formao de uma rede de conselhos, onde possam ser divulgados os cadastros dos conselhos instalados por todo o pas, atas de reunies e outras informaes julgadas interessantes, eventos, cartilhas e outros materiais informativos, boas prticas que estimulem o aperfeioamento da atuao dos conselhos, e esclarecidas dvidas suscitadas por conselheiros26. Tal providncia, alm de constituir uma ferramenta de controle da atuao desses colegiados, pode ensejar, entre outros benefcios, o maior comprometimento dos seus membros com as atividades desenvolvidas, tanto pela maior visibilidade e transparncia da atuao dos conselhos, como, tambm, pela troca de experincias entre colegiados de setores ou programas afins. Dada a amplitude do universo a ser abrangido, tanto a extenso da experincia do PNAE a outros programas, como as providncias necessrias criao do cadastro de conselhos, poderiam contar com a parceria de instituies pblicas nas trs esferas governamentais e, tambm, de entidades integrantes do Terceiro Setor, a exemplo de Organizaes No-Governamentais que integram o grupo de instituies voltadas para o desenvolvimento da cidadania, anteriormente mencionado27. A ao conjunta
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desses agentes, alm de propiciar a otimizao de recursos, pode proporcionar o estreitamento de relaes e o aumento da confiana mtua entre atores governamentais e no-governamentais28. Como se v, o fortalecimento do controle social e a consolidao da democracia participativa no Brasil tm, pela frente, muitos degraus a serem superados e uma longa jornada a ser cumprida, mormente em face da luta travada entre aqueles que buscam tirar proveito pessoal da res publica e entre aqueles que trabalham para que a transparncia no seu trato e a garantia do interesse pblico sejam parte da cultura nacional. Cabe ao Tribunal, diante da magnitude do desafio, buscar solues criativas que possam contribuir para o desenvolvimento da cidadania e para a consolidao de uma sociedade verdadeiramente democrtica, onde o desenvolvimento econmico se harmonize com a justia social.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARBOSA, Selma Maquin. A participao social no acompanhamento do Fundef. Braslia, 2005. Dissertao de Mestrado em Educao. Faculdade de Educao, UnB. BRASIL. Cartilha para conselheiros do Programa Nacional de Alimentao Escolar. Braslia: TCU, 2004. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil - texto constitucional promulgado em 05/10/1988, com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 a 46/2005 e pelas Emendas Constitucionais de Reviso nos 1 a 6/94. Braslia: Senado Federal, 2005.
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BRASIL. Portaria n 59, de 20/01/2003. Aprova o Plano Estratgico do TCU para o perodo de 2003/2007. Braslia: BTCU Especial, n. 03/2003. BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional n 029/2003, de 30/04/2003. D nova redao ao art. 193 da Constituio Federal, que trata da ordem social. Braslia: Senado Federal (www.senado.gov.br), acesso em 19/12/2005). BRASIL. Resoluo n 169, de 05/05/2004. Institui a Ouvidoria do TCU. Braslia: BTCU, n. 18/2004. BRASIL. Portaria n 176, de 03/08/2004. Disciplina o desenvolvimento de aes do TCU para o fortalecimento do controle social. Braslia: BTCU, n. 30/2004. BRASIL. Portaria n 28, de 14/01/2005. Aprova o Plano de Diretrizes para o perodo de 2005/2006. Braslia: BTCU, n. 10/2005. BRASIL. Portaria n 150, de 15/07/2005. Aprova a realizao do Projeto Combate Fraude e Corrupo Combate e designa seu gestor. Braslia: BTCU, n. 28/2005. BRASIL. Portaria n 002, de 05/01/2006. Aprova a atualizao do Plano Estratgico do Tribunal de Contas da Unio para o qinqnio 2006 - 2010. Braslia: BTCU, n. 1/2006. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Cidadania e res publica: a emergncia dos direitos republicanos. Revista de Informao Legislativa. Braslia: ano 34, n. 136, out-dez/1997, p. 289-313.
_____. Reforma do Estado para a cidadania a Reforma Gerencial brasileira na perspectiva internacional. Braslia: ENAP , 1998. BRITTO, Carlos Ayres. Distino entre controle social do poder e participao popular.
Revista de Direito Administrativo. Braslia: n. 189, 1992, p. 115-122.
CRTES, Sara da Nova Quadros. Controle Social do Estado como estratgia de emancipao e qualificao da democracia: uma reflexo terica a partir dos Grupos de Cidadania da Diocese de Barra Bahia. Braslia, 2003. Dissertao de mestrado em Direito e Estado. Faculdade de Direito, UnB. FERREIRA, Cludia Vieira. A contribuio do Tribunal de Contas da Unio para o aprimoramento do controle social: o caso dos conselhos de alimentao escolar. Braslia, 2005. Monografia apresentada no curso de Ps-Graduao em Controle Externo. ISC/ TCU. GRAU, Nuria Cunill. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de gesto pblica e representao social. Rio de Janeiro: Revan; Braslia: ENAP , 1998. _____. Situando algumas das condies de um novo contrato social: a ruptura de mitos para a reconstruo e desenvolvimento de seus negociadores. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, WILHEIM, Jorge e SOLA, Lourdes (orgs.). Sociedade e Estado em transformao. So Paulo: UNESP; Braslia: ENAP , 1999. INSTITUTO BRASILEIRO DE ADMINISTRAO MUNICIPAL (IBAM). Polticas sociais: novos desafios, novos paradigmas. In: NORONHA, Rudolf de et al (org.). Conselhos Municipais e Polticas Sociais. Rio de Janeiro: IBAM/IPEA, 1997, p. 26-37. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA (IBGE). Pesquisa de Informaes Bsicas Municipais: perfil dos municpios brasileiros, gesto 2001. Braslia: IBGE, 2003. INSTITUTO DE ESTUDOS SOCIOECONMICOS (INESC). Oramento. Braslia: ano III, n. 6, dez/2004. _____. O acesso s informaes pblicas. Nota Tcnica. Braslia: set, 2005. NAVES, Rubens. Terceiro Setor: Novas possibilidades para o exerccio da cidadania. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). Histria da Cidadania. 2 ed., So Paulo: Contexto, 2003, p. 562-583. OLIVEIRA, Mariana Siqueira de Carvalho. Por uma construo democrtica do direito sade: a Constituio Federal, os instrumentos de participao social e a experincia do Conselho Nacional de Sade. Braslia, 2005. Dissertao de mestrado em Direto, Estado e Constituio. Faculdade de Direito, UnB. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma reinveno solidria e participativa do Estado. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, WILHEIM, Jorge e SOLA, Lourdes (orgs.). Sociedade e , 1999. Estado em transformao. So Paulo: UNESP; Braslia: ENAP SANTOS, Luiz Alberto. Agencificao, Publicizao, Contratualizao e Controle Social: possibilidades no mbito da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: DIAP , 2000.
199
SANTOS, Jair Lima. Tribunal de Contas da Unio & Controles Estatal e Social da Administrao Pblica. Curitiba: Juru, 2003. SANTOS, Romualdo Anselmo dos. Controle Social da Poltica de Sade no Brasil. Braslia, 1999. Dissertao de mestrado em Cincia Poltica. Departamento de Cincia Poltica, UnB. RICCI, Rud. Contradies na implementao das aes de participao. Revista Espao Acadmico, n. 36, maio/2004. Disponvel em http://www.espacoacademico.com.br. Acesso em 29/12/2005. VALLE, Vanice Regina Lrio do. Controle Social: promovendo a aproximao entre Administrao Pblica e a Cidadania. In: Prmio Serzedello Corra 2001 - Monografias vencedoras: Perspectivas para o Controle Social e a Transparncia da Administrao Pblica. Braslia, Tribunal de Contas da Unio, 2002, p. 75-139.
NOTAS
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J em 1789, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado estabelecia (arts. 14 e 15): Todos os cidados tm o direito de verificar, por eles mesmos ou pelos seus representantes, a necessidade da contribuio pblica, de consenti-la livremente, de acompanhar-lhe o emprego, de 1he determinar a quota, a cobrana e a durao; (...) A sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente pblico por sua administrao. No cuidaremos, aqui, das distines entre participao popular e controle social. Consideraremos, apenas, que este espcie do gnero participao popular, adotando a interpretao de Juarez Freitas (apud SANTOS, 2003, p. 92-93). Abordagens sobre as distines e aproximaes conceituais entre controle social e participao popular podem ser vistas em: BRITTO, 1997, p. 114-122; VALLE, 2002, p. 82-89. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho Estado - PDRA dividiu o Estado em Ncleo Estratgico, Atividades Exclusivas, servios no-exclusivos e servios e bens produzidos para o mercado e buscou substituir o modelo burocrtico clssico (baseado na unidade de comando e no controle dos processos administrativos, com forte enfoque na legalidade), pelo modelo de administrao gerencial (calcado na descentralizao dos servios sociais, na administrao por objetivos e na reduo dos controles clssicos). Maiores detalhes: Bresser Pereira (1998). Apenas para evidenciar a abrangncia do modelo em questo, apresentamos, a seguir, um rol, no exaustivo, de programas que criam espao para a atuao de conselhos de controle social: Programa Nacional de Alimentao Escolar (MP n 2.178-36/2001); Bolsa-Famlia (Lei n 10.836/2004, que unificou os programas Bolsa-Escola, Bolsa-Alimentao, Programa Nacional de Acesso Alimentao, Programa Auxlio-Gs e Cadastro nico do Governo Federal); Programa Nacional de Incluso de Jovens (Lei n 11.129/2005); os Conselhos do Fundef (Lei n 9.424/1996, que agregam as atribuies de acompanhamento, alm do prprio Fundef, de outros programas na rea de educao, a exemplo do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar PNATE, Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento Educao de Jovens e Adultos Lei n 10.880/2004; e Programa de Complementao ao Atendimento Educacional Especializado s Pessoas Portadoras de Deficincia PAED - Lei n 10.845/2004). Segundo SANTOS (2003, p. 47/53), o controle pblico pode ser estatal e no-estatal. O primeiro engloba os controles interno e externo, este ltimo com trs segmentos: jurisdicional (Poder Judicirio), parlamentar ou poltico (Congresso Nacional, e que pode ser direto ou indireto) e o controle exercido diretamente pelo TCU. O segundo (controle pblico no-estatal) onde se localiza o controle social. O Terceiro Setor carece de definio precisa. Trata-se de um conceito complexo e heterogneo, conforme assinala Naves, que, em parceria com Jos Eduardo Marques Mauro, assim o define: Conjunto de atividades espontneas, no governamentais e no lucrativas, de interesse pblico,
realizadas em benefcio geral da sociedade e que se desenvolvem independentemente dos demais setores (Estado e Mercado), embora deles possa, ou deva, receber colaborao (NAVES, 2003, p. 574). Boaventura de Sousa Santos (1999, p. 250/256) entende que o termo uma designao residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastssimo conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado, sendo privadas, no visam fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, pblicos ou coletivos, no so estatais.
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Maiores detalhes: ver Boaventura de Sousa Santos (1999, p. 251): as designaes vernculas do terceiro setor variam de pas para pas e as variaes (...) refletem histrias e tradies diferentes, diferentes culturas e contextos polticos, sendo que, em alguns pases, o Terceiro Setor conhecido pelo nome bem mais corrente de Organizaes No-Governamentais (ONGs). Bresser Pereira (1997, p. 295), por sua vez, ao tratar da designao das instituies pblicas no estatais como ONGs, numa traduo da denominao americana, considera o termo imprprio, alegando que na tradio anglosaxnica, Estado e Governo so confundidos, sendo necessrio, alm de afirmar que a instituio no-estatal, asseverar que pblica, pertence a todos. Os conselhos criados a partir da CF/88 so resultado de mobilizaes sociais e de debates havidos poca da Assemblia Nacional Constituinte (v. histrico apresentado por OLIVEIRA, 2005, p. 74-95, 116 e 128-131). A partir da metade dos anos 90, passaram a ser constitudos tambm no mbito de programas e fundos governamentais. Segundo o IBAM (1997, p. 27) eles se agrupam, grosso modo, em conselhos de direitos, ligados formulao e acompanhamento de polticas setoriais (sade, criana, etc.) e conselhos de programas, voltados para aes concretas e de gesto operacional (alimentao, merenda escolar, etc.). As denominaes, estruturas organizativas, grau de autonomia e deliberao, alm da prpria composio desses colegiados variam de acordo com a rea ou programa a que se vinculam. Trata-se de instrumento poltico-administrativo de gesto compartilhada, cuja origem se deu em Porto Alegre em 1989. Fundamenta-se na deliberao popular de assemblias comunitrias, visando decidir sobre a aplicao dos recursos oramentrios alocados para atendimento de demandas populares. A Lei n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), art. 44, estabelece a realizao de debates, audincias e consultas populares, no plano municipal, sobre Plano Plurianual, Lei das Diretrizes Oramentria e Oramento Anual como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal. Em nvel federal, a Lei n 10.933/2004 (PPA 2004/2007), art. 12, 1, prev que O Poder Executivo promover a participao da sociedade civil organizada na avaliao e nas alteraes do Plano Plurianual. Contudo, a despeito da realizao de Fruns Estaduais de consulta do PPA, em 2003, as propostas oferecidas pela sociedade civil no foram incorporadas (INESC, 2004). Entre os diversos relatos sobre xitos desse instrumento, ver Santos (2003, p. 105/106). O IBGE registra que, devido criao de Conselhos para programas educacionais especficos como condio para o recebimento de recursos, muitos municpios no instauraram conselhos de educao para polticas de mbito mais geral. V. Decises n 635/1999 (TC-014.640/1997-0) e 955/1999 (TC-011.773/1999-5) e os Acrdos n 1843/2003 (TC-018.134/2002-0) e 726/2005 (TC-018.215/2004-7), todos do Plenrio. V. Acrdo n 700/2004-Plenrio: Relatrio Consolidado da Auditoria Operacional (2003) realizada no Conselho Nacional de Assistncia Social, Conselho de Assistncia Social do Distrito Federal e em conselhos de assistncia social (13 estados, 38 municpios, exerccios de 2001/2002), para avaliar aspectos do funcionamento dos CAS nas seguintes reas temticas: controle da aplicao dos recursos federais na esfera de atuao do conselho, adequao dos mtodos utilizados, condies de funcionamento, fatores limitantes e resultados das fiscalizaes (TC-006.509/2002-7). Os trabalhos relativos ao PNAE abordaram, em captulo especfico, a atuao dos Conselhos de Alimentao Escolar CES. V. Acrdo n 158/2003-Plenrio: Auditoria Integrada (2002) no FNDE e em entidades executoras do PNAE (21 estados, 58 prefeituras e 9 secretarias estaduais de educao, exerccios de 2000/2001), para avaliar a execuo do Programa e sua sistemtica de controle (TC-006.440/2002-1). V., tambm, Deciso n 596/2000-Plenrio: auditoria operacional (1999), no FNDE (TC-010.989/1999-4). V. Deciso n 995/2002-Plenrio: Auditoria consolidada (2001) no Fundef (8 estados, 52 municpios), para avaliar a sistemtica de controle de aplicao de recursos do Fundo.
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V. palestras proferidas pela CGU em eventos do Tribunal: www.tcu.gov.br, acesso em 14/11/2005. Sobre os Conselhos de Sade e Assistncia Social, o IBGE (2003) constatou: - funcionamento: embora a maioria esteja efetivamente funcionando, significativo o percentual de colegiados que parecem estar constitudos apenas para cumprir um dispositivo legal; - composio: em cerca de 6% dos municpios a paridade no respeitada; - periodicidade das reunies: irregular em cerca de 10% dos municpios. Diversas monografias registram, ainda: conselheiros utilizam status para obter benefcios pessoais na comunidade; instituio de conselhos laranja, apenas para garantir o recebimento de recursos; deliberaes nem sempre buscam o interesse coletivo; necessidade de maior participao do segmento dos usurios nos conselhos municipais de sade; pouco uso de meios de divulgao e comunicao com a comunidade pelos conselhos (OLIVEIRA, 2005, p. 113, 119, 125, 147/148); a legislao que criou os conselhos municipais de sade no contempla a avaliao peridica, nem o uso de indicadores de desempenho capazes de refletir a qualidade do servio controlado pelo conselho; desconhecimento dos conselhos pelos usurios (SANTOS, Romualdo, 1999, p. 75/76); alterao da composio dos conselhos do Fundef a cada eleio municipal, dificultando a consolidao dos mesmos; necessidade de capacitao dos conselheiros de forma sistemtica e contnua, especialmente porque desde 2004 os conselhos do Fundef passaram a assumir novas atribuies no acompanhamento e controle social de outros programas federais (BARBOSA, 2005, p. 116). V. Projeto Tendncias do Controle da Gesto Pblica (Portaria TCU n 525, de 27/11/1998); Prmio Serzedello Corra- 2001, com o tema Perspectivas para o Controle Social e Transparncia da Administrao Pblica. Cf. Relatrio de Avaliao Intermediria, elaborado pela Unidade de Coordenao do Projeto de Apoio Modernizao do TCU, em junho de 2005. Para 2006, prev-se a realizao de eventos da mesma natureza, voltados para as ONGs e OSCIPs. V. Relatrio de Avaliao Intermediria, UCP, jun/2005, anteriormente citado. Dentre os inmeros exemplos, cabe citar: aes implementadas pela CGU (Portal da Transparncia, Projeto de Mobilizao e Capacitao de Agentes Municipais, Conselhos e Lideranas Locais, concursos de monografias em escolas de 1 e 2 graus - www.cgu.gov.br); Sistema de Informaes Siga Brasil (www.senado.gov.br/siga); Cartilha de Fiscalizao Financeira e Controle Um Manual de Exerccio da Cidadania (www.camara.gov.br/comissoes/permanentes/cffc). P.ex.:Quem no deve no teme (www.controlepopular.org.br); Adote um Municpio (www.auditar.org.br). V. relato apresentado por Ferreira (2004, p. 51/54). O Acrdo n 700/2004-Plenrio (subitem 9.8) determinou providncias para elaborao de uma cartilha sobre o controle social dos recursos pblicos no mbito dos Conselhos de Assistncia Social. O Tribunal de Contas do Paran deu incio, em 2005, elaborao do cadastro de conselhos municipais constitudos naquele estado - portal do controle social (www.tce.pr.gov.br). Muitas dessas instituies j tm atuado na capacitao de cidados (v.g. www.polis.org.br) e em outras atividades relacionadas s aes aqui sugeridas. A parceria com tais instituies tende a possibilitar que o treinamento seja elaborado de maneira mais compatvel com as necessidades locais, evitando-se os problemas de inadequao das aes relatados por Oliveira (2005, p. 110). A despeito da existncia, na jurisprudncia do Tribunal, de diversos relatos de irregularidades praticadas por ONGs em convnios firmados para prestao de servios, entendemos que tais fatos no podem ser considerados obstculo s parcerias com instituies idneas, a exemplo do que vem fazendo a CGU (com a ONG Avante, no projeto de mobilizao e capacitao de agentes municipais), ou como previsto no Projeto Combate fraude e corrupo, aprovado pela Portaria TCU n 150/2005 (parcerias com ONGs, OSCIPS, universidades, etc.).
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PARTICIPAO SOCIAL COMO INSTRUMENTO PARA A CONSTRUO DA DEMOCRACIA: A INTERVENO SOCIAL NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA
LYGIA BANDEIRA DE MELLO PARENTE
SUMRIO: INTRODUO; 1. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL; 2. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO; 3. PARTICIPAO SOCIAL; 4. CONSTRUO DA CIDADANIA BRASILEIRA; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO O artigo ora apresentado tem por objetivo identificar de que modo a insero de mecanismos de participao social contida na Constituio Federal brasileira pode ser entendida como um instrumento para a construo e consolidao da cidadania, especialmente, no mbito da Administrao Pblica Federal brasileira. Para desenvolver este trabalho, buscou-se dar nfase aos aspectos constitucionais relacionados cidadania e estrutura do Estado. Partiu-se, assim, da anlise das afirmaes contidas no Prembulo da Constituio brasileira, promulgada em 1988 por representantes do povo reunidos em Assemblia Nacional Constituinte que instituram um Estado Democrtico destinado a assegurar, dentre outros, o exerccio dos direitos sociais e individuais. A preocupao com a garantia e a proteo aos direitos sociais e individuais encontra-se refletida em diversos captulos da Carta Magna. Nesse sentido, merece destaque o Captulo VII, do Ttulo III, dedicado Administrao Pblica, onde se observa a preocupao do legislador em vincular o Direito Administrativo aos princpios constitucionais bsicos e em especial ao cumprimento dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Nesse contexto de constitucionalizao do Direito Administrativo, o cidado, como titular de direitos e no gozo da cidadania plena, pode e deve desempenhar suas prerrogativas reconhecidas e elencadas tanto na Constituio como na legislao infraconstitucional, bem como participar da gesto dos negcios do Estado.
A atribuio desse poder ao cidado assegura que a formulao de polticas pblicas deixe de ser monoplio do Estado. Desse modo, uma das obrigaes assumidas pela Administrao Pblica o dever de agir com transparncia, dando a devida publicidade aos seus atos de gesto, para que sejam conhecidos e fiscalizados pelo povo. Tambm subsidiou essa anlise, a Carta Democrtica Interamericana elaborada pela Organizao dos Estados Americanos1, que afirma em seu artigo primeiro, que os povos da Amrica tm direito democracia, sendo obrigao de seus governos promov-la e defend-la. Nesse documento, a democracia reafirmada como essencial para o desenvolvimento social, poltico e econmico de seus cidados. Considerando que o fenmeno da participao social, inscrito na legislao brasileira e em normas internacionais, pode ser tomado como objeto de estudo por diversas cincias, identificar seu exerccio com fundamento na leitura da Constituio
uma interpretao que pode ser feita com base na interdisciplinaridade existente entre direito, sociologia, filosofia, economia e outras reas do conhecimento. Essa caracterstica multifacetada da anlise proposta serviu como norte para a elaborao desse artigo, que tem como escopo dar uma breve viso da participao social prevista na Constituio Federal, partindo do pressuposto de que o Estado brasileiro reconhece que a participao social contribui, ao mesmo tempo, para construo da democracia, para o fortalecimento da cidadania e para melhoria do desempenho da Administrao Pblica.
1. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL A origem da democracia ocidental pode ser identificada na conexo entre o princpio de soberania popular formulado por Locke e a democracia rousseauniana. A razo desse Estado, que a autodeterminao e o autogoverno dos cidados, exige uma organizao da Repblica que tenha como objetivo a maior participao e co-deciso possvel de todos os cidados nos assuntos pblicos de sua comunidade (MERLIN, 2004). Nessa concepo, para que seja possvel a coexistncia desses conceitos preciso que o governo da maioria, tradicionalmente organizado sob a forma de uma democracia representativa, seja limitado pelos princpios constitucionais de garantia dos direitos fundamentais, de proteo minoria, de diviso de poderes e garantia de vinculao do poder estatal ao direito. Um Estado que contemple essas condies pressupe a existncia de uma associao civil sob leis jurdicas ajustadas aos princpios de liberdade, de igualdade, de independncia dos cidados. Constitucionalmente, o Brasil uma Repblica Federativa instituda na forma de Estado Democrtico de Direito, ou seja, a Unio confere unidade poltica e econmica pluralidade de centros de poder dos entes federados, que so regidos por um conjunto de regras que garantem sociedade civil o exerccio concreto da liberdade de participao nos negcios do Estado. Essas caractersticas, prprias da organizao poltica e administrativa do Estado brasileiro, outorgam aos indivduos os atributos necessrios para o exerccio da cidadania que so: liberdade, participao e igualdade. Desse modo, o arcabouo jurdico contido na Constituio reflete o pluralismo poltico, econmico e social da sociedade brasileira contempornea que exerce seus direitos, na maioria das vezes, sob a forma representativa, pois a complexidade de atribuies imputadas aos Estados modernos impossibilita o exerccio direto do poder pelo povo. A configurao constitucional do Estado Democrtico de Direito exige que o pas seja regido por normas democrticas e com respeito aos direitos e garantias fundamentais atribudas ao povo brasileiro. Esses direitos e garantias, dispostos no Ttulo II da Constituio, encontram-se organizados da seguinte forma: direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e, por fim, dos partidos polticos. Outra condio necessria democracia, e tambm consolidada constitucionalmente, a garantia da capacidade de dissentir oferecida populao. A liberdade de expresso numa sociedade pluralista permite que haja uma melhor distribuio do poder entre os grupos de presso, possibilitando uma competio poltica
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e social, na qual todos podem participar sem discriminao e privilgio, alm de impedir que uma parcela da sociedade fique desprotegida. Dessa forma, a participao dos cidados nas decises relativas a seu prprio desenvolvimento um direito e uma responsabilidade, pois a tipologia a ser adotada para caracterizar o Estado, como liberal, ou social, ou democrtico, decorre da forma como a sociedade est organizada. Do mesmo modo que essa relao de fora entre as organizaes, que exercem direta ou indiretamente algum poder poltico, se modificam ao longo do tempo, o Estado recebe sucessivas denominaes. Portanto, pode-se aplicar o conceito desenvolvido por Pietro (1999), segundo o qual o Brasil um Estado de Direito Social e Democrtico, pois sua organizao polticaadministrativa atual representa a evoluo sofrida ao longo de suas transformaes, que foi aglutinando os paradigmas do Estado de Direito, protetor das liberdades individuais, do Estado Social, protetor do bem comum, passando a ser tambm Estado Democrtico.
2. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO A Constituio de 1988 inovou em matria de Administrao Pblica. Ao dedicar o Captulo VII aos princpios e preceitos bsicos referentes gesto da coisa pblica, as normas administrativas foram constitucionalizadas de forma a possibilitar a consagrao de uma Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo. Privilegiou-se, assim, a observncia dos princpios constitucionais bsicos, com a finalidade de limitar o poder estatal ao prever instrumentos de controle e meios de responsabilizao dos agentes pblicos2 (CRETELLA JUNIOR, 1998).
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Em outras palavras, o princpio da constitucionalidade da Administrao a aplicao no mbito administrativo do princpio geral da constitucionalidade dos atos do Estado. Por conseqncia, todos os poderes e rgos do Estado esto submetidos s normas e princpios hierarquicamente superiores da Constituio, componentes fundamentais do exerccio da democracia, que podem ser utilizados pela sociedade como instrumento de controle em todos os nveis da Administrao Pblica3 (CANOTILHO e MOREIRA apud MORAES, 2004). Dois princpios constitucionais so de extrema relevncia para o Direito Administrativo: a legalidade e a supremacia do interesse pblico. Ambos presentes tanto no momento da elaborao da lei como no momento da sua execuo pela Administrao Pblica e com o objetivo primordial de atender ao bem-estar coletivo. Nesse contexto, a segurana constitucional assegurada por meio do controle jurisdicional. Em decorrncia dessa garantia, nenhuma lei mesmo que decorra de ato da Administrao, excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso ao particular. A Constituio prev ainda a interveno do cidado contra a ilegalidade administrativa por meio de outros mecanismos especficos. Nesse sentido, pode-se citar a ao popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana e o mandado de injuno, tudo isto, sem falar no controle exercido pelo Legislativo, pelo Tribunal de Contas da Unio e pelo Executivo na fiscalizao da prpria Administrao. Considerando que a sociedade contempornea supe uma diversidade de atores sociais com pensamentos divergentes, fundamental que o Estado no desenvolvimento
das suas aes cuide para que sejam respeitados os direitos igualdade e diferena. Para isso, importante a ampliao e a consolidao de esferas pblicas democrticas que permitam a participao dos diversos grupos sociais, propiciando ainda a capacitao das comunidades no que diz respeito cidadania, direitos humanos e polticas pblica. Portanto, mais que a participao primria da democracia representativa simples por voto direto, torna-se necessrio o fortalecimento das diversas formas de participao cidad4. Nesse aspecto, nota-se a formao no mbito da Administrao Pblica de um ciclo virtuoso de controle, retroalimentvel, no qual quanto maior a ampliao e a consolidao de esferas pblicas democrticas maior ser a participao social e vice-versa.
3. PARTICIPAO SOCIAL A organizao da sociedade moderna baseia-se especialmente no princpio constitucional da liberdade dos cidados. Outros paradigmas relacionados com a organizao da sociedade encontram-se enunciados no Prembulo da Constituio brasileira que institui um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional. Para Pietro Virga (apud BARACHO 1995), o Estado de Direito em contraposio a outros tipos de Estado, reconhece ao cidado os direitos de liberdade ou direitos fundamentais que constituem salvaguarda contra o abuso do poder estatal. Esse novo papel do Estado surge das transformaes sofridas pela democracia liberal, que substituiu o princpio da absteno por um intervencionismo diversificado, com contedo social, que tem como objetivo respeitar a democracia, reduzir as desigualdades e proteger os fracos contra os fortes. Desse modo, durante a dcada de 80, com a supresso dos regimes autoritrios que prevaleciam na Amrica Latina, surge a participao cidad como instrumento para um potencial aprofundamento da democracia. Tem incio no continente, um processo de descentralizao de poder que impulsiona mudanas na dinmica da participao popular nos negcios do Estado. Em decorrncia desse movimento, houve presso por parte da sociedade para que o Estado propiciasse direitos concretos aos indivduos, levando em conta o contexto social e econmico existente, de forma a aumentar os direitos e as liberdades anteriormente conquistados. Para atender a esses anseios, o Estado ao implementar polticas pblicas precisa reconhecer a existncia de conflitos de interesses numa sociedade plural de forma a promover a ampliao e a consolidao de esferas pblicas democrticas para que sejam simultaneamente respeitados os direitos igualdade e diferena (COMPARATO, 2003). As polticas pblicas passam a funcionar, portanto, como instrumento de aglutinao de interesses diversos em torno de objetivos comuns, podendo ser utilizadas pelo Estado como elemento de planejamento, racionalizao e participao popular. Os direitos fundamentais passam a ter contedo social, atravs da introduo dos direitos sociais referentes ao trabalho, assistncia e atividade econmica, em seguida
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aparecem os direitos dos grupos (famlia, associaes, sindicados, mediadores e corpos intermedirios), e por ltimo, os direitos econmicos e sociais ampliam os direitos civis j apropriados (seguro social, trabalho, lazer, educao, cultura e greve). Verifica-se, todavia que se trata de uma conquista tardia, pois alguns desses direitos que comearam a ser exercidos pelos cidados ingleses no sculo XVIII, s no final do sculo XX passaram a ser pleiteados pelos latino-americanos5. A importncia das polticas pblicas na consolidao da democracia tornou-se evidente quando a sociedade foi em busca de formas de concretizao dos direitos de primeira gerao, em particular os direitos humanos. Em seguida, foram perseguidos os direitos sociais de segunda gerao que visavam garantir o exerccio do primeiro e estavam vinculados aos direitos econmicos, sociais e culturais. Os de terceira gerao so os mais abstratos, pois englobam os direitos das geraes futuras, como por exemplo os referentes ao meio ambiente (CARVALHO, 2003). Essa participao cidad se transforma em ampliao das possibilidades de acesso dos setores populares aos atos de gesto, segundo uma perspectiva de desenvolvimento da sociedade civil e de fortalecimento dos mecanismos democrticos, e contribui para garantir a execuo eficiente dos programas de compensao social que surgiram no contexto das polticas de ajuste estrutural. Recentemente a participao social tem superado o aparente interesse estritamente interno dos Estados e passa a integrar a pauta de reunies internacionais de mbito regional. Nesse sentido, a Organizao dos Estados Americanos - OEA reconhece em seus normativos que a atuao dos cidados nas decises relativas a seu prprio desenvolvimento um direito, uma responsabilidade e uma condio necessria para o exerccio pleno e efetivo da democracia. O Plano de Ao adotado, em 2001, pela Terceira Cpula das Amricas, em Qubec, ressaltou a importncia de fomentar a autonomia e capacidade gerencial e administrativa dos governos locais, como um fator de fortalecimento da governabilidade democrtica do hemisfrio, permitindo tanto uma maior eficincia na prestao de servios pblicos comunidade da regio, como uma maior participao da sociedade civil na gesto pblica local. Assim, com base na Declarao de La Paz, de 2001, foi criada a Rede Interamericana de Alto Nvel sobre Descentralizao, Governo Local e Participao Cidad RIAD. Resultado de uma srie de debates ocorridos no mbito das reunies de cpula de Chefes de Estado e Governo dos pases membros da Organizao dos Estados Americanos, a RIAD tem como objetivo identificar desafios hemisfricos comuns, prioridades e metas a serem atingidos nas prximas dcadas pelo conjunto dos pases da regio6. Comprometida com o fortalecimento da cidadania, a RIAD promove e fomenta diversas formas de participao, sempre, levando em conta que o exerccio da democracia representativa a base do Estado de Direito e dos regimes constitucionais dos Estados membros da Organizao dos Estados Americanos. Considerando-se hoje a abrangncia dos direitos fundamentais, que em sucessivos pactos internacionais vm sendo ampliados, ratificados e internalizados nas ordens jurdicas nacionais, pode-se afirmar que as polticas pblicas relacionadas com a concretizao de direitos carregam um componente finalstico que assegurar a liberdade a todos.
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4. CONSTRUO DA CIDADANIA BRASILEIRA Como visto anteriormente, a participao social est diretamente associada democratizao das relaes entre o Estado e a sociedade. um processo dinmico e reflete a capacidade e o direito dos indivduos em interferir na conduo da vida pblica. Segundo Coutinho (2003), a promulgao da Constituio de 1988 configurou uma transio fraca, pois apesar de o processo de transformao ocorrido no Brasil ter ampliado os espaos polticos, ao mesmo tempo, foram mantidos os elementos autoritrios e excludentes caractersticos do regime anterior. Para o autor, essa falta de ruptura conseqncia da
herana patrimonialista, elitista, autoritria e excludente, caracterizada pela ausncia ou insuficincia dos direitos sociais, como trabalho, educao, sade, moradia e alimentao, ps golpe-militar de 1964, que exerceu papel preponderante na configurao da sociedade brasileira, onde as classes subalternas no eram reconhecidas como sujeito de direitos, dificultando o acesso a esses direitos e vida digna prescrita na Constituio.
Entretanto, ao analisar o estgio atual da cidadania brasileira preciso registrar que a democracia participativa com efetivo exerccio da cidadania se trata de um fenmeno recente, tendo em vista que a Constituio da Nova Repblica, aclamada como Constituio Cidad, foi antecedida por regimes autoritrios em que prevaleceram regimes de exceo7. Nesse contexto, pode-se afirmar que a elaborao da Constituio traz uma dimenso nova, com a participao do povo apresentando cento e vinte e duas emendas populares e legitimando o texto constitucional ao lado dos legisladores constituintes. Segundo Paulo Bonavides (2003) nunca os trabalhos de uma Assemblia Nacional Constituinte foram acompanhados cotidianamente de to perto, por um pblico que abrangia todas as camadas sociais, nos vinte meses em que esteve instalada. Reforando essa afirmao, o Jornal do Brasil na edio do dia 3 de setembro de 1998 apresentou a seguinte estatstica: foram produzidos 200 mil emendas e pareceres, foram escritos 21 mil discursos, foram transmitidos 712 programas do Dirio da Constituinte por 170 estaes de televiso e 700 programas da Voz da Constituinte por 2000 emissoras de rdio e os 8 jornais de maior circulao do pas publicaram 28 mil matrias. Segundo Putnam (2000), as prticas sociais que constroem a cidadania representam a possibilidade de constituio de um espao privilegiado para cultivar a responsabilidade pessoal, a obrigao mtua e a cooperao voluntria. As prticas sociais que lhe so inerentes baseiam-se na solidariedade e no encontro entre direitos e deveres. A ampliao da esfera pblica pressiona a sociedade no sentido de obter maior influncia sobre o Estado bem como a limitao deste, considerando que a autonomia social pressupe no s transcender as assimetrias na representao social, mas tambm modificar as relaes em favor de maior auto-organizao social (GRAU, 1998). Nesse contexto, a participao social como instrumento de construo da cidadania pode assumir dois aspectos distintos: um que pe a sociedade em contato com o Estado e outro que propicia seu prprio fortalecimento e desenvolvimento autnomo.
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Existem na Constituio brasileira mecanismos de participao a disposio do cidado que lhe permitem intervir nas decises governamentais tais como, plebiscito, referendo, iniciativa legislativa popular. Tambm est garantida a existncia e a atuao de diversos grupos de presso ao serem previstos os direitos de reunio, de associao, de petio, de sindicalizao. Nesse sentido, Bonavides (2003) afirma que:
a exeqibilidade da Constituio vai depender de quanto o seu texto corresponde ao equilbrio real de foras polticas e sociais em determinado momento. No basta uma Constituio bem escrita para que seja cumprida e obedecida. H possibilidade de se travar, pelas vias do direito e com base na Constituio, uma batalha prpria, capaz de melhorar as condies sociais, por meio da garantia do exerccio de direitos individuais e de cidadania a todos, da forma mais abrangente possvel. Nesse sentido, uma ordem jurdica bem estabelecida pode ser instrumento significativo de melhoria social.
Portanto, o que est efetivamente em discusso o alcance da democratizao do Estado notadamente no que diz respeito sua publicizao8. Trata-se de pensar sobre a participao popular e sua relao com o fortalecimento de prticas polticas e de constituio de direitos que transcendem os processos eleitorais e seus impactos sobre a cidadania.
CONCLUSO A Constituio Federal, ao atribuir ao Brasil a forma de Estado Democrtico de Direito, condiciona que as decises estatais sejam fundadas na vontade popular e subordinadas aos direitos e garantias fundamentais, em especial queles que dizem respeito liberdade, igualdade e justia. No Estado Democrtico de Direito, visando a tutelar os interesses da sociedade, a atuao do Estado regida pelo Direito Administrativo sob o pressuposto de que o cidado , em maior ou menor medida, atingido pelos atos praticados pela Administrao Pblica. Essa ordem jurdica deve refletir o pluralismo poltico, econmico e social da sociedade contempornea na qual os indivduos passam a ter a prerrogativa de influir em matria do seu interesse, no momento em que o Estado deixa de ter o monoplio da formulao e do controle exclusivo das polticas pblicas.
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O conceito de Estado Democrtico de Direito aplicado Administrao Pblica brasileira garante a todos os indivduos o exerccio amplo do poder poltico. Essa interpretao tambm encontra respaldo em normativos da Organizao dos Estados Americanos. Assim, a OEA reconhece a participao social como um dos componentes da democracia, onde o Estado passa a ter o encargo de administrar a aplicao dos princpios constitucionais de uma democracia participativa e a sua conformao jurdica com os princpios da soberania popular. A soberania popular pode ser exercida por diversos mecanismos de participao previstos na Constituio brasileira tais como: plebiscito, referendo, iniciativa legislativa popular. Outros exemplos de instrumentos de participao social existentes na Constituio so: a ao popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana e o mandado de injuno. Cita-se ainda a formao de conselhos e a instituio de ouvidorias no mbito da Administrao Pblica, bem como a existncia e a atuao dos diversos
grupos de presso, que esto garantidos na forma de direitos de reunio, de associao, de petio, de sindicalizao. Bobbio (2004) identifica a publicidade dos atos do poder como o verdadeiro momento de reviravolta na transformao do Estado moderno, que passa de Estado absoluto para Estado de Direito, entendido como aquele em que os atos da Administrao Pblica so submetidos a um controle jurisdicional. Nesse sentido, pode-se afirmar que uma maior transparncia na administrao permite uma forma de controle de baixo custo e alta eficcia poltica, pois quando a informao acessvel e clara, o controle, por parte dos cidados, dos rgos dos trs poderes e do Tribunal de Contas da Unio pode tornar-se mais efetivo e adequado. preciso reconhecer a importncia do papel complementar do Estado na organizao das foras sociais, na busca da garantia do efetivo exerccio dos direitos sociais, bem como ao propiciar os instrumentos necessrios para o exerccio da cidadania, com vistas a assegurar que a autoridade governamental atue em consonncia com os princpios previstos na Constituio Federal brasileira.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania. So Paulo: Saraiva, 1995. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1992. _____. O Futuro da Democracia. 9 Edio. So Paulo: Paz e Terra, 2004.
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BONAVIDES, Paulo e PAES DE ANDRADE. Histria Constitucional do Brasil. Porto, Portugal: Universidade Portucalense Infante D. Henrique, 2003. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Cmara dos Deputados, 2004. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: O Longo Caminho. 4 edio. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Reflexes sobre o papel do estado frente a atividade econmica in Revista Trimestral de Direito Pblico n 20. Editora Malheiros. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 edio revisada e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2003. COUTINHO, Carlos Nelson. Gramsci um estudo sobre o seu pensamento poltico. Rio de Janeiro Campos, 1989. _____. Democracia e socialismo questes de principio e contexto brasileiro. So Paulo Cortez, 1992 Colees Polemicas do Nosso Tempo. CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios a Constituio de 1988 - vol. I. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 1998. GRAU,Cunill, N. Repensando o pblico atravs da sociedade. Rio de Janeiro, Revan/ Enap, 1998.
HAGUETTE, Tereza Maria Frota. O Cidado e o Estado: A Construo da Cidadania Brasileira, 1940-1992. Fortaleza: Edies UFC, 1994. JACOBI, Pedro. Polticas sociais e a ampliao da cidadania. 2 edio. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2002. JORNAL DO BRASIL. Caderno Brasil. Rio de Janeiro. 3 de setembro de 1998. MARSHALL, T.H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar,1967 MERLIN, Meigla Maria Arajo. O Municpio e o Federalismo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2004. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Carta Democrtica Interamericana. So Jos, Costa Rica, 2001. PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos Atos do Governo pela Jurisdio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 11 edio. So Paulo: Atlas, 1999. PUTNAM, R. Comunidade e democracia: a experincia da Itlia moderna. 2 edio. Rio de Janeiro, FGV, 2000. ROSA, Mario Fernando Elias. Direito Administrativo. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2005 (Coleo Sinopse Jurdica).
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NOTAS
1
A Carta Democrtica Interamericana foi aprovada em So Jos, Costa Rica, em setembro de 2001, pelos trinta e quatro Estados membros da Organizao dos Estados Americanos. Administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, alm dos preceitos bsicos distribudos nos incisos e pargrafos do artigo 37 e das demais regras previstas nos artigos 38 a 42. So exemplos de normas e princpios a transparncia das atividades governamentais, a probidade, o respeito aos direitos sociais e a liberdade de expresso e imprensa. Considera-se como outras formas de participao do cidado, a criao de ouvidorias e conselhos, as audincias pblicas, associaes de usurios, as ONGs, etc. Inicialmente foram estabelecidos os direitos civis no sculo XVIII, depois surgiram os direitos polticos no sculo XIX e finalmente os direitos sociais no sculo XX (Marshall, 1967). De forma convergente Constituio, que postula que o Brasil deve buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latinoamericana de naes (artigo 4, pargrafo nico). Para efeito desse comentrio, foi considerado o perodo compreendido entre a Revoluo de 1930 e a promulgao da Constituio em 1988.
Ou seja, transferir a gesto de bens e servios pblicos a cargos de entidades autrquicas e fundacionais para entidades de direito pblico, sem fins lucrativos, que tenham autorizao especfica do Poder Legislativo para celebrar contrato de gesto com o Poder Executivo e assim ter direito dotao oramentria e desonerar o Estado da realizao de certas obrigaes nas reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente, cultura e sade como organizaes sociais. O objetivo seria lograr maior autonomia e responsabilidade para os dirigentes destes servios, um controle social direto por parte da sociedade por meio de seus conselhos de administrao e uma maior parceria entre o Estado, que continuar a financiar a instituio, e a sociedade a que serve, aumentando a eficincia e a qualidade dos servios, atendendo melhor o cidado-cliente a um custo menor (Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, p. 57-59).
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O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E OS CONSELHOS DE SADE: POSSIBILIDADES DE COOPERAO NAS AES DE CONTROLE.
MARIA ANTONIA FERRAZ ZELENOVSKY
SUMRIO: INTRODUO: 1. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E PARTICIPAO SOCIAL; 2. SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL; 3. PERSPECTIVAS DO CONTROLE SOCIAL CONFERNCIAS E CONSELHOS DE SADE; 4. O CONSELHO DE SADE; 5. EVOLUO DOS CONSELHOS DE SADE; 6. A IMPORTNCIA DOS CONSELHOS DE SADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO SUS; 7. PRINCIPAIS OBSTCULOS ENCONTRADOS PELOS CONSELHOS DE SADE; 8. A IMPORTNCIA DA PARCERIA TCU CONSELHOS DE SADE; 9. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO O Estado Democrtico de Direito, estabelecido pela Constituio Federal de 1988, prev a descentralizao de recursos do Fundo Nacional de Sade (FNS) para os Fundos Estaduais e Municipais (FES e FMS, respectivamente) e a participao popular na formulao e controle das polticas pblicas. Em virtude de sua relevncia para a vida do cidado e do montante de verbas que manipula, a rea da sade uma das que mais demanda essa participao, que, por sua novidade, est exigindo aperfeioamento das formas de atuao, no s do cidado mas tambm dos gestores e rgos fiscalizadores.
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O cerne da descentralizao e da participao popular pauta-se na percepo de que a gesto mais prxima do problema certamente a mais indicada para solucion-lo; de que o melhor fiscal aquele que est junto da aplicao dos recursos e que sofre as conseqncias de sua m administrao. A Constituio atentou para este fato em seu art. 198, sendo que, posteriormente, a Lei n 8.142/1990 regulamentou essa participao popular no Controle Social da Poltica de Sade por intermdio das conferncias e dos conselhos de sade. As conferncias nacionais de sade acontecem com periodicidade de quatro anos e com a representao de vrios segmentos sociais, para avaliar a situao de sade e propor as diretrizes para a formulao da poltica de sade, trabalhando principalmente os aspectos da descentralizao, da universalizao e da participao popular. Os conselhos de sade, devido abrangncia nacional e presena do cidado, maior interessado na aplicao dos recursos, so fundamentais para se conseguir transparncia e efetividade. Por outro lado, o grau de conscincia poltica e de organizao da prpria sociedade civil essencial para o sucesso desta proposta. No mbito do controle de recursos pblicos realizados pelo prprio Estado, o Tribunal de Contas da Unio TCU um rgo colegiado que desempenha a funo de tribunal administrativo e, entre outras competncias, julga as contas de responsveis pelo manejo de dinheiros, bens e valores pblicos federais, bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outras irregularidades que resultem prejuzo ao errio. No Estado brasileiro, o TCU est situado no mbito do Poder Legislativo, caracterizando-se, portanto, como controle externo das aes do Poder Executivo.
O trabalho ora apresentado analisa possibilidades de parcerias entre o TCU e os conselhos de sade, com o objetivo de ampliar a fiscalizao dos recursos descentralizados do FNS para os FES e FMS. Para tanto, ser apresentada uma descrio do controle social estabelecido no ordenamento jurdico vigente, seguida pela anlise do funcionamento e dos principais problemas vivenciados pelos conselhos de sade, e como essa parceria poder ampliar o controle dos recursos do Sistema nico de Sade SUS.
1. ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E PARTICIPAO SOCIAL A Constituio Federal de 1988, no caput de seu art. 1o, estabeleceu que a Repblica Federativa do Brasil um Estado Democrtico de Direito, valorizando, dentre outros direitos fundamentais, o da cidadania. O exerccio pleno da cidadania chamada por alguns tericos de cidadania ativa a base da democracia participativa, realidade na qual no existe espao para decises apartadas da vontade popular. Tais decises so referenciadas pela participao dos interessados. A participao no processo poltico no significa apenas votar. A atuao indireta no exclui a participao direta. Bobbio registra que:
[...] se se deseja apontar um indicador de desenvolvimento democrtico [...] deveremos procurar ver se aumentou no o nmero de eleitores, mas o espao no qual o cidado pode exercer seu prprio poder de eleitor. 1 Para que exera seu direito de forma plena preciso que a comunidade, alm de atuar diretamente na formulao das polticas pblicas, fiscalize a ao dos gestores, em particular a retido e a correo da aplicao dos recursos.
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2. SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL Os direitos fundamentais so prerrogativas indispensveis para que os cidados tenham vida digna e satisfatria. A mais simples anlise desses direitos indica que a sade , necessariamente, uma dessas prerrogativas. A Constituio Federal, no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao incluir, em seu art. 6o, a sade como direito social, trouxe em seu bojo que ela no pode ser programtica ou simples promessa de campanha poltica, mas que precisa ser implementada dentro de paradigma eficiente, que traga resultados imediatos para a populao. Sendo a reduo da diferena entre os abonados e os desafortunados um dos alicerces para esses direitos fundamentais, o direito de acesso sade, dentre outros que foram elencados pelo constituinte, alm da garantia da vida, tem tambm sua razo de ser no ideal da igualdade entre as pessoas. Na esteira desse ideal de igualdade, o artigo 196 trouxe os princpios da universalidade e da igualdade de acesso s aes e aos servios para a promoo, proteo e recuperao da sade, afirmando que a sade direito de todos e dever do Estado, cabendo a este garanti-lo por meio de polticas sociais e econmicas que visem
a reduo do risco de doenas e de outros agravos. Para que esses princpios fossem atendidos, foi criado o Sistema nico de Sade SUS. O financiamento do SUS feito diretamente ou indiretamente por toda a sociedade, como se v no art. 195 da Constituio Federal2. O art. 198 acrescenta que o financiamento ser feito com recursos do oramento da seguridade social da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, alm de outras fontes, tratadas no art. 32 da Lei n 8.080/1990. Tal Lei traz em seu art. 33, por sua vez, que o Ministrio da Sade acompanhar, por meio de seu sistema de auditoria Denasus a aplicao dos recursos repassados a estados e municpios. Ainda que a Constituio estabelea o atendimento na rea de sade para todos, senso comum que os recursos pblicos no so suficientes ou no so bem aplicados ou so desviados pela corrupo, sendo prementes estratgias para reorganizar o financiamento e o modelo do SUS, bem como o controle dos recursos por ele utilizados. A municipalizao da sade brasileira trouxe novas perspectivas, porm, a ampliao e a efetividade da participao da comunidade e dos movimentos sociais dar maior transparncia e, conseqentemente, maior efetividade na aplicao desses recursos, mesmo que escassos. Se a Constituio Federal de 1988 instituiu o SUS e este, por sua vez, necessita direcionar suas aes para cumprir o preceito constitucional de implementar um sistema de sade digno e de qualidade, no qual a sade direito de todos e dever do Estado, ento o financiamento para essas aes precisa estar em constante construo. Novas formas precisam ser implementadas, entretanto, s surtiro efeitos se ocorrer paralelamente maior controle dos recursos existentes.
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3. PERSPECTIVAS DO CONTROLE SOCIAL CONFERNCIAS E CONSELHOS DE SADE O advento da nova ordem social trouxe em seu bojo o instituto do controle social e da participao popular. Entende-se por controle social o direito pblico subjetivo que possibilita sociedade civil organizada fiscalizar os atos dos gestores no exerccio da aplicao dos recursos pblicos; por participao popular o poder de influenciar diretamente na formulao das polticas pblicas. O controle social fruto de uma luta conduzida pelo Movimento da Reforma Sanitria, que teve seu marco na 8a Conferncia Nacional de Sade. Essa Conferncia, realizada no ano de 1986, foi a culminncia de um longo processo de lutas de organizaes populares de carter democrtico. Recomendava, insistentemente, o controle social e a participao da comunidade como soluo para combater a m aplicao dos recursos. Desta forma alcanar-se-ia a transparncia, para evitar o desvio de recursos, e a adequao das polticas pblicas s reais necessidades da populao. Fazendo uma anlise das motivaes histricas da Constituio, pode-se ver que o constituinte apenas transps o que a sociedade almejava: participao direta para garantir eficincia na aplicao dos recursos. O controle social foi ento assegurado e regulamentado pelas Leis n 8.080/1990 Lei Orgnica da Sade e n 8.142/1990, que estabeleceram as conferncias e os conselhos de sade como forma de participao da populao na gesto do SUS, nas trs esferas de governo: federal, estadual e municipal. A comunidade, por meio de seus representantes, pode discutir e definir a execuo das aes de sade, bem como control-las.
Nessa nova organizao democrtica e participativa, coube s conferncias nacionais de sade avaliar a situao da sade e propor diretrizes para a formulao das polticas; aos conselhos de sade atuar na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade.
4. O CONSELHO DE SADE De acordo com a Lei n 8.142/1990, o conselho de sade rgo colegiado composto por representantes do governo, dos prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, que em carter permanente e deliberativo atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros. O conselho integrante da estrutura bsica do Ministrio da Sade, da Secretaria de Sade dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, e suas decises so homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera de governo. Com o advento da Resoluo n 33 do Conselho Nacional de Sade - CNS, de 23 de dezembro de 1992, foi aprovado o documento Recomendaes para a Constituio e Estruturao de Conselhos Estaduais e Municipais de Sade, que definiu parmetros para sua composio. Cabe aqui citar que atualmente a Resoluo n 333/2003 do CNS que est em vigor e define as diretrizes sobre a organizao dos conselhos de sade em todo o Brasil. A representao paritria (25% de trabalhadores de sade; 25% de prestadores de servios (pblicos e privados); 50% de usurios) foi estabelecida como forma da comunidade ter efetiva participao. Foi um avano para a democracia participativa mas, vez ou outra, sofre tentativas de retrocessos, como indicaes nepticas de representantes de usurios por prefeitos.
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5. EVOLUO DOS CONSELHOS DE SADE Antes da instituio do SUS e dos conselhos de sade, j existia o embrio da participao popular no controle dos recursos descentralizados para estados e municpios. Com o Plano Nacional de Reorientao da Assistncia Sade, pela Previdncia Social (1981), foi institudo o programa de Aes Integradas de Sade AIS (1983), que era, a grosso modo, a transferncia de recursos para o custeio de servios. Na esteira da criao das AIS, surgiram nos estados as Comisses Interinstitucionais de Sade CIS, e nos municpios as Comisses Interinstitucionais Municipais de Sade CIMS. Essas comisses foram precursoras dos atuais conselhos de sade, pois j contavam com representantes da sociedade civil organizada. No lugar das AIS, em 1987, surge o programa Sistema Unificado Descentralizado de Sade SUDS, antecessor do atual SUS, que, ainda via convnios, ampliava a descentralizao de responsabilidade e de recursos. Ressalte-se que o nascimento do SUDS ocorre aps a realizao da 8a Conferncia Nacional de Sade e, por isso, tem em seu bojo algumas das propostas l estabelecidas, dentre elas: a universalidade e a descentralizao de aes e servios. Outra proposta foi a obrigatoriedade de estados e municpios, para receberem os recursos transferidos mediante convnios, institurem conselhos locais de sade responsveis pela elaborao do planejamento das aes.
Com o advento da Constituio Federal de 1988 a sade integrou o Captulo da Seguridade Social. Ainda que tenha contrariado a proposta da Subcomisso da Sade, Seguridade e Meio Ambiente que previa um captulo apenas para ela, foi um avano, j que pela primeira vez uma constituio trouxe em seu texto uma seo s para a sade, alm de inseri-la como um direito fundamental no art. 6o. Na transposio para a Constituio daquilo que foi aprovado pela Subcomisso, a participao da populao permaneceu no texto constitucional, mas a existncia de conselhos de sade, nas trs esferas de governo, no foi explicitada. Ela s foi reaparecer com a Emenda Constitucional n 29, que a previu no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT. O SUS, inserido no texto constitucional, foi regulamentado pela Lei n 8.080, em 19 de setembro de 1990, aprovada com vetos presidenciais em pontos importantes como o controle social e os repasses financeiros descentralizados. Felizmente, naquele momento, a sociedade civil organizada estava fortemente unida e lutou pela apresentao de novo projeto de lei com o contedo originalmente vetado, o que resultou na Lei n 8.142, em 28 de dezembro de 1990, complementando a anteriormente aprovada com os vetos. Essa Lei restabeleceu a participao popular na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade, bem como a obrigatoriedade dos municpios, estados e Distrito Federal possurem, dentre outros itens, conselho de sade, com composio paritria dos usurios em relao aos demais segmentos, para receberem recursos do Fundo Nacional de Sade FNS. Uma vez que a legislao do SUS estipulou a criao de conselhos como exigncia para o repasse de verbas do FNS aos Fundos Estaduais de Sade e aos Fundos Municipais de Sade, a maior parte dos municpios e todos os estados da federao assim procederam. Entretanto, a simples formao desses conselhos no suficiente para afirmar que exista efetiva participao popular na formulao da estratgia e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente.
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6. A IMPORTNCIA DOS CONSELHOS DE SADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO SUS O advento dos novos conselhos de participao popular, aqui tratado no que se refere sade pblica, veio corroborar com o planejamento e a execuo de polticas pblicas.
... o Estado Democrtico trouxe a idia de participao do cidado na Administrao Pblica, combatendo a separao entre Estado e sociedade e pregando a adoo de uma administrao menos autoritria, menos centralizada, menos hierarquizada, mais prxima do cidado.3
A participao da comunidade por meio dos conselhos uma das sustentaes do SUS, onde o sistema democrtico mais participativo se sobrepe ao modelo meramente representativo. Essa participao se caracteriza por ser pessoal e direta na formulao e controle dos atos de governo, uma vez que s pessoas ligadas s caractersticas e necessidades locais podero gerir melhor a coisa pblica, alocando adequadamente os recursos e controlando a sua correta aplicao. Com essa insero popular nos rumos da poltica, sobreveio o potencial conflito entre os representantes do poder executivo local e os membros dos conselhos. Ele advm do fato de os primeiros, por terem sido eleitos pela soberania popular,
acreditarem ter o poder de decidir quais as despesas, opes ou investimentos so os melhores para a coletividade. Porm, no h que se falar em invaso no direito desse gestor, legitimamente eleito, em administrar os recursos pblicos sob sua responsabilidade. Nos casos em que a Constituio Federal previu a participao popular, ela reservou ao povo o poder para interferir. No pargrafo nico do art. 1o, consagrou que todo poder emana do povo, e este o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Como se pode ver, foi estabelecida a democracia representativa, mas tambm a democracia participativa. No caso da sade, no inciso III do art. 198, previu a participao da comunidade como diretriz do SUS. O valor que vem das urnas de suma importncia, mas no absoluto. A democracia no se esgota apenas no sistema representativo. O sistema de participao popular por meio de representantes, ainda que seja o mais usado nos Estados modernos, no o nico modelo no qual se possa exercer a democracia. CANOTILHO refora essa opinio quando expe que o princpio democrtico atualmente composto no s da democracia representativa como tambm da democracia participativa.4 O controle social das atividades do gestor, incluindo o gasto pblico, exercido pelo cidado por intermdio do voto e, tambm, pelas instituies pblicas estabelecidas especfica e oficialmente para essa tarefa. E o conselho de sade instrumento democrtico desse controle social. O conflito acaso existente entre os representantes eleitos (democracia representativa) e os membros dos conselhos (democracia participativa) no deve ser visto como algo negativo, e sim como a construo da democracia em seu aspecto mais real e atuante. H que se ter em conta que os conselhos no limitam o poder dos gestores. Eles atuam como instrumentos de controle de suas atividades, respaldando-as ou corrigindo-as, possibilitando a participao popular. Hoje se encontra mais claro que no h gestor
de um lado e conselho de outro lado. O conselho, ao integrar o Poder Executivo, [...] compe a gesto.5
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Ainda que sejam duas instncias diferentes, a relao entre os rgos executivos e os conselhos de sade na gesto do SUS precisa ser pr-ativa, at porque na viso da Lei n 8.142/1990, o conselho compe a gesto, integra o Executivo. Se os primeiros possuem legitimidade para implantar um programa de governo, cabe aos segundos discutir e propor os meios mais adequados para se atingir os objetivos traados. Quando o gestor se afasta do modelo centralista e monoltico e se aproxima do modelo pluralista, valoriza a variedade de idias, etnias, culturas e hbitos do mosaico que compe esse pas e, como conseqncia, amplia as possibilidades de sucesso de sua gesto. O dilogo pacfico e aberto entre as diferentes opinies ser enriquecedor para o processo decisrio na formao dos atos de governo. Conferiu-se aos conselhos de sade tanto a atribuio de atuar na formulao de estratgias quanto de controlar a execuo das polticas de sade, sendo que sua atuao concentrou-se mais no controle. Ainda que seja de extrema importncia aes que reforcem a atuao deliberativa dos conselhos de sade, o foco desse trabalho recaiu tambm sobre o controle, por estar diretamente relacionado s competncias do TCU.
7. PRINCIPAIS OBSTCULOS ENCONTRADOS PELOS CONSELHOS DE SADE Apesar do advento da Lei n 8.142/1990, que efetivou a participao popular prevista na Constituio, persistem pontos que dificultam a atuao dos conselhos de sade. Cita-se, entre eles: a falta de previso oramentria para suas atividades, a presidncia sendo exercida pelo gestor dos recursos do SUS, a no-homologao das decises votadas nas plenrias e o desvirtuamento na representao popular. A falta de infra-estrutura para a realizao de reunies, umas das conseqncias da ausncia de previso oramentria, alm de debilitar o seu pleno e regular funcionamento, dificultando a anlise dos assuntos colocados em pauta, desestimula a atuao dos conselheiros. Para que os conselhos possam atuar adequadamente, muitos requisitos precisam ser cumpridos, a comear pelo apoio administrativo, operacional, econmico, financeiro, de recursos humanos e materiais necessrios para o seu pleno e regular funcionamento, que cabe Secretaria de Sade correspondente fornecer.6 Porm, o que se constata na realidade que esse apoio nem sempre fornecido. A destinao de verba oramentria para que os conselhos a administrem de forma independente possibilitaria melhor atuao. Dessa forma, teriam disponibilidade de espao fsico, recursos humanos etc. para suas atividades, independente do apoio do gestor. Com relao ao exerccio da presidncia, constata-se que muitos conselhos de sade ainda so presididos pelos gestores do SUS.
No nvel federal, o presidente do Conselho Nacional de Sade o Ministro da Sade; nos Estados, exceo do Rio Grande do Sul, todos os demais conselhos estaduais de sade so presididos pelos secretrios ou secretrias de Estado de sade, e nos municpios h uma diversidade, sendo que algumas regies j conseguiram avanar nesse debate, entendendo que, se o gestor o presidente do conselho de sade, que instncia deliberativa e fiscalizadora do SUS, ele fiscal de si mesmo, portanto homologa as resolues que ele mesmo assina como presidente.7 8
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A prpria Constituio Federal, em seu 3o do art. 77 da ADCT, para no falar das outras normas infraconstitucionais, explicita que os conselhos de sade acompanharo e fiscalizaro os recursos transferidos pela Unio e tambm os recursos dos estados, Distrito Federal e municpios para a mesma finalidade, dentro de sua rea de competncia. Como pode o gestor dos recursos fiscalizados ser o presidente do conselho de sade? Quando foi prevista a democracia participativa na Constituio Federal estava bem claro que os usurios deveriam ter participao paritria em relao aos demais segmentos representados. Se a presidncia exercida pelo gestor, a paridade fica prejudicada e h uma ofensa clara ao princpio democrtico da alternncia de poder. Para GAVRONSKI, os dispositivos que estabelecem o gestor como presidente nato dos conselhos de sade:
so inconstitucionais por afronta aos arts. 1o, II e pargrafo nico c/c art. 198, III (democracia participativa e participao da comunidade como diretriz do SUS), 5o, caput (princpio da igualdade), interpretado luz do princpio da proporcionalidade e 37, caput (princpio da moralidade administrativa).9
Primeiro, afronta o proposto pelo prprio constituinte que previu a participao popular como forma de garantir a eficincia, transparncia e probidade na aplicao dos recursos no SUS. Segundo, quando o gestor ocupa a presidncia de forma nata, afronta o princpio da igualdade, pois discrimina os demais conselheiros que ficam impossibilitados de concorrer ao cargo. Terceiro, quando a figura do controlador se confunde com a do controlado, h afronta ao princpio da moralidade administrativa, j que no correto o fiscalizado presidir o rgo que tem a atribuio de fiscaliz-lo. Assim, v-se que no coerente estabelecer como presidente desses colegiados o gestor dos recursos. Se a gesto do SUS competncia do poder pblico, seria aconselhvel a proibio do gestor ocupar a presidncia. Nesse caso no haveria inconstitucionalidade e o sistema de fiscalizao seria muito mais isento. Outro entrave o retardo prolongado ou a no-homologao, por parte do gestor, das deliberaes do conselho, correndo-se o risco de transformar em incuas decises que favoreceriam o crescimento do SUS. Sem a homologao no possvel public-las e, portanto, no surtiro efeito.
O fato de as decises dos conselhos terem carter deliberativo no garante sua implementao efetiva, pois no h estruturas jurdicas que dem amparo legal e obriguem o executivo a acatar as decises dos conselhos (mormente nos casos em que essas decises venham a contrariar interesses dominantes).10
Existe uma diversidade de opinies sobre a necessidade ou no da homologao do decidido nas plenrias e sobre a natureza das deliberaes, se seriam meras propostas ou decises vinculantes para o poder executivo correspondente.
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[...] as decises proferidas por rgos colegiados so denominadas deliberaes e tm a mesma fora obrigatria de um rgo singular; a sua fora decorre de lei e no diminui pelo fato de o rgo contar, entre seus membros, com representantes da sociedade.11
O tema da validade das deliberaes independente da homologao complexo e desafia a teoria jurdica atual. H quem defenda que essa homologao seja discricionria, porm motivada, baseando-se no fato que no necessariamente as proposies das plenrias dos conselhos podem ser adequadas. Ento, no mnimo, enquanto no se fecha a discusso sobre a necessidade ou no de homologao, caso as deliberaes no sejam aceitas pelo gestor, ele precisa explicitar suas motivaes para no homolog-las. Se no forem homologadas e tampouco motivadas, o que estar acontecendo desrespeito ao texto constitucional, restando aos conselhos representar ao Ministrio Pblico ou aos Tribunais de Contas, quando o assunto for relativo ao controle de recursos, e com isso resgatar a influncia que suas deliberaes ocasionariam se fossem prontamente homologadas e divulgadas. H tambm o risco de desvirtuamento na representao popular dos integrantes dos conselhos. Eles podem tornar-se espao paralelo ao dos rgos e poderes tradicionais do Estado ou resultarem em estrutura menos importante, para a qual seriam relegadas decises incuas, perpetuando os interesses locais dominantes em detrimento do interesse coletivo.12
A incipiente prtica de participao popular na Administrao Pblica impede o pleno exerccio dos conselhos de sade, seja por desconhecimento de suas possibilidades, seja pelo no conhecimento dos instrumentos legais por parte de seus representantes. Os conselhos vm discutindo, h bastante tempo, formas de fortalecimento de suas atuaes. No 1o Congresso Nacional de Conselhos de Sade, realizado em 1995, foram criadas as Plenrias de Conselhos de Sade com o objetivo de propiciar a articulao nacional entre eles. Naquele encontro, foi tambm deliberada a necessidade de capacitao de conselheiros, mais especificamente dos representantes dos usurios. Nas reunies da grande maioria dos conselhos possvel verificar a desigualdade de informao que esse segmento possui em relao aos demais gestores, prestadores de servios e profissionais de sade , sobre os assuntos que esto sendo debatidos. Soma-se a isso o fato de que parte significativa desconhece o papel e o poder que possui e, em conseqncia, no sabe como enfrentar adequadamente os problemas e a quem recorrer. O assunto continuou sendo pauta das plenrias nacionais de conselhos de sade que se seguiram, tendo o CNS, em 1999, tratado sobre as Diretrizes Nacionais para Capacitao de Conselheiros de Sade, estabelecendo o Projeto Nacional de Capacitao de Conselheiros, com o objetivo de minorar essa deficincia. Dentro do Programa de Apoio ao Fortalecimento do Controle Social no SUS, foi editado o Guia do Conselheiro, estruturado para capacitar conselheiros estaduais e municipais. Em 2001 foram capacitados, pelo Ministrio da Sade, 31.556 conselheiros de sade em todo o Brasil13, porm, houve muitas crticas maneira como foi estabelecido e realizado esse processo de capacitao. No obstante essa capacitao de conselheiros tenha sido criticada, o esforo despendido no treinamento no foi perdido, pois um trabalho desse tipo no fica adstrito apenas aos participantes, mas repercute nas comunidades onde vivem, fazendo que, por ocasio da renovao dos membros dos conselhos, reverta de alguma forma no fortalecimento do controle social. Atualmente, existem outras experincias de capacitao por parte de algumas secretarias estaduais e municipais de sade e do prprio Ministrio da Sade, com o objetivo de realizar aes educativas para os conselheiros e para a comunidade envolvida.
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No entanto, essa capacitao no suficiente para estimular a participao e o controle. Os conselheiros, ainda que capacitados, continuaro enfrentando os mesmos entraves. O problema maior e abarca a questo da cidadania ativa, que s a prtica participativa poder equacionar. Em realidade, para participar, o cidado no precisa ser capacitado, no precisa ter conhecimentos prvios sobre o que vai ser tratado. Ele j tem o conhecimento necessrio que saber os problemas que afligem sua comunidade.
Ainda que alguns dos membros saibam mais sobre uma questo em determinado momento, somos todos capazes de aprender o que precisamos saber. (...) todos estamos igualmente qualificados para participar da discusso das questes e discutir as polticas que a nossa associao deve seguir. 14
Conhecendo a realidade de sua comunidade e possuindo a capacidade de argumentar perante os demais, ele ir se capacitando com o decorrer de suas participaes, j que o exerccio democrtico tambm forma de capacitao.
8. A IMPORTNCIA DA PARCERIA TCU CONSELHOS DE SADE A insero dos conselhos de sade em nosso ordenamento jurdico pode ser visto como ampliao das instncias de controle, aumentando a visibilidade e a responsabilidade (accountability) dos fundos pblicos.15 O Brasil tem mais de 5.500 municpios distribudos em imensa extenso territorial. Como avaliar a utilizao dos recursos transferidos do Fundo Nacional de Sade para os Fundos Estaduais e Municipais de Sade? Como avaliar a utilizao dos recursos fundo a fundo descentralizados para esses municpios? Mesmo o TCU possuindo em seu quadro funcional pessoal altamente capacitado e dispondo de mecanismos eficientes, o controle externo desses recursos federais no consegue chegar de forma efetiva a todos municpios. Quem melhor para acompanhar sua aplicao que a sociedade local, o muncipe to prximo ao gestor, to conhecedor das reais necessidades daquela comunidade? Uma vez que os conselhos de sade possuem a atribuio de fiscalizar a garantia dos direitos dos cidados no SUS e so os reais conhecedores da aplicao de recursos nas suas comunidades, o estreitamento da relao do TCU com esses colegiados aumentaria a qualidade do controle do gasto pblico. Hoje, o nmero de conselheiros de sade ultrapassa o nmero de vereadores.16 No se chega a ter 60 mil vereadores, mas estima-se que o nmero dos componentes dos conselhos de sade ultrapasse essa marca. Ainda que a atuao deles seja de relevncia pblica e faa parte das funes de Estado, ela independente do governo correspondente. Trabalhar em parceria com eles ampliaria o controle dos recursos transferidos. Com a Emenda Constitucional n 29, de 14 de setembro de 2000, conferiu-se aos conselhos de sade condio constitucional ao poder de fiscalizar os recursos dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade [...], sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal.17 Ao colocar sem prejuzo do disposto no art. 74 est implcito que o controle exercido pelos conselhos ocorrer de forma paralela,
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ou melhor ainda, em sistema de cooperao com o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo. Uma vez que o Controle Interno tem a finalidade de apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional18, possvel concluir que os conselhos de sade tambm podem trabalhar em parceria com o TCU. Essa exposio de motivos baseada no texto constitucional tem apenas o condo de fortalecer a tese da importncia do trabalho em conjunto com os conselhos de sade. O TCU, h algum tempo, vem se preocupando com o controle social. Inicialmente, foi elaborada, no ano de 1998, uma auditoria com o objetivo de promover diagnstico da rea de sade no Brasil, abrangendo rgos federais, estaduais e municipais gestores do Sistema nico de Sade, Unidades Hospitalares e rgos formuladores de polticas para o Setor Sade, que culminou com a Deciso n 635/99-TCU-Plenrio. Nela, foi determinada a instaurao de comisso para trabalhar a questo Necessidade de Desenvolvimento de Nova Sistemtica de Avaliao e Controle do Sistema nico de Sade, constante dos autos que a gerou. Foi estabelecido ento o Projeto Metodologia de Fiscalizao do Sistema nico de Sade SUS para atender o item 8.6 da referida deciso, que determinava
... encontrar e propor solues para os questionamentos que envolvem o controle a cargo deste Tribunal na rea de sade. Esse projeto foi de grande importncia no esclarecimento do funcionamento dos recursos transferidos fundo a fundo e o resultado apresentou algumas linhas de atuao para o TCU, embora no tenha citado a possibilidade de articulao com os conselhos de sade. Mais recentemente surgiu o projeto Dilogo Pblico, cujo objetivo esclarecer sobre a funo de controle do Estado e estimular o controle social e a cidadania. Nos eventos j realizados, enfocou-se a participao da sociedade na funo de controle. Foram tratados temas como controle social e atuao de agentes de controle social e contribuies dos rgos de controle gesto municipal, bem como, de forma um pouco mais especfica, no evento realizado pela 4a Secretaria de Controle Externo 4a Secex, em 2004, Contribuies para o fortalecimento da atuao dos Conselhos de Sade e de Assistncia Social. No entanto, no se estabeleceu mecanismos de como essa atuao poderia ocorrer. O Tribunal estipulou, dentro do Plano Estratgico para o qinqnio 2006-201019, as principais orientaes e compromissos para pautarem suas aes. Dentre as diretrizes estabelecidas, podem ser citadas algumas que esto mais diretamente ligadas a este trabalho, quais sejam: coibir a ocorrncia de fraude e desvios de recursos, como expectativa de resultados a serem alcanados; estimular o controle social e atuar em cooperao com rgos pblicos e com a rede de controle, como processos internos; alm de outras, no menos importantes, como intensificar o relacionamento com [...] a sociedade e atuar de forma seletiva em reas de risco e relevncia.
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Para que essas diretrizes possam ser implementadas, necessrio estabelecer canais de comunicao eficientes com a sociedade, fortalec-la e capacit-la, para que exija mais dos gestores. Entre outras possibilidades, essa aproximao se estabelece por meio dos conselhos de sade. um desafio a ser enfrentado pelo TCU. Ao contar com a cooperao das comunidades envolvidas, a efetividade de suas aes fica reforada. Em contrapartida, essa aproximao fortalece os conselhos e amplia na sociedade civil a possibilidade de cultura participativa no controle da efetividade e da eqidade das polticas pblicas. Alm do fortalecimento do controle dos recursos descentralizados, pode-se vislumbrar a diminuio do corporativismo e do clientelismo, aumentando a representatividade e a legitimidade da participao popular na alocao dos recursos da sade. Mesmo existindo muitos vcios e falhas na criao e na atuao dos conselhos de sade, eles so o meio mais eficaz de participao social na gesto pblica. So os mais indicados para verificar a efetividade da aplicao de recursos, no se restringindo a analisar se foram aplicados de forma econmica, mas tambm se atenderam aos princpios da efetividade e do interesse pblico. A articulao do TCU com os conselhos os qualificaria e, em contrapartida, o Tribunal se fortaleceria na sua misso constitucional de assegurar a efetiva aplicao dos recursos pblicos em benefcio da sociedade. A parceria com os conselhos de sade tambm auxiliaria na verificao da efetividade dos programas e projetos desenvolvidos pelo Ministrio da Sade, ressaltando-se que alguns deles j so objeto de auditorias de natureza operacional pela Secretaria de
Fiscalizao e de Avaliao de Programas de Governo SEPROG, tais como o Programa de Sade da Famlia PSF e o Programa de Valorizao e Sade do Idoso. Outro resultado positivo seria a otimizao do controle a priori dos gastos pblicos, visto ser mais eficiente evitar o desvio do que conseguir sua devoluo. necessrio encontrar mecanismos que controlem a aplicao de recursos de forma concomitante, e quem melhor para fazer isso do que a comunidade? Haveria instncia mais apropriada que o conselho de sade? Essa cooperao poderia ser viabilizada com medidas simples como, por exemplo, a articulao com os conselhos de sade em caso de auditorias nos recursos repassados do FNS para os FES e FMS. Outra medida, tambm muito simples, seria busc-los, por ocasio de recebimento de denncias ou representaes, para ver se existem informaes sobre o caso ou fatos semelhantes. Tais medidas sero facilitadas uma vez que o CNS est implantando o Cadastro Nacional de Conselhos de Sade. Medida mais complexa seria reunir-se com alguns conselhos, em funcionamento mais efetivo, para traar estratgias e estabelecer instrumentos de atuao conjunta. Essa articulao no se dar de forma imediata, mas sim em processo continuado, onde as boas aes de alguns conselhos contaminaro os demais. Haveria qualificao de multiplicadores em plos municipais de microrregies que demonstrarem maior interesse, e gradativamente a contaminao dos municpios vizinhos. Propostas semelhantes j foram desenvolvidas pelo TCU nas reas de educao e assistncia social. Foram distribudas cartilhas em todos os municpios brasileiros para orientar a atuao dos membros dos Conselhos de Alimentao Escolar (CAEs) no acompanhamento e anlise da prestao de contas do Programa Nacional de Alimentao Escolar (PNAE). Tambm foi realizada auditoria para avaliar a atuao dos conselhos de assistncia social na verificao do uso dos recursos pblicos federais. Atualmente est em fase de elaborao a cartilha Controle Social dos Recursos Pblicos Conselhos de Assistncia Social.
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9. CONSIDERAES FINAIS Os movimentos sociais sanitrios recriaram espaos pblicos e eram compostos por uma heterogeneidade de sujeitos na luta pelos direitos sociais e pela democratizao do Estado. Nessa luta, a principal reivindicao era pela participao direta na soluo de problemas por meio de ao comunicativa prpria. Se hoje o movimento social est institucionalizado, at com fora constitucional, importante que ele no perca a autonomia e a participao popular nos seus espaos de discusso. A Carta Magna, seguindo o conceito de que a gesto to melhor quanto mais prxima estiver da execuo, descentralizou as aes e servios de sade e criou mecanismos de transferncia de recursos. Estabeleceu que a descentralizao poltica e administrativa e o controle social eram elementos indispensveis para se atingir o to preconizado direito igualitrio e universal, consubstanciado no SUS. Nessa esteira, as conferncias e os conselhos de sade surgiram como instrumentos decisivos na implementao de polticas de sade, ligadas s reais necessidades da populao, e para levar o cidado a acompanhar todas as esferas da aplicao dos recursos da sade, garantindo a transparncia e eficincia da alocao de recursos pblicos.
Diversos problemas e desvirtuamentos surgiram no estabelecimento e funcionamento desses conselhos. Alguns na rea de elaborao de polticas pblicas, outros na rea do controle, sendo que este ltimo recebeu maior enfoque deste trabalho. No obstante os obstculos apontados, os conselhos no podem estagnar. Devem buscar caminhos alternativos, dentre eles, o de se relacionar com o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas. Como se demonstrou, a complementaridade das aes de controle exercidas pelos conselhos de sade com as efetuadas pelo TCU contribuiria para fortalecer o acompanhamento da aplicao dos recursos no SUS, j que a falta de controle e fiscalizao facilita a corrupo e outras formas de m utilizao de recursos. Ademais, a aproximao do TCU a esses colegiados tambm os fortaleceria. Contribuiria, inclusive, para implementar de fato a atuao daqueles que tenham sido criados apenas para cumprir o estabelecido em lei e, assim, permitir ao ente federativo correspondente receber repasses financeiros. Essa medida resultaria na qualificao da participao popular no controle e na formulao das polticas pblicas de sade.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BALSEMO, Adalgiza. Competncias e Rotinas de Funcionamento dos Conselhos de Sade no Sistema nico de Sade do Brasil. In: Direito Sanitrio e Sade Pblica. (Coletnea de Textos Srie E. Legislao de Sade). Vol. 1. Braslia, 2003. p. 301-312. BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. 8a ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2002. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Gesto de Investimento em Sade. Departamento de Gerenciamento de Investimentos. Guia do Conselheiro: Curso de Capacitao de Conselheiros Estaduais e Municipais de Sade. Srie F. Comunicao e Educao em Sade. Braslia DF, 2002. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Auditoria. Programa de Ao na rea de Sade. Diagnstico da sade pblica no Brasil, abrangendo rgos federais, estaduais e municipais, gestores do SUS, unidades hospitalares e rgos formuladores de polticas para o setor. Deciso 635/1999 Plenrio. CASTRO, Marcus Faro. Dimenses Polticas e Sociais do Direito Sanitrio Brasileiro. In: Direito Sanitrio e Sade Pblica. (Coletnea de Textos Srie E. Legislao de Sade). Vol. 1. Braslia, 2003. p. 379-390. CORREIA, Maria Valria Costa. Desafios para o Controle Social: subsdios para capacitao de conselheiros de sade. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2005. FEIJ, Adriana Maria de Vasconcelos. A Importncia dos Conselhos de Sade para a Efetivao dos Princpios Constitucionais Relativos Sade. In: Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, vol. 4, n 2, p. 63-81, julho de 2003.
225
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Conselhos de Sade, Democracia Participativa e a Inconstitucionalidade da Presidncia Nata. In: Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, vol. 4, n 2, p. 82-106, julho de 2003. GOHN, Maria da Glria. Conselhos Gestores e Participao Sociopoltica. 2a ed. So Paulo: Cortez, 2003. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Os Conselhos de Participao Popular Validade Jurdica de suas Decises. In: Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, vol. 1, n 1, p. 23-35, novembro de 2000. MAZZILLI, Hugo Nigro. Os Interesses Transindividuais: Sua Defesa Judicial e Extrajudicial. In: Direito Sanitrio e Sade Pblica. (Coletnea de Textos Srie E. Legislao de Sade). Vol. 1. Braslia, 2003. p. 87-112. MELO, Jos Valdemiro de. Homologaes das Decises dos Conselhos de Sade. In: Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, vol. 4, n 2, p. 107-122, julho de 2003. OLIVEIRA, Mariana Siqueira de Carvalho. Por uma Construo Democrtica do Direito Sade: a Constituio Federal, os Instrumentos de Participao Social e a Experincia do Conselho Nacional de Sade. Braslia, 2005. Dissertao de Mestrado. Faculdade de Direito, UnB. PASQUALOTTO, Adalberto. A Participao da Sociedade na Distribuio da Justia. In: Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, vol. 1, n 1, p. 11-22, novembro de 2000.
226
PEDALINI, Lvia Maria. Conferncias e Conselhos de Sade e o Controle Social. In: Revista
de Direito Sanitrio, So Paulo, vol. 4, n 2, p. 60-62, julho de 2003.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Participao da Comunidade em rgos da Administrao Pblica. In: Revista de Direito Sanitrio, So Paulo, vol. 1, n 1, p. 36-48, novembro de 2000. SANTOS, Nelson Rodrigues dos. A Relao entre os rgos Executivos e o Conselho Nacional de Sade na Gesto do SUS: um Relato Comentado. In: Direito Sanitrio e Sade Pblica. (Coletnea de Textos Srie E. Legislao de Sade). Vol. 1. Braslia, 2003. p. 313-318. SCHWARTZ, Germano. Gesto compartida sanitria no Brasil: possibilidade de efetivao do direito sade. In: A sade sob os cuidados do direito, Passo Fundo, Srie Direito: 5, 2003. p. 108-162.
NOTAS
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3 4 5 6
BOBBIO, 2002, p. 68-69 Art. 195 - A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: [...] PIETRO, 2000, p. 38 e 39 Apud OLIVEIRA, 2005, p.18 SANTOS, 2003, p. 313 BALSEMO, 2003, p. 305
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BALSEMO, 2003, p. 307 Atualmente, j existem outros conselhos de sade, como o caso do Mato Grosso do Sul, que elegem seu presidente, ressaltando-se que esto longe da independncia alcanada pelo do Rio Grande do Sul. GAVRONSKI, 2003, p. 95 GOHN, 2003, p.91 PIETRO, 2000, p. 45 LOPES, 2000, p. 30 OLIVEIRA, 2005, p.110 DAHL, 2001, p. 48 LOPES, p. 33 OLIVEIRA, 2005, p.127 Constituio Federal, Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 74, 3o Constituio Federal, art. 74, inciso IV. h t t p : / / w w w 2 . t c u . g o v . b r / p l s / p o r t a l / d o c s / P A G E / T C U / P U B L I C A C O E S / P U B L I C A C O E S_ INSTITUCIONAIS/PET_2006-2010.PDF (ultimo acesso em.28/02/2006)
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PRESTAO DE CONTAS DO GOVERNO DA REPBLICA. PARA QUEM? A SOCIEDADE BRASILEIRA?

ROSANNE MANNARINO
A democracia exige, para seu funcionamento, um minimum de cultura poltica. Biscaretti di Ruffa
SUMRIO: INTRODUO; 1. A CONSTITUIO E O SISTEMA DE CONTROLE; 2. APRECIAO E JULGAMENTO DAS PRESTAES DE CONTAS; 3. DEMOCRACIA E ACCOUNTABILIT; 4. SUPERAO DA INRCIA OU DESCASO DO CONGRESSO NACIONAL; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO De acordo com a Constituio Federal, competncia privativa do Presidente da Repblica prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior, cabendo ao Congresso Nacional apreciar e julgar as referidas contas, valendo-se, como subsdio, de parecer prvio emitido pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU), no prazo de sessenta dias, a contar de seu recebimento pela Corte. Ao contrrio do que foi imposto ao Presidente da Repblica e ao Tribunal, a Constituio no estipula prazo para a apreciao e o julgamento das Contas da Repblica pelo Congresso Nacional. Ainda que objeto de discusso recorrente em meio ao poder pblico, a prestao anual de contas do Presidente da Repblica, oferecida Sociedade Brasileira por fora de mandamento constitucional especfico (artigo 84, inciso XXIV), pouco perceptvel pelo cidado comum, carecendo de interesse do cidado-leigo, tanto por sua compreenso quanto eventual repercusso no dia-a-dia de cada brasileiro. Os prprios livros de doutrina geralmente no destacam a participao popular sobre a temtica, restringindo-se importncia da funo de controle e fiscalizao do Legislativo, sendo poucos os trabalhos enfatizando a relevncia da ao da sociedade civil no processo de legitimao de recursos pblicos sob a responsabilidade do Chefe do Poder Executivo federal.
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De modo anlogo, consideradas, entretanto, as nuanas especficas de cada situao, essa prestao anual de contas do Presidente da Repblica tambm padece de maior comprometimento com o desenvolver do processo de controle externo da Administrao Pblica, desde a anlise ou apreciao inicial at sua, nem sempre alcanada mas sem dvida importantssima, avaliao crtica, desta feita por parte dos agentes pblicos mais diretamente envolvidos, seja na sua preparao e apresentao, seja na sua apreciao e, enfim, julgamento. A Nao Brasileira j se coloca sob expectativa de novas formas de controle externo da Administrao Pblica, bem como do exerccio do poder poltico. Resta inequvoca a identificao de mudana, embora tmida, nas to criticadas velhas prticas dos administradores da coisa pblica, no que tange funo de controle e fiscalizao exercida pelo Poder Legislativo.
Tendo como propsito ampliar a perspectiva formal, procedimental e ritualstica que permeia a matria, h de se privilegiar a anlise de elementos e relaes de carter scio-jurdico, de maneira a propor mudanas compatveis com a poltica democrtica em gestao e capazes de aprimorar a funo de controle exercido pelo Poder Legislativo sobre as contas do Presidente da Repblica. Intenta-se, com efeito, discutir a razoabilidade de eventual mudana dos paradigmas das relaes jurdico-constitucionais que revestem o processo de prestao de contas do Chefe do Poder Executivo federal, responsvel pela quase totalidade dos programas de trabalho e polticas pblicas fundamentais para o desenvolvimento do Pas, mediante consumo dos escassos recursos pblicos disponveis. Cuida-se, portanto, de tratar a matria com a importncia devida, visando a discutir a necessidade de evoluo da relao entre o Poder Pblico e a Sociedade Civil. Sero, inicialmente, lembrados aspectos do sistema de controle e da atividade fiscalizatria da gesto das finanas, do oramento e do patrimnio pblicos, a cargo do Poder Legislativo com auxlio do Tribunal de Contas da Unio, conforme dispe, desde 1988, a Constituio Federal, e discutida a realidade ftica, mediante investigao e apresentao de dados sobre a trajetria histrica do julgamento das contas pelo Congresso Nacional, suas mltiplas apropriaes e reapropriaes. De posse dessas informaes e com base em estudo da documentao e livros pertinentes, constantes das referncias bibliogrficas, verificar-se- que a questo das Contas do Governo da Repblica, submetidas aos nossos representantes no Parlamento, embora mecanismo de controle de elevada importncia, vem recebendo pouco mrito de nosso Congresso, sugerindo tratar-se de uma realidade complexa sujeita a interferncias em vrias escalas e servindo como elemento de barganha poltica em diversos nveis de interesse, ao sabor de momentos de crise ou de presso da opinio pblica, reduzindo assim a capacidade de os cidados apreenderem o real ali inserido. Consiste o enfoque, por conseguinte, em especular sobre a necessidade de se inverter a atual renncia da participao poltica pela urgente motivao da sociedade no processo de fiscalizao e controle do desempenho do Poder Pblico na execuo de suas aes, reforando o poder de controle social sobre as contas do Presidente da Repblica. Nessa perspectiva da avaliao crtica, prope-se uma revitalizao do processo legislativo, via emenda ao texto constitucional, capaz de trazer a lume um amplo debate sobre o assunto, revigorando, assim, o poder de controle social sobre as contas de governo e pautando a forma de atuao do Congresso Nacional numa interao permanente com o Tribunal de Contas da Unio e, sobretudo, com o cidado brasileiro. A rigor, o controle poltico propiciado pela prestao de contas poderia gerar importantes contribuies ao processo democrtico, mediante o debate e a crtica construtiva das aes governamentais voltadas implementao do bem comum. Se consagrada a formao, no tecido social, de juzo crtico acerca dos resultados alcanados pela ao de governantes, a dimenso social dessa nova atitude pode levar a um ciclo diverso do atualmente prevalecente e culminar em interessante e nova forma de percepo e tomada de posio, pela Sociedade Brasileira, em relao aos atos de gesto dos recursos pblicos. Esse salto qualitativo, que est associado, entre outros, aos institutos da responsabilidade fiscal, da accountability, da transparncia, da res publica e da democracia, decorre, em essncia, da prpria dinmica de uma cultura poltica democrtico-participativa emergente, onde no apenas autorizamos algum a nos representar, mas passamos a exigir a devida prestao de contas. o que se coloca como resultado esperado da proposta sugerida, ao final.
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No difcil perceber os limites com que se defrontar este estudo, em funo do procedimento analtico, deliberado e necessariamente adotado. A Emenda Constitucional proposta para regrar o julgamento das contas do Presidente da Repblica, embora expresso positiva do Direito, no o esgota pois a legalidade estrita no garante a responsabilizao poltica. No entanto, conforme j se deixou transparecer, a inteno de trabalhar nesses limites, suscitando reflexes e continuar abrindo novos caminhos e questionamentos para outros que, em momento futuro, venham a dedicar sua ateno ao assunto.
1. A CONSTITUIO E O SISTEMA DE CONTROLE As instituies dedicadas s atividades de controle interno e externo tm, como uma de suas funes primordiais, auxiliar o Poder Legislativo na sua misso institucional de deliberar acerca das contas do Governo, atribuio essa conferida ao Legislativo na maioria dos regimes republicanos. Nela, h um preceito implcito sobre diviso de tarefas entre o Tribunal de Contas e o Congresso, competindo ao primeiro a tarefa de produo de informao analtica adicional ao balano oferecido pelo prprio Governo, enquanto o Congresso procede avaliao poltica dessas informaes. Como esperado, a teoria da separao dos trs poderes do Estado prev para o Poder Legislativo a funo precpua de emisso de comandos normativos disciplinadores da vida jurdica no seio do Estado. Coadjuvante desta elevada funo, ressalta tambm a fiscalizao financeira e oramentria dos Poderes do Estado, bem como de qualquer pessoa natural ou jurdica de direito pblico ou privado que em suas atividades utilize bens, dinheiros ou valores pblicos (Speck, 2000).
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Dessa forma, as contas anualmente prestadas pelo Presidente da Repblica e pelos dirigentes dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, bem como dos rgos independentes Ministrio Pblico da Unio e Tribunal de Contas da Unio , simbolizam a diviso e o equilbrio entre os Poderes, delimitam os poderes do Executivo e afirmam a primazia da coisa pblica e do interesse pblico, o bem comum, a comunidade, em suma, o iderio da feitura republicana de Estado. Na Constituio Brasileira vigente est, inclusive, prevista a estruturao de abrangente sistema de controle, interno e externo, visando a assegurar lisura na aplicao dos recursos e o bom desempenho do Governo na execuo de suas aes, atribuindo-se ao Congresso Nacional o papel de titular do controle externo, que fiscaliza e controla os atos da Administrao Pblica Federal, diretamente e com auxlio do Tribunal de Contas da Unio, sempre com apoio institucional dos sistemas de controle interno dos Poderes e rgos independentes. Assim, assegurou-se ao Congresso Nacional prerrogativa para julgar as contas da Repblica, nestas palavras: Art. 49. de competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) IX julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo; (...). Quanto ao mbito de atuao do Tribunal de Contas da Unio, dentre outras misses institucionais, a Constituio confere Corte aquelas de cunho tcnico-opinativo, das quais destacam-se a apreciao e emisso de parecer prvio sobre as contas anuais do Presidente da Repblica e a emisso de pronunciamento conclusivo, por solicitao da Comisso Mista Permanente de Senadores e Deputados, sobre despesas no-autorizadas.
Cabe, portanto, ao Tribunal de Contas da Unio, nos termos do artigo 71 da Carta Magna nacional, emitir documento prvio parecer conclusivo , de natureza tcnica, quanto regularidade dos documentos que retratam a gesto do Governo Federal e a legalidade das operaes contbeis decorrentes da execuo dos programas e projetos, que subsidiar o Congresso Nacional para o julgamento das contas anuais do Poder Pblico, na esfera federal, sob a forma de contas de Sua Excelncia, o Presidente da Repblica. Resta inequvoco, portanto, o alto grau de importncia conferido ao controle dos atos de gesto pblica do Chefe do Poder Executivo federal, agente poltico diretamente vinculado ao interesse pblico, ao bem comum, cuja conduta deve se pautar na correta gesto das verbas pblicas postas sua disposio. Nada mais natural, pois o Executivo gere praticamente a ntegra dos recursos pblicos destinados prestao e ao fornecimento de bens, servios e produtos que mais diretamente interessam satisfao das necessidades do Pas, ao combate s desigualdades regionais e garantia das condies e da infra-estrutura fundamentais para o desenvolvimento nacional. ele, Executivo, responsvel tanto pela arrecadao dos recursos pblicos a serem utilizados nas atividades de todos os Poderes e rgos independentes quanto pela contabilidade da Unio. Cumpre, aqui, ressaltar que o controle externo exercido pelo Poder Legislativo, expresso na apreciao e julgamento da prestao de contas anual, no mais est restrito s aes desenvolvidas apenas pelo Executivo. Com o advento da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, usualmente denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), a abrangncia das contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo passou a incluir as dos demais Poderes, inclusive as do Ministrio Pblico da Unio, sendo as contas de cada um apreciadas em separado. Situao essa mais condizente com uma interpretao integrada da Constituio, uma vez estarem, sem dvida, todos os Poderes submetidos ao controle externo do Congresso Nacional. Alis, com a entrada em vigor da LRF, em 2000, aspectos de elevada significncia relacionados transparncia e responsabilidade da gesto fiscal foram definidos e devem constar da prestao de contas ao Parlamento: o desempenho da arrecadao; as medidas para inibir a sonegao e para incrementar as receitas; as metas e as prioridades estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias; o controle de limites de endividamento e das despesas com pessoal; e os gastos dos poderes legislativos municipais, entre outros.
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2. APRECIAO E JULGAMENTO DAS PRESTAES DE CONTAS O controle externo exercido pelo Poder Legislativo desdobra-se em duas vertentes: o controle poltico, realizado pelas Casas Legislativas, e o controle tcnico, que abrange a fiscalizao contbil, financeira e oramentria, exercido com auxlio do Tribunal de Contas da Unio. Em verdade, ao Tribunal no cabe o julgamento das contas do Chefe do Executivo, que, segundo os ditames constitucionais, fica a cargo do Congresso Nacional. A Constituio de 1988 concedeu amplas competncias aos congressistas, representantes do povo, dos Estados e do Distrito Federal, para que pudessem fiscalizar e controlar os atos da Administrao Pblica Federal e julgar, anualmente, as contas prestadas pelo Presidente da Repblica.
Isto permite a ilao de que, por exemplo, a ateno do Congresso Brasileiro, quando do exame da ao governamental anual, deve voltar-se, preponderantemente, para a avaliao do desempenho da Administrao, ou seja, para a verificao se as contas prestadas anualmente pelos Presidentes da Repblica e dos demais Poderes, bem com dos Chefes dos rgos independentes, respondem, efetivamente, s demandas da sociedade, como bem enfatizam Pederiva & Pontes (2004) ao questionarem se: (a) as polticas pblicas definidas e implementadas foram adequadas o suficiente para propiciar o alcance dos objetivos fundamentais estabelecidos na Constituio; (b) os resultados alcanados indicam necessidade de correo, reorientao ou redefinio dessas polticas; (c) o Governo, de fato, orientou corretamente a ao da administrao pblica para a realizao das polticas definidas; e (d) os planos, programas e aes em execuo contribuem, de forma efetiva, para o alcance dos objetivos fundamentais delineados na Carta Magna. J o Tribunal, regimentalmente designado feitura do parecer prvio, tem a responsabilidade de verificar se o caso concreto sob exame se molda s hipteses legais de emisso de opinio pela aprovao ou no das ditas contas. Tal atribuio merece destaque porque, da referida concluso opinativa, repercutiro serssimas conseqncias sobre o destinatrio ltimo do parecer, com graves efeitos jurdicos e polticos. O parecer prvio porque diz respeito ao julgamento das contas que ser levado a efeito na Casa Legislativa e o pronunciamento da Corte produzido em momento anterior realizao do dito julgamento, em si. Sobre isso merece destaque o fato de o Tribunal haver, sempre, conferido significncia e dedicao anlise das contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, visando emisso do parecer prvio. A situao, no mbito do Congresso Nacional, no entanto, no parece ser a mesma. O julgamento dessas contas ainda no despertou, adequadamente, o interesse dos parlamentares, ressalvados os momentos, raros, em que crises polticas ou inusitada presso da opinio pblica hajam provocado debates aprofundados a respeito. Usualmente, as prestaes de contas anuais dos Presidentes da Repblica, em particular dos ltimos exerccios, passam anos sem julgamento. Mesmo porque, ao contrrio do que fez com o Presidente da Repblica e com o Tribunal, a Constituio no estabelece prazo para o julgamento das Contas do Pas pelo Congresso Nacional. A ttulo de ilustrao, cabe lembrar, sobre a tramitao das prestaes de contas relativas aos exerccios de 1989 a 2002, o seguinte resultado de pesquisa desenvolvida por Pederiva & Pontes, em 2004:
exceto a prestao de contas de 2001, aprovada sem parecer da Comisso Mista de Oramento (CMO), nenhuma foi aprovada no exerccio em que foi apresentada; entre as demais, a aprovao mais rpida ocorreu com a prestao de contas do exerccio de 1989 (Governo Jos Sarney), aprovada em maio de 1992 (Decreto Legislativo n 18/1992);
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as contas dos exerccios de 1990, 1991 e 1992 (Governo Collor) ainda se encontram pendentes de deliberao pelo Congresso Nacional apenas a do exerccio de 1992 j tem parecer da CMO; at novembro de 2002 foram aprovadas, to-s, as contas dos exerccios de 1989 (Governo Sarney) e 1994 (Governo Itamar Franco); as contas dos exerccios de 1993 (Governo Itamar Franco), 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001 (Governo Fernando Henrique Cardoso) foram todas aprovadas em Sesses realizadas em 18 e 19 de dezembro de 2002, respectivamente na Cmara dos Deputados e no Senado Federal; as contas dos exerccios de 1995, 2000 e 2001 foram aprovadas sem parecer da CMO; as prestaes de contas de sete exerccios financeiros, todas elas relativas ao Governo Fernando Henrique Cardoso (entre 1995 e 2001) foram discutidas e aprovadas numa nica Sesso, na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, em 18 e 19 de dezembro de 2002, respectivamente, aps o conhecimento dos resultados das ltimas eleies presidenciais; e as contas relativas ao exerccio de 2002 restam pendentes de apreciao e julgamento pelo Congresso Nacional.1
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Pior, constatou-se que o Congresso Nacional tem finalizado o processo de discusso e julgamento das contas anuais do Presidente da Repblica com desprezo pelo parecer prvio emitido pelo Tribunal de Contas da Unio, via de regra, sequer o considerando ou simplesmente ignorando seu contedo, sem qualquer justificativa para tanto (Pederiva & Pontes, 2004). Cumpre salientar que, em levantamento realizado junto ao Congresso Nacional, verificou-se que esse descompromisso de nossos representantes junto ao Parlamento se mantm: at o incio de maro deste ano (2006), as contas do Governo relativas aos exerccios de 2002, 2003 e 2004 ainda no haviam sido apreciadas e julgadas. Ao se omitir pela aprovao ou rejeio de contas, ou protelar o devido julgamento das contas anuais do Presidente da Repblica, o Parlamento se torna responsvel pela induo da sociedade a indevido, ou mesmo nenhum, juzo de valor acerca da conduta do Chefe do Poder Executivo, naquele exerccio, quanto gesto da coisa pblica. Com efeito, ao gestor no cabe mais falar em responsabilizao por falhas, se o rgo competente para sua anlise no as julga em tempo hbil ou sequer se interessa pelo assunto.
3. DEMOCRACIA E ACCOUNTABILITY O cenrio ora apresentado sobre a pouca relevncia dada s Contas do Governo da Repblica, submetidas aos nossos representantes no Parlamento, traduz uma realidade complexa, sujeita a interferncias em vrias escalas, servindo como elemento de barganha poltica em diversos nveis de interesse, ao sabor de momentos de crise ou de presso da opinio pblica, reduzindo a capacidade dos cidados de compreender o real ali inserido e a formao de juzo crtico acerca dos resultados alcanados pela ao dos governantes. Fundamento bsico da democracia moderna, o controle da sociedade sobre as aes do governo exige aperfeioamento das regras formais sobre o tema, a par
do acompanhamento mais escorreito da ao dos congressistas, dada a relao de causalidade entre o desenvolvimento poltico e a vigilncia dos servios prestados pela administrao pblica. Doutrinantes e estudiosos do assunto so praticamente unnimes em asseverar que a ineficcia dos mecanismos de controle (accountability) propicia desconhecimento do sistema e falta de reao da sociedade ao jogo de interesses polticos no uso de recursos pblicos. Da reconhecerem que a efetiva participao da sociedade exige canal prprio, adequado, e, assim, o controle social efetivo dos gastos pblicos somente se consolidar com a fiscalizao organizada, estruturada, dos cidados (Paiva, 1999; Campos, 2000; Pederiva & Pontes, 2004). Para Boaventura de Sousa Santos (2003), representar no significa substituir, mas sim autorizar e exigir prestao de contas. Ao votar, autorizo algum a me representar mas, depois, devo exigir prestao de contas. O problema da democracia representativa, para ele, que, quando muito, vale a autorizao, jamais a prestao de contas. Nesse sentido, a democracia participativa, onde os cidados tomam as decises polticas e no apenas elegem os decididores polticos, pode ser um importante aporte para a exigncia de prestao de contas. A idia contribuir para uma nova perspectiva de aperfeioamento e consolidao do processo democrtico, explorando a participao da sociedade na fiscalizao e controle da eficincia e a eficcia da gesto oramentria, financeira e patrimonial, levantando questionamentos, cobrando participao e negociao, construindo-se, com a dinamizao do espao pblico, um ambiente que oferea respostas claras e simples quanto aplicao dos recursos pblicos e do desempenho do Poder Pblico na execuo de suas aes. Prope-se, ento, desenhar uma participao social no controle dos gastos pblicos, ou mesmo da efetividade das aes governamentais, a partir de um novo arcabouo legal de valorizao do exerccio da cidadania e responsabilizao no julgamento das contas do Chefe do Executivo, onde os cidados possam expressar, de forma autnoma e tempestiva, suas impresses a respeito das aes do Estado e a responsabilizao poltica (accountability) do Presidente da Repblica, capazes de impedir, ou ao menos coibir, abusos na Administrao Pblica. Uma vez condicionada, via Emenda Constitucional, a pauta do Congresso Nacional aprovao das contas do Presidente da Repblica, acredita-se poder contribuir para educar o cidado, conclamando-o para a democracia, mostrando-lhe que todo tipo de participao no processo interativo sociedade-Estado fundamental para a vida de todos, destacando-se essa modalidade de participao democrtica exercida por intermdio do controle social dos gastos pblicos (accountability), atendendo aos reclamos da sociedade que almeja vivenciar a cidadania plena. Uma tomada de conscincia da res publica e do dever que o Chefe do Poder Executivo tem de zelar pela correta destinao dos recursos pblicos, tomados sociedade para custear as atividade do Estado, rompe com a idia de que a prestao de contas do Presidente da Repblica assunto exclusivo do Tribunal Contas da Unio e do Congresso Nacional. Interessa sociedade a devida ateno ao julgamento das contas do Presidente da Repblica, pois ela tem o direito de ver, com transparncia, o cumprimento da Constituio, sobretudo quando a matria est vinculada aplicao de recursos pblicos. A sociedade
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tem o direito de saber de que forma os gestores esto gastando os recursos e administrando o patrimnio pblico, valendo-se para tanto, de uma livre e ampla rede de informaes, proporcionada pela mdia e pela internet. A accountability, portanto, bsica quando se fala em participao social no controle efetivo dos gastos pblicos e responsabilizao dos gestores pblicos, mecanismo tpico da democracia participativa na realizao do controle continuado do governo, pois, apesar de teoricamente intraduzvel para o portugus, o complexo conceito usualmente compreendido como obrigao que as organizaes e pessoas tm de prestar contas dos resultados obtidos, em funo das responsabilidades que decorrem de uma delegao de poder. Sendo assim, o julgamento, pelo Congresso Nacional, da prestao de contas anual do Presidente da Repblica pode, sim, vir a constituir elemento capaz de motivar e instrumentalizar a sociedade para o exerccio da accountability e, por extenso, ampliar a conscincia sobre a legitimidade do poder e dos valores da democracia (Campos, 1990), reforando-se a confiana do pblico na qualidade e no desempenho governamental.
4. SUPERAO DA INRCIA OU DESCASO DO CONGRESSO NACIONAL Sente-se, no Pas, com intensidade invulgar, em razo, principalmente, da atuao dos meios de comunicao social, a necessidade de instrumentos mais eficientes e institucionalmente aceitos com vista regulamentao do controle social exercido diretamente pelos cidados sobre as contas do Presidente da Repblica, interagindo-se, assim, Congresso Nacional, Tribunal de Contas da Unio e Sociedade Civil organizada, de modo a permitir uma melhor oportunidade de conhecimento e avaliao, pelos cidados brasileiros, das repercusses das aes do Estado e a conseqente responsabilizao poltica do responsvel pela gesto da coisa pblica, em suma, o Presidente da Repblica. A hiptese matricial que lastreia o presente estudo pode ser formulada como uma tentativa de se introduzir mudana nos paradigmas das relaes jurdico-constitucionais que revestem o processo de prestao de contas do Presidente da Repblica, Chefe do Poder Executivo federal, para possibilitar, quem sabe, mudanas compatveis com a cultura poltica democrtica em gestao, na Sociedade Brasileira, e, enfim, modificar velhas prticas, no que concerne funo de controle exercida pelo Poder Legislativo. Prope-se, destarte, incomodar a populao brasileira, a partir de um novo arcabouo legal de valorizao do exerccio da cidadania e responsabilizao no julgamento das contas do Chefe do Executivo, com a perspectiva de, eventualmente, impor ao Governo Federal restrio em sua execuo financeira e oramentria enquanto no houver sido concludo o julgamento, pelo Congresso Nacional, da prestao de contas anual do Presidente da Repblica. Nesse ambiente, a repercusso, nos meios de comunicao social (jornais, rdios, televiso, etc.), ser inequvoca e poder contribuir para a captao da ateno do cidado-leigo para a questo do uso dos recursos pblicos. Seno, ele, o cidado comum, cujo bem-estar o principal objeto das aes de governo quem, em ltima instncia, ser prejudicado. crvel que uma conseqncia da situao ora proposta poder ser o desenvolvimento ou evoluo de uma sociedade democrtica, mediante a intensificao
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da comunicao entre o Estado e o cidado-contribuinte-eleitor, que oferea respostas claras e simples quanto aplicao dos recursos pblicos, evidenciando objetivamente o quanto, por que e como se gastou ou, na pior hiptese, por que no se estaria podendo implementar aes de governo, por que no h oramento aprovado, etc. Ao se condicionar, via Emenda Constitucional, a pauta do Congresso Nacional, relativamente aprovao do projeto de lei do oramento anual, aprovao das contas do Presidente da Repblica, contribuir-se-ia para a educao do cidado, conclamando-o ao exerccio da cidadania e da prpria democracia, induzindo-o a apreender a importncia da sua participao no processo interativo entre a Sociedade e o Estado, fundamento essencial para a vida de todos. Inicialmente, para se alcanar melhor nvel de evoluo social, talvez o cidado precise correr algum risco de ver aes importantes de governo comprometidas temporariamente por falta de verbas, dada a inexistncia de lei oramentria vigente. Para tanto haveria de se tentar apresentar Proposta de Emenda Constituio (PEC), de modo a alterar a Constituio Brasileira, mediante incluso de pargrafo nico em seu artigo 49, modificao da redao do 2o de seu artigo 57, alterao do texto do caput de seu artigo 75 e concomitante insero de pargrafo, o 9o, no corpo de seu artigo 166, que passariam a vigorar nos seguintes termos (grifo para destaque das partes modificadas ou inseridas, relevantes presente argumentao):
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: ... Pargrafo nico. O julgamento de que trata o inciso IX do caput deste artigo se inicia com o encaminhamento pela aprovao, ou no, das contas prestadas pelo Presidente da Repblica, nos termos em que sugerido no parecer prvio de que trata o inciso I do art. 71, emitido pelo Tribunal de Contas da Unio. ... Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1o de agosto a 22 de dezembro. ... 2o A sesso legislativa no ser interrompida sem a aprovao do projeto de lei de diretrizes oramentrias ou encerrada sem o julgamento das contas de que trata o inciso XXIV do art. 84, previsto no inciso IX do art. 49. ... Art. 75. As normas estabelecidas nesta Seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios, observado, pelas assemblias legislativas, pela cmara legislativa ou pelas cmaras de vereadores, quando do julgamento das prestaes de contas anuais dos governadores, estaduais ou do Distrito Federal, ou dos prefeitos, encaminhamento anlogo ao previsto no pargrafo nico do art. 49. ... Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, s diretrizes oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais sero apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum. ... 9o A votao do projeto de lei do oramento anual se inicia somente aps a concluso do julgamento de que trata o 2o do art. 57, conforme previsto no inciso IX do art. 49.
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CONSIDERAES FINAIS Desnecessrio dizer que a anlise da prestao de contas do Presidente da Repblica, em seu conjunto entrega das contas, emisso de parecer prvio pelo TCU e discusso e julgamento pelo Congresso Nacional induz ao sentimento da necessidade de revitalizao do processo legislativo nos seus procedimentos internos com fortalecimento da participao da sociedade, mediante o debate e a crtica construtiva das aes governamentais voltadas consecuo do bem comum. Embora tenha estado sempre presente a idia de que a sociedade o principal fiscal das aes governamentais, de fato essa fiscalizao encontra barreiras considerveis que, se no impedem, pelo menos dificultam muito sua realizao, a exemplo do elevado nvel de desinformao do cidado com relao a temas polticos e administrativos. Torn-la possvel significa, dentre outras coisas, o acesso s informaes como instrumento de participao e fortalecimento do exerccio do direito cidadania, com a exigncia de que a atividade de controle e fiscalizao se torne percebida como um processo de interao entre Tribunal de Contas da Unio, Congresso Nacional e a sociedade civil organizada. Com este artigo, espera-se ter demonstrado que, no julgamento das contas anuais do Presidente da Repblica, urge a implantao de novos arranjos participativos, elevando a influncia de diversos atores sociais nas instituies polticas, aprofundando-se as relaes entre essas instituies e a sociedade civil e, enfim, aprimorando-se o prprio processo democrtico. Talvez, discorrer sobre o tema, tendo em vista a melanclica realidade poltica e at educacional brasileira possa parecer incuo e improdutivo. A nossa cultura de precria conscientizao do eleitor brasileiro nos induz a uma tnue perspectiva quanto ao exerccio da fiscalizao e do controle pelos cidados sobre os atos da administrao pblica. preciso estar presente este olhar crtico, pois corre-se atrs de realidade que avana a passos largos, introduzindo problemas cada vez mais complexos formulados pela sociedade. No se pode, obviamente, prescindir de que tal norma seja democraticamente legitimada, a partir de mudanas no padro de relacionamento entre sociedade civil e Estado, desenvolvendo-se como um processo de avanos e recuos. Tampouco imaginar que a instigao sugerida seja plenamente suficiente para fazer o cidado comum dedicarse, com o esmero desejvel, a acompanhar a gesto dos escassos recursos pblicos disponveis nas trs esferas de governo. Pode, porm, consolidar uma provocao interessante sobre a questo das contas de governo prestadas pelo Chefe do Executivo.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. A Democracia e suas Dificuldades Contemporneas. Salvador, CAJ, Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v I, n 4, julho, 2001. Disponvel em: http://www.direito pblico.com.br. Acesso em: 22 de abril de 2005. BONAVIDES, Paulo. Constituinte e Constituio. Fortaleza: Editora da UFC, 1985. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
______. Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992, que Dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio e d outras providncias. BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. In: Cadernos de Solues Constitucionais, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 20-31 BUGARIN, Maurcio Soares; VIEIRA, Larcio Mendes; GARCIA, Leice Maria. Controle dos gastos pblicos no Brasil: instituies oficiais, controle social e um mecanismo para ampliar o envolvimento da sociedade. Rio de Janeiro : Konrad-Adenauer-Stiftung, 2003. BURITY, Joanildo A. Identidade e Cidadania: a cultura cvica no contexto de uma nova relao entre sociedade civil, indivduos e Estado. In: Ciencias Sociales em Amrica Latina y el Caribe. Argentina: Biblioteca Virtual.Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO, 2000/2001. CAMPOS, Anna Maria. Accountability: Quando Poderemos Traduzi-la para o Portugus? Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro, v. 24, n. 1, p. 30-50, fev.-abr. 1990. CEZRIO, Marlei de Sousa. Prestao de contas do Presidente da Repblica: uma anlise da eficcia do processo de comunicao do Relatrio e Parecer Prvio do Tribunal de Contas da Unio ao Congresso Nacional - perodo 1989 a 1995. Braslia : Unb, Faculdade de Estudos Sociais Aplicados, 1997. ( Dissertao mestrado). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Cidado e sua defesa. A res pblica e sua defesa. Trabalho apresentado no Seminrio Internacional - Sociedade e a Reforma do Estado, So Paulo, 26 a 28 de maro, 1998.
239
______ Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo : Atlas, 1999. ODONNELL, Guilhermo. Transies, continuidades e alguns paradoxos, In: A democracia no Brasil - dilemas e perspectivas, Fbio Wanderley Reis e Guilhermo ODonnell (orgs.), So Paulo: Vrtice, Editora Revista dos Tribunais, p.71, 1988. PAIVA, Maria Arair Pinto. Poder Legislativo e Funo de Controle da Atividade Financeira do Governo. Niteri: Revista da Faculdade de Direito da UFF, vol. 2, 1999. PEDERIVA, Joo Henrique. Accountability, Constituio e Contabilidade. Braslia: Revista de Informao Legislativa,. ano 35, n 40, p. 17-39, out-dez 1988. ______ & PONTES, Joo Batista. Contas Prestadas pelo Presidente da Repblica: Apreciao do Congresso Nacional. Consultoria Legislativa do Senado Federal, Braslia, Textos para Discusso n 14, ago. 2004. SANTOS, Boaventura de Sousa. Globalizacin y Democracia. Conferncia apresentada no Frum Social Mundial Temtico Democracia, Derechos Humanos, Guerras y Narcotrfico em Cartagena das ndias, Colmbia , 16-20 junho, 2003. ______. A Crise dos Paradigmas. In: Sousa Junior, Jos Geraldo de (org.) Introduo Crtica ao Direito. 1 Edio, Braslia: Universidade de Braslia/CEAD, 1987 SPECK, Bruno W. Inovao e rotina no Tribunal de Contas da Unio: o papel da instituio superior de controle financeiro no sistema poltico administrativo do Brasil. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000.
TCU. Relatrio e Pareceres Prvios sobre as Contas do Governo da Repblica. Braslia, Tribunal de Contas da Unio, diversos exerccios.
NOTA
1
A esse respeito, ver tambm SPECK, Bruno W. (2000) e BUGARIN, Maurcio Soares; VIEIRA, Larcio Mendes; GARCIA, Leice Maria (2003), demonstrando que, nas ltimas dcadas, a prtica tem sido no sentido de relatrios e pareceres ficarem engavetados durante anos, sendo aprovados aps longo perodo de esquecimento.
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A SOCIEDADE CIVIL NO CONTEXTO DA REFORMA ADMINISTRATIVA

TERESA CRISTINA MESQUITA NOGUEIRA
SUMRIO: 1. AS CATEGORIAS PBLICO E PRIVADO ATRAVS DO TEMPO; 2. SOCIEDADE CIVIL; 3. REFORMA DO ESTADO; 4. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1. AS CATEGORIAS PBLICO E PRIVADO ATRAVS DO TEMPO. At recentemente, os limites entre a sociedade e o Estado e entre o pblico e o privado pareciam bem demarcados. Hoje, esses limites no podem ser distinguidos com nitidez. As categorias pblico e privado no se aplicam mais necessariamente ao Estado e sociedade respectivamente. Existem, atualmente, setores que, embora formalmente pblicos, comportam-se segundo a lgica privada de mercado. Por outro lado, vai se expandindo outra esfera, constituda por movimentos e associaes que, embora formalmente privados, dedicamse a finalidades pblicas, ocupando um espao pblico no-estatal. Este artigo pretende refletir sobre as caractersticas desse espao pblico no estatal e sobre o papel que foi reservado ao conjunto das organizaes que o integram na Reforma Administrativa ocorrida no pas na dcada passada. A compreenso das transformaes na percepo de categorias fundamentais da sociedade moderna sociedade, Estado,1 pblico e privado e de suas conseqncias para a configurao das relaes entre o Estado e a sociedade civil na atualidade requer uma reflexo histrica,2 ainda que breve, sobre essas categorias.3 Na antiga Grcia, a esfera privada era a dimenso particular a cada indivduo, relacionada casa (oikos), ao trabalho domstico e famlia. Em oposio a ela, a esfera pblica era onde o cidado podia discutir com seus iguais as questes relativas polis e encontrar reconhecimento. interessante observar que, da esfera pblica no participavam todos os indivduos, mas apenas os cidados livres, proprietrios gregos. Durante a Idade Mdia, essas categorias foram transmitidas nas definies do Direito Romano: a esfera pblica como res publica.4 Contudo, nesse perodo, no houve propriamente uma distino entre esfera pblica e esfera privada. Ao analisar as categorias pblico e privado na Idade Mdia, registra Arajo Pinto:5
Assim, o que se torna visvel, nesse cenrio de pluralidade de ordenamentos, fontes e instituies que geram e aplicam o direito, a inexistncia de uma esfera pblica apta a propiciar uma mnima separao entre a experincia poltica (numa perspectiva ampliada) e as diversas constelaes de interesses de natureza privada protegidos por sofisticadas construes tericas como a idia de sociedade trifuncional e constituio mista, tpicas da teoria poltica medieval, que mantm sua fora persuasiva mesmo nos sculos iniciais da Era Moderna. (grifado no original)
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Com o final da Idade Mdia, ocorre a emancipao do poder poltico, em face do poder econmico e do religioso. A formao do Estado foi fundamentada na necessidade racional de sua existncia para manter a ordem6 e correspondeu constituio da primeira forma de poder totalmente dessacralizada. O processo de assimilao do poder poltico o Estado ao poder pblico o tema recorrente das doutrinas jusnaturalistas, que se desenvolveram desde o incio do sculo XVII at fins do sculo XVIII. Esse modelo representa a descoberta da esfera econmica como distinta da esfera poltica, da esfera privada como distinta da esfera pblica, descoberta que prpria de uma sociedade na qual desaparece a confuso entre poder econmico e poder poltico que caracterstica da sociedade feudal.7 Para Habermas a associao do poder poltico esfera estatal ocorre a partir do momento em que a esfera do poder pblico se torna objetivada nas atividades continuadas que passaram a ser exercidas pelo Estado. Em sua concepo, o Estado moderno essencialmente um Estado de impostos8 e a administrao financeira o cerne de sua administrao. Assim, a organizao da burocracia, necessria administrao dos impostos, bem como a manuteno de exrcitos permanentes deu visibilidade a esfera do poder pblico (esfera pblica no sentido moderno) que passou a ser identificada com a estatal. Por oposio, privado se referia queles excludos da participao no poder pblico. Na construo habermasiana, inicialmente a esfera pblica burguesa a esfera das pessoas privadas reunidas em um pblico, na qual ocorrem as discusses com a autoridade sobre as leis do intercmbio de mercadorias e do trabalho social. No entanto, com o desenvolvimento dessa esfera pblica surge uma conscincia poltica que articula, contra a monarquia absoluta, a concepo e a exigncia de leis genricas e abstratas, que garantam a vinculao das funes do Estado a normas gerais (Estado de Direito). Com o Estado de Direito, as funes da esfera pblica so articuladas na lei fundamental ou Constituio. Os direitos fundamentais garantem: as esferas do pblico e do privado; as instituies e instrumentos do pblico (imprensa, partidos); a base da autonomia privada (famlia e propriedade); e as funes das pessoas privadas (polticas e econmicas).9 Observa-se que o Estado, nesta poca, era mnimo. A ele cabia a manuteno das leis, da ordem, da justia e da segurana. Por seu turno, ao mercado competia regular as instncias econmicas e sociais. O Estado de Direito liberal entra em crise na virada para o sculo XX, marcando o incio de uma fase de forte intervencionismo estatal na sociedade. O Estado amplia suas funes e, alm de guardar a ordem, assume tarefas como proteger, indenizar e compensar os grupos sociais mais fracos; coordenar atividades econmicas privadas; e desempenhar ele mesmo atividades de produo de bens e servios. Assim, cada vez mais a linha que separava o setor pblico do privado foi se atenuando. Conforme Habermas:
O modelo da esfera pblica burguesa contava com a separao rgida entre setor pblico e setor privado; a esfera pblica das pessoas privadas reunidas num pblico, que fazia a mediao entre o Estado e as necessidades da sociedade, era computada ela mesma no setor privado. medida que o setor pblico se imbrica com o setor privado, este modelo se torna intil. Ou seja, surge uma esfera social repolitizada, que no pode ser subsumida, nem sociolgica nem juridicamente, sob as categorias do pblico ou do privado. Neste setor intermedirio se interpenetram os setores estatizados da sociedade e os setores socializados do Estado sem a intermediao das pessoas privadas
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que pensam politicamente (...) Essa funo mediadora passa do pblico para aquelas instituies que, como as associaes se constituram a partir da esfera privada ou, como os partidos, a partir da esfera pblica e que, internamente, exercem agora o poder e a distribuio do poder num jogo com o aparelho do Estado.10
Finalmente, chegamos ao perodo atual, no qual, no campo econmico, o Estado parece no mais ter capacidade de regular a economia nacional, inserida num mercado mundial. No campo social, surgem novas prticas de mobilizao e movimentos orientados para reivindicaes de direitos difusos, ps-materialistas. E, no campo estatal, so desenvolvidas polticas no sentido de devolver sociedade civil competncias e funes que o Estado parece incapaz de exercer. Nesse novo marco, no qual se aprofunda a percepo de que entre as categorias
pblico e privado existe uma larga fronteira onde se encontram tanto entidades estatais
quanto da sociedade civil, que ser analisado o papel da sociedade civil na reforma administrativa, iniciada em meados da ltima dcada.
2. SOCIEDADE CIVIL O interesse em relao s organizaes que no esto includas no setor privado lucrativo ou no setor pblico estatal tem crescido em todo o mundo. So entidades que, embora de natureza privada, dedicam-se a promoo de atividades de carter pblico, entendido aqui como de interesse geral, coletivo, no individual, em reas to diversas como: defesa de povos indgenas, promoo de sade individual e coletiva, defesa do meio ambiente, proteo aos desempregados, defesa do consumidor, alfabetizao, preservao cultural, entre outras. Cada vez mais, observa-se o crescimento do nmero de pessoas que se renem em organizaes dedicadas a atividades pblicas. Porm, as explicaes para essa expanso no so homogneas. Boaventura de Sousa entende no ser fcil determinar o significado poltico desse fenmeno, uma vez que est ocorrendo tanto nos pases centrais como nos pases perifricos e, portanto, em contextos sociais e polticos muito diferentes. Alm disso, observa que a prpria unidade de anlise deste fenmeno problemtica, pois, se nos pases centrais parece ser o resultado de foras endgenas identificveis no espao nacional, em alguns pases perifricos, sobretudo nos menos desenvolvidos, o efeito local de indues, quando no de presses ou de interferncias internacionais.11 No obstante as dificuldades de anlise apontadas e embora ressalte a existncia de um ncleo genuno na reemergncia da sociedade civil, Boaventura de Sousa registra que:
A meu ver, o que est verdadeiramente em causa na reemergncia da sociedade civil no discurso dominante um reajustamento estrutural das funes do Estado por via do qual o intervencionismo social, interclassista, tpico do Estado-Providncia, parcialmente substitudo por um intervencionismo bicfalo, mais autoritrio face ao operariado e a certos setores das classes mdias (por exemplo, a pequena burguesia assalariada) e mais diligente no atendimento das exigncias macro-econmicas da acumulao de capital (sobretudo do grande capital).12
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No existe um conceito nico para conjunto dessas organizaes sociais. Nos pases da Europa continental, de origem latina, predomina a denominao economia social (conomie sociale). Nos pases de origem anglo-sax, principalmente nos Estados Unidos, utiliza-se a denominao setor no lucrativo (non profit sector). Essas duas denominaes representam duas correntes de conceituao e interpretao da realidade social, cada uma com caractersticas prprias que no cabe mencionar no mbito reduzido deste texto. Destaca-se apenas que a primeira corrente tende a considerar a economia social como parte da resposta da sociedade crise econmica e ao enfraquecimento do Estado e, portanto, como uma forma de repensar os termos do desenvolvimento econmico e social. J a segunda corrente d relevo ao papel de prestadores de servio das organizaes do setor no lucrativo. No Brasil, tem-se utilizado a denominao terceiro setor para identificar o conjunto das organizaes de natureza privada dedicadas a finalidades pblicas que no integram nem o Estado (primeiro setor) nem o mercado (segundo setor). Cabe registrar que no h consenso sobre esta denominao, uma vez que tambm utilizado o conceito sociedade civil para traduzir esta realidade social. Para Habermas, o atual significado de sociedade civil no coincide com o da sociedade burguesa da tradio liberal (oposta ao Estado), pois no inclui mais a economia. O seu ncleo institucional formado por associaes e organizaes livres, no estatais e no econmicas. Conforme seu conhecido conceito: A sociedade civil compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica.13
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J. Cohen e A. Arato citam um conjunto de caractersticas da sociedade civil, que no se identifica com o Estado, nem com a economia e nem com os outros sistemas de funes sociais, pois permanece vinculada aos ncleos privados do mundo da vida. So elas: pluralidade, publicidade e legalidade, esta ltima referindo-se a direitos fundamentais necessrios a demarcao do mundo da vida em relao ao Estado e ao mercado.14 Grau15 considera que a fundamentao de Habermas e de Cohen e Arato, baseada na diferenciao das lgicas entre os subsistemas (poltico e econmico) e o mundo da vida (a sociedade civil constitui expresso institucional do mundo da vida) no seria suficiente para o meio latino americano, no qual a sociedade foi configurada historicamente a partir do Estado e onde a maioria das associaes articula sua ao ao aparelho estatal. Dessa forma, entende ser mais pertinente a noo de setor intermedirio (terceiro setor), que descarta a identificao de uma lgica prpria das organizaes da sociedade civil. Alm disso, a autora destaca a produo de bens pblicos a partir da sociedade como uma outra possvel dimenso do pblico que contribuiria para sinalizar possveis insuficincias na fundamentao habermasiana, vez que se refere a uma ao coletiva que no envolve a afirmao de direitos e a defesa de identidades culturais, nem expressa a vontade de participao poltica em relao s instituies estatais. Como ser visto a seguir, este conceito de sociedade civil como setor intermedirio, capaz de produzir bens pblicos (public goods), foi o adotado na reforma administrativa dos anos 90.
3. REFORMA DO ESTADO Em meados dos anos 90, o governo brasileiro apresentou ao pas um documento poltico intitulado Plano Diretor da Reforma do Aparelho Estado. Esse plano, a partir de um diagnstico da crise brasileira como decorrncia do descontrole fiscal, do esgotamento da estratgia estatizante de interveno econmica e social do Estado e da forma burocrtica de administrar o Estado, apresentava diretrizes para a reforma da administrao pblica. Essas diretrizes visavam a possibilitar que a administrao pblica evolusse de um modelo burocrtico, no qual a obedincia a normas a principal finalidade da ao, para um modelo gerencial, caracterizado pela flexibilidade e cujo controle deixaria de basear-se nos processos (meios) para concentrar-se nos resultados. Nas palavras do ento Ministro Bresser Pereira, idealizador da reforma, os componentes bsicos da reforma do Estado dos anos 90 eram: a) a delimitao das funes do Estado, reduzindo seu tamanho em termos principalmente de pessoal atravs de programas de privatizao, terceirizao e publicizao (este ltimo processo implicando a transferncia para o setor pblico no-estatal dos servios sociais e cientficos que hoje o Estado presta); b) a reduo do grau de interferncia do Estado ao efetivamente necessrio atravs de programas de desregulao que aumentem o recurso aos mecanismos de controle via mercado, transformando o Estado em um promotor da capacidade de competio do pas a nvel internacional ao invs de protetor da economia nacional contra a competio internacional;
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c) o aumento da governana do Estado, ou seja da sua capacidade de tornar efetivas as decises do governo, atravs do ajuste fiscal, que devolve autonomia financeira ao Estado, da reforma administrativa rumo a uma administrao pblica gerencial (ao invs de burocrtica), e a separao, dentro do Estado, ao nvel das atividades exclusivas de Estado, entre a formulao de polticas pblicas e de sua execuo; e finalmente, d) o aumento da governabilidade, ou seja, do poder do governo, graas existncia de instituies polticas que garantam uma melhor intermediao de interesses.16 Especificamente quanto ao papel do terceiro setor no modelo proposto, foi definida a estratgia de publicizao, que pode ser entendida, em sntese, como a transferncia da execuo de servios at ento prestados pelo Estado, como os de sade, cultura e pesquisa cientfica, para o chamado setor pblico no-estatal. Dessa forma foi enfatizado o papel de prestadoras de servio das entidades do terceiro setor. Cabe observar que a estratgia de publicizao partia do pressuposto de que o terceiro setor era um provedor de servios mais eficiente que o Estado, especialmente em relao s camadas mais carentes da populao. Esse pressuposto, sem base emprica,17 est em consonncia com o pensamento econmico liberal segundo o qual as iniciativas do setor privado e do mercado so os mecanismos mais eficientes para a obteno de crescimento econmico e produo de bens e servios. O processo de publicizao das atividades desempenhadas por determinado rgo ou entidade estatal consiste, basicamente, em trs etapas:
extino do rgo ou entidade; qualificao de entidade no-estatal (associao ou fundao de direito privado) como organizao social; e absoro das atividades pela organizao social mediante a celebrao de contrato de gesto. O modelo das organizaes sociais foi importado de iniciativas levadas a cabo no Reino Unido, onde mais de 1.500 entidades, regidas pelo direito privado, consideradas no-integrantes da Administrao Pblica, executam atividades caracterizadas como servios pblicos. Essa estrutura, porm, apresentou vrios problemas, incluindo a apropriao clientelista de cargos de direo, o crescimento desmesurado do nmero de entidades e uma perda de accountability.18 Sem entrar na discusso sobre a legitimidade do aludido processo de publicizao, cabe chamar a ateno para algumas caractersticas das organizaes sociais que permitem questionar se essas entidades de fato integram o terceiro setor. De acordo com a Lei n 9.637/98, organizao social uma qualificao atribuda pelo Poder Pblico a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Entre suas caractersticas, definidas na norma mencionada, salienta-se que: a organizao social conserva o financiamento do Estado s suas atividades; deve ter representantes do Poder Pblico em seu rgo colegiado de deliberao superior; incorpora integralmente as atividades e o patrimnio da entidade extinta; recebe os funcionrios da entidade extinta; e deve observar na execuo de suas atividades as diretrizes da entidade supervisora, integrante da Administrao Pblica. Conforme se observa, as relaes estabelecidas entre as organizaes sociais e o Estado, por meio do processo de publicizao, presumem forte dependncia dessas entidades em relao Administrao Pblica. Embora seja concedida s organizaes sociais autonomia gerencial, dentro de limites fixados em contratos de gesto, a Administrao Pblica est presente nos principais aspectos constituintes dessas entidades, de forma tal que a localizao estrutural dessas entidades num setor externo ao Estado no clara. Di Pietro registra que:
O fato de a organizao social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos antes a servio desse mesmo ente, que resulta extinto, no deixa dvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo o de mascarar uma situao que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito pblico. a mesma atividade que vai ser exercida pelos mesmos servidores pblicos e com a utilizao do mesmo patrimnio. Por outras palavras, a idia que os prprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizaes sociais, para exercerem a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimnio, porm sem a submisso quilo que se costuma chamar de amarras da Administrao Pblica.19
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Deve-se destacar que o modelo das organizaes sociais e o processo de publicizao no tiveram muitas adeses na Administrao Pblica e, at 2002, existiam sete entidades qualificadas como organizaes sociais,20 cinco delas vinculadas ao Ministrio da Cincia e Tecnologia. Paralelamente implementao do modelo das organizaes sociais, ocorriam, no mbito do Conselho da Comunidade Solidria, iniciativas no sentido de reformar o marco legal que regula as relaes entre o Estado e a Sociedade Civil no Brasil. Alm de reconhecer o carter pblico das organizaes da sociedade civil pretendia-se, mediante um novo marco legal, facilitar a colaborao do Estado com essas organizaes mediante parcerias. Nesse sentido foi editada a Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999, que dispe sobre a qualificao das organizaes do Terceiro Setor como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico/OSCIP e institui o Termo de Parceria. OSCIP uma qualificao concedida pelo poder pblico a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, que se dediquem a promoo da assistncia social; promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; promoo gratuita da educao ou da sade; promoo da segurana alimentar e nutricional; defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; promoo do voluntariado; entre outras atividades definidas na lei. O Termo de Parceria o instrumento jurdico criado para permitir a realizao de parcerias entre o Poder Pblico e a OSCIP para o fomento e execuo de projetos. Foi pensado como alternativa aos convnios, diagnosticados como instrumentos burocrticos, que privilegiam o controle dos processos em detrimento do controle de resultados e que, alm disso, no possibilitam a transparncia na forma de escolha dos beneficirios dos recursos pblicos. O Termo de Parceria, em contraste, foi idealizado no paradigma gerencial, baseado na autonomia do gestor pblico e na eficincia. Ele consolida um acordo de cooperao para a realizao de projetos, no qual a escolha da OSCIP parceira pode ser feita por meio de concurso de projetos ao qual podem ter acesso todas as entidades interessadas. Cabe observar que o concurso de projetos, alm da publicidade, atende tambm ao requisito da competio, um dos pressupostos da reforma.
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Conforme dados do Ministrio da Justia, existem 3.604 entidades qualificadas como OSCIP no Brasil.21 No obstante o nmero de OSCIPs venha aumentando gradativamente nos ltimos anos, o nmero de Termos de Parceria firmados entre essas organizaes e a Administrao Pblica bem reduzido. Somente para exemplificar, enquanto o nmero de OSCIPs no Estado de So Paulo 1028, o nmero de Termos de Parceria firmados entre a Administrao Pblica Federal e essas organizaes de apenas 10. Por outro lado, embora a Administrao Pblica no venha utilizando freqentemente o Termo de Parceria para desenvolver projetos com as OSCIPs, observa-se que o convnio, instrumento burocrtico que se pretendia substituir, continua a ser a forma privilegiada de acesso das OSCIPs aos recursos pblicos. Esse fato evidencia que a criao de instrumentos de gesto baseados no modelo gerencial por si s no garante a mudana das prticas consolidadas na Administrao Pblica.
Ferrarezi, que participou da formulao do modelo das OSCIPs, j salientava a necessidade de mudanas profundas para o sucesso do modelo. Nesse sentido, foram apontadas algumas habilidades polticas e gerenciais que deveriam ser desenvolvidas pela Administrao Pblica, entre elas: a capacidade de monitoramento e avaliao das polticas; a capacidade de articulao e coordenao; a produo e disponibilizao de informaes teis e indicadores sociais; e a criao de um sistema de financiamento para os projetos do Terceiro Setor pautado por critrios pblicos. Um aspecto que merece destaque na concepo dos Termos de Parceria a inteno de que este instrumento viabilize a flexibilizao do emprego dos recursos pblicos pelas entidades qualificadas como Oscip, uma vez que as normas que regem o emprego de recursos pblicos pela Administrao Pblica foram consideradas restritivas ou mesmo impeditivas para uma administrao centrada em resultados. A flexibilizao pretendida, um objetivo recorrente dos vrios modelos propostos no contexto da Reforma Administrativa, foi e continua sendo um aspecto gerador de tenses. Num ambiente de crise fiscal e onde predomina a cultura burocrtica, os instrumentos baseados em controle de resultados so vistos com desconfiana. Nesse contexto, o controle de meios, ou dos processos, percebido como o mais indicado para impedir desvios e perdas. Assim, s iniciativas no sentido de privilegiar o controle por resultados sempre correspondem aes no sentido de restringi-las ou conform-las a regras burocrticas. 22 Para ilustrar essa situao cita-se a edio do Decreto n 5.504, de 5/8/2005, que pretende tornar obrigatrio para as OSCIPs a realizao de licitaes previamente s contrataes.
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Por fim, e sem pretender esgotar a matria, registra-se uma peculiaridade no emprego dos Termos de Parceria. Em face das notrias dificuldades de contratao de pessoal pela Administrao Pblica, alguns rgos pretenderam utilizar o instrumento com o objetivo de contornar esse problema. No mbito do Programa de Sade da Famlia, por exemplo, o Ministrio da Sade previu a possibilidade de contratao indireta de profissionais para atuar naquele programa mediante a formalizao de contratos de gesto com Organizaes Sociais (OS) ou de termos de parceria com Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). Aps interveno do Tribunal de Contas da Unio, passou a ser exigido que as entidades parceiras detivessem prvia capacitao e experincia na rea de sade e que executassem integralmente os programas, respondendo no s pela seleo, contratao e treinamento de pessoal, mas tambm pela gesto e implementao de todas as aes de assistncia sade que constituem o programa.23 Do que ficou evidenciado, percebe-se que, embora a Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999, tenha, de fato, contribudo para a institucionalizao e reconhecimento de entidades da sociedade civil, o instrumento criado para formalizar as parcerias no foi ainda incorporado s prticas de gesto da Administrao Pblica.
4. CONSIDERAES FINAIS As parcerias entre a sociedade civil e o Estado so uma realidade inquestionvel. No Brasil, as organizaes privadas, sem fins lucrativos e com finalidades pblicas desde
h muito tm um papel relevante na implementao de polticas pblicas principalmente em reas como a sade e a assistncia social. A reforma administrativa, inserida no contexto da nova administrao pblica (New Public Manegement), pretendeu, porm, alterar esse papel complementar da sociedade civil, tornando-a responsvel, juntamente com o mercado, pela prestao de servios pblicos, substituindo o Estado nessa funo. As estratgias utilizadas publicizao e formalizao de contratos de gesto com organizaes sociais, bem como a formalizao de termos de parceria com entidades qualificadas como OSCIP at o momento no apresentaram resultado significativo, em decorrncia de fatores diversos, tanto no mbito do Estado quanto da prpria sociedade civil, no abordados nos limites deste texto. Malgrado essas experincias, h que se ponderar que o fortalecimento das relaes entre o Estado e a sociedade civil um requisito essencial para a consolidao e expanso da democracia24 e o estabelecimento de parcerias, nas quais a sociedade civil possa participar ativamente nas polticas pblicas, em todas as suas fases, no apenas na implementao, sem dvida contribui com o ideal democrtico.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. BOBBIO, Norberto e BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia poltica moderna. 3 ed. So Paulo: Brasiliense. 1991. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. 12 ed. So Paulo: Atlas, 2000. EDWARDS, Michael e HULME, David. Too close for comfort? the impact of official aid on nongovernmental organizations. In: Current Issues in Comparative Education (on line). Vol.1. N1. Disponvel em http://www.tc.columbia.edu/cice/ articles/medh111.htm. Consulta em 02/12/2005. FALCO, Joaquim. Democracia, direito e terceiro setor. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004. FELIX, Loussia Penha Musse; GALINDO, George Rodrigo Bandeira; JUNIOR, Jos Jardim Rocha. Educao como bem pblico. Disponvel em http://portal.mec.gov.br/sesu/ arquivos/pdf/educacaocomobempublico.pdf. Consulta em 10/09/2005. FERRAREZI, Elizabete. Organizao da sociedade civil de interesse pblico OSCIP: a lei 9.790 como alternativa para o terceiro setor. Braslia: Comunidade Solidria, 2001. GINER, Salvador. Sociedade Civil. In: DIAS, Elias e MIGUEL, Alfonso Ruiz (Org.). Filosofia poltica II. Teoria del Estado. Madrid: Editorial Trotta, 1996. GRAU, Nuria Cunill. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de gesto pblica e representao social. Rio de Janeiro: Revan; Braslia: ENAP , 1998.
HABERMAS, Juergen. Mudana estrutural da esfera pblica. 2 ed. Traduo de Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. _____. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Vol. II. 2 ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. So Paulo: Martin Claret, 2002. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Da administrao pblica burocrtica gerencial. Revista do Servio Pblico, ano 47, volume 120, n 1. PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito. In: PEREIRA, Claudia Fernanda de Oliveira (Org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2003. PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e entidades de interesse social: aspectos jurdicos, administrativos, contbeis e tributrios. 4 ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. REZENDE, Flvio da Cunha. Por que falham as reformas administrativas? Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pelas mos de Alice o social e o poltico na ps modernidade. 3 ed. So Paulo: Cortez Editora, 1997. _____. Reinventar a democracia. (Cadernos Democrticos 4). 1 ed. Lisboa: Gradiva Publicaes Ltda, 1998.
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_____. A reinveno solidria e participativa do Estado. Brasil. Disponvel em: http://www. planejamento.gov.br/arquivos_down/seges/publicacoes/reforma/seminario/Boaventura. PDF . Consulta em 25/02/2006. SANTOS, Luiz Alberto. Agencificao, publicizao, contratualizao e controle social: possibilidades no mbito da reforma do aparelho do Estado. Braslia: DIAP , 2000. BRASIL. Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998. Dispe sobre a qualificao de entidades como Organizaes Sociais a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e das entidades que menciona e a absoro de suas atividades por Organizaes Sociais e d outras providncias. _______. Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999. Dispe sobre a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, institui e disciplina o Termo de Parceria, e d outras providncias. _______. Decreto n 3.100, de 30 de junho de 1999. Regulamenta a Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999, que dispe sobre a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, institui e disciplina o Termo de Parceria e d outras providncias. _______. Decreto n 5.504, de 05 de agosto de 2005. Estabelece a exigncia de utilizao do prego, preferencialmente na forma eletrnica, para entes pblicos ou privados, nas contrataes de bens e servios comuns, realizadas em decorrncia de transferncias voluntrias de recursos pblicos da Unio, decorrentes de convnios ou instrumentos congneres, ou consrcios pblicos.
_________. Presidncia da Repblica. Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado. Cmara da Reforma do Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia, 1995. _________. Ministrio do Planejamento Oramento e Gesto. Balano da Reforma do
Estado no Brasil: A Nova Gesto Pblica. Braslia, 2002.
NOTAS
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Conforme Boaventura de Sousa Santos, o dualismo Estado/sociedade civil o mais importante dualismo no moderno pensamento ocidental. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pelas mos de Alice O social e o poltico na ps modernidade. p. 81. Este texto no tem a pretenso de realizar uma retrospectiva histrica completa ou uma arqueologia dessas categorias, apenas se prope a situ-las, de forma simplificada, em alguns marcos histricos. Para uma descrio detalhada do processo ver : HABERMAS, Juergen. Mudana estrutural da esfera pblica. Trad. Flvio R.Kothe. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Conforme Nuria Cunill Grau, Pertence a Ccero a definio de res publica como coisa do povo, pela qual se entende uma sociedade que permanece integrada no s pelos vnculos jurdicos, mas principalmente pela utilidade comum (Bobbio, 1989:14). A ela se ope a singularum utilitas, quer dizer, a utilidade dos indivduos.. GRAU, Nuria Cunill. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de gesto pblica e representao social. p. 23 ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Arqueologia de uma distino: o pblico e o privado na experincia histrica do direito. p. 31 Esse fundamento pode ser visto, por exemplo, em Locke: quando os homens constituem sociedade abandonando a igualdade, a liberdade e o poder executivo do estado de natureza aos cuidados da comunidade para que disponha deles por meio do poder legislativo de acordo com a necessidade do bem dela mesma, fazem-no cada um com a inteno de melhor preservar a si prprio, sua liberdade e propriedade. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. p. 94. Conforme BOBBIO, Norberto e BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia poltica moderna. p. 45. HABERMAS, Juergen. Mudana Estrutural da Esfera Pblica. p. 31. Id ibidem. p. 103. HABERMAS, Juergen. op. cit. p. 208-209 SANTOS, Boaventura de Sousa. A Reinveno Solidria e Participativa do Estado. p. 6. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pelas Mos de Alice O Social e o Poltico na Ps Modernidade. p. 124. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. p. 99. J. L. Cohen e A. Arato. Civil society and political theory. Cambridge, Mass: 1996. p. 346. apud Habermas, Jurgen. Id. P. 100. GRAU, Nuria Cunill. Repensando o pblico atravs da sociedade: novas formas de gesto pblica e representao social. p. 57-61. Segundo a autora A fundamentao habermasiana e, inclusive, de Cohen e Arato, baseiam-se na diferenciao das lgicas entre os subsistemas (poltico e econmico) e o mundo da vida. A sociedade civil constitui a expresso institucional do mundo da vida; portanto, as associaes que do contedo esfera pblica social so as que representam o fluxo comunicativo deste, e, em resumo, que se baseiam na interao comunicativa para coordenar sua ao. Ficam, em conseqncia excludas da esfera pblica assim concebida, todas aquelas associaes que adotam a lgica dos subsistemas correspondentes ao Estado e ao mercado, como mecanismos de sua ao (poder e dinheiro respectivamente). PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma dos anos 90: lgica e mecanismos de controle. Braslia: Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1997. p . 18-19.
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Conforme Edwards e Hulmes, estudos sobre o desempenho de organizaes da sociedade civil na frica , na sia e na Amrica Latina questionaram muitas das idias ento aceitas sobre seus nveis de acesso populao pobre, sua relao custo-efetividade, sua participao popular e sua capacidade de inovao. Existem evidncias que algumas grandes ONGs conseguem prestar servios nos quais a relao custo-efetividade mais favorvel que a dos governos, porm no h estudo emprico que demonstre que necessariamente a proviso de servios por esse tipo de entidade seja mais barata que a proviso pblica. EDWARDS, Michael e HULME, David. Too close for comfort? The impact of official aid on non governmental organizations. Conforme SANTOS, Luiz Alberto. Agencificao, publicizao, contratualizao e controle social: possibilidades no mbito da reforma do aparelho do Estado. p. 115-118. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito administrativo. p. 406. Ministrio do Planejamento Oramento e Gesto. Balano da reforma do Estado no Brasil: a nova gesto pblica. p. 69 Conforme dados do Ministrio da Justia disponveis no stio: http://www.mj.gov.br/sistemas/OSCIP/ resultadoconsulta.asp. Consulta em 10/02/2006 Para mais detalhes sobre o dilema do controle na Reforma Administrativa ver REZENDE, Flavio da Cunha. Por que falham as reformas administrativas? Rio de Janeiro: Editora FGV, 2004. Confome Acrdo n 1146/2003 TCU Plenrio. Ata 31/2003. DOU de 25/08/2003. Conforme Bobbio Os grupos e no os indivduos so os protagonistas da vida poltica numa sociedade democrtica, na qual no existe mais um soberano, o povo ou a nao, composto por indivduos que adquiriram o direito de participar direta ou indiretamente no governo . Bobbio, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. p.23.
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DEMOCRACIA E CONTROLE EXTERNO
PARTE 3
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O TCU E A REVISO TARIFRIA NOS CONTRATOS

DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA
ALESSANDRO DE ARAJO FONTENELE
SUMRIO: INTRODUO; 1. AS CONDIES DE CONTORNO; 1.1 AS AGNCIAS REGULADORAS E O TCU; 1.2 OS SERVIOS PBLICOS; 1.3 O SERVIO PBLICO DE TRANSMISSO DE ENERGIA ELTRICA; 2. OS ARGUMENTOS DA ANEEL; 3. ANLISE DOS ARGUMENTOS DA ANEEL; CONCLUSES; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO O setor eltrico brasileiro sofreu importantes transformaes ao longo da dcada de 90, que culminaram com o aparecimento do atual modelo regulatrio. Claramente, o Estado brasileiro realizou um movimento de centralizao normativa e de descentralizao operacional em diversas reas de infra-estrutura, o que ensejou a formao de diversos, substanciais e atraentes mercados de prestao de servios, notadamente os servios pblicos [Sundfeld, 2000]. Em 2005, o processo de concesso de linhas de transmisso LT Tucuru - Vila do Conde e outras1 foi acompanhado com muita ateno por diversos agentes do setor eltrico, pois nessa ocasio o Plenrio do Tribunal de Contas da Unio prolatou o Acrdo n 649/2005.
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Por meio daquele dispositivo, o Tribunal determinava que a ANEEL declinasse as razes para a inexistncia de reviso tarifria ordinria nos contratos de concesso de servio pblico de transmisso de energia eltrica, acompanhada de fundamentao tcnica, econmica e legal que demonstrasse ser adequada aquela opo. A Corte de Contas houve por bem determinar ANEEL que fizesse constar das minutas de contrato de concesso, em futuras licitaes para a concesso de servios pblicos de energia eltrica, mecanismos adequados de apropriao de ganhos de eficincia empresarial, conforme dispe o art. 14, inciso IV, da Lei 9.427/96. O TCU tambm determinou Agncia que promovesse a adequao dos contratos de concesso de servio pblico de transmisso de energia eltrica j assinados para incluir mecanismos destinados reduo das tarifas em razo de apropriao de ganhos de eficincia empresarial ou a reduo de custos, conforme dispe o art. 14, inciso IV, da Lei 9.427/96. O objetivo deste trabalho examinar a pertinncia das razes que a ANEEL apresentou para no realizar a reviso tarifria peridica nos contratos de transmisso de energia eltrica, que, de resto, est claramente positivada em dispositivo legal. Alm disso, a questo desperta interesse merc de sua materialidade, dada no s pelos valores monetrios envolvidos, mas tambm pelo interesse pblico, refletido na necessidade da continuidade dos servios de transmisso existentes e pela manuteno da atratividade do negcio, necessria para a continuao e mesmo pelo incremento dos investimentos no setor.
Como pano de fundo da discusso, temos a relao ainda em construo entre as Agncias Reguladoras e o Tribunal de Contas da Unio, na qual um deles tenta estabelecer os limites de sua jurisdio, enquanto que o outro tenta fazer valer a sua capacidade normativa. Para conseguirmos atingir o objetivo proposto, dividiremos o trabalho em trs sees. A primeira delas examinar as condies de contorno do tema. L, enfocaremos, ainda que de forma sucinta, as relaes institucionais ainda no estveis, mas tendentes ao equilbrio, entre o TCU e a ANEEL; traaremos um rpido panorama acerca dos servios pblicos no Brasil; e, por fim, descreveremos o servio pblico de transmisso de energia eltrica, tambm com o nvel de detalhe adequado aos objetivos deste artigo. A segunda seo servir para explicitarmos as razes declinadas pela ANEEL, j em grau de recurso interposto junto ao Tribunal contra o mencionado Acrdo n 649/2005, para no cumprir o preceituado no diploma legal. A terceira seo, por bvio, analisar os pontos de vista da ANEEL, relacionados na seo imediatamente anterior, j encaminhando o trabalho para o seu desfecho lgico. Finalmente, h mais uma seo, que servir de concluso a este trabalho.
1. AS CONDIES DE CONTORNO
1.1 Agncias reguladoras e o TCU

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O advento das Agncias Reguladoras foi decorrente de uma reforma do aparelho do Estado brasileiro que buscou redimensionar o papel da Administrao Pblica na prestao de servios pblicos. O Estado diminuiu sua funo de prestador direto de servios pblicos, ao mesmo tempo em que aumentou sua funo regulatria e normativa, capacitando a agncia a exercer funo normativa, consubstanciada na edio de legislao setorial infralegal, o que, segundo SundfeId (2000), no configura em hiptese alguma leso ao princpio da separao dos poderes. Com a mesma inteno, e seguindo dispositivo constitucional, foi promulgada a Lei n 8.987/1995, a lei geral de concesses, que disps sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, dentre outras providncias que empreendeu. Essa nova concepo de Estado no enfraqueceu o Controle Externo levado termo pelo TCU. Ao revs, o robusteceu. Alm do exame da legalidade, o Tribunal, sempre de acordo com seu dispositivo constitucional ordenador (art. 71, IV), deve verificar a eficincia e a economicidade da atuao das agncias reguladoras. Dessa maneira, o controle volta seus olhos no apenas para a legalidade dos atos administrativos, mas para o binmio legalidade e eficincia. Dentro desse diapaso, certo que o Tribunal possui competncia para fiscalizar as atividades finalsticas das agncias reguladoras. Cumpre estabelecer, todavia, a forma de atuao do Tribunal, bem como os limites dessa atuao. O entendimento mais moderno o de que o TCU deve atuar de forma complementar s agncias reguladoras no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execuo contratual dos servios concedidos [TCU, 2004]. O fato de o Poder Concedente deter
competncia originria para fiscalizar a atuao das concessionrias no impediria a atuao cooperativa e suplementar do TCU, que pode, dessa maneira indireta, destaquese, fiscalizar a prestao dos servios pblicos delegados. Esse entendimento sofre crticas de doutrinadores como Justen Filho (2002), que defendem a limitao do controle externo s atividades-meio das agncias reguladoras. O TCU no pode agir de forma a substituir o rgo regulador, sob pena de atuar de maneira contrria Constituio Federal. Ou seja, a fiscalizao do Tribunal deve ser algo indireta, repise-se, sendo seu objeto a atuao das agncias reguladoras como agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatrio, mas no deve ter como objeto a prpria atividade regulatria de per se. Quando as agncias reguladoras ainda no estavam institucionalizadas, vrias vezes o Tribunal acabou por preencher uma espcie de vcuo regulatrio, exercendo funes tpicas de rgo regulador. Essa atuao, certamente indevida, acabou sendo, todavia, aceitvel, pois as agncias reguladoras ainda no tinham totais condies para o exerccio de suas competncias. Na ocasio, prevaleceu a idia de que uma m escolha sempre melhor do que nenhuma escolha [TCU, 2004]. Atualmente, impensvel, dado o grau de institucionalizao alcanado pelas agncias reguladoras, que o TCU, mesmo movido pela busca do interesse pblico, sequer cogite invadir o mbito de competncia discricionria das agncias. A insegurana jurdica que uma atitude dessas acarretaria seria diretamente proporcional ao tamanho dos mercados que elas regulam. Voltando ao equilbrio, a incessante busca da excelncia tcnica que o TCU tem empreendido a chave para a insero legtima do rgo de controle como uma parte importante junto s agncias, aos concessionrios e sociedade civil no sistema regulatrio brasileiro, contribuindo significativamente para a disseminao de boas prticas de regulao. A relao equilibrada entre o TCU e as agncias serve como defesa da estabilidade das regras, do cumprimento dos contratos e da eficincia do jogo regulatrio. Equilibra dois pratos da mesma balana, que podem ser representados pela fixao de tarifas mdicas, em obedincia ao princpio da modicidade tarifria, e pela manuteno de uma remunerao apropriada para o capital investido, que acaba se refletindo na prpria continuidade do servio pblico e na sua adequada prestao.
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No exerccio de seu papel, o TCU se defronta com dois tipos de atos praticados pelas agncias reguladoras: os vinculados e os discricionrios. Quando os atos supostamente irregulares forem vinculados, com violao de expressa disposio legal, o Tribunal pode determinar a esses entes que adotem as providncias necessrias correo das irregularidades detectadas. No caso dos atos discricionrios, praticados de forma motivada e visando satisfazer o interesse pblico, o Tribunal pode unicamente recomendar a adoo de providncias consideradas por ele mais adequadas, pois o administrador teria trabalhado em seu espao de liberdade. Na eventualidade de o ato discricionrio conter vcio de ilegalidade ou houver sido praticado por autoridade incompetente, se no tiver sido observada a forma devida, se o motivo determinante e declarado de sua prtica no existir ou, ainda, se estiver configurado desvio de finalidade, a Corte de Contas ser competente para avali-lo e para determinar a adoo das providncias necessrias ao respectivo saneamento, podendo, inclusive, determinar a anulao do ato em questo. Assim
sendo, ser sempre necessria uma anlise do caso concreto para determinar a existncia de vcio ensejador da ao corretiva do TCU. Por fim, h o ponto nevrlgico da discricionariedade tcnica. O espao de discricionariedade que a agncia possui no a autoriza a criar metodologias sem embasamento terico mnimo, em especial quando em desacordo com as metodologias tecnicamente consideradas adequadas. A regulao se faz com o melhor uso do conhecimento tcnico disponvel empregado na orientao do comportamento das entidades reguladas como forma de assegurar o interesse pblico. A questo da discricionariedade tcnica magistralmente tratada neste excerto transcrito da obra do eminente professor Moreira Neto (2001, p. 169/170), ao referir-se justamente s agncias reguladoras:
a discricionariedade tcnica existe apenas quando a deciso que nela se fundar possa ser motivada tambm tecnicamente. Esta , qui, a limitao mais importante, pois afasta, ao mesmo tempo, o arbtrio, o erro, a impostura e a irrazoabilidade, limite este que afasta decises desnecessrias, inadequadas e desproporcionais.
1.2 Os servios pblicos Os Servios Pblicos adquiriram grande dimenso no Direito Administrativo em virtude da famosa Escola do Servio Pblico ou Escola de Bordeaux, liderada por Leon Duguit, Gaston Jze e Maurice Hauriou, notveis publicistas franceses que atuaram no incio do sculo XX [Bandeira de Mello, 2004].
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Para essa escola, o que caracterizava o Direito Administrativo, o direito do Estado, no era o Poder de Imprio da administrao, mas a Atividade Prestacional do Estado. Por exemplo, para Gaston Jze, deveriam ser considerados servios pblicos todas as atividades da Administrao Pblica. As duas principais correntes s quais se pode recorrer para estabelecer um conceito de Servio Pblico so a essencialista e a formalista. Para os essencialistas, um servio deve ser considerado pblico em razo de sua prpria natureza. Ou seja, existem caractersticas quase ontolgicas dessas atividades econmicas que, quando presentes, as tornam servios pblicos, submetendo-as, em conseqncia, a regime jurdico pblico. Os formalistas2, por sua vez, defendem que no h essencialidade no Servio Pblico. O que define um servio como pblico a legislao, que diferencia o regime jurdico que regula aquele servio. A Constituio brasileira adotou essa corrente. Desse modo, uma definio possvel para servio pblico pode ser a formulada por Bandeira de Mello (2003, p. 620):
Servio Pblico toda atividade de oferecimento utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e restries especiais- institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo.
A doutrina clssica francesa costuma apontar trs princpios como os principais no tocante a Servio Pblico. So eles: (a) mutabilidade, (b) continuidade e (c) igualdade [Bandeira de Mello, 2004]. No Brasil, Meirelles (2004) enumera cinco princpios: a) o da permanncia, que seria o mesmo princpio da continuidade; b) o da generalidade, que corresponderia ao princpio da igualdade; c) o da eficincia, ou da atualidade do servio, outra designao para a chamada mutabilidade; d) o da modicidade tarifria; e e) o da cortesia. No mbito deste trabalho, so de especial interesse os princpios da modicidade tarifria e o da continuidade. Ainda em relao ao contexto brasileiro, a doutrina entende que, quando prestados por particulares, os servios pblicos so ditos delegados. Nessa modalidade de prestao, o Estado transfere por contrato (permisso ou concesso) a execuo, mas no a titularidade, de servio pblico. Nestes casos, o Estado deve exercitar o seu poder-dever de fiscalizao, verificando se o delegatrio vem executando a contento o servio que lhe fora cometido [Di Pietro, 1999], [Bandeira de Mello, 2004]. No caso de faltas deste ltimo agente, medidas devero ser adotadas por parte do concedente, que podero dar ensejo mesmo caducidade da delegao, tendo por conseqncia a reverso do servio para o Poder Pblico. Na concesso, de acordo com a Lei n 8.987/95, o particular executa o servio, em seu prprio nome e por sua conta e risco, mas mediante fiscalizao e controle da Administrao Pblica, inclusive sob o aspecto da remunerao cobrada ao usurio a tarifa -, a qual fixada pelo poder concedente.
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O servio concedido deve ser remunerado por intermdio de tarifa, que caracterizado como preo pblico, e no por taxa, que uma espcie de tributo, assunto por vezes polmico, mas brilhantemente elucidado por Aranha (1999). A tarifa deve se destinar manuteno do servio, bem como ao seu contnuo aperfeioamento, proporcionando a justa remunerao ao concessionrio, de acordo com o estabelecido no contrato firmado. Para que o equilbrio financeiro seja mantido, as tarifas devero ser revisadas periodicamente, para mais ou para menos, em razo de modificaes de receitas e despesas no decorrer do perodo de concesso.
No clculo das tarifas deve se considerar, ainda, outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados que podero ser gerados com a concesso. A questo das tarifas deve mesmo ser tratada com rigor, pois a observncia do princpio da modicidade tarifria o que possibilita o acesso ao maior nmero de usurios possvel daquele servio pblico, tornando-o uma comodidade universal para a populao. Por fim, registre-se que o reajuste e reviso das tarifas so clusulas essenciais nos contratos de concesso, os quais, ainda, podero ser diferenciados em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios.
Diante desse panorama, Bandeira de Mello (2004, P . 654) prope a seguinte definio para o que seja a concesso de servios pblicos em nosso ordenamento:
Concesso de Servio Pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um Servio Pblico a algum que aceite prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alteradas unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas dos usurios do servio.
So exemplos de servios pblicos, delegados mediante contratos de concesso, a distribuio e a transmisso de energia eltrica.
1.3 O servio publico de transmisso de energia eltrica O sistema eltrico brasileiro caracteriza-se pela preponderncia da gerao hidroeltrica sobre outras formas de gerao. Em funo desta preponderncia e de serem as usinas hidroeltricas construdas onde melhor se pode aproveitar as afluncias e os desnveis dos rios, o que muitas vezes se d em locais distantes dos centros consumidores, o sistema eltrico brasileiro possui um extenso sistema de transmisso, em que as linhas criam uma complexa rede de caminhos alternativos para escoar com segurana a energia produzida at estes centros. [TCU, 2000] Com a instalao da Linha de Interligao Norte-Sul, de 1.000 MW de capacidade e tenso de operao de 500 kV, cerca de 96,1% da capacidade de produo eltrica no Brasil passou a integrar um nico sistema interligado de mbito nacional (o restante faz parte de pequenos sistemas isolados). Esta interligao permite que os consumidores sejam beneficiados pela diversidade do comportamento das vazes entre rios de diferentes bacias hidrogrficas Sob o ponto de vista organizacional, o sistema eltrico brasileiro tem mltiplos proprietrios, de diferentes tamanhos e naturezas, cada qual buscando atingir seus prprios objetivos empresariais. A dcada de noventa foi palco de um abrangente processo de desverticalizao e privatizao das empresas, que possibilitou um aumento significativo no nmero de agentes, bem como o nvel de competio entre eles. Este momento, segundo Green e Pardina (1999), crucial para o regulador, pois o desenho do mercado atual e do possvel mercado futuro feito nessa ocasio. Os contratos que movero o mercado regulado sero firmados segundo este marco regulatrio. Esse modelo foi projetado com base na criao de um mercado, denominado Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE), que veio a substituir o antigo sistema de preos regulamentados de gerao e contratos renovveis de suprimentos. Para propiciar a eficincia e a competio neste mercado, foi planejada a segmentao das atividades de gerao, transmisso, distribuio e comercializao. Especificamente sobre a transmisso de energia eltrica, esse servio consiste no transporte em grosso de energia eltrica a nveis de tenso de 230 KV ou superiores, dos geradores para os sistemas de distribuio de tenso inferior [ANEEL, 2006]. Cabe ao concessionrio a construo da estrutura de transmisso necessria prestao do servio e a operao. Os investimentos so drasticamente concentrados no incio do empreendimento, mas a eficincia do empreendedor fortemente estimulada, pois
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quanto mais eficiente as empresas forem na manuteno e na operao das instalaes de transmisso, evitando desligamentos por qualquer razo, melhor ser a sua receita. A concesso para operar o sistema de transmisso firmada em contrato com durao de trinta anos e o leilo de concesso premia o investidor que mais se distanciar para baixo de um preo-teto, uma receita anual permitida encontrada aps os estudos de avaliao de viabilidade financeira encetados pela ANEEL. Ou seja, vence o certame o contendor que ofertar o menor preo, desde que abaixo do preo-teto estipulado pela ANEEL. [ANEEL, 2006]. A atividade de distribuio de energia eltrica considerada monopolista, possuindo consumidores cativos. Atualmente, as tarifas so definidas pelo rgo regulador, no mais, como eram no passado estatal, em regime de precificao pelo custo do servio, mas seguindo os princpios de price-cap3. Ainda que mais simples que a sistemtica de tarifas pelo custo, a sistemtica atual requer definies regulatrias importantes, especialmente em relao periodicidade de atualizao das tarifas, ao indexador de preos mais adequado, parcela dos ganhos de eficincia que sero repassados aos consumidores, parcela que premiar os esforos dos gestores [TCU, 2000].
2. OS ARGUMENTOS DA ANEEL No recurso que interps, ainda no bojo do processo TC-006.226/2004-8, em face do Acrdo n 649/2005-TCU-Plenrio, a Agncia afirma que no descumpre o disposto no inciso IV do art. 14 da Lei n 9.427/96. Para a ANEEL, aquele dispositivo no aplicvel ao servio de transmisso de energia eltrica. Isso s ocorreria se fosse possvel traar-se um paralelo entre os servios de distribuio e de transmisso de energia eltrica, algo fora de cogitao, j que, no entender da Agncia, as duas atividades possuem diferenas to marcantes a ponto de se permitir a adoo de dois modelos regulatrios distintos. Por exemplo, a regulao dos servios de transmisso feita por incentivos, ou seja, o regulado incentivado a gerar melhorias de eficincia pois delas se apropriar. Exatamente na possibilidade dessa apropriao reside a lgica desse tipo de regulao. A sociedade, nessa circunstncia, teria seus interesses preservados, pois a perseguio da eficincia por parte do concessionrio acabaria revertendo na modicidade tarifria. Alm disso, diferentemente do caso dos concessionrios de distribuio de energia eltrica, os de transmisso no podem obter ganhos de produtividade relacionados expanso do mercado, pois no h mercado potencialmente no atingido. Os concessionrios de transmisso, em ltima anlise, vendem a disponibilizao de uma capacidade e recebem pagamentos em funo da quantidade de tempo que deixam seu servio disposio dos usurios. Um outro ponto tocado o fato de que, em se tratando de empresas de transmisso, os investimentos esto concentrados no incio do empreendimento, no havendo a necessidade de muitos investimentos adicionais com vistas reposio de ativos ou prestao adicional de servios. Ou seja, a apropriao de ganhos de eficincia ocorreria justamente por ocasio do leilo de concesso, pois a sociedade estaria se beneficiando dos ganhos resultantes de um processo competitivo acirrado e, conseqentemente, o princpio da modicidade tarifria estaria sendo observado.
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Aduz ainda a Agncia que as caractersticas da concesso dos servios de transmisso respeitam a adequao do servio, pois antes mesmo da outorga de concesso, vrias anlises so feitas para aferir a necessidade de se construir a linha de transmisso bem como as caractersticas tcnicas e operativas que aquele empreendimento deve possuir. Apenas depois dessas anlises que se chega ao valor mximo para a Receita Anual Permitida (RAP). A RAP baseia-se no clculo dos investimentos e despesas a serem feitos pela empresa para a construo e operao das linhas de transmisso. Ou, seja, o prprio conceito de RAP surge em funo da configurao do servio adequado s condies de cada empreendimento e corresponde idia de menor custo para o servio adequado. Justamente por isso o leilo realizado para a outorga da concesso propicia a escolha do agente mais eficiente, ou seja, da prpria competitividade do certame advm o ganho de eficincia que obtido no leilo e imediatamente repassado sociedade. Por fim, a ANEEL ainda argumenta que, como a captura inicial da eficincia empresarial muito importante no caso do servio de transmisso de energia eltrica, a adoo do modelo de revises tarifrias peridicas significaria a introduo de um risco regulatrio que acabaria precificado pelos investidores nos futuros leiles, ou seja, os investidores acabariam de algum modo cobrando por essa interveno estatal quando compusessem suas ofertas nos certames licitatrios.
3. ANLISE DOS ARGUMENTOS DA ANEEL A questo de fundo desta controvrsia refere-se manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de transmisso de energia eltrica. No entender da ANEEL, esse equilbrio intangvel, ou seja, apenas mediante a verificao de anormalidades que a equao econmica-financeiria seria revista. O TCU duvida disso e defende que revises peridicas sejam feitas em perodos definidos. dispensvel mencionar a materialidade da questo em virtude da magnitude dos valores financeiros envolvidos. A leitura do disposto no controvertido art. 14, inciso IV, da Lei n 9.427/96 serve para demarcar a questo. Verbis:
Captulo III DO REGIME ECONMICO E FINANCEIRO DAS CONCESSES DE SERVIO PBLICO DE ENERGIA ELTRICA Art. 14. O regime econmico e financeiro da concesso de servio pblico de energia eltrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: (...) IV - apropriao de ganhos de eficincia empresarial e da competitividade.
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A afirmao de que os servios de distribuio e de transmisso de energia eltrica so diferentes a ponto de se justificar a necessidade de reviso tarifria naquele servio e tornar essa atividade dispensvel neste no , a nosso ver, de todo correta. A primeira diferena entre os dois servios que a ANEEL enumera a referente regulao dos servios. Na distribuio de energia eltrica, a regulao feita por incentivos, ao passo que na transmisso essa possibilidade no ocorre, pois o servio consiste na mera disponibilizao de capacidade, que inelstica ao longo de todo
o perodo da concesso, o que torna essa disponibilidade insusceptvel de variaes de eficincia no decorrer do contrato. A Agncia no relata que existe um forte incentivo para que a disponibilidade dos servios de transmisso mantenha-se bastante alta: a concessionria passvel de ser penalizada monetariamente em face da no disponibilizao de sua capacidade de transmisso. Ou seja, se a disponibilidade no atingir determinados patamares estabelecidos em contrato, h uma perda econmica para a empresa. Essa circunstncia leva a concessionria a ser o mais eficiente possvel na operao e manuteno de suas linhas de transmisso. Dessa maneira, podem ocorrer ganhos de produtividade que seriam aferidos via reviso tarifria, mas que bem poderiam passar em branco se essa reviso no fosse peridica. Sem contar que uma melhor operao e manuteno das linhas ter reflexos na depreciao da instalao. O segundo argumento da ANEEL, por sinal absolutamente incontestado, pois verdadeiro, o de que os investimentos em transmisso de energia so concentrados no incio do empreendimento, o que os torna notavelmente diferentes, portanto, dos investimentos em distribuio de energia. Deriva deste fato a concluso a que chega a ANEEL de que apropriao de ganhos de eficincia ocorreria por ocasio do leilo de concesso, pois a sociedade estaria se beneficiando dos ganhos resultantes de um processo competitivo acirrado. Novamente aqui a Agncia chega a uma concluso no completamente verdadeira derivando de uma premissa correta. Por exemplo, pode haver apenas um interessado na concesso. O argumento liberal de crena absoluta no mercado cairia por terra, pois apenas um contendor faria seu prprio mercado e a sociedade em nada se beneficiaria desta prtica particularista. De quebra, imaginar que o mercado funcionaria de forma eficiente por causa de eventual acirramento no leilo seria equivalente a reduzir o escopo do acompanhamento do equilbrio econmico-fianceiro do contrato aplicao de ndices financeiros com vistas a corrigir monetariamente a corroso inflacionria ocorrida em dado perodo. A prpria corroso inflacionria, alis, pode ser fator ensejador de desequilbrios econmico-financeiros indesejados, pois corrigida no contrato mediante a aplicao de um ndice financeiro, dentre vrios ndices que podem se prestar a esse papel. Ocorre que possvel, ou mesmo provvel, a ocorrncia de variaes assimtricas entre os fatores de custo e de receita, o que, quase de forma inevitvel leva a um desequilbrio do contrato, repetimos, no desejado pelo lado perdedor, a sociedade ou o prprio particular [Danni, 2002]. Ainda dentro dessa linha, h a questo do capital de terceiros tomado pelo concessionrio no mercado. Aqui tambm o pndulo pode beneficiar os dois lados. Segundo Alexander (1995), se o concessionrio obtiver emprstimos a taxas menores do que as de mercado via emprstimos obtidos de fontes oficiais, para tomarmos um exemplo , ele estaria auferindo recursos sem haver despendido esforo algum para tanto, e no os repassando sociedade. Ou seja, essa situao de subsdio espelharia uma alocao de recursos completamente ineficiente do ponto de vista da sociedade, pois deixaria o concessionrio
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em posio bem confortvel devido alavancagem financeira que teria conseguido [Alexander, 1995]. Por outro lado, se o concessionrio estivesse pagando mais do que deveria pelo capital que tomou por emprstimo, ele seria prejudicado, mas no seria o nico. Aqui, outra vez, teramos uma alocao ineficiente de recursos, que acabaria por penalizar novamente a sociedade, pois a queda na rentabilidade financeira do concessionrio poderia colocar em risco a prpria continuidade do contrato de concesso. Desse modo, at pela segurana que traria ao mercado, a efetivao de revises tarifrias peridicas seria um bem tanto para a sociedade quanto para o particular. Essa concluso, alis, derruba outro argumento da agncia que dava conta de que, se a reviso tarifria peridica fosse efetivada, as empresas precificariam essa interveno estatal e isso oneraria a sociedade. Se o concessionrio no pode mais ser surpreendido por uma interveno extracontratual como propugna a ANEEL e as regras de reviso so estipuladas a priori nos contratos de concesso, a segurana do investidor cresce ao invs de diminuir. No h, portanto, por qu os concessionrios precificarem a reviso tarifria e aumentarem seus preos. Por fim, ainda em relao a financiamentos, h o caso dos financiamentos oficiais, que foi levemente mencionado em pargrafo anterior, mas que merece uma anlise individualizada. Nesse tocante, como j foi afirmado por mim em outro artigo (Fontenele, 2003), qualquer concessionrio de um desses servios que receba um financiamento oriundo de bancos oficiais estar recebendo, via juros, um subsdio. Essa situao deve ser observada em reviso tarifria e os benefcios que o concessionrio porventura tenha recebido devem ser revertidos para a modicidade das tarifas. Nesse caso especfico, portanto, simplesmente desaparecem as diferenas entre os servios de distribuio e de transmisso ou entre este e qualquer mercado regulado. Quanto ao argumento esgrimido pela ANEEL da preocupao que o agente regulador deve ter com a adequao do servio, tal preocupao muito pouco tem a ver com a adoo de reviso tarifria peridica. A concesso para operar o sistema de transmisso firmada em contrato com durao de 30 anos. As clusulas estabelecem que, quanto mais eficiente as empresas forem na manuteno e na operao das instalaes de transmisso, evitando desligamentos por qualquer razo, melhor ser a sua receita. Dessa maneira, o nvel de adequao do servio se reflete na tarifa que o ainda contendor apresenta por ocasio do leilo de concesso. Essa tarifa reflete a expectativa de lucro vis--vis o nvel de servio que a empresa imagina poder fornecer. Ou seja, o nvel de servio aferido mediante fiscalizao ordinria feita pela ANEEL e a falha nesse servio punida economicamente, de forma previamente estabelecida no contrato de concesso. interessante destacar que as revises tarifrias em servios de transmisso de energia eltrica j foram previstas nos contratos de concesso, no se constituindo, pois, em algo novo. Por exemplo, no prprio stio da ANEEL na Internet, pode-se encontrar o Contrato de Concesso para transmisso de energia n 058/ 2001, firmado entre a Unio e as Centrais Eltricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte. Neste contrato estava
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prevista a reviso peridica para reposicionamento da Receita Anual Permitida, com objetivo de promover a eficincia e modicidade tarifria [ANEEL, 2001].
CONCLUSES Apesar de se esperar que as atividades de distribuio e de transmisso de energia eltrica tenham muitas peculiaridades que fazem com que os mercados delas decorrentes sejam efetivamente diferentes, no h razes suficientes para que a ANEEL no promova revises tarifrias peridicas nos contratos de transmisso de energia eltrica. Assim, conclumos que a proposta deste trabalho representa mais um passo no sentido de tornar o mercado regulado brasileiro mais transparente e equilibrado para todos os agentes, capaz de dar ao investidor a necessria segurana para aportar capital, e ao consumidor a segurana da manuteno, mesmo no contrato celebrado entre Estado e particular, dos princpios que norteiam a prestao de um servio pblico: a) para o consumidor, na medida em que ganhos obtidos pelo investidor sero, em parte, revertidos para fins de modicidade tarifria; b) para os empresas, pois na eventualidade de desequilbrios financeiros que podem ocorrer para os dois lados o investidor ter assegurada a intangibilidade da equao financeira de seu contrato e a conseqente manuteno do lucro que o atraiu para o negcio; c) para o esquema regulatrio em vigor, a entendido como uma instituio, na medida em que se reconhece a transparncia e segurana jurdica do mercado regulado. Finalmente, importante frisar que a situao regulatria enfrentada pela ANEEL e tratada neste artigo pode vir a repetir-se em outros setores agora regulados, mas que antes eram verticalmente integrados. Da a valia de se verificar se as diversas previses de reviso tarifria peridica inscritas nas diversas leis que tratam de concesso, sejam gerais ou setoriais, merecem ateno e devem ser efetivamente aplicadas, ainda que com as necessrias adaptaes a cada contingncia.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
Alexander, I.; Price Caps, Rate-of-Return Regulation, and the Cost of Capital; Public Policy for the Private Sector Nota n 87; Washington, Banco Mundial; setembro de 1996. Contrato de Concesso n. 058 /2001/ Centrais Eltricas do Norte do Brasil S.A. - ELETRONORTE; Texto disponvel no Stio da Agncia Nacional de Energia Eltrica na internet, http//:aneel.gov.br, link contratos; acesso em 20/01/2006; Informaes sobre o setor eltrico. Texto disponvel no Stio da Agncia Nacional de Energia Eltrica na internet, http//:aneel.gov.br, link contratos; acesso em 20/01/2006; Aranha, Mrcio Irio. Taxa versus Preo Pblico ou Tarifa: anlise de sua natureza e jurisprudncia no STF e STJ. Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional, Braslia: Consulex, v. 4, n. 4, p. 91-102, 1999.
Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no artigo 175 da Constituio Federal, e d outras providncias. Braslia, DF, 1995. Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, disciplina o regime das concesses de servios pblicos de energia eltrica e d outras providncias. Braslia, DF, 1996. Danni, Luciano dos Santos. Proposta de Aprimoramento do Mtodo de Determinao da Distribuio-Alvo de Capital de Terceiros em Revises Tarifrias. (mimeo). Braslia: Universidade de Braslia, 2002. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004. Fontenele, Alessandro de Arajo; Subsdios governamentais s empresas de distribuio de energia eltrica: por uma melhor distribuio dos ganhos; Monografia. Centro Federal de Educao Tecnolgica Major Celso Suckow CEFET-RJ. Green, R. e Pardina, M. R.; Resetting Price Controls for Privatized Utilities: A Manual for Regulators; (EDI Development Studies, ISSN 1020-105X) Ed. Banco Mundial, Washington, 1999; ISBN 0-8213-4338-6. Justen Filho, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. Meirelles, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. Mello, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira. Mutaes do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Sundfeld, Carlos Ari. Introduo s Agncias Reguladoras. In: Sundfeld, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000. Deciso n 833/2000 Plenrio (DC-0333-39/00-P; TC- 003.163/2000-0); Ata 39/2000; Sesso de 04/10/2000; Braslia DF. Acrdo 1757/2004 Plenrio (AC-1757-43/04-P; TC- 016.128/2003-2); Ata 43/2004; Dirio Oficial da Unio de 23/11/2004; Braslia DF. Acrdo 649/2005 Plenrio (AC-0649-18/05-P; TC-006.226/2004-8); Ata 18/2005; Dirio Oficial da Unio de 3/06/2005; Braslia DF.
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NOTAS
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Processo do Tribunal de Contas da Unio n TC-006.226/2004-8, de acompanhamento de concesso de linhas de transmisso, instrudo pela Secretaria de Fiscalizao de Desetatizao SEFID. Os formalistas consideram que a definio de quais atividades devem ser considerdas como servios pblicos deve decorrer de lei. Price-cap um procedimento de definio de tarifas que considera basicamente um teto para os preos mdios da concessionria, atualizado periodicamente em funo da evoluo de um ndice de preos ao consumidor, diminudo de uma parcela que reflete ganhos de produtividade e aumentado em funo do repasse (parcial ou integral) de aumento de custos no gerenciveis e no capturados pelo indexador que recompe a corroso da inflao [Alexander, 1996].
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ATUAO DOS
CUMPRIMENTO DA
TRIBUNAIS DE CONTAS PARA O LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
E SUA
IMPORTNCIA PARA AS PUNIES FISCAIS E PENAIS
ELMITHO FERREIRA DOS SANTOS FILHO
SUMRIO: INTRODUO; 1. AMBIENTE HISTRICO DA CRIAO DA LRF; 2. OBJETIVOS DA LRF; 3. O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS NOVOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE; 4. ASPECTOS PUNITIVOS DA LRF; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO Cabe aos Tribunais de Contas auxiliar o respectivo Poder Legislativo na fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial das contas pblicas. Neste trabalho ser destacada a importante atuao desses Tribunais, especialmente a do Tribunal de Contas da Unio TCU, em razo das suas competncias constitucionais e legais, para que sejam ressaltadas as situaes em que os gestores pblicos podero sofrer punies fiscais e penais ao infringirem dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF . A LRF trouxe impactos profundos sobre a Administrao Pblica brasileira, dando origem a um grande nmero de indagaes. No apenas sobre o Poder Executivo que a lei est repercutindo, uma vez que a atividade administrativa encontra-se em toda a estrutura orgnica nacional. Com efeito, o Legislativo, o Judicirio, o Ministrio Pblico e outras reas da administrao pblica esto igualmente sujeitos aos comandos apresentados por esse diploma legal, os quais prevem sanes tanto institucionais quanto pessoais. A democrtica transio administrativa, garantida pela Constituio Federal, e as dvidas decorrentes desse novo dispositivo legal adquirem significado especial, exigindo solues urgentes, criativas e em conformidade com o novo sistema legal. absolutamente indispensvel que todos aqueles que, de algum modo, estejam vinculados aos rgos com funes estatais conheam a LRF, suas determinaes e restries, assim como as conseqncias de seu eventual descumprimento. A metodologia de pesquisa utilizada abrangeu a doutrina, a jurisprudncia do TCU e de outros Tribunais de Contas e pesquisa em stios especializados sobre o tema. O artigo est dividido em quatro partes, que abordaro, em primeiro lugar, os aspectos histricos da criao da LRF e seus objetivos, a seguir, o papel dos Tribunais de Contas e os instrumentos de controle dispostos na lei de responsabilidade. Em continuao, sero expostos os aspectos e resultados punitivos da lei. Na concluso, ser destacada a importncia dos Tribunais de Contas para o alcance do equilbrio das contas pblicas, por meio de aes preventivas, orientadoras e punitivas.
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1. AMBIENTE HISTRICO DA CRIAO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - LRF O ambiente histrico em que foi criada a Lei de Responsabilidade Fiscal LRF (Lei Complementar n. 101, de 4.5.2000) foi bastante diversificado, pautando-se pela insolvncia do setor pblico, pelo crescente endividamento externo e interno, pelas elevadas taxas de juros e necessidade de gerao de superavit primrio. Em resumo, a
crescente desestabilizao fiscal de diversos pases desde a dcada de oitenta, inclusive dos ditos desenvolvidos, foi a raiz fundamental para a criao de normas que buscassem o equilbrio das contas pblicas. A economia mundial em crescente globalizao, a partir dessa dcada, exigia maior competitividade dos pases. As economias internas no podiam crescer e ao mesmo tempo sustentar um Estado mau gastador e desequilibrado em suas finanas pblicas. Dessa forma, os pases no viam outra sada a no ser controlar as finanas pblicas como meio de sair da crise econmica que se apresentava e que ameaava o nvel de vida. Para resolver esse problema, medidas foram tomadas pela Comunidade Europia e por alguns pases. Como exemplos, citamos os Estados Unidos e a Nova Zelndia, que tiveram mais destaque no controle das contas pblicas. Tambm, destacamos o importante papel do Fundo Monetrio Internacional FMI, que apontou diretrizes para a racionalizao da contas pblicas dos pases-membros. A Comunidade Europia promoveu a assinatura do Tratado de Maastricht - 1992, que estabeleceu parmetros de cooperao e estipulou regras rgidas para que os pases pudessem adentrar na Comunidade. Dentre elas, destaca-se a que estabelece metas de manuteno de uma relao estvel entre dvida/PIB e o compromisso de manuteno do equilbrio fiscal.1 Nos Estados Unidos2, o esforo para a estabilidade fiscal partiu do Budget Enforcement Act (BEA), de 1990. Por esta lei o Congresso fixa metas fiscais plurianuais e limites de gastos oramentrios.
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Na Nova Zelndia3, os principais ajustes se deram por meio da Fiscal Responsability Act (1994). As reformas fundaram-se em regras firmes e transparncia dos gastos pblicos. Quanto ao Fundo Monetrio Internacional FMI, tem-se a influncia do Cdigo de Boas Prticas para a Transparncia Fiscal4, que afirma o seguinte: Este cdigo baseia-se nos seguintes objetivos primordiais: definio clara das funes e responsabilidades do governo; divulgao de informaes ao pblico sobre as atividades do governo; abertura na preparao e execuo do oramento, bem como na prestao das contas oramentrias; e avaliao independente da integridade das informaes fiscais. No ambiente interno, a situao brasileira era semelhante de tantos outros pases. Havia uma grande crise fiscal, a interveno estatal na economia estava superada e o sistema burocrtico emperrava os servios pblicos. A tentativa de superao desses entraves teve incio com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado5, em 1995. O Estado tambm viu-se obrigado a dar cumprimento ao art. 30 da Emenda Constitucional n. 19/98, que estabelecia o prazo de 6 meses, a partir da promulgao, para que o Congresso Nacional apresentasse projeto de lei complementar a que se refere o art. 163 da Constituio Federal, que trata das finanas pblicas. Nesse contexto, a LRF foi criada no Brasil com a nobre e difcil misso de implantar um novo regime fiscal, fundamentado nos conceitos de responsabilidade (equilbrio fiscal e planejamento) e transparncia. Para tanto, fixou normas rgidas que, se descumpridas, motivam punies fiscais e penais.
2. OBJETIVOS LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - LRF O objetivo principal da LRF buscar o equilbrio das contas pblicas por meio de uma gesto fiscal responsvel e transparente. Conforme apresentado na primeira parte deste trabalho, o que levou criao da LRF foram os constantes e permanentes desequilbrios fiscais nas economias nacionais, sejam elas grandes ou pequenas. No texto da LRF, os objetivos esto claramente dispostos no pargrafo 1 do art. 1, verbis:
a responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar. (grifei)
No citado pargrafo 1, pode-se tirar outras compreenses sobre os objetivos da LRF. Nesse sentido, vale trazer a lio de Afonso6: instituir uma gesto fiscal responsvel, com nfase no controle do gasto continuado e do endividamento; modificar profundamente o regime fiscal brasileiro, dando um choque de transparncia no setor pblico, com maior divulgao das contas pblicas e, ao mesmo tempo, tornando-as mais inteligveis; prevenir desvios e estabelecer mecanismos de correo e, dessa forma, punir administraes e administradores pelos desvios graves e por eventual no adoo de medidas corretivas. Entende-se que uma lei de gesto fiscal dessa magnitude no pode ficar sem uma correspondente punio para aqueles que no se comprometem com a boa e regular aplicao dos recursos pblicos. Nesse sentido, o presente trabalho destacar o papel dos Tribunais de Contas para o cumprimento da LRF.
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Os Tribunais de Contas, a par das amplas atribuies constitucionais e legais anteriores LRF, foram contemplados com uma nova gama de responsabilidades nesta lei. O Ministro do TCU, Valmir Campelo, em palestra proferida no Seminrio Controle Externo da Administrao Estadual, realizado pelo Tribunal de Contas da Paraba, em janeiro de 2003, assim ressaltou as novas atribuies dos Tribunais de Contas frente LRF7:
O controle, por sua vez, foi reforado de duas formas. A primeira com o estabelecimento de limites para a realizao ou comprometimento de algumas categorias de gastos. A segunda com a atribuio de competncia aos Tribunais de Contas para atuar preventivamente, mediante acompanhamento da evoluo das despesas, emisso de alertas quando os limites estabelecidos estiverem prximos de serem atingidos e indicao de fatos que possam
3. O PAPEL DOS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS INSTRUMENTOS DE CONTROLE DA LRF
comprometer custos ou resultados de programas ou indicar irregularidades na gesto oramentria. Ao receberem atribuies mais ampliadas, em face da Lei de Responsabilidade Fiscal, os Tribunais de Contas devem meditar acerca da finalidade mais larga que a referida Lei visa alcanar, especialmente, a de ser instrumento impositivo para que o equilbrio das receitas e despesas seja atingido pela Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e entidades da administrao indireta.
Vale destacar que no mbito do Tribunal de Contas da Unio, o acompanhamento e a fiscalizao das finanas pblicas foram regulamentados pela Resoluo-TCU n. 142, de 30 de maio de 2000. Conforme ressaltado no parecer condutor da Deciso n. 324/2001-Plenrio8, que originou a Resoluo, de autoria do Ministro Adylson Motta, a Corte Magna de Contas foi contemplada com vrias e onerosas atividades de controle e essas decorrem, basicamente, do art. 59 da LRF. Os instrumentos de controle institudos pela LRF propiciaram maior amplitude de ao tanto do controle interno, quanto do controle externo. No caso em estudo, considerando os pilares bsicos da LRF (transparncia, planejamento, controle e responsabilizao), os Tribunais de Contas ganharam muita fora na fiscalizao preventiva, que uma tendncia moderna do controle, mas, tambm, ganharam mais poder de fogo para aes repressivas. A Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, conhecida como Lei de Crimes Fiscais LCF, cuidou de responsabilizar pessoalmente o administrador pblico pelos desvios na gesto das contas pblicas. Antes de falar na questo punitiva, bom ressaltar os preceitos da lei complementar em estudo, que materializam a fiscalizao da gesto fiscal. O art. 59 da LRF, seguindo a redao dos arts. 70 e 71 da Constituio Federal, conferiu ao Poder Legislativo, diretamente ou com o auxlio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder, a responsabilidade desses rgos para fiscalizar o cumprimento da citada lei. Cabe ressaltar que nesse artigo, foi tambm includo como rgo fiscalizador o Ministrio Pblico, sem distino de ser especializado em contas ou no. Conforme o citado art. 59, os rgos legitimados devero fiscalizar o seguinte:
I - atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias; II - limites e condies para realizao de operaes de crdito e inscrio em Restos a Pagar; III - medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23 [LRF]; IV - providncias tomadas, conforme o disposto no art. 31, para reconduo dos montantes das dvidas consolidada e mobiliria aos respectivos limites; V - destinao de recursos obtidos com a alienao de ativos, tendo em vista as restries constitucionais e as desta Lei Complementar; VI - cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais, quando houver.
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Alm dessas atribuies, os Tribunais de Contas so responsveis por emitir alertas aos Poderes ou rgos referidos no art. 20 da LRF quando constatarem qualquer das irregularidades contidas no 1 do art. 59, descritas a seguir:
I - a possibilidade de ocorrncia das situaes previstas no inciso II do art. 4 e no art. 9 [art. 9 Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da
receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta dias subseqentes, limitao de empenho e movimentao financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias]; II - que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90% (noventa por cento) do limite; III - que os montantes das dvidas consolidada e mobiliria, das operaes de crdito e da concesso de garantia se encontram acima de 90% (noventa por cento) dos respectivos limites; IV - que os gastos com inativos e pensionistas se encontram acima do limite definido em lei; V - fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indcios de irregularidades na gesto oramentria.
Cumpre tecer algumas consideraes sobre esse alerta a ser emitido pelos Tribunais de Contas. Para Jacoby9, o alerta tem natureza de ato administrativo, sob o aspecto formal. Quanto ao mrito do prprio ato, o administrativista ensina que ele tem natureza cautelar, firma a responsabilidade da autoridade comunicada, alm de poder ser excludente ou atenuante de responsabilidade, na medida em que o Tribunal de Contas se omite na emisso do alerta ao gestor infrator. O que sobressai do ato de alerta a atuao preventiva e concomitante dos Tribunais de Contas. O aspecto punitivo vem numa segunda etapa, em casos de reincidncia ou m-f dos agentes pblicos responsveis pela gesto. A LRF no disciplinou as formalidades para se emitir o ato de alerta. O certo que o ato deve conter os requisitos dos atos administrativos geralmente aceitos pela doutrina10: competncia, finalidade, forma, motivao e objeto. A par desses, imprescindvel a publicidade em rgo oficial de imprensa. Os Tribunais de Contas, em vista da lacuna da lei, no uso de suas competncias normativas, tm emitido resolues e instrues normativas para regulamentar e fazer cumprir os ditames lei fiscal. O Tribunal de Contas da Unio, por exemplo, definiu que o ato de alerta ser emitido por aviso da sua Presidncia e tambm comunicado Comisso Mista Permanente de que trata o art. 166, 1, da Constituio Federal11. No mbito do TCU, a fiscalizao atribuda pelo art. 59 da lei complementar foi regulamentada pela Resoluo-TCU n. 142, de 30 de maio de 2001. A Resoluo estabeleceu procedimentos para que o acompanhamento das finanas pblicas ocorra de forma permanente durante todo o exerccio. Desde a edio da Resoluo, foram prolatadas 31 decises/acrdos12 relativos gesto fiscal. Nessas decises colegiadas, foram apreciados e julgados os seguintes temas: acompanhamento da realizao da receita da Unio nos exerccios de 2001 a 2005, com vistas verificao do cumprimento das metas de resultado fixadas nas Leis de Diretrizes Oramentrias, em cumprimento Lei de Responsabilidade Fiscal; acompanhamento quadrimestral das publicaes dos relatrios de gesto fiscal nos exerccios de 2001 a 2005;
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extrapolao do limite estabelecido no art. 71 da LC, no-divulgao e clculo incorreto, por alguns rgos, do limite transitrio do mesmo artigo13; parcela da Receita Corrente Lquida da Unio destinada ao Poder Judicirio no computada nos limites globais de gastos com pessoal14; consulta do Senado Federal sobre a interpretao do art. 72 da LC, no tocante limitao imposta para realizao de despesas com servios de terceiros15; consulta da Comisso de Fiscalizao Financeira e Controle da Cmara dos Deputados sobre a transferncia de recursos do Fundo Nacional de Segurana Pblica - FNSP aos entes da federao que se encontrem em situao de inadimplncia, em razo de normas especficas que regulamentam as transferncias voluntrias16; consulta do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicabilidade das restries do art. 72 da LC, no tocante a despesas de servios de terceiros (Projeto INFOJUS)17; inscrio de valores em restos a pagar no processados, sem que houvesse saldo de caixa suficiente, contrariando o art. 42 da LRF18. solicitao do Congresso Nacional para verificao do cumprimento da Emenda Constitucional n 29/200019; incorrees na segregao de elementos de despesa e inconsistncias na abrangncia das informaes relativas ao demonstrativo da Dvida Pblica Consolidada20;
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anlise da metodologia de apurao da Receita Corrente Lquida RCL21; superdimensionamento do limite mximo dos rgos do Poder Judicirio e a conseqente emisso alerta22; ausncia de cumprimento das exigncias legais de emisso e publicao nos prazos da lei fiscal, com a conseqente multa ao gestor infrator;23 representao e pedido de reexame contra a Deciso n. 211/2001TCUPlenrio, que determinou aos agentes pblicos responsveis pela emisso do relatrio de gesto fiscal, dos rgos federais faltosos, o cumprimento do prazo legal para a sua publicao24; pedido de reexame contra a Deciso n 1.099/2002TCUPlenrio, que deliberou sobre os relatrios de gesto fiscal encaminhados ao TCU pelos titulares dos Poderes e rgos da esfera federal, nos termos dos artigos 54 e 55 da LRF25; realizao de operaes de crdito, em montante superior s despesas de capital, com a conseqente emisso de alerta ao Poder Executivo, em face do disposto no art. 167, inciso III, da Constituio Federal26; extrapolao do limite de gastos com despesa de pessoal (art. 71 da LRF), bem como inscrio em restos a pagar sem que houvesse saldo suficiente, contrariando o art. 42 da LRF, com conseqente alerta aos Poderes e rgos envolvidos27. A atuao do TCU, no mbito federal, est sendo marcante e preponderante para dar cumprimento aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal. Nas esferas estadual e municipal, os Tribunais de Contas correspondentes tambm esforam-se para cumprir as
atribuies da lei fiscal. Em pesquisa nos stios dos Tribunais de Contas Estaduais e de Municpios verifica-se que a grande maioria adotou procedimentos padronizados e/ou eletrnicos para a coleta das informaes exigidas pela lei. Um dos sistemas utilizados pelos Tribunais de Contas o Sistema Integrado de Auditoria Informatiza SIAI28, assim conceituado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte:
O SIAI foi desenvolvido com a finalidade de dinamizar a remessa e anlise das contas dos entes jurisdicionados, dando maior agilidade e eficincia ao controle externo. O sistema composto por quatro mdulos: Coleta, Recepo, Anlise e Divulgao. O mdulo de Coleta, instalado nos entes jurisdicionados, objetiva a remessa de dados ao Tribunal. O mdulo Recepo, registra o processo no Protocolo Eletrnico do Tribunal aps criteriosa validao das informaes. O terceiro mdulo Anlise, auxilia o corpo de tcnicos do TCE a proceder as suas anlises, apuraes de ndices, levantamento de indcios, etc. O ltimo mdulo responsvel pela divulgao dos dados a sociedade e tambm pela divulgao dos alertas aos rgos.
O grande esforo dos Tribunais de Contas para garantir o equilbrio das contas pblicas, por meio da fiscalizao, surtiu bons resultados nesses cinco anos de vida da LRF. Como exemplo, cita-se o resultado atingido pelos municpios do Estado de So Paulo, conforme divulgado em recente relatrio pela Corte de Contas daquele Estado29:
Em cinco anos, de 2000 a 2004, as contas desses 644 municpios melhoraram como nunca havia acontecido antes. Em 2000, as despesas eram maiores do que as receitas e assim tambm em 2001, j em escala menor. Em 2002, as receitas tomaram a dianteira e continuaram assim nos dois anos seguintes.
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A continuar nessa linha, em mais uma dcada o Pas poder encontrar definitivamente o to desejado equilbrio das contas pblicas.
4. ASPECTOS PUNITIVOS DA LRF Encerradas as consideraes sobre as aes preventivas e orientadoras, cumpre agora adentrar nos aspectos punitivos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Buscando atingir efetivamente os seus objetivos, a LRF consignou no seu art. 73 que o descumprimento a seus dispositivos sero punidos por qualquer legislao pertinente, em especial as seguintes, que j constavam do ordenamento jurdico ptrio: o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal a Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950 Crimes de Responsabilidade de Membros dos Poderes da Unio e dos Estados o Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 Lei de Improbidade Administrativa
Ressalta-se que a aprovao da Lei de Crimes de Fiscais LCF Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000 veio suprir a lacuna existente, no que tange criminalizao das condutas fiscais indevidas dos gestores. A LCF alterou e incluiu dispositivos no Cdigo Penal, na Lei n. 1.079/50 e no DL n. 201/67. Alm disso, o seu art. 5 inovou em discriminar as infraes administrativas contra a LRF e atribuiu aos Tribunais de Contas a competncia para processar e julgar a pessoa jurdica de direito pblico envolvida, no mbito da respectiva jurisdio. de se destacar que o atuao do TCU no cumprimento da lei fiscal vem dando frutos positivos. Logo no primeiro ano de vigncia da lei, o Plenrio acatou Representao30 do Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado, para que verificasse a omisso de rgos pblicos federais que no publicaram o relatrio de gesto fiscal de que trata o art. 54 da LRF. Nesse processo, vrios rgos tinham descumprido o prazo da lei, mas como era a primeira vez e todos ainda estavam na fase de adaptao, foi priorizada a orientao em vez da sano pecuniria do art. 5, 1 da Lei n. 10.028/2000. Passada essa primeira orientao, no primeiro caso de reincidncia, o TCU julgou pela condenao do gestor responsvel, o qual foi penalizado com multa de R$ 10.000,00, em razo do descumprimento do prazo estabelecido no 2 do art. 55 da LRF31. No tocante a essa multa32, a LCF estipulou o percentual fixo em 30% dos vencimentos anuais do agente, mas o TCU, no julgamento do TC 017.444/2001-033, mitigou a aplicao desse percentual fixo. O Ministro-Relator, Walton Alencar Rodrigues, assim disps no voto condutor:
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Como toda sano de natureza punitiva, a medida da punio decorre do juzo de valor a ser feito sobre a gravidade da conduta e dos limites mximos e mnimos definidos em lei. Para evitar injustias, considero que a multa prevista no artigo 5, 1 da Lei 10.028/2000 deve ser aquilatada pelo juiz e entendida como de at 30% dos vencimentos anuais do gestor, conferindo ao aplicador da norma a necessria margem de valorao da conduta para fixao do seu valor.
Quanto aos outros Tribunais de Contas, pelas pesquisas nos stios respectivos34, evidencia-se uma grande quantidade de emisso alertas35. Ainda citando como exemplo o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, este informou que nos ltimos cinco anos aplicou 336 multas pessoais aos transgressores (prefeitos e presidentes de Cmaras) e enviou mais de uma centena de prestaes de contas ao Ministrio Pblico para providncias pertinentes36. Como se percebe, a implantao de LRF est surtindo os efeitos desejados, ou seja, a responsabilidade dos gestores no manuseio das finanas pblicas.
CONCLUSO A Lei de Responsabilidade Fiscal est mudando a tica das finanas pblicas do Brasil. Fundada nos pilares da transparncia, planejamento, controle e responsabilizao, a LRF imps grandes mudanas na Administrao Pblica, nos nveis federal, estadual e municipal.
As competncias atribudas pela LRF aos Tribunais de Contas os tornaram verdadeiros guardies das contas pblicas. A nfase no trabalho preventivo e concomitante fortaleceram sobremaneira a instituio controle externo. O objetivo principal da LRF buscar o equilbrio das contas pblicas, por meio de uma gesto fiscal responsvel e transparente. Nesse passo, os gestores dos recursos pblicos esto obrigados a fazer bem o trabalho de casa, pois a lei fiscal tratou de punir, tanto o Poder ou rgos definidos no art. 20, 2, quanto o prprio gestor. Para este, a punio na prevista na Lei de Crimes Fiscais. Como visto na terceira e quarta parte, o acompanhamento das contas e a punio aos gestores esto acontecendo permanentemente. certo que os objetivos da LRF sero atingidos mais facilmente se os gestores cumprirem por vontade prpria a legislao regente. certo, tambm, que os Tribunais de Contas no deixaro de exercer as funes preventivas e orientadoras, mas se o gestor insistir no erro ou agir com mf, os Tribunais devero se valer das competncias atribudas pela Lei de Crimes Fiscais para aplicar multas ou, ento, apurar e apresentar situaes que possam ser julgadas pelo Judicirio. Destaca-se que a condenao para os casos mais graves podem ter como conseqncias, entre outras, a cassao de mandato eletivo e o cumprimento de pena de deteno ou recluso. Como as punies fiscais so relativamente amenas e quem as sofre so as pessoas jurdicas, salutar que os gestores pblicos tomem conscincia dos riscos que correm ao empreenderem uma gesto temerria ou mesmo ilegal. O tema aqui tratado ainda h de ser muito acompanhado, pois a LRF est no incio de sua vida e ainda h muito o que fazer para que o Pas consiga o to almejado equilbrio das contas pblicas, para que os recursos estatais sejam melhor aproveitados.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AFONSO, Jos Rodrigues. A Lei de Responsabilidade Fiscal. Apresentao realizada no VII Frum Nacional de Secretrios de Planejamento. Par, 30 maio 2001. Disponvel no endereo: www.federativo.bndes.gov.br ALVES, Benedito Antnio; GOMES, Sebastio Edilson R.; AFFONSO, Antnio Geraldo. Lei de responsabilidade fiscal comentada e anotada. 4. ed., rev. e aum. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. 329 p. BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Cmara da Reforma do Estado. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado. Braslia, 1995. p. 15/16 BRASIL. Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000. estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade fiscal e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, Seo I, 5 mai. 2000. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 31 dez. 1940. Republicado em 3 jan. 1941. BRASIL. Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 Dispe sobre a responsabilidade de Prefeitos e Vereadores e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 27 fev. 1967.
BRASIL. Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950 Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 12 abr. 1950. BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, empregos ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, Seo I, p. 6993, 3 jun. 1992. BRASIL. Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000. Altera o Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, a Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, e o DecretoLei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, Seo I, 20 out. 2000. BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. Relatrio de Acompanhamento dos 05(cinco) Anos de Vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal. Obtido via internet. www. tce.sp.gov.br/leifisc.shtm., 8.3.2006, 19h30min. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Deciso n. 324/2001-TCU-Plenrio. TC016.632/2000-8. Boletim do Tribunal de Contas da Unio, n. 38, p. 1-12, 11 jun. 2001. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Resoluo n. 142, de 30 de maio de 2001.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, Seo I, p. 398, 4 jun. 2001.
Republicada na Seo I, p. 19, 6 ago. 2001.

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BRITTO, Carlos Ayres. A real interpretao da instituio Tribunal de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v.47, n.2, p.41-66, abr./jun. 2003. CAMPELO, Valmir. O Controle Externo e a Responsabilidade Fiscal. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia, ano 34, numero 96, abril/junho/2003, p. 14/16. COSTA, Epaminondas da. Os agentes pblicos, a lei de responsabilidade fiscal e as sanes da lei de improbidade administrativa. Frum Administrativo, v.1, n.9, p.1196-1198, nov. 2001. DELGADO, Jos Augusto. A Lei de Responsabilidade Fiscal e os Tribunais de Contas. Interesse Pblico, v.2, n.7, p.11-43, jul./set. 2000. DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Crimes de responsabilidade na gesto fiscal. Frum
Administrativo, v.1, n.3, p.272-275, maio 2001.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby,(Org.). Lei de responsabilidade fiscal: LC n. 101, de 04/05/2000. Belo Horizonte : Frum, 2004. 135 p. ____________. O Poder legislativo, o Tribunal de Contas e o Controle da Responsabilidade Fiscal. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v.40, n.3, p.125-159, jul./set. 2001. FERRAZ, Luciano de Arajo. Poder de coero e poder de sano dos Tribunais de Contas: competncia normativa e devido processo legal. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, v.28, p.271-279, jan./dez. 2002.
FUNDO MONETRIO INTERNACIONAL FMI. Cdigo de Boas Prticas para a Transparncia Fiscal Declarao de Princpios. Texto disponvel no site oficial do FMI, www.imf.org. GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Crimes de responsabilidade fiscal: Lei 10.028. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2001. 158 p. (Srie As Cincias Criminais no Sculo XXI; v. 2). LEONARDO, Marcelo. Crimes de Responsabilidade Fiscal. Belo Horozinte: Del Rey. 2001. MACRUZ, Joo Carlos; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; QUINTIERE, Marcelo de Miranda Ribeiro e RIBEIRO, Renato Jorge Brown. Responsabilidade Fiscal pessoal, renncia de receita, dvida e controle. Braslia: Amrica Jurdica, 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 151-154. MOTTA, Carlos Pinto Coelho; FERNANDES, Jorge Ulisses. Responsabilidade fiscal: Lei Complementar n 101 de 4/5/2000. 2. ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte : Del Rey, 2001. 538 p. NOBREGA, Marcos. Lei de Responsabilidade e Leis Oramentrias. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 45. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Crimes de responsabilidade fiscal: atos de improbidade administrativa por violao da LRF. So Paulo : Atlas, 2001. 184 p. QUADROS, Cerdnio. Responsabilidade Fiscal estudos e orientaes, uma primeira abordagem. 1 ed. So Paulo: Editora NDJ, 2001. TOLEDO JNIOR, Flvio Corra de; ROSSI, Srgio Ciqueira. Lei de responsabilidade fiscal: comentada artigo por artigo. So Paulo : Editora NDJ, 2001. 323 p.
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NOTAS
1
2 3 4
NOBREGA, Marcos. Lei de Responsabilidade e Leis Oramentrias. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 45. Idem, ibidem. Idem, ibidem. Cdigo de Boas Prticas para a Transparncia Fiscal Declarao de Princpios. Texto disponvel no site oficial do FMI, www.imf.org. BRASIL. Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Presidncia da Repblica. Cmara da Reforma do Estado. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado. Braslia, 1995, p 15/16. AFONSO, Jos Rodrigues. A Lei de Responsabilidade Fiscal. Apresentao realizada no VII Frum Nacional de Secretrios de Planejamento. Par, 30 maio 2001. Obtido via internet. www.federativo. bndes.gov.br. CAMPELO, Valmir. O Controle Externo e a Responsabilidade Fiscal. Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia, ano 34, numero 96, abril/junho/2003, p. 14/16. Deciso n. 324/2001-TCU-Plenrio. TC-016.632/2000-8, Ata n. 20/2001/Plenrio, Sesso Extraordinria Reservada, de 3.5.2001. Boletim do Tribunal de Contas da Unio, n. 38, de 11.6.2001.
10
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O Poder legislativo, o Tribunal de Contas e o Controle da Responsabilidade Fiscal. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v.40, n.3, p.125159, jul./set. 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 151-154. Art. 5, 3, da Resoluo-TCU n. 142, de 30 de maio de 2001. Informao obtida na intranet do TCU, na pgina da Secretaria de Macroavaliao Governamental Semag-TCU, http:srv-inet2/publicaoes/semag/IntranetDeliberaes%20%20TCU/2005, 7 mar. 2006, 19h30min. Deciso n. 1.099/2002-TCU-Plenrio. TC-009.042/2002-8, Ata n.31/2002/Plenrio, Sesso de 28.8.2002. Deciso n. 1.649/2002-TCU-Plenrio. TC-002.491/2002-2, Ata n. 46/2002/Plenrio, Sesso de 4.12.2002. Deciso n. 1.084/2001-TCU-Plenrio. TC-014.185/2001-3, Ata n. 56/2001/Plenrio, Sesso de 12.12.2001. Acrdo n. 1.640/2003-TCU-Plenrio.TC-016.991/2003-0, Ata n. 44/2003/Plenrio, Sesso de 5.11.2003. Acrdo n. 974/2001-TCU-Plenrio. TC-001.543/2001-0, Ata n. 51/2001/Plenrio, Sesso de 21.11.2001. Acrdo n. 138/2005-TCU-Plenrio. TC-001.842/2004-1, Ata n. 5/2005/Plenrio, Sesso de 23.2.2005. Acrdo n. 957/2005-TCU-Plenrio. TC-004.477/2005-7, Ata n. 26/2005-Plenrio, Sesso de 13.7.2005. Acrdo n. 1.143/2005-TCU-Plenrio. TC-008.546/20054, Ata n. 30/2005/Plenrio, Sesso de 10.8.2005. Acrdo n. 476/2003-TCU-Plenrio. TC-014.646/2002-0, Ata n. 16/2003/Plenrio, Sesso de 7.5.2003. Acrdo n. 130/2003-TCU-Plenrio. TC-018.701/2002-2, Ata n. 5/2003/Plenrio, Sesso de 19.2.2003. Acrdo n. 317/2003-TCU-Plenrio. TC-017.444/2001-0, Ata n. 11/2003/Plenrio, Sesso de 2.4.2003. Deciso n. 211/2005-TCU-Plenrio, TC-001.367/2001-9, Ata n. 14/2001/Plenrio, Sesso de 18.4.2001, e Acrdo n. 543/2003-TCU-Plenrio. TC-001.367/2001-9, Ata n. 18/2003/Plenrio, Sesso de 21.5.2003. Acrdo n. 951/2005-TCU-Plenrio. TC-009.042/2002-8, Ata n. 26/2005/Plenrio, Sesso de 13.7.2005. Acrdo n. 1.082/2003-TCU-Plenrio. TC-009.699/2003-1, Ata n. 30/2003/Plenrio, Sesso de 6.8.2003. Acrdo n. 1.201/2003-TCU-Plenrio. TC-001.534/2003-5, Ata n. 32/2003/Plenrio, Sesso de 20.8.2003. BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte. Obtido via internet. www.tce.rn.gov. br, 8.3.2006, 20h00min. BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. Relatrio de Acompanhamento dos 05(cinco) Anos de Vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal. Obtido via internet www.tce.sp.gov.br, 8.3.2006, 19h30min. Deciso n. 211/2005-TCU-Plenrio, TC-001.367/2001-9, Ata n. 14/2001/Plenrio, Sesso de 18.4.2001, e Acrdo n. 543/2003-TCU-Plenrio. TC-001.367/2001-9, Ata n. 18/2003/Plenrio, Sesso de 21.5.2003. Acrdo n. 317/2003-TCU-Plenrio. TC-017.444/2001-0, Ata n. 11/2003/Plenrio, Sesso de 2.4.2003. Art. 5, 2, da Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000. Acrdo n. 317/2003-TCU-Plenrio. TC-017.444/2001-0, Ata n. 11/2003/Plenrio, Sesso de 2.4.2003.
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Dentre outros, pode-se pesquisar: BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte. www.tce.rn.gov.br, 7.3.2006, 20h10min; BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Estado de So Paulo. www.tce.sp.gov.br, 7.3.2006, 20h30min; BRASIL. Tribunal de Contas dos Municpios do Estado do Cear. www.tcm.ce.gov.br, 7.3.2006, 21h00min. Art. 59, 1, da Lei Complementar n. 101/2000. BRASIL. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo. Relatrio de Acompanhamento dos 05(cinco) Anos de Vigncia da Lei de Responsabilidade Fiscal. Obtido via internet www.tce.sp.gov.br, 8.3.2006, 19h30min.
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O CONTROLE
DAS POLTICAS PBLICAS PELO ALGUMAS CONSIDERAES
PODER JUDICIRIO
GUILHERME HENRIQUE DE LA ROCQUE ALMEIDA
SUMRIO: INTRODUO. 1.A JUDICIALIZAO DA POLTICA. 2. O SUBSTANCIALISMO COMO FUNDAMENTO TERICO. 3. A CRTICA DO PROCEDIMENTALISMO. 4. A JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A Judicializao da Poltica um tema que, apesar de vir sendo discutido no Brasil h mais de uma dcada, tanto por juristas quanto por cientistas sociais em geral1, continua merecendo uma anlise mais detida. Em primeiro lugar, porque o papel do Judicirio tem sido questionado em nosso Pas, o que gerou inclusive a edio de uma recente Emenda Constitucional denominada Reforma do Judicirio2. Em segundo lugar, porque o momento atual marcado por intensas mudanas tanto na rea do Direito quanto na da Poltica, as quais visam conformar o ordenamento jurdico nacional ao processo de globalizao e ao denominado Direito Global, alm de promover as modificaes consideradas necessrias nas estruturas da Administrao Pblica e no processo de implementao de polticas pblicas. Essas alteraes so hoje facilmente vislumbrveis, merecendo especial destaque o sensvel incremento das concesses de servios pblicos, a criao das agncias reguladoras e a instituio das parcerias pblico-privadas. No se pode olvidar, ainda, a crescente demanda por uma atuao eficaz do Poder Judicirio no que concerne concretizao dos direitos insculpidos na Constituio Federal de 1988. Essa tendncia reforada pela maior organizao da sociedade civil e por um relativo descrdito na efetividade da atuao parlamentar.3 Ademais, no se pode olvidar que o abuso verificado na edio de medidas provisrias reduziu significativamente a eficcia do controle parlamentar sobre a produo de leis, o que abriu espao para uma atuao mais efetiva do Poder Judicirio, provocada principalmente por partidos polticos, sindicatos e associaes4.
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Alm disso, a Constituio Federal de 1988 introduziu instrumentos adequados ao exerccio do controle das polticas pblicas, tais como, por exemplo, as aes declaratrias de inconstitucionalidade ADIN, as aes por descumprimento de preceitos fundamentais - ADPF e as aes civis pblicas. Ademais, deve-se ter em mente que, em consonncia com os ensinamentos de Konrad Hesse, as constituies atuais possuem um forte carter normativo, pois expressam um dever ser, um projeto de sociedade civil e de Estado, um programa que deve, ou deveria, ser observado pelos que exercem os Poderes da Repblica5. Finalmente, no se pode olvidar a emergncia de novos sujeitos de direito, os quais demandam no mais em nome prprio, individual, mas em nome coletivo6. Referidos sujeitos apresentam uma agenda social que no pode ser desconsiderada pelo Poder Judicirio, at porque, como ressaltou DURKHEIM, o direito se forma nas entranhas da sociedade, sob a presso das necessidades sociais7.
1. A JUDICIALIZAO DA POLTICA Antes de adentrar na anlise desse tema, cumpre delimit-lo precisamente pois a expresso judicializao da poltica plurvoca. Para os fins deste artigo, ela designar a atuao do Poder Judicirio tanto durante a fase de elaborao das regras regentes das polticas pblicas quanto na fase seguinte, qual seja, a de implementao efetiva dessas polticas. Referida atuao se d por meio da utilizao de mecanismos tipicamente judiciais, tais como a anlise de constitucionalidade e legalidade e a verificao da licitude dos atos praticados tanto na arena de deliberao poltica quanto no mbito dos entes encarregados de executar as polticas em questo. Constata-se que o Poder Judicirio limita e regula as atividades legislativas, por meio do controle de constitucionalidade, seja ele concentrado ou difuso. Alm disso, aquele Poder tambm uma a arena de discusso e deciso (positiva ou negativa) no mbito da implementao de polticas pblicas8. Nesse sentido, o Judicirio um veto player e provedor de veto points9, ao qual os atores polticos recorreriam no intuito de buscar a efetivao de interesses no alcanados na arena poltica. Importa salientar que os juzes, alm de averiguarem a regularidade formal das polticas pblicas, em algumas oportunidades analisam as respectivas convenincia e oportunidade. Por via de conseqncia, nessas ocasies, julgam o mrito da alocao efetuada dos recursos pblicos. Essa atuao do Poder Judicirio rompe com o dogma da separao dos poderes, na forma proposta por Montesquieu10. Tendo em vista que essa teoria foi elaborada sob a gide do Estado Liberal, quando de sua formulao no estava prevista a atuao estatal no sentido de garantir bem-estar a seus cidados, atuao essa que demandava a instituio do Estado Social, provedor de servios. Sob a tica desse Estado Liberal, era possvel observar o princpio da separao de poderes, em consonncia com o qual as competncias devem ser distribudas de tal forma que haja um sistema de freios e contrapesos. cedio que a evoluo da sociedade e do capitalismo industrial forou a alterao do papel atribudo ao Estado, que passou a prestar servios e a promover mudanas sociais. Nesse sentido, o Estado do Bem-Estar traou uma agenda igualitria, a qual est consubstanciada nas chamadas Constituies Dirigentes ou Comunitrias11. Nessa poca, foram elaboradas as teorias materiais da constituio, segundo as quais a Lei Maior deve ser poltica, no apenas estatal. Afinal, essa Lei deve viabilizar e induzir legitimao do poder e no se limitar a disciplinar a organizao do aparelho estatal e a garantir a liberdade individual. Consequentemente, o campo constitucional ampliado para abranger toda a sociedade, no s o Estado12. Vistas sob esse ponto de vista, as constituies devem estabelecer direitos de natureza social, que instrumentalizam objetivos e finalidades do sistema poltico. Ao assim fazer, as constituies rompem com o dogma da liberdade absoluta do legislador, o qual passa a atuar adstrito aos princpios constitucionais. Dentro desse novo paradigma, o Poder Judicirio passou a atuar seguindo os preceitos garantidos nas Cartas Magnas. Desse modo, as decises judiciais sobre matrias administrativas passaram a conter, implcita ou explicitamente, uma anlise constitucional
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dos atos praticados pelo Poder Pblico, no sentido de verificar sua conformidade com os fins traados pela Constituio. Tendo em vista que as normas constitucionais tornaram-se cada vez mais especficas no sentido de dirigirem a atuao scio-econmica dos agentes polticos, ao Poder Judicirio foi conferida competncia para julgar, segundo os preceitos constitucionais de justia social, os parmetros de eficincia e oportunidade da atuao governamental. Visando desempenhar suas novas funes, a atividade estatal se expandiu e, por meio da atuao direta ou da regulao das atividades privadas, procurou garantir uma destinao eficaz dos recursos pblicos, apesar da reconhecida escassez das verbas disponveis. Nesse contexto, o Estado especializou seus rgos e entidades visando propiciar maior eficincia e celeridade s aes governamentais. Ademais, diante da necessidade de dar publicidade aos atos, cada vez mais tcnicos e complexos, ocorreu um incremento quantitativo e qualitativo na produo normativa. As normas jurdicas foram perdendo seu carter abstrato e genrico, tendendo a se tornar cada vez mais especficas e a versar sobre os mais diversos aspectos sociais e econmicos. a denominada jurisdicizao das relaes sociais13. Devido expanso da atividade estatal e, consequentemente, do mbito material da normatividade, o Poder Judicirio passou a decidir sobre matrias novas, tais como quelas relativas ao Direito Regulatrio. Com tal desiderato, foram criados novos rgos judiciais e parajudiciais especficos, os quais passaram a desempenhar atribuies que, em consonncia com a doutrina clssica da separao dos poderes, no deveriam ser cometidas aos juzes14.
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Paralelamente assuno pelo Poder Judicirio de suas novas funes, ocorreu um processo de avaliao crtica da atuao do sistema poltico no que concerne formulao e implementao de polticas pblicas aptas a atender s crescentes demandas sociais. H, ainda, uma questo relevante a ser abordada. O tempo poltico-legislativo diferente do tempo real das demandas sociais, o que imputa ao gestor das decises polticas um comportamento de anlise de custos e benefcios da elaborao e aplicao de polticas pblicas. Recorrer ao Judicirio, principalmente quando h possibilidade da utilizao de mecanismos como, por exemplo, a tutela antecipada, pode garantir uma efetivao mais gil dos direitos sociais constitucionalmente previstos, alm de evitar desgastes polticos, seja no sentido de obter maioria representativa, seja na relao com a opinio pblica. Ressalte-se que, nos ltimos anos, est em curso uma redefinio do papel do Estado, a qual pretende reduzir significativamente sua atuao direta como promotor de servios em favor de uma atuao regulatria. De forma geral, pode-se dizer que a transio do Estado de Bem-Estar para o denominado Estado Regulador no invalida as consideraes acima expendidas. Afinal, no Brasil, os direitos sociais, decorrentes do modelo de bem-estar e da incorporao do conceito de justia no Direito, continuam figurando como paradigmas, inclusive constitucionais, da atuao estatal. Ou seja, embora haja tendncias de atuao regulatria essencialmente procedimental a existncia dos j referidos direitos constitucionalmente positivados acaba por impelir a prestaes tpicas de um modelo intervencionista. Dentro desse contexto, cumpre indagar qual deve ser o papel dos juzes frente s crescentes demandas sociais e individuais, marcadamente em um pas no qual persiste o
autoritarismo socialmente implantado15, o qual contribui para a manuteno de relaes
de poder arbitrrias e clientelistas, impedindo que a maioria da populao usufrua dos direitos outorgados pela atual Lei Maior. Em princpio, entende-se que os magistrados devem garantir o acesso justia, entendido, em conformidade com CAPPELLETTI, como sendo o acesso universal e igualitrio a decises que sejam individual e socialmente justas16. Essa questo ganha ainda maior relevncia quando se examina a avaliao judicial das polticas pblicas, as quais, em um Estado Social e Democrtico de Direito, visam precipuamente garantir um padro de vida adequado a toda a populao. Afinal, a maior parte dessas polticas atende camada da populao que, devido a suas condies scioeconmicas, tem um acesso restrito ao Judicirio17.
2. O SUBSTANCIALISMO COMO FUNDAMENTO TERICO Neste artigo, ser adotada como base terica a posio defendida por DWORKIN e CAPPELLETTI, denominada por WERNNECK VIANNA de substancialista18. Em conformidade com esse entendimento, o Poder Judicirio um frum adequado para obter a concretizaco dos Direitos Fundamentais constitudos pela Constituio Federal. Em consonncia com essa corrente terica, entende-se que, ao se defrontar com uma causa envolvendo as polticas pblicas, o juiz deve deixar de ser o aplicador formalista da lei para se tornar um agente das transformaes sociais, atuando por intermdio do controle judicial no s da constitucionalidade da lei formal, mas tambm, das questes materiais relativas s prprias polticas pblicas.
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Note-se que, segundo DWORKIN, o juiz deve selecionar entre as decises possveis e aceitveis aquela que configure a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade, analisada ao longo de sua formao histrica19. Cumpre ressaltar, todavia, que a estabilidade e a segurana jurdica no so valores absolutos, pois:
Em qualquer interpretao aceitvel, algumas clusulas reconhecem os direitos individuais contra o Estado e a nao: liberdade de expresso, processo legal devido em aes criminais, tratamento igualitrio na disposio dos recursos pblicos, a includa a educao. A estabilidade na interpretao de cada um desses direitos, considerados um por um, tem alguma importncia prtica. Mas, por se tratar de questes de princpio, a substncia mais importante do que esse tipo de estabilidade. Em qualquer caso, a estabilidade crucial a da integridade: na medida do possvel, o sistema de direitos deve ser interpretado como a expresso de uma concepo coerente de justia.20
Assim, ao julgar essas questes, o juiz deve privilegiar os princpios, que representam padres que devem ser observados por representarem exigncias de justia ou de eqidade. Adicionalmente, podem ser observadas diretrizes polticas, as quais visam melhorar algum aspecto econmico, social ou poltico da comunidade.21 Afinal, ao juiz compete preservar e implementar os valores morais que incorporam e integram o ordenamento jurdico. Cumpre aduzir que, tendo em vista que os princpios jurdicos possuem fora normativa superior das regras, no devem ser acolhidos argumentos no sentido de que os juzes devem aplicar as leis sem observar esses princpios.22 Importa destacar, ainda, o impacto da nova ordem mundial, que comeou a ser estabelecida a partir de 1945. Nesse sentido, STRECK lecionou que:
A democratizao social, fruto das polticas do Welfare State, o advento da democracia no segundo ps-guerra e a redemocratizao de pases que saram de regimes autoritrios/ditatoriais trazem luz Constituies cujos textos positivam os direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto de fatores redefine a relao entre os poderes do Estado, passando o Judicirio (ou os tribunais constitucionais) a fazer parte da arena poltica (...) Tais fatores provocam um redimensionamento na clssica relao entre os poderes do Estado, surgindo o Judicirio (...) como uma alternativa para o resgate das promessas da modernidade, onde o acesso justia assume um papel de fundamental importncia, atravs do deslocamento da esfera de tenso, at ento calcada nos procedimentos polticos para os procedimentos judiciais.23
3. A CRTICA DO PROCEDIMENTALISMO Os procedimentalistas, dentre os quais se destaca Habermas, formulam uma crtica relevante ao substancialismo, ao defender que o Poder Judicirio deve, precipuamente, garantir a participao popular no processo de tomada de decises, retomando o sentido original de soberania popular24. Dito de outra forma, deve ser evitada uma atuao paternalista fundamentada na preservao de valores historicamente solidificados, a qual pode reduzir os cidados a clientes de um Estado providencial. Habermas defende que a democracia constitucional deve estar assentada em procedimentos que assegurem a formao democrtica da opinio, a qual decorrer de identidades polticas construdas a partir de certos ideais compartilhados pelos cidados. Friso que, segundo essa corrente, a identidade poltica se constri, no devendo ser encarada como um dado decorrente de afinidades histricas e valorativas. Para que haja a construo dessa identidade, deve ser garantido aos cidados a participao na produo do agir comunicativo, definido por Habermas como:
Discurso orientado para o entendimento, que assegura aos falantes participantes no acto de comunicao um mundo da vida intersubjetivamente partilhado, garantindo assim simultaneamente um horizonte no seio do qual todos possam se referir a um s mundo objectivo.25
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De qualquer forma, importa consignar que ambas as correntes enxergam o Poder Judicirio como:
uma instituio estratgica nas democracias contemporneas, no limitada s funes meramente declarativas do direito, impondo-se, entre os demais Poderes, como uma agncia indutora de um efetivo checks and balances e a garantia da autonomia individual e cidad.26
Diante disso, pode-se concluir que as competncias dos juzes tem sido corretamente redimensionadas, pois:
Em torno do Poder Judicirio vem-se criando, ento, uma nova arena pblica, externa ao circuito clssico sociedade civil partidos representao formao da vontade majoritria , consistindo em ngulo pertubador para a teoria clssica da soberania popular. Nessa nova arena, os procedimentos polticos de mediao cedem lugar aos judiciais, expondo o Poder Judicirio a uma interpelao direta de indivduos, de grupos sociais e at de partidos como nos casos de pases que admitem o
controle abstrato de normas e, um tipo de comunicao em que prevalece a lgica dos princpios, do direito material, deixando-se para trs as antigas fronteiras que separavam o tempo passado, de onde a lei geral e abstrata hauria seu fundamento, do tempo futuro, aberto inflao do imaginrio, do tico e do justo. Tal contexto institucional, dominante, em maior ou em menor medida, nos pases ocidentais, alm de expressar um movimento de invaso do direito na poltica e na sociabilidade, tem dado origem a um novo personagem da intelligentzia: os magistrados e os membros do Ministrio Pblico27. Guardies das promessas, na qualificao de Garapon, em meio ao mundo laico dos interesses e da legislao ordinria, seriam os portadores das expectativas de justia e dos ideais da filosofia que, ao longo da histria do Ocidente, se teriam naturalizado no campo do direito.28
4. A JUDICIALIZAO DA POLTICA NO BRASIL Verifica-se no Brasil que no existe uma viso clara e preponderante, do ponto de vista quantitativo, de qual papel deve desempenhar o Poder Judicirio no que concerne efetiva implementao dos direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituio Federal de 1988. Tal afirmao corroborada por pesquisas realizadas pelo Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo Idesp, em 1993 e em 2000, nas quais foram colhidas manifestaes de magistrados29. Por meio da primeira, verificou-se que 73,7% dos entrevistados entendiam que o juiz no pode ser um mero aplicador das leis, mas deve ser sensvel aos problemas sociais. Entretanto, apenas 37,7% afirmaram que o compromisso com a justia social deve preponderar sobre a estrita aplicao da lei.
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Restou patente que, apesar de existir uma suposta sensibilidade para os problemas sociais, os magistrados consideravam adequado julgar com base no paradigma tradicional, que se fundamenta na neutralidade do juiz30 e na dogmtica jurdica. Por intermdio da segunda pesquisa, verificou-se que essas contradies subsistiam. Mais de 74% dos magistrados entrevistados afirmaram que ocasionalmente ou nunca as decises judiciais so mais baseadas em vises polticas do que na leitura rigorosa da lei. Entretanto, 73,1% consideraram que o juiz tem um papel social a cumprir e que a busca da justia social justifica decises que violem os contratos. Em decorrncia dessas contradies, constata-se que a maioria dos membros do Poder Judicirio brasileiro tem adotado uma posio de auto-limitao no que concerne ao controle das polticas pblicas. Porm, no se pode negar a existncia de uma srie de decises judiciais relevantes, tais como aquelas relativas obrigatoriedade de fornecimento gratuito de medicamentos a pessoas carentes, proibio de fumo em lugares pblicos e em vos no territrio nacional, exigncia de estudos de prvio impacto ambiental para a liberao de produtos geneticamente modificados, ao reconhecimento de direitos previdencirios a companheiros homossexuais, obrigatoriedade de reviso geral anual nos proventos de servidores pblicos e possibilidade de levantamento de valores do FGTS para custeio do tratamento de doenas e em caso de enchentes.
CONSIDERAES FINAIS Avalia-se que o Poder Judicirio pode e deve atuar no controle das polticas pblicas, devendo sua atuao ser pautada pelas exigncias do direito justo e estar amparada num
sistema de domnio poltico-democrtico materialmente legitimado, na feliz expresso cunhada por CANOTILHO.31 Entende-se que os juizes devem atuar em conformidade com um texto constitucional que, a par de estabelecer garantias das liberdades individuais, estabelece objetivos a serem perseguidos no plano social. Dito de outra forma, eles devem colaborar para a concretizao dos objetivos constitucionais, tendo em vista que o Poder Judicirio o guardio da Constituio. Essa viso, alis, compartilhada pelo Supremo Tribunal Federal, como se depreende do seguinte trecho do Voto do Ministro Celso de Mello, proferido quando do julgamento da Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental n 45 (ADPF MC/DF), ocorrido em 29/4/2004:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.
Entretanto, dadas as peculiaridades culturais e sociais do Brasil e o atual estgio da magistratura brasileira, cumpre esclarecer que nosso Poder Judicirio pode cometer erros ou praticar injustias. Afinal, no de nossa tradio jurdica levar as discusses scio-polticas para a esfera judicial, ao contrrio do que ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos, onde o papel poltico do Judicirio, h bastante tempo, reconhecido e estimulado. Ademais, deve-se ter em conta que os juizes brasileiros sofrem de um certo dficit de legitimidade, na medida em que no so eleitos nem passam por uma constante e efetiva avaliao popular, alm de no haver uma estrutura ideolgica definida e uniforme, consoante exposto anteriormente neste artigo. Diante disso, considera-se vital ressaltar que o controle das polticas pblicas pelo Judicirio, embora seja necessrio e til, no pode ser considerado uma panacia, uma soluo mgica para os diversos problemas enfrentados em nosso pas.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio. In SOUZA NETO, Cludio Pereira de et alli. Teoria da Constituio: Estudos sobre o lugar da Poltica no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988. ________. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993. CASTRO, Marcos Faro. Poltica e Economia no Judicirio: As Aes Diretas de Inconstitucionalidade dos Partidos Polticos. Caderno de Cincia Poltica da UnB, n 7. Braslia: 1993. COSTA, Flvio Dino Castro e. Revista CEJ. Braslia: Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Ano IX, maro de 2005. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ________. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FERREIRA, Camila Duran et alli. O Judicirio e as Polticas de Sade no Brasil: O caso AIDS. Monografia apresentada ao IPEA. Braslia: IPEA. HBERLE, Peter. Teoria de la Constituio como Cincia de la Cultura. Trad. Emlio Mikunda. Madri: Tecnos, 2000. HABERMAS, Jrgen. Racionalidade e Comunicao. Trad. Paulo Rodrigues. Lisboa: Edies 70, 1996. HESSE, Konrad, A Fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1991. MONTESQUIEU, Baro de La Brde e de. Do Esprito das Leis. Vol. 1. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1997. PINHEIRO, Paulo Srgio. Autoritarismo e transio. Revista da USP . n 9. Mar/abr/ maio 1991. SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice: o social e o poltico na psmodernidade. So Paulo: Cortez, 1999. SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Movimentos Sociais Emergncia de Novos Sujeitos: O Sujeito Coletivo de Direito. in Sociologia e Direito. SOUTO Cladio e FALCO, Joaquim. Orgs. 2 ed. atual. So Paulo: Pioneira Thomson Learnings, 2001. ________. Sociologia Jurdica: Condies Sociais e Possibilidades Tericas. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma Nova Crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000.
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TEIXEIRA, Ariosto. A Judicializao da Poltica no Brasil (1990-1996). Dissertao de Mestrado defendida na UnB em 1997. VIANNA, Luiz Werneck et alli. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
NOTAS
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Dentre outros trabalhos, recomenda-se a leitura de A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil de VIANNA, Luiz Werneck et alli. Rio de Janeiro: Revan, 1999. Tambm devem ser consultados: Poltica e Economia no Judicirio: As Aes Diretas de Inconstitucionalidade dos Partidos Polticos de CASTRO, Marcos Faro. Caderno de Cincia Poltica da UnB, n 7. Braslia: 1993. A Judicializao da Poltica no Brasil (1990-1996) de TEIXEIRA, Ariosto. Dissertao de Mestrado defendida na UnB em 1997. Emenda Constitucional n 45, promulgada em 8/12/2004. Nesse sentido, cumpre destacar que sucessivas pesquisas de opinio tem demonstrado o baixo conceito dos parlamentares entre a populao em geral. Segundo VIANNA, o emprego excessivo de medidas provisrias caracterizou uma ditadura da maioria, decorrente de um presidencialismo de coalizao. WERNNECK VIANNA, Luiz et alli. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 51. HESSE, Konrad, A Fora Normativa da Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris. 1991. Para uma anlise da atuao dos novos sujeitos coletivos e das experincias por eles desenvolvidas de criao de direito, ver SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Movimentos Sociais Emergncia de Novos Sujeitos: O Sujeito Coletivo de Direito. in Sociologia e Direito. SOUTO Cladio e FALCO, Joaquim. Orgs. 2 ed. atual. So Paulo: Pioneira Thomson Learnings, 2001. pp. 255-265. Ver tambm SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Sociologia Jurdica: Condies Sociais e Possibilidades Tericas. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. pp. 11-51. Apud Grawitz, Madeleine. Mthodes des Sciences Sociales. 4a. ed. Paris: Dalloz, 1979, citado por SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Sociologia Jurdica: Condies Sociais e Possibilidades Tericas. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. Shapiro j observava a atuao poltica do Judicirio em 1964 nos Estados Unidos: The core of political jurisprudence is a vision of courts as political agencies and judges as political actors. Shapiro, Martin. Political Jurisprudence. Kentucky Law Journal 52 (1964), p. 294, apud Shapiro (2002:294). Citado por FERREIRA, Camila Duran et alli in O Judicirio e as Polticas de Sade no Brasil: O caso AIDS. Monografia apresentada ao IPEA, para concorrer ao Prmio IPEA 40 anos. A qualificao do Poder Judicirio como provedor de veto point uma manifestao da teoria dos veto players exposta por George Tsebelis (George Tsebelis. Veto players: How Political Institucional Works. Princeton, N.J: Princeton University Press, 2002). Nesse sentido, veto players seriam atores polticos, individuais ou coletivos, cujo consentimento seria necessrio para o estabelecimento de polticas pblicas. Referidos atores polticos exerceriam esse poder de veto (sobre legislao ou polticas pblicas que atinjam os interesses ou objetivos polticos desses) tendo em vista arranjos institucionais, os denominados veto points. Esta definio baseada na obra de Matthew M. Taylor, Courts and Public Policy in Brazil. No mesmo sentido, as definies de Josephine T. Andrews / Gabriella R. Montinola. Veto Players and the Rule of Law in Emerging Democracies, Comparative Political Studies (forthcoming 2004) e Ganghof, Steffen. Promises and Pitfalls of Veto Player Analysis. Swiss Political Science Review 9 (2003), p.2. Todos citados por FERREIRA, Camila Duran, na monografia acima mencionada. Para Montesquieu, o Poder Judicirio no passava de um mero executor de leis. Os juzes seriam apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar sua fora, nem seu rigor. O poder de julgar teria somente a funo de punir os criminosos e resolver a querela entre os particulares, sendo de certa forma um poder nulo. (MONTESQUIEU, Baro de La Brde e de. Do Esprito das Leis. Vol. 1. Coleo Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 203.)
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Nesse sentido, HBERLE defende que a constituio no se limita a ser um conjunto de textos jurdicos ou um mero compndio de regras normativas, mas a expresso de um certo grau de desenvolvimento cultural, um meio de autorepresentao prpria de todo um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanas e desejos. (in HBERLE, Peter. Teoria de la Constituio como Cincia de la Cultura. Trad. Emlio Mikunda. Madri: Tecnos, 2000. p. 34. Traduzido para o portugus pelo autor deste texto) Nesse sentido, ver BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio. In SOUZA NETO, Cludio Pereira de et alli. Teoria da Constituio: Estudos sobre o lugar da Poltica no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 103. A mediao (...) ao fixar os limites e os direitos dos grupos organizados corporativamente, resultou na jurisdicizao das relaes sociais, fazendo do direito e dos seus procedimentos uma presena constituinte do capitalismo organizado. WERNNECK VIANNA, Luiz et alli. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 17. Segundo CAPPELLETTI, o Estado criou organismos quase judicirios (agncias, conselhos, tribunais administrativos, etc), que exerceriam tarefas no executadas pela magistratura, visando controlar a atuao dos poderes polticos e proteger a sociedade contra os abusos daqueles poderes. Alm disso, o Poder Judicirio passou a adotar uma postura mais ativa e criativa. (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993) Essa forma de autoritarismo foi descrita por PINHEIRO, Paulo Srgio. Autoritarismo e transio. Revista da USP. n 9. Mar/abr/maio 1991. pp. 45-56. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988. Boaventura de Souza Santos observou com preciso que a distncia dos cidados em relao administrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estado social a que pertencem. Essa distncia tem como causas prximas no apenas fatores econmicos, mas tambm fatores sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou menos remotamente relacionados com as desigualdades econmicas. (in Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 1999. p. 170). WERNNECK VIANNA, Luiz et alli. A Judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 24. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. pp. 305-306. Idem. p. 441. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36. Entre outros, afirmam a superioridade dos princpios sobre as normas os seguintes autores: DWORKIN, Ronaldo. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 36 e ss.; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. captulo 8; AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. pp. 93 e 94; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998. pp. 1085 e ss. STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma Nova Crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 128. Para uma discusso interessante sobre essa diferenciao ver STRECK, o qual afirmou que: Sustentando a tese procedimentalista, Habermas critica com veemncia a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito. Tece crticas especialmente ao que denomina de gigantismo do Poder Judicirio, surgido no ps-guerra. Tais fatores coincidiram com o desestmulo para um agir orientado para fins cvicos, o juiz e lei isolados, socialmente perdidos. Como contraponto, Habermas prope um modelo de democracia constitucional que no se fundamenta nem em valores compartilhados, nem em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formao democrtica da opinio e da vontade e que exige uma identidade poltica no mais ancorada em uma ao de cultura mas, sim em uma nao de cidados. De outro lado, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Judicirio deveria assumir o papel de um intrprete que pe em evidencia, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implcita no direito positivo, especialmente
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nos textos constitucionais, e nos princpios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. O modelo substancialista que, em grande parte aqui subscrevo trabalha na perspectiva de que a Constituio estabelece as condies do agir poltico estatal, a partir do pressuposto de que a Constituio a explicitao do contrato social. (...) Na perspectiva substancialista, concebe-se ao Poder Judicirio uma nova insero no mbito das relaes dos poderes de Estado, levando-o a transcender as funes de checks and balances. (in STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. pp. 40 e ss.) HABERMAS, Jrgen. Racionalidade e Comunicao. Trad. Paulo Rodrigues. Lisboa: Edies 70, 1996. p. 192 Idem. Ibidem. p. 24. Por no se enquadrar no escopo deste artigo, no ser conferida nfase ao relevante papel atribudo pela nova ordem constitucional ao Ministrio Pblico. Entretanto, no se pode deixar de salientar que ao Parquet foram destinadas atribuies que so fundamentais para o estabelecimento de uma justia material. Idem. Ibidem. pp. 22 e 23. As informaes relativas a essas pesquisas constam do artigo A funo realizadora do Poder Judicirio e as Polticas Pblicas no Brasil, de COSTA, Flvio Dino Castro e. Revista CEJ. Braslia: Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Ano IX, maro de 2005. pp. 40 a 53. interessante notar que, nas faculdades de direito, no raras vezes, a neutralidade dos julgadores apontada como um dos fundamentos da legitimidade das decises judiciais. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998. Citado por SOUZA JNIOR, Jos Geraldo. Sociologia Jurdica: Condies Sociais e Possibilidades Tericas. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002.
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O SIGILO FISCAL COMO OBSTCULO EFETIVIDADE DO CONTROLE EXTERNO UMA PROPOSTA DE FLEXIBILIZAO
HENRIQUE CSAR DE ASSUNO VERAS
SUMRIO: INTRODUO; 1. O CONTROLE EXTERNO NA ORDEM CONSTITUCIONAL; 2. O SIGILO DE DADOS (FISCAL E BANCRIO) NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO; 3. OS SIGILOS FISCAIS E BANCRIO E OS LIMITES DA AO FISCALIZADORA DO ESTADO TRIBUTANTE; 4. O SIGILO FISCAL E OS LIMITES DA AO CONTROLADORA DO ESTADO; 5. SIGILO FISCAL E PONDERAO DE INTERESSES; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO Este artigo tem por objeto o sigilo de dados, destacadamente a espcie sigilo fiscal, ressaltando o obstculo que ele representa efetividade do controle externo da Administrao Pblica. Conforme ficar demonstrado frente, a Receita Federal, como responsvel pela guarda de dados ou informaes dos contribuintes, impe legislao regente do sigilo fiscal interpretao excessivamente rgida, impedindo que os dados protegidos sejam objetos de trabalhos de fiscalizao a cargo do Tribunal de Contas da Unio. Em razo disso, o objetivo sustentar um raciocnio tendente a refutar essa interpretao absoluta com base numa avaliao ponderada de interesses, na qual deva prevalecer o interesse pblico sobre o particular. O texto est estruturado em seis partes: na primeira ser destacada a funo controle externo na ordem constitucional, evidenciando-se aspectos relacionados origem, evoluo e amplitude da ao controladora do Estado; na segunda ser apresentada anlise sobre o enquadramento jurdico do sigilo de dados (fiscal e bancrio) como direito fundamental, destacando o regramento infraconstitucional correlato; na terceira e quarta sero analisados os limites da ao fiscalizadora e controladora do Estado frente s dificuldades impostas pelo sigilo fiscal; na quinta ser abordada a avaliao ponderada dos fins como tcnica de superao do conflito entre o interesse privado (sigilo fiscal) e o interesse pblico (efetividade do controle externo); na ltima sero estabelecidas consideraes finais acerca de uma proposta de flexibilizao do sigilo fiscal, destacando como alternativa a alterao legislativa no mbito constitucional.
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1. O CONTROLE EXTERNO NA ORDEM CONSTITUCIONAL A localizao constitucional da funo controle externo tem origem na Constituio de 1891, que atribuiu ao Tribunal de Contas da Unio a incipiente tarefa de liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. Aps um perodo de relativa fragilidade, o controle externo adquiriu nova moldagem na Carta de 1934, com as atribuies do TCU j sistematizadas em seo prpria, destacando-se o acompanhamento da execuo oramentria e o julgamento das contas
dos responsveis por dinheiros pblicos, alm da apreciao dos atos e contratos da administrao pblica. Passado o retrocesso proporcionado pela Constituio do Estado Novo (1937), a Carta de 1946 restaurou as competncias deferidas ao TCU em 1934 com ampliaes, fazendo alcanar o julgamento das contas de entidades autrquicas, bem como da legalidade dos atos de aposentadorias, reformas e penses. Embora a Constituio de 1967 tenha mencionado pela primeira vez a expresso
controle externo, sua abrangncia era limitada mais ao mbito da despesa, haja vista a
natureza das auditorias que avaliavam o desempenho oramentrio e financeiro da Unio. Com a promulgao da Constituio de 1988, uma nova realidade foi estabelecida ao controle externo, o qual, conforme demonstrado em linhas frente, adquiriu caractersticas jurdicas tpicas de verdadeiro princpio constitucional. Exemplo disso a generalidade da sua atuao, alcanando todas as entidades da administrao pblica. Outro trao que remete idia de princpio o aspecto vinculativo do controle externo, do qual a administrao pblica, na expresso de ESPNDOLA, no pode escapar.
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Ademais, cabe destacar o entrelaamento do controle externo com o princpio republicano em vista da prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta estar alada categoria de princpio sensvel, nos termos do art. 34, VII, d, da Constituio de 1988.
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Apesar de a titularidade do controle externo pertencer ao Congresso Nacional, na prtica, a sua efetividade se materializa na atuao do Tribunal de Contas da Unio, ao qual foi deferido rol taxativo, porm muito amplo, de competncias, constantes do art. 71 da Constituio Federal. A nova definio das competncias do TCU fez com que o controle externo avanasse de meros enfoques oramentrios, estreitamente ligados despesa pblica, para aambarcar novas vertentes de atuao, como a avaliao do desempenho operacional e patrimonial, destacando no apenas o aspecto da legalidade, como tambm da economicidade e da eficincia. Nesse contexto ampliativo merece realce a preocupao do Poder Pblico com as finanas pblicas, razo pela qual o controle externo direcionou-se tambm para o lado da receita. A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/00) definiu as normas de finanas pblicas relacionadas responsabilidade na gesto fiscal, exigindo do TCU as aes relativas ao controle da estimativa, da arrecadao, do acompanhamento e da renncia das receitas federais.
2. O SIGILO DE DADOS (FISCAL E BANCRIO) NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO O sigilo de dados tem sido objeto de ampla polmica jurdica relativamente a sua classificao quanto aos direitos fundamentais. Muitos sustentam a tese mais restritiva, qual seja a de que a inviolabilidade do sigilo de dados insere-se no direito intimidade, e no no direito fundamental privacidade, gerando, com isso, interpretao
excessivamente absoluta quanto s possibilidades de publicidade ou comunicao das informaes protegidas. Diversos tericos sustentam no haver diferenas entre intimidade e privacidade, embora tais direitos tenham realces como categorias distintas no art. 5, X da Constituio Federal. Dissentindo, FERRAZ JNIOR sustenta: No h um conceito absoluto de intimidade. Mas possvel exemplific-lo: o dirio ntimo, o segredo sob juramento, (...), as situaes indevassveis de pudor pessoal2, ou seja, trata-se de situaes absolutamente imunes ao constrangimento. J a privacidade tem mais a ver com os modos de convivncia (rol de amigos, atividades profissionais, comerciais, dentre outros), os quais se subentendem formados de elementos ou informaes cuja publicidade ou divulgao, em tese, no redunda em constrangimento. Assim, o cerne da inviolabilidade, agora relacionada privacidade, no so os prprios dados, e sim, na teoria preconizada por PONTES DE MIRANDA, uma liberdade de negao, assim sintetizada: assim como aos homens se reconheceu a liberdade ativa de emisso do pensamento, reconheceu-se a liberdade negativa: pensar, porm no emitir; saber, porm no dizer. Quem sabe e no quer dizer livre, como quem ignorasse.3 Nessa mesma linha, BALEEIRO afirmou que a essncia do sigilo bancrio, como princpio constitucional, j vimos, revela-se no direito negao da divulgao de informaes, dados e registros pessoais do contribuinte.4 Dentro do gnero sigilo de dados, a opinio majoritria no sentido de que se enquadram o sigilo fiscal e o bancrio, os quais so alvos de constantes discusses tericas e jurisprudenciais no tocante a consider-los como sendo ou no de estatura constitucional, visto estarem correlacionados ao direito privacidade. Numa dessas discusses, no mbito do Supremo Tribunal Federal, o Ministro FRANCISCO REZEK assinalou:
No sei a que espcie de interesse serviria a mstica do sigilo bancrio, a menos que se presumam falsos os dados em registro numa dessas duas rbitas (tributria e bancria), ou em ambas, e por isso no coincidentes o cadastro fiscal e o bancrio das pessoas e empresas. (...) Tenho dificuldade extrema em construir, sobre o artigo 5, sobre o rol constitucional de direitos, a mstica do sigilo bancrio (...).5
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A propsito de destacar a relativizao do sigilo de dados no direito ptrio, no que tange ao sigilo bancrio no h uma certeza quanto sua origem, mas possvel vislumbrar que seu carter rgido teve inspirao no Cdigo Comercial Brasileiro (Lei n 556/1850, art. 17)6 que impedia qualquer autoridade, juzo ou tribunal, em qualquer
hiptese, de examinar a escriturao dos comerciantes, nem mesmo para investigao de algum vcio ou ilcito.
Em que pese essa opinio e outras que no convm relacionar por questo didtica, tanto no referido julgado como em diversos outros de natureza semelhante, tem prevalecido a tese de que a proteo aos dados (fiscal e bancrio) inerente ao direito privacidade, porm, de igual modo, evidenciou-se no se revestir de carter absoluto, estando sujeita s limitaes legais, constitucionais, bem como observncia de princpios jurdicos. E no poderia ser diferente, visto que pacfico o entendimento de no haver direitos absolutos na ordem jurdico-constitucional, nem mesmo aqueles da maior nobreza como o direito vida, relativizado expressamente na Constituio nos casos de guerra declarada.
Mais tarde, a Lei n 1.579/52 deu o primeiro passo rumo ao rompimento da rigidez, excepcionando o acesso aos dados bancrios para as Comisses Parlamentares de Inqurito exercerem as investigaes deferidas pela ordem constitucional vigente poca. Mas o sigilo bancrio na estrutura atual foi configurado na Lei n 4.595/64, quando o art. 38 e seus sete pargrafos delinearam as regras de manuteno do sigilo das operaes bancrias, destacando expressamente as possibilidades excepcionais de acesso aos dados s Comisses Parlamentares de Inqurito e aos agentes fiscais e prevendo a aplicao de penalidade a quem desse causa violao do sigilo das informaes recebidas. Tal dispositivo foi revogado ante a inteira regulao do assunto pela Lei Complementar n 105/01. J o sigilo fiscal se estruturou com a Lei n 5.172/66 (Cdigo Tributrio Nacional), estando disciplinado nos artigos 197 a 199, com as redaes dadas pela Lei Complementar n 104/01, embora antes j previsto de modo esparso como no Decreto n 47.373/59 (antigo regulamento do Imposto de Renda). Essas duas leis complementares, alm de atenderem a imperativo de ordem constitucional, trouxeram valiosos aprimoramentos de tcnicas legislativas, mormente quanto ao afastamento de contradies que prejudicavam a coexistncia dos sigilos fiscal e bancrio. Exemplo disso foi a flexibilizao deste ltimo em relao ao primeiro, facilitando a troca de informaes entre as entidades financeiras e a Receita Federal quanto aos dados relativos Contribuio sobre Movimentao Financeira CPMF. de se perceber que no mbito do prprio sigilo fiscal, como reflexo da rigidez do sigilo bancrio, havia tambm um ncleo rgido, visto que a Lei n 9.311/96, que instituiu a CPMF, em sua redao original impunha a vedao absurda Receita Federal de cruzar informaes dessa contribuio, j em seu poder, para fins de instaurao de procedimentos fiscalizatrios sobre outros impostos ou contribuies, o que terminou sendo permitido pela Lei n 10.174/01. Outra mudana na esfera do sigilo fiscal veio com a Lei Complementar n 104/01 que, dentre outras alteraes, trouxe nova redao ao art. 198 do CTN com a supresso das expresses qualquer informao e para qualquer fim relativamente vedao de divulgao de informaes econmico-financeiras do sujeito passivo ou de terceiros, por parte da Fazenda Pblica e de seus servidores, representando mais um abrandamento da regra de inviolabilidade de dados.
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3. OS SIGILOS FISCAL E BANCRIO E OS LIMITES DA AO FISCALIZADORA DO ESTADO TRIBUTANTE
Com o objetivo de estabelecer um paralelo entre o alcance dos sigilos fiscal e bancrio e os limites da ao fiscalizadora do Estado, verifica-se que o rgo fazendrio dispe de ampla autorizao constitucional para atuar, especialmente aquela contida no art. 145, 1 que, respeitados os direitos individuais, faculta a identificao do patrimnio, dos rendimentos e das atividades econmicas dos contribuintes. Essa faculdade visa, conforme disposio literal do prprio texto constitucional, tornar efetivos os princpios da pessoalidade e da capacidade econmica, a que se revestem os impostos. Trata-se, portanto, de atividade nsita competncia da administrao tributria, a qual manipula continuadamente tais bases contributivas no exerccio do poder-dever
de fiscalizao e vigilncia, sempre resguardando o dever de sigilo, se a natureza das informaes o exigir. Em razo disso, a ttulo exemplificativo, infere-se que o agente fiscal, ao receber dados informados em declarao de imposto de renda por determinado contribuinte indicando suas rendas, saldos bancrios, transaes imobilirias e variaes patrimoniais, ter ampla margem de atuao no exerccio de fiscalizao, consistente em compulsar informaes, fazer circularizaes, emitir notificao, enfim, exercer a exao fiscal. Evidentemente, esse agente no poder propalar de modo irresponsvel qualquer desses dados, sob o risco de haver infringncia ao dever de manuteno do sigilo. Percebe-se, portanto, que o legislador constituinte, ao deferir ao Estado a competncia tributria, o fez de modo mais abrangente possvel, procurando afastar ou minimizar eventuais obstculos ao seu pleno exerccio. Nesse contexto acha-se explcita a preocupao com a busca da efetividade, consubstanciada na vasta liberdade de ao da autoridade tributria delineada na prpria Constituio e agora, conforme exposto, na ampliao de seu poder de fiscalizao mediante abrandamento do instituto do sigilo bancrio. luz do exposto, pergunta-se: a essa amplitude de atuao poderiam ser opostas em carter absoluto as restries previstas no art. 5, X e XII, relativamente aos direitos privacidade e inviolabilidade do sigilo de dados bancrios? No h uma resposta elaborada do ponto de vista jurdico, dada a diversidade de opinies a respeito, porm o mais lgico seria uma negativa, pois a contrrio senso, haveria a situao extrema de admitir-se o desmantelamento da atividade fiscalizadora da autoridade tributria. Com isso, no h dvida de que o ordenamento constitucional traou esse aparato fiscalizatrio visando alcanar os objetivos do Estado como ente tributante, sendo que e a efetividade de tais objetivos, conforme demonstrado em linhas atrs, no pode ou no poderia enfrentar obstculos de ordem absoluta. Acrescente-se que a relativizao do sigilo bancrio, alm de seguir uma tendncia global, haja vista a grande preocupao com o combate aos crimes relacionados movimentao financeira que geram srios prejuzos economia mundial, representa muito mais o resultado do sopesamento, da ponderao de interesses, em que a prevalncia do interesse pblico sobre o privado foi determinante.
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4. O SIGILO FISCAL E OS LIMITES DA AO CONTROLADORA DO ESTADO Desde j, cabe direcionar o foco da anlise dos limites da ao fiscalizadora do Estado atuao do Tribunal de Contas da Unio no exerccio controle externo da administrao pblica, estabelecendo maior nfase nas questes atinentes ao sigilo fiscal. Muitos tericos se ocupam, com freqncia, em debates acerca da natureza jurdica dos Tribunais de Contas e em um ponto parecem convergirem, qual seja, no h exerccio de funo jurisdicional do Estado por partes desses rgos. Essa convergncia bem sintetizada pelas palavras de CARLOS AYRES BRITTO (...) a jurisdio atividade-fim do Poder Judicirio, porque, no mbito desse Poder, julgar tudo. (...) No assim com os Tribunais de Contas, que fazem do julgamento um dos muitos meios ou das muitas competncias para servir atividade-fim do controle externo.7 Contudo, a natureza jurdica desses rgos no pode ser eminentemente administrativa, haja vista a quase inteira estruturao no mbito constitucional, expressa na definio de suas funes e competncias, bem como do regime jurdico dos seus membros. Nenhum outro rgo recebeu do constituinte tratamento jurdico to abrangente
e minucioso quanto os Tribunais de Contas, notadamente no que de refere Unio, no deixando de lado, tambm, o disciplinamento simtrico dado aos Estados e Distrito Federal, bem como aos Municpios onde houver Tribunal ou Conselho de Contas. Basta a leitura dos artigos da Constituio que tratam da fiscalizao contbil, financeira e oramentria para perceber a vastido das competncias deferidas ao Tribunal de Contas da Unio. Suas particularidades, especialmente quanto amplitude da sua atuao que atinge estruturas de qualquer dos Poderes, bem como a existncia de um Ministrio Pblico especial, enfim, todos esses delineamentos constitucionais apontados conduzem, sem dvida, concluso de que se trata de rgo de natureza no somente administrativa, mas poltico-administrativa. Tal qual h a funo legislativa, a cargo do Congresso Nacional, a judiciria, com o Poder Judicirio, a administrativa, classicamente com o Poder Executivo, todas contempladas no texto constitucional, no com menos realce aparece o controle externo da Administrao Pblica, tambm uma funo, haja vista sua estatura igualmente constitucional. Quando a Constituio estabelece que o controle externo (a funo) cabe ao Congresso Nacional e ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, aparentemente houve deferimento de cunho subalterno ao TCU, mas ao contrrio do que muitos pensam a expresso auxlio no denota subordinao. O que ela significa, na verdade, que o titular da funo controle externo, sendo detentor de funo eminentemente legislativa, exerce aquela funo sob o prisma poltico, apenas. Exemplos disso esto estampados nos incisos IX e X do art. 49 da Constituio Federal, julgamento das contas prestadas pelo Presidente da Repblica e fiscalizao e controle direto dos atos do Poder Executivo, respectivamente. Mesmo nessas duas situaes, o Congresso Nacional ainda recorre aos pareceres tcnicos do TCU, razo pela qual o constituinte dotou este rgo do encargo do exerccio de fato da funo controle externo, conforme descrio de competncias alinhadas no art. 71. Desse rol de competncias, identifica-se talvez a mais relevante vertente da atuao do controle externo, a prestao de contas da Administrao Pblica, alada condio de princpio constitucional sensvel, expresso no art. 34, VII, d. Estando o cerne desse princpio situado na preocupao com a res publica, infere-se que a funo controle externo estabelece vnculo direto com o princpio republicano.8 Toda a explanao aqui apresentada acerca da estatura constitucional do controle externo remete reflexo quanto ao cabimento de oposio do sigilo fiscal funo fiscalizadora a cargo do TCU. defensvel que a montagem de tamanho aparato fiscalizador ao exerccio da funo controle externo no poderia ser de outro modo, seno pleno e efetivo, sem obstculos de ordem administrativa, operacional ou legal. No entanto, a realidade prtica no revela isso. Constantemente, os trabalhos de auditorias solicitados pelo Congresso Nacional ou iniciados pelo prprio TCU, cujos escopos requerem exame de dados ou informaes confiados guarda da Secretaria da Receita Federal, geram resultados pfios ou so encerradas sem nenhum resultado. Aquela secretaria recusa-se, em carter absoluto, atender s requisies a ela dirigidas, sempre sob a mesma alegao, o escudo
intransponvel do sigilo fiscal.
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Esclarea-se que os focos da maioria das fiscalizaes a cargo do TCU no recaem diretamente em pessoas fsicas ou jurdicas quaisquer do mbito privado, cujos dados econmico-financeiros so albergados pelo sigilo fiscal. Vale dizer, o exerccio
das competncias insculpidas no art. 71 c/c o art. 70, pargrafo nico da Constituio Federal, em regra, requer que recursos pblicos federais, inclusive bens, estejam sob
utilizao, arrecadao, guarda, gerenciamento ou administrao de qualquer pessoa fsica ou jurdica, quer seja pblica ou privada.
Alm disso, o art. 70 destaca as diversas modalidades de fiscalizao a que esto sujeitas a prpria Unio e suas entidades da administrao direta e indireta, dentre elas inserem-se as auditorias de natureza operacional, que buscam apurar o desempenho operacional de determinado rgo ou entidade integrante desse ente federativo. Em outras palavras, os escopos das fiscalizaes no alcanam, em tese, os particulares e as pessoas jurdicas privadas que sejam despidos desses vnculos de carter pblico. Como exemplo ilustrativo clssico de obstruo s fiscalizaes do TCU cabe trazer baila o caso em que a Receita Federal, sendo alvo de auditoria de natureza operacional acerca de trmite de Processo Administrativo Fiscal, nos termos da Deciso n 577/96 TCU Plenrio, recusou-se a fornecer os respectivos processos fiscais, amparada por liminar em Mandado de Segurana impetrado pelo ento titular daquele rgo, Sr. Everardo de Almeida Maciel, junto ao Supremo Tribunal Federal (MS n 22.617-0 DF). Em sntese, as razes alegadas pelo impetrante foram: as informaes econmicofinanceiras, bem como a natureza e o estado dos negcios dos contribuintes esto resguardados pelo sigilo fiscal; o Tribunal de Contas da Unio no est includo entre as instituies a quem as informaes sigilosas podem ser prestadas e, mesmo quando admitida em lei, a divulgao de informao sigilosa somente tem sentido quando a pessoa esteja submetida a investigao ou litgio judicial, tudo de acordo com as disposies do art. 198 do Cdigo Tributrio Nacional. Convm esclarecer que o escopo da referida auditoria no visava alcanar informaes econmico-financeiras, nem o estado de negcios, visto que sequer a auditoria se dirigia a contribuinte qualquer ou especfico. Sendo de natureza operacional, a
auditoria tinha por finalidade avaliar o desempenho administrativo do rgo auditado sob os aspectos da legalidade, da eficincia, da eficcia e da economicidade.
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Outro caso de negativa de informaes requisitadas ocorreu no mbito de auditoria solicitada pelo Congresso Nacional, a qual tinha por escopo verificar os procedimentos adotados pela Receita Federal quanto apurao de suposta sonegao da Contribuio Provisria sobre a Movimentao Financeira CPMF, decorrente de provvel conluio entre contribuintes e determinado banco privado, mediante utilizao de conta de compensao especfica imune incidncia dessa contribuio. A equipe de auditoria, ciente da natural resistncia a enfrentar quanto obteno de dados e informaes necessrios ao desenvolvimento da fiscalizao, procurou restringir ao mximo o objetivo a alcanar, ou seja, a verificao deveria recair apenas em meros procedimentos fiscalizatrios a cargo da Receita Federal. O que se queria era saber quais as aes daquele rgo tendentes a coibir a prtica da suposta sonegao, se pelo menos
Lamentavelmente, em fins de 2005 o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em carter definitivo sobre o referido mandado, extinguindo-o por perda de objeto, uma vez que o titular da Receita Federal j no era o impetrante, deixando com isso de surgir naquela Corte um precedente elucidativo acerca da oposio do sigilo fiscal ao fiscalizadora do TCU.
j havia a constatao da materializao desse ilcito tributrio e qual o montante de crdito tributrio porventura apurado em autuao fiscal, ou seja, nada mais que pudesse identificar contribuintes ou seus respectivos patrimnios, rendas ou movimentaes financeiras. Conforme esperado, a Receita Federal veementemente negou-se a fornecer os dados requeridos sob a alegao de sempre, o dever do sigilo fiscal. Para no ficar adstrito a esses dois casos, cabe destacar a ampliao do alcance do controle externo, notadamente na rea das finanas pblicas com a edio da Lei Complementar n 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Nela est materializada a preocupao do Poder Pblico com a gesto fiscal, vertente de controle voltada para a responsabilidade daqueles que lidam com as contas pblicas, estando inseridas nesse contexto as metas fiscais que levam em considerao a receita pblica, nos aspectos das estimativas, da arrecadao e da renncia. Mais uma vez o papel do TCU aparece como elemento fundamental na aplicao, acompanhamento e controle das determinaes constantes dessa lei, mas as limitaes do sigilo fiscal ora destacadas so sempre opostas a quase todas as iniciativas de atuao do controle externo. A veemncia com que so negadas as informaes requisitadas pelo controle externo revela que h, no seio da Receita Federal, um apego exagerado interpretao literal da lei, bem assim um excessivo zelo no cumprimento do dever funcional de sigilo que leva a crer que a conduta a prevalecer a do segredo, da reserva, da no publicidade. GORDILLO demonstra opinio crtica nesse sentido:
(...) enquanto as leis e at as Constituies consagram enfaticamente o princpio da publicidade dos atos de governo, e o mais irrestrito acesso aos interessados s atualizaes administrativas, salvo se elas forem qualificadas por ato expresso e motivado como confidenciais, o certo que, na prtica, tais disposies jamais se cumprem facilmente. A tradio administrativa hispanoamericana do silncio, do segredo, da reserva, da no publicidade. No se trata do fato do funcionrio pblico considerar que realiza com o silncio uma atividade ilcita: ao contrrio, ele entende que o correto, o devido, o lcito e
normal, ser zeloso guardio de toda informao administrativa e, acima de tudo, no divulg-la aos administrados ou terceiros, pois eles podem compromet-lo`. (...) No podemos aqui seno reiterar que tal tendncia ao segredo e a reserva profundamente censurvel e que deveria dar-se o mais estrito cumprimento ao princpio da publicidade das atuaes que consagram as normas vigentes, tanto no mbito constitucional como no mbito legal.9
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[sem grifos no original]
Ao lado desse apego literalidade, h tambm uma impreciso conceitual do que seja violar o sigilo, o que gera a necessidade de reflexo sobre o tema. O uso constante e corrente de certas expresses, especialmente pela mdia, incute na maioria das pessoas uma idia errnea do campo de significao. o caso da expresso quebrar o sigilo, muito imprpria, que leva a se pensar em devassa, explorao, transgresso, exposio desastrosa de informao. Veja-se, por exemplo, os casos dos acessos aos dados bancrios das pessoas envolvidas em irregularidades, permitidos por ordem judicial. Quando a imprensa d a notcia: o Supremo autoriza a CPI a quebrar o sigilo bancrio, a rigor o que se autoriza nesse caso o mero acesso a informaes para fins investigativos, preservando-se o carter da inviolabilidade relativamente ao terceiro desinteressado. Ou seja, havendo divulgao ilegal das informaes ou dados obtidos, restar configurado o crime de violao de sigilo, com as conseqncias relativas aplicao das penalidades aos infratores.
Sobre o que caracteriza ou no a violao de sigilo, convm reproduzir a ilao elaborada por FERRAZ JNIOR:
Se algum elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informaes marcadas por avaliaes negativas, e o torna pblico, poder estar cometendo difamao, mas no quebra de sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, so transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relaes mercadolgicas, para defesa do mercado, tambm no estar havendo quebra de sigilo. Mas se algum entra nessa transmisso, como um terceiro que
nada tem a ver com a relao comunicativa, ou por ato prprio ou por que uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estar violado o sigilo de dados.10[sem grifo no original]
Registre-se que o dever de observncia do sigilo imperativo Administrao Pblica como um todo, no sendo defensvel que qualquer fiscalizao a cargo do TCU com a mscara do carter sigiloso, seja objeto de divulgao inescrupulosa por parte de quem quer que seja. Havendo transgresso regra do sigilo, a punio h que ocorrer. Assim, h um risco potencial com o qual a Administrao deve conviver, em qualquer mbito, no TCU e at mesmo na Receita Federal, que detm a posse primria das informaes porventura albergadas pelo sigilo fiscal.
5. SIGILO FISCAL E PONDERAO DE INTERESSES Diante do exposto e considerando que o simples acesso aos dados no constitui violao de sigilo, uma vez que a essncia desse instituto no est nos dados em si, mas na divulgao irresponsvel de informaes protegidas por quem ou a quem no seja interessado, j seria possvel superar a problemtica do rigor excessivo dado interpretao do alcance do sigilo fiscal mediante compreenso do funcionamento sistmico do Estado, donde se infere que os rgos que o compem funcionam de modo integrado e de tal forma que todas as aes ocorrem visando o interesse pblico. Assim, no seria violao de sigilo o compartilhamento de informaes j existentes no mbito de algum desses rgos, desde que isso ocorresse em defesa ou em nome do interesse pblico. Conforme demonstrado anteriormente, o sigilo fiscal adquiriu novos contornos jurdicos com a recente normatizao da Lei Complementar n 104/01, bem como em razo da flexibilizao do sigilo bancrio advinda da Lei Complementar n 105/01, o que proporcionou maior liberdade ao fiscalizadora do Estado. Assim, do mesmo modo que, para o poder fiscalizador da autoridade fiscal, por ser de origem constitucional, no se cogitaria haver obstculos absolutos para sua efetividade, para a fiscalizao no exerccio do controle externo, tambm de ndole constitucional, seria salutar que a liberdade tambm fosse ampla, visto que em ambos os casos a atuao estatal baliza-se pelas razes do interesse pblico. Pelo visto, h uma aparente tenso entre os interesses particular e o pblico que precisa ser seno superada, ao menos amenizada. De um lado h o sigilo fiscal, enquadrado no conceito do direito privacidade e de outro, o exerccio da funo do controle externo como imperativo do interesse pblico. A propsito de se perseguir essa superao, o exame normativo exige recorrer aos mtodos hermenuticos disponveis, tendo como parmetro a avaliao ponderada dos fins. De antemo, a interpretao puramente literal deve ser afastada, pois representa o mtodo menos contributivo para a superao de conflitos. Prova disso est numa das
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alegaes apontadas pela Receita Federal, dando conta que o TCU no figura na relao dos rgos contemplados pela exceo ao sigilo fiscal, inscrita no art. 198 do CTN. Tal argumento carece de base jurdica, pois no seria sustentvel admitir-se a prevalncia de preceito infraconstitucional frente ao conjunto sistmico estruturado na Constituio. Da ser foroso concluir-se por trilhar uma diretriz interpretativa mais sistemtica possvel, levando-se em conta a harmonizao de princpios e normas para evitar que haja opo normativa excludente de aplicao de outra. As palavras de GOMES CANOTILHO bem sintetizam a essncia dessa ltima opo:
O facto de a constituio constituir um sistema aberto de princpios insinua j que podem existir fenmenos de tenso entre os vrios princpios estruturantes ou entre os vrios princpios constitucionais gerais ou especiais (...) O princpio da harmonizao ou da concordncia prtica implica ponderaes. O campo de eleio do princpio da concordncia prtica tem sido at agora o dos direitos fundamentais (coliso entre direitos fundamentais ou entre bens jurdicos constitucionalmente protegidos).11
A propsito de buscar a ponderao de interesses, convm destacar algumas consideraes acerca de interesse pblico. JUSTEN FILHO aponta no haver uma definio clara do que vem a ser interesse pblico e esse carter indefinido na verdade, no um defeito, mas um atributo destinado a permitir sua aplicao mais adequada caso a
caso. A indeterminao dos limites do conceito propicia a aproximao do sistema normativo riqueza do mundo real.12[sem grifo no original]
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Em que pese essa indefinio, pelo menos o alcance do interesse pblico pode ser dimensionvel, vale afirmar, seria ele da maior amplitude possvel, aquele que representa o contexto do todo, do conjunto social, no qual as modificaes das identidades individuais no afetam necessariamente o carter integral daquilo que pblico. Essa no afetao denota o carter transcendental e ntegro do conjunto social frente s situaes individuais. Da deriva a noo da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular, conforme destacado por BANDEIRA DE MELLO:
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor (...) Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio social. (...) Para no deixar sem referncia constitucional (...), basta referir os institutos da desapropriao e da requisio (art. 5, XXIV e XXV), nos quais evidente a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado.13
Cabe realar que a idia de supremacia no remete ao entendimento de absoluta submisso do interesse privado ao pblico, pois sendo aquele parte integrante deste, no seria razovel supor soluo de qualquer conflito que no passasse pela minimizao de sacrifcios ou restries a qualquer dos interesses envolvidos. Feitas essas consideraes, convm enfatizar que a jurisprudncia exaustivamente vem apontando que o direito ao sigilo, mesmo de estatura constitucional porque
correlacionado ao direito privacidade, no tem carter absoluto, devendo ceder aos imperativos do interesse pblico. Nesse sentido foi a manifestao do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCRIO: QUEBRA. ADMINISTRADORA DE CARTES DE CRDITO. CF, art. 5, X. I. - Se certo que o sigilo bancrio, que espcie de direito privacidade, que a Constituio protege art. 5, X no um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse pblico, do interesse
social e do interesse da Justia, certo , tambm, que ele h de ceder na forma e com observncia de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princpio da razoabilidade.14 [sem grifo no original]
Traar um raciocnio sobre ponderao entre os interesses pblico e privado visando aplicao prtica ao caso do sigilo fiscal frente ao controladora do Estado constitui, na verdade, tarefa das mais espinhosas, visto que a prpria jurisprudncia, a pretexto de destacar a necessidade de prevalncia do interesse pblico, ao mesmo tempo remete a questo ao seio do ordenamento infraconstitucional, na medida em que o sopesamento sugerido deve, necessariamente, observar os procedimentos previstos em lei. Tal observncia de procedimentos legais tem contorno reducionista, pois carrega em si a idia de justia, de aplicao a caso concreto, o que diametralmente oposto generalidade dos princpios. notvel que, ao mesmo tempo em que a jurisprudncia sugere uma abertura para a tese da preponderncia do interesse pblico sobre o particular, ela estabelece tambm uma srie de condicionantes de ordem legal que dificultam sobremaneira o alcance da generalidade dos princpios.
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Assim, sustentar que a supremacia do interesse pblico deva ser levada em conta nessa tarefa parece um rduo exerccio de convencimento, visto no ser razovel, vista do que vem sedimentando a jurisprudncia, reduzir-se ao caso concreto, a todo instante, aquilo que est situado na estatura constitucional. A funo controle externo, por exemplo,
no exercida de modo cclico, ocasional; pelo contrrio, opera-se permanentemente e exige efetividade.
Como se depreende, a interpretao dada ao caso foi restritiva face o direito privacidade que agasalha o sigilo bancrio. Cabe agora a pergunta: diante desse julgado, a que se destina toda a estruturao conferida ao Ministrio Pblico situada no mbito constitucional, mormente em relao a sua funo essencial Justia? Esse precedente, primeira vista, poderia significar srio obstculo tese que se procura sustentar no momento, entretanto, o que se pretende no seguir na contramo do que a jurisprudncia entende, mas sim, montar argumento vlido para um ordenamento jurdico coeso e estruturado de forma harmnica, de tal sorte que as eventuais tenses verificadas na aplicao de princpios ou normas sejam ao menos atenuadas, afastandose, de preferncia, as opes interpretativas de cunho absoluto.
Com alguma semelhana ao que se aduz neste ponto, agora com relao ao sigilo bancrio, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinrio n 215.301-CE e decidiu por unanimidade que o disposto no art. 129, VIII da Constituio Federal no permite ao Ministrio Pblico o acesso direto aos dados protegidos pelo sigilo bancrio, sem a interferncia da autoridade judiciria. Tal dispositivo trata do poder geral de requisio de informaes conferido ao Ministrio Pblico para o exerccio da sua funo institucional.
Desse modo, no porque o poder de requisio do Ministrio Pblico sofreu restrio frente ao direito privacidade em caso concreto, que todo o aparato fiscalizatrio e controlador do Estado deva se curvar a essa limitao. Nessa linha de compreenso defensvel que no pode prosperar o tratamento absoluto que se d questo do acesso aos dados protegidos pelo sigilo fiscal. Tolerar a tese de proibio desse acesso ao TCU seria admitir o desmonte de toda a estrutura de competncias constitucionais atinentes ao exerccio do controle externo. Resta clarear que a pretenso aqui manifestada no no sentido de vasculhar, explorar a situao da pessoa ou entidade sob fiscalizao, no penetrar na seara da investigao criminal, at porque o TCU no possui esse tipo de competncia, nem est estruturado tecnicamente para tal. Uma soluo h que ser perseguida, nem que seja a mais oportunista, a exemplo de seguir o rumo da cultura fortemente positivista que permeia nosso sistema jurdico: se no h previso legal especfica ao TCU para o acesso aos dados protegidos pelo sigilo fiscal, que se viabilize a elaborao normativa cabvel.
CONSIDERAES FINAIS Conforme largamente demonstrado nesse artigo, a funo controle externo adquiriu com a Constituio de 1988 novos contornos jurdicos, especialmente no tocante a sua estatura constitucional. Como reflexo disso aponta-se a ampliao das competncias atribudas ao Tribunal de Contas da Unio, visando fazer face nova dimenso adquirida pelo controle externo.
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No entanto restou esclarecido que to elevado prestgio conferido ao controle externo acha-se revestido de baixa efetividade, frente problemtica das limitaes impostas pelo sigilo fiscal. Em que pese os breves ensaios argumentativos apresentados em defesa da flexibilizao do instituto do sigilo fiscal, cabe esclarecer que em nenhum momento cogitou-se defender uma proposta radical no sentido de rompimento da clausura desse sigilo, a exemplo do que muitas vozes ventilam o patrocnio. A pretenso de se buscar a completa liberao das amarras do sigilo pode, na verdade, gerar um perigoso precedente capaz de desnaturar por completo as feies do controle externo. Imagine-se a hiptese de equipe de fiscalizao deparar-se com fortes indcios de ilcitos penais e embrenhar-se em investigao criminal, fazendo as vezes da polcia judiciria. Seguramente, o papel institucional do TCU no esse, nem seus quadros tcnicos esto revestidos de tal qualificao. Feitas essas consideraes, ficou consignado que uma forma de relativizao do conceito e alcance do sigilo fiscal teria por base a simples compreenso do funcionamento integrado da Administrao Pblica, considerada como um todo sistmico, no qual se poderia operar o compartilhamento, sem o rompimento do sigilo, de dados e informaes j de posse de qualquer rgo, desde que presente uma avaliao ponderada dos fins, na qual deveria preponderar o interesse pblico sobre o particular sem, contudo, isso representar a completa submisso deste quele. Entretanto, considerando a cultura jurdica brasileira tradicionalmente positivista, mesmo com a vasta demonstrao da estatura constitucional do controle externo, essa
proposta de flexibilizao somente se efetivaria mediante expressa previso legislativa, de preferncia no mbito constitucional.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 11 ed., atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 995. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 19 ed. ver. e atual. at a Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005. So Paulo: Malheiros, 2005. BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 44, n. 3, p. 13-31, jul/set 2002. CAVALCANTE, Denise Lucena. ntegra do Parecer PGFN/CDA/n 980/2004 Sigilo Fiscal DOU de 27.09.2004. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n 1, p. 77-90, out./dez. 1992. GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito constitucional, 6 ed., Coimbra. Almedina, 1993. JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 26, p. 115-136, 1999. MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969. Tomo V, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987.
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NOTAS
1
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. (...) nenhum comportamento estatal ou particular poder refugir, de forma exceptiva, ao quanto foi constitucionalmente positivado nas normas principais. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n 1, p. 77-90, out./dez. 1992. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969. Tomo V, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11 ed., atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 995. Mandado de Segurana n 21.729-4 DF. Relator para o acrdo: Ministro Francisco Rezek, Julgamento: 05.10.1995 Tribunal Pleno, publicao: DJ 19.10.01. Lei n 556/1850, art. 17: Nenhuma autoridade, juzo ou tribunal, debaixo de pretexto algum, por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligncia para examinar se o comerciante arruma ou no devidamente seus livros de escriturao mercantil, ou neles tem cometido algum vcio.
BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 44, n. 3, p. 13-31, jul/set 2002. BRITTO, Carlos Ayres. Ob. Cit., p. 30. To elevado prestgio conferido ao controle externo e a quem dele mais de ocupa, funcionalmente, reflexo direto do princpio republicano. Pois, numa Repblica, impe-se responsabilidade jurdica pessoal a todo aquele que tenha por competncia ( e conseqente dever) cuidar de tudo que de todos, assim do prisma da deciso como do prisma da gesto. Apud CAVALCANTE, Denise Lucena. ntegra do Parecer PGFN/CDA/n 980/2004 Sigilo Fiscal DOU de 27.09.2004. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Ob. Cit., p. 82. GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito constitucional, 6 ed., Coimbra: Almedina, 1993. JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 26, p. 115-136, 1999. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. ver. e atual. at a Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005. So Paulo: Malheiros, 2005. STF, RE 219780/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10.09.1999.
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A INTEGRAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COM OS RGOS DE CONTROLE INTERNO DA ADMINISTRAO PBLICA
FEDERAL NO EXAME E JULGAMENTO DOS PROCESSOS DE TOMADA E PRESTAO DE CONTAS E DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAIS
LUIZ GUILHERME DA BOAMORTE SILVEIRA
SUMRIO: INTRODUO; 1. PROCEDIMENTOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; 2. PROCEDIMENTOS DO CONTROLE INTERNO; 3. CONSIDERAES FINAIS E SUGESTES; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A Assemblia Nacional Constituinte de 1988, inspirada no Direito Constitucional norte-americano, que representa um desdobramento das doutrinas de Montesquieu, definiu nossas principais instituies polticas segundo os ensinamentos daquele autor: a Repblica; a diviso dos poderes em Legislativo, Executivo e Judicirio; e a garantia suprema dos direitos individuais. Comungando, ainda, com o entendimento de Montesquieu de que para que no haja abuso de poder, preciso que o poder detenha o poder, instituiu, no art. 70 da Carta de 1988, um sistema de fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio, a ser exercido pelo Congresso Nacional, mediante o Controle Externo, e pelo Sistema de Controle Interno de cada poder. Essa fiscalizao tem como objetivo principal verificar a retido e a eficincia dos agentes pblicos na prestao dos servios devidos pelo Estado aos cidados brasileiros, como forma de garantir seus direitos individuais ou coletivos, sociais e polticos, em cumprimento ao que os autores contratualistas1 denominam de contrato social. Segundo esses autores, os homens se submetem ao Estado e este passa a atuar segundo o interesse e a vontade geral. Hodiernamente, o entendimento de que o gestor pblico deve dar conta de seus atos sociedade est relacionado ao conceito de accountability, que segundo Malaxecheverria, representa a obrigao legal e tica que tem o governante de informar ao governado como se utiliza do dinheiro e outros recursos que lhe foram entregues pelo povo para empreg-los em benefcio da sociedade e no em proveito do governante2. Conforme mencionado, o Controle Externo no Brasil esta a cargo do Congresso Nacional. Nessa misso, a Casa Legislativa conta o auxlio do Tribunal de Contas da Unio - TCU3, cujas competncias esto estabelecidas no art. 71 da Constituio Federal, bem como em sua Lei Orgnica, Lei 8.443, de 16/7/1992. Entre as aludidas competncias, merece especial destaque o julgamento das contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, e daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio. O Controle Interno, por sua vez, com fulcro no art. 74 da Carta Magna, exercido por entidades ligadas aos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, tendo inserido em
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suas competncias o dever de atestar a legalidade e avaliar os resultados da gesto oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da administrao federal, bem assim de levar ao conhecimento do TCU qualquer irregularidade ou ilegalidade, prestando-lhe o apoio necessrio ao desempenho de sua misso constitucional. As contas anuais dos administradores e responsveis da administrao direta e indireta da Unio so constitudas sob a forma de processos de tomada ou prestao de contas, respectivamente, enquanto que, nos casos de omisso no dever de prestar contas ou de dano ao errio causado por agentes pblicos que no esto obrigados a prestar contas na forma anteriormente definida, so instaurados processos especficos denominados de Tomada de Contas Especial -TCE4. O Tribunal, ao julgar, pode considerar essas contas regulares, regulares com ressalvas, irregulares ou iliquidveis5. Est a cargo do Controle Interno a emisso de relatrio de auditoria e de parecer conclusivo sobre a regularidade ou no das contas em questo. Destarte, correto afirmar que grande parte dos julgamentos proferidos pelo Tribunal baseado nos elementos apresentados pelo Controle Interno, razo pela qual torna-se bvia a necessidade da integrao entre essas duas instncias do controle. Por esse motivo, ao submeter um relatrio de auditoria ao TCU, os agentes do Controle Interno devem preocupar-se em fornecer todas as informaes necessrias correta apreciao do objeto do processo, da mesma forma que, ao apreciar um feito dessa natureza, o Tribunal no pode deixar de avaliar a qualidade das informaes elaboradas pelo Controle Interno, mantendo-o informado a respeito do resultado de tal avaliao. Deve ser ressaltado que esses procedimentos no representam uma subordinao de uma instncia de controle outra, mas, sim, uma forma dessas duas instncias conhecerem suas limitaes e adequarem seus procedimentos ao alcance de suas competncias institucionais. Do ponto de vista jurdico, em consonncia com a Constituio Federal, temos diversas normas infraconstitucionais que regulamentam, de forma bastante satisfatria, a competncia e a operacionalizao dos rgos de controle. Tais normativos estabelecem uma concatenao de atividades a serem desenvolvidas pelos integrantes desses rgos, que, se efetivas, os tornaria capazes de evitar e, no o fazendo, de reparar a grande maioria dos prejuzos causados aos cofres pblicos. Entretanto, somos surpreendidos a cada dia com novos escndalos relacionados aplicao de recursos pblicos. Quando esses acontecimentos vm tona, as instituies responsveis pelo controle vem-se em situao muito delicada, pois, na maioria das vezes, ou no tm conhecimento dessas irregularidades ou ainda no se posicionaram com relao a elas. A situao fica, ainda, mais delicada quando nesses escndalos esto envolvidos gestores que tiveram suas contas relativas ao perodo de ocorrncia dos fatos consideradas regulares pelo Tribunal. Verifica-se, assim, que, em termos de Controle, a experincia brasileira est longe de realizar aquilo que prev a Constituio e os dispositivos legais a ela subordinados, ou seja, estamos vivenciando uma falta de conexo do direito positivado com o que realmente vivido pela sociedade.Tal situao permite-nos inferir a existncia de falhas no Sistema de controle da Unio, sobre as quais a sociedade brasileira e as instituies polticas e administrativas encarregadas devem se debruar, com vistas a encontrar solues.
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Este artigo no tem a pretenso de esgotar o assunto; pretende, to somente, trazer ao debate uma dessas deficincias: a falta de integrao dos trabalhos a cargo do Tribunal de Contas da Unio e dos rgos de controle interno.
1. PROCEDIMENTOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO No mbito do TCU, no exerccio de 1998, foi constitudo um Grupo de Pesquisa composto por servidores do Tribunal - Grupo de Pesquisa Tendncias de Controle -, sob a superviso do Ministro Humberto Souto, com o objetivo de estudar as tendncias do controle da gesto pblica e avaliar os procedimentos do Tribunal em relao s suas demandas. Nesse estudo, foram identificados, inicialmente, os dois principais problemas que dificultavam os resultados do exame e o julgamento das contas anuais: a intempestividade e a baixa contribuio dos processos de contas para a efetividade do controle externo. Relativamente ao produto oferecido pelos rgos de Controle Interno, o Grupo concluiu que as informaes constantes dos relatrios por eles produzidos eram restritas e pouco confiveis, fato que acarretava a constante necessidade das unidades tcnicas do TCU despenderem esforos extras, no sentido de obterem informaes imprescindveis apreciao do mrito dos processos. Por essa razo, o Grupo sugeriu fosse mantido um registro dos pareceres do Controle Interno, a serem sistematicamente comparados com os respectivos julgamentos do Tribunal, bem como fossem realizadas auditorias com o intuito de avaliar o contedo e a qualidade das informaes contidas nos referidos pareceres. Como desdobramento dos trabalhos do Grupo de Pesquisa, foi estabelecido um novo modelo para o controle, segundo o qual a atuao da Corte de Contas deve voltar-se para aes que aumentem sua efetividade. Com base nesse modelo, quando da definio das tarefas a serem desenvolvidas pelas Unidades Tcnicas do Tribunal, deve ser observado o princpio da seletividade, seguindo os critrios de materialidade, risco, relevncia social, interesse do Congresso Nacional, entre outros. Mais recentemente, como resultado do Projeto de Certificao da Gesto Pblica, instalado junto Secretaria Adjunta de Contas do TCU - Adcon, foi expedida a Instruo Normativa TCU n 47, de 27/10/20046, instituindo novas regras de organizao e apresentao dos processos de tomada e prestao de contas e revogando a Instruo Normativa TCU n 12/1996, que tratava da matria at ento.
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A alterao de maior relevncia em relao ao normativo anterior foi a previso de que o Tribunal, por meio de deciso normativa, definir, ao final de cada exerccio, as unidades sob sua jurisdio que devem apresentar contas, havendo a possibilidade de, consoante o art. 6 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 6 da nova Instruo Normativa, algumas unidades, em razo dos critrios de seletividade anteriormente comentados, serem liberadas dessa responsabilidade. As aludidas decises normativas anuais definiro, ainda, as peas que comporo os processos e os seus contedos, com o propsito de desonerar os rgos envolvidos na constituio dos processos da obrigao de elaborar e fornecer informaes de pouca relevncia, possibilitando que direcionem suas manifestaes para as matrias que o TCU pretende focar em um determinado exerccio. Com base na nova Instruo Normativa, j foram expedidas as Decises Normativas TCU nos 62/2004 e 71/20057, que tratam das prestaes de contas dos exerccios de 2004 e 2005, respectivamente.
No voto emitido pelo Relator do processo no qual foi discutido o projeto que resultou na Deciso Normativa TCU n 62/2004, Ministro Lincoln Magalhes da Rocha, foi registrado o entendimento de que as inovaes trazidas pela Instruo Normativa TCU n 47/2004 deveriam ocorrer de forma gradual de modo a no causar tumulto ou grande impacto no cotidiano das organizaes8. O Relator do processo por meio do qual foi aprovada a Deciso Normativa TCU n 71/2005, Ministro Valmir Campelo, por sua vez, registrou sua anuncia ao posicionamento da Adcon de que no fossem realizadas mudanas significativas em relao Deciso Normativa anterior, nos seguintes termos:
Anota a Adcon que, tendo em vista que ainda no houve tempo razovel nem quantidade expressiva de processos analisados pelas unidades tcnicas ou submetidos manifestao do Ministrio Pblico junto ao TCU e, menos ainda, julgados pelo Tribunal, o mais adequado seria realizar o mnimo possvel de mudanas em relao citada Deciso Normativa n 62/2004.9
As dificuldades atinentes grande quantidade de contas a serem apresentadas anualmente ao Tribunal e ao volume de informaes que os respectivos processos devem conter devero ser atenuadas com a aplicao progressiva da Instruo Normativa TCU n 47/2004. Por outro lado, resta carente de soluo uma antiga dificuldade relacionada aos processos de contas, qual seja, a baixa confiabilidade das informaes, relatrios e pareceres emitidos pelas entidades responsveis pela constituio dos autos.
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Uma das primeiras providncias do Tribunal visando solucionar essa deficincia foi adotada em 1996, com a edio das Instrues Normativas TCU nos 1210 e 13/199611, que estabeleciam que os processos de contas anuais e as tomadas de contas especiais, respectivamente, somente seriam considerados entregues de forma oficial ao Tribunal se, aps anlise preliminar feita pelas unidades tcnicas, fosse constatada a existncia de todas as peas exigidas nas referidas normas, devidamente formalizadas. Caso contrrio, os processos seriam devolvidos origem, situao em que o rgo permaneceria inadimplente em relao ao dever de prestar contas. A Instruo Normativa TCU n 13/1996 continua em vigor, enquanto que a Instruo Normativa TCU n 12/1996, como j dito, foi substituda pela de Instruo Normativa TCU n 47/200412. Muito embora o novo normativo tenha deixado mais claro que a anlise preliminar do processo de tomada e prestao de contas deveria abranger a existncia das peas e os seus respectivos contedos, no houve, na prtica, nenhuma inovao em relao Instruo Normativa TCU n 12/1996, na medida em que esta, ao definir que o processo deveria conter todas as peas devidamente formalizadas13, j possibilitava sua devoluo origem, caso as mesmas no satisfizessem s imposies relativas aos contedos. Entretanto, na vigncia da Instruo Normativa TCU n 12/1993, a grande maioria dos servidores do Tribunal encarregados da anlise preliminar desses processos limitava-se a verificar a existncia dos documentos exigidos, no se dedicando anlise da formalizao das peas. Por esse motivo, eram freqentemente autuados, no Tribunal, processos que deveriam ser devolvidos, uma vez que, mesmo contendo todas as peas exigidas, deixavam de trazer dados imprescindveis ao correto exame das contas. Muitas vezes, essas falhas, como veremos mais adiante, eram cometidas nos relatrios e pareceres emitidos pelo prprio Controle Interno.
Quando fato dessa natureza ocorria, a autuao indevida do processo s era identificada na etapa de instruo e, como na referida etapa no havia previso do feito ser devolvido origem, algumas unidades tcnicas deixavam de faz-lo, assumindo o nus de obter, por meio de diligncias ou inspees, informaes que j deveriam constar do processo. Tal procedimento atrasava o julgamento dos autos e aumentava, significativamente, os seus custos. Esses prejuzos tambm so significativos nas Tomadas de Contas Especiais, nas quais, rotineiramente, no se encontram precisamente identificados pelo Controle Interno, nos termos do inciso V do art. 4, c/c o art. 8 da Instruo Normativa TCU n 13, de 04/12/1996, os responsveis, o valor do dbito, e, at mesmo, a irregularidade que o gerou. No difcil imaginar, a ttulo exemplificativo, o trabalho que exigido das Secretarias Regionais do Tribunal, para, em casos como esses - em respeito aos princpios da ampla defesa, do contraditrio, da verdade material e do devido processo legal, aplicveis matria - suprir as deficincias de informaes das TCEs que tratam de irregularidades praticadas por gestores municipais na aplicao de recursos federais, notadamente quando os municpios so afastados das capitais e os responsveis, em razo do lapso de tempo decorrido entre o fato gerador e a constituio do processo, no podem ser encontrados na localidade ou no tm mais acesso documentao comprobatria das alegaes que so instados a apresentar. No mbito do Tribunal, a questo do exame preliminar dos processos de tomada e prestao de contas foi analisada pela ltima vez no processo que deu origem Deciso Normativa n 71/2005, ocasio em que a Adcon relatou os obstculos que se apresentaram s unidades tcnicas do Tribunal, para implementao da suposta inovao trazida pelo art. 11 da Instruo Normativa TCU n 47/2004:
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o exame preliminar que era realizado, via de regra, pelos servios de administrao, passaria exigir conhecimento especializado no apenas de processos de contas em geral mas, em alguns casos, da prpria unidade jurisdicionada; alm disso e em razo da maior complexidade do exame, o esforo e, conseqentemente, o tempo requerido para essa etapa seriam significativamente aumentados inviabilizando o cumprimento dos prazos estabelecidos para autuao dos processos; por fim, o exame quando da anlise do processo implica duplicidade de esforos comprometendo a produtividade da unidade, o que de todo indesejvel.14
Para as contas a serem apresentadas no exerccio de 2006, visando evitar os transtornos anteriormente comentados e melhorar o procedimento de recebimento dos processos de contas no Tribunal, a Adcon sugeriu, e foi aprovado pelo Tribunal, que o exame de peas e contedos passasse a ser feito pelas unidades de controle Interno, mediante o exame das peas produzidas pelos gestores, com posterior manifestao sobre seus contedos. Aquela Secretaria-Adjunta defendeu seu posicionamento nos seguintes termos:
Ao contrrio da unidade tcnica do Tribunal que, quando do exame preliminar, est tendo o primeiro contato com o processo, as unidades de controle interno realizaro
Com vistas a superar essas dificuldades, a Adcon, no exerccio de 2005, orientou as unidades tcnicas a autuarem os processos que contivessem todas as peas relacionadas nos novos normativos, deixando o exame detalhado dos seus contedos para a fase de anlise das contas.
a conferncia de peas e a certificao dos contedos ao final de sua atuao no processo, momento em que j detm pleno conhecimento acerca do mesmo.13
Nesse sentido, a Deciso Normativa TCU n 71/2005, traz, em seu anexo XI, o Roteiro de Verificao de Peas e Contedos, por meio do qual os rgos de controle interno atestaro se os processos de prestao e tomada de contas foram constitudos com as peas e contedos exigidos pela Instruo Normativa TCU n 47/2004. Esse roteiro, vai, apenas, uniformizar e deixar assente nos autos um procedimento que os rgos de controle interno sempre estiveram obrigados a realizar, visto que no se pode admitir que os processos fossem encaminhados ao TCU sem a devida checagem dos documentos. Todavia, no est explicitado, na Deciso Normativa TCU n 71/2005, se as unidades tcnicas do TCU deixaro de realizar a anlise preliminar dos processos, tampouco se est suspensa a aplicabilidade do 1 do art. 11 do referido normativo. Se assim o for, o Tribunal estar desperdiando um dos melhores mecanismos de interao com os rgos do controle interno, sem contar a oportunidade de ver resolvidas, de forma gil e tempestiva, questes de extrema importncia para o exame e o julgamento dos autos, notadamente a qualidade e a pertinncia dos trabalhos desenvolvidos por aquela instncia de controle.
2. PROCEDIMENTOS DOS RGOS DE CONTROLE INTERNO Segundo o art. 74 da Constituio Federal, os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio devero manter, de forma integrada, o Sistema de Controle Interno.15
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Cada rgo dos Poderes Legislativo e Judicirio possui sua unidade de controle interno, no havendo, apesar de alguns estudos iniciais nesse sentido, qualquer tipo de integrao entre eles. Os responsveis pelos controles internos desses poderes so diretamente subordinados s autoridades a quem devem fiscalizar. Tendo em vista as peculiaridades relativas a cada uma dessas unidades e o fato de existir um sistema de controle nico no Poder Executivo, abrangendo a grande maioria do gestores, a anlise dos procedimentos do controle interno, para efeito deste artigo, ater-se- a esse sistema. A formao do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo foi recentemente alterada pelo Decreto Presidencial n 5.683, de 25/01/2006, tendo como rgo central a Controladoria-Geral da Unio - CGU, dirigida pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, cujas atribuies foram definidas no art. 1, caput e pargrafo nico do citado Decreto16, entre as quais destacamos: assistir direta e imediatamente o Presidente da Repblica, nos assuntos relativos defesa do patrimnio pblico, ao controle interno, preveno e ao combate corrupo e exercer a superviso tcnica dos rgos que compem o Sistema de Controle Interno. Consoante a estrutura regimental da CGU, aprovada pelo Decreto n 5.683/2006, a Secretaria Federal de Controle Interno - SFC exerce, na prtica, as atividades de rgo central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e composta por diretorias com atribuies especficas, a saber: Auditoria da rea Econmica; Auditoria da rea Social; Auditoria da rea de Infra-Estrutura; rea de Produo e Emprego; Planejamento e Coordenao das Aes de Controle; e Auditoria de Pessoal e de Tomada de Contas Especial.
Com vistas a orientar tecnicamente as Diretorias acima relacionadas e as Unidades Estaduais da Controladoria-Geral, quanto aos procedimentos de auditoria anual e avaliao de gesto dos processos de tomada e prestao de contas do exerccio de 2005, a serem enviados apreciao do TCU no exerccio de 2006, o Secretrio Federal de Controle Interno baixou a Portaria n 01, de 26/01/2006. A mesma autoridade, mediante a expedio das Normas de Execuo nos 04/2004 e 01/2005, orientou tecnicamente os rgos e entidades da Administrao Pblica sujeitos ao Controle Interno do Poder Executivo sobre a formalizao dos processos de tomada e prestao de contas dos exerccios de 2004 e 2005, respectivamente. O nvel de detalhamento dos atuais normativos do Sistema de Controle Interno do Executivo Federal representa um considervel avano no sentido de divulgar a seus destinatrios as novas exigncias do controle, deixando-os cientes da obrigatoriedade de fornecer ao TCU processos devidamente formalizados, amparados por relatrios de auditoria com informaes precisas e devidamente acompanhadas da documentao comprobatria. A relevncia dessas medidas reside no fato de persistir, em alguns processos encaminhados ao TCU nos exerccios de 2004 e 2005, a necessidade de serem feitas solicitaes de cpias de documentos para que as Unidades Tcnicas procedam aos exames que deixaram de ser feitos ou no foram devidamente consignados pelo Controle Interno nos relatrios de auditoria. Essas solicitaes no se limitam a simples documentos que no puderam ser encontrados nos autos. Muitas vezes, so solicitadas cpias integrais de inquritos policiais, procedimentos licitatrios, sindicncias, contratos e termos aditivos, cujas anlises podem resultar em novas solicitaes, procedimentos que, como j dito, oneram e procrastinam, ainda mais as aes do controle. Com o mesmo objetivo e mesmas conseqncias, so realizadas inmeras inspees para sanear processos de contas e de tomada de contas especiais. Foi por esse motivo que o TCU, por intermdio do Acrdo n 1.224/2005 2 Cmara17, proferiu uma srie de determinaes Secretaria Federal de Controle Interno, que vo desde a correta observncia da IN TCU n 47/2004, at a necessidade de serem devidamente analisadas as falhas apontadas no relatrio elaborado pela entidade organizadora do processo. Na mesma assentada, a Corte de Contas recomendou que aquele rgo de controle evitasse o encaminhamento de Relatrio de Auditoria com informaes parciais, uma vez que tal procedimento compromete o exame preliminar e a anlise de mrito dos autos, bem assim que se abstivesse de propor a regularidade com ressalvas de contas nas quais ficasse evidenciada a necessidade de apurao de fatos que poderiam comprometer a gesto dos responsveis arrolados nos autos. O processo em comento refere-se a uma prestao de contas consolidada. O analista responsvel por sua instruo, alm de propor que fossem apartados dos autos documentos relativos a trs Unidades Gestoras, para constituio de processos especficos, que devero ser objeto de inspees complementares, registrou sua estranheza com relao ao procedimento adotado pelo Controle Interno ao analisar ocorrncias que possuam indcios fortes de irregularidades, nos seguintes termos:
Interessante deixar assente que o procedimento da Secretaria Federal de Controle Interno para as constataes mencionadas no item 7.14 recomendar a apurao de irregularidades e emitir certificado pela regularidade com ressalvas no me parece o mais adequado. Pois, uma vez detectada a ocorrncia de atos visando frustrar os objetivos da Lei de Licitaes e no descartada a participao dos gestores (...) em tais
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atos, no h como o Tribunal julgar regulares com ressalvas as suas contas, sob pena de, posteriormente, as mesmas terem que ser reabertas para alterao de mrito.18
Interessante registrar que o processo envolve um volume de recursos altamente significativo, e foi considerado, no mbito do Tribunal, aps o exame preliminar, em condies de ser enviado para anlise da Diretoria Tcnica. Ainda com relao ao trabalho desenvolvido pelo Controle Interno, em 31/08/2005, foi solicitada ao TCU, pelo Congresso Nacional, uma auditoria na Controladoria-Geral da Unio. Segundo o autor da solicitao, Senador Csar Borges, a auditoria deveria abranger o perodo de maio de 2002 a agosto de 2005 e avaliar se os critrios de seleo de fiscalizaes utilizados pela CGU esto prejudicando a identificao de grandes desvios de recursos pblicos. Como justificativa para o requerimento, o parlamentar aduz o fato de que os ilcitos nos Correios, o caso GTHEC, os vampiros do Ministrio da Sade e as irregularidades no programa da Bolsa Famlia, s chegaram ao conhecimento da sociedade por intermdio da imprensa. Ele afirma, ainda, que essa possvel falha do Controle Interno pode ter sido resultado do direcionamento de parte dos recursos daquele rgo para a fiscalizao de verbas repassadas s prefeituras, em detrimento do exame de contratos milionrios firmados pela Unio, que estariam sofrendo dilapidao e desvios jamais vistos. Por meio do Acrdo TCU n 2.251/2005 Plenrio19, foi conhecida a solicitao em comento e determinado 6 Secretaria de Controle Externo que, com o auxlio da Secretaria-Adjunta de Fiscalizao e da Secretaria de Avaliao de Programas de Governo, realizasse, no primeiro semestre de 2006, com a abrangncia requerida, auditoria de natureza operacional na Secretaria Federal de Controle Interno, com o propsito de avaliar a atuao do sistema de controle interno na fiscalizao de irregularidades e desvios de recursos pblicos. De acordo com o Plenrio do TCU, os trabalhos de auditoria devem considerar as atribuies, competncias e instrumentos de controle do referido rgo em relao sua capacidade operacional e alocao de recursos entre as diferentes aes de controle. A referida auditoria encontra-se em curso.
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3. CONSIDERAES FINAIS E SUGESTES Verifica-se, em funo dos elementos apresentados neste artigo, que, nos ltimos anos, o TCU tem empreendido esforos no sentido de aprimorar o servio que presta sociedade, mediante os processos de tomada e prestao de contas e tomada de contas especial. Da mesma forma, o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal vem procurando adequar-se a esses esforos, normatizando internamente seus procedimentos de auditoria. As providncias adotadas pelas instncias do controle trouxeram e, certamente, traro grandes avanos no que se refere organizao dos processos de contas e ao julgamento das contas simplificadas, agregadas e consolidadas. Entretanto, observa-se, em alguns processos de contas autuados nos exerccios de 2004 e 2005, que permanece inalterada uma das situaes de maior relevncia no que tange s deficincias do controle, a baixa confiabilidade das informaes que compem esses processos. Deve ser ressaltado que o impeditivo do xito das medidas que visam solucionar essa situao no a falta de propriedade dos normativos, mas, sim, a falta de observncia dos procedimentos neles estabelecidos por parte dos servidores que atuam nas diversas etapas do processo. Para que estes normativos surtam os efeitos desejados,
necessrio um maior comprometimento desses servidores, uma vez que, em razo do carter de subjetividade que permeia as aes de controle, esses normativos possuem baixo poder de coero. No caso dos processos de contas, a qualidade das informaes que compem os autos no deve ser uma preocupao apenas de quem vai analisar o mrito do processo; deve, inicialmente, representar o compromisso dos agentes pblicos envolvidos com o mister que lhes confiado, seja na coleta de documentos, na realizao das auditorias de campo ou na emisso de certificados e pareceres conclusivos. Nesse sentido, faz-se necessria a implementao de medidas que estimulem e criem condies para que os servidores do controle interno concorram para uma maior integrao dos trabalhos daquela instncia com os do TCU, proporcionando-lhes os conhecimentos devidos, a necessria autonomia, meios e prazos condizentes com a complexidade do trabalho, bem assim adequando, se necessrio, os quadros funcionais da CGU sua efetiva demanda20. O Presidente do Tribunal de Contas da Unio, Ministro Adylson Motta, em conferncia realizada no XXIII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil e I Congresso Internacional dos Sistemas de Controle Externo Pblico, em outubro de 2005, defendeu a integrao dos rgos de controle num trabalho coordenado de combate corrupo, declarando que esses rgos deveriam se intercomunicar, por meio de sistemas informatizados que permitissem o acompanhamento dos trabalhos investigativos no curso das providncias. Sua Excelncia voltou a defender essa integrao, em 16/02/2006, em pronunciamento na Comisso Parlamentar Mista de Inqurito dos Correios, apresentando como alternativa para a melhoria do controle da administrao pblica, entre outros, o aperfeioamento do Controle Interno e sua integrao com o Controle Externo. A necessidade de tal integrao foi, tambm, objeto da palestra do Ministro Ubiratan Aguiar, no IV Frum Global de Combate Corrupo, promovido pela ONU, ocasio em que apontou uma srie de medidas para reduzir a corrupo na Administrao Pblica e garantir o uso eficiente dos recursos pblicos em benefcio da sociedade. Essa integrao, segundo o Ministro, daria mais celeridade no andamento dos processos. A despeito da pertinncia dos pronunciamentos anteriormente citados, a integrao em anlise no deve se limitar a eventuais trabalhos coordenados e a troca de experincias e informaes. Seu ponto de partida deve ser a conscientizao dos agentes do controle da imprescindibilidade da qualidade do trabalho da SFC para o correto e tempestivo julgamento dos processos de contas pelo TCU21, sendo, na outra via, indispensvel que a Corte de Contas realimente aquela Secretaria com a constante avaliao dos produtos por ela oferecidos. Outro passo importante seria o reconhecimento das limitaes operacionais de cada uma dessas instituies, de forma a serem consideradas quando da definio de quem deve prestar contas e da quantidade de informaes a serem juntadas aos respectivos processos, juntamente com os critrios estabelecidos em razo do princpio da seletividade. Com isso, evitar-se-ia que a atuao dos rgos de controle ficasse restrita ao cumprimento da burocracia que lhes legalmente imposta, e, conseqentemente, se dedicasse ao alcance dos interesses da sociedade. Vale lembrar que o resultado da auditoria operacional que est sendo realizada pelo Tribunal na Secretaria Federal de Controle Interno ser de muita valia para o alcance da integrao tratada neste artigo.
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A primeira providncia no sentido da integrao aqui defendida, poderia ser a simples alterao da sistemtica utilizada no exame preliminar dos processos de contas. Ao invs de suprimir definitivamente essa fase no mbito do Tribunal, este poderia restringila aos processos de contas no simplificados, consolidados e agregados e s tomadas de contas especiais, bem como determinar que sua realizao ficasse a cargo das Diretorias Tcnicas do TCU, de forma que pudesse ser verificada no s a existncia das peas que devem compor os autos, como tambm a qualidade e a preciso das informaes nelas contidas, avaliando-se, inclusive, a razoabilidade dos pareceres emitidos em relao aos fatos apurados. Feito isso, o servidores responsveis pelo exame tero condies de propor, de forma fundamentada, a efetiva restituio do processo origem, nos termos das Instrues Normativas TCU nos 13/1996 e 47/2004, em todos os casos em que for constatada ausncia de documentos ou superficialidade dos dados gerados. Essa sugesto poderia suscitar, como em outras oportunidades, um sentimento de acrscimo da carga de trabalho dos Analistas de Controle Externo do TCU. Entretanto, na medida em que mantiver os rgos de controle interno e seus servidores tempestivamente informados a respeito da expectativa do Tribunal em relao ao trabalho que desenvolvem, garantindo que faam, tambm de forma tempestiva, as adaptaes necessrias ao pleno atendimento dessas expectativas, sero eliminadas outras fases do processo, mais trabalhosas e onerosas, resultantes das sucessivas diligncias e inspees realizadas para saneamento dos autos. A adoo sistematizada do procedimento acima sugerido derrubaria os obstculos que hoje se apresentam para uma maior integrao entre o Controle Externo e os rgos de Controle Interno da Administrao Pblica Federal, porquanto abriria um canal de comunicao contnuo entre o TCU e praticamente todos os agentes do controle interno que atuam nos processos de contas anuais e nas tomadas de contas especiais. Por fim, na medida em essa integrao for se solidificando, os exames preliminares realizados pelas unidades tcnicas do Tribunal tornar-se-o menos dispendiosos, podendo, at mesmo, resultar na extino definitiva dessa etapa processual.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS TCITO, Caio. Constituies Brasileiras: 1988 vol. VII, Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 1999. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de filosofia do direito, Rio de Janeiro:Forense, 2004. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, 1689-1755. O esprito das leis: as formas de governo, a federao, a diviso dos poderes/Montesquieu; introduo, traduo e notas de Pedro Vieira Mota. 8. ed. Revista. So Paulo: Saraiva 2004. JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdio e Competncia. 2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2005. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil, Volume 4, tomo II: arts. 70 a 91/Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. 3. ed., atual. So Paulo: Saraiva, 2002. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7 ed. revista, ampliada e atualizada com a RC n 24/99. So Paulo: Atlas, 2000. ALTAVILA, Jayme de. Origem do Direito dos Povos. 5 ed. So Paulo: one,1989.
RIBEIRO, Antonio Silva Magalhes. Corrupo e Controle na Administrao Pblica

Brasileira, So Paulo: Atlas,2004.
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tomada de Contas Especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administrao Pblica. 3 ed., ver., atual. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2005. SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. Ed., ver, atual. So Paulo: Malheiros, 2005. MALAXECHEVERRIA, Angel Gonzlez. Os Objetivos da Informao Financeira Proveniente do Governo Nacional. Congresso Internacional de Auditoria Integrada, 2., 1995, Buenos Aires. Tribunal de Contas da Unio. Disponvel em: http:www.tcu.gov.br Controladoria-Geral da Unio. Disponvel em: http:www.cgu.gov.br
NOTAS
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Os contratualistas no foram unssonos em suas explicaes com relao ao motivo pelo qual foi formada a instituio denominada sociedade. Contudo, existe entre eles um ponto comum: todos os seus adeptos negam o fundamento do impulso associativo natural e argumentam ser a vontade humana a nica justificativa para a existncia da sociedade. Malaxecheverria, Angel Gonzles. Os Objetivos da Informao Financeira Proveniente do Governo Nacional. Congresso Internacional de Auditoria Integrada, 1995, Buenos Aires. Segundo Celso Ribeiro Bastos, De rigor, os aspectos tcnicos so todos levantados pelo Tribunal de Contas, fornecendo seu pareceres ao Congresso Nacional, que os acatar ou no, tendo, todavia, na atual Constituio, poder execucional superior quele que detinha na ordem anterior, em determinadas hipteses. BASTOS, Celso Ribeiro . Comentrios Constituio do Brasil, Volume 4, tomo II: arts. 70 a 91/Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. 3. ed., atual.So Paulo: Saraiva, 2002. p.4. Jorge Ulisses Jacoby conceitua Tomada de Contas Especial como um processo excepcional de natureza administrativa que visa apurar responsabilidade por omisso ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao errio. Jacoby Fernandes, Jorge Ulisses. Tomada de Contas Especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administrao Pblica. 3 ed., ver., atual. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 678. http:www.tcu.gov.br. No site do TCU, as possibilidades de julgamento dos processos de contas so definidas da seguinte forma: A regularidade ocorre quando a prestao de contas expressa, de forma clara e objetiva, a exatido dos demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto do responsvel. As ressalvas, por sua vez, decorrem da existncia de impropriedades ou falhas de natureza formal de que no resultem danos ao errio. J a irregularidade das contas advm da omisso no dever de prest-las; da prtica de atos de gesto ilegal ilegtimo, antieconmico ou infrao a norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; de dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico; de desfalque ou desvio de dinheiro, bens ou valores pblicos e de reincidncia no descumprimento de determinao do Tribunal. Por fim, as contas sero consideradas iliquidveis quando caso fortuito ou fora maior tornar materialmente impossvel o julgamento de mrito. Instruo Normativa aprovada pelo Acrdo TCU n 1681/2004 plenrio, Processo TCU TC n 013.493/2004, por meio do qual foi apreciado o anteprojeto de Instruo Normativa destinado a redefinir e detalhar o modelo de controle de contas
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Deciso Normativa TCU n 71, de 07/12/2005: Define, para 2006, as unidades jurisdicionadas cujos responsveis devem apresentar contas relativas ao exerccio de 2005, especificando as organizadas de forma consolidada e agregada; os critrios de risco, materialidade e relevncia para organizao dos processos de forma simplificada; o escalonamento dos prazos de apresentao; o detalhamento do contedo das peas que compem os processos de contas; e critrios de aplicabilidade e orientaes para a remessa de contas por meio informatizado; na forma estabelecida pelos artigos 4, 7, 8, 14, 15 e 19 da Instruo Normativa TCU 47, de 27 de outubro de 2004. Item 46 do Voto do Ministro Lincoln Magalhes da Rocha que deu origem ao Acrdo TCU n 1681/2004 Plenrio de 27/10/2004, que aprovou a DN TCU n 62/2004. Item 4 do Voto do Ministro Valmir Campelo que deu origem ao Acrdo 2159/2005 Plenrio de 07/12/2005, que aprovou a DN TCU n 71/2005. Art. 8 da Instruo Normativa TCU n 12, de 24/04/1996: As tomadas e prestaes de contas somente sero consideradas entregues oficialmente ao Tribunal se contiverem todas as peas exigidas nesta Instruo Normativa devidamente formalizadas, podendo o setor competente, descumprida essa condio, recusar o registro de protocolo e devolver o processo origem, permanecendo o rgo ou entidade em situao de inadimplncia do dever de prestar contas. Art. 4, da Instruo Normativa TCU n 13/1996: art. 4 Integram o processo de tomada de contas especial,... V- Certificado de auditoria emitido pelo rgo de Controle Interno competente, acompanhado do respectivo Relatrio que trar manifestao expressa acerca dos seguintes quesitos: a) adequada apurao dos fatos, indicando inclusive as normas ou regulamentos eventualmente infringidos; b) correta identificao de responsvel; c) precisa quantificao do dbito e das parcelas eventualmente recolhidas; Art. 11, caput e 1 da Instruo Normativa TCU n 47/2004: os processos de contas somente sero considerados entregues ao Tribunal se contiverem todas as peas e contedos exigidos nesta instruo normativa, formalizados de acordo com o estabelecido no Ttulo III desta Instruo Normativa. 1Nos casos de inadimplemento das condies previstas no caput deste artigo, o processo ser devolvido ao rgo de controle interno competente, para comunicao dos responsveis, e adoo das medidas necessrias, ..., permanecendo os respectivos responsveis em situao de inadimplncia no dever de prestar contas. Formalizar, neste caso, deve ser interpretado no sentido de Executar conforme as regras ou clusulas. Item III.2.1 do Relatrio do Ministro Valmir Campelo, Acrdo TCU n 2159/2005, de 07/12/2005. Sobre o Sistema de Controle Interno, Jos Afonso da Silva afirmou que Trata-se de controle de natureza administrativa, exercido sobre funcionrios encarregados de executar os programas oramentrios e da aplicao de dinheiro pblico, por seus superiores hierrquicos (...), dentro das estruturas administrativas de qualquer dos Poderes, de sorte que no mais um controle s do Poder Executivo, como diziam as Constituies passadas, e lgico, porque, se a Constituio alarga a autonomia administrativa dos outros Poderes, coerente que tambm exija, de cada um deles, o exerccio do controle interno, que tem como uma de suas finalidades apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional. SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. Ed., ver, atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 751. Art. 1, caput, e pargrafo nico do Decreto n 5.683, de 24/01/2006, publicado no DOU de 25/01/2006: Art. 1o A Controladoria-Geral da Unio, rgo central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal e integrante da estrutura da Presidncia da Repblica, dirigida pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, tem como competncia assistir direta e imediatamente o Presidente da Repblica no desempenho de suas atribuies, quanto aos assuntos e providncias que, no mbito do Poder Executivo, sejam atinentes defesa do patrimnio pblico, ao controle interno, auditoria pblica, correio, preveno e ao combate corrupo, s atividades de ouvidoria e ao incremento da transparncia da gesto no mbito da administrao pblica federal. Pargrafo nico. Compete ainda Controladoria-Geral da Unio exercer a superviso tcnica dos rgos que compem o Sistema de Controle Interno, o Sistema de Correio e das unidades de ouvidoria do Poder Executivo Federal, prestando, como rgo central, a orientao normativa que julgar necessria.
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Processo TCU n 015.275/2004-1, que trata da prestao de contas do Consolidada do Fundo Constitucional do DF, relativa ao exerccio de 2003, Acrdo TCU n 1.224/2005 2 Cmara Relao n 223/2005 Ata n 28/2005. Processo TCU TC 015.275/2004-1, fl. 1244 Acrdo 2.251/2005 Plenrio, TC 015.390/2005-1, solicitao do Congresso Nacional, Sesso de 13/12/2005, DOU 03/01/2006. Sobre a obrigatoriedade do controle interno nos trs poderes da Unio, Jorge Ulisses Jacoby acrescenta que No suficiente, porm, estatuir. Indispensvel estruturar os rgos de modo a que possam cumprir adequadamente as funes que lhes so reservadas, Alis, no faria sentido que o constituinte houvesse se preocupado em definir amplo leque de atribuies e responsabilidade se, no cotidiano da Administrao Pblica, no fosse o mesmo dotado de recursos necessrios e suficientes atuao requerida para o cumprimento do elevado mister. Jacoby Fernandes. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdio e Competncia. 2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 90. Jacoby declara que Exercendo a funo de controle, o rgo de controle interno j estar naturalmente auxiliando os Tribunais de Contas Jacoby Fernandes, Tribunais de Contas do Brasil: Jurisidio e Competncia. 2 ed. Belo Horizonte: Frum, 2005, p.95.
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TERCEIRIZAO DE SERVIOS NA ADMINISTRAO PBLICA

OSVALDO NUNES ALVES
SUMRIO: INTRODUO. 2. O QUE TERCEIRIZAO. 3. A TERCEIRIZAO E A ADMINISTRAO PBLICA. 4. TERCEIRIZAO E O DIREITO DO TRABALHO. 5. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAO 6. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A terceirizao de servios na Administrao Pblica tem crescido assustadoramente nos ltimos anos. Seu crescimento deve-se em parte necessidade de reduo dos quadros de pessoal do Estado. Em funo disto, a terceirizao utilizada pelo governo apresenta uma caracterstica peculiar que a distingue da terceirizao privada. Ocorre que o arcabouo legislativo no abarca todas as formas de terceirizao. O Poder Executivo dispe do Decreto n 2.271/97 que menciona as atividades que podem ser terceirizadas. Os demais poderes continuam sem regulamentao, recorrendo, quando necessrio, aos Termos de Ajuste de Conduta. Tema controverso, a terceirizao tem sido cada vez mais, discutida no s por aqueles que fazem parte da administrao pblica, mas tambm por estudiosos e interessados nas relaes trabalhistas entre a administrao pblica que contrata e a empresa contratada para fornecer a mo-de-obra terceirizada. Alguns crticos da terceirizao vem-na com um instituto que possibilita a burla, pelo contratante, da obrigatoriedade da realizao de concurso pblico. Atualmente vive-se sob o paradigma da globalizao que, de uma forma ampla, pode-se definir como um processo de interligao e interdependncia nos campos polticos e econmicos, principalmente. Tal acontecimento tem mudado drasticamente os padres da sociedade contempornea, provocando transformaes na economia mundial atravs de uma crescente ocorrncia nas terceirizaes. A terceirizao juntamente com a terciarizao so fatos de extrema importncia para o bom funcionamento da economia mundial globalizada. A terciarizao, aumento da participao do setor tercirio no sistema produtivo, acarreta um acrscimo nos casos de subcontratao; ou seja, a transferncia de atividades imprprias para terceiros cada vez mais evidente por causa da crescente necessidade de prestadores de servios. H um grande questionamento do momento da origem de tal costume. Alguns afirmam que a externalizao de atividades comeou a ser praticada durante a Segunda Guerra Mundial, quando a excessiva procura por materiais blicos desencadeou uma concentrao na produo e que, para isso, foi delegado a outrem servios secundrios. Outros afirmam que seu incio coincidiu com o surgimento do primeiro desempregado, que provavelmente necessitou vender sua fora de trabalho a fim de manter um meio de sustento. Karl Marx, durante a sua defesa e sistematizao do socialismo, j apontava e criticava este comportamento capitalista atravs do conceito de mais-valia, onde a obteno dos lucros partia da explorao da mo-de-obra e era gradualmente reforada
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pela deteno dos meios de produo, que agiam como instrumento de manipulao e controle de trabalhadores. No Brasil tambm h uma espcie de dvida quanto ao incio exato da terceirizao. A primeira noo desta conduta veio com a abertura do mercado interno s multinacionais na dcada de 1950 que, influenciadas pelas recentes tendncias industriais (taylorismo e toyotismo), focalizavam os objetivos e princpios da empresa e convergiam todos os esforos para o xito do negcio. Contudo, percebe-se que a crise de 1929 ocasionou no Brasil um processo bastante semelhante: cafeicultores que viram como nica sada para o problema o investimento do restante de seu capital em indstrias empregaram terceiros para execuo de tarefas secundrias no intuito de poupar a verba destinada a mo-de-obra. O Projeto de Lei n1347, do Deputado Joo Alves, que posteriormente converteu-se na Lei n6019/74, apresentava como justificativa o fato do conjunto de trabalhadores temporrios ser representado por indivduos que no dispem de tempo integral para um emprego regular; que encontram dificuldade em encontrar um emprego fixo por causa da idade, principalmente; que ainda no decidiram sua profisso definitiva e desempenham vrias atividades a procura do emprego ideal e permanente; e, implicitamente, por pessoas que desejam aumentar seus rendimentos. A terceirizao , portanto, uma iniciativa presente no mundo globalizado e industrializado, reforando a idia que o setor tercirio encontra-se no seu momento mais prspero; e, o contgio gradativo desta atitude do setor privado para a Administrao Pblica fundamenta este novo pensamento.
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1. O QUE TERCEIRIZAO A Terceirizao ocorre quando uma empresa contrata outra para executar parte ou um todo da sua atividade. uma descentralizao de servios, mediante contrato, em que a empresa contratada oferece a mo-de-obra objeto do contrato pactuado entre as partes. Segundo alguns autores, a Terceirizao surgiu no Brasil na dcada de 50, por iniciativa de empresas privadas que, buscando reduzir custos de seus produtos e aumentar a competitividade com as empresas estrangeiras, contratavam servios ou produtos de outra empresa que se especializava exclusivamente nesta ou naquela atividade com o fito de melhor servir aos seus contratantes. Na concepo de Sergio Pinto Martins a terceirizao uma possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto principal da empresa. A contratao pode envolver tanto a produo de bens como servios, visando no s a reduo de custos bem como tambm maior agilidade, flexibilidade e competitividade empresa. No servio pblico a terceirizao uma forma de contratao de empresa prestadora de servio, fornecedora de bens, servios ou mo-de-obra para o desempenho de atividades que originalmente eram desenvolvidas pela empresa terceirizante1. um instrumento utilizado pela administrao pblica para reduzir ou suprimir a participao do Estado em atividades no-essenciais, buscando diminuio dos gastos pblicos, aumento da qualidade e maior eficincia da mquina administrativa. A terceirizao , pois, a descentralizao de servios da atividade-meio da administrao pblica para uma empresa privada que os executar como sua atividade-fim.
Alguns crticos da terceirizao vem-na com um instituto que possibilita a burla pelo contratante, da obrigatoriedade da realizao de concurso pblico. De fato: se o rgo terceirizante alocar o pessoal contratado em atividade-fim, estar desviada a finalidade da contratao e, por conseqncia, incursa em irregularidade. H, entretanto, estudiosos que defendem a terceirizao da atividade-fim. o caso de Srgio Pinto Martins que diz no se poder afirmar, entretanto, que a terceirizao deva restringir-se a atividade-meio. A questo passa pela definio do que atividade-fim e atividade-meio dentro do rgo terceirizante. Por vezes, a identificao parece difcil ou confusa levando o gestor, ainda que bem intencionado, a um iminente risco de erro.
2. A TERCEIRIZAO E A ADMINISTRAO PBLICA Novas formas de gesto poltica e econmica manifestaram-se durante as ltimas dcadas, destacando-se o neoliberalismo, que propunha a retomada dos princpios liberalistas adaptados s medidas econmicas modernas. Assim, at o incio do sculo XX, houve um Estado centralizador, abrangente e partidrio; entretanto, aps a crise do capital da dcada de 1970, surgiram questionamentos quanto ao papel do Estado nas relaes econmicas, prevalecendo, ao final, a idia de Estado Mnimo. Deste modo, surgiram duas vertentes principais: a limitao da participao do Estado nas atividades econmicas e a terceirizao das atividades no-produtivas, mesmo que pblicas. Portanto, a possibilidade de transferir atividades secundrias a outras pessoas mais competentes pareceu bem mais lucrativa ao Estado, que poderia reduzir o dficit estatal atravs da diminuio de custos. Todavia, houve uma necessidade de organizar normas jurdicas reguladoras para evitar casos de corrupo; afinal, a possvel terceirizao de mo-de-obra favoreceria o nepotismo e as nomeaes pblicas, contrariando a legislao trabalhista. Baseado no inciso XX do art. 37 da Constituio, que afirma que: [...] Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos pblicos opera-se mediante concurso pblico, que pode no ser de igual contedo, mas h de ser pblico. As autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista esto sujeitas regra, que envolve a administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios [...]; conclui-se que o concurso pblico exigido em todas as fundaes e empresas ligadas ao governo. Com isso, surgem diversas indagaes quanto licitude da terceirizao, que s foi estabelecida no Decreto-Lei 200/67 art. 10, 7, de 25/02/1967, nas dadas condies:
Captulo III da descentralizao Art.10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 7. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a administrao procurar desobrigar-se da realizao material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execuo.
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Ao propor a descentralizao, a norma tinha a inteno de evitar que a mquina se agigantasse descontroladamente e que, desincumbida das atividades acessrias, desenvolvesse suas atividades-fim com eficincia, eficcia e economicidade.
Assim, finalmente, tornou-se incontestvel a possvel substituio do Estado pela entidade privada em atividades acessrias. Posteriormente, a Lei n 5.645/70 veio especificar, minuciosamente, as funes que poderiam ser exercidas por terceirizados na Administrao Pblica. Com a regulamentao desse processo, vieram as obrigaes dos rgos pblicos, que vo desde a escolha da empresa prestadora de servio fiscalizao destas quanto ao cumprimento da lei trabalhista. Inicialmente, para a escolha da empresa e obteno de menor custo, abre-se licitao a fim de estudar detalhadamente cada possibilidade. Nesta etapa, verifica-se se os funcionrios que iro exercer os ofcios delimitados tm todos os direitos trabalhistas respeitados. Para isso, o rgo pode organizar uma comisso para inspecionar documentos e dados da empresa na tentativa de assegurar a legitimidade das informaes. Desse modo, caminha-se para o fechamento de contrato segundo a concesso, permisso ou autorizao. De acordo com o inciso II, do art. 2 da Lei n 8.987/95, concesso de servio pblico a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente segundo licitao, na modalidade de concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; ou seja, concesso um acordo administrativo onde o Estado passa a outrem a realizao de obra pblica de modo que este feito seja de total responsabilidade da empresa escolhida. Normalmente, o capital destinado ao pagamento deste servio est diretamente relacionado com os possveis lucros provenientes desta obra. Permisso, por outro lado, um pacto administrativo parcial, arbitrrio e gratuito, por tratar-se de um servio que exigiria um enorme gasto pblico. E, finalmente, autorizao partiria do mesmo princpio da permisso, com o diferencial da delegao do servio ao particular de explorao. O desrespeito de qualquer uma dessas normas implica, para o rgo pblico, em anulao do contrato, punio da autoridade responsvel e multa. J a empresa privada punida com o fim do contrato e com a reteno de 11% de seu faturamento. Este preceito vlido tambm para os rgos que passam a ver a terceirizao como um substituinte dos concursos pblicos, sendo fundamental lembrar que os concursos pblicos continuam sendo exigidos em caso de contratao de mo-de-obra destinada a atividade-fim. Aos rgos que descumpriram a finalidade da terceirizao, descentralizando servios caractersticos de suas atividades prprias do quadro, o Tribunal de Contas da Unio determinou a substituio dos servidores terceirizados por outros aprovados em concurso pblico. O motivo por tamanha incidncia de irregularidades quanto aos terceirizados se deve pelo fato que a dependncia das parcerias se tornou to intensa que o cumprimento exato e total da lei poderia provocar uma interrupo no funcionamento do Estado. Assim sendo, a nica soluo encontrada foi a negociao que resultou em uma meta anual de trocas por funcionrios concursados. Torna-se necessrio, por fim, expor a origem de tais atitudes. Segundo o Decreto n 2.271/97, aplicvel administrao direta, autrquica e fundacional, a terceirizao legtima desde que no implique a execuo de atividades inerentes aos quadros prprios dessas entidades.
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3. TERCEIRIZAO E O DIREITO DO TRABALHO Antes de qualquer coisa, de fundamental importncia recordar que esta conduta surgiu, essencialmente, para corroborar o progresso aliado a manuteno das conquistas sociais; em razo disso, a Justia do Trabalho, em busca da garantia do cumprimento pleno dos direitos trabalhistas, revisou a jurisprudncia ora consolidada a fim de produzir o enunciado 331 que revela os seguintes termos:
Enunciado n331: Contrato de Prestao de Servios Legalidade TST - Reviso do Enunciado n256 I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo nos casos de trabalho temporrio (Lei n6019, de 03/ 01/ 1974). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresas interposta no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundamental (art.37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei 7102 de 20/ 06/ 1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador do servio quanto quelas obrigaes, desde que tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. (Res. n23, de 17/ 12/ 1993 DJU de 21/ 12/ 1993).
Desse modo, passaram a admitir as freqentes relaes terceirizadas aliadas s regras trabalhistas, visando um suposto princpio de igualdade e eliminao da diferena entre trabalho intelectual, mecnico e manual. Maurcio Godinho Delgado analisa esta medida da seguinte forma: Para o Direito do Trabalho, a terceirizao o fenmeno
pela qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenmeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de servios sem que se estendam a este os laos justrabalhistas, que se preservam fixados com uma atividade interveniente.
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Uma prtica ilcita frequentemente realizada a imposio direta de demisso para admisso na nova empresa, quando h troca de prestadoras. O prejuzo deriva da perda de aviso prvio e outras perdas indiretas. Apesar disso, este comportamento continuadamente repetido por causa da necessidade de se manter o emprego. Para finalizar, de extrema importncia mencionar que todo este processo ocorre perante fiscalizao; onde os fiscais trabalhistas verificam as condies de trabalho baseados na Instruo Normativa n7/90. Encontra-se l todos os requisitos necessrios para uma contratao legal e com o aval do Ministrio Pblico do Trabalho.
igualmente importante salientar que a terceirizao no pode ferir preceitos da Declarao Universal dos Direitos do Homem nem Constituio, que asseguram a dignidade da pessoa humana. O autor anteriormente citado ressalta dois aspectos sob os quais esta dignidade deve ser tratada: Enquanto ser social, a pessoa humana tem assegurada por este princpio iluminador e normativo no apenas a intangibilidade de valores individuais bsicos, como tambm um mnimo de possibilidade de firmao no plano comunitrio circundante.; isto , o empregado deve ser considerado sob aspecto social e econmico, uma vez inserido em ambos os ramos.
4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAO Se h algum preceito incontestvel conhecido pelo ser humano , certamente, que toda deciso, por mais correta e sensata que possa parecer, ocasiona uma perda; ou seja, para todo bnus h um nus. Entretanto, as decises tornam-se bem mais complexas quando envolve verba pblica; afinal, os efeitos oriundos dessa opo afetaro uma grande quantidade de contribuintes. Por este motivo, quando se trata de terceirizao associada ao servio pblico, as vantagens e desvantagens resultantes devem ser ponderadas exaustivamente. A primeira vantagem vista pode parecer um pouco bem bvia; contudo, questes muito evidentes podem ocultar as mais diversas interpretaes; exigindo explanaes detalhadas. Assim, afirmam que a terceirizao soluciona parte do problema da falta de pessoal provocada pelo contingenciamento de verbas do governo federal. Certamente, haver aquele que argumentar que o servidor concursado e respaldado pela lei poderia prontamente preencher a vaga. No entanto, a burocracia envolvida em todo processo de negociao (dificuldade em conseguir autorizao do Ministrio do Planejamento e certas dvidas jurdicas relacionadas ao regimento de contratao) destes novos funcionrios causa um excessivo atraso no desempenho dos organismos pblicos; isto , a falta de servidores terceirizados poderia causar uma parada na realizao do ofcio pblico. Por outro lado, uma profunda reflexo levaria qualquer expectador atento a concluir que o Estado tornar-se-ia dependente dos servios privados e a condio de subordinado no confortvel para o governo, que estaria sujeito h contestao sem possibilidade de rplica.
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Alm disso, fundamentando-se na mesma premissa, nota-se um ponto controverso que necessita esclarecimento. Funcionrios terceirizados no podem substituir os concursados em atividades especializadas e, caso seja feito, considerado pelo TCU como um suposto drible na legislao; visto que esta garante que os servidores pblicos devem ser admitidos por concursos pblicos, salvo ocupaes mencionadas na Lei n 5.645, de 1970. Destarte, geralmente, o proveito revela-se muito mais glorioso quando atinge um vasto nmero de indivduos. Assim sendo, estatsticas apontam que a subcontratao uma das principais responsveis pelo emprego formal do Pas, gerando mais de 1,5 milho de empregos diretos e com cerca de 25% de seu faturamento retido na fonte; o que permite a todos concluir que ainda h uma ampla possibilidade de crescimento e aumento na criao de mais empregos. Esta informao relaciona-se perfeitamente com a realidade, onde a fora de trabalho assalariada raramente est amparada por um simples contrato por conta dos altos custos dos encargos trabalhistas. Por isso, deduziram que muito mais prudente transmitir tal responsabilidade s sublocadoras. Ademais, este episdio contribui diretamente para a reduo no preo final do produto; afinal de contas, a empresa no ter mais despesas trabalhistas, o que diminui o custo da produo. No obstante, este fato prejudica diretamente uma das maiores conquistas da sociedade: a democracia. A transferncia das responsabilidades trabalhistas para uma empresa particular de certa forma restringe as reivindicaes laboristas e o resultado uma classe operria insatisfeita e inconformada; afinal, caso eles tentassem, eventualmente,
requerer alguma melhoria, seriam, tranqilamente, substitudos por outros que facilmente contentar-se-iam com a suposta oportunidade. Um benefcio anlogo ao anterior o aumento da quantidade de micro, pequenas e mdias empresas, motivado pela renovao e intensificao das atividades do setor tercirio. Todavia, falhas e fracassos so riscos constantes e fazem parte de qualquer incumbncia. No mbito da parceria, essa realidade dificulta as negociaes de todas as empresas prestadoras de servio; ou seja, o desastre de alguns gera um prejuzo na imagem de todos, depreciando a imagem geral do setor. Conquanto um desmedido desconto na produo seja bem lucrativo para o empresrio e favorvel para o consumidor, as condies as quais ele obtido devem ser examinadas cautelosamente. Profissionais gananciosos no avaliam os efeitos de suas resolues no momento em que optam por companhias terceirizadas mais baratas e inferiores. Tais contrataes irresponsveis afetam a qualidade do servio e, indiretamente, a qualidade do produto final; desconsiderando o prejuzo dos operrios, sofredores com a inadimplncia constantemente presente em empresas fraudulentas. A Federao Nacional das Empresas Prestadoras de Servio de Limpeza e Conservao (FEBRAC) afirma que a negligncia na fiscalizao das companhias citadas injustificvel e que parte da culpa dos contratantes satisfeitos com a escassez de dados referentes s sublocadoras. Esta ltima informao totalmente previsvel, visto que de conhecimento geral que raramente a culpa pertence a apenas uma das partes envolvidas na negociao e que tudo iniciou por causa da ambio excessiva do contratador. Maquiavel j profetizava esta deduo em sua mais prspera obra por intermdio do seguinte pensamento: A primeira conjectura que
se faz da inteligncia de um senhor baseia-se no exame dos homens que ele tem sua volta. Quando so capazes e leais, pode-se considerar sbio, pois soube reconhec-los capazes e mant-los leais. Mas quando so de outro modo, pode-se sempre fazer um mau juzo dele, pois o primeiro erro, ele o fez nesta escolha.
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No campo social, pode-se asseverar que a terceirizao age como objeto de excluso social e discriminao; uma vez que a contratao e remunerao diferenciada para funes e cargos equivalentes desenvolvem comparaes inevitveis entre temporrios e efetivos, gerando supostos status dentro da empresa. Observe a desigualdade no tratamento e o preconceito manifestado no seguinte relato: Os terceirizados sempre
receberam menor remunerao, e tm condies de trabalho muito inferiores s dos empregados da Petrobrs. Os banheiros e vestirios colocados disposio deles so de baixa higiene e qualidade. O transporte feito em condies mnimas de atendimento. Apenas no ltimo ano, a Reduc disponibilizou as instalaes do seu restaurante para os empregados terceirizados. Isto s foi possvel devido reduo do efetivo prprio. Com
o testemunho dado, a intolerncia oficializada e a falta de igualdade de possibilidades so perfeitamente ilustradas, eliminando todo e qualquer resqucio de dvida ou descrena. Outro efeito social prtico a alienao. Segundo a doutrina do filsofo alemo Hegel, a alienao causa ao indivduo uma percepo do mundo indiferente conscincia e sua composio feita por coisas independentes umas das outras. Este processo sucede com alguns dos funcionrios temporrios, que no mais conseguem perceber o todo, apenas partes soltas e sem algum significado ou importncia. Ou at mesmo, segundo o marxismo, seria uma situao presente no sistema capitalista, onde o trabalho feito de modo separado do interesse e do conhecimento do operrio; assim, ao final da produo, o trabalhador no tem conscincia nem condies de acesso quilo que produziu. Muitos empregados sublocados no sabem o que a empresa onde trabalham produz.
Um ponto positivo igualmente merecedor de destaque o aumento da eficincia empresarial com maior versatilidade e agilidade nas deliberaes administrativas, proporcionando uma maior dedicao atividade fim. Ao concentrar sua ateno nos possveis resultados desta disposio, ver que a mais importante e evidente a melhoria da qualidade dos produtos, agora que h mais cuidado e ateno centrados neste propsito. No entanto, o outsourcing lida com um aspecto bem ntimo e delicado da sociedade moderna: a violao de sigilos bancrio e fiscal. J houve casos de terceirizados nesse campo que, desonestamente, revelaram senhas e dados secretos a pessoas desautorizadas. Casos assim induzem a populao a refletir se este setor deveria aceitar temporrios, j que no h nenhuma garantia da ndole de cada empregado; como trata o Decreto-lei n1.034, de 21 de outubro de 1969. Esta polmica leva a uma desconfiana doentia e real; pois, quem ir querer se expor a tal risco? Outro setor que constantemente sofre por causa de preocupaes e danos freqentes o setor tributrio. Como todos, os trabalhadores tambm lutam por aquilo que acreditam ser mais lucrativo e proveitoso a eles; por isso, alguns terceirizados constantemente sonegam impostos ao declararem serem do quadro fixo de funcionrios. O motivo por tal conduta simples e compreensvel: servidores contratados possuem certos benefcios que no so concedidos aos temporrios, como a dispensa fiscal do ISS (Decreto-lei n406/ 68, arts. 8 a 12). Assim, por mais ilcito que seja, eles afirmam ser contratado para receber algum desconto tributrio. Para finalizar, a maior polmica relacionada a este assunto encontra-se adiante: o baixo custo destes servios. Uma corrente de economistas afirma que a terceirizao custa um valor inferior contratao efetiva de pessoal. Todavia, ponderando cada gasto, percebe-se que a diferena desprezvel; pois, o que era destinado ao pagamento dos trabalhadores contratados ser entregue quase que inteiramente prestadora de servio e a cursos de especializaes e treinamento geral. Certamente algum afirmar que este ltimo tpico obrigao da sublocadora e haver uma rplica assegurando que isso no totalmente verdade: caso o treinamento seja transferido empresa, esta possui o direito de cobrar mais caro. No se pode, contudo, desprezar o prejuzo social causado pela terceirizao, como o fomento baixa estima incrementado por baixos salrios e instabilidade trabalhista.
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5. CONSIDERAES FINAIS Ao cabo de muito tempo e ponderao necessrios aceitao, conclui-se que, a despeito de tantos prs e contras, a terceirizao vem garantindo seu espao na poltica moderna e na economia neoliberal. Entretanto, para que tal conduta permanea da maneira mais justa, preciso que os empregados, elo mais frgil desta corrente, tenham cada um dos seus direitos respeitados em sua totalidade; afinal, qual a utilidade de todas essas mudanas polticas seno garantir o benefcio coletivo? Por este exato motivo que o conjunto de possveis repercusses sociais deve ser estudado e analisado calmamente. Baseado neste intenso desejo, o governo tem tentado combinar a melhor opo para o estado e para o povo atravs de medidas de ao afirmativa, como: extenso do prazo para substituio de terceirizados por efetivos; permisso para execuo de concurso pblico com contratao temporria vlida por um ano e troca parcial por efetivos.
At ento, tais providncias tem conseguido um resultado satisfatrio medida que as substituies vo ocorrendo. Sabe-se que, antes de todo escndalo causado pela crise poltica e denncias de corrupo, a Unio planejava um amplo e detalhado cronograma de concursos a fim de continuar a reduzir o nmero de terceirizados que, segundo o TCU, aumentou no governo Lula em 28% no setor pblico. Mas h ainda muito trabalho adiante; afinal, mesmo que se alcance a quantidade ideal de concursados e contratados, dispondo assim de um suposto equilbrio, necessitaria esforo para manter esta condio. Leia a seguinte passagem para um melhor entendimento do que foi dito: Aqueles que somente pela sorte tornam-se, de cidados comuns,
prncipes, com pouco trabalho conquistam, mas com muito conseguem manter. No tm dificuldade pelo caminho, pois voam, mas todas as dificuldades surgem quando atingem a meta.
Por fim, acredita-se que esta seja a melhor opo para desenvolver, nem que apenas pouco, a economia nacional baseado em exemplos externos e fatos anteriores. necessrio dar um pouco de crdito queles que so responsveis por esta escolha. Estimule-se a crer que tal deciso no foi tomada ao acaso e que j houve algum xito por tal sugesto, como se encontra no clebre clssico O Prncipe: Porque os homens, quase
sempre, caminham por estradas batidas por outros e agem por imitao. Mesmo sem conseguir repetir completamente as mesmas experincias, nem acrescer s virtudes de quem imita, deve um homem prudente utilizar os caminhos j traados pelos grandes. Sendo excelentssimo imitador, se no alcanar o sucesso, que, ao menos, aprenda alguma coisa. Como o arqueiro prudente que vendo que seu objetivo est longe demais e conhecendo o prprio arco, mira bem mais alto do que o alvo.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho . 6. ed. rev. e amp. So Paulo : Atlas, 2003. GIOSA, Lvio Antonio. Terceirizao: uma abordagem estratgica . 5. ed. rev. e ampl. So Paulo : Pioneira Thomson Learning, 2003. KARDEC, Alan. Gesto estratgica e terceirizao . Rio de Janeiro : Qualitymark, 2002. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirizao e intermediao de mo-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarizao do trabalho e excluso social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003 JACOBY, Jorge Ulisses. A terceirizao no Servio Pblico. ZYMLER, Benjamin. Contratao indireta de mo-de-obra versus terceirizao. J. COIMBRA, Pedro e M. Tibcio, Jos Arnaldo. Geografia: Uma Anlise do Espao Geogrfico 2 edio. So Paulo. Ed. Harbra Ltda. 2003. TAMDJIAN, James Onnig & Mendes, Ivan Lazzari Mendes. Geografia geral e do Brasil: estudos para a compreenso do espao. So Paulo. FTD. 2004. Associao dos Engenheiros da Petrobrs. Boletim n225, de 27/ 08/ 2001.
MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe 9 edio. Rio de Janeiro. Ed. Paz e Terra. 1996.
NOTA
1
Zymler, Benjamin. Contratao Indireta de Mo-de-Obra Versus Terceirizao; Revista do Tribunal de Contas da Unio n 75, jan/mar 1998.
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O CONTROLE DA CORRUPO: DESAFIOS E OPORTUNIDADES PARA O TCU

VILMAR AGAPITO TEIXEIRA
SUMRIO: INTRODUO; 1. O FENMENO DA CORRUPO NA SOCIEDADE E NO ESTADO; 2. CONCEITOS E TIPOLOGIAS DA CORRUPO; 3. O CONTROLE DA CORRUPO NO BRASIL; 4. A ATUAO DO TCU NO CONTROLE DA CORRUPO; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO Estudar o fenmeno da corrupo um grande desafio, dado o carter interdisciplinar pelo qual visto, a ausncia de consenso sobre o que legal ou no, suas causas e as formas de combat-la (ROSENN e DOWNES, 2000, p. 8). Corrupo o assunto do dia nas organizaes internacionais de desenvolvimento e no discurso poltico em vrios pases. O tema encontra-se consolidado na agenda das preocupaes brasileiras e, apesar de jamais sair de pauta, existem evidncias de que o problema no enfrentado de maneira firme e resolutiva (PEREIRA, 2005, p. 3). Por se tratar de fenmeno complexo e com causas polticas, sociais e culturais, a corrupo no fcil de se combater, principalmente quando no se tem armas adequadas ou quando no se tem uma boa estratgia. A atuao das instituies nacionais de controle decisiva na boa governana, em termos do uso regular das finanas pblicas e do desempenho do Estado como propulsor do desenvolvimento econmico e social. Atualmente, essas instituies vm sendo provocadas, interna e externamente, a contriburem de forma mais intensa e decisiva no combate corrupo. Nesse sentido, este trabalho pretende desenvolver uma anlise crtica do fenmeno da corrupo na Administrao Pblica, avaliando estruturas e tendncias de controle no Brasil e, em destaque, a atuao do Tribunal de Contas da Unio (TCU). Ao analisar o papel do TCU, dentre as instituies de controle da corrupo, procura-se identificar limitaes legais e institucionais, tendo em vista os instrumentos disponveis para essa misso e a efetividade de sua ao. Dessa forma, o trabalho discorre sobre as perspectivas de preveno e represso corrupo pblica pelo TCU, destacando desafios a transpor e oportunidades que podero fortalecer o reconhecimento pela sociedade da sua importncia nesse contexto. O presente estudo est dividido em quatro partes, sendo a primeira dedicada a uma reviso histrica sobre o fenmeno da corrupo na sociedade e no Estado, suas causas e implicaes, bem como os movimentos transnacionais de controle. A segunda, sintetiza conceitos e tipologias que a corrupo assume, em especial no direito brasileiro. Na terceira parte descreve-se a configurao dos sistemas de controle pblico no Brasil, com vistas a identificar fronteiras institucionais e formas de atuao complementar e integrada. A ltima parte, antes das consideraes finais, se dedica ao exame do papel do TCU e seus mecanismos de combate corrupo, objetivando contribuir para um debate profcuo sobre a modernizao do controle estatal.
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1. O FENMENO DA CORRUPO NA SOCIEDADE E NO ESTADO1 A corrupo possui uma dimenso legal, histrica e cultural a ser considerada em qualquer anlise isenta de preconceitos, pois so fartas as evidncias de que prticas corruptas sempre estiveram presentes nas mais variadas formaes sociais (BEZERRA, 1995, p. 12-13). Para Fder (1997, p. 113), apesar de registros incompletos, a histria universal est toda respingada de escndalos proporcionados por governantes, sejam eles reis, imperadores, faras, csares, aqui ou acol2. A corrupo surgiu nos primrdios da organizao poltica e social, havendo referncias no Cdigo de Hamurabi, na legislao do Egito antigo e do povo hebreu. Consolidou-se na era clssica do direito grego e romano, segundo Oliveira (1994, p. 6-29), onde havia previso de penas severas para o peculato (crimes contra o patrimnio), corrupo (ddiva a funcionrio pblico), abuso de autoridade (injustias) e suborno (de juzes). Na Idade Mdia, a corrupo saiu do contexto das cidades-estado para se incrustar no absolutismo, fundado na origem divina do poder do monarca, hereditariedade do trono e proteo aos membros da corte, principalmente parentes e amigos, aos quais eram concedidos feudos, ttulos de nobreza e propriedade sobre as terras do reino, entre outros favores do rei. Com o Estado moderno surge a distino entre pblico e privado. A corrupo se instala justamente na instituio criada para solucionar os excessos dos soberanos. A partir da o vrus sofre mutaes, torna-se resistente s vacinas do Estado de Direito e aos seus valores ticos e polticos. Conforme Brning (2005), a corrupo avilta a soberania popular, o mandato representativo e a responsabilidade dos eleitos.
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Notabilizaram-se, a partir da, casos de fisiologismo, nepotismo, favorecimentos, privilgios e outras condutas incompatveis com o interesse pblico. A corrupo adquire importncia social e poltica, com progressivo tratamento na legislao dos pases3. Foi em busca de explicao para esses males que os primeiros estudos cientficos foram publicados, focando principalmente questes ligadas economia poltica e cincias sociais4. Para Huntington (1968) apud Rosenn e Downes (2000, p. 9), a tese dominante era a modernidade gera corrupo ao transformar os valores bsicos
da sociedade, ao criar novas fontes de riqueza e ao expandir a autoridade e a regulamentao governamentais5.
Como se no bastasse violar os direitos individuais e o sonho de igualdade pela tirania das maiorias, a astcia dos corruptos minou a proposta de justia distributiva do Estado Social6. Na atualidade, o fenmeno est intimamente ligado ao processo de gesto e afirmao do Estado Democrtico de Direito. No primeiro fator, afeta a eficincia do governo e a legitimidade poltica do Estado (PEREIRA, 2005). No segundo, o imprio do direito a ser vilipendiado7. A dilapidao da riqueza produzida se reflete em mortalidade infantil, analfabetismo e m distribuio de renda, fatores cuja superao fundamental para que pases como o Brasil melhorem seus ndices de desenvolvimento humano. Mas so os impactos econmicos da corrupo que mais assustam os governos8. A agenda mundial na ltima dcada foi ocupada pelo tema. Afinal, a associao da corrupo com o crime organizado e a lavagem de dinheiro, alm de gerar desintegrao social, distorce o sistema econmico, reduz o respeito s instituies polticas e debilita o processo de democratizao dos Estados mais jovens9.
Com a globalizao da corrupo, houve uma crescente interao entre os pases, buscando, por meio da mtua cooperao, promover o combate s prticas corruptas. Foi assim que o Brasil integrou as convenes da Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE), da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e da Organizao das Naes Unidas (ONU), as quais visam a adoo de medidas de preveno e de represso aos atos de corrupo (BRASIL, 2005d)10. Pode-se dizer que o futuro do modelo de democracia capitalista passa a depender de uma cruzada contra a corrupo. Ao ratificarem essas convenes, os Estados comprometem-se a adotar uma srie de medidas que viabilizem sua aplicao no mbito interno, incluindo adequar e modernizar a legislao ptria para criminalizar atos de corrupo e possibilitar a aplicao de penalidades eficazes. Outras medidas buscam prover assistncia jurdica recproca em crimes duais e adotar mecanismos preventivos em seus prprios sistemas institucionais, fortalecendo rgos de controle e estimulando a participao da sociedade civil na preveno. Para o Brasil, a no-conformidade durante o processo de aferio dessas convenes, pode trazer conseqncias danosas, medida que outros pases e organizaes vejam com desconfiana a disposio para controlar a corrupo, o que, certamente, influenciar nas relaes polticas e econmicas no futuro11. Entretanto, a adeso s referidas convenes pode ser uma boa oportunidade para o pas implementar uma poltica sistmica de controle. Ento, o que fazer para controlar a corrupo? No basta saber as formas que a corrupo assume e atacar suas conseqncias, preciso combater suas causas, e o primeiro passo conhecer como a corrupo se instala12. Estudos de Silva (1995), Rosenn e Downes (2000) e Pereira (2002) apontam como principais causas o subdesenvolvimento institucional, o clientelismo, o comportamento dos agentes caadores-de-renda, a fragilidade do sistema poltico e eleitoral, o nvel de interveno estatal na economia e a imaturidade das relaes entre os poderes Executivo e Legislativo. Cientistas sociais, como Leite (1987) e Bezerra (1995), creditam a corrupo s relaes pessoais, como parentesco, amizade e patronagem. E na viso da cincia jurdica, que causas so apontadas para a corrupo? Nos poucos trabalhos produzidos sob essa ptica, a anlise se concentra nas condies culturais, econmico-sociais, polticas e jurdicas nas quais ela tende a proliferar:
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Assim, partindo-se das causas naturais (imperfeies da natureza humana), se os padres culturais e ticos da nao propiciarem a corrupo, aumentaro as chances de sua prtica. Se, alm disto, existirem srias injustias sociais, mais se abriro as portas generalizao do fenmeno. Se, nesse quadro, forem adicionadas intransparncia administrativa, autoritarismo, excluso social dos negcios pblicos, centralizao do poder e outras atitudes antidemocrticas, mais corrupo dever ocorrer. Por ltimo, se nesse processo cumulativo de causas forem includas inmeras distores no ordenamento jurdico, como penas inadequadas, lentido nas investigaes, congestionamento da Justia, mecanismos procrastinatrios, ineficcia dos controles formais, impunidade e outras dificuldades punio dos corruptos, sem dvida, a corrupo tornar-se- endmica e imune aos meios clssicos de controle (BRNING, 2005).
Contra essa conjugao de causas preciso erigir barreiras de conteno, a partir de polticas pblicas voltadas a evitar, detectar e punir a corrupo. Essas polticas devem
promover a vitalizao do sistema de controle existente, a coordenao de diferentes esforos (rea pblica, empresas e sociedade civil) e o encaminhamento de reformas institucionais e legais necessrias (EIGEN, 2001, prefcio in SPECK, 2002, p. 3-9). Todavia, h uma grande aposta em iniciativas preventivas e no incentivo ao comportamento ntegro.
2. CONCEITOS E TIPOLOGIAS DA CORRUPO As vrias facetas que a corrupo assume se refletem nos inmeros conceitos e interpretaes sobre seu significado, encontrados na literatura e nas normas jurdicas. H quatro grupos bsicos de definies, dada a nfase dos autores em determinado aspecto do fenmeno: funo pblica (ou legalista), mercado, interesse comum e opinio pblica (BREI, 1996; HEIDENHEIMER, 1970; GIBBONS, 1990). Em todos os casos, corrupo um comportamento clandestino que se desvia do dever-ser, previsto em normas jurdicas, ticas ou morais, para satisfazer interesse vil, de natureza pessoal, corporativa, partidria etc. a submisso deliberada do comunitrio ao singular13. O senso comum identifica a corrupo como um fenmeno associado ao exerccio do poder, seja dos polticos, dos servidores pblicos ou das elites econmicas. Alguns autores dividem a corrupo em privada e pblica, embora esta, via de regra, envolva a cooperao entre agente privado e servidor, seja este funcionrio da burocracia estatal ou poltico ocupante de cargo eletivo ou de livre nomeao; da surgem os tipos de corrupo burocrtica e poltica. O trao econmico da corrupo a transferncia de renda (bens e recursos) entre corruptos e corruptores para a realizao de ato ilegal ou para troca de favores14.
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Em alguns pases a corrupo sinnimo de suborno e fraude, associao explicada pela sua gnese mais conhecida15. O ato corrupto, normalmente caracterizado pelo suborno, tem o propsito de fraudar normas e procedimentos regulares. Assim, a fraude o veculo tpico da corrupo no sentido restrito e, nesses casos, ser sempre ato ilegal envolvendo funcionrio pblico, para seu prprio desfrute ou para facilitar o enriquecimento de outros16. De modo geral, corrupo implica em trocas entre quem detm poder decisrio na poltica e Administrao e quem detm poder econmico, para obter vantagens ilcitas, ilegais ou ilegtimas, para indivduos ou grupos envolvidos (SCHILLING, 1999, p. 15). A obteno do resultado viabilizada pelo pagamento de propinas (peita), apropriao de bens e recursos pblicos ou por apoio poltico. Mesmo que a poltica de troca de bens e recursos pblicos por apoio poltico, como alocao duvidosa de verbas oramentrias e concesso dirigida de benefcios sociais, no seja ilegal, tornar-se- ilegtima e injusta, pois distribuio seletiva de direitos constitui abuso de poder, cujo objetivo principal tirar proveito poltico-partidrio. A rigor, a poltica de trocas acaba por se tornar causa da corrupo em sentido estrito. Na linguagem do Direito ptrio (Cdigo Penal) a corrupo aparece em duas acepes diferentes: perverso e suborno. Na primeira, corromper tem sentido de induzir libertinagem (corrupo de menores do art. 218). Na segunda, a que nos interessa aqui, assume as formas bsicas ativa e passiva, condutas de pagar ou prometer algo indevido para conseguir a realizao de ato de ofcio e de aceitar vantagem indbita para tal (arts. 333 e 317). Para Oliveira (1994, p. 37-82), o bem jurdico atingido , em ltima instncia, o decoro da Administrao, ou seja, a moralidade, probidade e confiana que a sociedade nela deposita, tendo como condio a legalidade de seu exerccio e como conseqncia a sua credibilidade.
Nesse sentido, h de se considerar como crimes de corrupo, em sentido lato, outras condutas previstas no Cdigo Penal, como as espcies de peculato (arts. 312 e 313), concusso e excesso de exao (art. 316), prevaricao (art. 319), advocacia administrativa (art. 321), violao de sigilo funcional e de proposta de concorrncia (arts. 325 e 326). Alm desses crimes prprios (cometidos por servidor pblico), pode-se incluir o trfico de influncia (art. 332), fraude em concorrncia (art. 335) e outros imprprios, onde o Estado sujeito passivo imediato e a sociedade mediatamente prejudicada pela disfuno pblica17. No gnero de disfuno pblica enquadram-se, tambm, os atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/92) e delitos previstos na legislao especial que configuram atos de corrupo restrita, calcados no desvio de poder doloso do agente pblico, tais como as condutas contidas nas Leis 1.079/50, 4.729/65, 7.492/86, 8.112/90, 8.137/90 e 8.666/93, e no Decreto-Lei 201/67. H, contudo, novas expresses legais dessa disfuno, como crimes de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98) e ilcitos contra a responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Esses comportamentos ilcitos merecem sanes, ora penais (como a restrio liberdade e pecunirias), ora na custdia civil-administrativa (como ressarcimento de danos, perdimento de bens e sanes polticas). No incomum o duplo enquadramento, assim como visvel a maior amplitude e a generalidade dos dispositivos administrativos, o que justifica, em parte, as dificuldades na sua aplicao e, portanto, no combate corrupo como um todo (FAZZIO JNIOR, 2002, p. 57-89). Neste trabalho utilizaremos o termo corrupo para designar qualquer ato praticado por servidor pblico, com abuso de poder ou violao do dever inerente a seu cargo, emprego ou funo, para atingir fins privados18. Esse conceito abrangente e sua aplicao exige um referencial normativo a delimitar o que pblico e o que privado, o que configura mau uso da coisa pblica e quais so os deveres do servidor. Todavia, a presena desses requisitos legais a base do combate a promiscuidade entre pblicoprivado, trao tpico da corrupo.
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3. O CONTROLE DA CORRUPO NO BRASIL No Brasil, o controle da corrupo realizado por um complexo de sistemas e instituies. Apesar das competncias dessas instituies indicarem vocao para o combate corrupo, seus mtodos e prioridades nem sempre estiveram a servio desse objetivo. A crescente presso social e a constante exposio de seus resultados produziu movimentos exgenos e endgenos de modernizao institucional. Avanos so visveis, mas a integrao funcional do controle ainda um desafio, e uma necessidade nesse embate com a corrupo19. Para fins didticos, podemos comparar os sistemas de controle s divises da atmosfera terrestre em camadas gasosas distintas que garantem as condies de vida na Terra. A primeira camada que envolve a gesto pblica a do autocontrole. Derivado do poder hierrquico e conformado pela superviso ministerial, consiste na autotutela de seus prprios atos e na tutela das entidades vinculadas administrativamente. Em sntese, o autocontrole formado por controles internos mantidos pelo prprio gestor em seus processos de trabalho20. Essa a camada vital contra a corrupo, o front da guerra, a primeira barreira contra a disfuno pblica. Capaz de evitar falhas e irregularidades, ao mesmo tempo que
contribui para o alcance de resultados, por meio de controles operacionais e gerenciais, com foco tanto na conformidade quanto no desempenho21. A conjugao desses controles atende transio da administrao burocrtica, face aos cenrios emergentes e ao seu histrico de disfunes (crise do Estado), para a administrao gerencial, paradigma da Nova Gesto Pblica22. Na esfera federal h bons exemplos de controles internos sistmicos: a conta nica do Tesouro Nacional, o Sistema de Administrao Financeira (Siafi) e os sistemas do ciclo de gesto23. O aumento da transparncia na gesto pblica, propiciada por tecnologias da informao e comunicao, e as estruturas de gesto da tica, um dos pilares da boa governana, tambm so importantes, principalmente para evitar conflitos de interesse24. O segundo nvel composto por rgos de controle interno, unidades especializadas na Administrao dedicadas a comprovar a legalidade dos atos e avaliar os resultados da gesto, com o fim de propor correes s falhas e irregularidades verificadas, assim como orientar preventivamente as decises do gestor. Esse sistema, criado pelo DecretoLei 200/67, passou por sensveis evolues, como a criao da Secretaria Federal de Controle (SFC)25. Entretanto, o controle nesse nvel ainda muito fragmentado e sem um organismo central de coordenao em todos os poderes. Mesmo no Executivo, no h um sistema nico26. Alm das tradicionais tomadas e prestaes de contas, os rgos de controle interno realizam auditorias para verificar a eficcia, eficincia e economicidade da gesto27. Merece destaque a participao da CGU em foras-tarefa, articuladas com outros rgos de controle, como Ministrio Pblico e Polcia Federal28. As fiscalizaes via sorteio pblico e o Portal da Transparncia so igualmente importantes no controle da corrupo em estados e municpios. A terceira camada formada pelos rgos de controle externo, que estando fora da estrutura controlada tm maior independncia para, alm de orientar e propor melhorias, decidir quanto a regularidade da gesto e responsabilizar aqueles que derem causa a irregularidades, incluindo a aplicao de sanes. Neste contexto, esto os mecanismos de controle do Poder Legislativo, como as comisses parlamentares de inqurito (CPI), e as fiscalizaes e decises dos tribunais de contas. Inclumos nesse ambiente os rgos do sistema de administrao da justia, cujo principal instrumento so as aes civis e penais promovidas pelo Ministrio Pblico junto ao Poder Judicirio. A ltima camada formada pelas instituies e mecanismos denominados de controle social, que envolvem a atuao da sociedade civil em suas mais variadas formas de organizao e manifestao29. A importncia com que a sociedade tem encarado o problema levou criao de organizaes no-governamentais (ONG), em apoio ao Estado, e cobrana por mais integridade dos agentes pblicos30. O reforo das ONGs e de outras instituies do terceiro setor de grande valia na conscientizao do cidado para o controle da gesto pblica, capacitando-o para rechaar e denunciar condutas corruptas31. As empresas tambm exercem um papel importante nesse macroambiente de controle32. Porm, a imprensa (livre) a instituio mais poderosa neste nvel. Observa-se que no Brasil a corrupo tem sido discutida principalmente no campo poltico e jornalstico, movida por sucessivos escndalos, requentados durante longas investigaes em CPIs33. Infelizmente, essa discusso , por vezes, manipulada nas disputas poltico-eleitorais, via acusaes de prticas ilegais ou promessas de extingui-las34. Essa estratgia de difamao moral conta com a avidez da mdia e a difcil tarefa de provar que as denncias so falsas35.
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Entretanto, a denncia a face visvel do iceberg da corrupo e a sua evidncia na mdia deve ser aproveitada para uma reflexo sobre a eficcia do sistema de controle estatal, visando o seu aperfeioamento36. Caso isso no ocorra, assistiremos a reedio de fatos corruptos, dissipando os resqucios de esperana de se extirpar esse cncer social e deixando a sensao na opinio pblica de que contra ele nada se pode fazer37. certo que a denncia, na maioria das vezes, a nica forma de descobrir esquemas de corrupo, uma arma do cidado38. Mas, eventos recentes indicam que o tema corrupo ainda tratado de forma tendenciosa e sensacionalista39. Contudo, os escndalos que deixam estarrecida a sociedade servem, em alguma medida, para depurar o sistema poltico e para aperfeioar os mecanismos de controle estatal. Afinal, a partir de ameaas extremas e consternaes generalizadas surgem oportunidades para mudanas institucionais e legais40. Importante observar que as instituies de controle estatal foram constitudas para atuar de forma complementar. Os papis esto definidos em razo da funo a desempenhar e de suas competncias41. Mas quando o assunto corrupo, h superposio de esforos, retrabalho e pouca cooperao, o que provavelmente motivado pela mltipla tipificao de ilcitos. Talvez a legitimidade ativa de uma instituio devesse sobressair, em razo do ilcito em mira (crime ou outra disfuno), e do benefcio maior ao combate corrupo. A dificuldade que os rgos de controle tm em trabalharem de forma articulada e coordenada se reflete na percepo pela sociedade quanto a importncia que desempenham no controle da corrupo, dando margem atuao reativa, pirotcnica e pouco efetiva. Essa complementariedade pode ser usada no intercmbio de informaes, na facilitao da quebra de sigilos, na propositura de aes penais a partir de investigaes administrativas (e vice-versa), no aproveitamento de provas e na maior agilidade para tratar os casos de corrupo42. Com efeito, a eliminao das dificuldades para a efetiva cooperao pode levar a formao de verdadeira rede pblica de controle da corrupo43. Diagrama a seguir ilustra uma viso dessa rede, com seus sistemas, instituies e valores fundamentais a orientar suas aes.
REDE PBLICA DE CONTROLE DA CORRUPO
SISTEMAS
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VALORES
I JUST
TRA
Q
EFE TIV IDA DE
UA
E AD LID
VE O RN AN
CONTROLE EXTERNO
NSP AR
NCIA
EQ
VALORES
I DA D
RE
SU
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CONTROLE INTERNO
RE
SP
LE
AUTOCONTROLE (CONTROLES INTERNOS)

GOVERNANA
G AL
SA
ID AD E
BI
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FOCO
DESEMPENHO
SERVIDORES E GESTORES DE RECURSOS PBLICOS
IM
PR
EN
RGOS DE CONTROLE INTERNO E CORREIO LEG POD R DE IO ISL ER PO CIR AT IVO DI TRIBUNAIS DE JU SA CONTAS S EM LHO PRE NSE SAS CO CIAIS O S SOCIEDADE INSTITUIES
RO EI R RC O TE SET
AS S PRO OCIA FIS SIO ES NA IS
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GESTO D PBLICA
M E I O S
CONFORMIDADE
FOCO
CONTROLE SOCIAL
EG INT E AD RID
DE SIST G EM ES A T O MI NI S P T BL RIO ICO
IA LC PO S MO IS NIS NA GA CIO OR RNA E INT
4. A ATUAO DO TCU NO CONTROLE DA CORRUPO Os contornos da funo de controle externo esto insculpidos na Carta Magna, que erigiu o TCU como modelo poltico-administrativo, replicando-o nos entes federados. Sua criao se confunde com a necessidade de controle da res publica no Brasil44. Apesar de prestar-lhe auxlio na funo de controle externo, no mero rgo auxiliar do Poder Legislativo, tendo em vista o status de autonomia e independncia concedido pela Lei Maior. Nesse sentido, suas feies assemelham-se s do Ministrio Pblico. Na realidade, o Legislativo em matria de controle externo ficou adstrito ao exerccio das competncias constitucionais do art. 49, IX e X, enquanto as do TCU desfilam pela comprida passarela do art. 71, e s parte delas exercida em auxlio ao Parlamento (BRITTO, 2003, p. 21-25)45. O TCU no exerce a funo jurisdicional do Estado, exclusiva do Poder Judicirio, mas caractersticas da jurisdio permeiam seus julgamentos. Legitima suas decises segundo o processo judicial, o uso da tcnica jurdica, a garantia do contraditrio e ampla defesa em vrias instncias e a apreciao colegiada46. A irretratabilidade de suas decises, quanto ao mrito das avaliaes sobre a gesto pblica, j foi reconhecida na jurisprudncia47. Alis, a referncia organizativo-operacional do TCU reside naquele poder, tanto que a Lei das Leis garantiu igualdade de atribuies com tribunais judicirios e equivalncia entre seus ministros e os do STJ48. De fato, tais caractersticas o aproximam do papel do Judicirio49. O Tribunal de Contas , na realidade, soluo nacional para um dilema originado na tripartio dos poderes: garantir o princpio republicano de que todos aqueles que tenham competncia (e conseqente dever) de cuidar daquilo que de todos prestem contas de seus atos sem comprometer a independncia e harmonia entre os poderes da Unio50. A aferio das contas pblicas um dos princpios sensveis do Estado Democrtico de Direito, consagrado na Constituio ptria no art. 34, VII, d51. O que se pretende a efetiva participao do povo no exerccio do poder, permitindo-lhe verificar onde e como esto sendo aplicados os recursos subtrados via tributao52. Este o principal objetivo do TCU, resguardar a probidade e eficincia da Administrao, por meio da transparncia dos atos de seus agentes, informando a sociedade sobre a efetividade e regularidade da gesto53. Nesse sentido, o TCU tem papel de extrema importncia no controle da corrupo, ao revisar e julgar as condutas de gestores quanto efetiva e regular aplicao dos recursos pblicos federais sob sua gesto. Quando identifica e pune prticas irregulares, o TCU tem a oportunidade de no apenas interromper desvios e desperdcios, dissuandindo novas condutas da espcie, mas tambm de orientar os responsveis quanto a procedimentos capazes de evitar a ao de corruptos e corruptores, contribuindo para o aperfeioamento da gesto pblica. Crtica contumaz feita ao longo ciclo de controle repressivo e efetividade de seus instrumentos54. Importante entender as causas para esses efeitos e mitig-las ao mximo. Um complicador inicial a prpria abrangncia do controle a cargo do TCU, tendo em vista a descentralizao nas aes do governo, normalmente sem os devidos cuidados de governana, e os inmeros sujeitos envolvidos. A complexidade dos objetos fiscalizados pelo TCU, nas diversas reas de atuao do governo, exigem constante especializao de seus servidores55.
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Em razo da competncia fiscalizadora, o TCU realiza auditorias e inspees, por iniciativa prpria ou de terceiros (estas decorrentes de solicitaes do Congresso Nacional ou a partir da competncia de ouvidoria), consignadas em denncias e representaes conhecidas. Ao apreciar relatrios de fiscalizao, o Tribunal exerce as competncias informativa e corretiva. Trata-se do repasse ao Legislativo de resultados das investigaes, de representao ao poder competente sobre abusos apurados e de determinao de correes aos responsveis, com prazo fixado, podendo sustar liminarmente o ato impugnado56. Ocorrendo dano ao errio, o TCU converte o processo de fiscalizao em Tomada de Contas Especial. Alguns obstculos se interpem ao TCU no contexto de investigaes. O principal deles o acesso a dados, informaes e documentos cobertos por sigilo (bancrio ou fiscal), significativo na apurao de atos corruptos. Ao receber recursos pblicos, o direito a sigilo passa a ser inoponvel verificao da sua correta aplicao, pois houve renncia voluntria quele direito57. Ao TCU cabe requerer o acesso ou transferncia do sigilo a seu agente (e no a quebra do sigilo), podendo encontrar resistncia daqueles em situao irregular. Nesse caso, a soluo seria recorrer ao Judicirio, por intermdio do Ministrio Pblico, uma vez que o TCU no tem essa legitimidade. Essa soluo, todavia, pouco utilizada, limitando o TCU a responsabilizar apenas o agente pblico envolvido e a corrigir falhas formais. O Tribunal, aps exame e instruo das prestaes e tomadas de contas, pode julg-las regulares, regulares com ressalva (presena de falhas formais) ou irregulares: por omisso de prestao de contas; prtica de ato ilegal, ilegtimo, antieconmico ou infrao a norma legal ou regulamentar; dano ao errio, desfalque ou desvio de dinheiros, bens e valores; e por descumprimento de determinao do TCU. A partir desse juzo possvel apenar responsveis por irregularidades e buscar a reparao do dano (competncia sancionadora)58. O acrdo que imputar dbito ou multa ter eficcia de ttulo executivo, mas de natureza extrajudicial59. Este outro obstculo ao Estado no controle da corrupo. O ttulo extrajudicial prescinde de prvio processo de conhecimento ou ao condenatria. Em razo disso, o grau de eficcia desse tipo de ttulo diminui na medida em que se amplia a matria de defesa permitida ao devedor atravs de embargos (art. 745 do CPC). Alm disso, o arresto de bens suficientes para cobrir o dano apurado pode ser solicitado pelo TCU, mas por no mximo um ano. A rigor, no h grande diferena entre execuo fundada em ttulo judicial (produto de ato estatal) ou extrajudicial (vontade do devedor). Mas, h maior limitao de matrias suscetveis de argio nos embargos, no caso de execuo de ttulo judicial (art. 741, CPC), em relao ao extrajudicial (art. 745, CPC). Alm disso, a execuo por ttulo judicial mais simples, dispensando exibio do ttulo e tudo ocorre nos mesmos autos (ROESLER, 2005)60. A cobrana executiva, posterior deciso definitiva do TCU, ocorre na via judicial e por iniciativa de outros rgos, sendo o principal deles a Advocacia-Geral da Unio (AGU). Como a AGU tem como funo precpua a representao dos interesses da Unio no Judicirio, e as aes de particulares contra a Unio formam o maior contingente de processos na Justia Federal, certamente h limitaes operacionais para se priorizar a cobrana dos acrdos do TCU. Verifica-se, pois, enorme dificuldade para recuperar o que foi desviado do errio ou apropriado do patrimnio pblico. Esta dificuldade se amplia quanto mais tardia for a deciso final (incluindo a prpria execuo). Assim, no difcil entender por que o ndice de recuperao de dbitos e multas aplicados pelo TCU tem ficado em torno de 1%61.
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Em geral, o controle exercido pelo TCU ocorre a posteriori do fato gerador. Esse fator determinante no sucesso, pois a tempestividade com que o Tribunal verifica, forma o juzo de valor e aplica alguma medida de controle pode ser decisiva em estancar a sangria da corrupo62. Mas h casos de concomitncia ao objeto controlado e at de controle prvio ao ato de gesto63. O momento de controle depende da iniciativa. Quando esta do TCU, levar em conta a compulsoriedade, a materialidade, o risco e a relevncia do objeto controlado64. Como se v, a atuao do TCU voltada represso da corrupo se baseia no ciclo formado pela investigao, julgamento e punio aos responsveis por atos corruptos, caminho tortuoso e cheio de barreiras. A visibilidade do controle fica adstrita s investigaes de grande porte e a decises condenatrias, passveis de recurso no prprio Tribunal65. Os responsveis, gestores e aqueles que malversam valores e bens pblicos federais, dispem de muitos artifcios para postergar uma deciso final. Quanto ao corruptores, no fcil alcan-los, pois estes se esquivam muito bem das garras dos rgos de controle66. Nas estruturas burocrticas comum que sejam criados controles baseados em rigorosos processos de fiscalizao, associados com mecanismos de punio. Nesses sistemas, a fiscalizao busca cobrir todas as aes, para impedir que as falhas aconteam. Entretanto, a fiscalizao-punio se revela insuficiente, pois no consegue impedir todos os desvios. Os erros continuam, normas e procedimentos so desconsiderados, e por a a corrupo vai se alastrando. O controle somente a posteriori torna-se ineficaz e favorece o descompromisso do gestor, uma vez que a responsabilidade pela reviso de outro rgo. Essa cultura pressupe o controle como processo externo e no como uma atividade de governana corporativa.
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Nesse contexto, aes preventivas podem ser mais efetivas. A preveno no um caminho alternativo, mas complementar aos mecanismos do ciclo de represso. O TCU j usa, com sucesso, metodologias focadas na capacidade de gerenciamento do desempenho, como as empregadas em auditorias de natureza operacional, anlise de risco, acompanhamento e monitoramento de decises e recomendaes do Tribunal. So mtodos e tcnicas para avaliar a eficcia e eficincia dos controles internos e da gesto, efetividade de programas de governo e eqidade de polticas pblicas, qualidade dos servios prestados ao cidado e a capacidade de regulao estatal, tudo isso visando ao aperfeioamento da Administrao Pblica. Para rgos com a configurao e competncias do TCU, o que se tem verificado na prtica que acompanhar e avaliar produzem excelentes resultados. Em determinadas atividades, permanece sendo necessrio um controle verificador. Mas, em se tratando de ampliar a governana e a atitude tica contra a corrupo, avaliar e induzir a preveno fundamental. A atividade de avaliao permite propor melhorias na legislao relacionadas ao controle da gesto pblica e combater, alm da corrupo, o desperdcio67. Esse no um novo dilema do controle estatal, apenas uma necessidade de equilbrio na definio de metas e prioridades e no estabelecimento de polticas estratgicas68. Nesse diapaso, o TCU se utiliza de duas ltimas competncias bsicas: consultiva e normativa. A primeira o autoriza a responder a consultas, em tese, formuladas por autoridades legitimadas. Ainda nessa competncia, o TCU elabora anualmente o parecer prvio das contas da Repblica, para julgamento pelo Congresso Nacional69. A segunda, decorre do poder regulamentar, facultando ao Tribunal a expedio de instrues e atos normativos, de cumprimento obrigatrio, sobre matrias de sua atribuio, como a
organizao de processos a ele submetidos. Recentemente, ela foi usada para aprimorar a prestao de contas ao TCU70. Deve-se destacar que o TCU tem procurado aperfeioar seus mtodos e tcnicas de anlise, bem como os recursos de informao e apoio atividade de controle. Registram-se investimentos em captao e desenvolvimento de novas prticas, produo e disseminao de conhecimentos e de tcnicas de controle71. Projetos de modernizao vem apoiando a criao de metodologias prprias de combate fraude e corrupo, formao de especialistas, implantao da atividade de inteligncia com suporte em sistema de datawarehousing e desenvolvimento de competncias72. Alm de inovao operacional, o TCU est ampliando seu quadro de pessoal e at o final de 2008 contar com mais 600 novos analistas73. De fato, o TCU vem trilhando com pioneirismo o caminho da preveno, cujos resultados s aparecem a mdio e longo prazo. Talvez venha a ser estratgia preferencial, em vista da sua posio na rede de controle74. A ao preventiva envolve orientao de gestores e agentes de controle, formao para o controle social, bem como a promoo da cidadania por meio do dilogo com a sociedade75. Para fortalecer o ciclo preventivo preciso desenvolver e articular os demais atores da rede de controle, com o intuito de estimular intercmbio de experincias e a aprendizagem coletiva, definir agenda interinstitucional de prioridades de combate corrupo, negociar aes coordenadas e adotar medidas complementares de cooperao. O maior desafio sair do discurso prtica76. Vivemos em um pas continental, de oportunidades desiguais. A populao est nos municpios, agrupados em unidades federadas. Seus interesses mais imediatos esto ligados gesto municipal e estadual/distrital. Apesar disso, a Unio, que uma abstrao poltico-jurdica, exerce papel preponderante na vida nacional. Assim, as relaes sociais, polticas e econmicas que afetam a cidadania dependem da conjugao de esforos dos trs nveis de governo. Nesse sentido, o papel do TCU torna-se ainda mais relevante, exercendo funo central de propagar conceitos e prticas de zelo da coisa pblica ante a sociedade e de buscar atuao harmnica e coordenada com outras instncias de controle. De fato, a vertente preventiva que se abre mais forte ao TCU e demais rgos de controle a educativa, que compreende iniciativas para fortalecer a boa governana, promover a tica do servidor, mas principalmente despertar a conscincia cvica e criar novas formas de participao77. A cidadania ativa fortalece o controle (responsabilidade e prestao de contas), mas depende do acesso a informaes dos governos78. Tratam-se de aes do Estado, por meio dos seus rgos de controle, a mobilizar o cidado para que se torne protagonista do seu prprio destino, influenciando escolhas coletivas nos oramentos e polticas pblicas, vigiando a execuo e a probidade na gesto dos recursos e garantindo servios pblicos de qualidade, regulao eficaz, equilbrio econmico, eqidade e distribuio de renda, crescimento e desenvolvimento para todos79. Processos educacionais de mudana de valores e prticas sociais so decisivos. Nesse sentido, o TCU pode dedicar especial ateno educao formal, pleiteando a incluso de contedos em currculos escolares sobre temas relativos ao controle pblico e social. Essa iniciativa inclui a mobilizao de atores fundamentais: famlia, igrejas e grupos comunitrios. Poltica preventiva de sucesso envolve gestores, terceiro setor, empresas que se relacionam com o poder pblico e o cidado, deixando clara a contribuio necessria de cada segmento.
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Como se v, a atuao do TCU voltada preveno da corrupo se baseia no ciclo formado pelo acompanhamento, avaliao, dilogo e educao, visando vacinar a gesto pblica contra atos corruptos, caminho longo, mas de horizontes promissores. Observa-se que no TCU, as duas frentes de controle, repressiva e preventiva, tendem a interagir e a se complementar no combate corrupo, conforme sintetizado a seguir.
Controle Deteco Ciclo Repressivo Denncia, vistoria, diligncia, verificao de produtos, reviso de documentos oficiais Instruo (atos processuais), contraditrio, responsabilizao e julgamento/deciso Medida cautelar, sano, determinao, comunicao a superior hierrquico e rgos Estatais, citao, cobrana executiva judicial Coero, sistemas de Informao, anlise contbil, auditagem expost, percia, audincia, processo administrativo-judicial Fraude, corrupo, conformidade legal, crimes (de improbidade, fiscais etc) Investigador, policial, promotor de justia, advogado, contador, perito, auditor, juiz Fiscalizar, julgar e punir Ciclo Preventivo Anlise de risco e de gesto, pesquisa acompanhamento, indicadores, ouvidoria Levantamento, entrevista, relatrio (causas, efeitos e cenrios), intercmbio, avaliao Recomendao, divulgao de prticas e resultados, visitao, comunicao, dilogo, orientao, capacitao, aprendizagem Negociao, sistemas de inteligncia, monitoramento, publicaes, internet, rede de controle, educao corporativa Risco tico, falha em controles e na gesto, desempenho/ resultado insuficiente Pesquisador, consultor, economista, analista de informao, administrador, educador Acompanhar, avaliar e educar
Processamento/ Apreciao Ao/Medida
Suporte metodolgico
Objeto/Ilcito
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Perfil do controlador Competncias
Portanto, na luta contra a corrupo, o TCU se utiliza de meios repressivos e preventivos. A dificuldade em se ter tanto poder, desde a investigao at a punio, passando pela educao e orientao, est na necessidade de uma grande e cara estrutura, capaz de atuar em vrias frentes. Certamente, a necessidade de investimentos crescentes ser alvo de crticas. A tendncia de fazer tudo sozinho pode induzir baixa efetividade e invadir espaos de outras instituies, com as quais se deveria trabalhar em cooperao e no em concorrncia. Por muito tempo pairou sobre o TCU a pecha da intempestividade e da baixa efetividade. A pouca interao era citada como causa de menor contribuio no controle da corrupo (SPECK, 2000). No que esses aspectos tenham sido totalmente eliminados, mas os resultados vm mostrando mudana crescente. As inmeras prerrogativas constitucionais e legais, que j foram vistas como problema por onerar em demasia seu desempenho, hoje certamente so uma vantagem no desafio de rechaar a corrupo e de sustentar seu reconhecimento nos resultados desse tipo de controle80. As crticas aos tribunais de contas so muitas, mas h pouca compreenso sobre suas limitaes no combate corrupo. Importante pacificar, todavia, questes como independncia e autonomia, seleo de pessoal tcnico e deliberativo, imparcialidade e qualidade das decises, jurisdio prpria no mbito de suas competncias e maior agilidade em seus processos de apurao (RIBAS JNIOR, 2000, p. 45-46 e 161-163). Importante, tambm, limitar seu campo de
atuao, pois a corrupo envolve inmeros atos e prticas, de servidores e particulares, e apenas parte dessas condutas esto sujeitas a esse nvel de controle estatal. Isso no impede que os tribunais de contas atuem em sintonia e cooperao com os demais agentes controladores. Afinal, h razovel consenso de que o combate corrupo no exclusividade deste ou daquele rgo. preciso, portanto, agir com inteligncia e perseverana contra esse grande inimigo, e para isso devemos reunir todas as foras.
CONSIDERAES FINAIS A apropriao indbita da coisa pblica prtica antiga, mas ficou escancarada aps a redemocratizao do Brasil. No h provas de que tenha aumentado nos ltimos tempos, mas a guerra contra a corrupo inclui batalhas contra empreiteiras gananciosas, prejuzos em privatizaes, fraudes em licitaes e contratos de servios. A presso social levou a vitrias importantes, como impeachment de um presidente da Repblica, cassao de polticos, novas leis e regras de controle. O rigor da lei, entretanto, no evitou novas formas de corrupo. A corrupo um modo de influir nas decises pblicas que fere no ntimo o prprio sistema democrtico. Este tipo privilegiado de influncia, reservado queles que possuem meios de exerc-la, conduz ao desgaste do mais importante elemento do sistema, sua legitimidade81. Os contornos jurdicos da corrupo no direito brasileiro, em sentido amplo e restrito, exigem interpretaes mais abrangentes82. A conceituao poltica busca ampliar sua designao, ao demonstrar que muitas condutas de autoridades pblicas, como as praticadas sob o manto da discricionariedade, so consideradas corruptas pela sociedade, embora os textos legais no as tipifiquem como tal. O aumento da reprovabilidade social levou criminalizao de atos de corrupo administrativa e combinao de sanes no campo penal, civil e administrativo. J a corrupo poltica requer a conscincia do cidado sobre a atitude tica desse agentes e daqueles que os rodeiam. A principal punio para esses corruptos priv-los do mandato popular e conden-los ao ostracismo. Nesse contexto, os sistemas de controle pblico esto se sofisticando, a fim de sufocar a corrupo. O caminho passa pela formao de redes, somando mecanismos tradicionais com novas tcnicas, combinando aes preventivas e repressivas. Mas o combate corrupo depende ainda de medidas conjugadas, de natureza poltica, econmica, social e jurdica. Enquanto houver alta desigualdade, analfabetismo e desemprego convivendo com baixa participao social nos negcios pblicos, pouco acesso justia e aos rgos de controle, ineficincia na apurao e punio, a corrupo se manter resistente. rgos de controle, como o TCU, procuram encontrar o seu espao nesse ambiente, direcionando seus esforos da melhor forma possvel, com os instrumentos e recursos que dispem. O quadro da corrupo traz profundas implicaes para o controle externo e exige inovao de processos e formas de trabalho, coerncia e adoo de novas posturas, como o estmulo participao da sociedade no controle, a ampliao da transparncia da gesto pblica, a formao de parcerias e a articulao com outros atores. A atuao preventiva para o TCU surge, com potencial oportunidade, nas aes educativas. Essas podero se servir de suas vrias competncias institucionais e do conhecimento agregado sobre o funcionamento da administrao pblica e sobre as tecnologias de controle disponveis. No obstante, cabe ao rgo de controle ser exemplo de gesto tica e transparente, implementando e compartilhando prticas que sirvam de modelo
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para outras organizaes. O rduo esforo em prol da modernizao e eficincia j rendeu reconhecimento ao TCU, por meio do Prmio de Qualidade no Servio Pblico, em 200483. Porm, as perspectivas para o controle da corrupo certamente exigiro muito mais esforo e determinao, na busca dos resultados esperados pela sociedade e na concretizao da viso de futuro do TCU. A corrupo a negao do Estado Democrtico de Direito, atentado contra a moralidade e a vida em sociedade. Contudo, o controle estatal efetivo sobre os negcios pblicos deve promover a incluso social, a cidadania e garantir direitos fundamentais.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BACOCCINA, Denize. Para Bird, combate corrupo pode triplicar a renda. BBC. Washington. 17 de outubro de 2005. Verso online BBCBrasil.com. Obtida na internet. www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2005/10/051011_corrupdenizerbr.shtml. 29/11/2005, 11h06min. BARBOSA, Sandra Pires. Direito informao e controle social. Obtida na internet. www.teiajuridica.com/gl/infcont.htm. 12/12/2005, 12h32min. BEZERRA, Marcos Otvio. Corrupo: um estudo sobre o poder poltico e relaes pessoais no Brasil. Rio de Janeiro: Relume-Dumar (Anpocs), 1995. BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 3. ed. Braslia: UnB, 1991.
346
________. O futuro da Democracia. Traduo: Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 2000. BRASIL, Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio Lei n 8.443, de 16.07.1992. Braslia, DF, 1992. ________. Presidncia da Repblica. Relatrio da Comisso Especial criada pelo Decreto n 1.001, de 6 de dezembro de 1993. Braslia: Presidncia da Repblica, 1994. ________. Tribunal de Contas da Unio. Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio RITCU. Aprovado pela Resoluo TCU 155/2002 e publicado no DOU de 09.12.2002, Seo 1, pg.125. Braslia, DF: TCU, 2002a. ________. Tribunal de Contas da Unio. Conhecendo o Tribunal. Braslia: TCU, 2002b. ________. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 2003a. ________. Tribunal de Contas da Unio. Plano Estratgico 2003-2007. Braslia, DF: TCU, Secretaria de Planejamento e Gesto, 2003b. ________. Tribunal de Contas da Unio. Instruo Normativa n 47, de 27 de outubro de 2004. Estabelece normas de organizao e apresentao de processos de tomada e prestao de contas. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, n.214, p.153-155, 8 dez 2004a.
________. Tribunal de Contas da Unio. Deciso Normativa n 62, de 27 de outubro de 2004. Estabelece normas de organizao e apresentao de processos de tomada e prestao de contas. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, n.214, p.146-152, 8 dez 2004b. ________. Tribunal de Contas da Unio. Relatrio de Gesto para o Prmio de Qualidade da Gesto Pblica (PQGF), ciclo 2004. Braslia: TCU, 2004c. ________. Tribunal de Contas da Unio. Relatrio Anual de Atividades do TCU: 2004/ Tribunal de Contas da Unio. Braslia, DF: TCU, Secretaria de Planejamento e Gesto, 2005a. 75p. ________. Tribunal de Contas da Unio. Relatrio Anual de Atividades do TCU: 3 trimestre de 2005/Tribunal de Contas da Unio. Braslia, DF: TCU, Secretaria de Planejamento e Gesto, 2005b. 94p. ________. Tribunal de Contas da Unio. Deciso Normativa n 71, de 7 de dezembro de 2005. Estabelece normas de organizao e apresentao de processos de tomada e prestao de contas. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, Seo 1, p. 269, 23/12/2005c. ________. Ministrio da Justia. Secretaria de Assuntos Legislativos. A participao do Brasil em convenes internacionais sobre combate corrupo. Obtida na internet. www.mj.gov.br/sal/convencoes.htm. 29/11/2005d, 19h30min. ________. Tribunal de Contas da Unio. Plano Estratgico 2006-2010. Braslia, DF: TCU, Secretaria de Planejamento e Gesto, 2006. BREI, Zani Andrade. Corrupo: dificuldades para definio e para o consenso. So Paulo: Revista da Administrao Pblica, vol. 30, n. 1, p. 64-77, 1996. BRITTO, Carlos Ayres. Regime constitucional dos Tribunais de Contas. Cadernos de Solues Constitucionais da Associao Brasileira dos Constitucionalistas Democratas. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. BRNING, Raulino Jac. Corrupo: causas e tratamento. Florianpolis, 1997. Tese de Doutorado. UFSC. Resumo obtido na internet. www.tcc-brasil.org.br/artigos.html, 29/11/2005, 19h22min. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. ________. Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 47, p. 46-59, mar./abr. 2004. CAVALCANTI, Pedro Rodrigues de Albuquerque. A corrupo no Brasil. So Paulo: Siciliano, 1991. CAVALCANTI, Augusto Sherman. O processo de contas no TCU: o caso do gestor falecido. In: Revista do Tribunal de Contas da Unio. Braslia, v.30, n.81, jul/set 1999. COVELLO, Srgio Carlos. O Sigilo Bancrio. So Paulo: Universitria de Direito, 1991.
347
DEMO, Pedro. Participao conquista. So Paulo: Cortez, 1995. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito: o que o direito. S. Paulo: Martins Fontes, 1999. ECO, Umberto. Como se faz uma tese. 15. ed. So Paulo: Perspectiva, 1999. EIGEN, Peter. Prefcio. Transparncia Internacional. Berlim: 2001. In: SPECK, Bruno W.
Caminhos da transparncia. Campinas: Unicamp, 2002.
ELLIOT, Kimberly Ann (org.). A corrupo e a economia mundial. Braslia: UnB, 2002. FAZZIO JNIOR, Waldo. Corrupo no poder pblico: peculato, concusso, corrupo passiva e prevaricao. So Paulo: Atlas, 2002. FDER, Joo. Errio: o dinheiro de ningum. Curitiba: Tribunal de Contas do Estado do Paran, 1997. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio - Sculo XXI. 3a edio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. FLEISCHER, David. Financiamento de Campanhas Polticas. In PEDONE, Luiz (ed.). Sistemas Eleitorais e Processos Polticos Comparados: A promessa de democracia na Amrica Latina e Caribe. Braslia: OAS/UnB/CNPq, 1993. p. 243-259. FURTADO, Lucas da Rocha. Aspectos jurdicos e econmicos da corrupo. II FRUM BRASILEIRO DE COMBATE CORRUPO NA ADMINISTRAO PBLICA. 1 e 2 de dezembro de 2005. Braslia: Editora Frum, 2005. GEDDES, Brbara e RIBEIRO NETO, Artur. Fontes institucionais da corrupo no Brasil. In: ROSENN, Keith S. e DOWNES, Richard (org.). Corrupo e reforma poltica no Brasil: o impacto do impeachment de Collor. Rio de Janeiro: FGV, 2000, p. 47-79. GIBBONS, K. Toward and attitudinal definition of corruption. In: Heidenheimer, A. Johnston, M. e Levine, V. T. Political Corruption: a Handbook. 2a. ed. New Bruswick: Transaction Publishers, 1990. GRAEFF, Eduardo. Combate Corrupo e denuncismo na era FHC. Braslia: Instituto Teotnio Vilela, 2002. GUIA EXAME. Boa cidadania corporativa 2005. So Paulo: Revista Exame, ano 39, n.24, dez 2005. HABERMAS, Jrgen. Mudana Estrutural da Esfera Pblica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. HEIDENHEIMER, A. Johnston, M. e Levine, V. T. Political Corruption: a Handbook. 2a. ed. New Bruswick: Transaction Publishers, 1990. KANITZ, Stephen. O origem da corrupo. Obtida na internet. www.kanitz.com.br, 22.11.2005, 10h45min. .
Publicado na Revista Veja, edio 1600, ano 32, n. 22, de 2 de junho de 1999, pgina 21
348
KLITGAARD, Robert E. A Corrupo sob controle. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1994. ________. A corrupo a promoo da tica no servio pblico. Obtido na internet. www.respondanet.com, 12/07/2002, 14h32min. LEITE, Celso Barroso (org.). Sociologia da Corrupo. Rio de Janeiro: Zahar, 1987. MATIAS, Eduardo Felipe Prez. A humanidade e suas fronteiras: do Estado soberano sociedade global. So Paulo: Paz e Terra, 2005. MOURA E CASTRO, Flvio Rgis Xavier de. Os rgos regionais de controle e a luta contra a corrupo. III CONGRESSO DA EURORAI. Estrasburgo, Frana, de 23 a 24 de novembro de 1998. Belo Horizonte: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCMG), v.30, n.1, jan./mar. 1999. NOONAN JNIOR., John T. Subornos. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. OCDE. Organization for Economic Co-operation and Development. Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, Paris: OECD, 17/12/1997. OLIVEIRA, Edmundo. Crimes de Corrupo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. OLIVEIRA, Odilon Cavallari de. Curso de Responsabilidade e Processo no TCU: Teoria e Aplicao. Braslia: Instituto Serzedello Corra (ISC), 2004.
349
PASTORE, Jos. Cruzada contra a corrupo. O Estado de S. Paulo. 10 abril 2001. PEREIRA, Jos Matias. Reforma do Estado e Transparncia: Estratgias de controle da corrupo no Brasil. In: VII CONGRESSO DO CLAD SOBRE A REFORMA DO ESTADO E DA ADMINISTRAO PBLICA, 2002, Lisboa. Anais... Lisboa: Clad, 2002. p. 1-32. ________. Reforma do Estado, Transparncia e Democracia no Brasil. Obtido via internet. www.eumed.net/cursecon/ecolat, 27/05/2005, 16h45min. PIQUET CARNEIRO, Joo Geraldo. A Comisso de tica Pblica no Brasil: experincias, desdobramentos e desafios. In KONDO, Seiichi [et al.]. Transparncia e Responsabilizao no setor pblico: fazendo acontecer. Braslia: Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Secretaria de Gesto (Seges), 2002. p.107-116. PIRES, Waldir. O dinheiro do povo sagrado. Jornal A Tarde. p. 6, 12/04/2003. ________. Discurso de posse na Controladoria-Geral da Unio. Obtida na internet. www.presidencia.gov.br. 25.03.2004, 19h34min. ________ . O controle em construo. Folha de So Paulo, p.5, 4/12/2005. PNUD BRASIL. Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Obtido na internet. www.pnud.org.br. 20/02/2005, 18h50min. POLTICAVOZ. Dicionrio Brasileiro da Corrupo. Obtida na internet. www.politicavoz. com.br/corrupcaoepolitica/dicionario.html. 29/11/2005, 19h34min.
RAWLS, John. A theory of justice. 2a. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1999. RIBAS JNIOR., Salomo. Corrupo Endmica os tribunais de contas e o combate corrupo. Florianpolis: Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, 2000. ROESLER, tila da Rold. Consideraes sobre ttulos executivos. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 692, 28.05.2005. Obtido na internet. www1.jus.com.br/doutrina/texto. asp?id=6788. 30/05/2005. ROSENN, Keith S. e DOWNES, Richard (org.). Corrupo e reforma poltica no Brasil: o impacto do impeachment de Collor. Rio de Janeiro: FGV, 2000. SCHILLING, Flvia. Corrupo: Ilegalidade Intolervel ?: Comisses Parlamentares de Inqurito e a luta contra a Corrupo no Brasil. So Paulo: IBCCRIM, 1999. SILVA, Marcos Fernandes Gonalves da. A economia poltica da corrupo. Relatrio de Pesquisa n 03/1995, Ncleo de Pesquisas e Publicaes da Fundao Getlio Vargas, So Paulo: FGV, 1995. SPECK, Bruno Wilhelm. Inovao e Rotina no Tribunal de Contas da Unio. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2000. ________ (org.). Caminhos da Transparncia. Campinas: Unicamp, 2002. TAYLOR, Matthew M. e BURANELLI, Vincius C. Acabando em pizza: o processo de responsabilizao pela corrupo no governo federal. XXIX ENCONTRO ANUAL DA
350
ANPOCS, 2005. Caxambu/MG, 25 a 29/10/2005. Anais... Caxambu: ANPOCS, 2005. TCU. Pesquisa Tendncias do Controle da Gesto Pblica. Braslia, DF: TCU, 2000. ________. TCU prope medidas para aperfeioar controle da administrao pblica. Obtida na internet. www.tcu.gov.br. 13.02.2005. TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio da Transparncia no Direito Financeiro. Obtida na Internet. www.mundojuridico.adv.br. 21/04/2005, 19h40min. TRANSPARNCIA BRASIL. O Brasil e o ndice de Percepes de Corrupo2003, So Paulo: Transparncia Brasil, 2004. www.transparencia.org.br/tbrasil-ie.asp. Pesquisa feita em 07/05/2004. ________. Estudo de conformidade do ambiente institucional brasileiro com a Conveno Interamericana Contra a Corrupo da Organizao dos Estados Americanos (OEA). Obtida na internet. www.transparencia.org.br/docs/OEA_Brasil.pdf. 29.11.2005, 19h07min. TREVISAN, Antoninho Marmo [et. al.]. O combate corrupo nas prefeituras do Brasil. So Paulo: Ateli Editorial, 2004.
NOTAS
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O termo corrupo vem do latim corruptione e significa ato ou efeito de corromper; decomposio, putrefao; devassido, depravao, perverso; suborno, peita (Ferreira, 1999). Historicamente, o conceito referiu-se tanto a comportamento poltico quanto ao sexual. Designa, num tom moral, o que destri o carter (Klitgaard, 1994). Um inventrio histrico da corrupo, sob o manto do suborno, pode ser encontrado em Noonan Jnior (1989). Segundo Cavalcanti (1991, p. 8), o primeiro relato sobre corrupo data de 74 a.C., quando Statius Albinus Oppianicus teria comprado dez jurados para se livrar da acusao de ter mandato envenenar seu enteado por questes de herana. Ccero, autor da denncia, atuou no caso como advogado de acusao. Uma descrio da genealogia da corrupo e sua evoluo no direito penal, das civilizaes antigas ao Brasil atual, pode ser encontrada em Oliveira (1994, p. 32-36). A produo literria floresceu na Europa e Estados Unidos a partir de 1970 e no Brasil a partir de 1990, merecendo destaque os trabalhos de Heidenheimer (1970 e 1990) apud Bezerra (1995, p. 13-14). Vide, tambm, Elliot (2002, p. 59-102) e Silva (1995). Para Matias (2005, p. 69), a desigualdade econmica pode fazer que a pobreza de alguns os impea de exercer seus direitos de forma plena, enquanto a riqueza de outros os levaria a abusar desses mesmos direitos. Rawls (1999, p. 47-102) defende que o Estado, a fim de configurar uma sociedade bem ordenada, deveria respeitar dois princpios bsicos de justia: a garantia de direitos civis e polticos fundamentais e a igualdade de oportunidades para todos os cidados. Dworkin (1999, p.214-260) critica a teoria da justia de Rawls e prope o princpio da integridade, fundado no ideal da fraternidade (ou comunidade), como uma virtude poltica, a fim de harmonizar o conflito entre justia e eqidade, promover a autoridade moral do Estado, legitimar seu poder de coero e, principalmente, proteger a cidadania contra a parcialidade, a fraude e as formas de corrupo oficial. Pesquisa do Banco Mundial calcula em US$ 1 trilho o montante pago em corrupo anualmente em todo o mundo, o equivalente a 3% do PIB mundial (Bacoccina, 2005). Quantias pagas pelas empresas multinacionais nas concorrncias e vendas internacionais causam desequilbrio aos pases que as sediam, pela impossibilidade de se deduzir do imposto de renda, em alguns deles, a importncia correspondente ao suborno (Torres, 2005). A fragilidade das democracias latino-americanas analisada por Rosenn e Downes (2000, p. 8-9). Atendendo Conveno da OCDE, a Lei 10.467/2002 introduziu no Ttulo XI do Cdigo Penal brasileiro o captulo II-A (arts. 337-B, 337-C e 337-D), tipificando crimes de particulares contra a administrao pblica estrangeira. Estudo da Transparncia Brasil (2005) indica algumas condutas que a conveno da OEA trata como crime e em nossa legislao so apenas ilcitos civis ou administrativos, ou no so qualificados, como uso de bens pblicos, enriquecimento ilcito em que no for comprovado o crime de corrupo passiva ou de concusso, e o suborno. J a Conveno da ONU, da qual o Brasil signatrio, ainda no foi regulamentada pelo governo brasileiro (BRASIL, 2005d). Matias (2005) alerta para a modificao da soberania estatal face globalizao jurdica produzida por acordos internacionais e pelo fortalecimento dos organismos supranacionais (globalizao do direito e das instituies). Bezerra (1995, p. 17-18 e 196, nota 7) sugere analisar as condies que permitem suas prticas: as relaes pessoais e destas com os procedimentos formais da administrao pblica, os argumentos utilizados pelos denunciados e as transaes (de bens, servios e favores) que estariam motivando tais prticas. Para Klitgaard (2002), corrupo a conjuno de monoplio com poder discricionrio sem accountability. Silva (1995, p. 8-15), alerta que as vrias definies possveis de corrupo envolvem a noo de legalidade. Para Klitgaard (1994), ao longo do tempo as sociedades tm sido capazes de fazer distines mais sutis entre suborno e reciprocidade (ou transaes permitidas).
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Geddes e Ribeiro Neto (2000, p. 50-53) dividem corrupo em duas formas: a poltica de trocas e a corrupo em sentido restrito. A troca de bens e recursos pblicos por apoio poltico muitas vezes legal, mas viola princpios de probidade e eficincia, desperdia recursos em projetos de menor importncia e cria oportunidade para a corrupo em sentido restrito (exemplos: nepotismo, emprego para indicados, concesso de servios pblicos, emprstimo subsidiado em bancos estatais). O cidado comum tem apenas o voto para trocar, por isso recebe menos: tquetes de leite, merenda escolar, material para construir casas, ajuda para agilizar aposentadorias e penses. Corrupo em sentido restrito , normalmente, conduta criminosa: fornecimento de informao privilegiada; beneficiar empresas em contratos pblicos, emprstimos e outros subsdios duvidosos; aplicao desvirtuada de normas para facilitar sonegao fiscal, isenes e incentivos fiscais indevidos; superfaturamentos e sobrepreos; antecipao de pagamentos; e arrecadao ilegal de fundos para campanhas eleitorais. O conceito de disfuno pblica desenvolvido em Fazzio Jnior (2002, p. 13-49). A Lei 4898/65 (abuso de autoridade) e a Lei 4717/65 (desvio de finalidade) descrevem condutas tpicas de disfuno pblica. Para Bobbio (1991), corrupo designa o fenmeno pelo qual um funcionrio pblico levado a agir diverso dos padres normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troca de recompensa. Para o Banco Mundial (1997) apud Pereira (2005, p. 8), abuso do poder pblico para obter benefcios privados, presentes principalmente, em atividades de monoplio estatal e poder discricionrio por parte do Estado. A rigor, nem se poderia falar em sistema de controle, pois um sistema um conjunto de partes interdependentes que interagem entre si para atingir uma mesma finalidade. A Instruo Normativa TCU n 47/2004 define controles internos como conjunto de atividades, planos, mtodos, indicadores e procedimentos interligados utilizados com vistas a assegurar a conformidade dos atos administrativos e concorrer para que os objetivos e metas estabelecidos sejam alcanados (Brasil, 2004a). A Instruo Normativa TCU n 47/2004 estabelece que os processos de contas devero conter elementos e demonstrativos que evidenciem a boa e regular aplicao dos recursos pblicos, permitindo integrar o exame da conformidade e do desempenho da gesto (Brasil, 2004a). Nos EUA, aps os escndalos Enrom e Worldcom, editou-se a Lei Sarbanes-Oxley, baseada no Committe of Sponsoring Organizations (COSO), que receita aos gestores a identificao dos riscos de seus negcios e o estabelecimento de controles necessrios para mitig-los. Segundo Pereira (2005), a administrao pblica gerencial parte do princpio de que preciso combater o nepotismo e a corrupo, mas que, para isso, no so necessrios procedimentos rgidos, tpicos da administrao burocrtica, e sim por outros meios: indicadores de desempenho, controle de resultados etc. Em 1987 foi criado o Siafi e em 1988 foi instituda a conta nica. Em 1998 e em 2001 (via Lei 10.180) foram reestruturados os sistemas de gesto governamentais (pessoal, logstica, finanas etc). As principais estruturas de promoo da tica na esfera federal so o Cdigo de tica do Servidor Pblico (Decreto 1.171/94), a Comisso de tica Pblica (CEP), criada em 1999, e o Cdigo de Conduta da Alta Administrao, aprovado em 2001 (Piquet Carneiro, 2002, in Kondo, 2002, p. 11-17 e 107-116). A SFC foi criada pela Medida Provisria 480/94, inicialmente vinculada ao Ministrio da Fazenda, como rgo central do sistema de controle interno do Executivo Federal. O sistema sofreu modificaes com o Decreto 2.036/99, que substitui as secretarias de controle interno nos ministrios por um assessor especial do Ministro de Estado. A atual Secretaria Federal de Controle Interno est vinculada Controladoria-Geral da Unio (CGU), rgo ministerial que centraliza tambm o sistema de correio e ouvidoria, alm de coordenar o Conselho da Transparncia Pblica e Combate Corrupo, criado pelo Decreto n 4.923/2003. Vide caput do art. 74 da Constituio Federal (Brasil, 2003a). Os rgos setoriais da Presidncia da Repblica e dos Ministrios da Defesa e das Relaes Exteriores no esto integrados CGU. No Legislativo, MPU e Judicirio, no h rgo central (nos dois ltimos, a EC 45/2004 criou conselhos nacionais com esse fim). Constituio Federal de 1988 (CF/88), arts. 70 e 74 (Brasil, 2003a).
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Citam-se, como exemplo, as operaes Guabiru, Confraria, Gafanhoto, Vampiro e Mamor (Pires, 2005). Incluem as aes populares, previstas na Lei 4.717/65, e as aes civis pblicas, prevista na Lei 7.347/85. Alm das pessoas jurdicas de direito pblico, estas podem ser incoadas por empresas pblicas e sociedades de economia mista; associaes constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre suas finalidades a proteo ao meio ambiente, ao consumidor (dispensada autorizao assemblear), ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; sindicatos, no que se refere aos direitos e interesses individuais ou coletivos da categoria (CF, art. 8, III); e fundaes privadas (Lei 7.347/85, art. 5). A Transparency International notabilizou-se no setor pela divulgao de estudos e indicadores de corrupo. Trevisan (2004) mostra sinais de corrupo nas administraes municipais, como a resistncia a prestar contas. Merece destaque os avanos da Cidadania Corporativa para conter a corrupo privada. Alm do alto custo de investimentos (intermediao, impostos e corrupo), as empresas vm despertando para as vantagens, em termos de sustentabilidade do negcio, de adotar condutas de responsabilidade social (Guia Exame, 2005). Vide casos descritos em Cavalcanti (1991), Silva (1995), Bezerra (1995), Schilling (1999) e Fleischer (1993). Vide anlise do impeachment do presidente Collor em Rosenn e Downes (2000). Graeff (2002) critica o chamado denuncismo, tradicionalmente utilizado por oponentes para destruir a reputao de seus rivais, lanando suspeitas, sem provas, que coroem a confiana da sociedade naquele que exerce atividade poltica. Ao analisar a relao entre a opinio pblica e a superviso do poder poltico, Habermas (1984) j chamava a ateno para a difuso irresponsvel de denncias pela imprensa, maculando a sua potencial contribuio para a vigilncia e o controle do Estado, em razo de motivaes polticas e comerciais. Para Sherman (1990) apud Bezerra (1995, p. 16), a mobilizao do escndalo composta dos estgios de revelao, publicao, defesa, dramatizao, execuo (julgamento) e rotulao. No Brasil, comum utilizar a expresso acabou em pizza para se referir a frustrantes resultados de longos processos de investigao sobre atos corruptos (Taylor e Buranelli, 2005). Porm, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a preservao da identidade do denunciante, prevista art. 55, 1, da Lei 8.443/92, sob justificao de que art. 5, IV e X, da Constituio veda o anonimato e o representado teria o direito de saber da autoria, visando instrumentar sua prerrogativa de responsabiliz-lo por danos morais (MS 24.405/DF, relator Min. Carlos Velloso, 3/12/2003, Informativo do STF n 332). Enquanto este artigo era elaborado, borbulhavam na mdia notcias de trs CPIs no Congresso Nacional a apurar os escndalos do Mensalo e Valerioduto. Pouco se debatia sobre causas desses eventos, como financiamento de campanhas eleitorais, formao de coalizes de governo e preenchimento de cargos pblicos. Vrias propostas legislativas surgiram aps o impeachment do presidente Collor e o escndalo dos anes do oramento, conforme Relatrio da Comisso Especial criada pelo Decreto 1.001/1993 (Brasil, 1994). Algumas foram implementadas (vide notas 25 e 26). Mesma sorte no teve o anteprojeto de alterao do 2 do art. 38 da Lei 4.595/64, que obrigava as instituies financeiras, pblicas ou privadas, a prestarem ao TCU informaes necessrias ao pleno exerccio de sua competncia legal e constitucional, permitindo a esse rgo de controle a quebra de sigilo bancrio de servidor suspeito. A funo controle se divide em interna e externa, conforme o art. 70 da Constituio. As competncias so mltiplas e esto associadas aos poderes instrumentais quela funo, meios para o alcance de uma finalidade especfica, e s prerrogativas constitucionais e legais atribudas instituio de controle (Britto, 2003, p. 25-26).
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O controle pode dispor de novos mecanismos de enfrentamento, como os da Lei 10.217/01 (ao controlada, acesso a dados, interceptao de sinais e infiltrao de agentes), das LCs 104 e 105/01 (flexibilizao dos sigilos fiscal e bancrio) e do Decreto 5483/05 (sindicncia patrimonial), alm do uso de prova emprestada (STF HC-78749MS e STJ MS-7024 e 9212DF), delao premiada (Lei 9034/95) e interceptao telefnica (Lei 9296/96). Vide pronunciamento do Ministro Adylson Motta na CPI dos Correios (TCU, 2005). O TCU foi criado em 1890, por meio do Decreto n 966-A e por iniciativa do ministro da Fazenda poca, Rui Barbosa. Norteia-se, desde o nascedouro, pelo princpio da autonomia e pela fiscalizao, julgamento e vigilncia da coisa pblica. A Constituio de 1891, a primeira republicana, institucionalizou-o definitivamente. A partir de ento, as competncias do TCU tm sido estabelecidas no texto constitucional (Brasil, 2002b). Ao TCU compete o controle da legalidade, legitimidade e economicidade da gesto de bens e valores pblicos. Para tanto, realiza a fiscalizao (lato sensu) contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e de suas entidades, julgando as contas dos gestores e daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. O Ttulo II da Lei 8.443/92 (arts. 6 a 61) trata desses dois principais instrumentos: julgamento e fiscalizao (Brasil, 1992). Na teoria jurdica h quem reconhea nos tribunais de contas uma espcie de jurisdio, administrativa de contas ou anmala. Outros a reconhecem apenas como processo administrativo especial. De fato, aplicam-se ao TCU os princpios da jurisdio, como: investidura, aderncia ao territrio, indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade e juiz natural. No se aplicam os da inrcia e coisa julgada (formal). Aos seus processos aplicam-se princpios do rito civil e penal, como o da verdade material ou real. Subsidiria e analogicamente, aplicam-se outras normas processuais, como as da Lei 9.784/99, CPC e CPP (Oliveira, 2004, p. 38-45). RTJ 43:151 e STJ MS-6960, DJ 27.08.59. Impossvel ao Judicirio julgar as contas (CF, arts. 70 e 71), mas pode desconstituir deciso do TCU por irregularidade formal ou ilegalidade manifesta (CF, art. 5, XXXV). A impossibilidade de reviso judicial das decises do TCU, quanto ao mrito, reforam a tese da jurisdio prpria. O art. 73 da Constituio assegurou ao TCU, no que couber, as mesmas atribuies que o art. 96 outorga aos tribunais judicirios. O 3 deste artigo reserva aos ministros do TCU as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia STJ (Brasil, 2003a). Inspirados no modelo francs, os tribunais de contas brasileiros no herdaram a vinculao ao Judicirio. A corte francesa tem funo central de julgar irregularidades do gestor pblico, em ltima instncia (Speck, 2002). Vide Britto (2003, p. 28-31). Na exposio de motivos do Decreto 966-A/1890, Rui Barbosa define essa Corte como corpo de magistrados intermediria Administrao e Legislatura, que, colocado em posio autnoma, com atribuies de reviso e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaas, possa exercer as suas funes vitais no organismo constitucional (Brasil, 2002b). Contas representa o conjunto de informaes, obtidos direta ou indiretamente sobre uma determinada gesto, que permita avaliar a legalidade, legitimidade, eficcia, eficincia e economicidade da gesto (TCU, 2000). Para Cavalcanti (1999), alm do julgamento, o processo serve punibilidade do faltoso e reparao do dano. A misso declarada pelo TCU assegurar a efetiva e regular aplicao dos recursos pblicos, em benefcio da sociedade (Brasil, 2003b). Vide, tambm, Moura e Castro (1999, p. 85). No Ttulo VI do Regimento Interno do TCU (Brasil, 2002a), so atividades de controle externo: Julgamento de Contas (arts. 188 a 220); Apreciao das Contas do Governo da Repblica (arts. 221 a 229); Fiscalizao (stricto sensu), por meio de levantamento, auditoria, inspeo, acompanhamento e monitoramento, e seus objetos (arts. 230 a 258); Apreciao de Atos Sujeitos a Registro (arts. 259 a 263); e Resposta a Consulta (arts. 264 e 265).
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As alternativas de recurso no TCU cumprem o princpio da ampla defesa e do contraditrio (Brasil, 2002a). A represso pode alcanar particulares, desde que em conluio com servidor (TCU Smula 187). Ao saudar premiados com o grande colar da Ordem de Mrito do TCU em 2005, o Ministro Marcos Vilaa fez uma orao probidade e transparncia, em que disse: O controle externo, que nos compete, h que buscar a qualquer preo uma teoria da qualidade do servio pblico. No basta agir na legalidade, preciso ser eficiente. A corrupo facilitada pela falta de qualidade e o desperdcio to danoso quanto a ilicitude. A corrupo sonora, a gente acaba ouvindo o ranger dos dedos. J o desperdcio silencioso e macio. No plano estratgico 2006-2010 o TCU elaborou mapa da estratgia de atuao (usando a metodologia de balanced scorecard) e definiu como principal objetivo de resultado: ser reconhecido pela sua contribuio ao combate corrupo, desvio, desperdcio e fraude e ao aperfeioamento da administrao pblica (Brasil, 2006).
Sujeitos do controle: gestores de recursos, cerca de 2.600 unidades federais, 5.000 municpios e 27 Estados/DF. Objetos do controle: oramento, programa, contabilidade pblica, LRF, fundo, licitao, contrato, obra, servio, ato de despesa, ato de pessoal, declarao de bens/renda, desestatizao, regulao, subveno, transferncias constitucionais, legais e voluntrias (convnio), patrimnio, arrecadao, renncia de receita, operao de crdito, dvida pblica etc (Brasil, 2002b). A sustao de contratos pelo TCU pode ocorrer caso o Congresso Nacional, aps comunicado, no o faa. O TCU vem se utilizando mais fortemente de medidas cautelares, como suspenso de atos, indisponibilidade e arresto de bens, bloqueio de valores em contas bancrias, afastamento temporrio de cargo ou funo. Em 2004 foram 31, no total de R$376 milhes (Brasil, 2005a). S no 3 trimestre/2005 foram 37 medidas (Brasil, 2005b). Vide deciso do TRF 1 Regio no MS-2000.25752-7/DF. Recomenda-se, todavia, prever no convnio/contrato o acesso aos rgos de controle estatal e o fornecimento de todas as informaes comprobatrias da fiel execuo da avena. Sanes: condenar em dbito e imputar multa, inabilitar para exerccio de cargo ou funo pblica pelo prazo de cinco a oito anos, declarar inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao por at cinco anos e decretar, por at um ano, a indisponibilidade de bens de responsvel condenado em dbito/multa. O julgamento pela irregularidade das contas pode levar inelegibilidade do responsvel, declarada pela Justia Eleitoral. Acrdos de contas irregulares so remetidos ao MPU (Lei 8.443/92, arts. 23, 24, 56 a 61; Brasil, 1992). Ao apreciar fiscalizao com irregularidade sem dbito poder aplicar multa (art. 250, 2, RITCU; Brasil, 2002a). Vide CF/88, 3 do art. 71, c/c Lei 8.443/92, art. 19, e Cdigo de Processo Civil (CPC), art. 585. Projeto de Emenda Constitucional tramita no Senado para dar auto-executoriedade s decises do TCU. Estatstica do Ministrio Pblico junto ao TCU, responsvel pelo encaminhamento dos acrdos condenatrios AGU. Destaca-se que os ttulos so acompanhados de pesquisa de bens feita pelas secretarias do TCU. Conscientes desse fator, dirigentes e servidores vm conseguindo reduzir os estoques de processos e o tempo mdio de apreciao, bem como o tempo mdio de atendimento ao parlamento (Brasil, 2005a, e 2005b). Apesar do controle prvio ter sido abolido desde a Constituio de 1967, o controle a priori pode ocorrer sobre ato de gesto que no se concretizou ou produziu efeitos financeiros, como a suspenso de licitao em curso. O controle concomitante mais comum: acompanhamento pari passu de processo de desestatizao, atos de pessoal (s concluem com registro do TCU) e levantamentos do andamento de obras pblicas. Em 2004, o benefcio das aes de controle alcanou R$ 1,58 bilho. As 414 obras fiscalizadas envolveram R$ 19,5 bilhes. Foi reavaliada em R$300 milhes a privatizao do Banco do Estado do Cear (Brasil, 2005a). Em 2005 o TCU reduziu em R$500 milhes as obras da BR-101/Norte e da transposio do Rio So Francisco (Brasil, 2005b). Conceitos de materialidade, risco e relevncia esto definidos na Instruo Normativa 47/2004 (Brasil, 2004a).
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o relatrio tcnico de macroavaliao da conformidade e do desempenho do governo federal. Infelizmente um trabalho de importncia nacional, mas de baixa utilizao pelo seu destinatrio principal: o Legislativo. Brasil, 2004a, 2004b. Mantendo a modernizao na sistemtica do controle de contas, o Acrdo 2.159/2005-Plenrio aprovou a Deciso Normativa 71/2005 (Brasil, 2005c). Trata-se de aperfeioamento contnuo do exame de contas, uma vez que a deciso normativa anual permite a implantao gradual de ajustes e inovaes a partir da avaliao por parte das unidades envolvidas na constituio e apresentao das contas anuais, no TCU e nos rgos de controle interno, observando o equilbrio entre necessidades de controle e possibilidades operacionais. Via intercmbio com entidades de controle nacionais e internacionais, pesquisa cientfica, programas educacionais, projetos de modernizao, gesto do conhecimento, publicaes, seminrios etc (Brasil, 2004c). Projeto com financiamento do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) (PNUD Brasil, 2005). Segundo Kanitz (1999), o Brasil pouco auditado, possui poucos auditores e no valoriza o controle. O TCU reconhecido como Entidade de Fiscalizao Superior (EFS) do Brasil, sendo filiado International Organization of Supreme Audit Institution (Intosai), associao mundial que congrega instituies nacionais de controle, e Organizao Latino-Americana e do Caribe (Olacefs), uma das 5 sees continentais da Intosai. Melhoria na aplicao de recursos da merenda escolar foi obtida com visitas e distribuio de cartilhas aos membros de conselhos municipais. Em 2005 foram orientados os novos prefeitos municipais em todo o pas e em 2006 o pblico ser o terceiro setor. Informaes do projeto dilogo pblico do TCU em: www.tcu.gov.br. Furtado (2005) sugere medidas simples: treinar equipes de licitao, divulgar preos e aprender com erros. Demo (1995) argumenta que a efetiva transparncia governamental necessita da participao da sociedade. Vide a cartilha da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) em Kondo (2000). Para Figueiredo e Garcia (2002) in Speck (2002), a fora do direito e de suas normas depende essencialmente da mobilizao social. A eficcia da norma (...) est vinculada participao da sociedade civil, das organizaes sociais, dos atores que pressionam o Estado e seus agentes. Quanto maior a conscientizao, a presso, a informao a respeito dos negcios pblicos, maior ser a resposta do sistema jurdico. O processo no caminha sem impulso oficial, informa-nos o direito processual. E podemos dizer que tambm no marcha o direito sem educao popular, conhecimento do problema e impulso dos interessados. Comparando-se as competncias do TCU com as de outras EFS (EUA, Reino Unido, Canad, frica do Sul, Austrlia, Frana, Portugal, Espanha, Itlia e Alemanha), nota-se que o TCU possui o maior e mais variado leque de armas para o combate corrupo. Na comunidade europia, ao lado do Banco Central e do Parlamento, criou-se uma Corte de Contas, mas a Europa dispe tambm de um organismo anti-fraude (Olaf). Quem se serve da corrupo procura intervir em trs nveis: na elaborao de escolhas, tpica de atividades de grupos de presso pouco representativos, mas que possuem bastante acesso aos decisionmakers; na aplicao de normas pela Administrao, objetivando obter iseno ou vantagem; e quando se faz valer a lei contra transgressores, neste caso, a corrupo visa a fuga s sanes legalmente previstas. So objeto da corrupo, nos trs nveis, parlamentares, gestores (burocracia), agentes de controle e a magistratura (PolticaVoz, 2005). Levantamento feito pelo Ministrio Pblico das aes judiciais instauradas em Santa Catarina, no perodo de 1985 a 1995, por prticas de crimes contra a administrao pblica (peculato, concusso, corrupo e prevaricao), possibilitou concluir que, apesar da relevncia do problema, a Justia s trabalha com uma reduzida porcentagem da criminalidade real produzida pela corrupo (Brning, 2005). O TCU recebeu a faixa prata do Conselho do Programa de Qualidade do Governo Federal (Brasil, 2005a).
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A AVALIAO DE PROGRAMAS PBLICOS: CONSIDERAES ACERCA DA CONSTRUO DE MODELOS AVALIATIVOS.
WALTER FAC BEZERRA
INTRODUO. 1. A ATIVIDADE AVALIATIVA: 1.1 CONSIDERAES TERICAS; 1.2 A IMPORTNCIA DA AVALIAO NO SETOR PBLICO; 2. AS POLTICAS PBLICAS, A PARTICIPAO E A AVALIAO; 3. DIMENSES E OBJETIVOS DA AVALIAO; 4. O TCU E A AVALIAO DE PROGRAMAS PBLICOS; 4.1 A INSERO DO TCU NO CAMPO DA AVALIAO DE PROGRAMAS; 4.2 A ELABORAO E A ANLISE DE MODELOS AVALIATIVOS; 5. CONSIDERAES FINAIS E PROPOSTAS DE AO. 5.1 IMPORTNCIA DA AVALIAO EXTERNA PARA A ADMINISTRAO PBLICA. 5.2 APLICAO DOS RESULTADOS DA AVALIAO; CONCLUSES E RECOMENDAES.
INTRODUO Nos dias atuais, crescem, no seio da sociedade, legtimas presses sobre os governos, com demandas por maior transparncia de suas aes. Os cidados exigem informaes relevantes e confiveis sobre as atividades governamentais. Como decorrncia, amplia-se a abertura dos governos e os cidados e as empresas conquistam uma maior participao no processo de formulao de polticas pblicas. O governo no visto mais como rgo decisrio exclusivo e inquestionvel: na busca para suprir as necessidades sociais, o cidado envolve-se e compromete-se com os empreendimentos estatais. Essa nova realidade, exige dos administradores pblicos novos posicionamentos. A capacidade de adaptao em uma sociedade que tem como paradigma a mudana vital tanto para os indivduos como para as organizaes, sejam pblicas ou privadas. A transparncia do governo e o combate implacvel corrupo constituem fatores de inibio do atraso e impulsionadores do desenvolvimento econmico, a par de representarem aspectos essenciais da democracia. Nesse sentido, o papel hoje exercido pelo Tribunal Contas da Unio (TCU) no campo da avaliao de programas e polticas pblicas , sem dvida, de muita relevncia. A atividade desempenhada pelo Tribunal se constitui, cada vez mais, numa valiosa contribuio, no s para os rgos pblicos gestores, mas, sobretudo, para os cidados atingidos pelos programas governamentais, muitas vezes de abrangncia nacional. Grande parcela das receitas pblicas despendida em programas de governo. imperioso que tais gastos atendam, sem desvios e desperdcios, aos anseios e s exigncias da sociedade. A avaliao de programas pblicos instrumento insubstituvel na verificao do retorno social dos empreendimentos governamentais. A adequada utilizao de mtodos avaliativos, por sua vez, essencial para que os formuladores de polticas pblicas (policy makers) possam desenhar melhores programas para o futuro, gerando benefcios tanto para as instituies quanto para o pblico-alvo. O valor do mtodo cientfico, preconizado pela pesquisa avaliativa, no pode ser descartado. As decises governamentais no devem ser pautadas apenas em razes de contingncias polticas. O burocrata que, desconectado dos novos valores alcanados
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pela sociedade brasileira, somente considera os momentneos jogos de interesse, precisa se aperceber dos riscos e das armadilhas decorrentes da adoo de decises que tenham respaldo unicamente em critrios de favorecimento ou de busca de ganhos polticos de conotao puramente eleitoral. Nesse contexto, o TCU pode e deve marcar presena. rgo de raiz constitucional, detentor de expressivas competncias, cabe ao Tribunal atuar no apenas no campo mais visvel do combate corrupo, mas tambm na esfera da transparncia das aes governamentais.
1. A ATIVIDADE AVALIATIVA
1.1 Consideraes tericas O ato de avaliar peculiar ao ser humano e manifesta-se, consciente ou inconscientemente, a todo instante. Em relao s empresas e administrao pblica, a atividade avaliativa integrante de uma das funes administrativas: a funo controle. A avaliao, vista de forma simplificada e concisa, um processo de comparao, em um momento determinado, entre o que se alcanou, mediante a aplicao de uma ao, com o que se deveria ter alcanado, de acordo com uma programao previamente definida.
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A avaliao particularmente a de programas pblicos pode tambm ser compreendida como um processo que se compe da formulao de objetivos, da elaborao de meios capazes de medir e interpretar os resultados e, por fim, da averiguao do alcance dos objetivos propostos. Ela mede o grau de xito ou de fracasso de uma ao de governo, ou seja, demonstra o grau de efetividade das aes empreendidas, concluindo, de modo cientfico, sobre o mrito do programa. Estudo clssico, desenvolvido por Hayes (1972, Introduo), afirma que o processo avaliativo no composto unicamente da obteno de medidas de resultados e custos. Para o autor,
a medida, ou seja, os fenmenos concretizados e quantificados tanto quanto possvel, apenas um estgio da avaliao. Contrariamente ao dito popular, os fatos, raramente falam por si. Eles tm de ser interpretados, e a interpretao o componente que distingue a avaliao da simples medida.
A determinao do xito ou fracasso de um programa , de fato, um dos objetivos da avaliao, mas no o nico. A avaliao precisa ser compreendida de forma mais ampla. Por seu intermdio, a atividade de planejamento subsidiada, a improvisao eliminada e os gestores do programa recebem as informaes necessrias ao processo decisrio. O pesquisador precisa estar ciente de que no existe um marco terico que abarque e diferencie todas as metodologias disponveis. Ademais, a classificao das inmeras modalidades de avaliao, alm de representar um grande esforo de pesquisa, pode redundar em um exerccio intil. A pesquisa avaliativa insere-se num campo de grande amplitude, controverso e em constante mudana. Continuamente so estudadas e aplicadas novas metodologias avaliativas.
Dentre as inmeras modalidades de avaliao abordadas pelos estudiosos pode ser destacada, por sua importncia, a avaliao que procura medir os efeitos e o impacto do programa. A avaliao de impacto procura investigar as reais mudanas que o programa produziu no ambiente de sua atuao e na populao beneficiria. O seu enfoque reside, fundamentalmente, nos resultados de natureza social. Esforase por medir os custos sociais e os benefcios do programa, confrontando-os com os objetivos definidos. Realiza inferncias causais entre as aes implementadas e as mudanas observadas. Tenrio e Alves (1986, p. 160), esclarecem que impacto a mudana que se verifica no padro de vida e na capacidade de desenvolvimento autnomo de um grupo de beneficirios, ou comunidade, decorrentes dos efeitos do projeto. As informaes colhidas, nessa espcie de avaliao, voltam-se, em essncia, para o exterior do programa, estendendo o seu exame para alm do perodo de execuo, da rea de atuao e, mesmo, do pblico por ele atingido. O mais importante fator a ser lembrado que qualquer que seja o enfoque avaliativo o plano metodolgico da avaliao deve ser compatvel com a situao que se quer avaliar.
1.2 A importncia da avaliao no setor pblico Como j referido, a atividade avaliativa insere-se na funo administrativa de controle. E o controle, como se sabe, uma funo componente da administrao, da gesto ou do governo, necessrio tanto nas organizaes privadas, quanto no Estado democrtico. O gestor de programas pblicos como qualquer outro administrador necessita tomar decises rpidas, frente a situaes inesperadas e incertas. Um processo avaliativo bem conduzido fornece informaes relevantes e objetivas em apoio ao gestor que, assim, pode conduzir mais adequadamente os programas pblicos. Os rgos governamentais, as fontes de financiamento, os destinatrios dos programas e uma opinio pblica cada vez mais ciente de seus direitos de informao, entre outros atores, tm reivindicado aos gestores de programas que demonstrem no apenas as necessidades para as quais eles se voltam, mas sobretudo at que ponto podem contribuir para a soluo ou para o abrandamento de problemas sociais. Sob essa tica, a realizao do processo avaliativo funciona como sustentculo prpria sobrevivncia dos programas governamentais. A atividade avaliativa uma necessidade vital s organizaes.
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Numa viso sistmica, Schneider (1986, p. 362) elabora um modelo que integra a avaliao e a anlise de polticas pblicas. A autora entende que a avaliao no setor pblico deve ser vista como parte do sistema de produo de informaes destinadas ao processo de policy-making:
A finalidade bsica da avaliao, e de outros tipos de pesquisa de polticas, infundir conhecimento no processo decisrio de modo a melhorar o desempenho do governo. Segue, ento, que considervel ateno deve ser dada s necessidades de informao de todas as partes do sistema. essencial que os condutores de avaliaes [...] entendam a situao poltica na qual o estudo realizado e voltem sua ateno para os aspectos particulares da poltica e para os impactos que levem ao aperfeioamento das polticas pblicas.
A medio do impacto do projeto para Garca-Longoria e Jordana (1992, p. 3-4) exige que os objetivos e as metas programados sejam expostos com muita
clareza. S assim, possvel avaliar o desenvolvimento alcanado e as mudanas geradas pelo programa no seu pblico-alvo e no ambiente. Convm realar que, entre os aspectos classicamente abordados em processos avaliativos eficincia, eficcia e efetividade este ltimo, na administrao pblica, o que possui as dimenses mais prximas da poltica pblica, exatamente porque contempla o dimensionamento do bem-estar da comunidade. Supondo que a poltica pblica tenha sido traada em funo de demandas da comunidade, a avaliao da efetividade mediria o grau da adequao das respostas ofertadas pelo poder pblico (propriedade poltica do programa), isto , verificaria se os resultados alcanados pelo programa suprem as necessidades que lhe deram origem. Outra importante dimenso presente na avaliao da efetividade a eqidade, que se destina a apurar se o programa contribuiu para uma distribuio mais justa dos recursos pblicos. No campo da avaliao de programas sociais onde o TCU vem envidando crescentes esforos de atuao , a avaliao de efeitos e de impacto dos programas pblicos muito adequada s necessidades do Tribunal. Tal modalidade de avaliao, que tem como premissa a audio das populaes beneficirias, dirige-se a averiguar se o programa estaria contribuindo para a melhoria das condies ou da qualidade de vida da comunidade onde atua. O fundamento que a consolidao da democracia passa inevitavelmente pela valorizao do cidado e requer a substituio do favor concedido pelo direito conquistado.
2. AS POLTICAS PBLICAS, A PARTICIPAO E A AVALIAO

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O Estado instrumento essencial de transformao socioeconmica, principalmente em pases em desenvolvimento. A promoo do bem de todos que justifica a existncia do Estado. O desenvolvimento nacional um dos objetivos primordiais do pas1 pressupe um aparelho administrativo moderno e eficiente, capaz de bem executar os planos e as polticas de governo. No entanto, as polticas pblicas no devem simplesmente ser impostas de cima para baixo, sem qualquer tipo de consulta aos beneficirios. Bahia (1994, p. 5) v na descentralizao do poder poltico uma forma possvel de minorar a situao de desigualdade social. Afirma o autor:
No preciso dizer que a igualdade existe como direito e a desigualdade como realidade. O direito permanecer distante da realidade enquanto as oligarquias polticas barrarem o caminho das reformas propostas pela engenharia democrtica, que objetivam um processo decisrio de governo menos fechado e mais aberto s correntes de representao e participao potenciais da sociedade sem voz.
De fato, a participao um processo que leva os cidados a se tornarem seus prprios agentes de mudanas e a evolurem do estado de apatia social para o de plena atividade, com assuno de direitos e responsabilidades. cada vez mais verdadeira a afirmativa de que a ao poltica do cidado-eleitor pode ser decisiva na adoo de determinadas polticas de governo. Para que a democracia se consolide imperioso que se substitua o favor concedido pelos direitos conquistados. Demo (1991, p. 45), discorrendo sobre a questo do controle democrtico, afirma que a sociedade tem o dever de organizar-se no sentido de exigir do
Estado (a criatura) o cumprimento de suas funes histricas e constitucionais perante o povo (o criador). A mobilizao da sociedade condio necessria para a instaurao de uma ordem pblica democrtica. preciso acreditar numa nova relao entre os cidados e os governantes, onde todos se disponham a cooperar responsavelmente na construo de ideais comuns. Almeja-se que as classes populares participem no apenas como simples espectadoras, mas tambm como sujeitos ativos. esse o modo de garantir uma organizao civil e politicamente autnoma que, a partir desse pressuposto, possa lutar por mudanas nas condies socioeconmicas. Pease e Mujica (1992, p. 32) compartilham do mesmo pensamento, e assim se referem democracia participativa:
Supe [...] a abertura de canais diretos ao cidado, no s em termos individuais mas tambm em termos comunitrios ou associativos. Exige, ainda, transparncia no processo poltico; e requer um tecido social consistente, uma sociedade civil forte, cujas instituies logrem penetrar no mbito estatal com suas iniciativas, seus questionamentos da gesto pblica e seu interesse pela participao.
A atitude participativa apresenta vantagens inquestionveis, como, por exemplo, a reduo das resistncias s mudanas propostas pelos programas pblicos (em razo da prvia discusso e do maior comprometimento daqueles diretamente alcanados pela ao governamental). Alm disso, a participao que pressupe uma maior abertura do governo possui grande relevncia no tema avaliao. As boas prticas governamentais no prescindem do respeito s leis e da correta administrao do oramento. O cuidado perene com a probidade, a integridade e a honestidade inseparvel de uma administrao pblica ntegra. Todos esses aspectos so pontos considerados na prtica avaliativa. Como a avaliao um aspecto invariavelmente presente na poltica pblica, preciso contar na construo de tcnicas ou modelos de avaliao de programas pblicos com o envolvimento dos cidados. A esse respeito didtica a lio de Kondo (2002, p. 12):
Fortalecer as relaes com os cidados um bom investimento para melhorar a formulao de polticas pblicas e um elemento central da boa governana. Investir na participao permite que os governos aproveitem novas fontes de idias, informaes e recursos polticos ao tomarem decises. Igualmente importante, contribui para a construo da confiana pblica no governo, aumentando a qualidade da democracia e fortalecendo a capacidade cvica.
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A elaborao de polticas pblicas vista pelo ngulo da participao remete, de imediato, ao tema da cidadania. que a cidadania tambm pressupe uma organizao ativa e descentralizada, exercida nos diversos campos de atuao da vida comum. Embora se perceba uma contnua evoluo, ainda muito tmido o exerccio dos poderes fiscalizatrios da sociedade brasileira sobre os atos da Administrao. O efetivo engajamento da sociedade na realizao de polticas pblicas pressupe a existncia de instituies slidas. Como componente do espectro de instituies polticas do Estado brasileiro, o TCU , sem dvida, um dos agentes nesse processo. importante observar que a avaliao de programas pblicos deve acompanhar o grau de desenvolvimento alcanado pelos programas objeto do estudo avaliativo. Nesse ponto necessrio que se verifique no apenas as transformaes quantitativas,
mas tambm as qualitativas. O progresso material h de vir acompanhado do progresso das pessoas como cidads. Os trabalhos avaliativos conduzidos pelo TCU precisam, portanto, observar esses dois aspectos. E mais: a avaliao das aes governamentais h de ter uma abrangncia que contenha em seu bojo a anlise da prpria participao social. A partir do conhecimento dessa realidade, o Tribunal no pode descartar a parceria da sociedade na conduo da atividade avaliativa das polticas e programas pblicos. Isto , nas metodologias a serem desenvolvidas, de todo conveniente que sejam inseridas etapas que permitam a audio dos beneficirios dos programas pblicos, sobretudo nas avaliaes de efeitos e de impacto.
3. DIMENSES E OBJETIVOS DA AVALIAO Apesar da grande quantidade de livros e de artigos publicados em revistas especializadas, ainda h muito a ser aprendido no campo da avaliao de programas, principalmente em relao a desenhos de pesquisas aptos a isolar adequadamente padres de causa e efeito. Outro aspecto a ser aprimorado o da criao de mtodos apropriados a cada caso especfico, evitando-se cpias de trabalhos elaborados em contextos sociais diversos. Ademais, a prpria dinmica da vida produz alteraes contnuas e significativas na realidade social, com conseqentes modificaes nos objetos de estudo. Mesmo diante dessas dificuldades, os esforos da ao governamental precisam ser monitorados. Os resultados da atividade avaliativa possibilitam a anlise do desempenho dos programas pblicos e, como decorrncia, municiam os gestores com informaes necessrias ao processo decisrio. A linha terica de uma avaliao de programas governamentais no deve ficar restrita to-somente aos aspectos estritamente econmicos. Tambm no recomendvel que a avaliao de programas pblicos privilegie somente a anlise estatstica de dados passados, muitas vezes ... ultrapassados. Tampouco prudente que o estudo avaliativo esteja limitado apenas a comparar o resultado obtido com a implantao do programa pblico com a situao anteriormente diagnosticada. Ao revs, devem ter relevo especial as variveis teleolgicas, ou seja, aquelas direcionadas para a consecuo dos objetivos gerais do programa, comumente verificveis pela via do contato direto com o pblico-alvo. H de se ter cuidado tambm com a adoo de mtodos avaliativos padronizados. Cada programa possui as suas particularidades. E como todo modelo uma simplificao da realidade, imperioso que se encontre um mtodo adequado ao programa em estudo. Relevante mencionar o alerta de Graham e Hays (1994, p. 243):
O trabalho de avaliao feito atravs do estudo dos programas de uma organizao, associando-se os resultados da atividade do programa com metas e objetivos que o programa devia realizar. Entretanto, como as caractersticas dos programas variam, lgico que as abordagens de avaliao tambm tm de variar. Entre as caractersticas que contribuem para a distino de um programa, esto o mbito, o tamanho, a durao, a clareza das metas, complexidade das operaes e grau de inovao.
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A tarefa de estabelecer, no campo social, relaes exatas entre variveis, ainda que desafiadora, no deve se constituir em fator impeditivo que leve ao desestmulo do uso de medidas de resultado. O dispndio dos escassos recursos pblicos impe a obrigao de que se avalie o retorno social dos programas. A execuo dos programas pblicos comporta vrias dimenses, e diferentes modelos avaliativos colocam-se disposio do estudioso. A avaliao pode referir-se a diversos aspectos de um programa, tais como sua estrutura, ao seu funcionamento, s suas atividades, aos seus beneficirios ou a todos esse fatores em conjunto. Devido a limitaes de tempo e de recursos, os responsveis pela avaliao tm a obrigao de definir com preciso o que pretendem avaliar. Uma metodologia bastante utilizada consiste em elaborar um instrumento de avaliao que comece por definir as dimenses que sero abrangidas pelo instrumento avaliativo, para, em seguida, determinar as variveis para cada uma dessas dimenses, e por fim, fixar os indicadores de desempenho. Um ponto fundamental orienta a elaborao de modelos avaliativos: os instrumentos de pesquisa adotados devem permitir a realizao de inferncias causais entre as mudanas ocorridas no ambiente de atuao e as aes desenvolvidas pelo programa, de tal modo que se possa avaliar os efeitos e o impacto do programa. Essa a sistemtica comumente utilizada nos desenhos avaliativos de programas direcionados ao desenvolvimento comunitrio. Sobretudo quando os objetivos do programa enfatizam as variveis relacionadas aos processos participativos destinados ao aperfeioamento da cidadania , a avaliao de impacto possui uma relevncia maior. Em ltima instncia, essa modalidade de avaliao mede os resultados de natureza social, isto , a contribuio do programa para o aprimoramento da prtica participante e, como decorrncia, para o aperfeioamento do processo democrtico. Ao promover estudos avaliativos voltados para a anlise de programas pblicos, o TCU precisa estar atento aos objetivos fundamentais da avaliao, que podem ser resumidos em trs: estabelecimento do grau de pertinncia, eficincia, eficcia ou efetividade de um programa; determinao das razes do seu sucesso ou insucesso; e facilitao do processo de tomada de decises. O alcance do primeiro objetivo relaciona-se diretamente com a essncia do programa avaliado. Dirige-se, fundamentalmente, a conhecer o grau de xito do programa em cada aspecto particular eleito pelo pesquisador, tais como: capacidade do programa de resolver a situao ou problema a que se destina; coerncia das atividades desenvolvidas com os objetivos propostos; nvel de alcance das metas estabelecidas; medio da rentabilidade ou da eficincia do programa. A respeito da determinao do sucesso ou insucesso, Aguilar e Ander-Egg (1994, p. 63) fazem a seguinte ponderao:
Uma pesquisa avaliativa no pode limitar-se a estabelecer quais foram os xitos ou fracassos de um programa. Deve tratar de averiguar por que certas conquistas foram atingidas e por que ocorreram determinados fracassos. Isto permitir, alm do mais, tirar lies da avaliao para outros programas de natureza semelhante.
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Por fim, quanto ao objetivo de facilitar o processo de tomada de decises em relao ao programa pblico avaliado, podem ser destacadas as seguintes conseqncias, entre muitas outras: realizar modificaes ou interromper o programa; alterar a estratgia de desenvolvimento do programa; aprimorar a metodologia adotada; sugerir inovaes na estrutura da organizao, no que diz respeito conduo do programa; propor o aumento, a manuteno ou a reduo dos recursos pblicos destinados ao programa. Cabe enfatizar que no se deve diminuir a importncia da participao ativa de todos os atores de um programa quando de sua avaliao, sobretudo porque, segundo Sandoval (1988, p. 67),
So eles que, a partir de uma experincia determinada e concreta, vivida em tempos precisos, tm elementos de conhecimento, explicao e valorizao da influncia de fatores internos e externos sobre os programas e projetos, xitos, limitaes e desafios enfrentados. Por meio da ativa participao dos atores inseridos na ao se busca chegar valorizao dos processos, atividades e resultados alcanados. So principalmente eles que definem os objetivos, mtodos e tcnicas de avaliao.
H, assim, de se considerar os depoimentos e as contribuies do pblico-meta do programa. essa a forma de trazer os principais agentes do processo participao, no os alijando desta importante fase de qualquer programa pblico: a avaliao.
4. O TCU E A AVALIAO DE PROGRAMAS PBLICOS

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4.1 A insero do tcu no campo da avaliao de programas A importncia do Tribunal de Contas da Unio em relao s polticas pblicas inquestionvel. Em sua misso de auxiliar o Congresso Nacional no exerccio do controle externo da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, o TCU desempenha o relevante papel de promotor da democracia, uma vez que sua atuao est voltada para a fiscalizao do uso dos recursos pblicos. Esses recursos, oriundos dos cidados e das empresas, representam as fontes financeiras que do sustentao aos programas governamentais. A Constituio Federal de 1988 destinou Corte de Contas um amplssimo rol de atribuies, alargando consideravelmente o seu campo de atuao. Entre as competncias atribudas ao TCU listadas nos arts. 33, 2, 70, 71, 72, 1 e 2, 74, 2 e 161, pargrafo nico, da Carta Magna , quase todas possuem, em maior ou menor grau, relao com o tema da avaliao de programas pblicos, no sendo necessrio maiores esforos para comprovar essa assertiva. A apreciao das contas anualmente prestadas pelo Presidente da Repblica2, por exemplo, exige do Tribunal um extraordinrio trabalho de avaliao de polticas pblicas, sendo talvez a competncia onde mais amplamente o TCU esmiua as atividades governamentais. Outros exemplos de competncias conferidas ao Tribunal nas quais se insere perfeitamente a temtica da avaliao de programas pblicos podem ser mencionados: a) realizar inspees e auditorias por iniciativa prpria ou por solicitao do Congresso Nacional; b) fiscalizar a aplicao de recursos da Unio repassados a Estados, ao Distrito Federal ou a Municpios; e c) prestar informaes ao Congresso Nacional sobre fiscalizaes realizadas.
No exerccio de sua misso fiscalizadora, o TCU observa no apenas o aspecto da legalidade, mas tambm o da legitimidade e economicidade, o que alarga em muito a possibilidade de conduzir avaliaes de amplo alcance. Acerca desse ponto, cabe destacar o poder conferido Corte de Contas de realizar fiscalizaes de natureza operacional. Tal instrumento de trabalho permite ao TCU no somente apreciar a legalidade do gerenciamento financeiro e patrimonial dos recursos pblicos, mas tambm a efetividade na concepo, implementao e avaliao dos programas gerenciados pelo governo. Ressalte-se que as cinco modalidades de fiscalizao previstas na art. 70 da Constituio contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial no devem ser vistas de maneira estanque. Tais modalidades de fiscalizao no s se comunicam, mas quase sempre se sobrepem. A inteno do constituinte certamente foi a de no deixar fora da fiscalizao do Congresso Nacional (com o imprescindvel auxlio do TCU) qualquer forma de atuao das esferas administrativas, no admitindo lacunas na atividade de fiscalizao e controle. O TCU se caracteriza, em ltima instncia, como rgo essencial s comunidades destinatrias das polticas pblicas. Por decorrncia, exerce papel de alto relevo na democracia social (representativa e participativa), bastando citar, para confirmar essa assertiva o contedo do art. 74, 2, da Constituio Federal: Qualquer cidado, o partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. O dispndio das finanas pblicas de um Estado Democrtico de Direito (art. 1 da Constituio) no est obrigado a sujeitar apenas ao exame formal de legalidade, mas tambm ao controle de gesto que engloba, entre outros aspectos, a anlise de resultados das despesas pblicas e a verificao da relao custo/benefcio , de tal forma que se possa verificar se o cidado-contribuinte recompensado pelo sacrifcio econmico decorrente da tributao. Nesse ponto, h de se observar que a responsabilizao (isto , a possibilidade de identificar e responsabilizar os agentes pblicos por suas aes) no se resume unicamente verificao do cumprimento de leis e normas. Faz-se necessrio e esse ponto relevantssimo para a melhor compreenso do presente estudo ir alm, para averiguar o atendimento das expectativas geradas na sociedade, especialmente no que se refere ao comportamento moralmente aceitvel dos gestores pblicos. O cumprimento das normas jurdicas atende ao princpio da legalidade; as respostas aos anseios da sociedade, ao princpio da legitimidade. Um e outro devem ser devidamente tomados em conta nos trabalhos avaliativos conduzidos pelo TCU.
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4.2 A elaborao e a anlise de modelos avaliativos As polticas pblicas, principalmente as voltadas para a rea social, no podem deixar de considerar a populao a que dirigida. Tem sido muito comum, no Brasil, que os sujeitos sociais sejam vistos como simples pacientes, receptores das polticas e dos programas de governo. Se os beneficirios de programas pblicos no devem to-s receber passivamente as aes governamentais mas, sempre que possvel, participar da sua formulao e implementao , com maior razo tambm deveriam participar do processo avaliativo. a participao ativa dos beneficirios que permite saber se o programa alcanou
efetividade, isto , se a populao foi atingida de tal modo que uma diferena significativa e positiva possa ser percebida. No entanto, na elaborao de modelos avaliativos, particularmente os direcionados para programas governamentais, no se deve desconhecer o aspecto poltico que permeia os rgos gestores. Graham e Hays (1994, p. 241), reportando-se a estudo de Weiss3, afirmam que:
As questes de avaliao esto ligadas poltica pelo menos de trs maneiras: 1) Os programas a serem avaliados so instrumentos de deciso poltica e portanto representam os interesses de seus patrocinadores polticos. 2) Os relatrios de avaliao competem com outras formas de informao pela ateno dos lderes polticos. 3) Os estudos de avaliao fazem declaraes polticas implcitas.
De qualquer modo, embora a maior parte das polticas pblicas e programas sociais possa ser caracterizada como autocentrados, gerenciados de forma hierarquicamente bem definida no mbito do aparelho do Estado, o fato concreto que h uma onda de descentralizao administrativa, como faz prova a proliferao de conselhos municipais, nos quais se comea a verificar uma maior transparncia no acompanhamento dos programas pblicos. Sobre o tema, relevante a seguinte afirmao de Siqueira (1990, p. 66):
A responsabilidade social caracterstica da administrao pblica deve impor-lhe, mais do que s organizaes privadas, especialmente em pases com escassos recursos como o nosso, compromisso com resultados eficazes da coisa pblica. Evidentemente, resultados eficazes na administrao pblica significam democratizar o acesso em todos os nveis; ser permevel ao controle da sociedade; melhorar a qualidade dos servios prestados e aumentar o grau de resolutividade dos problemas. Nenhum desses objetivos pode prescindir da avaliao.
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Consideradas essas premissas, importante passo a ser dado na montagem de instrumentos de avaliao colher informaes detalhadas sobretudo por meio de consulta aos documentos oficiais acerca do programa a ser avaliado, especialmente quanto sua filosofia, objetivos, operacionalizao, abrangncia e resultados pretendidos. A consulta literatura especializada e a orientao de especialistas tambm so imprescindveis. A coleta de subsdios para a elaborao do modelo avaliativo tem como objetivo central encontrar as variveis capazes de explicar o sucesso ou o fracasso do programa. Da a importncia de se obter, nas comunidades beneficiadas, informaes sobre os resultados do programa (nada impede que o prprio pblico-alvo venha a ser o principal fornecedor das variveis de avaliao). Obviamente que as dimenses a serem avaliadas e a construo de indicadores devem ser coerentes com as metas definidas para o programa. O TCU, como rgo de controle e, portanto, envolvido com questes de natureza avaliativa , no pode cair na armadilha de adotar, sem criteriosa anlise, modelos empacotados de avaliao de programas. necessrio que o Tribunal, a partir das peculiaridades de cada programa, elabore instrumentos avaliativos especficos. Dessa forma, melhor exercer o seu papel perante a sociedade e, ao mesmo tempo, subsidiar adequadamente os gestores do programa.
Um bom instrumento avaliativo no se aplica apenas dimenso objetiva, mas tambm e talvez principalmente dimenso subjetiva. Apesar da maior carncia metodolgica, a nfase h de residir na avaliao qualitativa. A esse respeito, pode-se fazer um paralelo com a previso constitucional, outorgada ao TCU, de realizar fiscalizaes quanto aos aspectos da legalidade, legitimidade e economicidade: a dimenso objetiva mais se aproximaria do aspecto da legalidade e economicidade, enquanto a dimenso subjetiva se vincularia mais legitimidade. Entre os indicadores que podem revelar o grau de efetividade do programa, destacam-se aqueles que se voltam para identificar as melhorias na qualidade de vida da populao, objetivo ltimo de quase todos os programas governamentais. Atente-se que a desgastada expresso qualidade de vida no se reporta exclusivamente a melhores condies de alimentao, sade ou habitao. Qualidade de vida deve significar tambm a participao do homem nos destinos de sua comunidade e no seu prprio destino. De qualquer forma, o grande desafio na avaliao de programas governamentais perceber se as mudanas ocorridas no ambiente onde implementados so, de fato, deles decorrentes. No se deve minimizar os ganhos secundrios ou indiretos do processo de avaliao de programas pblicos. A construo de dimenses, parmetros, indicadores e variveis voltados para a anlise de desempenho, produtividade, eficincia, eficcia, efetividade, efeitos e impactos, ao se difundir e multiplicar, cria uma benfica cultura de envolvimento da sociedade com os problemas sociais que deflagram as aes do governo. Alerte-se, por fim, que a melhoria das condies de vida no deve ser passivamente esperada e simplesmente recebida. O processo de elaborao, conduo e avaliao das polticas pblicas reclama pelo envolvimento, cada vez maior, das camadas populares delas destinatrias. Enquanto no for alcanado o nvel que conduz auto-sustentao (capacidade de reivindicao e de construo do prprio destino), provavelmente o pblico-alvo no estar pronto para caminhar sozinho e o programa pblico no ter atingido o seu principal propsito.
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5. CONSIDERAES FINAIS E PROPOSTAS DE AO
5.1 Importncia da avaliao externa para a administrao pblica Os estudos avaliativos globais, realizados de forma sistemtica adequados ao exerccio do controle externo pelo TCU , podem contribuir significativamente para a moderna gesto pblica. As avaliaes conduzidas pelo Tribunal no devem ficar restritas, porm, a mensuraes de natureza tcnica-quantitativa. Valendo-se de uma viso mais ampla, precisam preocupar-se com os importantes ingredientes sociais que circundam os programas pblicos, inquirindo, por exemplo, sobre a utilidade das aes previstas nos programas, bem como sobre as solues por eles preconizadas. Como o TCU realiza avaliao externa ao rgo pblico gestor do programa, possui a vantagem de, teoricamente, ser mais objetivo, embora seus tcnicos no disponham da mesma familiaridade que o pessoal interno organizao possui com o programa (vantagem que pode, no entanto, ser eliminada em razo da menor objetividade com um programa com qual se est envolvido). Pela sua importncia, o Tribunal deve caminhar no sentido da avaliao de impacto. Como j se afirmou neste estudo, a avaliao de impacto volta-se para as medies dos
efeitos globais do programa, procurando avaliar o que teria acontecido se o programa no tivesse sido implantado. Aqui o ponto crucial a ser respondido qual a diferena que o programa fez, isto , se os cidados por ele atingidos esto em melhor situao, como conseqncia da atividade desenvolvida pela ao de governo. Os dados da avaliao, por sua vez, ho de ser fidedignos e vlidos. A fidedignidade relaciona-se com a consistncia dos dados, o que se verifica pela observao de que a medida produz o mesmo resultado quando utilizada numa mesma situao e de forma idntica (reprodutibilidade). Quanto mais especfica for a medida maior a probabilidade de ser fidedigna. Dados vlidos, por sua vez, decorrem de medidas que produzam resultados consistentes e necessrios para a avaliao em estudo. Convm registrar, por fim, que se um estudo avaliativo composto por conceitos de difcil compreenso (a qualidade de um programa, por exemplo), pode-se reforar a sua validade por meio da utilizao de indicadores mltiplos.
5.2 Aplicao dos resultados da avaliao Apesar do notvel desenvolvimento dos estudos avaliativos, ainda pequena a influncia das avaliaes na poltica de formulao e conduo dos programas pblicos. Na prtica, nem sempre os resultados e as recomendaes do processo avaliativo so aplicados. Aguilar e Ander-Egg (1994, p.131) chegam a afirmar que do mesmo modo que no estudo dos problemas sociais existem um supervit de pesquisas e um dficit de execuo, nos estudos avaliativos ocorre algo semelhante. Tal realidade reala a necessidade de que os resultados do processo avaliativo sejam obtidos e fornecidos adequadamente a seus destinatrios, de modo a aumentar as chances de sua utilizao. A avaliao no se destina a outra coisa seno introduo de medidas de ajuste, atividade corriqueira na prtica administrativa, por meio da funo controle. No atingido esse estgio, o processo avaliativo no ter obtido xito, no ter tido serventia na formulao de propostas de correo de rumos para futuras aes. Para que a avaliao seja bem sucedida exige-se que os pesquisadores esmerem-se em produzir modelos prticos e teis e que os gestores dos programas dem a devida importncia ao trabalho realizado. No caso das organizaes governamentais, uma advertncia a mais se impe: que os interesses internos da organizao no se sobreponham aos da coletividade. O trabalho desenvolvido pelo Tribunal possui inegvel potencial de contribuir significativamente para que os gestores dos programas auditados possam somar, s suas prprias observaes, informaes adicionais, de modo a permitir ou facilitar o processo de tomada de decises. Isso se verifica especialmente em relao viabilidade da manuteno do programa e necessidade de modificaes em qualquer das fases operacionais ou mesmo nos objetivos do programa. A anlise dos dados obtidos com a aplicao do modelo avaliativo no deve, por bvio, ficar circunscrita aos trabalhos desenvolvidos no TCU. importante que os estudos empreendidos orientem aes prticas visando o aperfeioamento do programa e, por decorrncia, da Administrao Pblica. E mais, que por meio deles se possa verificar a necessidade ou a possibilidade de expanso da pesquisa para outras localidades onde o programa atua. Cada avaliao realizada pelo Tribunal deve ser encarada como um estudo pontual de gesto pblica.
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Ao se valer de estudos especficos, a avaliao verifica a consistncia dos programas governamentais, bem como a capacidade de eles atingirem os objetivos propostos. As concluses e recomendaes dos estudos avaliativos devem ser encaminhadas aos rgos gestores e ao Congresso Nacional, como subsdios ao processo de tomada de decises. Swiss (1991, p. 187) defende a necessidade de que os estudiosos do processo avaliativo interajam com os sistemas de administrao, fornecendo aos gestores do programa no informaes genricas e inteis do tipo o programa no funciona, mas sim informaes objetivas que indiquem os aspectos do programa que no funcionam e porque no. Segundo o autor tal atitude traz vantagens para ambas as partes:
O relacionamento entre as duas partes simples: os avaliadores devem focar sua avaliao nas categorias desenvolvidas e utilizadas pela administrao e os gestores dos programas devem considerar atentamente os dados dos avaliadores para redesenhar seus programas. A conexo deve ser formal, contnua e ampla. Os resultados so menos incertezas e, por conseqncia, maior exatido para os gestores pblicos, e, por sua vez, programas avaliativos mais focados e teis. A vinculao entre as duas abordagens contribui para que ambas atinjam plenamente seus objetivos.
No se avalia por puro diletantismo ou apenas como exerccio intelectual de revelar o que estava oculto, mas, sobretudo, porque dela poder decorrer melhorias na conduo do programa pblico ou, no outro extremo, a necessidade de sua eliminao (caso essa seja a medida mais razovel). Agir ao contrrio seria a defesa incua do academicismo. preciso que se entenda que a avaliao no tem um fim em si mesma. Verifica-se, como uma tendncia atual, que os estudiosos dos processos e mtodos avaliativos adotam tcnicas de pesquisa de amplo escopo, maior plasticidade funcional (estudos mltiplos em preferncia aos simples). Shadish et al. (1995, p. 470), aps afirmar que a lgica positivista uma epistemologia inadequada e praticamente descartada por todos os atuais pesquisadores da rea social, complementa:
Conhecimento de diferentes espcies (...) devem ser construdos na maior parte das avaliaes, mas a nfase relativa dada a cada um deles difere de estudo para estudo. Nenhum mtodo em cincia social pode ser descartado do repertrio do avaliador. Para a construo de conhecimentos vlidos e confiveis, resumos de estudos mais amplos so preferveis a estudos isolados.
CONCLUSES E RECOMENDAES As fiscalizaes realizadas pelo TCU aperfeioam-se cada vez mais. Deixam de focalizar apenas e pobremente a execuo do cronograma fsico-financeiro dos programas e a comprovao dos bens adquiridos ou das obras realizadas (aspectos que evidenciam somente o cumprimento das obrigaes contratuais e a obteno de informaes quantitativas). Caminham e ainda h muito terreno a ser conquistado em direo anlise crtica das repercusses dos programas pblicos no meio em que atuam. recomendvel que as avaliaes de programas pblicos que venham a ser conduzidas pelo Tribunal no pequem pela limitao, mesmo porque a Constituio brasileira d ao TCU a competncia de estender-se de modo amplo no exerccio de suas atribuies, consoante se percebe pela utilizao dos termos legalidade, legitimidade e economicidade, carregados de amplo espectro.
As avaliaes devem ser efetivas, ampliando sempre o seu escopo para alcanar os efeitos e o impacto gerados pelo programa especfico em estudo. Tal posicionamento, ao tempo em que busca esgotar as possibilidades proporcionadas pela atividade avaliativa, tambm favorece o real aperfeioamento do programa. No demais repetir que uma avaliao eficiente, que alcana os seus propsitos, aquela que se mostra til, isto , que traz respostas para as perguntas relevantes acerca do programa. Uma avaliao, ainda que interessante, pode ser intil. Os modelos de avaliao sempre que possvel ou adequado natureza do programa devem prever a realizao de pesquisas exploratrias nas comunidades atendidas, para que, a partir da, possa ser confeccionado o desenho mais adequado. Isto significa no s dar prioridade aos cidados-beneficirios, mas, sobretudo, reconhecer neles melhores condies de fornecer elementos indispensveis montagem do instrumento avaliativo. De igual modo, a participao do pblico-alvo no processo avaliativo necessita ser buscada e estimulada. uma contribuio no s para o amadurecimento das coletividades, mas tambm para o monitoramento da ao governamental. O compromisso, por parte das autoridades governamentais, com as camadas mais carentes da sociedade, , a um s tempo, opo de governo preocupado com a adoo da cidadania plena e do respeito aos direitos sociais e caminho para a construo de uma sociedade mais justa. O pleno exerccio da democracia deve caminhar em direo a uma real redemocratizao do pas, onde a sociedade passe a cobrar dos governos polticas pblicas adequadas e modernas dirigidas ao interesse da maioria. A atuao livre de cada cidado o caminho das mudanas efetivas e necessrias.
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O papel a ser desempenhado pelo TCU no deve ignorar essa evoluo e, ainda, as novas abordagens (no tradicionais) de gesto pblica, tais como as formas alternativas de prestao de servios pblicos e as parcerias pblico-privadas. Como se dar a avaliao de programas pblicos nesse novo ambiente? Cabe aos estudos avaliativos encontrar resposta para essa indagao.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGUILAR, Maria Jos e ANDER-EGG, Ezequiel. Avaliao de Servios e Programas Sociais. Traduo: Jaime A. Clasen e Lcia Mathilde E. Orth. Petrpolis, RJ: Vozes, 1994. BAHIA, Luiz Alberto. Democracia ignorada. Folha de So Paulo, So Paulo, 11 set. 1994. Caderno especial A-3, p. 5. DEMO, Pedro. Participao e planejamento: arranjo preliminar. Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, v. 25, n. 3, p. 31-54, jul./set. 1991. GARCA-LONGORIA, Isabel, JORDANA, Gloria Urrutia. Evaluacin de programas sociales. Federacin Espaola de Universidades Populares, 1992. GRAHAM, Cole Blease e HAYS, Steven W. Para administrar a organizao pblica. Traduo: Britta Lemos de Freitas. Rio de Janeiro: Zahar, 1994. HAYES, Samuel Perkins. Avaliao de projetos de desenvolvimento. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1972.
KONDO, Seiichi. Promovendo o dilogo para fortalecer a boa governana. In: Transparncia e responsabilizao no Setor Pblico: fazendo acontecer. Seiichi Kondo et al. Braslia: Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, Secretaria de Gesto, 2002. PEASE, Henry, MUJICA B., Elas. La participacin de la sociedade civil en el desarrollo econmico social del municipio. In: Democracia Local, IULA/CELCADEL, n. 35, abr./ jun. 1992. SANDOVAL, Z., Godofredo. Organizaciones no gubernamentales de desarrollo: planificacin y evaluacin. 2. ed. Unitas, 1988. SCHNEIDER, Anne Larason. The evolution of a policy orientation for evaluation research: a guide to practice. Public Administration Review, Washington, v. 46, July/Aug. 1986. SHADISH, William R. et al. Foundations of program evaluation: theories of practice. Califrnia: SAGE Publications, 1995. SIQUEIRA, Moema Miranda. Eficcia da Administrao Pblica: imposio democrtica. Revista de Administrao de Empresas, So Paulo, v. 30, n. 1, p. 65-72, jan./mar. 1990. SWISS, James Edwin. Public management systems: monitoring and managing goverment performance. New Jersey: Prentice-Hall, 1991. TENRIO, Fernando Guilherme, ALVES, Francisco Antonio Lopes. Manual de coordenao e gerncia de projetos de desenvolvimento rural: seu enfoque no PAPP . Recife: SUDENE/ PNUD/Banco Mundial, 1986.
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NOTAS
1
Entre os objetivos fundamentais da Repblica brasileira, insere-se o de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3., III, da Constituio). Embora o julgamento das contas anuais da presidncia da Repblica caiba ao Congresso Nacional, o TCU tem a incumbncia constitucional de apreci-las, mediante a elaborao de parecer prvio (arts. 49, inciso IX, e 71, inciso I, da Constituio Federal). In: WEISS, Carol H. Where Politics and Evaluation Meet. Evaluation 1: 37-45, 1973.
PARTE 4
PROCEDIMENTO E INSTRUMENTALIDADE
NO
CONTROLE EXTERNO
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O RECONHECIMENTO DA PRESCRIO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

ARIDES LEITE SANTOS
SUMRIO: INTRODUO; 1. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRESCRITIBILIDADE; 2. FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO E DA DECADNCIA; 3. ARGIO DE PRESCRIO E DECADNCIA NO PROCESSO DE CONTAS; 4. IMPUTAO DE DBITO VERSUS AO DE RESSARCIMENTO; 5. CONSOLIDAO DO PRAZO DE CINCO ANOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA; 6. LACUNA NA LEI ORGNICA VERSUS REGRA GERAL DE PRESCRIO NO CDIGO CIVIL; 7. ELIMINAO DA LACUNA EXISTENTE NA LEI 8.443/1992; 8. ANLISE CRTICA DA JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; 8.1 IMPUTAO DE DBITO; 8.2 APLICAO DE MULTA; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO O presente artigo tem o propsito de analisar o reconhecimento da prescrio pelo Tribunal de Contas da Unio - TCU, tendo em vista a lacuna existente em sua lei orgnica em relao ao instituto [Lei 8.443/1992], o princpio da prescritibilidade adotado pela Constituio de 1988 e a regra geral de prescrio estabelecida no Cdigo Civil [artigo 205], bem como apresentar uma anlise crtica da jurisprudncia do TCU acerca da matria. A negativa do registro de atos de aposentadorias, reformas e penses, enquanto possvel objeto de regra de prescrio/decadncia, no integra o escopo deste estudo.
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Nos ltimos anos, os agentes responsveis tm argido freqentemente a prescrio ou a decadncia do direito do TCU de imputar dbito e multa, invocando a aplicao de regras legais vigentes no direito administrativo e tributrio, fixadoras do prazo prescricional ou decadencial de cinco anos.
1. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRESCRITIBILIDADE A Constituio de 1988 adotou a prescritibilidade como regra, e o fez no captulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, explicitando as excees, que so os crimes consistentes na prtica do racismo e na ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrtico [artigo 5, incisos XLII e XLIV]. Tambm ressalvou as aes de ressarcimento por prejuzos causados ao errio [artigo 37, 5]. Se somente tais crimes e tais aes so imprescritveis, h que se admitir a prescrio da pretenso punitiva exercida pelo Estado contra o responsvel pela prtica de ilcitos administrativo, contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial. Ocorre que a lei reguladora do processo no qual essa pretenso exercida, Lei 8.443/1992, com mais de cem artigos, omissa quanto ao instituto da prescrio/ decadncia.
2. FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO E DA DECADNCIA Cmara Leal perscrutou o tema a fundo, legando-nos as seguintes lies:
[...] devemos reconhecer que o nico fundamento aceitvel da prescrio o interesse jurdico-social. Tendo por fim extinguir as aes, ela foi criada como medida de ordem pblica, para que a instabilidade do direito no viesse a perpetuar-se, com sacrifcio da harmonia social, que a base fundamental do equilbrio sobre que se assenta a ordem pblica. O no cumprimento de uma obrigao, a ameaa ou violao de um direito so estados antijurdicos que perturbam a harmonia social, e a ao [direito pblico subjetivo abstrato de se invocar a tutela jurisdicional do Estado para atuar no caso concreto]1 foi instituda como meio reintegratrio dessa harmonia social, fazendo cessar o desequilbrio provocado pela ofensa ao direito. Se o titular deste, porm, se conserva inativo, deixando de proteg-lo pela ao, e cooperando, assim, para a permanncia do desequilbrio antijurdico, ao Estado compete remover essa situao e restabelecer o equilbrio, por uma providncia que corrija a inrcia do titular do direito. E essa providncia de ordem pblica foi que o Estado teve em vista e procurou realizar pela prescrio, tornando a ao inoperante, declarando-a extinta, e privando o titular, por essa forma, de seu direito, como justa conseqncia de sua prolongada inrcia, e, por esse meio, restabelecendo a estabilidade do direito, pela cessao de sua incerteza. No deixa de haver, portanto, na prescrio, uma certa penalidade indireta negligncia do titular, e muito justificvel essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua inrcia obstinada, ele faltou ao dever de cooperao
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social permitindo que sua negligncia concorresse para a procrastinao de um estado antijurdico, lesivo harmonia social [negrito inexistente no
original]. [...] A esto os trs fundamentos romanos da prescrio: o interesse pblico, a estabilizao do direito, o castigo negligncia [...]2
De acordo com Cmara Leal, a decadncia e a prescrio se assemelham num ponto: ambas se fundam na inrcia continuada do titular durante um certo lapso de tempo, e tm, portanto, como fatores operantes a inrcia e o tempo3. No Direito brasileiro, sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, predominou o entendimento de que a prescrio extingue a ao e no o direito que ela protege, ao passo que a decadncia fulmina o prprio direito, e s por via reflexa, a ao respectiva. Mas no havia clareza, no mbito do Cdigo, quanto distino entre os casos de prescrio e os de decadncia. Para Cmara Leal, o prazo decadencial inicia-se no momento em que o direito nasce. J o prazo prescricional comea a fluir no momento em que a ao nasce, ou seja, no momento em que o direito violado, ameaado ou desrespeitado4. Segundo Giuseppe Chiovenda, citado por Agnelo Amorim Filho, os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: a dos direitos a uma prestao direitos relativos a um bem da vida obtido mediante uma prestao positiva ou negativa de outrem, e a dos direitos potestativos - poderes conferidos pela lei a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre o patrimnio jurdico de outras, sem o concurso da vontade destas. Na primeira categoria, a obrigao correlativa ao direito denomina-se prestao. Na segunda, o que h uma situao
jurdica denominada sujeio, situao em que o sujeito passivo, independentemente da sua vontade, ou mesmo contra ela, sofre uma alterao em seu patrimnio jurdico, em virtude do poder exercido por outrem5. Com base na classificao dos direitos formulada por Chiovenda, Amorim chegou seguinte concluso, dentre outras:
S os direitos da primeira categoria [isto , os direitos a uma prestao], conduzem prescrio, pois somente eles so suscetveis de leso ou de violao. Por outro lado, os da segunda categoria, isto , os direitos potestativos [que so, por definio, direitos sem pretenso, ou direitos sem prestao, e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetveis de leso ou violao], no podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional6.
Norberto Bobbio alude relao entre poder e sujeio, observando que, em regra, a relao ocorre entre o poder conferido pelo ordenamento jurdico a um sujeito e a obrigao de outrem submetido quele poder. s vezes pode haver poder sem nenhuma obrigao correspondente: trata-se do caso em que ao poder no corresponde uma obrigao, mas uma sujeio [os chamados direitos potestativos].7 No Cdigo Civil de 2002, o legislador procurou solucionar o antigo problema pertinente identificao dos casos de prescrio e decadncia. Segundo Miguel Reale, citado por Ricardo Ribeiro Campos, todos os casos de prescrio esto previstos na Parte Geral do Cdigo, precisamente no rol taxativo do artigo 206 [alm da regra geral prevista no artigo 205]. Por excluso, os casos de decadncia no figuram naquela Parte, a no ser em cinco ou seis hipteses em que era conveniente prev-los ali8.
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Em relao ao objeto da prescrio e da decadncia, Jos Carlos Moreira Alves, responsvel pela elaborao da Parte Geral do Anteprojeto do Cdigo Civil, apresentou a seguinte exposio a respeito da posio adotada:
Pelo sistema do Projeto, h direitos e poderes que do margem violao, em decorrncia da qual foi a posio doutrinria que se adotou surge esse instituto da pretenso. Surge uma pretenso material que Pontes de Miranda chama de ao civil, e que ainda material porque no est no terreno processual, entre o que violou o direito e aquele que teve seu direito violado. Apenas nesse caso em que poder vir a haver necessidade da utilizao do Poder Judicirio para o efeito de essa pretenso ser satisfeita que se est diante do terreno em que ocorre a prescrio. Com relao queles poderes que so despidos de pretenso, a doutrina dos pases de lngua latina geralmente denomina direitos potestativos. O contrrio ocorre no Direito alemo, em que esses direitos so chamados de direitos formativos, onde no h pretenso justamente porque so direitos no susceptveis de violao, mas pode haver a necessidade de prazo para o exerccio deles, e mais, de prazo para o seu exerccio por via judicial, a fim de que se demonstre neles no a sua violao, mas a sua existncia para o efeito de seu exerccio, como o caso, por exemplo, da anulao de casamento e, em face do Projeto, da anulao de negcio jurdico. Nesses casos, o que ocorre a decadncia9.
Na verdade, como observou Ricardo Ribeiro Campos, a prescrio no tem o condo de extinguir a ao, pois uma vez reconhecida judicialmente, ainda assim ter havido exerccio regular do direito de ao [artigo 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil]. O que restar extinto o direito de exigir a prestao, ou seja, a pretenso10.
3. ARGIO DE PRESCRIO E DECADNCIA NO PROCESSO DE CONTAS O processo conduzido pelo Tribunal de Contas da Unio no um simples processo administrativo [relao Administrao-administrado] e no chega a ser um processo judicial [relao triangular autor-juiz-ru], at porque nele no h exerccio do direito de ao. Da a importncia de se buscar a identificao dos sujeitos que participam da relao jurdica nele desenvolvida, quais sejam, o Tribunal enquanto titular do direito de imputar dbito/multa, o responsvel como sujeito imputao, e a Fazenda Pblica [ou um ente paraestatal, v.g., o Servio Nacional de Aprendizagem Comercial Senac] como interessada na constituio do crdito decorrente da imputao. Ademais, h que se ter presente a natureza jurdica do ato que constitui tal crdito, que a de ttulo executivo extrajudicial. Tambm impende observar que essa relao jurdica, em regra, no original, mas deriva de uma anterior, desenvolvida no processo administrativo comum, tendo, de um lado, o rgo/entidade afetado pelo ilcito praticado, e, de outro, o agente acusado de ser o responsvel. Essa realidade deveria ser considerada na fixao do termo a quo do prazo da prescrio argida no processo de contas, bem como na identificao do ato que a suspende. Cabe enfatizar que o dever de prestar contas, exigvel dos gestores de recursos pblicos, ou de qualquer pessoa acusada de ter causado prejuzo ao errio federal, tem assento na Constituio, artigo 70, pargrafo nico, e artigo 71, II. Os primeiros devem cumpri-lo ordinariamente, na periodicidade anual, ao passo que as demais pessoas, quando acusadas de causarem prejuzo ao errio, submetem-se tomada de contas especial. O poder conferido ao Tribunal para imputar dbito/multa tambm emana da Constituio, artigo 71, VIII e 3. Na tomada/prestao de contas ordinria, a hiptese de o gestor vir a argir a prescrio/decadncia remota, pois h prazos prefixados tanto para o encaminhamento dos processos, quanto para o julgamento a cargo do TCU. E na prtica eles tm sido cumpridos. Ao contrrio, no processo de tomada de contas especial [TCE] ocorre a quase totalidade dos casos de argio de prescrio e decadncia. Esse processo instaurado para a apurao de ilcitos e conseqente imputao de dbito/multa contra pessoas no arroladas em processos de contas ordinrias. Em alguns casos, no mbito do prprio Tribunal, mediante converso de processo de denncia, representao, auditoria, inspeo etc. Mas, em regra, instaurado pela autoridade competente, no rgo/entidade onde praticado o ilcito, diante da omisso no dever de prestar contas, falta de comprovao [pelo acusado] da aplicao de recursos repassados pela Unio, prtica de ato ilegal, ilegtimo ou antieconmico que venha a ser considerado como causa de dano ao errio, e, ainda, desfalque ou desvio de recursos pblicos. No caso de TCE instaurada no rgo de origem, envolvendo recursos repassados pela Unio, com clusula que obrigue a apresentao de prestao de contas ao rgo concedente, o termo inicial de uma eventual contagem de prazo prescricional a data de repasse do dinheiro. Porm, quanto ao ato que suspende o curso desse prazo, h controvrsias. Seria a notificao do rgo concedente dando cincia ao responsvel da no-aprovao das contas [ou da sua omisso em prest-las]? Ou seria a citao promovida bem depois, no mbito do Tribunal, para que o responsvel apresente defesa ou pague a quantia apurada?
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4. IMPUTAO DE DBITO VERSUS AO DE RESSARCIMENTO O artigo 16, inciso III, combinado com o artigo 19 da Lei 8.443/92, constitui o fundamento legal para a imputao de dbito pelo TCU. O problema que, nestes
dispositivos, o legislador explicitou as hipteses em que as contas sero julgadas irregulares, e, em termos pouco precisos, cuidou da imputao de dbito, seno vejamos:
Art. 16. As contas sero julgadas: III irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias: a) omisso no dever de prestar contas; b) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; c) dano ao Errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, havendo dbito, o Tribunal condenar o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta Lei, sendo o instrumento da deciso considerado ttulo executivo para fundamentar a respectiva ao de execuo [negrito inexistente no original].
Observe-se, na redao do artigo 19, a expresso havendo dbito. Ocorre que dbito, ou dvida, figura normativa, inexiste na natureza, ao contrrio de dano, prejuzo. O dbito em foco aparece somente quando o TCU o constitui em ttulo, imputando-o a algum. Com efeito, a lei utiliza o binmio dbitopagamento, em vez daquele mais preciso - adotado no 5 do artigo 37 da Constituio, e de uso corrente no processo judicial, qual seja, prejuzoressarcimento. Ocorre que a condenao em dbito mais abrangente do que a condenao em ressarcimento. A diferena que a imputao de dbito pode se dar em razo da presuno de prejuzo, como ocorre na condenao do responsvel por omisso no dever de prestar contas [Lei 8.443/1992, artigo 16, III, a], por falta de comprovao da aplicao de recursos repassados pela Unio [artigo 8] e, ainda, por falta de comprovao do bom e regular emprego dos recursos pblicos [Decreto-lei 200/1967, artigo 93]. A se opera a inverso do nus da prova, caracterstica do processo de prestao/tomada de contas, autorizando a presuno de ocorrncia de prejuzo, e, por conseqncia, a imputao do dbito. Quanto aos atos tipificados como ilegtimos ou antieconmicos [artigo 16, III, b e c], trata-se de tipos abertos, conceitos pertencentes quela categoria que Celso Antnio Bandeira de Mello denomina conceitos fluidos11, de sorte que sempre haver para o intrprete certa liberdade para ajuizar sobre a ocorrncia de situaes assim qualificveis, ao contrrio, v.g., do prejuzo que causa de pedir daquela ao regressiva, preconizada no artigo 37, 6, da Constituio, e disciplinada na Lei 4.619/1965, para a recomposio do errio. Observe-se, nas hipteses acima enfocadas, que a citao do acusado feita anos depois da prtica do ato reputado ilcito, alm de subjugar o princpio da segurana jurdica, ofende o princpio da ampla defesa, pois, inegavelmente, seu direito de defesa restar limitado, devido maior dificuldade de produo de prova documental [de longe,
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a mais valorada no processo do TCU], fazendo com que os nus da inrcia dos agentes da Administrao, tais como juros de mora e correo monetria - encargos financeiros cuja incidncia ocorre pro rata tempore no perodo da inrcia estatal sejam suportados exclusivamente pelo acusado. A questo que se pe : o processo instaurado para a imputao de dbito pode ser equiparado, para efeito de prescrio, ao de ressarcimento de que fala o 5 do artigo 37 da Constituio? Por convenincia, concentrarei a anlise da questo no tpico da jurisprudncia do TCU, adiante.
5. CONSOLIDAO DO PRAZO DE CINCO ANOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA A Lei 8.443/1992 no impe limite temporal para o exerccio do direito de imputar dbito e multa, o que permite ao TCU vir a exercer tal direito, em tese, a qualquer tempo. O caso Amarante/PI indicativo dessa realidade12. No entanto, o legislador estabeleceu regras de prescrio e de decadncia para o exerccio de atividades administrativas especficas, adotando o prazo de cinco anos como lapso temporal a partir do qual prescrevem/decaem certas pretenses/direitos da Administrao exercitveis contra seus agentes e/ou administrados, conforme pode ser verificado nos seguintes casos, citados a ttulo de exemplo:
- ao disciplinar13 para a punio de servidor com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso [Lei 8.112/1990, artigo 142, I: a];
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- ao punitiva14 da Administrao Pblica Federal no exerccio do poder de polcia [Lei 9.873/1999, artigo 1]; - sanes administrativas por infraes cometidas no exerccio de atividades de abastecimento de combustveis [Lei 9.847/1999, artigo 13, 1]; - direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio [Lei 5.172/1966, artigo 173]; - direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios [Lei 9.784/99, artigo 54].
Em todos esses casos, exemplificativos, o legislador fixou o prazo de cinco anos para a prescrio/decadncia de direitos/pretenses exercitveis pela Administrao na
esfera administrativa.
6. LACUNA NA LEI ORGNICA VERSUS REGRA GERAL DE PRESCRIO NO CDIGO CIVIL O TCU tem decidido no sentido de rechaar as regras de prescrio ou decadncia qinqenal sistematicamente invocadas contra si, admitindo, todavia, reconhecer a prescrio vintenria sobre as dvidas ativas da Unio15, quando for o caso, com fulcro no artigo 177 do Cdigo Civil de 1916. Com a edio do novo Cdigo Civil [Lei 10.406, de 10/01/2002], cuja vigncia teve incio em 11/01/2003, passou a admitir a prescrio
da cobrana de tais dvidas no prazo de dez anos, com base no artigo 205, tanto para a imputao de dbito quanto para a aplicao de multa16. Entretanto, no caso de dbito - cuja natureza de reparao civil, segundo entendimento consolidado - h uma corrente no Tribunal que sustenta sua imprescritibilidade, apoiando-se na ressalva contida no multicitado 5, artigo 37 da Constituio. Para Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a pretenso de ressarcimento da Administrao decorrente de prejuzo causado por ato ilcito insuscetvel de prescrio, ante o disposto no aludido pargrafo quinto. Mas ele prope a evoluo desse entendimento no sentido de se restringir tal imprescritibilidade aos casos de dano intencional. Assim, no caso de dano causado por ato culposo, em sentido estrito, seria aplicada a regra geral civilstica de prescrio17. No tocante aplicao de multa, Jorge Ulisses enxerga uma lacuna na lei orgnica do Tribunal de Contas da Unio, propondo o recurso analogia para dirimi-la, mediante a seguinte ordem preferencial de normas aplicveis: normas de direito administrativo, tributrio, penal e, por ltimo, de direito privado. O ilustre administrativista leciona que:
Dentre as vrias normas, a que guarda maior identidade com as situaes do controle externo e com a matria de direito pblico, notadamente administrativo, a lei que estabelece prazo de prescrio para o exerccio de ao punitiva pela Admininistrao Pblica Federal, direta e indireta, por regular norma bastante semelhante, pertinente prescrio da ao punitiva diante do poder de polcia [...].18
Ocorre que em matria de prescrio/decadncia, compete ao julgador verificar se a hiptese prevista na regra legal invocada incide na situao concreta. Em caso positivo, cumpre-lhe reconhecer e declarar extinta a pretenso ou o direito. Em caso negativo, isto , se o suporte ftico da situao concreta no corresponde ao objeto da regra prescricional/ decadencial, a soluo normal no reconhec-la. Quanto norma especfica de prescrio a que alude Jorge Ulisses, prevista no artigo 1 da Lei 9.873/1999, cujo objeto a pretenso punitiva da administrao pblica federal, no exerccio do poder de polcia, os responsveis a tm invocado contra a aplicao de multa, no que no tm logrado xito, uma vez que o TCU no a reconhece, forte no argumento de que tal sano no decorre do exerccio do poder de polcia, mas do poder de controle de contas pblicas19. A questo que vigora no Direito Privado a tradicional regra genrica de prescrio, aplicvel a todos os casos no-regulamentados com prazo inferior a dez anos, em contraste com a multiplicidade de regras que fixam o prazo prescricional e decadencial de cinco anos, para objetos especficos, prprios do direito administrativo, campo no qual o TCU exerce suas competncias.
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7. ELIMINAO DA LACUNA EXISTENTE NA LEI 8.443/1992 Norberto Bobbio, estudando o problema das lacunas no ordenamento jurdico, trabalha a idia de uma norma geral exclusiva e de uma norma geral inclusiva. A primeira caracteriza-se por regular todos os casos no-compreendidos numa dada norma particular de maneira oposta ao caso desta. Ao passo que a norma geral inclusiva atua regulando de maneira idntica todos os casos no-compreendidos na norma particular, mas semelhantes aos desta. Exemplo deste segundo tipo seria a norma contida no artigo
4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil [Decreto-lei n. 4.657, de 04/09/1942], que autoriza o juiz a decidir o caso, quando a lei for omissa, valendo-se da analogia, costumes e princpios gerais de direito20. Bobbio tem por lacuna propriamente dita a falta de um critrio para a escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada num caso no regulado21. A par destas, h tambm as chamadas lacunas imprprias ou ideolgicas. Nestas, verifica-se a incompletude do ordenamento legislativo ao ser confrontado com o ordenamento jurdico como um todo no qual ele est inserido. A lacuna ento surge da incongruncia entre aquilo que a lei diz e aquilo que deveria dizer para guardar harmonia com o esprito de todo o sistema22. Quanto considerao das lacunas prprias e imprprias, no que tm de traos comuns e distintos, e suas respectivas formas de eliminao, Bobbio leciona o seguinte:
O que tm em comum os dois tipos de lacunas que designam um caso noregulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento jurdico. O que as distingue a forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna imprpria somente atravs da formulao de novas normas, e a prpria, mediante as leis vigentes. As lacunas imprprias so completveis somente pelo legislador; as lacunas prprias so completveis por obra do intrprete23.
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No caso em estudo, o ordenamento legislativo atribui ao Tribunal de Contas da Unio o direito de imputar dbito e multa [artigos 16, III, e 19, combinado com os artigos 57 e 58, todos da Lei 8.443/1992], mas no estabelece regra de prescrio ou decadncia para a hiptese de sua inrcia continuada, ou seja, do no exerccio desse direito durante certo lapso de tempo. A par dessa lacuna, coexistem a imprescritibilidade da pretenso de ressarcimento da Fazenda Pblica [artigo 37, 5 da Constituio], o prazo de dez anos fixado para a prescrio de todas as pretenses que no sejam reguladas com prazo inferior [artigo 205 do Cdigo Civil de 2002] e o prazo de cinco anos fixado para a prescrio e decadncia de direitos exercitveis pela Fazenda Pblica, que se assemelham ao direito no-regulado em questo [artigos 173 e 174 da Lei 5.172/1966; artigo 1 da Lei 9.873/1999]. A propsito do contraste entre o extenso prazo de vinte anos [dez, somente a partir de 11/01/2008], fixado na regra genrica de prescrio, e a segurana jurdica visada por esse instituto, dois aspectos devem ser aqui explicitados: de um lado, a aplicao dessa regra, no caso em anlise, impe aos agentes a obrigao de manter documentos arquivados durante todos esses anos, pois enquanto no escoado tal prazo, estaro sujeitos a ser demandados e podero ser condenados em processo de tomada de contas especial. Por outro lado, inegvel que a Administrao dispe de instrumentos e mecanismos adequados para exercer o acompanhamento e controle dos atos que afetam o patrimnio pblico. Para comear, tais atos so regidos pelo princpio da publicidade. No mbito interno, todo servidor tem o dever de informar aos seus superiores qualquer ilegalidade de que tenha conhecimento. Os rgos de controle interno [Controladoria Geral da Unio] so estruturados para atuar na preveno e apurao de ocorrncias irregulares. No mbito do Tribunal, os atos e contratos so alvos de acompanhamento, seja via Siafi - Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal, seja via dirio oficial, seja por meio de auditorias e inspees. Alm disso, qualquer cidado pode encaminhar-lhe denncia sobre fatos com indcios de irregularidade envolvendo recursos pblicos federais. Da a indagao: sendo o objeto da regra de prescrio alvo de acompanhamento sistemtico, como o neste caso,
razovel tolerar a inrcia continuada da Administrao, do Controle Interno e do TCU por vinte/dez anos? Essa regra de prescrio cumpre a sua funo de concretizar o princpio da segurana jurdica nesta relao? Para ns, a incerteza decorrente dessa realidade s ser dirimida, no mbito do Controle Externo [fora do Judicirio], mediante a eliminao da lacuna existente na lei orgnica, isso porque o reconhecimento da prescrio, no caso concreto, compete ao Tribunal de Contas da Unio, que, ao mesmo tempo, o titular do direito subjetivo de imputar o dbito/multa, direito cujo exerccio restar obstado se o reconhecimento eventualmente vier a ocorrer.
8. ANLISE CRTICA DA JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO
8.1 Imputao de dbito A jurisprudncia do TCU tem evoludo na apreciao do tema, havendo atualmente dois posicionamentos distintos. Uma corrente sustenta o entendimento de que as dvidas ativas da Unio regem-se pela prescrio vintenria, com base no artigo 177 do Cdigo Civil de 1916. Entretanto, com a edio do novo Cdigo Civil [Lei 10.406, de 10/01/2002] e o incio de sua vigncia em 11/01/2003, a regra geral passou a ser o prazo prescricional de dez anos [artigo 205]. Para esta corrente, majoritria, tal regra deve ser aplicada s dvidas ativas24. Outra corrente tem-se posicionado no sentido da imprescritibilidade das aes de ressarcimento em favor do errio, com base na ressalva contida no 5, artigo 37, da Constituio . Em relao ao entendimento pela prescrio vintenria/decenal, cabe observar que as dvidas ativas da Fazenda Pblica compreendem a tributria e a no-tributria [Lei 6.830/1980, artigo 2], sendo a cobrana da primeira regida pela prescrio qinqenal [artigo 174 do CTN]. Da que s se pode cogitar a aplicao daqueles longos prazos prescricionais em relao s dvidas ativas no-tributrias. A primeira objeo que se faz, com todo respeito, que essa disparidade de tratamento gera incongruncia no sistema de cobrana judicial da dvida ativa da Unio, organizado pela Lei 6.830, de 22/09/1980. Esta omissa quanto prescrio da pretenso executria. Sendo assim, aplica-se a regra de prescrio da ao [Smula 150 do Supremo Tribunal Federal]. Da o prazo prescricional da pretenso executria da dvida ativa tributria ser de cinco anos, ou seja, o mesmo fixado para a prescrio da pretenso de cobrana dessa dvida [artigo 174 do CTN]. Diferentemente, a pretenso executria da dvida ativa inscrita em ttulo produzido pelo Tribunal de Contas da Unio, em tese, imprescritvel, porquanto a Lei 8.443/1992 omissa quanto prescrio da pretenso de sua cobrana. Ou prescrever no prazo de vinte/dez anos, caso o juiz da execuo entenda como o TCU [artigo 177 do Cdigo Civil anterior; artigo 205 do atual], o que evidencia a incongruncia do sistema de cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica. A segunda objeo reside no fato de se considerar a dvida ativa como o objeto da prescrio no processo de tomada/prestao de contas. A questo reconduz ao conceito de dvida ativa. Esta constituda como tal somente aps a apurao da liquidez e certeza do crdito e sua inscrio em registro prprio, assim definido pela Lei 4.320/1964, artigo 39, 1. No caso do crdito apurado em processo de contas, ele adquire status de dvida ativa, ou seja, inscrito no ttulo prprio, tornando-se lquido e certo, quando o Tribunal profere a deciso imputando dbito ou multa, cuja eficcia a de ttulo executivo extrajudicial, nos termos do artigo 24 da Lei 8.443/1992.
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Ora, a citao que se dirige ao acusado neste processo no para pagar dvida ativa da Unio; antes, para exercer o contraditrio em face da acusao. E ao argir a prescrio/decadncia em sua defesa, ele o faz tendo por objeto no a pretenso de cobrana dessa dvida, mas o direito constituio dela. Assim porque, nesta fase processual, a dvida ativa ainda no se constituiu, est no devir, e existir como tal, se houver imputao de dbito, somente aps o trnsito em julgado do acrdo condenatrio [artigo 24 combinado com o artigo 33 da Lei 8.443/1992]. Da porque, data venia, no meu entendimento, no se pode considerar a dvida ativa da Unio como objeto da prescrio vintenria/decenal do Estatuto Civil para aplicao no processo de tomada de contas. Por ltimo, no se pode olvidar o princpio da segurana jurdica que informa o instituto da prescrio. Ora, se no processo de tomada/prestao de contas considera-se a cobrana das dvidas ativas da Unio como o objeto da prescrio, para a qual no h prazo legal fixado, ento, pela lgica do princpio que informa esse instituto, deve-se aplicar o prazo prescricional fixado para a cobrana das dvidas passivas da Unio, que de cinco anos, nos termos do artigo 1 do Decreto 20.910, de 06/01/1932. No entanto, esta tambm no uma interpretao conforme a Constituio, pois encontra bice na imprescritibilidade da pretenso de ressarcimento do errio, erigida no 5, artigo 37, da Lex Legum. Em relao ao entendimento pela imprescritibilidade, a questo reconduz anlise da ressalva contida na parte final do 5 do artigo 37 da Constituio:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
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Observe que a norma estabelece uma relao de causalidade entre o prejuzo sofrido pelo errio e a ao de ressarcimento, ou seja, esta ao, gozando do privilgio da imprescritibilidade, necessariamente deve ter como causa petendi o prejuzo causado ao patrimnio de uma pessoa jurdica de direito pblico. Prejuzo, neste contexto, significa subtrao ilcita do patrimnio pblico, fato que se concretiza ou pela via da perda de valores do ativo [bens e direitos], ou pela via do acrscimo de valores do passivo. Ocorre que no processo e julgamento de contas, os fundamentos legais que autorizam a imputao de dbito contemplam fatos tpicos que se identificam, sim, com prejuzo causado ao errio, mas no se limitam a este. Em outras palavras, a condenao em dbito pode ocorrer - e na prtica ocorre - com base na presuno de ocorrncia de dano ao errio [omisso no dever de prestar contas; falta de comprovao da regular aplicao de recursos transferidos], ou com base na prtica de ato reputado ilegtimo ou antieconmico. Por outro lado, a ressalva do artigo 37, 5, in fine, por se tratar de exceo ao princpio da prescritibilidade, interpreta-se restritivamente. Dessa forma, a aludida presuno de dano, no meu entender, inadmissvel como causa de pedir da ao de ressarcimento ali tratada, vale dizer, no basta Fazenda Pblica provar a autoria do ilcito cometido, cumpre-lhe provar a materialidade do suposto prejuzo. No caso em estudo, salvo melhor juzo, a imputao de dbito est protegida pelo manto da imprescritibilidade somente nos casos de desfalque ou desvio de recursos, ou seja,
quando fundamentada na hiptese da alnea d, inciso III, artigo 16, da Lei 8.443/1992. Quanto imputao baseada nas demais hipteses [alneas a a c], deveria ser objeto de decadncia prevista em norma especfica introduzida no corpo dessa lei.
8.2 Aplicao de multa O responsvel pode ser sancionado com multa nas seguintes hipteses: quando for julgado em dbito, podendo o seu valor ser fixado em at cem por cento do valor deste [Lei 8.443/1992, artigo 57]; tiver suas contas julgadas irregulares, mas sem dbito; houver praticado infrao legal ou regulamentar considerada grave, ou ato reputado ilegtimo ou antieconmico, alm de outras condutas tipificadas no artigo 58 da referida lei. Como se v, a aplicao de multa, na primeira hiptese, depende da condenao do responsvel em dbito. Alis, diga-se de passagem, nesta situao que se observa a maior incidncia de argio de prescrio no processo de contas. Ao contrrio, nas demais hipteses, todas elas previstas no artigo 58 da referida lei, a aplicao de multa opera-se em razo de condutas tpicas autnomas, isto , independente de haver condenao em dbito. Uma outra diferena marcante entre dbito e multa diz respeito ao destino dado quantia da condenao, quando recolhida. No caso de multa, o recolhimento deve ser feito sempre conta nica do Tesouro Nacional. J no tocante ao dbito, o destino do valor a ser recolhido varia conforme o ente afetado pelo ilcito que o ensejou. Se for rgo da Administrao direta, a execuo judicial do acrdo condenatrio incumbe Advocacia Geral da Unio, e o dinheiro recolhido ser creditado conta nica do Tesouro Nacional. Se autarquia, fundao pblica, empresa pblica, sociedade de economia mista, ente paraestatal, v.g., Sesi, Senac, Senai etc., a ao de execuo incumbe s respectivas procuradorias jurdicas, devendo o valor ser recolhido s suas tesourarias. Todavia, a jurisprudncia do TCU no faz acepo entre imputao de dbito e aplicao de multa, para efeito do reconhecimento da prescrio/decadncia suscitada no processo de contas, tratando esta ltima, tambm, como objeto da regra genrica de prescrio prevista no Cdigo Civil [artigo 177 do anterior; 205 do atual]. Ocorre que, segundo entendimento consensual no Tribunal, a natureza dessa multa de sano administrativa, ao passo que a imputao de dbito tem natureza de reparao civil, da porque a dupla condenao do responsvel, em dbito e em multa, num nico ttulo [acrdo], no configura bis in idem. Por ser a multa uma sano, a lei que autoriza o TCU a aplic-la deveria estabelecer prazo de prescrio para faz-lo, em obedincia ao comando emanado do artigo 37, 5, 1 parte, da Constituio. Alis, como visto, o Direito Administrativo est repleto de regras de prescrio da pretenso punitiva da Administrao, no prazo de cinco anos. Dentre elas, como bem observou Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, aquela cujo objeto mais se assemelha aplicao de multa no exerccio do controle externo a do artigo 1 da Lei 9.873/1999.
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CONSIDERAES FINAIS A Lei 8.443/1992 regula o processo e julgamento de contas pblicas, dispondo sobre as hipteses em que o Tribunal de Contas da Unio poder imputar dbito/multa aos agentes responsveis, mas no estabelece regra de prescrio/decadncia para o caso de haver inrcia continuada em relao ao exerccio desse direito.
Os sujeitos da relao jurdica estabelecida nesse processo so, de um lado, o TCU, como titular do direito de imputar dbito/multa; de outro, o agente sujeito imputao, e, ainda, a Fazenda Pblica [ou um ente paraestatal, v.g., o Senac] como interessada na constituio do crdito que da provm. Essa mesma relao, em regra, tem origem num anterior processo administrativo, neste ausente o TCU, fato que repercute no processo de contas e deveria ser observado, para efeito de fixao do termo a quo de uma eventual contagem de prazo prescricional, bem como para a identificao do ato que o suspende. A par da lacuna existente na referida lei, coexistem a imprescritibilidade das aes de ressarcimento ao errio [artigo 37, 5, da Constituio], a regra geral do Cdigo Civil, que fixa o prazo de vinte anos [artigo 177 do Cdigo anterior], ou de dez anos [artigo 205 do atual], para a prescrio de todas as pretenses no-reguladas com prazo inferior, alm do prazo de cinco anos, fixado para a prescrio/decadncia de direitos exercitveis pela Fazenda Pblica, os quais se assemelham ao direito no-regulado em questo [artigos 173 e 174 da Lei 5.172/1966; artigo 1 da Lei 9.873/1999]. As aes imunes prescrio de que fala o artigo 37, 5, da Constituio, tm como causa petendi algum prejuzo sofrido pelo errio. No processo de tomada/prestao de contas, a imputao de dbito em razo da prtica de desfalque ou desvio de recursos pblicos, a nosso ver, equipara-se quelas aes, sendo, pois, imune a regras legais de prescrio ou decadncia. O contrrio ocorre com a imputao de dbito lastreada na presuno de ocorrncia de dano ao errio [Lei 8.433/1992, artigo 16, inciso III, alneas a, b, c], podendo vir a ser objeto de regra legal de decadncia. A jurisprudncia predominante do TCU tem-se afirmado no sentido de admitir como passvel de reconhecimento a prescrio da cobrana das dvidas ativas da Unio, no prazo de vinte anos, se o fato que as ensejou tiver ocorrido na vigncia do Cdigo Civil de 1916 [artigo 177], ou dez anos, se ocorrido na vigncia do Cdigo atual [artigo 205], observada a regra de transio do artigo 2.028. No entanto, a citao do acusado neste processo no feita para pagamento da dvida ativa da Unio; antes, para exerccio do contraditrio. Ao argir a prescrio/decadncia em sua defesa, o responsvel o faz tendo por objeto no a cobrana dessa dvida, mas o direito constituio dela, que poder ocorrer somente aps o trnsito em julgado de um eventual acrdo condenatrio, consoante o disposto no artigo 24 combinado com o artigo 33 da Lei 8.443/1992, e no artigo 39, 1, da Lei 4.320/1964. Da porque, data venia, no se pode tom-la como objeto da regra genrica de prescrio vintenria/decenal, prevista no Estatuto Civil, para aplicao no processo de contas. Os atos e contratos que afetam o patrimnio pblico so alvo de acompanhamento sistemtico, da indagar-se: razovel tolerar a inrcia continuada da Administrao, do Controle Interno e do Tribunal de Contas da Unio por vinte anos [ou dez anos, a partir de 11/01/2008]? As regras de prescrio fixadoras de tais prazos, cuja aplicao no processo de contas admitida hipoteticamente, tero cumprido sua funo de concretizar o princpio da segurana jurdica, caso venham a ser de fato aplicadas? Para ns, a incerteza decorrente dessa realidade s ser dirimida, no mbito do Controle Externo [fora do Judicirio], mediante a eliminao da lacuna existente na lei orgnica, isso porque o reconhecimento da prescrio/decadncia, no caso concreto, compete ao Tribunal de Contas da Unio, que, ao mesmo tempo, o titular do direito subjetivo de imputar o dbito/multa, direito cujo exerccio restar obstado se o reconhecimento eventualmente vier a ocorrer.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto do Cdigo Civil. Obtido via internet. <htt://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm>. Acesso em: 06/09/2005. AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes imprescritveis. In Revista dos Tribunais, [s.l.], vol. 300, out. de 1960. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduzido por Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. BRASIL. Lei n 8.443, de 16 de jul. de 1992. Dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 17 jul. 1992. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Tomada de Contas Especial. Convnio. Fundo Nacional de Sade. Prefeitura Municipal de Chal/MG. Falta da documentao cadastral dos licitantes. Pagamento antecipado, sem a exigncia de garantias. Execuo incompleta da obra e em estado de abandono. Elementos de defesa insuficientes para afastar as irregularidades. Contas irregulares. Dbito. Multa. Remessa de cpia ao MPU. Prescrio vintenria. Artigo 205 do Cdigo Civil atual. Consideraes. Acrdo n 1.727/2003 Primeira Cmara. Relator: Min. Substituto Augusto Sherman Cavalcanti. 05 ago. 2003. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 13 ago. 2003, p. 0. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Representao formulada pela Fundacentro. Possveis irregularidades praticadas no mbito do Centro Estadual de Santa Catarina. Pedido de reexame de acrdo que aplicou multa aos responsveis em decorrncia da violao aos princpios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa e de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao em procedimentos licitatrios. Ausncia de fatos novos. Conhecimento. Negado provimento. Prazo prescricional para atuao do TCU. Prazo previsto no novo Cdigo Civil. Anlise da matria. Acrdo n 510/2005 Plenrio. Relator: Min. Substituto Marcos Bemquerer Costa. 04 mai. 2005. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 12 mai. 2005, p. 0. CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Decadncia e prescrio no novo Cdigo Civil. Obtido via internet. <www.editoraimpetus.com.br.> Acesso em: 06/10/2005, 21h40min. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1994. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: Jurisdio e Competncia. Belo Horizonte: Frum, 2003. LEAL, Antnio Lus da Cmara. Da prescrio e da decadncia. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
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NOTAS
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CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1994, p. 245. LEAL, 1978, p. 15 e 16. Op. cit., p. 100. LEAL, 1978, p. 100/101. CHIOVENDA apud AMORIM FILHO, 1960, p. 10. Op. cit, p. 19 e 20. BOBBIO, 1999, p. 51, 52. REALE apud CAMPOS, 2005, p. 3. ALVES, 2005, p. 8 e 9. CAMPOS, 2005, p. 3. Mello, 1997, p. 270. Acrdo 1.498/2005 1 Cmara [<http://www.tcu.gov.br/Normas e Jurisprudncia/Jurisprudncia>]. No se trata de ao direito pblico subjetivo abstrato de se invocar a tutela jurisdicional em face do Estado mas de pretenso punitiva. No se trata de ao, vide nota 13. Cf. Acrdo 8/1997 2 Cmara [<http://www.tcu.gov.br/Normas e Jurisprudncia/Jurisprudncia>]. Cf. Acrdo 1.727/2003 - 1 Cmara [idem]. Fernandes, 2003, p. 218 e 219. Op. cit., p. 561 e 563. Julgados no sentido da rejeio, dentre muitos outros: Acrdo 157/2004-2 Cmara; 751/2004-1 Cmara; 1.475/2004-Plenrio; 1.538/2005-1 Cmara; 53/2005-2 Cmara e 1.652/2005-Plenrio [<http://www.tcu.gov.br/Normas e Jurisprudncia/Jurisprudncia>]. Bobbio, 1999, p. 135 e 136. Op. cit., p. 137. Op. cit., p. 143. Op. cit., 1999, p. 143 e 144. Neste sentido, os seguintes acrdos, dentre muitos outros: Acrdo 1.727/2003 1 Cmara; 5/2003 2 Cmara; 596/2004 2 Cmara; 83/2005 1 Cmara; 475/2005 1 Cmara; 111/2005 Plenrio [<http://www.tcu.gov.br/Normas e jurisprudncia/Jurisprudncia>]. Neste sentido: Acrdo 510/2005 Plenrio; 208/2005 1 Cmara; 511/2005 1 Cmara [idem].
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A SMULA VINCULANTE COMO INSTRUMENTO DE

RACIONALIZAO DO SISTEMA JUDICIAL
ANTNIO PEREIRA DE SOUZA
SUMRIO: INTRODUO; 1. A CRISE DO PODER JUDICIRIO; 2. O DIREITO SUMULAR; 3. O EFEITO VINCULANTE DAS SMULAS COMO GARANTIA DE UM PROCESSO DE RESULTADOS; CONCLUSES; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO A partir da promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 foi introduzida a adoo de Smula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal. O artigo 103-A foi incorporado ao texto constitucional conferindo poderes ao STF para aprovar smula com efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. O efeito vinculante tem por objetivo evitar que uma demanda judicial - cujo contedo substancial j tenha sido objeto de discusso e julgamento por parte do judicirio em vrias outras demandas - seja novamente submetido ao rgo julgador. Referido instrumento mostra-se de grande eficcia para tornar mais clere o julgamento dos milhares de processos que se amontoam nos tribunais, retardando a prestao jurisdicional. Todavia, a existncia do efeito vinculante das smulas do STF para os juzes e tribunais inferiores algo passvel de controvrsias, ensejando argumentos contrrios e a favor. Alm de outras razes, os opositores argumentam que o instrumento em questo cercearia a liberdade de criao dos juzes ou sua independncia; por outro lado, os defensores alegam no ser mais possvel que cada juiz julgue questes idnticas em sentidos diferentes, desencadeando a autuao de milhares de recursos junto aos tribunais. A despeito das ponderaes que se mostram contrrias eficcia do novel instrumento constitucional, por intermdio do presente artigo pretende-se discorrer sobre as principais razes que credenciam a Smula Vinculante como mecanismo de racionalizao do sistema judicial, diante da lentido da prestao jurisdicional. Para tal desiderato, o texto a seguir aborda a chamada crise do Poder Judicirio, discorre sobre aspectos conceituais atinentes ao Direito Sumular, expondo tambm opinies desfavorveis deciso vinculativa, seguidas de consideraes acerca do efeito vinculante das smulas como garantia de um processo de resultados, contendo, ainda, comentrios conclusivos, alm de informaes relativas s referncias bibliogrficas.
1. A CRISE DO PODER JUDICIRIO A Constituio de 1988 ampliou significativamente os inmeros mecanismos jurdico-institucionais de proteo e garantia aos direitos das pessoas, de forma a assegurar-lhes melhores instrumentos de exerccio de sua cidadania no regime democrtico restabelecido.
A Carta Magna tornou-se documento modelar no que se refere declarao de direitos e garantias individuais e coletivos, sobressaindo tambm os direitos sociais. A partir de ento foi conferida legitimao extraordinria ao Ministrio Pblico, sindicatos, associaes de classe, vendo-se a expanso da jurisdio medida em que, no apenas a leso de direito poderia ser levada ao Judicirio, mas a mera ameaa de leso. Alm do grande aumento da populao nos ltimos anos, paralelamente deve ser somada a demanda reprimida em conseqncia de sucessivos anos de regime totalitrio, que emergiu com todo o mpeto, desaguando na porta de um Poder Judicirio despreparado para atender convenientemente esse despertar da cidadania. Em contrapartida, consoante afirma Antonio Carlos de A. Diniz,1 as estruturas do Judicirio brasileiro, em seu eixo essencial, persistem profundamente arcaicas e defasadas, sendo algumas pertencentes ao sculo passado. Desse modo, essa antiga e solene instituio, em plena era digital, deparou-se subtamente com as exigncias crescentes de uma prestao jurisdicional clere, eficaz, sem que, por si mesma, pudesse em seu ritmo lento acompanhar, com a velocidade exigida, as transformaes sociais ento advindas. Grande defensor da implantao da Smula Vinculante, Carlos Mrio da Silva Velloso sempre demonstrou que o mal maior da Justia a lentido. Em seus debates, repetidas vezes apresentou propostas no sentido de elidir essa mazela que tanto desconforto traz aos jurisdicionados, tornando, em determinadas situaes, ineficiente a prestao jurisdicional, redundando em preocupao para os magistrados.
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De fato, no h como compreender que uma demanda se arraste por interminveis anos, gerando verdadeira descrena na Justia. Ao abordar o assunto, lembra Alcenir Jos Demo2 que a morosidade da Justia um problema que remonta dcadas em nossa histria, tanto que Rui Barbosa, nos idos de 1920, em um de seus memorveis discursos (Orao aos Moos), j dizia: Justia atrasada no Justia seno injustia qualificada e manifesta. O aumento do nmero de processos, motivado pelo encorajamento do acesso Justia, despertando, portanto, as pessoas para o exerccio da cidadania, desponta como uma das principais causas para o emperramento da morosidade da processo jurisdicional. O reconhecimento, em sede constitucional, de interesses difusos e coletivos e o credenciamento aos respectivos entes para defesa em juzo desses interesses, os direitos conferidos ao consumidor, o aumento do raio de proteo da ao popular, tudo isso resultou em crescente nmero de processos. Observa-se, portanto, que houve um vertiginoso aumento das aes ajuizadas, sobressaindo a compreenso de que o cidado, bem como os rgos e entidades devem proteger a res pblica. medida em que as pessoas conscientizam-se da cidadania, concluindo que o Estado-Juiz tem a obrigao de solucionar os conflitos individuais, cresce o nmero das demandas na Justia, observando-se uma verdadeira exploso de processos. Outro fato que contribui para que a Justia seja lenta diz respeito ao quadro reduzido de juzes em nosso pas, verificando-se nos ltimos anos, um dficit ainda maior nesse aspecto,
no cenrio da magistratura nacional. A cada ano avolumam-se os cargos no preenchidos, sendo bastante reduzido o nmero de cargos em relao ao nmero de habitantes. Tem-se a informao de que nos pases do chamado primeiro mundo existe um juiz para cada mil habitantes, enquanto no Brasil existe um juiz para cerca de trinta mil habitantes. Entre as causas que contribuem para o retardamento dos processos sobressai tambm o desaparelhamento do apoio administrativo no mbito da primeira instncia. Outro motivo a forma inadequada de recrutamento de juzes, muitos dos quais bacharis sem vocao para a magistratura ou candidatos mal preparados. Causa tambm que concorre em muito para o emperramento da Justia o formalismo das leis processuais e sistema irracional de recursos, os quais postergam indefinidamente o encerramento da lide. O Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio-BNDPJ, constante do site do STF, revela o quadro preocupante alusivo ao nmero de processos recebidos por aquele rgo, diante do quantitativo de processos julgados. Em 1988 o Supremo Tribunal Federal, com apenas 11 magistrados, recebeu 21.328 processos e julgou apenas 16.313; em 1998 o nmero de processos encaminhados quele rgo saltou para 52.636 com 51.307 decises. Durante o ano de 2000 houve um grande incremento em relao aos processos recebidos com a marca de 105.307, observando-se, no entanto, que as deliberaes limitaram-se ao total de 86.138; em 2001 o STF recebeu 110.771 processos, verificando-se, contudo, que os julgamentos alcanaram a marca de 109.692. Em 2003 e em 2004 o quantitativo de processos enviados ao Supremo baixou para 87.186 e 83.667, respectivamente, elevando-se significativamente, em termos comparativos, o nmero de decises prolatadas, as quais alcanaram as marcas de 107.867 e 101.690, respectivamente. Malgrado o volume fabuloso de processos ajuizados junto corte de elite do ordenamento jurdico, que tem a funo maior de guardar a Constituio, impende esclarecer que aproximadamente 80% so causas repetidas, onde so corroborados entendimentos propostos. Por outro lado, desde a sua criao, o Superior Tribunal da Justia, com a misso maior, entre outras, de uniformizar o direito infraconstitucional, vem recebendo volume de processo com crescimento vertiginoso. Em 1990 recebeu 14.087 feitos, julgando 11.742; em 1993 pela primeira vez o Superior Tribunal da Justia julgou mais processos (35.105) do que o total recebido (33.336). Nos anos seguintes os nmeros apresentaram-se desproporcionais, devendo ser dito que em 2001 foram autuados naquele rgo 184.478 processos e adotadas 198.613 deliberaes. Em 2003 o STJ recebeu o espantoso nmero de 226.440, julgando 216.999, com o mesmo nmero de ministros que em 1989 julgaram 3.711 processos. Resumidamente, durante o perodo compreendido entre os anos de 1989 at 2003 o Superior Tribunal da Justia recebeu o alarmante nmero de 1.320.119 processos tendo proferido 1.357.565 deliberaes.
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A situao no diferente no Tribunal Superior do Trabalho onde foram autuadas 20.276 causas em 1990, tendo o nmero saltado para 93.484 cinco anos depois. Comparativamente, importa dizer que a Suprema Corte americana possui nove juzes que apreciam cerca de 160 recursos por ano, uma vez que aqueles magistrados gozam da chamada argio de relevncia, representada pela prerrogativa de selecionar, entre cerca de 6.000 propostas de recursos a eles submetidos, algo em torno de 300 feitos considerados mais importantes para exame e posterior deciso. O sistema recursal precisa ser racionalizado. Os interminveis recursos, agravos, medidas cautelares abarrotam a Justia de causas eternizando as demandas. A problemtica resultante do excesso de recursos acerca de assuntos j sumulados integra e est na base da chamada crise dos tribunais superiores. Os pleitos so repetidos e curiosamente o recorrente quase sempre o Poder Pblico. Quase 61% dos recursos ajuizados junto ao Supremo Tribunal Federal partem da Unio, acompanhada do INSS com cerca de 21%, seguindo-se o Estado de So Paulo com aproximadamente 11 por cento, entre outros. A grande maioria das aes aborda matrias j decididas anteriormente, podendo-se defluir que, sendo o Poder Pblico o maior cliente dos tribunais superiores, esta repetio irracional e intil de aes nessas instncias se d por insistncia dos entes pblicos em no se submeterem jurisprudncia dominante ento existente, onde em muitos casos as decises lhe so desfavorveis, sendo mnima a probabilidade de xito. Desse modo, os interessados se valem dos permissivos legais, cujo desdobramento inevitavelmente a procrastinao intil e desgastante dos feitos, prolongando ao mximo a tardia derrota at esses desembocarem nos tribunais superiores. Como exemplo podem ser citadas questes atinentes devoluo dos emprstimos compulsrios, aplicao da correo monetria dos salrios de contribuio para o clculo das aposentadorias, discusso sobre ndices da inflao na caderneta da poupana, bem como no Plano Collor, inconstitucionalidade parcial das leis do FINSOCIAL, a inconstitucionalidade das contribuies sociais dos autnomos, correo monetria do FGTS, etc. Conforme dito, sabe-se que em torno de 80% dessas questes apresentadas ao foro, e resistidas pela administrao pblica, so decises maturadas e meditadas e que as prerrogativas recursais ento utilizadas, muitas vezes com o objetivo de resolver problemas de caixa, cria entraves entrega da prestao jurisdicional qual o cidado tem direito. Portanto, diante do quadro descrito, a Smula Vinculante desponta como um importante instrumento de desembarao do sistema judicial, criando a possibilidade de definio clere do processo, autorizando o manejo da reclamao contra qualquer deciso, encerrando rapidamente a ao.
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2. O DIREITO SUMULAR Para Lincoln Magalhes da Rocha3 o Direito Sumular consiste em uma nova metodologia de aplicao do Direito ou de nova tcnica de jurisprudncia, sendo irrecusvel o seu carter de norma geral com mbito de validez restrito ao tribunal, sendo
sua vigncia assegurada e sua eficcia patente pelos efeitos, sobretudo processuais que determina. Lembra que,4 semelhana da regra do stare decisis, prprio do sistema anglosaxo, e por inspirao do ministro Victor Nunes Leal, do Supremo Tribunal Federal, a smula surgiu em 1963, de maneira autnoma e autctone, sem que tivesse prevista especificamente na Constituio e nas leis. Para Lincoln, a idia original do criador da Smula da Jurisprudncia Dominante do STF, Victor Nunes Leal, constitui a mais evidente afirmao da importncia do precedente no Direito Brasileiro. poca, a criao de smula representou uma inovao objetivando introduzir uma metodologia de julgamento nos processos que abarrotavam o STF j naquela ocasio, proporcionando maior estabilidade jurisprudncia do Tribunal, medida em que o novo instituto uniformizaria decises que se repetiam reiteradamente em julgados semelhantes. Referido instrumento tem autoridade persuasiva para os demais rgos do Poder Judicirio, podendo ser revisto pelo prprio Tribunal. Aps a sua implantao no mbito do Supremo, os demais rgos adotariam igual procedimento formulando suas prprias smulas, a partir da repetio das deliberaes, conexo e convergncia com outros julgados, redundando em jurisprudncia. Da a razo de Roberto Rosas5 conceituar Direito Sumular como sendo o reflexo do Direito emanado de smulas de um Tribunal, argumentando, ainda, verbis:
No importa o nome quando o tribunal fixa entendimento e diretriz. a chamada fora vinculante da deciso, pouco importa o nome orientao precedente, jurisprudncia, smula. Como afirma Calmon de Passos seja o que for, obriga (Revista do TRF da 1 Regio, v. 9, n 1, p. 163), porque repugnam decises diversas, baseadas em interpretaes diversas, sobre a mesma regra jurdica. Como observa a Ministra Ellen Gracie Northfleet, a maioria das questes trazidas ao foro, especialmente ao foro federal, so causas repetitivas, onde, embora diversas as partes e seus patronos, a lide jurdica sempre a mesma (Ainda sobre o efeito vinculante, Revista de Informao Legislativa, n. 132, p. 133). H contedo compulsrio em tudo isso e, portanto, a obedincia a essas decises, por todos nos nveis.
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Ao discorrer sobre o precedente judicial, afirma Hans Kelsen que um tribunal, especialmente um tribunal de ltima instncia, pode receber competncia para criar no s normas individuais vinculadas, mas tambm normas gerais, ou seja, quando a deciso judicial cria o precedente judicial e quando a deciso judicial, do caso concreto, vinculante para a deciso de casos idnticos. Acentua o mestre de Viena que a funo criadora dos tribunais reala quando lhe dado formular regras com fora de precedente. Assim, o Direito Sumular vem conquistando prestgio a partir da segurana jurdica que lhe prpria e a partir da complexidade do processo legislativo brasileiro, tendo como nascedouro as mais repetidas posies dos tribunais, que julgam as causas em ltima instncia.
Afirma Ivan Lira de Carvalho6 que Direito Sumular a elevao da jurisprudncia esparsa, atravs do amalgamamento dos julgados ao patamar de ramo da rvore do Direito.
3. O EFEITO VINCULANTE DAS SMULAS COMO GARANTIA DE UM PROCESSO DE RESULTADOS H muito o efeito vinculante integra o ordenamento jurdico no nosso pas. A Emenda Constitucional n 07, de 1977, estabelecia que a partir da data da publicao da ementa do acrdo no Dirio Oficial da Unio, a interpretao nele fixada ter fora vinculante implicando sua no-observncia negativa de vigncia do texto interpretado. Ao disciplinar a representao interpretativa, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em seu artigo 187, previa que a partir da publicao do acrdo, por suas concluses e ementa, no Dirio da Justia da Unio, a interpretao nele fixada ter fora vinculante para todos os efeitos. O efeito vinculante propriamente dito foi formalmente institudo no ordenamento jurdico ptrio quando da promulgao da Emenda Constitucional n 03/1993, cujo artigo 1 alterou o artigo 102 da Carta Magna para incluir o pargrafo 2, criando a Ao Declaratria de Constitucionalidade de Lei ou de ato normativo, dotada de eficcia erga omnes e efeito vinculante. O modelo est associado regra do stare decisis ou precedente judicial vinculativo prprio do sistema commow law, embora sobressaem relevantes discrepncias entre o mencionado sistema e o nosso, de tradio romano-germnica. A partir da promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 (artigo 103-A), exsurge a Smula Vinculante como um instrumento capaz de dotar de agilidade a mquina emperrada da Justia, evitando repetio intil de demandas, assim como divergncias de vrios rgos julgadores no contexto de instncias inferiores, diante de deciso pacificadora no mbito do Supremo Tribunal Federal acerca da matria. Todavia, o tema polmico e divide opinies, tendo despertado enorme interesse, suscitando debates por meio dos quais afloram-se duas correntes. A que aponta as virtudes do novo mecanismo constitucional, bem como a que advoga os vcios, restries e at mesmo a inconstitucionalidade do instrumento. Muito se discute sobre a influncia que a obrigatoriedade de seguir a jurisprudncia sumulada poderia exercer sobre os juzes das instncias inferiores que, na viso de alguns, perderiam a oportunidade de desenvolver sua criatividade e liberdade de interpretao das normas jurdicas. Afirma-se que a restrio ento imposta poderia cristalizar a jurisprudncia ocasionando o engessamento da cincia jurdica, reduzindo as garantias dos direitos dos cidados. Com isso, o Direito no se adaptaria s necessidades sociais, em sua evoluo, mas ficaria estancado no tempo e no Supremo Tribunal Federal. Ao discorrer sobre o tema, Evandro Lins e Silva narra uma defesa, empreendida por Rui Barbosa, de um Juiz de Direito do Rio Grande do Sul que havia sido condenado pelo Tribunal de Justia por um pseudo crime de hermenutica, por no haver seguido a jurisprudncia da corte, tendo Rui Barbosa dito que defendia tambm dois elementos que no seio das naes modernas constituem a alma e o nervo da liberdade: o jri e a independncia da magistratura. Quando da segunda parte da defesa, Rui Barbosa, com sutil ironia, deu-lhe o ttulo de novum crimen e o crime de hermenutica, sustentando a tese da autonomia
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intelectual do juiz para que no se converta em espelho inerte dos tribunais superiores, quando a sua existncia seria um curso intolervel de humilhaes. Em que pese Evandro Lins e Silva defender o carter persuasivo da smula como importante instrumento do trabalho de juzes e advogados, bem como da prpria Suprema Corte, so suas as seguintes afirmaes:
Penso que todos ns, como advogados e cidados, devemos pr a imaginao a funcionar, ajudando a debelar a crise do Poder Judicirio para que este possa atender s necessidades e aos reclamos da sociedade. Smulas, sim, mas no vinculantes, e outras providncias que dem aos ministros do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores os meios de tornar possvel e vivel o seu funcionamento normal sem sacrifcio dos seus juzes. A soluo surgir e ela ser encontrada, de modo a impedir o excesso de causas que lhes so afetas em conseqncia da estrutura anacrnica do poder judicirio, a partir de sua base. Os juizados especiais, agora criados, podero ser o embrio dessa reforma, tornando expeditas as solues da maior parte das questes contenciosas, sem sacrificar a cpula do sistema. Novas smulas podero atenuar em muito a aguda crise criada com a repetitividade de questes que esto entulhando as prateleiras e os gabinetes dos ministros do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais superiores.
Igualmente contrrio Smula Vinculante, senticiou Joo Alberto Medeiros Fernandes,7 in verbis:
O direito do cidado de ver o seu caso concreto examinado pelo seu advogado e pelo seu Juiz inalienvel, decorre de princpio constitucional, mas jamais de aplicaes de decises preconcebidas, tambm chamadas de stare decises [...] Criada a referida smula de aplicao obrigatria possvel fechar os escritrios de advocacia, as comarcas, calar a Ordem dos Advogados do Brasil e aposentar juzes, mas, certo que antes, o cidado morrer de injustia. A Smula Viculante uma maneira de oprimir o povo porque ele no tem consultoria jurdica em Braslia, nem fora econmica para contratar os maiores juristas do pas, ao passo que o governo, os bancos e as multinacionais, pelos caminhos certos, estabelecero a imutabilidade futura das decises que lhe favoream.
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Ao criticar de forma contundente a ento proposta de Emenda Constitucional, Carmen Lcia Antunes Rocha,9 assegurou que o Supremo Tribunal Federal ter sido eregido condio de rgo reformador da Constituio, com a possibilidade de criar normas constitucionais, sem qualquer participao do cidado, sem qualquer possibilidade sequer de sua mudana pelo processo legislativo infraconstitucional. Na oportunidade, afirmou textualmente, que:
A adoo de Smula Vinculante rompe a tradio constitucional republicana brasileira, princpios constitucionais atuais brasileiros; tolhe direitos dos cidados; compromete o princpio da legitimidade democrtica e o princpio da separao dos poderes, segundo o modelo adotado na Lei Fundamental da Repblica;
Aps extensa e fundamentada exposio sobre a matria, conclui Slvio Nazareno Costa,8 afirmando que ... por restringir, ainda que apenas em determinados casos, a independncia de que se deve desfrutar o juiz para o exerccio da atividade jurisdicional, materialmente inconstitucional a proposta ( poca), de emenda que atribui fora vinculante a smulas jurisprudenciais.
afronta o princpio da independncia do Juiz, sem o qual o direito fundamental jurisdio v-se restringido e no dado como certo para a correo de rumos na eficiente e tempestiva prestao jurisdicional que buscada.
Igualmente rebelde quanto aprovao da Smula Vinculante, Lcia Valle Figueiredo10 compreende que o juiz de primeira instncia quem realmente comea a dialogicidade da norma, quem leva ao tribunal a primeira inteleco da norma, a fim de que a corte de apelao mantenha ou reforme sua deciso, no havendo possibilidade, destarte, de a jurisprudncia ser formada de cima para baixo. Por intermdio de artigo veiculado pela internet, Antonio Carlos Diniz11 sustenta que o juiz se tornaria repetidor burocrata das smulas dos tribunais superiores, que, dotando de tal efeito as smulas, estar-se-ia violando a separao de poderes e, por fim, defende que no se estaria respeitando o princpio do duplo grau de jurisdio. Freqentemente depara-se tambm com a argumentao de operadores do Direito no sentido de que a vinculao de decises caracterstica da famlia do commow law, no se podendo adotar tal sistema em ordenamento jurdico filiado ao civil law. Todavia, a despeito da censura atinente ao carter vinculante das decises, acabou por predominar a corrente de pensamento que enxerga no instituto em questo mais benefcios e virtudes do que vcios e defeitos. Da inflamada resistncia ao novo instrumento jurdico, sobressaem crticas sobretudo no tocante ao possvel engessamento do Direito, vista da restrio liberdade de julgar dos demais magistrados.
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Contudo, tomando as palavras de Waldemar Cludio de Carvalho,12 observa-se que no exerccio do seu mister de dizer o Direito, o juiz, antes de interpret-lo, precisar imprimir o efetivo contedo e alcance da norma a ser aplicada no respectivo caso a ele submetido a julgamento. V-se ento que, pela prpria natureza do fenmeno hermenutico, somente o magistrado estar apto a dizer se, efetivamente, determinado precedente mostrar-se- ou no, adequado soluo daquela demanda e em que extenso. Conforme anota o mencionado jurista, situao bem diferente seria se no modelo brasileiro no houvesse possibilidade de reviso de tais enunciados, se eles fossem ditados por um outro poder que no o prprio Judicirio, ou se o magistrado estivesse sujeito punio ou compelido a aplicar a smula (ao arrepio de sua convico), ainda que tal deciso viesse a ser cassada pelo STF em decorrncia do provimento de reclamao interposta pela parte interessada. Prossegue o expositor ressaltando, in litteris:
A falta de liberdade tambm existiria, com a devida vnia daquelas abalizadas autoridades que defenderam o projeto inicial, se o instituto viesse a adotar o mesmo processo concentrado de controle de constitucionalidade, de carter antecipatrio, previsto no artigo 102, 2, da Constituio, uma vez que, por um lado, poderia at ganhar presteza na definio da controvrsia, mas, por outro, precipitaria o debate ainda no prudentemente amadurecido pela jurisprudncia, transformando os magistrados de primeiro e segundo graus de jurisdio em meros chanceladores de teses jurdicas j definidas pelas instncias superiores.
Acertadamente aduz o articulista que, o que se pode verificar foi o extremo cuidado tomado pelo Congresso Nacional ao introduzir no ordenamento brasileiro esse peculiar instrumento anglo-saxnico de racionalizao da prestao jurisdicional, submetendo-o aos cuidados de uma instituio que, ao longo de mais de um sculo de experincia republicana, soube enfrentar e superar as maiores intempries, polticas e sociais, por que passou a nao brasileira, da se pode esperar do STF a dignificao que o instituto merece, a regular apenas aquelas matrias reconhecidamente relevantes harmonizao da exegese constitucional, a fim de que confira maior segurana s relaes jurdicas, to desejvel ao progresso e paz social. Com propriedade, arremata Waldemar Cludio de Carvalho,13 sustentando que a Smula Vinculante constituir, in verbis:
Valioso instrumento de libertao dos juzes liberando-os daqueles processos repetitivos e massificantes, sem questionamentos maiores, que os impedem, quase sempre, de aprofundarem o estudo e, por conseqncia, a compreenso dos principais problemas que afligem o jurisdicionado brasileiro. Donde se pode concluir esse breve ensaio com a seguinte reflexo do professor Roberto Rosas: Diro, mas h liberdade do juiz em decidir! Verdade. Mas o verbete de uma smula somente ser decisivo, depois de muito debate por isso foi sumulado. A liberdade judicial, apangio do Estado Democrtico, dirige-se s novas questes, a novas leis, aos temas em aberto. A, sim, o juiz, com sua livre deciso, prestar notvel servio Justia.
Ao discorrer sobre o assunto, espera Maurcio Corra14 que essa providncia seja o primeiro passo na busca da aspirada celeridade dos procedimentos judiciais, saudando-a como inteligente instrumento de racionalizao das atividades pertinentes, asseverando que a sociedade no pode conviver mais com a avalanche de processos repetitivos, tomando tempo dos juzes com reanlise de teses j consolidadas pela jurisprudncia. No seu pensar, o grande eureka da Smula Vinculante a garantia da efetividade dos princpios da igualdade, segurana jurdica e amplo acesso ao Judicirio, acentuando, ainda:
A par, entretanto, de toda essa economia e racionalidade, est outra conquista, que temos como mais importante, que a garantia da efetividade dos princpios da igualdade, da segurana jurdica e do amplo acesso Justia. muito comum hoje, especialmente nesses chamados casos de massa, ocorrer a uma pessoa ganhar a causa e a outra, na mesmssima situao, perd-la. Tal decorre da simples circunstncia, muitas vezes, de que o perdedor no teve condies financeiras de levar seu processo adiante, at os tribunais superiores, para assegurar-lhe tratamento isonmico. Essa situao de desequilbrio social perante a Justia, em questes idnticas e estritamente de direito, no pode mais prevalecer. Por outro lado, e bom que isso fique claro, o juiz continuar plenamente a exercer o seu papel. Quem analisar o caso, colher as provas e decidir se est ou no enquadrado naquela hiptese o prprio magistrado. O que acontecer que, uma vez definido que a situao aquela sumulada, a interpretao do direito ser a mesma para todos, de norte a sul do pas, para pobres ou ricos, devendo cumpri-la tambm todos os rgos da administrao pblica.
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Enaltecendo o novo instrumento que doravante passou a integrar a Lei Maior, Maurcio Corra assevera que foram assegurados rgidos mecanismos de controle, desde a exigncia do voto de dois teros dos ministros do STF para edio de uma Smula Vinculante, at a fixao de mecanismos procedimentais que assegurem sua reviso, tendo
declarado, em outra oportunidade, (doc. 3, f. 7) que a implementao do precedente judicial vinculativo traria uma economia da ordem de R$ 20 bilhes por ano. De fato, o texto objeto do artigo 103-A da Constituio da Repblica representa um avano no que concerne adoo do sistema do precedente obrigatrio, reclamado h muito em diversas manifestaes doutrinrias, cuja implementao reduzir substancialmente a carga de processos que emperra a mquina judiciria e sufoca os rgos jurisdicionais. O grande nmero de aes existente congestiona o Poder Judicirio, tornando invivel o funcionamento da sua mquina a contento, gerando um estado de desiluso do cidado, cnscio dos seus direitos, sabendo-se que todos os meios so empregados pelo Estado, que tem o dever de proteger esse direito, impedindo a sua no efetivao. Argumenta Jos Augusto Delgado15 que no h razo jurdica a sustentar esse estado de resistncia, o qual, alm de se constituir em forte atentado ao direito da cidadania, em nada contribui para o aperfeioamento da cincia jurdica e para a efetividade da Justia e da paz social. A atuao administrativa nesses moldes, no acatando e cumprindo o direito do administrado, previamente reconhecido em reiteradas decises pelo Poder Judicirio, gera mais nus para a administrao, provocando-lhe despesas excepcionais ao prprio reconhecimento e cumprimento da pretenso que lhe apresentada. Segundo relata Jos Augusto Delgado,16 conforme levantamento feito pela Secretaria da Receita Federal, a administrao gasta mais em manter o funcionamento do Poder Judicirio do que pagar o direito reclamado. Desse modo, exsurge um sentimento de angstia, indignao e de revolta por parte das pessoas que querem ver as suas lides solucionadas de forma clere e efetiva. De outra parte, o rgo julgador no fica imune a esses sentimentos, sendo para ele igualmente angustiante, aps ter presidido e impulsionado o processo, at a prolao da sentena definitiva, deparar-se com a parte sucumbente impetrando documento recursal, quase sempre com efeito suspensivo, devendo a parte vencedora ter que esperar para nova deliberao. Nas palavras de Teotnio Negro17 verdadeiramente inacreditvel que o Poder Pblico, a quem compete a tutela do Direito, seja o mais renitente e, s vezes, o mais chicanista de todos os rus, interpondo uma pletora de recursos infundados, com a manisfesta e pouco honesta inteno de adiar, indefinidamente, o cumprimento de suas mais elementares obrigaes. O novel instituto da Smula Vinculante surge como mecanismo hbil para desafogar a situao embaraosa em que se encontra a Justia nacional, buscando resolver, ainda que parcialmente, o gravssimo problema dos reiterados desafios jurisprudncia assente de um tribunal por julgamentos e recursos contrrios a ela, impondo corte atividade intil e onerosa. Aps desenvolver pormenorizado estudo e discusso sobre a natureza jurdica do instituto da Smula Vinculante, Antnio Souza Prudente18 sustenta:
A instituio da Smula Vinculante em nosso ordenamento jurdico, como resultado do tecido celular da jurisprudncia construda no controle difuso de constitucionalidade, por nossos tribunais, aps reiteradas decises sobre a
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matria, ali controvertida, contribuir decisivamente, para a distribuio da justia adequada a todas as pessoas que dela necessitem, no mbito judicial e administrativo, assegurando-lhes um sistema jurdico moderno e igualitrio, que efetivamente garanta e no apenas proclame o direito de todos, como a melhor e mais civilizada forma de acesso pleno a essa to almejada justia, no imaginrio do terceiro milnio.
Na linha do pensamento de Zlio Maia da Rocha,19 importa consignar que em plena era da globalizao, a jurisprudncia ganha relevante repercusso, tendo sido criada a Smula Vinculante ao fundamento de imprimir estabilidade s relaes sociais, combalida pelos conflitos de manifestaes judiciais. Nesse sentido, impende resgatar a lio de Rodolfo Camargo Mancuso,20 para quem o Direito Sumular serve ao propsito, justamente, de colocar parmetros seguros que impeam o arbtrio e a injustia ocorrentes quando respostas discrepantes so dadas a casos substancialmente anlogos. Ora, a desigualdade gerada a partir da interpretao (de maneira diversa), de norma ou situao, diante de casos iguais, estando a doutrina nacional a insistir que tal disparidade na aplicao do Direito traz insegurana jurdica, razo por que, agora com status constitucional, emerge a Smula Vinculante. No pode o Direito moderno prescindir das vantagens do sistema judicial de aplicao do direito negando valor ao precedente jurisprudencial, da a preocupao de ordem pragmtica representada pela filosofia dessa medida hoje triunfante no cenrio jurdico.
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Impende seja feita aluso viso essencialmente pragmtica de Hugo de Brito Machado,21 que assim escreveu:
No razovel admitir-se que o Judicirio esteja com seus canais inteiramente congestionados, com milhares de processos em tramitao no Brasil inteiro, quando o Supremo Tribunal Federal, com uma nica deciso, poderia resolver definitivamente a questo, tornando desnecessrios milhares de processos.
Portanto, no h falar em afrontamento do princpio da independncia do juiz, cerceando-lhe a liberdade de criao e a independncia. Em favor da adoo do efeito vinculativo para as smulas, argumentou Paulo Brossard que o princpio da utilidade tem que se fazer sentir, ainda que isso importe, aqui ou ali, em certas situaes menos confortveis, sendo esse um princpio de utilidade jurdica, social , poltica, utilidade no seu sentido mais amplo. Desse modo, apresentam-se como inegveis as razes pragmticas advindas da implantao do preceito sumular nos moldes em que foi insculpido na Carta da Repblica, podendo-se citar, entre outras, a unificao ou homogeneizao da jurisprudncia,
Ensinam Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci22 que os autoprecedentes e os precedentes hierarquicamente superiores devem possuir efeito vinculante, independentemente de mandamento constitucional ou legal, mas por respeito igualdade. Realidade essa que no ofende a livre convico e a independncia do julgador, uma vez que esse, entendendo que o caso apresenta circunstncias diferenciadas, desimpedido estar para decidir diversamente, externando, obviamente, as razes para tal proceder.
celeridade processual, agilizao e eficincia dos recursos, economia, segurana jurdica, previsibilidade do resultado, alm da racionalizao na prestao jurisdicional. Uma vez inserida a Smula Vinculante na Constituio Federal, espera-se sua ligeira consolidao no Direito brasileiro, porquanto trar efeitos benficos devendo conferir regularidade e segurana s deliberaes judiciais que cuidam da mesma matria. Importa consignar que, no mbito do Tribunal de Contas da Unio, estuda-se a possibilidade de adoo da sistemtica de vinculao de suas decises aos comandos da jurisprudncia sumulada, sendo o Relator do matria (processo n TC-018.773/1996-6), ministro Lincoln Magalhes da Rocha, grande entusiasta do assunto.
CONCLUSES Nos ltimos anos tem sido numerosa a proposio de solues com vistas a satisfazer a crescente demanda pela prestao jurisdicional do Estado. A Constituio da Repblica surgiu como um marco na efetiva conquista dos direitos sociais e polticos em nosso pas. A Carta Magna, precedida que foi pela ditadura militar, ampliou significativamente e deu fora imperativa a uma imensa gama de direitos que espelham os anseios e o ideal de um estado democrtico de direito fundado na justia social. Todavia, problemas de ordens diversas com os quais se depara o Poder Judicirio tem posto prova, ou, no mnimo, adiado a concretizao dessas conquistas.
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Em razo, em grande parte, da existncia de um sistema irracional de recursos previsto em nosso ordenamento jurdico, os tribunais encontram-se abarrotados de processos, objeto de matrias muitas vezes j julgadas, resultando, inclusive, em edio de smulas, impedindo que os julgadores dispensem a ateno e cautela necessrias a cada caso. O quadro lastimvel em que se encontra o sistema judicirio, sobretudo pelo grande nmero de feitos, maior responsvel pela morosidade na prestao efetiva da tutela jurisdicional, resulta em prejuzos de ordem material, moral, alm de gerar descrena na eficcia da lei e do aparelho judicial. No demais lembrar que o nmero de processos encaminhados ao Supremo Tribunal Federal saltou de 21,3 mil em 1988 para 83,6 mil em 2004, j tendo atingido a marca de 110,7mil em 2001, e, no caso do Superior Tribunal de Justia, o nmero evoluiu de 3,7 mil em 1989 para a alarmante marca de 226,4 mil em 2003. Nesse contexto, a Smula Vinculante desponta como remdio alternativo, vivel e eficaz, para a minimizao do problema do abarrotamento das causas repetitivas nos tribunais, de forma a conferir celeridade e coerncia s deliberaes. Entretanto, no mbito da comunidade jurdica sobressaem opinies que apregoam a existncia de vcios e desvantagens na adoo da deciso vinculante, sob o argumento, sobretudo, de que seria uma afronta ao principio da independncia do juiz, porquanto estar-se-ia cerceando sua liberdade de julgar. Freqentes tambm so as crticas que dizem respeito ao amordaamento do Direito, estagnao dos princpios jurdicos, amarrao da cincia jurdica, entre outras.
Na verdade, no so desprezveis os argumentos que militam no sentido da rejeio do precedente vinculativo, devendo-se reconhecer a resistncia natural que possa trazer em relao aos demais integrantes do corpo judicirio, mormente os juzes de instncias inferiores. A propsito, aderindo preocupao de Antonio Carlos de A. Diniz,23 de se repensar se o nosso sistema jurdico-poltico, assentado sobre fortes bases legalistapositivistas, estaria suficientemente maturado para recepcionar em seu bojo a smula revestida do carter da vinculao, valendo dizer que o assunto clama por reflexes mais aprofundadas, devidamente contextualizadas na realidade de nosso pas. bem verdade que, a despeito de estar prevista a possibilidade de alterao dos enunciados da Smula Vinculante, a partir dos casos prticos resultantes de sua implementao poder-se- melhor aquilatar a possvel ossificao que poderia produzir na prpria evoluo jurisprudencial, conforme as crticas assentes. Se, por um lado, alguns juristas enxergam o instituto da Smula Vinculante com certa reserva, por outro, constitui uma esperana plausvel de soluo (ou pelo menos minimizao), do principal entrave dos tribunais, qual seja, o amontoado de causas repetitivas congestionando o sistema. Pode-se dizer que as vantagens do mecanismo constitucional em questo superam suas possveis deficincias. Enfim, diante da delonga irracional dos processos, alm de outros motivos, a Smula Vinculante sobressai como mecanismo hbil para tornar mais clere a soluo das aes, bem como para conter o fluxo aberrante de julgados pelas cortes de cpula, contribuindo assim, para que seja debelada a chamada crise que se instalou junto ao Poder Judicirio.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ANTUNES, Carmem Lcia. Sobre a Smula Vinculante. Boletim de Direito Administrativo, Braslia, setembro, p. 640-652, 2000. BERMUDES, Srgio. A Reforma do Judicirio pela Emenda constitucional n 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CARVALHO, Ivan Lira de. Decises Vinculantes. Obtida via internet. http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=254, 23/09/05, 16h 32min. CARVALHO, Waldemar Cludio de. A Smula Vinculante e a Independncia Funcional do Juiz. Correio Brazilienze. Braslia, 06 dez. 2004. CORRA, Maurcio. Saudemos a Smula Vinculante. Correio Brazilienze. Braslia, 05 dez. 2004. COSTA, Slvio Nazareno. A Constitucionalidade Material da Smula Vinculante. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n 155 (jul/set), p. 175-202, 2002. DELGADO, Jos Augusto. Smula Vinculante e a Administrao Pblica. Boletim de Direito Administrativo, Braslia (jun), p. 355-359, 1998.
DEMO, Alcenir Jos. A Justia Cega Mas no Muda. Revista Jurdica Consulex, Braslia, ano VIII, n 186, p. 30-33, 2004. DINIZ, Antonio Carlos de A. Efeito Vinculante e Suas Conseqncias para o Ordenamento Jurdico. Obtida via internet. http://www1.jus.com.br/doutrinha/texto. asp?id=252, 25/02/05, 10h 22min. FIGUEIREDO, Lcia Valle. O Controle Judicial dos Atos Administrativos e a Smula Vinculante. Vitria/ES: Tribunal Regional do Trabalho da 17 Regio, 30 out. 2002. JUNIOR, Roney Oliveira. A Solidez da Smula Vinculante e a Fragilidade da Smula Impeditiva de Recursos. Obtida via internet. http://jus2.uol.com.br/doutrinha/texto. asp?id=6271, 24/02/06, 15h 40mim. LAMY, Marcelo; Luiz Guilherme Arcaro Conci. Reflexes Sobre as Smula Vinculantes.
Reforma do Judicirio. So Paulo: Mtodo, p. 296-318, 2005.
LINHARES, Leonardo de Oliveira. Efeito Vinculante das Smulas como Garantia de um Processo de Resultados. Obtida via internet. http://jus2.uol.com.br/doutrinha/texto. asp?id=2742, 24/02/06, l5h 10min. MENDES, Gilmar Ferreira. Efeito Vinculante das Decises do Supremo Tribunal Federal nos Processos de Controle Abstrato de Normas. Obtida via internet. http://www1.jus. com.br/doutrinha/texto.asp?id=108, 25/02/05, 17h 20min. MENEGATTI, Christiano. O Efeito Vinculante e a Crise do Judicirio. Obtida via internet. http://www1.jus.com.br/doutrinha/texto.asp?id=251, 25/02/05, 06h 10min. OLIVEIRA, Moiss do Socorro. Poder Judicirio: Morosidade. Causas e Solues. Obtida via internet. http://jus2.uol.com.br/doutrinha/texto.asp?id, 24/02/06, 10h 16mim. PRUDENTE, Antonio Souza. A Smula Vinculante e a Tutela do Controle Difuso de Constitucionalidade. Revista Jurdica Consulex, Braslia, ano IX, n 195, p. 36-42, 2005. ROCHA, Crmem Lcia Antunes. Sobre a Smula Vinculante. Boletim de Direito
Administrativo, Braslia (set), p. 640-652, 2000.
402
ROCHA, Lincoln Magalhes da. Direito Sumular. 12 ed. Rio de Janeiro: Shogun Arte, 1983. ROCHA, Zlio Maia da. Smula Vinculante. Revista Jurdica Consulex, Braslia, ano X, n 218, p. 52-56, 2005. ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 12 ed. So Paulo: Malheiros, p. 12-13, 2004. SILVA, Bruno Mattos e. A Smula Vinculante para a Administrao Pblica Aprovada pela Reforma do Judicirio. Obtida via internet. http://www1.jus.com.br/doutrinha/texto. asp?id=6101, 25/02/05, 16h 32min.
NOTAS
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Diniz, 2005. Demo, 2004, p. 30. Rocha, 1983, p. 105. Rocha, 1983, p. 100. Rosas, 2004, p. 12. Carvalho, 2005. Carvalho, 2005. Costa, 2002, p. 175. Rocha, 2000, p. 640. Figueiredo, 2002. Diniz, 2005. Carvalho, 2004. Carvalho, 2004. Corra, 2004. Delgado, 1998, p. 355. Delgado, 1998, p. 355. Oliveira, 2006. Prudente. 2005, p. 42. Rocha, 2005, p. 52. Lamy, 2005, p. 296. Diniz, 2005. Lamy, 2005, p. 296. Diniz, 2005.
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A INCIDNCIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO EM

PROCESSOS DE APRECIAO DE ATOS DE PESSOAL
CARLOS HENRIQUE CALDEIRA JARDIM
SUMRIO: INTRODUO. 1. BREVES CONSIDERAES SOBRE A PRAXIS. 2. O PAPEL DO ATO ADMINISTRATIVO PERANTE A EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO. 3. PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGITIMIDADE. 4. A CONSTITUIO COMO AQUISIO EVOLUTIVA E OS PRINCPIOS-GARANTIA COMO MANIFESTAO EVOLUTIVA DO ESTADO E DA SOCIEDADE. 5. REFLEXES SOBRE A INCIDNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA EM PROCESSOS DE APRECIAO DE ATOS DE PESSOAL. 6. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A Constituio Federal de 1988 atribuiu ao Tribunal de Contas da Unio um notvel plexo de competncias relacionadas ao exerccio do controle externo, como jamais ocorrera em sede de outras Cartas, revelando o carter preeminente do controle diante da nova concepo de Estado Democrtico de Direito. Algumas das tradicionais atribuies experimentaram uma ampliao de seu escopo, a exemplo da apreciao da legalidade, para fins de registro, dos atos de pessoal, ao ser introduzida a admisso de servidores da administrao direta e indireta (art. 71, inciso III1) . Filiando-se tendncia contempornea de processualizao da atividade administrativa2, a Carta Magna consagrou a incidncia dos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa no mbito dos processos judiciais e administrativos (art. 5, incisos LIV3 e LV4), de sorte a traduzir um extraordinrio valor evolutivo destes princpios-garantia. Embora ainda presente em teoria uma certa indefinio quanto natureza administrativa ou jurisdicional5 das atividades exercidas pelo Tribunal de Contas da Unio, caracteriza-se o processo no mbito daquela Corte como tipicamente administrativo, de natureza multiforme, que, informado pelos princpios da oficialidade, do formalismo moderado e da verdade material, cinge-se s garantias constitucionais que asseguram s partes processuais o contraditrio e a ampla defesa, consoante esclarece Benjamin Zymler6. No obstante a sistemtica procedimental do Tribunal de Contas de Unio, de uma forma geral, acolha os princpios da ampla defesa e do contraditrio, no que diz respeito especificamente apreciao de atos de admisso e de concesso, em linha de consonncia com a regulamentao especfica7, a teoria e a jurisprudncia consolidaram o entendimento de que nesta hiptese no se configuraria a existncia de contraditrio. A questo pertinente incidncia de tais princpios no mbito dos processos de apreciao dos atos de pessoal (sujeitos a registro) encerra relevantes indagaes, sob a tica da legitimidade da atuao do Estado, por intermdio do Tribunal de Contas, em funo dos aspectos quantitativos e qualitativos inerentes aos atos apreciados diante do devido processo legal (substancial e material), mas tambm sob a perspectiva dos servidores admitidos ou dos beneficirios dos ttulos de concesso, haja vista a repercusso da deliberao definitiva sobre a esfera jurdica daqueles8.
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Tomando por referencial a processualidade administrativa9 como uma necessidade de reao evolutiva do prprio Estado, abordar-se- o problema posto sob enfoque diverso do consagrado pela dogmtica tradicional, na tentativa de vislumbrar horizontes outros que privilegiem a efetividade da incidncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, de forma mais abrangente, tambm, nos processos de atos sujeitos a registro.
1. BREVES CONSIDERAES SOBRE A PRAXIS De acordo com a legislao pertinente e com a sistemtica procedimental estabelecida, ao rgo ou entidade a que se vincula o servidor ou beneficirio cabe emitir o correspondente ato de admisso ou de concesso, em conformidade com o respectivo preceito autorizativo ou fundamento legal, e submet-lo ao Tribunal de Contas, a quem incumbe proceder apreciao quanto adequao jurdica dos atos emitidos, sob os mais variados ngulos (forma, competncia, contedo etc). O papel do Tribunal de Contas no se restringe simplesmente a homologar ou no os atos de admisso e de concesso. Previamente deliberao definitiva, h intensa atividade finalstica (de controle, propriamente dito) e processual, sobretudo em caso de diligncias, realizadas junto ao rgo ou entidade de origem, nas situaes, a priori, passveis de recusa de registro do ato examinado. Conforme disposto no artigo 260, 1, do Regimento Interno, o Tribunal determinar o registro do ato que considerar legal e recusar o registro do ato considerado ilegal. Nesta hiptese, h duas conseqncias jurdicas relevantes para o presente objeto de estudo: no caso de ilegalidade de admisso, o rgo de origem dever adotar as medidas cabveis, fazendo cessar todo e qualquer pagamento decorrente do ato impugnado (art. 261, caput, do Regimento Interno); no caso de concesso, o rgo de origem far cessar todo e qualquer pagamento dos proventos ou benefcios no prazo de quinze dias (artigo 262, caput, do Regimento Interno). Segundo a previso regulamentar, o servidor admitido e o beneficirio da concesso so qualificados como interessados, ou seja, no integram ordinariamente a relao processual, facultando-se-lhes a possibilidade de se requerer e ser admitido o ingresso no processo, ao se tomar conhecimento da ameaa a direito subjetivo prprio. A cincia pessoal, por iniciativa da Corte de Contas, dos titulares de tais atos (ou ttulos) de admisso ou de concesso ocorre aps a prolao do acrdo de ordem definitiva (que determina ou recusa o registro do ato), de tal forma que o ingresso destes tende a se restringir fase de recursos, em que facultada a interposio de pedido de reexame, com ou sem efeito suspensivo (a depender do aspecto temporal). A praxis sugere, portanto, ser apenas parcial a incidncia da ampla defesa e do contraditrio em sede de tais processos, na medida em que no assegura ao eventual atingido pela deliberao a participao em todo o arco do procedimento. Benjamin Zymler classifica tal competncia como parajudicial10, mas ressalta que ela enseja, normalmente, um processo tipicamente gracioso, porquanto tais procedimentos envolvem a avaliao de atos administrativos marcadamente vinculados, que exigem o preenchimento de pressupostos previstos em lei11. Ou seja, a apreciao levada a efeito incidiria, objetivamente, sobre o ato emanado da autoridade competente. A atuao do Tribunal de Contas da Unio privilegia, portanto, a relao jurdica processual junto ao rgo ou entidade de origem dos atos de admisso e de
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concesso. O entendimento predominante, no mbito terico e jurisprudencial, o de que se trata de atos complexos12 que prescindem da observncia do contraditrio e da ampla defesa13. O ncleo do fundamento de diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, francamente acolhidos no mbito da Corte de Contas, pode ser representado pela seguinte ementa:
Mandado de Segurana. Penso por morte de ex-militar. Deciso do Tribunal de Contas da Unio que considerou legal a concesso de penso impetrante e determinou o registro do ato respectivo. Deciso impugnada, no prazo legal, pelo Ministrio Pblico, por meio de Pedido de Reexame. Recurso com efeito suspensivo, que impediu se perfizesse o ato complexo de registro da penso militar. Pedido de Reexame provido para tornar insubsistente a deciso anterior e declarar ilegal a concesso da penso. Art. 71, III, da Constituio. Tribunal de Contas da Unio. Controle externo. Julgamento de legalidade de concesso de aposentadoria ou penso. Inexistncia de processo contraditrio ou contestatrio. [...]14. (sem grifo no original)
Tal posicionamento, conquanto se sustente em respeitveis fundamentos tericos e em consagrada jurisprudncia sedimentada ao longo do tempo, assenta-se na dogmtica tradicional que atribui ao ato administrativo o papel de elemento central do Direito Administrativo.
2. O PAPEL DO ATO ADMINISTRATIVO PERANTE A EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O ato administrativo, que teve como bero o contencioso administrativo, no qual se originou e germinou a noo de deciso jurdico-pblica, como expresso prtica do princpio da separao entre Administrao e Justia15, representava, no contexto do Estado Liberal, o momento de exteriorizao da vontade de uma Administrao Pblica autoritria e unilateral16, baseado na premissa de que a lei, na democracia representativa, porquanto constitua expresso da vontade geral, vinculava e legitimava a atuao administrativa, num primeiro momento como garantia da administrao e num momento posterior, como garantia dos particulares. Santa Maria Pastor17 indica o aparente paradoxo do desenvolvimento do Direito Administrativo na medida em que os princpios gerais contriburam de forma mais determinante que as prprias normas escritas para a sua construo (v.g., o propalado binmio princpio da presuno da legitimidade dos atos administrativos e o da supremacia do interesse pblico sobre o particular), tendo contudo se afastado dos valores nsitos s constituies democrticas, fenmeno que perdurou mesmo aps o advento do Estado Social, por questes vrias, quer se examine o ato administrativo sob a tica de Hauriou (declarao de vontade dotada de fora jurdica prpria), de Giannini (negcio jurdico para a prossecuo de interesses pblicos concretos e pontuais), ou ainda de Otto Mayer (manifestao da administrao autoritria que determina o direito aplicvel ao sdito no caso concreto)18. Mas as modificaes experimentadas pelo Estado Social, marcado pela administrao prestadora e constitutiva (mediante atos favorveis ou mesmo constitutivos de direitos), num cenrio em que boa parte dos direitos subjetivos resulta de uma determinada relao jurdica com a Administrao, desembocam inexoravelmente num modelo participativo. Neste contexto, ntida, nos tempos mais recentes, a evoluo do princpio da legalidade, outrora centrado na vinculao positiva lei, para um cenrio
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em que a atuao administrativa assenta-se em bases valorativas emanadas de todo o ordenamento, notadamente dos princpios e preceitos constitucionais, ganhando assim a conotao de um princpio da juridicidade19. No incio dos anos 80 do sculo passado, dentre os tericos que vislumbravam a transformao em curso, Trcio Sampaio Ferraz Jnior fazia referncia explcita mudana do eixo do princpio da legalidade: o valor do princpio da legalidade mudou, sendo mais que uma regra do contedo da atividade administrativa, uma regra do seu limite, inserindo-se na dialtica da autoridade e da liberdade20. Porquanto a dialeticidade no resultante da positivao em si, mas decorrncia de uma verdadeira imposio da sociedade complexa e plural. A crescente transferncia de funes normativas ao Poder Executivo e at mesmo a crise da legalidade, dentre outros fatores, contriburam decisivamente para abalar a estrutura do Direito Administrativo fundada na decantada presuno de legitimidade do ato administrativo, cedendo terreno a outras formas de materializao do exerccio da funo administrativa, tais como a contratualizao, a via do consenso, alm de vrias outras exteriorizaes jurdicas possveis daquela atividade 21. bem verdade que no h consenso terico quanto a capitis deminutio do ato administrativo, mas h quase unanimidade quanto ao diagnstico da crise do ato administrativo clssico, dando ensejo tendncia de o procedimento administrativo e a relao jurdica administrativa convergirem para o centro da dogmtica administrativa. A relao jurdica administrativa corresponde a um esquema relacional, caracterizado pelos vnculos jurdicos que ligam a Administrao e os administrados particulares, servidores, interessados , assim como as autoridades administrativas, umas s outras. O ato administrativo, neste esquema relacional, concebido como um dos fatos suscetveis de criar, modificar ou at mesmo extinguir as relaes jurdicas, o que permitiria explicar os vnculos jurdicos existentes entre a Administrao e os administrados, inclusive anteriores ou posteriores prtica do ato administrativo. Em ltima anlise, a noo da relao jurdica como elemento central da dogmtica administrativa encerra o reconhecimento dos administrados como titulares de direitos subjetivos perante a Administrao, dando ensejo a uma posio de igualdade, fundada na Constituio, entre os sujeitos envolvidos nas relaes jurdicas multilaterais 22. O reconhecimento da titularidade de direitos subjetivos perante a Administrao Pblica, como instrumento de proteo jurdica da dignidade da pessoa humana, constituiria um princpio essencial do Estado de Direito Democrtico23. Vasco Pereira da Silva ressalta, entretanto, que, mesmo diante do contexto de estado ps-social, no se trata de uma evoluo contraditria, marcada pelo predomnio da vertente garantista dos direitos individuais, mas de uma certa comunho desta com a vertente social destes direitos na medida em que se obrigam os Poderes Pblicos a atuarem no sentido de facilitar a sua concretizao24. Consoante explicitado, segundo a praxis, a inexistncia de um processo contraditrio, no mbito da apreciao de atos de pessoal sujeitos a registro, assentar-se-ia na natureza complexa nsita espcie, vale dizer, somente aps a manifestao da Corte de Contas surgiria, se fosse o caso, a contraposio de interesses. Todavia o reconhecimento da existncia de uma relao jurdica administrativa e, por conseguinte, da posio de igualdade entre os sujeitos envolvidos revela um cenrio em que a discusso acerca dos interesses juridicamente contrapostos devem ser compartilhados pelos sujeitos envolvidos
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desde o nascedouro da controvrsia, seja na rbita do rgo de origem, seja no mbito do rgo de controle.
3. PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGITIMIDADE Como reconhece Otto Bachof25, as ligaes jurdicas entre os interessados e a Administrao devem ser qualificadas como relaes jurdicas e, conseqentemente, a relao jurdica abrange tambm o procedimento. Em outros termos, h que se considerar uma relao jurdica procedimental, ao lado da relao jurdica substantiva. Da ser o processo o espao preferencial para o desenrolar das relaes jurdicas administrativas, de modo a propiciar a reconduo das diversas manifestaes da atividade administrativa a um elemento comum e, ainda, a de ensejar a anlise da atuao da Administrao e de suas relaes com os particulares como um fenmeno dinmico e no meramente esttico26. Esta transformao reconhecida na teoria ptria, entre outros, por Odete Medauar27 e Benjamin Zymler28:
Observa-se, no mundo e tambm no Brasil, uma transformao significativa do Direito Administrativo. Este abandona o paradigma do ato administrativo e unilateral como meio de expresso da Administrao, porque representante de um interesse coletivo superior aos interesses privados e passa a utilizar o processo administrativo como forma de elaborao prvia de atos administrativos, que defluem de uma interao dialtica entre os interesses pblicos e privados contrapostos.
A teoria oferece substrato para sustentar que a mudana do eixo para a processualidade (calcada no reconhecimento da relao jurdica administrativa) pode proporcionar a elevao do patamar de legitimidade e at mesmo da efetividade da atuao administrativa. Niklas Luhmann sustenta no ser funo primordial do procedimento (judicial, legislativo e administrativo) a aplicao da justia incontestvel, seno a de conferir legitimidade s decises e posies tomadas, porquanto o objetivo do procedimento juridicamente organizado consiste em tornar intersubjetivamente transmissvel a reduo de complexidade, quer com a ajuda da verdade, quer atravs da criao do poder legtimo29. Em outras palavras, a legitimao pelo procedimento no uma justificao pelo direito processual, mas transformao estrutural da expectativa, por intermdio de um processo efetivo de comunicao, em conformidade com a regulamentao jurdica. A legitimao pelo procedimento e pela igualdade das probabilidades de obter decises satisfatrias substitui, segundo o autor, os antigos fundamentos jusnaturalistas ou os mtodos de consenso, de modo que os procedimentos encontram um reconhecimento generalizado independente do valor do mrito de satisfazer a deciso isolada, arrastando consigo a aceitao e considerao de decises obrigatrias. Trata-se, assim, de um acontecimento real, mas no de uma relao mental normativa. Representaria o processo uma aquisio evolucionria, posio tambm partilhada por Talcott Parsons30. Jrgen Habermas31 ressalta a necessidade de dois possveis filtros de legitimao para a Administrao: a orientao pelos princpios constitucionais e a via procedimental32. O argumento decisivo para a funo legitimadora dos processos reside, num contexto de plena comunicao participativa, na ampliao das chances de que os pontos de vista relevantes venham tona e aumentem a probalidade de uma justificao racional da deciso33.
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No se perca de vista que Habermas substitui a razo prtica pela razo comunicativa, acoplando o conceito de racionalidade ao mdium lingustico e introduzindo ainda o conceito de validade falvel. Na esfera processual de entendimento, o medium de integrao social caberia aos horizontes de sentidos compartilhados intersubjetivamente, uma vez que na relao discursiva h uma interao que exige a exposio das razes que validem as convices. A validade precria (falvel), por seu turno, afasta o risco de uma socializao totalizante que implicaria perda de identidade. Da se falar em uma racionalidade processual que supera os limites factuais histricos, porquanto transcenderia a partir de dentro34. Peter Hberle, numa abordagem que propugna pela adoo de uma hermenutica constitucional adequada sociedade pluralista, toma a participao no processo como influncia qualitativa e de contedo dos participantes sobre a prpria deciso, um verdadeiro aprendizado destinado aos Tribunais35. Essa viso pode ser transportada para o mbito da Administrao, mesmo porque, para esse autor, o processo administrativo um veculo de realizao dos direitos fundamentais junto ao estado-prestador36. Constata-se, enfim, uma verdadeira extrapolao do perfil do processo administrativo, ao se transmutar de um plano eminentemente interno para perspectivas sociais e polticas da processualidade administrativa, conduzida no apenas pelo contraditrio e ampla defesa, vistos do ngulo do indivduo, mas tambm com o intento de sopesar os vrios interesses37, na medida em que o processo, enquanto situao em movimento d origem a expectativas, perspectivas, chances, cargas [probatrias e argumentativas] e liberao de cargas38. O que pode ser traduzido pela contundente afirmao de Adolf Merkl: a mais eficaz das garantias realizada pela colaborao no procedimento administrativo daquelas pessoas cujos direitos e obrigaes vo restar por ele afetados39. O grande desafio para a atividade administrativa, calcada nos valores democrticos, dentre os quais se insere a processualidade administrativa, reside, portanto, em conciliar abertura procedimental, apaziguamento dos conflitos e filtragem da relevncia dos elementos introduzidos pela via participativa40, tendo por norte assegurar o respeito dignidade da pessoa humana, aos direitos fundamentais e observncia dos chamados direitos-garantia, marcha aparentemente irreversvel num ambiente caracterizado por uma sociedade plural e complexa. Neste contexto, exerce a Constituio papel primordial, ao fundar e nortear a processualidade.
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4. A CONSTITUIO COMO AQUISIO EVOLUTIVA E OS PRINCPIOS-GARANTIA COMO MANIFESTAO EVOLUTIVA DO ESTADO E DA SOCIEDADE O referencial terico do sistema social autopoitico, proposto por Niklas Luhmann41, fornece os substratos para a compreenso de que as constituies adotadas pelos estados modernos representam verdadeiramente uma aquisio evolutiva42, na medida em que a constituio que d fechamento ao sistema jurdico, constituindo uma reao diferenciao entre direito e poltica, total separao de ambos os sistemas de funes e conseqente necessidade de religao entre eles por meio do acoplamento estrutural. ela, portanto, que autonomiza o Direito. A Constituio, portanto, torna possvel uma soluo jurdica para o problema da autoreferenciabilidade do sistema poltico (mediante a submisso ao Estado Constitucional e a um instituto jurdico de contedos indeterminados: o poder constituinte do povo) e uma
soluo poltica para o problema da referenciabilidade do sistema jurdico (mediante a subordinao das normas lei constitucional). Quanto a esse acoplamento estrutural entre o direito e a poltica realizado pela Constituio, de se destacar que entre as principais reivindicaes levadas a termo na luta pela independncia norte-americana estava a pretenso de estabelecer um governo limitado. Ainda que tal premissa conste da verso inglesa do liberalismo poltico, na realidade norte-americana ela assume uma dimenso mais alargada. em sede da Declarao de Independncia da Amrica de 1776 que o texto escrito, sob a forma de Constituio, proporciona uma espetacular inovao no mundo jurdico: uma lei que funda todo o direito e at o legislativo e o governo: no passado, havia claramente a idia de leis particularmente importantes e fundamentais, mas no a idia de que existisse uma lei utilizvel como critrio de legitimidade ou ilegitimidade de todas as outras leis e atos jurdicos43. No mbito da semntica histrica, verifica-se, ainda, que o conceito de constituio insere razo intencional e no-intencional. Intencional, pelo fato de as controvrsias com a Coroa Britnica terem ensejado um ordenamento autonmo do poder de governo. No intencional, porque, por motivos somente esclarecidos na prtica, redundou na diviso do direito em constitucional e nos demais ramos (quele submetidos) e, ainda, numa constituio autolgica que interpreta a si mesma. Neste sentido, Luhmann descreve a constituio como resultado de um desenvolvimento evolutivo, uma aquisio evolutiva que nenhuma inteno pode apreender com preciso. Dentro desse processo evolutivo, salienta-se a incorporao da clusula do devido processo legal (due process of law), a reafirmao do rule of law e a grande contribuio da Petition of Rigth, na medida em que inaugura uma estratgia perseguida ao longo dos tempos: a positivao dos direitos subjetivos mediante cartas de direitos44. A abertura s interpretaes que encerra, implicitamente, a transferncia de poder do constituinte para os intrpretes (um risco necessrio em face da complexidade e da dinmica da sociedade ps-moderna) envolve, segundo Luhmann, uma atividade parcialmente autolgica, tendo em vista que a prpria constituio estabelece como os observadores devem observar e o que devem considerar vlido ou invlido. Sob hiptese, deve-se ignorar o componente intencional presente na reviso ou na interpretao da constituio, contexto em que sobressai o papel fundamental dos princpios constitucionais45, os quais constituem o norte e, de certo modo, o limite46 para a construo de uma hermenutica legtima perante a Constituio. Carmen Lcia Antunes Rocha ressalta que so os princpios que permitem a evoluo do sistema constitucional pela criao ou recriao do sentido e da aplicao de suas normas, sem necessidade de modificao de sua letra, porquanto a sua opo ticosocial antecede a sua caracterizao normativo-jurdica47. Em uma abordagem mais orientada para a aplicao, bem-vinda a viso terica de Clmerson Merlin Clve no sentido de que os princpios cimentam a unidade da constituio e experimentam uma eficcia mnima: se no podem sofrer aplicao direta e imediata, pelo menos cumprem eficcia derrogatria da legislao posterior, o que no corresponde ao caso dos princpios-garantia, os quais gozariam de maior efetividade48.
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Com efeito, os princpios-garantia, como sustenta Canotilho, apresentam maior densidade normativa (e menor grau de vagueza), o que os aproxima com maior intensidade da regra, permitindo o imediato estabelecimento direto de garantias para os cidados49. Sob a perspectiva histrica, h de se ver que os princpios processuais nos sistemas constitucionais positivos surgiram, inicialmente, em face de aspectos de natureza civil e penal. Posteriormente, consoante anota Crmem Lcia Antunes Rocha50, o reconhecimento de que tambm o processo administrativo poderia provocar ablao a direitos, inclusive direitos fundamentais, como aqueles relativos ao patrimnio jurdico e prpria liberdade do indivduo, fez com que a matria tivesse assento constitucional. A participao dos atingidos por aes administrativas, com as devidas reservas, assemelha-se, no direito ingls ao chamado right to a fair hearing (que contempla o direito adequada notificao e oitiva pela Administrao) que, por sua vez, assemelha-se faceta procedimental do due process of law , o denominado procedural due process americano51. O regime das garantias constitucionais condiciona a atividade administrativa, ao prescrever normas que procuram dar efetiva consistncia ao princpio da legalidade na rbita da atividade estatal, o que requer a passagem pela afirmao dos princpios do devido processo legal do e do contraditrio em processo administrativo52, com a inegvel ascendncia do due process of law, do rule of law e da petition of rigth.. A incorporao destes princpios-garantia no mbito do processo administrativo no ordenamento ptrio encerra, assim, uma extraordinria evoluo, quer como mecanismo de ampliao da incidncia due process of law (que em seu sentido mais amplo encerra um dos princpios vetores que orientaram a consolidao das constituies modernas e democrticas ocidentais, exercendo um peso decisivo para a autonomia do sistema jurdico, na medida em instrumentalizou uma das formas de limitao do governo e de garantia de manifestao e de participao dos sujeitos interessados na preservao da sua esfera de direito), quer como via de legitimidade do processo administrativo, numa realidade scio-jurdica que o toma como espao preferencial para o desenrolar das relaes jurdicas administrativas53.
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5. REFLEXES SOBRE A INCIDNCIA DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA EM PROCESSOS DE APRECIAO DE ATOS DE PESSOAL A exigncia da atuao administrativa mediante a ampla defesa e o contraditrio, previstos no inciso LV do artigo 5 da Constituio Federal, vincula-se profundamente clusula do devido processo legal, prevista no inciso LIV do mesmo dispositivo: o devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditrio e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo, revelando a sua face substantiva54. Ada Pellegrini Grinover observa que a previso da ampla defesa e do contraditrio no processo administrativo no casual nem aleatria, mas obedece profunda transformao operada pela Constituio, ao estender o carter democrtico do Estado configurao da Administrao Pblica. Neste ensejo, a introduo do termo litigantes no comando constitucional conferiu aos princpios em tela novo e amplo alcance, de modo a abarcar as situaes em que presentes interesses contrapostos55. Contornos igualmente abrangentes ao princpio da ampla defesa so atribudos por Srgio Ferraz e Adilson Dallari: assegurar essa garantia a todos aqueles contra qual
se faa uma irrogao, na qual se estabelea uma apreciao desfavorvel, ainda que implcita, de tal sorte que at mesmo o poder-dever de reviso do ato ilegal h de ser meditado luz da processualstica administrativa, com seu escudo de garantias56. Entretanto, conforme enunciado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal tem firmado a posio de que o Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade das aposentadorias, no est submetido a um processo contraditrio ou contencioso. Dentre os julgados que refletem a reiterada jurisprudncia, sobressai o seguinte, cujo excerto do voto revela uma viso predominantemente objetivista da relao administrado x administrao:
o registro das concesses de penses, como de aposentadorias e reformas, e ainda o dos atos de admisso de pessoal (art. 71, III, da Constituio) uma atividade de auditoria, assinada pelo carter exaustivo do controle de legalidade. Desenrola-se o respectivo procedimento, entre os rgos de fiscalizao e de gesto, sem margem para a participao ativa de eventuais credores da Fazenda, que possam vir a sofrer efeitos das glosas ou correes impostas57.
O excerto do voto seguinte revela que fatores outros extrados da realidade ftica encerram significativo valor na ponderao do problema concernente feio objetiva da apurao levada a efeito no mbito daquela Corte de Contas:
No cabe ao Tribunal, portanto, provocar a participao de interessados na relao processual, a despeito de a deciso a se proferir ser capaz de, por via reflexa, trazer-lhes algum nus. Exceo se verifica na hiptese de o chamamento de interessado no obstruir o exerccio do controle, a exemplo da anulao de contratos administrativos, relativamente s empresas contratadas, facilmente identificveis e cujos interesses, em tese, no sero defendidos pela entidade (...)58.
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Todavia, em uma sociedade plural e complexa, perde aderncia o paradigma da objetividade dos atos apreciados e, por conseguinte, das normas incidentes (que permeia a construo terica e jurisprudencial dominante), uma vez que no existe norma jurdica, seno norma jurdica interpretada na medida em que interpretar um ato normativo nada mais do que coloc-lo no tempo ou integr-lo na realidade pblica59. No se perca de vista que os requisitos para admisso ou concesso, no plano ftico so constitudos pelo prprio servidor ou beneficirio da concesso (v.g., a investidura, o tempo de servio pblico e em outros regimes, vantagens individuais variadas, dependncia econmica, sentena declarativa de um direito, unio estvel, adoo etc), mas no pela Administrao. Constata-se, em primeiro plano, a existncia de uma relao jurdica entre o interessado e a competente pessoa jurdica que os remunera (Unio ou entidade da administrao indireta), mas, tambm, segundo a abordagem de Otto Bachoff, uma relao jurdica administrativa para com as autoridades administrativas competentes. Em segundo plano, evidencia-se a relao processual administrativa entre o servidor/ beneficirio e os rgos da administrao que concretizam (ou no) o direito subjetivo, evidentemente, ao longo de todo o arco do procedimento. Os bens jurdicos envolvidos (remunerao, vnculo funcional, proventos, benefcios e vnculo previdencirio etc) so absolutamente relevantes, o que certamente legitimaria a atuao concreta dos interessados a partir do momento em que configurada a possibilidade
de recusa de registro do ato de admisso ou de concesso, previamente, portanto, deliberao definitiva que importe, potencialmente, deletrios prejuzos ao interessado no plano material: a cessao do pagamento da remunerao, provento ou benefcio. Se h interesses contrapostos, h, certamente, litgio. Este o norte de um dos raros julgados do Excelso Pretrio que privilegiam a ampla defesa e o contraditrio em curso de processos da espcie, cuja ementa apresenta-se:
O Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurana impetrado contra ato do TCU, que indeferira o registro de penso vitalcia concedida impetrante e determinara a devoluo das quantias recebidas, sob o fundamento de m-f, ante a inexistncia de provas da sua condio de companheira do instituidor do benefcio [...]. Quanto ao mrito, tendo em conta o longo perodo em que a penso vinha sendo concedida (4 anos) e o resultado gravoso do ato impugnado, entendeu-se que a impetrante tinha o direito lquido e certo de ser ouvida, no procedimento administrativo, por fora dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, antes de a autoridade decidir ou no sobre a legalidade ou no da penso percebida.[...]. Writ deferido para suspender a ordem de cancelamento do pagamento do benefcio at que, com observncia do contraditrio e da ampla defesa, seja ouvida a impetrante no processo administrativo, ficando cassada a deciso impugnada60.
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Na linha deste precedente, verifica-se a existncia de outros julgados, a exemplo da deciso proferida em sede do MS n 24.268/MG61, em que o Supremo Tribunal enfatizou que os princpios do contraditrio e da ampla defesa aplicam-se a todos os procedimentos administrativos, o que no se limitaria alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, por parte do atingido, mas implicaria a possibilidade de ser ouvido, tambm, em matria jurdica, vale dizer, o direito do interessado de ver seus argumentos fticos e jurdicos contemplados pelo rgo julgador. Por outro lado, a negao do direito de participao por motivo do carter exaustivo da fiscalizao distancia-se dos fundamentos da processualidade e da legitimidade da atividade administrativa, at mesmo porque no funda a jurisprudncia, pelo menos expressamente, em suposta coliso entre princpios ou normas constitucionais. Ainda que em tese se admita um suposto choque entre os princpios da ampla defesa e do contraditrio diante do princpio da eficincia, no h fundamento apriorstico para a prevalncia deste ltimo, que h de ser aplicado em equilbrio e harmonia com os demais princpios informativos da processualidade administrativa. Igualmente, no se vislumbra a ocorrncia de coliso com o princpio da celeridade processual, agora expresso no inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal62. Embora a celeridade tenha de se harmonizar com a eficincia e a efetividade da prestao jurisdicional e administrativa, aquela garantia de celeridade (durao razovel do processo) destina-se, num primeiro momento, ao demandante do Estado prestador, de sorte que no se legitimaria uma construo exegtica orientada pela supresso dos outros direitosgarantia (devido processo legal, ampla defesa e contraditrio), igualmente relevantes. Como ressalta Jos Afonso da Silva, cada norma constitucional sempre executvel por si mesma at onde seja susceptvel de execuo e o problema reside justamente na determinao desse limite63. Tendo em vista o carter evolutivo e a mxima efetividade que encerram os princpios-garantia, o sacrficio destes somente se justificaria por intermdio de critrios tcnico-jurdicos de ponderao de princpios.
Neste ensejo, emerge a importncia do referencial terico de Jorge Miranda64 acerca do regime geral dos direitos fundamentais (teoria unitria)65, embasado nos seguintes postulados66: carter incindvel dos direitos fundamentais, decorrente da unidade de sentido constitucional; inexistncia de diferenas estruturais entre os distintos tipos de direitos fundamentais, dada a presena das diferentes expectativas (positivas e negativas) em todos eles; interligao sistmica e dialtica entre todas as espcies de direitos fundamentais, contexto em que se insere a chamada reserva do possvel, em que a medida exata do devido, em concreto, depende das possibilidades reais e jurdicas, elemento este que integra todos os direitos fundamentais, mas no apenas os direitos prestacionais, como quer fazer crer a teoria dualista67.
6. CONSIDERAES FINAIS A concreta incidncia do devido processo legal, guiado pelo contraditrio e pela ampla defesa, uma conquista resultante de um processo evolutivo de uma sociedade plural e complexa e do prprio Estado que se pretende Democrtico, que encontra no procedimento uma inquestionvel fonte de legitimidade. No se ignoram as provveis dificuldades operacionais decorrentes de uma eventual ampliao da incidncia dos princpios-garantia em sede da atuao judicial e administrativa, sobretudo no mbito do controle, de onde se espera o mximo de efetividade e celeridade. Igualmente, no so desconhecidos os limites e riscos inerentes participao administrativa (overintrusion, underprotection e o efeito conservador da participao)68. Ainda no tocante ao risco de comprometimento da efetividade do controle exercido pelo Tribunal de Contas, h de se refletir se a situao se enquadraria na reserva do possvel, a ponto de inviabilizar o exerccio do controle externo, como assentado na jurisprudncia69. O carter exaustivo da apreciao dos atos sujeitos a registro no um dado desprezvel da realidade, contudo a orientao pela instrumentalidade do processo indica que a convocao do interessado s restaria justificada nas hipteses de litgio, ou seja, perante a existncia de potencial prejuzo no plano material do servidor ou beneficirio. Portanto, o chamamento aos autos dos servidores admitidos ou beneficirios das concesses restringir-se-ia s situaes em que o ato sob apreciao, segundo a anlise preliminar e unilateral do Tribunal, seja passvel de impugnao. Nesta hiptese, presume-se factvel a conciliao entre os valores em jogo que propugna pela concretizao da incidncia do contraditrio e da ampla defesa, princpios que encerram inegvel pretenso de eficcia luz dos fundamentos tericos aduzidos. A pretenso de eficcia da norma constitucional, resultante da fora normativa da Constituio, como sugere Konrad Hesse70, encerra a idia de vontade da constituio, que no deve deixar de contemplar as condies naturais, tcnicas, econmicas, sociais e o prprio substrato espiritual que se consubstancia na sociedade. As inovaes tecnolgicas, as modernas tcnicas de racionalizao administrativa, mas sobretudo a crena na possibilidade de conciliao entre abertura procedimental, apaziguamento dos conflitos e filtragem da relevncia dos elementos introduzidos pela via participativa, podem concorrer para um novo panorama em que se insira a concreta incidncia da ampla defesa e do contraditrio em sede da apreciao de atos de admisso e de concesso, sem prejuzo instrumentalidade do processo e sem o sacrifcio extremo da efetividade do controle externo.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARRETO, Herman Nbias. A Petition of Right e o Rule of Law. Dissertao apresentada ao Curso de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: 2001 (manuscrito indito). BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. BERBERI, Marco Antonio Lima. Os Princpios na Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003. BRITTO. Carlos Ayres. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Cadernos de Solues Constitucionais. Vol. I. So Paulo: Malheiros (co-edio com ABCD-Associao Brasileira dos Constitucionalistas Democratas), 2003. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. CRETELLA JR., Jos. Dos atos administrativos Especiais. 2. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1998. DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio. Processo Administrativo. 1. ed. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2002. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Relao Meio/Fim na Teoria Geral do Direito Administrativo.
Revista de Direito Pblico, vol. 61, 1982.
416
GRINOVER, Ada Pellegrini. Do direito de defesa em inqurito administrativo. Revista do

Direito Administrativo. n. 183, 1991.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, Reimpr. 2002. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. 2. ed.Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, 2v. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. JARDIM, Carlos Henrique Caldeira. A Apreciao pelo Tribunal de Contas da Unio dos Atos Sujeitos a Registro. Monografia para concluso do Curso de Graduao em Direito da AEUDF. Braslia. 2002 (mimeografado).
LOPES JR., Aury. Processo Penal, Tempo e Risco: quando a urgncia atropela as garantias. In Processo Penal: leituras constitucionais. Gilson Bonato (Org.). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, G. Portinaro, P . P . LUTHER, J. (Org.). Il futuro della costituzione. Traduo indita para uso acadmico de: Menelick de Carvalho Netto. Torino: Einaudi, 1996. ________. Legitimao pelo Procedimento. Trad. Maria da Conceio Crte-Real. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980. ________. Sociologia do Direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. 2 v. MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. ________. O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. rev. at. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2002. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. ________. Teoria do Estado e da Constituio. 1. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2003. MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 3. ed., rev., atual. e amp. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e Funo do Direito na Teoria da Sociedade.
Paradoxos da Auto-Observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Leonel
417
Severo Rocha (Org.). Curitiba: JM, 1997. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. ________. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Jareiro, jul/set. 1997.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. 1. ed. 2. tir. (com acrscimos). Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2003. SCHFER, Jairo. Classificao dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995.
________. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. 3. tir. So Paulo: Malheiros, 2004. SILVA, Vasco Manuel P . D. Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. 1. ed. reimpr. Coimbra: Almedina, 2003. STEIN, Joachim Wolfang. Ato Administrativo Complexo. Revista Justitia, So Paulo, vol. 89. 2 Trimestre, 1975. ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. Belo Horizonte: Frum, 2005. ________. Poltica e Direito: uma viso autopoitica. 1. ed. 2. tir. Curitiba: Juru, 2003.
NOTAS
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Segundo o art. 71, III, da Constituio Federal, compete ao Tribunal de Contas da Unio apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio. Dentre outras obras, recomenda-se MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Com efeito, o processo dos rgos de controle externo, tal qual a natureza de suas atividades, encerra peculiaridades sui generis, o que sugere uma ontologia prpria. A jurisprudncia e a teoria tm empregado a expresso jurisdio constitucional de controle ou de sentido equivalente. A questo, no obstante seja de importncia secundria para a abordagem presente, pode ser aprofundada in ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. Belo Horizonte, Frum, 2005. Recomendase, tambm, o artigo de Carlos Ayres Britto O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas) in Cadernos de Solues Constitucionais. Vol. I. So Paulo: Malheiros (co-edio com ABCD-Associao Brasileira dos Constitucionalistas Democratas), 2003, pp. 20-31. Benjamin Zymler. Op. cit., p. 387. Os principais dispositivos pertinentes matria so: Lei n 8.443/92, artigos 39, 40, 34, 45, 1, e 48; Regimento Interno do TCU (aprovado pela Resoluo n 155, de 4 de dezembro de 2003), artigos 259/263, 282, 286 e 289; Instruo Normativa TCU n 44, de 02 de outubro de 2002; Resoluo n 152, de 02 de outubro de 2002 e Resoluo TCU n 36, de 30 de agosto de 1995. No se deve perder de vista a expressividade numrica das admisses e das concesses no mbito da Administrao Pblica Federal, a materialidade da despesa, o interesse scio-econmico, as inmeras situaes fticas e jurdicas apreciadas e o interesse jurdico e econmico dos atingidos pela deliberao do Tribunal: dados operacionalmente relevantes da realidade que integram a problemtica da incidncia do contraditrio e da ampla defesa em sede de tais processos. Conquanto se trate de neologismo, a expresso processualidade administrativa vem sendo bastante empregada na teoria, dentre outros aspectos, para refletir um ponto diferencial em relao viso clssica burocrtica e unilateral, comumente reservada figura do procedimento administrativo. Benjamin Zymler. Op. cit., p. 268. Benjamin Zymler. Op. cit., pp. 424-5
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Para o estudo dos atos complexos, recomendam-se as seguintes fontes: CRETELLA JNIOR, Jos. Dos Atos Administrativos Especiais. 2. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1998; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2002; e STEIN, Joachim Wolfang. Ato Administrativo Complexo. Revista Justitia, So Paulo, vol. 89, 2 Trimestre, 1975. Em monografia de nossa autoria, houve a oportunidade de abordar a natureza destes atos e algumas implicaes. In JARDIM, Carlos Henrique Caldeira. A Apreciao pelo Tribunal de Contas da Unio dos Atos Sujeitos a Registro. Monografia para concluso do Curso de Graduao em Direito da AEUDF. Braslia, 2002. MS 24728-RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 03/08/2005, Tribunal Pleno, DJ 09/09/2005. Ementa disponvel em www.stf.gov.br. SILVA, Vasco Manuel P. D. Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. 1. ed. reimpr. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 12 e 43. BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 228-30. Apud Vasco Manuel Pascoal da Silva. Op. cit., p. 38 Procurou-se sintetizar a idia central dos consagrados autores, cuja importncia para a consolidao da teoria sobre o ato administrativo e da prpria cincia do Direito Administrativo incontestvel. Neste sentido, posiciona-se, entre outros: Patrcia Baptista, op. cit. e Crmen Lcia Antunes in Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Relao Meio/Fim na Teoria Geral do Direito Administrativo. Revista de Direito Pblico, vol. 61, 1982, p.27. Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 108-11 e 232. Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 234-6. Vasco Pereira da Silva. Op. cit., p. 213 Vasco Pereira da Silva. Op. cit., pp. 178-9. Apud Vasco Pereira da Silva. Op. cit., p. 209. Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 237-242. Recomenda-se a obra da autora: O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ZYMLER, Benjamin. Poltica e Direito: uma viso autopoitica. 1. ed., 2. tir., Curitiba: Juru, 2003, p. 108. LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Trad. Maria da Conceio Crte-Real, Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1980, pp. 26-27 e 31-32. Sobre legitimidade e processo, recomenda-se tambm o trabalho do mesmo autor in Sociologia do Direito, trad. Gustavo Bayer, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985. 2 v., p. 177 e s. (vol. I) e pp. 61-70 (vol. II). LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Op. Cit., p. 31-2 neste ensejo, vem a propsito marcar a posio de M. Kriele, citado por Habermas, em contraponto a Luhmann: parece que Luhmann desconhece o argumento decisivo para a funo legitimadora dos processos: ... Eles aumentam a chance de que todos os pontos de vista relevantes venham tona e de que a ordem temporal e objetiva de prioridades seja discutida da melhor maneira; e, por isso, eles aumentam a chance de uma justificao racional da deciso. A institucionalizao continuada de processos aumenta as chances de que as decises do poder do Estado tenham sido justificadas no passado e venham a ser justificadas no futuro. (in HABERMAS, Jrgen, Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, vol. II. Trad. de Flvio Beno Siebeneichler. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 278). Apud Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 115-6. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2 v. Apud Benjamin Zymler. Poltica e Direito: uma viso autopoitica. Op. cit., pp. 117-8. MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 3 ed., ver., atual. e amp. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 128-9. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, Reimpr. 2002, p. 31.
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Apud Vasco Pereira da Silva. Op. cit., p. 334. MEDAUAR, Odete. A processualidade no Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, pp. 62-9. 38 LOPES JNIOR, Aury. Processo Penal, Tempo e Risco: quando a urgncia atropela as garantias. Processo Penal: leituras constitucionais. Gilson Bonato (Org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 16. 39 Apud Patrcia Baptista. Op. cit., p. 248. 40 Cf. David Duarte apud Patrcia Baptista. Op. cit., p. 247. 41 Segundo Luhmann, o Direito um sistema operativamente fechado e cognitivamente aberto: a autoreferncia de base do sistema comporta auto-referncia no que se refere s normas, e hetero-referncia no que tange aos fatos, in NICOLA. Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura e funo do Direito na Teoria da Sociedade. Paradoxos da Auto-Observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Leonel Severo Rocha (Org.). Curitiba: JM, 1997, p. 236 . 42 LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, G. PORTINARO, P. P. LUTHER, J. (Org.). Il futuro della costituzione. Traduo indita para uso acadmico de: Menelick de Carvalho Netto. Torino: Einaudi, 1996. 43 As citaes presentes neste captulo extradas da obra citada (com as adaptaes consideradas apropriadas) no fazem referncia localizao (pgina), tendo em vista o objetivo puramente acadmico da traduo. 44 BARRETO, Herman Nbias. A Petition of Right e o Rule of Law. Dissertao apresentada ao Curso de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: 2001 (manuscrito indito), p. 188-191. 45 A questo sempre em voga e em estado aberto da teoria dos princpios comporta, como cedio, um infinito universo de reflexo e prospeco. Neste trabalho, as principais fontes de consulta foram: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2003; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004; ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. 1 ed. 2 tir. (com acrscimos). Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2003; e BERBERI, Marco Antonio Lima. Os Princpios na Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 46 A noo de limite no comporta, evidentemente, a idia de clausura dos princpios. Ao contrrio, reconhecese a estrutura aberta e o estado de virtualidade que eles encerram, conforme, dentre outros, Jean Boulanger, citado in Paulo Bonavides. Op. cit., pp. 266-9. 47 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp.22-3. 48 Apud ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. 1. ed. 2 tir. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 45. 49 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 170 e s. 50 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, outubro-dezembro de 1997, pp. 5-28. 51 Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 149-50. 52 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 407. 53 Cf. Patrcia Baptista. Op cit., p. 252. 54 Odete Medauar in A Processualidade no Direito Administrativo. Op. cit., pp. 77-83. 55 GRINOVER, Ada Pellegrini. Do Direito de Defesa em Inqurito Administrativo. Revista do Direito Administrativo. n. 183, 1991, p. 10. 56 FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 1. ed. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 46 e 71. 57 Voto proferido em sede do MS 21.449/SP, relator para o acrdo Ministro Octavio Gallotti, em Sesso de 27/09/95, DJ 17/11/1995. Disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 12.01.2006. Braslia: STF, 2006. 58 Deciso n 864/2002TCUPlenrio, Relator Ministro Marcos Vilaa, DOU 26/07/2002. Disponvel em www.tcu.gov.br.. Acesso em 12/01/2006. Braslia: TCU, 2006. 59 Gilmar Mendes in Prefcio de Peter Hberle in Hermenutica Constitucional [...]. Op cit, pp. 9-10.
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MS 24927/RO, relator Ministro Cezar Peluzo, 28/09/2005, disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 12.01.2006. Braslia: STF, 2006. 61 MS 24268/MG, Rel. para o acrdo Ministro Gilmar Mendes, 05/02/2004, in DJ de 17/09/2004. Disponvel em www.stf.gov.br. Acesso em 12/01/2003. Braslia: STF, 2006. 62 a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 63 SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. 3. tir. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 76. 64 Para maior aprofundamento, so recomendveis as seguintes obras do autor in Teoria do Estado e da Constituio. 1. ed. 2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2003; Manual de Direito Constitucional, Tomo IV. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, alm de outros artigos de sua autoria orientados para o tema. 65 Em abreviada considerao, a concepo da teoria unitria compreende os direitos fundamentais de modo unitrio, como caminho para a ampliao da dimenso pragmtica de concretizao social e jurisdicional (em sentido lato) destes direitos. 66 Cf. SCHFER, Jairo. Classificao dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2005, pp. 51-67. 67 A teoria dualista, que encontra em Robert Alexy um dos seus principais expoentes, em sntese apertada, sustenta que os direitos a aes negativas do Estado (direitos de defesa, como no-impedimento de aes e no-afetao de propriedades) encerram maior eficcia, ao passo que os direitos a aes positivas do Estado (direitos prestacionais, como os direitos proteo e os de organizao e de procedimento) apresentam inferior grau de eficcia, na medida em que a Constituio ordena os fins, mas no necessariamente garante os meios ou determina os modos de ao apropriados. Neste sentido: Jairo Schfer. Op. cit., pp. 41-50. 68 Para a melhor compreenso deste tpico, recomenda-se Patrcia Baptista. Op. cit., pp. 156-67 69 Em 2002, foram apreciados 101.853 atos, dos quais 1.028 (cerca de 1,0%) foram julgados ilegais; em 2003, foram apreciados 87.345 atos, dos quais 1.108 (cerca de 1,3%) foram julgados ilegais; e, finalmente, em 2004, foram apreciados 53.015 atos, dos quais 4.932 (cerca de 9,3 %) foram julgados ilegais, ressalvando-se, neste caso, a prioridade conferida ao exame de atos com indcios de ilegalidade (Fonte: Relatrio de Atividades do TCU2004. Disponvel em www.tcu.gov.br. Acesso em 13/01/2006). 70 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
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A CITAO NO PROCESSO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO: SUAS PECULIARIDADES

JORGE LUIZ CARVALHO LUGO
SUMRIO: RESUMO; INTRODUO; 1. A COMUNICAO PROCESSUAL; 1.1 A CITAO; 1.2 SITUAES BSICAS NA CITAO; 2. PROCESSO NO TCU; 2.1 A RELAO PROCESSUAL; 2.2 OS PRINCPIOS NORTEADORES; 2.3 A AUDINCIA E A CITAO NO PROCESSO DO TCU; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
RESUMO Este artigo procura fazer uma breve discusso da comunicao processual no processo do TCU, mais especificamente da citao, mostrando as peculiaridades que lhe so prprias. Esse processo normalmente no estudado nas faculdades de direito brasileiras, o que o torna desconhecido da maioria dos operadores de direito. Neste artigo, procurou-se discutir algumas diferenas existentes no processo do TCU, enfatizando suas peculiaridades, sem que se tivesse a pretenso de esgotar o assunto. Trabalhou-se, de forma sucinta, os princpios do interesse pblico, da ampla defesa e do contraditrio, do devido processo legal e da razovel durao do processo, de forma a conciliar e estabelecer paradigmas para os direitos e interesses envolvidos na relao estabelecida para os julgamentos da Corte de Contas. A base para tal estudo foi a hermenuticaconcretizadora de Friedrich Mller, que se utiliza de elementos dogmticos, procurando garantir que as solues encontradas devam ser aceitas como justas, no apenas nos meios jurdicos, mas tambm pelos jurisdicionados, afastando-se qualquer presuno de autoritarismo para com o responsvel ou de lesividade para com o patrimnio publico. Por fim, complementarmente, props-se o estudo para a implantao de uma nova modalidade de citao que, embora possa receber crticas abalizadas, deve ser encarada como resultado das novas tecnologias de comunicao e que servir para tornar mais gil e barato o processo, melhor atendendo aos anseios da populao e dos jurisdicionados. Assim, apresentou-se a possibilidade da citao por meio de correio eletrnico, que, se sua implantao deve ser antecedida de estudo e perodo razovel de transio, no se deve ter receio de enfrentar a questo, adotando-a ou no. Palavras-chave: comunicao processual citao processo do TCU independncia peculiaridades.
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INTRODUO A expedio britnica enviada para a cidade de Sobral, no Cear, com a finalidade de observar o eclipse do sol de 29 de maio de 1919, logrou confirmar a esquisita teoria da relatividade geral de Albert Einstein, que explica como a matria e a energia do universo afetam a distncia entre os pontos e afirma a existncia real de um espao no-euclidiano.1 Talvez por influncia do fsico austraco e a divulgao para os leigos de sua Teoria da Relatividade, nos tempos atuais, h a percepo de que o relativo absoluto. No Direito essa absolutizao da relatividade conduz percepo de que a interpretao das leis pode levar a qualquer resultado, desde que bem defendido e com a retrica adequada. Porm, um processo de desdogmatizao do Direito, onde a lei deve ser entendida sob diversas angularizaes, conforme os
interesses envolvidos, no significa excluir do direito a construo de parmetros que orientem a ao e a interpretao. Este artigo pretende lanar ancoras que norteiem o procedimento de comunicao processual no processo administrativo do Tribunal de Contas da Unio (TCU) e combater essa percepo de relativismo quase absoluto neste assunto, alm de enfatizar atributos que o distinguem dos demais tipos de processos e que tm reflexo sobre a citao. Assim sendo, pretende-se discutir neste artigo a comunicao de atos processuais aos responsveis nos processos do Tribunal de Contas da Unio. Cogita-se mostrar aspectos e caractersticas que dissociam a comunicao processual do TCU daquela existente no processo civil, que lhe confere independncia de ser parte de um processo maduro e sofisticado e que tem vida prpria. Na Corte de Contas, a comunicao processual se d por meio de audincia ou citao. A audincia do responsvel acontece nos casos em que seja verificada a ocorrncia de irregularidade, quanto a legitimidade ou economicidade, para que o responsvel apresente razes de justificativa no prazo de 15 dias. J a citao realizada nos casos em que seja identificada irregularidade em que haja dbito para que o responsvel apresente defesa ou recolha a quantia devida. O assunto se reveste de importncia porque a legislao impe a nulidade processual em caso de invalidade do ato de comunicao, o que torna a arguio da invalidade das citaes um freqentemente argumento preliminar de defesa2. Alm disso, os responsveis pelo gasto de dinheiro pblico federal, arrolados por possveis irregularidades, alegam, com certa freqncia, em sede recursal, a nulidade processual decorrente de no terem sido citados pessoalmente, entendimento esse que decorre normalmente da analogia com o processo civil. Porm, essa analogia no pode ser feita sem levar em conta as peculiaridades do processo no TCU, que ainda no estudado na imensa maioria das faculdades de direito do pas, e , pois, desconhecido para a grande parte dos operadores do direito. Alm disso, a reflexo sobre esse tema ainda no foi sistematizada, encontrando-se dispersas em instrues e decises. O Regimento Interno do Tribunal at pouco tempo determinava que as audincias e citaes fossem realizadas por meio de cartas registradas com aviso de recebimento pessoal. Essa regra mudou e o regime vigente, institudo pela Resoluo-TCU n 155, de 4 de dezembro de 2002, j no determina dessa maneira, como se ver adiante. Assim mesmo, advogados e outros profissionais, em certas ocasies, ainda defendem a posio anterior. Julgou-se conveniente, assim, reunir neste artigo uma anlise do pensamento atual da doutrina e de decises, juntando uma reflexo prpria que possa auxiliar o entendimento da interessante questo luz da contemporaneidade do direito. Em virtude de nossa lotao na Diretoria da Secretaria de Recursos, nos propusemos a elaborar este trabalho perquirindo sobre o instituto da audincia e da citao no processo administrativo no TCU e a necessidade dela ser pessoal ou no. Seria a citao no-pessoal uma afronta ao princpio constitucional da ampla defesa? a comunicao pessoal uma afronta ao direito da coletividade, na medida que possibilita ao responsvel dela se esquivar e prolongar indevidamente o processo? Destarte, observa-se que h necessidade de um termo mdio em que a comunicao processual se d de forma adequada, evitando oferecer ao responsvel oportunidade de se esquivar do processo, prolongando-o indevidamente. desejvel tambm evitar que a comunicao no seja realizada de forma imprpria, evitando-se ao mximo a ineficincia do instituto.
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Nesse sentido, como preconiza Friedrich Mller, h necessidade de que a soluo encontrada, por meio da hermenutica-concretizadora, que utiliza elementos dogmticos, seja aceita como justa, no apenas nos meios jurdicos, mas que provoque a adeso dos jurisdicionados. 3 Segundo o mestre alemo, em ensinamento que ser usado como base para a presente anlise, no o texto da norma que atinge o caso concreto, mas os operadores do direito que se empenham em interpretar e aplicar a norma. Os fundamentos dessa escola concretista esto na observao do trabalho jurdico tanto sob o ngulo da cincia, como da praxis. O texto em si da norma no contm a normatividade, apenas dirige e limita as possibilidades legais da concretizao material do Direito. Assim, a norma s toma sentido quando posta numa situao concreta4, e justamente uma interpretao desse tipo que o presente trabalho se prope a realizar, no tocante necessidade ou no de citao pessoal nos processos do TCU.
1. A COMUNICAO PROCESSUAL No processo civil, o mais antigo, a citao aperfeioa o processo propriamente dito. J, no processo da Corte de Contas, nem sempre isso ocorre, embora haja circunstncias em que a citao tem a finalidade, como no processo civil, de comunicar ao responsvel que ele est sendo chamado a se defender da instaurao de um processo contra si, h outras em que foi o prprio responsvel que deu incio ao processo ao apresentar a prestao de contas. Exemplo da primeira situao o recurso de reviso interposto pelo MP/TCU. Da segunda, as prestaes de contas e tomada de contas, que se iniciaram com a apresentao das contas pelos responsveis para a verificao da regularidade do dispndio do dinheiro pblico, num processo j pr-constitudo. Nesta ltima situao, o responsvel atuou como agente do Estado e tem plena conscincia de que sua responsabilidade s terminar com a apresentao da prestao de contas e seu julgamento pela Corte constitucional. Assim, enquanto no processo civil a parte questionada toma conhecimento de que est sendo interposta uma lide contra si por meio da citao, no processo do TCU h duas situaes distintas. Na primeira, o responsvel pelo gasto d incio ao processo ao prestar contas. Isso acontece nas Tomadas de Contas e nas Prestaes de Contas. Nesse caso, o responsvel j tem conhecimento de que suas contas esto sendo apreciadas pelo Tribunal. Foi o prprio responsvel pelo gasto que apresentou Corte toda a documentao de prestao de contas necessria, conforme exigido legalmente, ou deveria ter sido, no caso de omisso. Na segunda situao isso no ocorre. O processo tem incio sem a participao do responsvel. Isso se d nas denncias, representaes e nos processos que se originam de procedimentos investigatrios, como a auditoria. Nessa segunda situao encontra-se tambm o recurso de reviso interposto pelo MP/TCU, em que a citao, ou a audincia, em contra-razes recursais, servem para comunicar ao responsvel que suas contas sero reabertas e que disso poder advir dbitos ou multas. Dessa maneira, a anlise dos argumentos em face de ausncia de citao, adiante proposta, dever considerar a diferena existente nos processos em que o responsvel est envolvido, se tomada ou prestao de contas, recurso de reviso do MP , auditoria, denncia etc. H que se enfatizar que a cultura do processo civilista, que originou-se em Roma, muito forte e poderosa e que acaba influenciando os demais processos, servindolhes, mesmo, de referncia. No entanto, necessrio desenvolver e firmar a cultura do processo do TCU, enfatizando-se as diferenas do processo civil, buscando-se desenvolver uma teoria apropriada deste tipo de processo. O princpio da igualdade, por exemplo, ele deve ser aplicado na relao entre os particulares, mas nunca igualando o Estado ao particular. 5 Nesse sentido, no processo do TCU vigora o princpio da desigualdade,
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em que, na maioria das vezes, o interesse pblico supera o interesse particular. Porm, o princpio da primazia do interesse pblico no significa que o processo do TCU possa ser realizado para alm das limitaes constitucionais, que impem o devido processo legal como regra para qualquer tipo de processo. Esse princpio no pode servir para respaldar um carter autoritrio do Estado. 6 preciso, portanto, definir em que medida pode haver um tratamento diverso da comunicao processual nos dois tipos de processo, sem que seja afrontado o princpio do devido processo legal, o que nos fora a investigar: em que medida o chamamento dos responsveis ao processo do TCU se assemelha aos demais processos judicirios.
1.1 A citao Etimologicamente, a palavra citar indica uma ordem, remete para uma injuno de comparecer perante a justia para depor ou testemunhar. A citao nos seus primrdios um ato lingstico de testemunho.7 Citao, nos termos do art. 213 do CPC, o ato pelo qual se chama a juzo o ru, ou o interessado, a fim de se defender. Todavia, nos diversos tipos de processo, como o civil, o trabalhista, o do TCU, ela nem sempre empregada com essa delimitao de conceito. Assim, temos que no processo trabalhista se chama o reclamado por meio de notificao, mas encontra-se costumeiramente, na jurisprudncia, a palavra citao. O prprio CPC, no art. 999, emprega a palavra citar para pessoas e rgos, como o MP , que no tem que se defender no processo de inventrio. A citao tem duas modalidades8: a real e a ficta. A real feita diretamente ao responsvel ou seu procurador legal. A ficta a feita por edital, ou por hora-certa no processo civil, e, no caso da proposta adiante formulada neste artigo, a por correio eletrnico. Essa segunda modalidade admite prova em contrrio, pois no h certeza de que o responsvel a recebeu, h to-somente uma presuno. Como dito acima, no processo do TCU a palavra citao empregada nos casos em que seja identificada irregularidade em que haja dbito para que o responsvel apresente defesa ou recolha a quantia devida, sendo que, muitas vezes, o responsvel j faz parte do processo, como na prestao de contas. Se no houver dbito identificado, o termo usado ser audincia. Assim, muitas vezes utilizaremos aqui as palavras adotadas em cada tipo de processo e, em outras ocasies, utilizaremos a expresso comunicao processual.
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1.2 Situaes bsicas na citao H algumas questes sobre o tema que so bsicas e que iremos cit-las aqui, como bem convm a um artigo sobre o chamamento de responsvel ao processo. A comunicao de que o ru, ou o gestor, ou o reclamado deve se defender requisito de validade de qualquer processo. Todavia, o comparecimento espontneo ao processo supre a falta da citao, mas os seus efeitos s se produzem a partir do comparecimento do responsvel. Se este no for citado e permanecer revel, o processo nulo. Alm da falta de citao, h a sua nulidade que ocorre quando no se observam as prescries legais para o instituto, nos termos do art. 22 da Lei 8.443, de 1992, e art.
179 do RITCU. Por exemplo, no se pode citar por edital se o responsvel tiver endereo conhecido. Ainda h casos de nulidade quando o responsvel comparece aos autos para aleg-la e a Corte ou o Relator assim o decidir, porm a data da notificao dessa deciso valer como data de citao, nos termos do 4 do art. 179 do RITCU e art. 214, 2 e 219, CPC. Se o responsvel comparece para responder sem alegar o vcio, preclui a argio da nulidade, art. 214, 1. Por fim, a situao de citao de pessoa natural falecida por edital inexistente.9 Tambm inexistente a citao feita na pessoa de advogado sem poderes expressos. A procurao deve prever poderes expressos ao advogado para receber citao.10
2. PROCESSO NO TCU
2.1 A relao processual O TCU tem a misso de fiscalizar o dinheiro pblico federal empregado pelos agentes do Estado. O verdadeiro dono desses recursos, em grande parte recolhidos por meio de tributos, a populao, da a necessidade de prestar contas, princpio constitucional sensvel. Nesse sentido, o julgamento das contas, antes de ser interesse apenas do gestor, do interesse maior da sociedade, pois o dinheiro que o agente pblico gasta, como se disse acima, foi arrecadado por intermdio de tributos, tendo sido, pois, subtrado da coletividade. Essa a sua principal dimenso.11
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O processo no TCU satisfaz a garantia constitucional do devido processo legal em que o gestor pblico apresenta sua prestao de contas para que seja julgada, nos termos da Lei. Embora sejam partes no processo do TCU apenas o responsvel e o terceiro interessado admitido nos autos12, o maior interessado e verdadeiro destinatrio dele no participa da relao processual propriamente dita, a coletividade. Neste ponto, vamos aproximar a teoria do processo no TCU, ainda por ser construda, com as aes romanas julgadas pelo pretor. Antes disso, cabe tecer um plano introdutrio ao assunto. No judicirio h aes que se revestem de poder de imprio e outras no. Exemplo das primeiras so as cautelares e mandamentais. As segundas seriam as aes de conhecimento e executivas em que particulares disputam direitos obrigacionais. Essas se assemelham s actiones, que eram julgadas por juzes privados - os iudex, sem poder de imprio, e que versavam sobre questes de interesses privados. Nas cautelares e mandamentais o juiz ordena, no julga, muitas vezes at sem ouvir a outra parte. O processo do TCU se aproxima do poder de imprio conferido ao pretor em Roma, onde so tratadas questes de interesse pblico. vlido ressaltar que poder de imprio no se confunde com autoritarismo. H expresses no Direito que se originam da tradio, como Corte, Palcio da Justia e at poder de imprio, mas que devem ser consideradas sob o manto da democracia, no significando que se est a falar de outras formas de governo que no a Repblica. o Estado que exige que seu agente apresente a maneira como despendeu os recursos pblicos, nessa qualidade de seu agente. Nesse ponto, frisa-se, h a inverso do nus da prova, no como punio ao agente, mas como conseqncia de que o responsvel pelo gasto quem detm a documentao de comprovao do que fez com o dinheiro pblico. Nas actiones, o iudex se substitua s partes, fazendo o que esta deveria ter feito na relao obrigacional entre particulares. Assim, a jurisdio comum, sendo uma funo estatal, se destina a tratar de interesses privados, em algumas situaes.13
Tal no o que ocorre no processo do TCU. Este revela uma relao do Estado com o particular que agiu na condio de seu agente e precisa demonstrar o acerto de sua gesto, nos aspectos de legalidade, economicidade, eficincia, mostrando quantitativa e qualitativamente a natureza do gasto. Destarte, no processo do TCU, o interesse tratado o pblico e deve ser atendido tempestivamente como o requer a coletividade. Assim, essa uma das peculiaridades que diferenciam a citao do processo no TCU e que deve ser considerada pelos gestores, analistas e julgadores.
2.2 Os princpios norteadores Embora, no exame do caso concreto, haja necessidade de se perquirir sobre todos os princpios, como os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia, da supremacia do interesse pblico sobre o privado, da celeridade processual, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivao, do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditrio, da segurana jurdica, das garantias constitucionais, neste artigo s iremos comentar os princpios da supremacia do interesse pblico, o da ampla defesa e do contraditrio, o do devido processo legal e o da razovel durao do processo. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, talvez no muito consensual na doutrina, em virtude da possibilidade de a ao nele respaldada resvalar para o autoritarismo, merece ser examinado, em face da questo acima posta de ser a comunicao pessoal uma afronta, ou no, ao direito da coletividade, na medida em que possibilita ao responsvel, mal intencionado, se esquivar e prolongar indevidamente o processo. Leciona Celso Antnio Bandeira de Mello que esse princpio dever ser entendido como o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da coletividade e pelo simples fato de o serem.14 Esse conceito ressalta que o interesse pblico ultrapassa o interesse individual de cada parte, mas ele no existe de forma autnoma, desvinculado do interesse de cada uma das partes. Ele no existe de per si, autonomamente, como realidade independente e estranha a qualquer interesse da parte. Ele no significa o mal de cada um para o benefcio de todos. Observe-se, concretamente, que um indivduo que gerencia recursos pblicos pode no ter interesse pessoal em prestar contas da aplicao dos recursos que ele utilizou, mas no pode, individualmente, ter interesse que no haja o instituto da prestao de contas dos dinheiros pblicos gerenciados por agentes pblicos, mesmo que esse venha a ser utilizado contra si. Como integrante da coletividade, ter interesse pessoal que haja controle dos recursos pblicos aplicados, que devem ter por finalidade oferecer condies de vida organizada e satisfatria ao bem-estar de cada elemento da coletividade e ao todo, ao mesmo tempo.15 Assim sendo, embora individualmente o responsvel possa ter interesse em se esquivar do processo, protelando-o, na condio de parte da coletividade, ele tem interesse em que todos que gerenciem dinheiro pblico devem explicar sua aplicao o mais breve possvel. Conclui-se que o poder delegado pelo povo a seus representantes no absoluto, h limitaes a seu exerccio. Tambm o princpio do devido processo legal que tem como decorrncia o princpio do contraditrio e da ampla defesa, insculpidos no art. 5, inc., LIV e LV, da Constituio
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Federal, devem ser examinados no tocante questo da citao no-pessoal, como se disse mais acima. O devido processo legal assegura ao indivduo a garantia da defesa plena, defesa tcnica, publicidade do processo, citao, recursos etc. Por ampla defesa entende-se que ao responsvel sero dadas as condies de trazer para os autos os esclarecimentos para clarear os fatos, ou, at mesmo, calar-se.16 J o princpio constitucional da razovel durao do processo e dos meios que garantam a celeridade de tramitao foi introduzido pela EC n 45 no inciso LXXVIII do art. 5. Esse princpio procura neutralizar dilaes indevidas e retardamentos abusivos na resoluo de litgios.17 Procura enfatizar a necessidade de respostas tempestivas s questes apresentadas a julgamento, sem delongas excessivas e no necessrias. Importante ressaltar que esses princpios devem ser sopesados na anlise da situao de forma equilibrar a resoluo do caso, no se permitindo que ela se torne inadequada e possam ser infringidos qualquer um dos princpios acima mencionados. H momentos em que o interesse pblico deve ter precedncia sobre o do indivduo, mas h situaes que o da legalidade pode ser superado pelo da segurana jurdica.18
2.3 A audincia e a citao no processo do TCU Alm de enfatizar situaes relevantes quanto citao, procura-se aqui acentuar que a substituio do normativismo jurdico lgico-formal pelo normativismo jurdico concreto, em que se considerem os valores da sociedade, muitas vezes estigmatizada pelas contradies sociais, deve ser enfrentado por uma Corte de Contas consciente de suas responsabilidades e que contemple um processo decisrio justo, rpido e eficaz.
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Como dissemos na introduo deste artigo, o Regimento Interno-TCU de 2002, mudou a sistemtica pela qual so atestadas as comunicaes da audincia ou da citao. Mesmo assim, significativa gama de operadores do direito mantm a postura antiga ou at a do processo civil, sem atentar para a evoluo do assunto ou de que se trata de questo especfica do processo do TCU. O antigo Regimento assim versava sobre o assunto:
Art. 164. A citao, a audincia ou a notificao previstas respectivamente nos incisos II e III do art. 153 e no art. 167 deste Regimento, bem como a comunicao de diligncia, far-se-: I - mediante cincia do responsvel ou do interessado, efetivada por intermdio de servidor designado, quando assim determinar o Plenrio, qualquer das Cmaras ou o Relator; II - pelo correio, mediante carta registrada, com aviso de recebimento;
O atual Regimento, assim pontifica:

Art. 179. A citao, a audincia ou a notificao, bem como a comunicao de diligncia, far-se-o: I mediante cincia da parte, efetivada por servidor designado, por meio eletrnico, fac-smile, telegrama ou qualquer outra forma, desde que fique confirmada inequivocamente a entrega da comunicao ao destinatrio;
II mediante carta registrada, com aviso de recebimento que comprove a entrega no endereo do destinatrio;
Verifica-se, de plano, que houve mudana no comando normativo. Antes, exigia-se que a correspondncia fosse encaminhada por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, o que era freqentemente entendido que deveria ser com AR/MP . Atualmente, o comando legal esclareceu que o aviso de recebimento deve comprovar to-somente a entrega no endereo do destinatrio. Deixou de ter o carter de ser entregue pessoalmente ao responsvel. Adota-se o critrio de ser pessoal a citao mesmo quando esta seja entregue ao procurador da parte. No caso de ser entregue pessoa da famlia, a citao considerada ficta e admite prova em contrrio do seu recebimento pelo responsvel, nos casos de impedimento. Para melhor compreenso do assunto, neste momento, conveniente verificar o fim a que se destina a citao. Nas situaes em que o gestor est sendo questionado sobre sua administrao, defrontam-se a vontade do indivduo e a do Estado. Aquele tentando provar que agiu corretamente ou admitindo de pronto a irregularidade. Em relao citao, muitas vezes h dificuldades de citar o responsvel, seja por falta do endereo correto, seja por algum motivo justo, como viagem, doena, por outras razes pessoais, ou at mesmo querendo alongar o processo, em face de no ter como explicar a irregularidade apontada. Assim, h que se estabelecer regras que orientem e ordenem a citao visando a um determinado fim, evitando, ao mximo, que aes inadequadas impeam, ou dificultem, o julgamento das contas, no interesse de pblico e do responsvel. Nesse sentido, h que organizar, racionalizar, as aes humanas que representam a vontade do Estado para dirigi-las ao objetivo, estabelecendo um equilbrio entre o interesse do indivduo e o da coletividade. Assim, deve-se garantir ao gestor o direito de mostrar que agiu dentro dos parmetros que dele se esperava, na medida dos meios que lhe eram disponveis. O devido processo legal uma garantia para ambas as parte envolvidas no processo administrativo, bem como a ampla defesa e o contraditrio. No tocante questo da pessoalidade ou no da citao, temos a considerar que, historicamente, a primeira forma de citao foi aquela realizada diretamente por agente pblico que entregava pessoalmente o documento de citao ao responsvel, at mesmo lendo-o, dando por citado a pessoa a quem entregava o documento. Com o crescimento das populaes e das sociedades organizadas e, consequentemente, o aumento das demandas e desenvolvimento de instituio encarregada de transportar e entregar correspondncias e documentos, a citao por via postal passou a ser a mais empregada, por questes de praticidade, segurana, economicidade e comodidade, pois h servio confivel e estruturado a realizar essa tarefa, no sendo necessrio manter toda uma estrutura paralela com o mesmo propsito. Assim, na entrega da correspondncia pelo agente postal ao responsvel, h uma presuno legal de que ele leu o documento e cientificou-se do seu contedo, mesmo que na prtica no o tenha feito. Trata-se de presuno iure et iure, ou seja, no se pode alegar que no se tomou conhecimento do contedo do documento. J na citao realizada nos moldes do TCU, que feita no endereo do responsvel, sem necessidade de que seja estritamente pessoal, h tambm uma presuno de que ele tomou conhecimento da documentao, pois mesmo que recebida por pessoa da famlia ou empregado, estes lhe teriam entregue a documentao recebida. o mesmo que ocorre na citao, efetivada no Poder Judicirio, na citao ao gerente da empresa
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que normalmente deixada na portaria, no tendo o carteiro acesso ao administrador. Todavia, no caso do TCU, essa uma presuno que admite prova em contrrio: o responsvel pode comprovar que no teria recebido a documentao. Assim, no h qualquer prejuzo nem infringncia aos princpios que resguardam os direitos pessoais, podendo ser provado que o agente no recebeu a documentao pois mudara, ou havia viajado, ou estava no hospital etc. Contudo, vale assinalar outra peculiaridade no processo do TCU. Como vige nesse tipo de processo o princpio da proteo ao errio, a lei permite, nos casos em que seja reconhecida a boa-f, que a liquidao tempestiva do dbito sanar o processo, caso no tenha sido observada outra irregularidade. Esse o enunciado do 2 do art. 12 da Lei n 8.443/92. Assim, o agente poder quitar o dbito que lhe foi atribudo, sanando o processo. Ainda, outra peculiaridade que merece ser ressaltada quanto ao estabelecimento da regular relao jurdica mesmo ante a ausncia de citao, em virtude de falecimento do responsvel. Seria legal transferir ao esplio ou aos herdeiros e sucessores a obrigao de responder pelos atos irregulares por ele praticados, ou pelos danos causados ao Errio? Mais uma vez, conveniente ressaltar a importncia da citao para o exerccio das garantias processuais e constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal. Embora a relao processual s se complete com a citao, tratando-se o processo no TCU voltado no s apurao de responsabilidades, mas tambm reparao do dano ao Errio, lcito, como regra, prosseguir o curso processual, responsabilizando, nos autos, o esplio ou os herdeiros. Nesse caso, a relao processual aperfeioada com a citao dos herdeiros ou do esplio, mesmo nos casos em que no tenha havido a citao em vida do de cujus. Esse entendimento deriva da regra constitucional de que as obrigaes de cunho patrimonial transmitem-se aos sucessores. Corolrio dos princpios da razoabilidade e da indisponibilidade do interesse pblico que a ausncia de citao do responsvel em vida no seja determinante para a no recomposio do Errio. Assim sendo, estes devem ser chamados a explicar ou devolver os valores pblicos que indevidamente fizeram parte do esplio. Esse entendimento deriva do contido no inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal, de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. Se no fosse assim, seria admitir a possibilidade de perpetuar, em favor dos sucessores, eventual enriquecimento sem causa, o que acarreatria afronta ao ordenamento jurdico. E a obrigatoriedade constitucional de prestar contas, sob pena de responsabilidade pessoal pelos danos causados, ou mesmo presumidos, ao errio, cria para o gestor uma obrigao potencial, caso seja condenado em dbito, o que refora a transmissibilidade da responsabilidade no processo do TCU.19 Portanto, importante o exame caso a caso, dando-se oportunidade de defesa aos sucessores.20 Outra peculiaridade importante, de carter processualstico, que o atual Regimento Interno adota a praxe de, quando h interposio de recurso, no devem ser enviados os autos integralmente Secretaria de Recursos, pois tal prtica, realizada anteriormente, postergava a realizao de citaes, tornando-as intempestivas. Atualmente, nos termos do art. 285, 1 do RI/TCU, deve ser formado processo apartado e seguir a citao na Secretaria de origem, que conduz a averiguao da irregularidade, independentemente da anlise do recurso pela Secretaria de Recursos, tudo isso visando a atender o principio da celeridade processual. Condio essencial que a citao por edital ato de exceo e, por isso, deve ser utilizada de modo restrito dentro das cautelas estabelecidas no art. 22 da Lei n 8.443/92 e no art. 1 da Resoluo TCU n 08/93.
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Outra peculiaridade que diverge do processo civil o comando contido no art. 3 da Portaria/TCU n 239, de 17/10/2000, que dispe que cabe ao responsvel, ou a seu representante, acompanhar a publicao no Dirio Oficial da Unio e, se for o caso, requerer a realizao de sustentao oral no julgamento. Tal norma pressupe que a publicidade dos atos Corte de Contas se aperfeioa com a publicao da pauta de julgamento no Dirio Oficial da Unio, assim no h notificao do responsvel nessa situao.21 H ainda mais uma questo a considerar em relao necessidade do processo caminhar em passos firmes rumo ao seu desfecho. Embora o Direito seja conservador por excelncia, como forma de preservar sua instituies e de assegurar segurana jurdica aos jurisdicionados, a dinmica da vida moderna exige respostas rpidas aos problemas que surgem e a soluo desses problemas reclama adaptaes tempestivas processualstica. A informtica, os computadores pessoais e a rede mundial de computadores trouxeram nova dimenso vida moderna em espao de tempo curtssimo. O advento do correio eletrnico veio reformular o conceito de correspondncia existente at ento. Em decorrncia dessa marcha do progresso, e considerando a segurana e a rapidez necessrias s comunicaes processuais, achamos que ser inevitvel a adoo dessa modalidade nessas comunicaes. Pode-se correlacionar esta situao com as operaes bancrias correntemente realizadas na atualidade, com segurana, rapidez e conforto. Tambm as compras, inclusive internacionais, j amplamente realizadas pela rede mundial de computadores. Dessa forma, a adoo da citao no processo do TCU por meio de correio eletrnico seria ato inovador e de vanguarda que no deveria ser por demais postergado. Tal forma de citao teria vantagens sobre a citao ficta por edital publicada no Dirio Oficial da Unio, pois aumentaria a possibilidade de que o responsvel tomasse conhecimento dos fatos que lhe so imputados. Teria vantagens e desvantagens sobre a citao feita pelos Correios e no deveria substituir as demais, em face de muitos responsveis no terem acesso nova tecnologia. Destarte, essa forma de citao poderia ser acrescentada s que so feitas atualmente pelos Correios ou pelo Dirio Oficial da Unio. Haveria a necessidade de se garantir no processo a informao dos endereos eletrnicos dos agentes, com o aviso de que as comunicaes se dariam por meio eletrnico, cuidando os responsveis de comunicar Corte de Contas eventuais mudanas de endereo. Alm de tornar mais clere o processo, tambm lhe reduziria os custos. Por ser uma citao ficta, ela admitiria a prova em contrrio do responsvel. Seria, ainda, necessrio um estudo com a normatizao e perodo de experincia para a adoo do instituto em definitivo.
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CONSIDERAES FINAIS No se pode aqui deixar de mencionar o momento atual de dificuldades vivido nos trs Poderes da Repblica brasileira com o mau uso do dinheiro pblico. Espera-se que as instituies do pas possam garantir respostas rpidas e seguras que desestimulem a apropriao privada, por parte de grupos organizados, dos bens e dinheiros pblicos. O Tribunal de Contas da Unio tem a responsabilidade de, dentro de suas atribuies, buscar inibir tais prticas nefastas. Para tanto, um processo gil e seguro deve contribuir para esse desiderato, consolidando a instituio e seus procedimentos. necessrio, ainda, assegurar o desenvolvimento harmonioso de valores contraditrios, possibilitando que o antagonismo da situao se resolva com uma soluo racional, despolitizada e tcnica, sem que haja abuso de direito de parte parte.
O ideal seria eliminar todo o subjetivismo da situao sob exame, tornando-a assim certa com os pressupostos objetivos firmados. Entretanto, a dimenso humana e social do Direito impede que a soluo se concretize dessa maneira. Assim, no h necessidade de que a citao seja pessoal para se assegurar o direito de ambas as partes. preciso cuidar do caso concreto, fazer a anlise avaliando o tipo de processo enfocado (tomada ou prestao de contas, denncia, representao etc.), a situao do responsvel, se ele tinha conhecimento prvio de que existia um procedimento de prestao de contas ou se o processo se constituiu sem que ele tivesse dele tomado conhecimento. importante tambm, na anlise, considerar os argumentos de defesa com a demonstrao de eventuais vcios na citao. Durante a anlise, deve-se procurar atentar para a necessidade de informar em todos os passos do processo, e em todas as comunicaes processuais, que o responsvel deve manter atualizado seu endereo na esfera do TCU, comunicando tempestivamente qualquer mudana de endereo ocorrida. Deve sempre ser considerado que, se por um lado, o ordenamento jurdico no deve dar proteo ao gestor de dinheiro pblico que aja de m-f. Por outro, tambm no pode distinguir a priori o mau do bom gestor. Deve-lhe, pois, assegurar os direitos de ampla defesa e contraditrio, constitucionalmente garantidos. Prope-se como concluso deste artigo, para a atual legislao, que a anlise deve considerar sempre duas condies bsicas.22 A primeira, consiste na averiguao dos requisitos fixados literalmente pela norma. Assim, o primeiro requisito a ser observado o de que a correspondncia tenha sido enviada por carta registrada com aviso de recebimento. O segundo requisito a ser observado o da entrega da citao no endereo do destinatrio. Muitas vezes, o responsvel contesta a citao, mas no o endereo para o qual ela foi enviada. Dessa maneira, pode-se verificar se a citao foi entregue no endereo certo e o processo teve seu desenvolvimento regular, no sendo cabvel, em face dos princpios da celeridade e da economia processual, da indisponibilidade do interesse pblico, entre outros, atrasar, sem razo, as decises da Corte de Contas. A segunda condio estrutura-se no exame do caso concreto e suas possveis variaes. Nesta situao, h que se examinar a questo apresentada sob o manto dos princpios norteadores e os argumentos elencados pelo responsvel. Como dito antes, a soluo deve permear o universo dos operadores do direito, mas deve tambm impor-se coletividade de leigos, no se revestindo o direito das particularidades em proveito dos poderosos e nem de autoritarismo contra os de menor potencial. Embora a comunicao estritamente pessoal possa se revelar contrria ao interesse da coletividade, o contrrio no deve afrontar os direitos constitucionais e interesses justos dos responsveis. Assim, pelo novo entendimento nos processos do TCU, no sendo necessariamente pessoal a citao, ela admite prova em contrrio, ou seja, a parte pode interpor recurso comprovando que no recebeu a documentao que lhe foi enviada. Desse modo, cria-se para o responsvel o nus de produzir prova em sentido contrrio que dever ser analisada, incluindo a documentao de comprovao: caso de viagem, mudana de endereo, hospitalizao etc., para que sejam garantidos seus direitos, mas tambm os da coletividade. Nesses termos, ela ser vlida se realizada por via postal, quando inconteste o endereo do recorrente, no importando que o aviso de recebimento tenha sido assinado por terceiro , desde que no sejam apresentados outros elementos que, em face da anlise, a invalidem. Assim, evidencia-se que no h relativismos na interpretao do texto sobre a citao.
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Levanta-se proposta de aprofundar reflexo por intermdio de um estudo visando a investigar a adequao da citao por correio eletrnico no processo do TCU, adequando-o modernidade. V-se que, como dissemos no incio deste artigo, que embora a divulgao da teoria da relatividade do notvel fsico austraco possa ter propagado a noo da relatividade na vida e consequentemente na cincia do direito, entendemos que h necessidade de revigorar a dogmatizao, lanando bases para relaes humanas estveis e seguras. Espera-se, sem pretenso de ter esgotado o assunto, que esse artigo tenha conseguido ressaltar as peculiaridades do processo do TCU no tocante citao, que fazem dele um processo independente e maduro.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BABO, Maria Augusta. Da intertextualidade: a citao. Lisboa, junho de 1986. Disponvel em: http://www.cecl.com.pt/rcl/03/rcl03-08.html BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 184. BONAVIDES, Paulo. Os Poderes Desarmados. So Paulo: Malheiros, 2002.
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BRASIL Constituio (1988), art. 73. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. _______, Jurisprudncia do TRT 1 Regio AP 00796-78, julgado em 6/3/1970, publicado no DORJ, III, Terceira Turma. _______, Reclamao Trabalhista 2 Vara do Trabalho de Braslia/DF : Processo 006092003-002-10-00-8; Reclamao Trabalhista 2 Vara do Trabalho de Braslia/DF: Processo 00634-2003-002-10-00-1. _______, REsp190690/RJ, 14/12/1999, 4 Turma, rel. Ministro Barros Monteiro; APC, Primeira Turma Cvel, processo 2001.06.1.006857-2 _______, Tribunal Regional Federal 1 Regio. Acrdo 91.01.02406-0 DF-3 TurmaRelator Vicente Leal in http:/www.apriori.com.br/cgi/for/viewtopic.php?p=40. _______, Tribunal de Contas da Unio. Resoluo n 36, de 30 de agosto de 1995. Estabelece procedimentos para o exerccio da ampla defesa no mbito do Tribunal de Contas da Unio. ________, Tribunal de Contas da Unio. Acrdos TCU 10/2002, 11/2002, 145/2003, 255/2003, 327/2003 e 94/2004, da Primeira Cmara, e Acrdos TCU 387/2003, 502/2003, 1222/2003 e 127/2004, da Segunda Cmara, _______, Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 267/2005 - Segunda Cmara.
_______, Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 506/2005-Primeira Cmara : Instruo no TC 013.922/2003-9 do Diretor Jorge Luiz Carvalho Lugo. _______, Tribunal de Contas da Unio. Deciso TCU n 48/2002 - Primeira Cmara; Acrdo TCU 295/2004 Plenrio CASTRO NUNES. Teoria e prtica do Poder Judicirio, Rio de Janeiro: ed. Revista Forense, 1943. CAVALCANTI, Augusto Sherman. O processo no TCU: o caso de gestor falecido in Revista do TCU [s i], [200?]. DINAMARCO, Cndido R., et al. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 15 ed. FARIA, Jos Eduardo. Razes de Estado. Artigo publicado na Revista Problemas Brasileiros, n 278, de maro de 1990. GOMES, Luiz Flvio. Do processo e do procedimento. Disponvel em : http://www.cecl. com.pt/rcl/03/rcl03-08.html LEITE, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurdica. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson. Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. MARTINS, Srgio Pinto. Direito processual do Trabalho, 24 ed. So Paulo: Atlas, 2005 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. MLODINOW, Leonard. A janela de Euclides. So Paulo: Ed. Gerao Editorial, 2 ed., 2004. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro, 6 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
MLLER, Friedrich, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: 13 ed. MLLER, Friedrich apud SOUZA NETO,Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica Rio de Janeiro: Renovar, 2002. OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil, So Paulo: Saraiva, 1999, 20 ed., v 2. SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil., v 3, So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 3 ed. ver. e atual..
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Renovar, 2002. ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
NOTAS
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MLODINOW, Leonard. A janela de Euclides. So Paulo: Ed. Gerao Editorial, 2 ed., 2004. pp. 205 a 208. As preliminares so matrias prejudiciais ao conhecimento da ao, em que se discute algo que vem antes do objeto da ao. So objees argidas antes do exame de mrito da questo posta. So matrias de ordem processual que impedem o exame de mrito da questo principal que est sendo debatida, tratada no art. 12, inc. II, art. 22 da Lei n 8.443, de 16 de junho de 1992, no art. 214 do CPC, no 841 da CLT e art. 179 do RITCU. MLLER, Friedrich apud SOUZA NETO,Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 202 e 203. MLLER, Friedrich, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: 13 ed., pp.496 a 510. FALLA, Fernando Garrido apud BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 183. BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 184. BABO, Maria Augusta. Da intertextualidade: a citao. Lisboa, junho de 1986. Disponvel em: http://www.cecl.com.pt/rcl/03/rcl03-08.html Acesso 2 de maro de 2006. 21h36. GOMES, Luiz Flvio. Do processo e do procedimento. Disponvel em : http:www.ielf.com.br/webs/ IELDNova/instituto/p_penal_12_08.cfm Acesso em 2/3/2006 21h. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro, 6 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 26 e 27. BRASIL, Tribunal Regional Federal 1 Regio. Acrdo 91.01.02406-0 DF-3 Turma- Relator Vicente Leal in http://www.apriori.com.br/cgi/for/viewtopic.php?p=40 Acesso em 2/3/2006. 21h09. CAVALCANTI, Augusto Sherman. O processo no TCU in Revista do TCU [s i]: o caso de gestor falecido. BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Resoluo n 36, de 30 de agosto de 1995. Estabelece procedimentos para o exerccio da ampla defesa no mbito do Tribunal de Contas da Unio. SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, v 3, 3 ed. ver. e atual., pp. 333 a 338. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 14 ed., pp. 71. Idem, pp. 68 a 78. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Atlas, 2005. pp. 92 a 94. BRASIL, STF- Mandado de Injuno n 715/DF, Rel. Min. Celso de Mello. BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003 pp. 204 a 215. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdos TCU 10/2002, 11/2002, 145/2003, 255/2003, 327/2003 e 94/2004, da Primeira Cmara, e Acrdos TCU 387/2003, 502/2003, 1222/2003 e 127/2004, da Segunda Cmara, BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Deciso TCU n 48/2002 - Primeira Cmara; Acrdo TCU 295/2004 Plenrio. BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 267/2005 - Segunda Cmara. BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Acrdo TCU 506/2005-Primeira Cmara : Instruo no TC 013.922/2003-9 do Diretor Jorge Luiz Carvalho Lugo.
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA NO MBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

LAUREANO CANABARRO DIOS
SUMRIO: INTRODUO; 1. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA; 1.1. CONCEITUAO; 1.2. EXTENSO E IMPLICAES; 2. INDIVIDUALIZAO DA PENA E O PROCESSO NO MBITO DO TCU; 2.1. AS PENAS SUJEITAS A SEREM APLICADAS PELO TCU; 2.2. FORMAS PELAS QUAIS SE EXTERIORIZA A INDIVIDUALIZAO DA PENA NO MBITO DO TCU; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO A Constituio Federal de 1988 a Constituio Cidad estabeleceu em seu Captulo dos Direitos e Garantias Individuais diversos princpios e regramentos de forma a proteger o indivduo contra os abusos do Estado. O princpio da Individualizao da Pena, o qual deve ser regulamentado na forma da lei, foi agasalhado nesse captulo como um dos direitos fundamentais do indivduo. A importncia desse princpio est assentada em dois pilares. O primeiro reside no fato de que as restries a direitos somente podem ocorrer quando assim demandar o bem comum1. O segundo pilar, que no deixa de ser um corolrio do primeiro, reside no fato de que, em respeito dignidade humana, deve haver a necessria proporo entre os motivos que levaram aplicao da pena e a pena efetivamente aplicada. Assim, busca-se garantir a eqidade na aplicao da lei de natureza sancionatria e evitar que as penas sejam aplicadas de forma desproporcional, de molde a se afastar de seus objetivos. Como si acontecer com as normas de ndole constitucional, o princpio dotado de alto grau de abstrao, de forma que cabe ao legislador ordinrio, doutrina e aos rgos jurisdicionais definir os limites e extenso da aplicabilidade desse princpio. Devido a esse alto grau de abstrao surgem diversas questes acerca da aplicao do princpio. Esse trabalho busca analisar a aplicao do princpio da individualizao da pena no mbito do Tribunal de Contas da Unio e suas conseqncias.
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1. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
1.1 Conceituao Para adequadamente conceituar o princpio da individualizao da pena, cabe perquirir o entendimento dado pela doutrina pela jurisprudncia ao instituto e sua funo no ordenamento jurdico. No dizer de Alexandre de Moraes2, o princpio da individualizao da pena consiste na exigncia entre uma estreita correspondncia entre a responsabilizao da conduta do agente e a sano a ser aplicada, de maneira que a pena atinja as suas finalidades de represso e preveno. Assim, a imposio da pena dependeria do juzo individualizado da culpabilidade do agente (censurabilidade de sua conduta).
O Supremo Tribunal Federal tambm coloca a culpabilidade do agente como medida da aplicao da pena e destaca que a individualizao da pena, que deve ser motivada, um direito pblico subjetivo do apenado (HC 72992/SP-96)3.
Consoante manifestao do Superior Tribunal de Justia4, o princpio da individualizao da pena, materialmente, significa que a sano deve corresponder s caractersticas do fato, do agente, e da vtima. Ou seja, deve haver a adequada sintonia entre a sano aplicada e todas as circunstncias do delito. Comentando essa deciso do STJ, Carmen Silvia de Moraes Barros5 destaca a funo humanitria, consentnea com o respeito s garantias individuais do indivduo, do princpio constitucional da individualizao da pena. Afirma a autora que a pena deve dizer respeito culpabilidade exteriorizada naquele fato concreto, pois no estado de direito o fato se resume a um fragmento estritamente delimitado da vida do autor e no pode implicar em uma liquidao geral de contas. Em suma, a pena no pode ser aumentada por razes que no dizem respeito culpabilidade exteriorizada no fato. Para Jos Eduardo Goulart6, o princpio da individualizao da pena conseqncia direta do postulado da personalidade. Esse postulado reza que a pena s pode ser dirigida pessoa do autor da infrao na medida de sua culpabilidade. O conceito de culpabilidade, por sua vez, teria a funo de assegurar ao indivduo que o Estado no estenda seu poder penal alm do que corresponde a sua responsabilidade como ser livre e capaz. Diante dessas prelees, podemos concluir que uma adequada conceituao do princpio da individualizao da pena deve ser precedida de uma correta compreenso, sob o ngulo que interessa ao presente estudo, dos institutos da culpabilidade e da pena. No se pretende aprofundar nesses temas, o que fugiria ao escopo do presente trabalho, mas to somente dar-lhes uma definio que d suporte conceituao da individualizao da pena. A culpabilidade seria definida como o juzo de reprovao da conduta do agente. Quanto maior esse juzo de reprovao, consoante os parmetros estabelecidos em lei, mais intensa deve ser a pena, e vice-versa. Esse juzo de reprovao, que varia de acordo com os valores sociais de determinado momento, seria efetuado levando-se em conta diversos elementos, todos exteriorizados no fato concreto. Serve a culpabilidade como freio aos eventuais excessos do Estado, pois somente podem ser condenados aqueles que infligiram as normas sociais e mereceram reprovao por parte do direito, na medida desse grau de reprovao. No pode, portanto, a pena passar da pessoa que praticou a conduta culpvel; somente ela e mais ningum pode ser punida. Mais. O responsvel deve ser apenado somente por sua conduta na prtica do ato ilcito. Situaes alheias conduta exteriorizada nesse fato no podem servir de fundamento para a pena, pois, de forma diversa, estaria ofendido o disposto no inciso II do art. 5o da Constituio Federal. Em relao pena, para os fins do presente estudo, necessrio que se estabelea a sua funo. Nosso ordenamento jurdico agasalha a dupla finalidade para a pena7: retributiva e preventiva. A teoria retributiva parte do pressuposto de que a pena a justa retribuio ao ilcito cometido. O agente deve sofrer um sofrimento proporcional quele causado com
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a prtica do fato delituoso. A pena uma simples conseqncia do descumprimento da lei. A teoria preventiva busca associar a pena produo de efeitos teis para a sociedade. Tem-se assim a funo preventiva - geral (intimidando potenciais delinqentes) e especial (intimidao do agente aspecto negativo - e sua ressocializao aspecto positivo). Feitos esses comentrios, estamos aptos a conceituar a individualizao da pena como: direito pblico subjetivo de todo condenado a ser submetido a uma pena compatvel com seu grau de culpabilidade, atendido os limites e parmetros estabelecidos pela lei.
1.2 Extenso e implicaes Estando devidamente conceituado o tema, cabe observar em que momentos se desenvolve o processo de individualizao, de modo a estarem caracterizadas as suas implicaes. Para Luiz Luisi8, o processo de individualizao da pena desenvolve-se em trs momentos complementares: o legislativo, o judicial e o executrio. No momento legislativo seriam fixados para cada infrao uma ou mais penas proporcionais importncia do bem tutelado e gravidade da ofensa. O legislador estabelece uma pena mnima e uma pena mxima para cada violao da norma e fixa as condies mediante as quais sero determinadas no caso concreto. Pode ocorrer, ainda, que seja permitida a substituio de uma espcie de pena por outra. No momento judicial, o juiz, seguindo os parmetros estabelecidos pelo legislador, fixa a pena aplicvel, de forma qualitativa e quantitativa, e o regime inicial de cumprimento da pena, quando essa for privativa de liberdade. O terceiro momento ocorre na execuo da reprimenda. O autor a denomina de individualizao executria adequao das condies de cumprimento da pena resposta do condenado. Essa ltima fase pouco interesse tem no presente trabalho pois mais compatvel com as penas restritivas de liberdade, fora portanto do mbito de atuao do Tribunal de Contas da Unio.
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Carmen Silvia de Moraes Barros9 tambm reconhece que a individualizao da pena ocorre em trs momentos. No momento legislativo seriam atendidos os princpios da legalidade, da necessidade e da proporcionalidade. O da legalidade implica que s o legislador pode estabelecer atos a que os cidados devem se abster de praticar sob pena de sano. O da necessidade reza que as restries dos direitos fundamentais devem limitar-se ao necessrio para proteger outros direitos constitucionalmente protegidos. O da proporcionalidade constitui um limite atuao legislativa que deve buscar a adequao entre o bem juridicamente tutelado e a sano pela sua violao. Assim, a pena estabelecida deve ser aquela necessria e suficiente para a preveno. No momento judicial seriam atendidos os princpios da legalidade e da culpabilidade. O da legalidade implica em que o juiz est vinculado lei quanto tipicidade do fato e ao quantum da pena. O da culpabilidade implica em que a pena somente ser justificada se
for harmonizada a sua necessidade com a proporcionalidade, observadas a gravidade da conduta do agente e o bem juridicamente tutelado.
2. INDIVIDUALIZAO DA PENA E O PROCESSO NO MBITO DO TCU
2.1 As penas passveis de serem aplicadas pelo TCU A Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio Lei n 8.443, de 1992, define duas espcies de penalidades passveis de serem aplicadas pela Corte de Contas: penas pecunirias e penas restritivas de direitos. Na Lei n 10.028, de 2000, tambm consta previso de aplicao de pena pecuniria pelos Tribunais de Contas. Embora na Lei do Procedimento Administrativo (Lei n 9.784, de 1999), em seu art. 60, conste a possibilidade da imposio de sanes consistentes em obrigaes de fazer ou no fazer, no se encontra no mbito de atuao do TCU, pela ausncia de previso legislativa, a possibilidade de imposio de tal espcie de sano. Destaque-se ainda que no so enquadrveis como sanes as medidas acautelatrias previstas no art. 44 da LOTCU, pois, mediante aquelas medidas, busca-se garantir a eficcia da prestao jurisdicional e no punir os responsveis. Ou seja, so medidas de carter no punitivo, concedidas ante os requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, e que no refletem um juzo de valor pleno e definitivo acerca da conduta dos jurisdicionados. As penas restritivas de direito so de duas modalidades.
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A primeira est prevista no art. 46 da LOTCU e trata da possibilidade da declarao de inidoneidade de licitante para participar de licitaes pblicas:
Art. 46. Verificada a ocorrncia de fraude comprovada licitao, o Tribunal declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco anos, de licitao na Administrao Pblica Federal. (grifos meus)
A segunda pena da espcie est prevista no art. 60 da LOTCU:

Art. 60. Sem prejuzo das sanes previstas na seo anterior e das penalidades administrativas, aplicveis pelas autoridades competentes, por irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da Unio, sempre que este, por maioria absoluta de seus membros, considerar grave a infrao cometida, o responsvel ficar inabilitado, por um perodo que variar de cinco a oito anos, para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da Administrao Pblica. (grifos meus)
Essa norma, cabe destacar, retrata a independncia entre a instncia do TCU e a administrativa stricto sensu, de modo que no h bices a atuao da Corte de Contas a eventual imposio de sano em outras instncias administrativas. Situao a merecer reflexo ocorre quando o Tribunal impe a sano de suspenso aqui tratada e o responsvel j foi igualmente suspenso administrativamente, por exemplo, com fulcro no art. 127, II, da Lei n 8.112/90. O princpio da independncia entre as instncia sugere que a soluo seria simplesmente que o responsvel deveria permanecer suspenso pela soma dos prazos de ambas as penas.
Entretanto, esse procedimento poderia redundar em pena incompatvel com o grau de culpabilidade verificado ou at mesmo em aparente bis-in-idem. O mais adequado seria que se entendesse que a aplicao prvia de suspenso administrativa no impede a atuao do rgo de Contas, o qual apenas consideraria essa sano prvia quando da dosimetria da pena a ser aplicada. A pena pecuniria prevista pela Lei n 10.028, de 2000, est retratada em seu art. 5:
Art. 5 Constitui infrao administrativa contra as leis de finanas pblicas: I - deixar de divulgar ou de enviar ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas o relatrio de gesto fiscal, nos prazos e condies estabelecidos em lei; II - propor lei de diretrizes oramentrias anual que no contenha as metas fiscais na forma da lei; III - deixar de expedir ato determinando limitao de empenho e movimentao financeira, nos casos e condies estabelecidos em lei; IV - deixar de ordenar ou de promover, na forma e nos prazos da lei, a execuo de medida para a reduo do montante da despesa total com pessoal que houver excedido a repartio por Poder do limite mximo. 1 A infrao prevista neste artigo punida com multa de trinta por cento dos vencimentos anuais do agente que lhe der causa, sendo o pagamento da multa de sua responsabilidade pessoal.
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2 A infrao a que se refere este artigo ser processada e julgada pelo Tribunal de Contas a que competir a fiscalizao contbil, financeira e oramentria da pessoa jurdica de direito pblico envolvida. (grifos meus)
As penas pecunirias previstas na LOTCU esto retratadas em seus arts. 57 e 58:

Art. 57. Quando o responsvel for julgado em dbito, poder ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de at cem por cento do valor atualizado do dano causado ao errio. Art. 58. O Tribunal poder aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhes de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsveis por: I - contas julgadas irregulares de que no resulte dbito, nos termos do pargrafo nico do art. 19 desta lei; II - ato praticado com grave infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial; III - ato de gesto ilegtimo ou antieconmico de que resulte injustificado dano ao errio; IV - no atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligncia do Relator ou a deciso do Tribunal;
V - obstruo ao livre exerccio das inspees e auditorias determinadas; VI sonegao de processo, documento ou informao, em inspees ou auditorias realizadas pelo Tribunal; VII - reincidncia no descumprimento de determinao do Tribunal. 1 Ficar sujeito multa prevista no caput deste artigo aquele que deixar de dar cumprimento deciso do Tribunal, salvo motivo justificado. 2 O valor estabelecido no caput deste artigo ser atualizado, periodicamente, por portaria da Presidncia do Tribunal, com base na variao acumulada, no perodo, pelo ndice utilizado para atualizao dos crditos tributrios da Unio. 3 O regimento interno dispor sobre a gradao da multa prevista no caput deste artigo, em funo da gravidade da infrao.
Da anlise desses diplomas legais, verifica-se que adequadamente o legislador previu a possibilidade de graduao das penas de acordo com a reprovabilidade da conduta dos responsveis, pois possibilitou ao julgador estabelecer a dosagem da sano segundo os parmetros fixados em lei. Exceo se faz penalidade prevista na Lei 10.028/2000, visto que a sano tem sua dosagem j prefixada em lei, no havendo margens para que o julgador adeqe a sano ao grau de culpabilidade verificado. Essa caracterstica pode provocar situaes de injustias, pois condutas decorrentes de dolo, culpa grave ou culpa levssima seriam igualmente apenadas. No mesmo sentido, aquele que incorrer em apenas uma das condutas vedadas pelo artigo ter a mesma reprimenda do que aquele que incorrer em vrias ou todas as condutas vedadas. Essas consideraes podem levar que se conclua pela inconstitucionalidade da referida norma, pois atentaria contra o princpio da isonomia e o da individualizao da pena. A soluo seria entender, em interpretao extensiva de acordo com a Constituio, que o legislador disse menos do que queria, de forma a ser reprimenda equivalente a multa de at 30% dos vencimentos anuais.
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2.2 Formas pelas quais se exterioriza a individualizao da pena no mbito do TCU A aplicao de sanes pelo TCU ocorre ou no julgamento de contas (art. 19 da LOTCU) ou na apreciao de processos de fiscalizao (art.45, III, da mesma lei). Quando do julgamento das contas, a aplicao de sanes decorre da avaliao de um conjunto de atos de gesto cuja avaliao pode levar a um juzo geral de reprovao das contas. Quando restar caracterizada alguma das hipteses que ensejam a irregularidade das contas (alneas a, b, c e d do inciso III do art. 16 da Lei n 8.443/92), estar aberta a possibilidade de aplicao de sano. Os fundamentos da multa podem ser aqueles previstos no art. 58, incisos I, II, III, e VII, da LOTCU ou, havendo dbito, aquele previsto no art. 57 da mesma lei. Na hiptese de descumprimento de determinao do Tribunal, cabe a aplicao da multa com fundamento no referido inciso VII. Caso a ocorrncia objeto de determinao
no provoque por si s a aplicao da multa, o seu fato gerador ser simplesmente o descumprimento de determinao, devendo, portanto, a dosimetria da pena ser para tanto ajustada. Entretanto, caso a ocorrncia, por si s, esteja caracterizada como ensejadora de multa (grave infrao norma legal ou ato ilegtimo ou antieconmico), resta agravado o grau de culpabilidade devendo ele sofrer reprimenda mais severa, com fundamento no inciso VII combinado com os incisos II ou III. Como o inciso I do referido artigo refere-se a contas julgadas irregulares de que no resulte dbito, resta permitida a concluso de que os demais incisos podem justificar a aplicao quando da existncia de dbito. Assim, surge a questo de qual seria a correta fundamentao da pena de multa. A discusso ganha relevncia porque o limite da pena quando fundamentada no art. 57 da LOTCU o valor do dano atualizado ao Errio, enquanto nas hipteses do art. 58 o limite predeterminado, de acordo com o previsto no 2o desse artigo. De incio, vale lembrar que estamos a tratar de atos de gesto do responsvel. Ou seja, mesmo que sejam verificados inmeros atos de gesto ilegais, a penalidade dever abranger toda a gesto ou, em outras palavras, dever ser feito um juzo de valor acerca da gesto como um todo. A quantidade de atos reprovveis deve sim servir para intensificar esse juzo de reprovao e portanto incrementar a pena a ser aplicada, mas no para gerar multiplicidade de penas, sob pena de bis in idem. Assim, mesmo que esses atos irregulares possam ser enquadrados em diversos incisos do art. 58 da LOTCU, a multa deve ser nica e limitada aos valores previstos na norma pertinente. No mesmo sentido, no cabvel a aplicao da sano do art. 57 conjuntamente com a do art. 58 em decorrncia do mesmo ilcito. Assim, caso o fato gerador da multa tambm resulte em dbito, cabe ao aplicador da sano perquirir qual o fundamento legal que melhor atenda ao princpio da individualizao da pena. Caso, analisados o elemento subjetivo, dolo ou culpa, e as circunstncias em que ocorreram o fato, chegue-se a concluso de que o dbito teve fator preponderante na ocorrncia do ilcito deve a pena ser aplicada com fulcro no art. 57 da LOTCU (v.g. quando constatado o dolo especfico em causar prejuzo ao Errio). Por outro lado, caso seja verificada a preponderncia das ocorrncias previstas no art. 58 da mesma lei, deve nele ser fundamentada a pena de multa. Situao diversa ocorre quando em uma gesto forem verificados diferentes ilcitos, uns enquadrveis no art. 57 e outros enquadrveis no art. 58. Aqui, pela prpria topografia legislativa, no se vislumbra impedimentos para que o gestor sofra a sano com base nos dois artigos. Isso porque, parece ter tido o legislador ateno para dar uma especfica reprimenda aos atos provocadores de dbito aos cofres pblicos, os quais podem sofrer reprimenda independente dos demais atos de gesto. Desde claro, que se refiram a fatos geradores distintos e independentes de modo a ser afastada o bis-in-idem. Pelos mesmos motivos, idntico raciocnio aplica-se penalidade prevista na Lei n 10.028/2000. Quanto pena prevista no art. 60 da LOTCU, o legislador expressamente permitiu a possibilidade de sua cumulao com as demais previstas na legislao. Trata-se portanto, de situao especial de agravamento da penalidade a ser imposta em virtude da constatao da relevante gravidade da conduta inquinada. J os incisos VI, V e VI do art. 58 da LOTCU no se referem a uma avaliao da gesto dos responsveis, mas sim a atos atentatrios prestao jurisdicional do TCU, de
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forma que pode haver a aplicao de uma sano para cada fato gerador distinto. Trata-se assim de multas de carter processual, as quais no guardam relao com o mrito das contas. Ou seja, o responsvel pode sofrer alguma dessas sanes e ter as suas contas julgadas regulares com quitao plena. Alm do julgamento das contas, o outro momento para a aplicao de sanes quando da realizao de fiscalizaes pelo TCU. O art. 41 da Lei n. 8.443/92 estabelece que as fiscalizaes tm por objetivo assegurar a eficcia do controle e instruir o julgamento das contas. H portanto duas situaes distintas, a apreciao de atos de responsveis sujeitos prestao ordinria de contas ao TCU e a apreciao de atos daqueles no sujeitos prestao anual de contas. Para esses ltimos resta afastado o carter subsidirio dos trabalhos de fiscalizao, de forma que a aplicao de sanes deve ocorrer de acordo com o grau de culpabilidade verificado nas aes fiscalizatrias, de forma similar ao tratamento geral a ser dado nas contas. Entretanto, como essas aes no possuem uma limitao temporal possvel que uma fiscalizao abranja mais de um exerccio ou vrias fiscalizaes refiram-se ao mesmo exerccio. Por coerncia lgica e por isonomia, deve-se aqui aplicar os mesmos limites de dosimetria estabelecidos para as contas. Assim, em havendo mais de uma fiscalizao abrangendo o mesmo exerccio no razovel supor que as penas apuradas nas diversas fiscalizaes, em seu aspecto quantitativo, possam superar o limite estabelecido para as contas ordinrias. Ofende o bom senso que alguns responsveis no sujeitos s contas ordinrias, em geral aqueles detentores de cargos de menor importncia na hierarquia administrativa, estejam sujeitos a um regime mais severo do que aqueles obrigados a prestar contas anualmente.
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Por outro lado, no se v bices para, que em aes de fiscalizao abrangendo mais de um exerccio, sejam os gestores apenados pela sua conduta verificada em cada exerccio. Ou seja, poderia haver uma penalidade para cada exerccio, sendo que cada uma estaria limitada aos limites anuais, de forma que seria possvel no conjunto da fiscalizao o responsvel sofrer reprimenda em grau superior ao permitido para as contas anuais. Garante-se a assim a isonomia de tratamento, impedindo que as abrangncias temporais dos trabalhos de fiscalizao possa influenciar aleatoriamente e de forma casustica nos procedimentos de dosimetria das penas. Quando se trata entretanto de trabalhos de fiscalizao em atos de gestores sujeitos prestao de contas anual ao rgo de controle externo, a aplicao imediata da sano possibilita uma pronta atuao do TCU ante a ocorrncia de ilegalidades. No resta contudo afastada a necessidade de juntada dos trabalhos de fiscalizao s contas para que l seja em conjunto avaliada a gesto do responsvel. Entretanto, de todo recomendvel seria que a sano fosse aplicada no bojo das contas, ou seja, aps a juntada dos autos de fiscalizao, pois assim se permite uma correta avaliao do conjunto dos atos de gesto de modo a se apenar compativelmente com essa avaliao. A aplicao as sano antes da juntada dos trabalhos de fiscalizao s contas deveria ser reservada irregularidades graves o suficientes para, por si s, macular todo o conjunto da gesto. Quanto a ilcitos que potencialmente podem perder expressividade no conjunto da gesto, melhor seria que a avaliao da aplicao de sano ocorresse quando da anlise das contas. De se destacar que no bojo dos trabalhos de fiscalizao no se cogita da aplicao de multa proporcional ao dbito, pois se for constatada a existncia de potencial dano ao
Errio, deve haver a converso dos autos em tomada de contas especial, de forma que de contas se passar a tratar. Como as tomadas de contas especiais podem se referir a responsveis no obrigados a prestar contas anualmente, aplica-se, em funo da abrangncia temporal dos atos objetos da contas especiais, o exposto quanto s fiscalizaes no que diz respeito aos limites dos valores das penas aplicveis aos responsveis com fulcro no art. 58 da LOTCU.
CONCLUSO Aps a anlise da funo da pena, foi conceituado o princpio constitucional da individualizao da pena. Diante desse conceito, estabeleceu-se a abrangncia do princpio, o qual compreende as fases legislativa fixao da pena em abstrato -, judiciria fixao da pena em concreto - e executria adequao das condies de cumprimento da pena resposta do condenado. Foram ento analisadas as penalidades no mbito jurisdicional do Tribunal de Contas da Unio e as conseqncias da aplicao do princpio quando da dosimetria dessas penas. Ou seja, as penas devem guardar proporo com o grau de culpabilidade do responsvel de forma que quanto mais reprovvel for a sua conduta maior deve ser a sua pena para que sejam atingidos os desideratos dessa ltima. Esse grau de culpabilidade deve ser individualizado por responsvel e de acordo com as circunstncias do caso concreto.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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BARROS, Carmen Silvia De Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Fixao da pena abaixo do mnimo legal: corolrio do princpio da individualizao da pena e do princpio da culpabilidade. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 26, p. 291-295, abr./jun. 1999. FRIEDE, Reis. Curso Analtico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Forense; 1999. GOULART, Jos Eduardo. Princpios informadores do direito da execuo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 18a ed. So Paulo: Saraiva, 1994, vol. I. LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral: comentrios aos arts. 1o ao 5o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4a ed. So Paulo: Atlas, 2002.
NOTAS
1
FRIEDE, Reis. Curso Analtico de Direito Constitucional e de Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Forense; 1999, p. 151. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral: comentrios aos arts. 1o ao 5o da Constituio da Repblica Federativa do Brasil . 4a ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 235. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1a Turma. HC 72.992/96. Rel. Min. Celso de Mello. v.u. DJ de 14.11.96. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 6a Turma. Resp. n. 151.837/98. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. Votao no unnime. DJ de 28.05.98. BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Fixao da pena abaixo do mnimo legal: corolrio do princpio da individualizao da pena e do princpio da culpabilidade. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 26, p. 291-295, abr./jun. 1999. GOURLART, Jos Eduardo. Princpios informadores do direito da execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 95-97. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 18a ed. So Paulo: Saraiva, 1994, vol. I, p. 457. LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1991, p. 37-39. BARROS, Carmen Silvia De Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 109.
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A POSSIBILIDADE DE APLICAO DE MULTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO, E A PERMANNCIA DE SUA VALIDADE, NO
CASO DE GESTORES OU RESPONSVEIS QUE VENHAM A FALECER
MAURO DA MOTTA AGUIAR
SUMRIO: INTRODUO; 1. ENTENDIMENTO PREDOMINANTE, NO MBITO DO TCU, QUANDO DO FALECIMENTO DO GESTOR OU RESPONSVEL, QUANTO APLICAO DE SANES; 1.1. SISTEMATIZAO DO ENTENDIMENTO; 1.2. DA JURISPRUDNCIA DO TCU A RESPEITO DO TEMA; 2. ACERCA DA APLICAO DO PRINCPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA S SANES APLICVEIS PELO TCU; 2.1. A CARNCIA DE AMPARO DOUTRINRIO; 2.2. ANLISE DOS FUNDAMENTOS DA JURISPRUDNCIA HODIERNA DO TCU QUANTO SUBSISTNCIA DA MULTA EM RELAO A GESTOR OU RESPONSVEL FALECIDO; 2.2.1. CONSIDERAES INICIAIS; 2.2.2. O PRINCPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA; 3. QUANTO AO TRATAMENTO DADO QUESTO NO QUE TANGE A SANES DE REAS SEMELHANTES; 3.1. CONSIDERAO INICIAL; 3.2. AS CLUSULAS PENAIS NO MBITO DA LEGISLAO CIVIL; 3.3. A PENA DE MULTA DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N 8.429/92); 3.4. AS PENAS DE MULTA POR INFRAES DE TRNSITO; 3.5. AS SANES TRIBUTRIAS; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO Na jurisprudncia atualmente predominante do Tribunal de Contas da Unio, a aplicao de penalidades por aquela Corte de Contas estaria inviabilizada se, aps a prtica do ato inquinado de irregularidade, o gestor ou o responsvel viessem a falecer, estribando-se tal entendimento na interpretao de que se aplicaria, de forma absoluta, s sanes de competncia do TCU, o disposto no inc. XLV do art. 5 da CF/88, acerca da intransmissibilidade da pena. Tal entendimento encontra-se de tal forma consolidado, a ponto de haverem julgados no sentido de, mesmo em relao a deliberaes j definitivas, a penalidade, se ainda no cumprida (mesmo que por culpa do responsvel), dever ser suprimida ou dela se dever dar quitao. Entende-se, no entanto, que a questo est longe de ser pacfica e necessita ser melhor analisada, no que se refere especificamente s penalidades de multa, cuja natureza se considera no compatvel com o carter nitidamente de esfera penal do inc. XLV do art. 5 da CF/88. A proposta do presente estudo apresentar justamente uma viso diferente acerca da questo. No se pretende, contudo, em um texto rpido, elaborado a partir de breves anlise e levantamento bibliogrfico, apresentar soluo categrica e definitiva para problema to delicado. A inteno de aportar argumentos que contribuam para levantar o debate acerca de questo de tal relevncia e que, infelizmente, vem sendo tratada como j plena e permanentemente resolvida.
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1. ENTENDIMENTO PREDOMINANTE, NO MBITO DO TCU, QUANDO DO FALECIMENTO DO GESTOR OU RESPONSVEL, QUANTO APLICAO DE SANES
1.1 Sistematizao do entendimento A questo do encaminhamento a ser conferido aos processos, da competncia do Tribunal de Contas da Unio, em que o gestor ou responsvel1 vm a falecer foi, durante considervel perodo, extremamente tormentosa. As dvidas no eram injustificadas, j que a legislao diretamente relacionada com o TCU, a saber, os arts. 71 a 75 da Constituio Federal e a Lei 8.443/1992, no possui disposio acerca do tema, alm do fato de ser bastante escasso, na doutrina jurdica brasileira, o nmero de ttulos que versem sobre o modus operandi dos tribunais de contas. Expressiva contribuio para sistematizar a questo foi aportada por Augusto Sherman Cavalcanti2, por intermdio do artigo O processo de contas no TCU: o caso do gestor falecido3, trabalho cujo mrito deve ser, por isso, reconhecido. Sim, porque ainda que se fosse alegar que o documento em questo no encampou todas categorias processuais do TCU em relao Atividade de Controle Externo, em funo de referir-se expressamente a contas4, pode-se verificar que acabou por tambm atingi-las, haja vista haver abordado a dimenso da punibilidade do gestor faltoso, nico aspecto que poderia suscitar dvidas nas demais modalidades de processos da rea. Alis, a chamada dimenso da punibilidade do gestor faltoso justamente a que interessa para os fins do presente estudo. Segundo o artigo referido, em qualquer caso de falecimento do gestor (e entende-se, como dito anteriormente, que tambm cabe falar no responsvel), a aplicao de sanes pelo TCU estaria inviabilizada, porque a aplicao da pena no pode ultrapassar a pessoa do condenado, conforme dispe o art. 5, inciso XLV, da Constituio5. Chega aquele autor a indicar, ademais, que, caso a sano j haja sido aplicada e sobrevenha, sem seu cumprimento, o falecimento do apenado, ser ela extinta6. Pode-se verificar que o autor, alm de fundar sua compreenso, quanto ao aspecto indicado, no chamado princpio da intransmissibilidade da pena, tambm tem por premissa seu entendimento quanto distino entre os destinatrios das dimenses que denomina poltica e sancionatria. Em sua viso, na denominada dimenso poltica, relativa ao julgamento da gesto (ou seja, do mrito das contas - se regulares, regulares com ressalvas ou irregulares), o principal destinatrio antes a coletividade do que o gestor. O gestor destinatrio secundrio, to apenas7. Diferentemente, na dimenso sancionatria, o processo dirigir-se-ia direta e imediatamente ao gestor8. O artigo prossegue, ento, no que interessa mais de perto a este estudo, sugerindo (em um esforo de contribuio eminentemente prtica, que merece ser reconhecido) os encaminhamentos a serem conferidos aos processos, quando identificados atos passveis de punio, se sobrevier a morte do gestor ou responsvel. Cabe o esclarecimento, a propsito, de que o texto em questo considera possveis, qualquer que haja sido o momento do bito do gestor ou responsvel, tanto o julgamento do mrito das contas (dimenso poltica) quanto a reparao de dano eventualmente causado (dimenso indenizatria). A coisa muda de figura, no entanto, no que tange punibilidade do gestor ou responsvel falecido (dimenso sancionatria). Em relao a esse aspecto, so previstas duas situaes, das quais a segunda apresenta, ainda, duas possibilidades: a) se o falecimento do gestor ou responsvel ocorre antes da realizao de sua audincia, no se poder aplicar a penalidade;
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b) se o bito do gestor ou responsvel se verifica aps a promoo de sua audincia:

b.1) se a morte anterior ao julgamento, o Tribunal [...] no deve aplicar a sano, em virtude da extino da punibilidade;
b.2) se o falecimento posterior ao julgamento, h a extino da punibilidade e, conseqentemente, do dever de cumprir a sano, considerando-se que, nesse caso, devida quitao ao gestor falecido.
1.2 Da jurisprudncia do TCU a respeito do tema Ainda que seja quase sempre difcil, no campo das cincias humanas, o estabelecimento de relaes unvocas de causa e efeito, no se pode negar que a jurisprudncia do TCU, em especial aquela posterior elaborao do artigo tratado no item anterior, vem adotando, de forma esmagadora, ainda que com pequenas adaptaes, as mesmas orientaes explicitadas por Augusto Sherman Cavalcanti naquele trabalho, sendo, portanto, fortes os indcios de que a influncia deste sobre aquela foi extremamente significativa. Assim que diversos acrdos explicitam haverem deixado de aplicar a sano de multa, haja vista o falecimento do responsvel antes da audincia, primeira das situaes previstas pelo artigo, podendo ser mencionados, apenas para citar alguns exemplos, os AC-0021-06/01-P e AC-0089-04/03-P . A primeira possibilidade da segunda das situaes indicadas, a saber, a da ocorrncia da morte do responsvel aps a audincia mas antes do julgamento de seus atos pelo Tribunal, representada por deliberaes em que, em funo do bito daquele passvel de apenao, dispensa-se a aplicao de multa; ou ainda, se dito julgamento chega a ocorrer, com a aplicao de sanes, em funo do desconhecimento, pelo TCU, por ocasio do decisum, da prvia ocorrncia do passamento, d-se provimento a recursos para suprimir a pena anteriormente atribuda. Exemplos dessa hiptese podem ser encontrados, dentre outros, nos AC-0037-14/99-P , AC-0045-03/01-1 e AC-0024-01/03-1, quanto s decises originrias, e nos AC-0092-11/99-2, AC-0028-03/00-1, AC-0049-12/00-P , AC-0034-08/01-P e AC-0012-02/02-2, no que se refere s deliberaes em sede recursal. Por fim, no que se refere aos casos em que o gestor ou responsvel vm a falecer aps a sua condenao e apenao (segunda possibilidade da segunda situao), a quase totalidade das deliberaes do TCU no sentido de ou tornar sem efeito a sano anteriormente aplicada ou de dela dar quitao, consoante se pode verificar a partir da leitura, apenas para citar alguns exemplos, dos AC-0289-50/01-P e AC-2725-49/05-1. Na verdade, quando da elaborao deste artigo, foi identificado apenas um acrdo, a saber, o AC-0159-05/05-2, em que o Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, divergindo da proposta apresentada pela unidade tcnica, apresentou voto, acolhido pela 2 Cmara, pelo indeferimento de supresso de multa a responsvel que veio a falecer aps sua condenao e apenao, por considerar que:
[...] a apenao foi aplicada ao Sr. Manoel Medeiros ainda em vida, no ultrapassando, portanto, a pessoa do condenado, em observncia ao art. 5, inciso XLV, da Constituio Federal de 1988.
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4. Observe-se que aps a regular aplicao de multa ela se convertera em dvida, tendo sido autorizado o pagamento parcelado em 12 (doze) vezes [...] 5. Dessa forma, tendo o bito ocorrido aps a prolao do Acrdo 482/2000 - Segunda Cmara, o qual aplicou a respectiva multa ao responsvel, no h falar em argio do art. 5, inciso XLV, da CF/88 como pressuposto para extino da punibilidade, haja vista que no mais se trata de apenao e sim de cobrana de dvida.
Trata-se, no entanto, de deciso isolada e para a qual a 1 Cmara do TCU j proferiu decisum, por intermdio do AC-1281-21/05-1, sobre processo da relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, em sentido diametralmente oposto, ou seja, tornando sem efeito multa aplicada em funo do falecimento do responsvel aps o acrdo condenatrio, e onde, alis, os fundamentos da deliberao acima transcrita so frontalmente questionados, consoante se pode verificar a partir do seguinte trecho:
[...] a multa no deve ser estendida aos sucessores, at porque, no meu sentir, a natureza da penalidade no se transmuda em mera dvida de valor, aps a prolao do acrdo condenatrio, j que o ttulo extrajudicial no abstrato, mas, sim, ttulo causal fundado nos motivos originais da aplicao da pena, nos termos do art. 71, 3, da CF/88 c/c os arts. 583 e 585, VII, do CPC brasileiro.
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Alm disso, do relatrio informativo do AC-0164-07/06-P j consta pronunciamento, da unidade tcnica do TCU especializada no exame de recursos, contrrio ao entendimento do AC-0159-05/05-2, ponderando-se que, como a deciso condenatria ali tratada ainda no transitou em julgado (j que pende de exame de mrito recurso contra ela interposto), ainda se pode cancelar ou suprimir a multa.
2. ACERCA DA APLICAO DO PRINCPIO DA INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA S SANES APLICVEIS PELO TCU A leitura do artigo mencionado no item anterior permite verificar o entendimento de seu autor quanto a ser lquida e certa a aplicabilidade do disposto no art. 5, inc. XLV, da CF/88 s sanes aplicveis pelo TCU. Essa tem sido, tambm, a compreenso subjacente s deliberaes do TCU no mesmo sentido, havendo casos, inclusive, em que no se chega, nem mesmo, a apontar o fundamento constitucional para a no aplicao da penalidade, conforme se pode constatar, e.g., a partir dos AC-0037-14/99-P , AC0045-03/02-1 e AC-0024-01/03-1. Alm disso, conforme anteriormente mencionado, o autor do artigo que, ao que tudo indica, contribuiu significativamente para a sistematizao do entendimento ora adotado pelo TCU, possui tambm como premissa certa, alm do princpio da intransmissibilidade da pena, a compreenso de que a dimenso sancionatria do processo no TCU dirige-se direta e imediatamente ao gestor. A impresso que se tem, ademais, a partir da leitura dos acrdos do TCU a respeito do tema, de que tais premissas, ainda que nem sempre explicitadas, so tidas como absolutas e inquestionveis.
Ser essa, contudo, a nica interpretao possvel para o problema? Ou, indo ainda mais adiante, ser tal viso a mais adequada? Na viso do autor do presente estudo, a resposta a ambas as perguntas negativa, consoante se passar a argumentar.
2.1 A carncia de amparo doutrinrio Conforme mencionado no captulo 2 deste estudo, a questo do tratamento a ser conferido no que se refere multa aplicada pelo TCU nos casos de falecimento do gestor ou responsvel, alm de ressentir-se da falta de disposio legal expressa a respeito, conta com reduzido quantitativo de doutrina ptria especializada que a aborde. Alis, a busca de doutrina de apoio para o tema deve ser promovida em textos que abordem assuntos correlatos, j que, com exceo do artigo mencionado no incio deste trabalho, no se consegue identificar escrito que trate especificamente do assunto, ou seja, a transmissibilidade das multas do TCU. Mas, mesmo no que se refere transmissibilidade de multas civis, poucos so os autores a abord-la e a arriscar-se a tratar de tema to delicado. Conforme mais adiante se far meno, quando do tratamento de outras sanes de carter anlogo s multas do TCU, por um lado, no caso da multa prevista pela Lei de Improbidade Administrativa, observa-se certa polarizao de posies. H autores que defendem tenazmente sua intransmissibilidade, com base no inc. XLV do art. 5 da CF/88, enquanto tambm h os que consideram que o princpio em questo tipicamente direcionado para a esfera penal, de carter personalssimo, e, por conseguinte, no se aplica pena referida, de natureza cvel e incidente sobre o patrimnio. Por outro lado, h as hipteses de sanes administrativas, a saber, a clusula penal, as multas de trnsito e as multas tributrias, cuja transmissibilidade a herdeiros no chega sequer a ser questionada pela doutrina predominante. Necessrio esclarecer, no entanto, que, mesmo quando presente a polmica, a fundamentao dos argumentos favorveis transmissibilidade que ser aqui examinada, haja vista ser a posio considerada mais apropriada.
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2.2 Anlise dos fundamentos da jurisprudncia hodierna do TCU quanto subsistncia da multa em relao a gestor ou responsvel falecido
2.2.1 Consideraes iniciais

Cabe, logo de incio, o esclarecimento de que, ao TCU, nos termos da Lei n 8.443/92, atribuda competncia para a aplicao de duas variedades de sanes, a saber, as multas pecunirias, previstas nos arts. 57 e 58, e a decretao de inabilitao para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da Administrao Pblica, estatudo no art. 60. Conforme se voltar a tratar mais adiante, v-se j a uma ntida distino entre as duas categorias de penalidades. Enquanto, no que tange inabilitao, tanto o carter da penalidade quanto seus efeitos so claramente pessoais, no que se refere s multas, nitidamente os efeitos so patrimoniais e, consoante se procurar demonstrar, inapropriado atribuir-lhe carter penal ou, respeitosamente parafraseando pronunciamento do STF acerca da natureza das decises do TCU, um colorido quase penal. Na viso deste autor, o art. 5, inc. XLV, da CF/88 aplica-se decretao de inabilitao, haja vista o carter pessoal desta, de um lado, e a vedao de que a pena
ultrapasse a pessoa do condenado, de outro. A anlise a ser aqui desenvolvida, por conseguinte, se concentrar na penalidade de multa. No que se refere s multas, o tratamento dado hiptese de gestor ou responsvel falecido de h muito parece inapropriado, a partir da anlise de algumas situaes plenamente factveis. Suponha-se, e.g., que Tcio e Mvio, gestores (ou responsveis), venham, em funo do mesmo ato administrativo irregular, a ser objeto da aplicao de multa pelo TCU, em deciso que transita em julgado. Tcio, mais preocupado com seus compromissos, vende um veculo de sua propriedade e recolhe a multa no prazo assinado. Enquanto isso, Mvio, embora detendo patrimnio equivalente ao de Tcio, mas sendo menos cioso (ou menos probo), no procura adimplir a obrigao a ele tambm imposta. Pouco tempo depois do vencimento do prazo para cumprimento da penalidade, Tcio e Mvio, em razo de fatdico acidente, vm a falecer simultaneamente. Seguindo-se o raciocnio do artigo de Augusto Sherman Cavalcanti e o predominante no TCU, a pena de Mvio, posto que ainda no cumprida, dever ser extinta, enquanto a de Tcio, j que adimplida anteriormente a seu falecimento, permanece vlida. Ou seja, se verdade, no caso, que a pena, no caso do Mvio, no ultrapassar a pessoa do condenado, no alcanando seus herdeiros, o mesmo no se poder dizer em relao a Tcio, j que o patrimnio por ele transmitido em herana j estar diminudo do valor da multa. Como fica, ento, no caso, a obedincia ao primado jurdico, oriundo ainda do Direito Romano, de que nemo de improbitate sua consequitur actionem (ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza)? Ou ser que, pensando por absurdo, se deveria ir ainda mais longe e considerar que mesmo a multa j adimplida deveria ser ressarcida ao esplio?
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Pode-se conceber, igualmente, uma outra situao-problema inquietante. Tcio, apenado com multa pelo TCU, por acrdo j definitivo, recusa-se a, voluntariamente, efetuar o pagamento da penalidade. O acrdo condenatrio , ento, encaminhado para cobrana judicial em que, aps longo e custoso procedimento, consegue-se levar a leilo, ou hasta pblica, bem penhorado do responsvel. Poucos dias aps a arrematao, contudo, Tcio vem a falecer. Qual ser o posicionamento da Unio, no caso? Pretender desfazer a arrematao, j que se refere a etapa anterior ao cumprimento da penalidade de multa? E como fica o arrematante de boa f? Tais dvidas, bastante justificveis no quadro jurisprudencial hoje observado, advm, na verdade, da concepo inadequada da natureza das multas do TCU. Em quadro diverso, com a concepo apropriada acerca do carter de tais sanes, os questionamentos apontados nem mesmo se apresentariam.
2.2.2 O princpio da intransmissibilidade da pena No art. 5 do texto constitucional vigente, o princpio da intransmissibilidade da pena consta do nono inciso (XLV) dos vinte e quatro (de XXXVII a L) que tratam nitidamente da esfera penal, fortalecendo a interpretao de que a sano ali referida aquela aplicada em decorrncia da prtica de uma infrao penal. Concluso nesse sentido, alis, reforada pela nomenclatura empregada, ou seja, os termos pena e condenado. Pode-se verificar, ademais, que um pouco frente, no inc. XLVIII, consta exigncia acerca da adequada segregao dos condenados, quando do cumprimento da pena. Ora, o poder de sancionar atribudo ao TCU nitidamente no pode ser considerado como pertencente esfera penal stricto senso, haja vista o fato de a Corte de Contas no
integrar o Poder Judicirio, posto no se encontrar relacionada no art. 92 da CF/88, e a questo de vigorar, no Direito Brasileiro, o princpio da unicidade de jurisdio, fazendo com que apenas ao Judicirio esteja atribudo o jus puniendi atinente aos crimes. Quanto a esse aspecto, alis, no se cr que haja discusso significativa. O problema se coloca, no entanto, quanto ao possvel colorido quase penal das multas do TCU, o que faria com que a possibilidade de sua aplicao observasse as mesmas regras do processo penal. Ora, os institutos em que se encontram previstas as competncias atribudas ao TCU para aplicar multas tm natureza administrativa, no que tange a seus aspectos cveis, consoante deflui dos seguintes parmetros: a) a nomenclatura utilizada tipicamente administrativa ou cvel, tendo em vista a utilizao dos termos administradores ou responsveis (art. 71, VII, da CF/88 e arts. 43, inc. II e pargrafo nico, 56, 57 e 58 da Lei n 8.443/92) e no condenado, como consta do art. 5, inc. XLV, da CF/88; b) a Constituio Federal, em seu art. 71, 3, j estabeleceu que as decises do TCU de que resulte dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo, sinalizando, por conseguinte, seu carter obrigacional; a Lei Orgnica do Tribunal, alm de conter disposio similar (art. 23, inc. III, alnea b, da Lei 8.443/92), foi ainda mais longe, ao estabelecer que suas decises condenatrias constituiriam, para o responsvel, obrigao de comprovar o recolhimento do dbito a ele imputado ou da multa a ele cominada (art. 23, III, alnea a), explicitando-se, ainda, que as deliberaes de que resulte imputao de dbito ou cominao de multa tornam a dvida lquida e certa (art. 24) ou seja, mais uma vez transparece o carter obrigacional; c) o 3 do art. 58 da Lei 8.443/92 dispe que o Regimento Interno do TCU estabelecer a gradao das multas daquele artigo, em funo da gravidade da infrao, ou seja, concentrando-se, apenas, na seriedade da agresso efetuada ao bem comum ou seja, a natureza administrativa ou cvel da sano uma vez mais transparece, j que na esfera penal a fixao da pena principia pelos aspectos subjetivos do agente, sendo as conseqncias do crime apenas um dos ltimos fatores (vide caput do art. 59 do Cdigo Penal). Ser, portanto, que o princpio constitucional da intransmissibilidade da pena efetivamente se aplica s multas do TCU? A esse propsito, Michel Foucault, ao analisar o perodo de reforma do sistema de penas absolutista e o surgimento do Direito Penal contemporneo, com muita clareza identifica o aparecimento e a consolidao de todo um sistema de punies extrapenal, dentro do que ele denomina de poder disciplinar, que aponta como disseminado por toda a sociedade (escolas, fbricas, foras armadas, hospitais, etc.)9. A respeito das sanes aplicadas por dito poder, consigna aquele autor10:
Na essncia de todos os sistemas disciplinares, funciona um pequeno mecanismo penal. beneficiado por uma espcie de privilgio de justia, com suas leis prprias, seus delitos especificados, suas formas particulares de sano, suas instncias de julgamento.
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Alm disso, verifique-se que a vedao no sentido de que a pena passe da pessoa do condenado. Ora, as multas do TCU no recaem efetivamente sobre a pessoa
do responsvel, mas criam-lhe obrigao. Tanto que, se algum amigo do responsvel pretender auxili-lo de bom grado, o recolhimento no poder ser recusado pela Unio, devendo ser dada quitao quele anteriormente punido. Possuindo as multas natureza administrativa ou cvel, dado seu carter obrigacional, so garantidas pelo patrimnio do responsvel, haja vista o princpio de que o patrimnio do devedor responde por suas obrigaes (arts. 391 e 942 do CC de 2002 e art. 1.518 do CC de 1916). No caso de seu falecimento, portanto, a sano anteriormente aplicada, se ainda no cumprida, no recair sobre a pessoa dos herdeiros, e sim sobre o patrimnio deixado pelo de cujus. Essa distino, ademais, necessita ser enfatizada, para que se possa identificar plenamente a inadequao de considerar-se tal sano como mais aproximada do Direito Penal. Ora, na esfera Penal, as sanes so personalssimas. O alvo da punio penal sempre foi a pessoa, desde a fase dos suplcios, em que o objeto do castigo era o corpo, at a era contempornea, em que o alvo das sanes passou a ser a alma11. Tanto o corpo quanto a alma (esta compreendida no sentido que a psicologia lhe empresa, no no religioso) perecem juntamente com o agente. J o patrimnio, no, em especial considerando-se que, no sistema jurdico brasileiro, o direito de herana possui status constitucional, constando do inciso XXX do art. 5 da CF/88. E, como dito por Slvio de Salvo Venosa, deve-se entender por herana o conjunto de direitos e obrigaes que se transmitem, em razo da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido ou, dito de outra forma, o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa [sem grifos no original]12. Por que razo, ento, o patrimnio do responsvel que, durante a sua vida, em caso de inadimplncia, responderia pela multa deixar de faz-lo caso sobrevenha a morte do agente se, na verdade, dito conjunto de direitos e obrigaes no se extinguir com o bito de seu detentor? compreensvel que se tenha a preocupao de valorizar o princpio da intransmissibilidade da pena, em especial no Brasil. O Direito Colonial Brasileiro, em consonncia com o Direito Lusitano de ento, no o reconhecia, pois:
[... ] no Brasil Colnia se conhecem as pginas tristes e dolorosas da declarao de infmia a que a justia colonial submeteu os mrtires da Inconfidncia. O mesmo aconteceu em Lisboa, no reinado de D. Jos I e no governo do Marqus de Pombal, na chamada conspirao dos Tvoras, supliciados com atrocidade e executados em 13 de janeiro de 1759, determinando a sentena a declarao de infmia para os parentes prximos dos executados13 [sem grifo no original].
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No caso, contudo, fala-se de penas de carter personalssimo, a saber, a declarao de infmia, mesmo para aqueles que no participaram da conduta criminosa, e no de obrigaes patrimoniais que, tendo em vista ser regra no Direito brasileiro o princpio do benefcio de inventrio, somente devero ser adimplidas dentro das foras do esplio. Alm disso, h que se ter cuidado para no transladar para o campo administrativo, onde, de maneira geral, os gestores ou responsveis contam com certo nvel de esclarecimento, benefcios prprios da esfera penal que, em regra, finda por atingir as classes mais numerosas e menos esclarecidas14. preciso, ainda, desfazer qualquer comparao entre a multa administrativo-civil do TCU e a multa penal. Em relao a esta ltima, os vestgios de haver-se originado da
converso de pena de restrio de direitos podem ser identificados a partir do fato de dever ser ela calculada em dias-multa (vide art. 49 do Cdigo Penal). H tambm que se ter presentes a polmica e as crticas levantadas pela doutrina modificao promovida pela Lei n 9.628/96, no art. 51 do Cdigo Penal, ao estabelecer a aplicao, s multas constantes de sentenas condenatrias penais transitadas em julgado, da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica15, ou seja, um procedimento de execuo, sendo que crticas nesse sentido no so levantadas pela doutrina predominante contra os dispositivos que consideram a sentena condenatria definitiva do TCU com eficcia de ttulo executivo. H, por fim, que questionar-se a premissa de que a dimenso sancionatria do processo do TCU seria dirigida direta e imediatamente ao gestor. Tal pressuposto, da forma como vem sendo apresentado e utilizado, d a impresso de que, como a sano teria como nico destinatrio o responsvel, perderia ela toda a sua funo com a morte desse. Tal idia incorreta. Como adequadamente vislumbrado h trs sculos pelos reformadores, a quem se deve o sistema penal contemporneo, as punies, sejam penais ou no, destinam-se em propores praticamente equnimes ao condenado e ao corpo social, ou at mesmo um pouco mais para este, dada sua funo de exemplo. Ou, no dizer de Cesare Beccaria:
Da simples considerao das verdades at aqui expostas, resulta evidente que o fim das penas no atormentar e afligir um ser sensvel, nem desfazer um delito j cometido [...] O fim, pois, apenas impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e dissuadir os outros de fazer o mesmo.
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, pois, necessrio escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas as propores, cause a impresso mais eficaz e duradoura nos espritos dos homens, e a menos penosa no corpo do ru [sem grifos no original] 16.
No se pode afirmar, portanto, que o fato de a multa eventualmente subsistir aps o bito do responsvel no tenha finalidade adequada.
3. QUANTO AO TRATAMENTO DADO QUESTO NO QUE TANGE A SANES DE REAS SEMELHANTES

3.1 Considerao inicial A carncia de bibliografia doutrinria acerca do tema da possibilidade de transmisso da multa aplicada pelo TCU conduz necessidade de, para uma melhor compreenso do problema, fazer-se um breve paralelo com os tratamentos dados ao tema em relao a institutos similares. Sim, porque o Direito Brasileiro comporta diversos outros mecanismos cujo componente sancionatrio indiscutvel, sem que, no entanto, pertenam esfera penal.
3.2 As clusulas penais no mbito da legislao civil A denominada clusula penal em contratos civis possui carter nitidamente sancionatrio, haja vista prever-se a necessidade, para sua aplicao, de que o
descumprimento ou a mora sejam culposos (art. 408 do CC/2002), falar-se em cominao e penalidade (arts. 412 e 413, CC/2002) e nem mesmo ser necessria, para exigir-se o cumprimento de tal pena, a ocorrncia de prejuzo. No entanto, uma vez configurados os pressupostos para sua aplicao, constitui-se em dvida de pleno direito, cuja transmissibilidade a herdeiros no chega sequer a ser questionada pela doutrina e jurisprudncia majoritrias.
3.3 A pena de multa da Lei de Improbidade Administrativa (Lei N 8.429/92) Em seu art. 12, correspondente ao captulo denominado Das penas, dispe a Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA):
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente [sem grifos no original].
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Verifique-se, primeiramente, que o dispositivo fala, expressamente, em cominaes, multa e penas. Alm disso, pode ser observado, a partir da leitura do inciso I, que a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio pode, ou no, haver-se dado em prejuzo do Poder Pblico (vide, e.g., os incisos I e V do art. 9 da Lei n 8.429/92). Um pouco antes, em suas disposies gerais, estatui o art. 8 da LIA que:
Art. 8. O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta Lei at o limite do valor da herana [sem grifo no original].
Ora, conforme se constata a partir das transcries, a multa civil uma das cominaes previstas pela LIA. Seria ela, ento, transmissvel aos herdeiros? Repare-se, alm disso, o fato de poder-se identificar, no art. 12, duas categorias distintas de sanes: aquelas de carter pessoal, como a perda de funo pblica, a suspenso de direitos polticos e a proibio de contratar com o Poder Pblico e aquelas de carter patrimonial, como a perda de bens ou valores, o ressarcimento integral do dano e o pagamento da multa civil. A questo da transmissibilidade das sanes de ressarcimento do dano e de perdimento de bens no tem sido alvo de grande polmica, dado corresponderem a exceo expressamente constante do art. 5, inc. XLV, da CF/8817: Mas, e quanto multa civil, seria vedada a sua transmisso aos herdeiros, dentro dos limites das foras da herana? Acerca desse tema, Emerson Garcia, em sua obra a respeito de Improbidade Administrativa em autoria conjunta com Rogrio Pacheco Alves, ainda que reconhecendo a existncia de autores com viso divergente (no sentido de que a multa civil no seria transmissvel18), tece consideraes esclarecedoras, cuja lgica inatacvel:
No mesmo sentido do Cdigo Civil, estatuiu o art. 8 da n 8.429/92 que:
Art. 8 O sucessor daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta Lei at o limite do valor da herana.
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Sendo clara a similitude entre os dispositivos, o efeito tambm haver de slo. Assim, em sendo aplicadas ao mprobo as sanes cominadas no art. 12, arcar o sucessor com aquelas de natureza pecuniria pagamento de multa civil, ressarcimento integral do dano e perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio. Para que seja afastada qualquer incompatibilidade com o texto constitucional, ao art. 8 da Lei n 8.429/92 deve ser dispensada interpretao conforme a Constituio, j que sua interpretao literal culminaria em sujeitar o sucessor do mprobo a todas as cominaes da lei, havendo, como nico limite, o valor da herana para aquelas de natureza patrimonial. Evidentemente, aquelas sanes que acarretem restries aos direitos diretamente relacionados pessoa do mprobo no podero ser transmitidas aos seus herdeiros, o que limita a aplicabilidade do dispositivo quelas de natureza patrimonial, concluso esta, alis, em perfeita harmonia com a sua parte final. Com efeito, de acordo com o art. 5, XLV, da CR/88, nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. Em que pese no se referir o texto constitucional multa, tal no tem o condo de excluir sua transmissibilidade aos sucessores quando sua aplicao resultar da prtica de um ato de improbidade.
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Se no vejamos: a) a posio topogrfica do inciso XLV do art. 5 denota claramente que ele se refere pena aplicada em virtude da prtica de uma infrao penal, o que robustecido pela nomenclatura utilizada (pena e condenado); b) a no-transmissibilidade da multa penal no pode ser utilizada como paradigma, pois as sanes penais, quaisquer que sejam elas, so eminentemente pessoais; c) a multa cominada ao mprobo tem natureza cvel, o que deflui da nomenclatura empregada e da prpria natureza jurdica das sanes previstas no art. 12 da Lei n 8.429/92; d) tendo natureza cvel e no sendo consectrio de uma infrao penal, eventual multa aplicada deve ser adimplida com o patrimnio deixado pelo mprobo, o que revela-se consentneo com o princpio de que o patrimnio do devedor responde por suas dvidas (arts. 391 e 942 do CC de 2002 e art. 1.518 do CC de 1916); e) a sano aplicada no recair sobre a pessoa do herdeiro, e sim sobre o patrimnio deixado pelo de cujus; f) o art. 8 da Lei n 8.429/92 expresso no sentido de que os sucessores do mprobo esto sujeitos s cominaes da Lei at o limite do valor da herana, o que tambm denota que somente so transmitidas aquelas de natureza patrimonial; g) guarda grande similitude com a espcie o tratamento legal e doutrinrio dispensado s penalidades pecunirias resultantes do descumprimento da legislao tributria, que tambm tm natureza sancionatria e s quais reconhecida a natureza da obrigao tributria principal (ver art. 113, 1, do CTN), sendo transmissveis aos sucessores do de cujus (ver art. 132, II, do CTN, que integrado pelo art. 129, tambm do CTN), e h) no mbito da legislao civil, as clusulas penais (ver arts. 408 usque 416 do Cdigo Civil de 1916 e arts 912 usque 927 do Cdigo Civil de 1916), verdadeiras penalidades aplicadas ao contratante que deixar de cumprir, ou apenas retardar, a obrigao que assumira, so induvidosamente transmissveis aos seus herdeiros (O CC de 2002 dispe, em seu art. 943, que o direito de exigir a reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana). No que concerne s demais sanes cominadas no art. 12 perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais que atingem a prpria pessoa do mprobo, no sero elas passveis de transmisso aos sucessores, o que deflui da prpria sistemtica legal e constitucional19.
O mesmo autor vai um pouco mais adiante, esclarecendo aspecto processual que se entende tambm plenamente aplicvel questo das multas do TCU:
Ante a natureza jurdica das sanes pecunirias, ainda que o mprobo tenha falecido, ser possvel a instaurao de relao processual para a perquirio dos ilcitos praticados e eventual aplicao das sanes, sendo o plo passivo composto pelo esplio ou pelos sucessores do mprobo20.
Ou seja, quanto s multas do TCU, mesmo na eventualidade de o gestor ou responsvel haverem falecido anteriormente audincia, entende-se que a situao no diferente daquela referente a eventual ressarcimento de danos. O fato gerador para a multa, dado seu carter obrigacional, assim como no outro instituto, foi a infrao administrativa, esta ocorrida quando ainda vivo o agente. Assim, no se vislumbra problema algum, tambm no caso da multa, para que a relao processual seja instaurada com a audincia do esplio ou dos sucessores do gestor ou responsvel.
Cabe, alis, mencionar, para aqueles que insistirem no entendimento de que a exceo prevista no inc. XLV do art. 5 da CF/88 encamparia somente o perdimento de bens, no se podendo a considerar compreendida a multa, a viso de Cesare Beccaria, cuja influncia no Direito Penal Brasileiro contemporneo inegvel, acerca da pena de perda de bens. Para o ilustre reformador, tal sano somente perderia, em gravidade, para a pena de morte fsica, sendo, inclusive, considerada mais agressiva que a por ele denominada de morte civil, ou seja, o banimento:
A perda dos bens uma pena maior que a do banimento [...] Os confiscos colocam a prmio a cabea dos fracos, fazem recair as penas dos culpados sobre os inocentes, deixando-os na desesperada necessidade de cometer os delitos. Que espetculo mais triste o de uma famlia arrastada infmia e misria pelos delitos de seu chefe, cujos atos, em virtude da submisso imposta pelas leis, ela no poderia impedir ainda que lhe fosse possvel 21.
Ora, se o quadro constitucional vigente previu a transmisso de penalidade mais grave, por que no entender tambm possvel a da multa? Quem pode o mais, pode o menos. Assim, por que no adotar a interpretao de considerar a referncia ao perdimento de bens como categoria que compreende, igualmente, a multa?
3.4 As penas de multa por infraes de trnsito O Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97), em seu art. 161, estabelece que aquele que cometer infrao de trnsito estar sujeito s penalidades e medidas administrativas [sem grifo no original] nele previstas. Arnaldo Rizzardo, em seus comentrios ao CTB, sintetiza com maestria quais as penalidades previstas naquele Cdigo:
Eis as penalidades: advertncia por escrito, multa, suspenso do direito de dirigir, apreenso do veculo, cassao da Carteira Nacional de Habilitao, cassao da Permisso para Dirigir; e freqncia obrigatria em curso de reciclagem22 [sem grifo no original].
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H que se ter em mente, ainda, que o art. 128 do CTB dispe que:
Art. 128. No ser expedido novo Certificado de Registro de Veculo enquanto houver dbitos fiscais e de multas de trnsito e ambientais, vinculadas ao veculo, independentemente da responsabilidade pelas infraes cometidas.
De pronto, no entanto, ainda que reconhecendo os benefcios trazidos pelo novo Cdigo de Trnsito, h que se destacar a impropriedade do referido art. 128, ao praticamente transformar em obrigao prompter rem, ou seja, aquela decorrente da mera propriedade da coisa, as multas de trnsito, cujo fato gerador eminentemente pessoal, j que decorrem da prtica de um ato infracional.
Verifique-se que, tambm nesse caso, h sanes de carter pessoal, como a suspenso do direito de dirigir ou da CNH, cassao da Permisso para Dirigir e freqncia obrigatria em curso. Por outro lado, h, no dispositivo, penalidades de cunho nitidamente patrimonial, como a multa e a apreenso do veculo.
Mesmo assim, interessante verificar como no se encontra na doutrina e na jurisprudncia quem se aventure a argumentar que as multas de trnsito no se transmitiriam ao herdeiro do veculo. Quando muito, encontram-se artigos e julgados que questionam a oposio, aos adquirentes de veculos, das multas aplicadas aos antigos proprietrios como condio para o licenciamento. No se afirma, no entanto, que elas no podero ser deles cobradas por outros meios, tais como a regular cobrana judicial23.
3.5 As sanes tributrias Nos termos do art. 113 do Cdigo Tributrio Nacional, constituem obrigaes tributrias tanto o tributo quanto a penalidade pecuniria aplicada em funo de sua no observncia. Por sua vez, o art. 131 do CTN dispe que:
Art. 131. So pessoalmente responsveis: [...] II - o sucessor a qualquer ttulo e o cnjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da partilha ou adjudicao, limitada esta responsabilidade ao montante do quinho, do legado ou da meao; III - o esplio, pelos tributos devidos pelo de cujus at a data da abertura da sucesso.
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Tal dispositivo deve, ainda, ser lido em conjunto com o que estabelece o art. 129 daquele Cdigo:
Art. 129. O disposto nesta Seo aplica-se por igual aos crditos tributrios definitivamente constitudos ou em curso de constituio data dos atos nela referidos, e aos constitudos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigaes tributrias surgidas at a referida data.
Assim, a penalidade tributria de multa, cujo fato gerador um ato jurdico, consistente no descumprimento da obrigao principal de pagar o tributo, transmite-se aos sucessores, encontrando como nica limitao a fora da herana. E, conforme consignado por Aliomar Baleeiro, o CTN adere teoria que reconhece ao lanamento o carter meramente declaratrio da obrigao tributria nascida do fato gerador. Este o ato constitutivo24. Pode-se verificar, inclusive, o fato de que, na concepo do saudoso tributarista, a transmisso da responsabilidade tributria aos sucessores no constituiria penalidade e, portanto, seria vlida:
Bem se v que a responsabilidade por sucesso no configura sano jurdica. O fato jurdico que desencadeia a responsabilidade a sucesso, fato lcito, no se revestindo, portanto, a conseqncia da norma secundria de carter sancionatrio. Por tal razo, ela se estende a todas as obrigaes nascidas anteriormente data da sucesso, ainda que no formalizadas pelo lanamento, e ainda que no tenham sido descumpridas previamente pelo sucedido. Podem ser apenas obrigaes surgidas, mas ainda no vencidas ou no exigveis data da sucesso 25.
Uma vez mais retornam, portanto, fundamentos similares aos mencionados quando da anlise das sanes da LIA, para o entender-se que, no caso das multas do TCU, haja vista seu motivo ser o ato infracional, no haveria problema algum para sua aplicao em caso de morte superveniente do gestor ou responsvel, ainda quando essa se verifique antes da audincia. Primeiramente, o fato gerador j ocorreu. Alm disso, o patrimnio do de cujus que deve responder pela penalidade, dado seu carter obrigacional. Assim, a sano no atingir a pessoa dos herdeiros, mas sim a herana a eles transmitida pelo gestor ou responsvel falecido.
CONCLUSO Como dito, possui o TCU competncia para, nos termos da Lei n 8.443/92, aplicar duas variedades de sanes, a saber, as multas pecunirias, previstas nos arts. 57 e 58, e a decretao de inabilitao para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana no mbito da Administrao Pblica, estatudo no art. 60. ntida, a, a distino entre as duas categorias de penalidades. Enquanto a inabilitao de carter claramente pessoal, o mesmo no se pode dizer em relao s multas, de natureza eminentemente patrimonial. A aplicabilidade do disposto no art. 5, inc. XLV, da CF/88 decretao de inabilitao, haja vista o carter pessoal desta, de um lado, e a vedao de que a pena ultrapasse a pessoa do condenado, de outro, considerada apropriada. O mesmo, no entanto, no pode ser dito em relao s multas. O princpio da intransmissibilidade da pena consta de dispositivo nitidamente da esfera penal. Por sua vez, o poder de sancionar atribudo ao TCU nitidamente no pode ser considerado como pertencente esfera penal stricto senso. E, no que se refere s penalidades de multa, inapropriado o atual entendimento jurisprudencial de conferir-lhes um colorido quase penal, tornando obrigatrio que sua aplicao observe as mesmas regras do processo penal. Isso porque os institutos em que se encontram previstas as competncias atribudas ao TCU para aplicar multas tm natureza administrativa, no que tange a seus aspectos cveis. Seu carter, portanto, obrigacional e, assim, atinge o patrimnio do responsvel ou gestor, no a sua pessoa. No caso de eventual sucesso, por conseguinte, a penalidade no estar ultrapassando a pessoa do sucessor e recaindo sobre os herdeiros, mas sim impactando a herana e estando sua exigibilidade limitada s foras desta (importante enfatizar, ademais, que o patrimnio, diferentemente do corpo ou da alma, no perece juntamente com seu detentor, haja vista a garantia constitucional do direito de herana). Alis, cabe inquirir por que o mesmo patrimnio que, durante a vida do gestor ou responsvel responderia pela multa, em caso de inadimplncia, dever deixar de faz-lo caso sobrevenha a morte do agente se, na verdade, dito conjunto de direitos e obrigaes no se extingue juntamente seu detentor. Embora seja compreensvel a preocupao de valorizar o princpio da intransmissibilidade da pena, em especial no Brasil, haja vista nossos antecedentes de colnia, h que se ter cuidado para no transladar para o campo administrativo, onde, de maneira geral, os gestores ou responsveis contam com certo nvel de esclarecimento, benefcios prprios da esfera penal que, em regra, finda por atingir as classes mais numerosas e menos esclarecidas. H, ainda, que questionar-se o pressuposto de que, como a sano teria como nico destinatrio o responsvel, perderia ela toda a sua funo com a morte desse.
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As punies, sejam penais ou no, destinam-se em propores praticamente equnimes tanto ao condenado quanto ao corpo social, ou at mesmo um pouco mais para este, dada sua funo de exemplo. No se pode afirmar, portanto, que o fato de a multa eventualmente subsistir aps o bito do responsvel no tenha finalidade adequada. No caso das multas do TCU, haja vista seu motivo ser o ato infracional, no h problema algum para sua aplicao, ou a manuteno de sua validade, em caso de morte superveniente do gestor ou responsvel, haja vista que seu fato gerador j ocorreu e o patrimnio do de cujus que deve responder pela penalidade, dado seu carter obrigacional. Assim, a sano no atingir a pessoa dos herdeiros, mas sim a herana a eles transmitida pelo gestor ou responsvel falecido. Fazendo um paralelo com o artigo analisado no incio deste estudo, pode-se, portanto, vislumbrar soluo diversa para as situaes ali indicadas. Caso a multa j haja sido aplicada quando ainda vivo o gestor ou responsvel, com ou sem o trnsito em julgado da deliberao correspondente, no h por que sustentar-se entendimento diverso daquele adotado no mbito do AC-0159-05/05-2, j que o que se transmitir ao esplio ou aos herdeiros no ser uma punio, mas sim uma dvida. A situao, ademais, no diversa daquelas em que j houve a audincia mas a condenao ainda no ocorreu ou em que a morte do gestor ou responsvel precedeu a audincia. De modo similar ao que se entende em relao obrigao de reparar eventual dano causado, enquanto a motivao da multa o ato irregular, praticado pelo gestor ou responsvel quando ainda vivos e pelo qual, no caso de inadimplncia quanto a tal penalidade, devero responder com seu patrimnio, a responsabilidade do esplio ou dos herdeiros, at o limite do patrimnio herdado, decorre da sucesso, no se revestindo tal transmisso, portanto, de carter sancionatrio. Assim, no se vislumbra problema algum para que, em qualquer desses momentos, a relao processual seja instaurada ou prossiga tendo como plo passivo o esplio ou os sucessores do gestor ou responsvel. Por fim, para os que ainda insistem no entendimento de que a multa no estaria compreendida entre as excees previstas no inc. XLV do art. 5 da CF/88, necessrio ressaltar que ali se encontra prevista penalidade muito mais grave, a saber, a da perda de bens (bens esses que no necessariamente havero sido obtidos em prejuzo do patrimnio pblico o instituto possui, portanto, ntido carter de sano). luz do princpio de que quem pode o mais, pode o menos, por que no adotar a interpretao de que a referncia ao perdimento de bens, na verdade, corresponderia a categoria que compreende, como variante mais branda, a multa?
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2003. BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas. Traduo Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. So Paulo: Martins Fontes, 1997. CAVALCANTI, Augusto Sherman. O processo de contas no TCU: o caso do gestor falecido. In: Revista do TCU, n 81 (3 Trimestre, 1999). Braslia: TCU, 1999. pp. 17/27. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Improbidade administrativa: aspectos materiais e processuais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite et al. (org.). Improbidade administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. pp. 373-374.
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. v.1. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1989. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrpolis: Vozes, 1987. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 2. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. GOMES, Jos Jairo. Apontamentos sobre a improbidade administrativa. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite et al. (org.). Improbidade administrativa: 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. pp. 258-259. LEITE, Paulo Henrique Moura. Multa penal: o lapso prescricional e a legitimidade ativa para a execuo aps o advento da Lei n. 9.628/96. In: Revista sntese de direito penal e processual penal. v.1. n.1. Porto Alegre: Sntese, 2000. pp. 51-59. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1997. RIZZARDO, Arnaldo. Comentrios ao cdigo de trnsito brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. SAIB FILHO, Nagib. As multas de trnsito e o due process of law. In: Revista dilogo jurdico, obtida via Internet, www.direitopublico.com.br, 16/02/2006, 18h54min.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito das sucesses. v.6. So Paulo: Atlas, 2001.
NOTAS
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A ampliao advinda da referncia a gestor ou responsvel justifica-se pelo fato de a jurisdio do TCU, nos termos do inciso II do art. 71 da CF/88, abranger tanto os administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades mantidas pelo Poder Pblico Federal quanto aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. Ministro-Substituto do Tribunal de Contas da Unio. CAVALCANTI, 1999, pp. 17/27. Nos termos do Regimento Interno do TCU, no que tange Atividade de Controle Externo as espcies de processo em seu mbito podem ser assim indicadas: Contas (Tomadas de Contas, Prestaes de Contas, Tomadas de Contas Especiais), Pareceres Prvios Sobre as Contas do Governo da Repblica, Solicitaes, Solicitaes do Congresso Nacional (Pedidos de Informaes e Solicitaes de Realizao de Auditorias e Inspees), Denncias, Representaes, Relatrios de Fiscalizao (Levantamentos, Auditorias, Inspees, Acompanhamentos, Monitoramentos), Atos Sujeitos a Registro (Admisses e Concesses) e Consultas. CAVALCANTI, 1999, p. 18. Ibid., p. 19. Ibid., p. 18. Ibid., p. 18. A esse respeito, vide, em especial, o captulo Os recursos para o bom adestramento de FOUCAULT, 1987, pp. 143-161. FOUCAULT, 1987, p. 149.
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Ibid., p. 18. VENOSA, 2001, p. 20. FERREIRA, 1989, p. 160. A esse respeito, vide, em especial, o captulo Ilegalidade e delinqncia de FOUCAULT, 1987, pp. 215-242. Um excelente resumo acerca de tal polmica e das crticas existentes apresentado por Paulo Henrique Moura Leite, em seu artigo Multa penal: o lapso prescricional e a legitimidade ativa para a execuo aps o advento da Lei n 9.628/96, in REVISTA SNTESE DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL, 2000, pp. 51-59. BECCARIA, 1997, p. 62. XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido [sem grifo no original]. A esse respeito, vide nota de rodap n 544 de GARCIA; ALVES, 2004, p. 255. GARCIA; ALVES, 2004, pp. 255-256. GARCIA; ALVES, 2004, p. 257. BECCARIA, 1997, pp. 87-88. RIZZARDO, 2004, p. 478. A esse respeito, vide o artigo As multas de trnsito e o due process of law, de Nagib Saib Filho, in Revista Dilogo Jurdico, n 11, 2002. BALEEIRO, 2003, p. 744. Ibid., p. 745.
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O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COMPARAES COM O PROCESSO CIVIL - INDEPENDNCIA E AUTONOMIA DO RGO PARA O LEVANTAMENTO DE PROVAS EM BUSCA DA VERDADE MATERIAL.
PAULO ANTNIO FIZA LIMA
SUMRIO: INTRODUO; 1. TPICOS (PRINCPIOS) DA TEORIA GERAL DO PROCESSO; 2. O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO - ASPECTOS COMPARATIVOS ENTRE OS PRINCPIOS QUE NORTEIAM A TEORIA GERAL DO PROCESSO E O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO Este artigo aborda as diferenas existentes entre os procedimentos processuais adotados no Tribunal de Contas da Unio e aqueles a que se submetem os tribunais do Poder Judicirio. Procura mostrar as relaes processuais nos dois tipos de tribunais, enfatizando a independncia e a autonomia do TCU na busca da verdade material, diferentemente das relaes processuais presentes no mbito do direito civil e penal acolhidas pelo Poder Judicirio, que se constituem por trs pilares, quais sejam: autor, ru e juiz, estando este terceiro pilar, o juiz, impossibilitado de agir de ofcio, devendo se limitar a deferir ou indeferir os pedidos presentes nos autos pelos outros dois pilares. Ser destacada a competncia constitucional e legal do TCU no tocante ao levantamento, por sua prpria iniciativa, de informaes que afetem o mrito dos processos, podendo, assim, ou agravar a situao do responsvel ou levar a um julgamento favorvel, mesmo perante sua revelia quando da oportunidade de trazer alegaes de defesa. Tem como objetivo mostrar a todos os agentes que gerem dinheiro pblico de origem federal como devem proceder perante o Tribunal de Contas da Unio quando da necessidade de prestar esclarecimentos a esta Corte. Verifica-se que gestores e advogados desconhecem os procedimentos adotados pelo TCU quando so chamados aos autos, muitas vezes questionando a competncia e a legitimidade da Corte de Contas ao exigir que comprovem que os recursos pblicos tiveram boa e regular aplicao junto ao objeto a que se destinavam. Questionam, tambm, as provas juntadas aos processos decorrentes de diligncias e de inspees originadas da vontade do ministro relator. Supem, estes gestores, que os membros do TCU devam se submeter integralmente ao disposto do Cdigo do Processo Civil, desconhecendo o previsto na Lei n 8.443/92 e na Constituio Federal. A metodologia adotada ser, inicialmente, a apresentao de tpicos e de princpios da teoria geral do processo que regem as relaes processuais entre as partes envolvidas em processos apreciados por rgos do Poder Judicirio. Posteriormente sero apresentadas as competncias constitucionais, legais e regimentais do TCU, enfatizando os poderes a ele delegados e mostrando a possibilidade de sua iniciativa para determinar a instaurao de processos, realizar investigaes e fiscalizaes e promover a produo de provas, independentemente de provocao de terceiros. Este trabalho se baseia na doutrina, particularmente na Teoria Geral do Processo e no direito administrativo, no Cdigo do Processo Civil, na Lei Orgnica e no Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio, na Constituio Federal e em diversos julgados do TCU.
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1. TPICOS (PRINCPIOS) DA TEORIA GERAL DO PROCESSO A teoria geral do processo o ramo da doutrina jurdica que, baseada em princpios gerais, baliza e define as relaes a e as regras a serem seguidas visando ao desenrolar de todo o processo acolhido, essencialmente, pelo poder judicirio, onde a ordem legal de todos os atos deva ser observada (devido processo legal), que as partes tenham a oportunidade de participar de dilogo com o juiz, apresentado seus argumentos de acusao e de defesa (contraditrio), e que o juiz atue de forma adequadamente participativa na busca de elementos que fundamentem sua instruo e a sua deciso. Nos termos da obra Teoria Geral do Processo de Antnio Carlos de Arajo Cintra e outros, mencionada na bibliografia (fls. 51):
Alguns princpios gerais tm aplicao diversa no campo do processo civil e do processo penal, apresentando, s vezes, feies ambivalentes. Assim, p. ex., vige no sistema processual penal a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto a verdade real domina o processo penal.
Tendo em vista o escopo deste artigo, alguns dos princpios gerais merecem ser destacados e mencionados com algumas transcries da obra acima referenciada:
Princpio da imparcialidade do juiz

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O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta a primeira condio para que possa exercer sua funo dentro do processo. A imparcialidade do juiz pressuposto para que a relao processual se instaure validamente. No processo civil tem-se, como corolrio deste princpio, que o juiz deve eximir-se de agir de ofcio ou mesmo de agir sem ser provocado por qualquer das partes que compe a lide. Se assim o faz, a parte prejudicada da lide se ver no direito de questionar as fases subseqentes do processo, podendo inclusive, em grau de recurso, requerer a nulidade absoluta do processo, alegando parcialidade do juiz.
Princpios da disponibilidade e da indisponibilidade

Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos. Em direito processual tal poder configurado de apresentar ou no sua pretenso em juzo, bem como de apresent-la da maneira que melhor lhe aprouver e renunciar a ela (desistir da ao) ou a certas situaes processuais. Trata-se do princpio da disponibilidade processual.
Esse poder dispositivo quase absoluto no processo civil, merc da natureza do direito material que se visa a atuar. Sofre limitaes quando o prprio direito material de natureza indisponvel, por prevalecer o interesse pblico sobre o privado. Pela razo inversa, prevalece no processo criminal o princpio da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O crime uma leso irreparvel ao interesse coletivo e a pena realmente reclamada, para a restaurao da ordem jurdica violada.
Princpio da igualdade Este princpio, decorrente do caput do art. 5 da Constituio Federal, determina que o juiz assegure s partes igualdade de tratamento para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juzo as suas alegaes. Deve-se ressaltar que decorre deste princpio que se deva dar tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
Princpios do contraditrio e da ampla defesa Princpios positivados na Constituio Federal, em seu art. 5, inciso LV:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (grifei). O juiz, por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqidistante delas: ouvindo uma no pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dar a ambas a possibilidade de expor suas razes, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das formas (uma representando a tese e a outra a anttese) o juiz pode corporificar a sntese, em um processo dialtico. Decorre de tais princpios a necessidade de que se d cincia a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversrio. Somente conhecendo-os poder ele efetivar o contraditrio. Tratando-se de direitos disponveis, no deixa de haver o pleno funcionamento do contraditrio ainda que a contrariedade no se efetive. o caso do ru no processo civil que, citado em pessoa, fica revel (CPC, arts. 319 ss.). Sendo indisponvel o direito, o contraditrio precisa ser efetivo e equilibrado: mesmo revel o ru em processo-crime, o juiz dar-lhe- defensor (CPP , arts. 261 e 263) e entende-se que, feita uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel, o ru ser dado por indefeso e o processo anulado.
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Princpio da ao
Princpio da ao, ou princpio da demanda, indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. (....). A jurisdio inerte e, para sua movimentao, exige a provocao do interessado. (....). Tanto no processo penal quanto no civil a experincia mostra que o juiz que instaura o processo por iniciativa prpria acaba ligado psicologicamente pretenso, colocando-se em posio propensa a julgar favoravelmente a ela. Trata-se do denominado processo inquisitivo, o qual se mostrou sumamente
inconveniente pela constante ausncia de imparcialidade do juiz. (....) No processo inquisitivo, onde as funes de acusar, defender e julgar encontramse enfeixadas em um nico rgo, o juiz que inicia de ofcio o processo, que recolhe as provas e que, a final, profere a deciso.
Tratando-se de direitos disponveis, decorre deste princpio a regra pela qual o juiz tambm no pode tomar providncias que superem os limites do pedido.
Princpio dispositivo e princpio da livre investigao das provas verdade formal e verdade material. O princpio dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instruo da causa, da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes em que se fundamentar a deciso. Este princpio, decorrente da necessidade de salvaguardar a imparcialidade do juiz, aplica-se apenas no processo civil que, por tratar de direitos disponveis, pode satisfazer-se com a verdade formal, limitando-se a acolher o que as partes levam ao processo e eventualmente rejeitando a demanda ou a defesa por falta de elementos probatrios. Devido a algumas excees previstas no CPC (p. ex. nos arts. 130 e 131), o juiz pode e deve assumir a iniciativa das provas, porm esta no a regra que se aplica no processo civil e sim aquela insculpida nos arts. 128 e 460 do CPC:
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
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Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
No processo penal, porm, por tratar de direitos indisponveis, a situao se inverte, predominando o sistema da livre investigao de provas, isto porque no processo penal o juiz deve atender averiguao e ao descobrimento da verdade material como fundamento da sentena. S excepcionalmente o juiz penal se satisfaz com a verdade formal, apenas quando no dispuser de meios para assegurar a verdade real ou material.
Princpio do duplo grau de jurisdio Este princpio indica a possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau, garantindo, assim, novo julgamento por parte da jurisdio de segundo grau ou superior. Este princpio baseia-se na hiptese de a deciso de primeiro grau ser injusta ou errada, da decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso.
2. O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO - ASPECTOS COMPARATIVOS ENTRE OS PRINCPIOS QUE NORTEIAM A TEORIA GERAL DO PROCESSO E O PROCESSO NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. A doutrina administrativista e a jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal e das Cortes de Contas convergem para o entendimento de que a responsabilidade do gestor pblico de natureza subjetiva e que os processos submetidos ao Tribunal de
Contas da Unio, quando apreciam os atos deste gestor, tratam de direitos indisponveis. Assim sendo, esses tipos de processos, alm de deverem obedincia aos princpios j descritos, devem se balizar tambm pelos princpios basilares do direito administrativo: o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Desses dois princpios derivam os princpios da oficialidade, o princpio da verdade material e o princpio do formalismo moderado que regem e norteiam os atos processuais praticados pela Corte de Contas. Por tratar de direitos indisponveis e, em decorrncia do princpio da oficialidade, cabe ao Tribunal de Contas, por meio de seus ministros ou do colegiado, agir de ofcio, no permitindo a paralisao do processo pela inrcia das partes, promovendo todos os atos necessrios ao seu prosseguimento. J o princpio da verdade material delega ao tribunal administrativo a capacidade de produzir provas a seu critrio, independentemente da vontade ou de pedido das partes, porm sempre aceitando a interveno dos interessados com vista contestao dos novos elementos obtidos. Estas novas informaes trazidas aos autos visam a proporcionar ao relator os dados indispensveis ao conhecimento dos detalhes do caso concreto em apreciao e ao conseqente juzo pela apenao ou pela absolvio do responsvel. Considerando que a busca da verdade material coloca em plano secundrio os aspectos formais vinculados produo dos atos processuais, destacando o seu carter material, impe-se a submisso ao princpio do formalismo moderado, onde toda informao relevante que conduza verdade material, e que possa atenuar ou agravar a responsabilidade da parte, mesmo que trazida intempestivamente, pode ser juntada aos autos para ser apreciada tendo em vista o correto encaminhamento do processo. Diferentemente das relaes processuais no mbito do direito civil e do direito penal acolhidas pelo Poder Judicirio, constitudas por trs pilares, quais sejam: autor, ru e juiz, os processos de contas e de fiscalizao submetidos ao Tribunal de Contas da Unio constituem-se de apenas duas partes: o(s) responsvel(is) e o juiz. Esta composio processual deriva-se das competncias atribudas ao TCU, discriminadas nos artigos 70 e 71 da Constituio Federal. Reza o Pargrafo nico do art. 70 da Carta Magna que Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Este comando evidencia a obrigatoriedade da constituio de processo de contas por iniciativa do ente, pessoa fsica ou jurdica, que, de alguma forma, tornou-se responsvel pela gesto de recursos de origem federal. Deriva tambm deste pargrafo que no cabe aos rgos fiscalizadores comprovarem a m aplicao dos recursos com vistas imputao de responsabilidades contra o mau gestor. Compete sim ao responsvel comprovar, por todos os meios estatudos na legislao, que os recursos pblicos foram corretamente utilizados em conformidade com a previso da lei oramentria ou nos termos de convnios que autorizaram a sua descentralizao e que disciplinaram a sua aplicao. V-se, portanto, a no pertinncia das figuras convencionais de autor e ru na relao processual em processos de contas. Outra caracterstica que distingue o processo no Tribunal de Contas daqueles processos regidos pelo cdigo do processo civil ou pelo cdigo do processo penal consubstancia-se na faculdade do tribunal administrativo poder agir de ofcio, sem precisar ser provocado por terceiros interessados em causas de direitos disponveis ou mesmo indisponveis.
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Com a inteno de proporcionar poderes ao TCU para agir independentemente da provocao de terceiros, a Constituio Federal, em seu art. 71, atribuiu Corte de Contas diversas competncias, das quais destaco as seguintes:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: (....) II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; (....) IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II;(grifei) V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
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VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;
De forma complementar, visando trazer efetividade a essa previso constitucional, o legislador, ao editar a Lei Orgnica do TCU (Lei. n 8.443/92) assim se manifestou, em seus arts. 11, 41 e 42:
Art. 11. O Relator presidir a instruo do processo, determinando, mediante despacho singular, de ofcio ou por provocao do rgo de instruo ou do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, o sobrestamento do julgamento, a citao ou a audincia dos responsveis, ou outras providncias consideradas necessrias ao saneamento dos autos, fixando prazo, na forma estabelecida no regimento interno, para o atendimento das diligncias, aps o que submeter o feito ao Plenrio ou Cmara respectiva para deciso de mrito. (artigo referente a processos de contas). Art. 41. Para assegurar a eficcia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetuar a fiscalizao dos atos de que resulte receita ou despesa, praticados pelos responsveis sujeitos sua jurisdio, competindo-lhe, para tanto, em especial: I - acompanhar, pela publicao no Dirio Oficial da Unio, ou por outro meio estabelecido no regimento interno: a) a lei relativa ao plano plurianual, a lei de diretrizes oramentrias, a lei oramentria anual e a abertura de crditos adicionais;
b) os editais de licitao, os contratos, inclusive administrativos, e os convnios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congneres, bem como os atos referidos no art. 38 desta lei; II - realizar, por iniciativa prpria, na forma estabelecida no regimento interno, inspees e auditorias de mesma natureza que as previstas no inciso I do art. 38 desta lei; III - fiscalizar, na forma estabelecida no regimento interno, as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; IV - fiscalizar, na forma estabelecida no regimento interno, a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio. 1 As inspees e auditorias de que trata esta seo sero regulamentadas no regimento interno e realizadas por servidores da Secretaria do Tribunal. 2 O Tribunal comunicar s autoridades competentes dos poderes da Unio o resultado das inspees e auditorias que realizar, para as medidas saneadoras das impropriedades e faltas identificadas. Art. 42. Nenhum processo, documento ou informao poder ser sonegado ao Tribunal em suas inspees ou auditorias, sob qualquer pretexto. 1 No caso de sonegao, o Tribunal assinar prazo para apresentao dos documentos, informaes e esclarecimentos julgados necessrios, comunicando o fato ao Ministro de Estado supervisor da rea ou autoridade de nvel hierrquico equivalente, para as medidas cabveis. 2 Vencido o prazo e no cumprida a exigncia, o Tribunal aplicar as sanes previstas no inciso IV do art. 68 desta lei.
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Caso o processo inquisitivo possusse como caractersticas apenas o monoplio da aplicao das funes de instaurar o processo, de obter as provas, de acusar, de defender e de julgar pelo mesmo rgo, o processo administrativo que se desenrola no Tribunal de Contas da Unio poderia assim ser considerado. Entretanto, mais do que essas caractersticas, o processo inquisitivo caracteriza-se tambm por ser secreto, no contraditrio, por ignorar as regras de igualdade ou da liberdade processuais e por no oferecer garantia alguma ao ru, sequer de apresentar sua defesa. Afasta ainda o carter inquisitrio do processo no Tribunal de Contas da Unio a exaustiva aplicao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa por parte daqueles responsveis que se encontram em alcance, bem como do disposto no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;, que faz com que o Tribunal de Contas seja
Esta faculdade do Tribunal de Contas da Unio de poder agir de ofcio, instaurando o processo de contas ou de fiscalizao, produzindo as provas necessrias ao deslinde da questo, imputando responsabilidades e promovendo o julgamento daqueles considerados responsveis, poderia induzir tese de que o processo na Corte de Contas configura-se como processo inquisitivo, condenado e afastado pelo princpio da ao.
obrigado a conceder todo e qualquer direito de defesa aos acusados, sob pena de ter suas decises anuladas pelo Poder Judicirio. A faculdade da Corte de Contas de poder agir por livre iniciativa no exclui a possibilidade de ela ser provocada por terceiros para que atue em causas em que existam indcios de ato praticado com grave infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial; ou de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico de que resulte injustificado dano ao errio; ou mesmo de ameaa a direito subjetivo daquele cujos atos de gesto acarretou a abertura do processo. Esta provocao por terceiros consubstancia-se por meio de denncias e de representaes que, uma vez autuadas, passam a ter o mesmo tratamento dado aos processos de fiscalizao. Destaque-se, como particularidade presente nesses tipos de processo, que a pessoa que apresentou a denncia ou a representao ao Tribunal de Contas da Unio, em regra, no considerada parte no processo, no podendo nele atuar, pedir vistas ou mesmo apresentar qualquer tipo de recurso caso o Tribunal, aps o julgamento do mrito da questo, decida contrariamente sua pretenso. Tal postura processual se deve definio de partes adotada pelo TCU no art. 144 de seu Regimento Interno:
Art. 144. So partes no processo o responsvel e o interessado. 1 Responsvel aquele assim qualificado, nos termos da Constituio Federal, da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio e respectiva legislao aplicvel.
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2 Interessado aquele que, em qualquer etapa do processo, tenha reconhecido, pelo relator ou pelo Tribunal, razo legtima para intervir no processo.
Sobre este assunto, reproduzo excerto do pensamento do eminente Ministro Benjamin Zymler, presente s fls. 432 de sua obra Direito Administrativo e Controle editado no ano de 2005 pela editora Frum.
O exame dos normativos que dispem sobre a habilitao de terceiros no processo contidos na Lei Orgnica e no Regimento Interno sinalizam no sentido da imposio de maiores restries do que aquelas impostas para o ingresso de interessados no processo civil. Isto porque demandam a necessidade de demonstrao da possibilidade de leso a direito subjetivo. Isso porque o processo no Tribunal de Contas da Unio vocacionado a fazer cumprir o interesse pblico, cabendo tutela de interesses privados plano secundrio. Dessa forma, no ser toda e qualquer pretenso que habilitar a parte a ingressar no processo.
Recentemente, ao enfrentar esta questo, o TCU, mediante o Acrdo n 773/2004 TCU Plenrio (Sesso extraordinria reservada de 16/6/2004), restringiu o ingresso do denunciante no processo ao afirmar que ele no considerado parte processual, a menos que demonstre estar defendendo seus prprios interesses, e desde que sejam legtimos. Somente nessa hiptese e mediante anuncia do relator, aquele que apresentou denncia ou representao poder assumir a condio de parte (interessado) e assim atuar no processo. Dessa forma, o TCU considera como interessado no processo apenas aquele denunciante ou representante que comprova que a situao ftica configura leso a seu direito subjetivo. Como exemplo, pode-se mencionar representao amparada no
1 do art. 113 da Lei 8.666/93, onde quem representa ao TCU sente-se de alguma forma prejudicado pelos atos administrativos de comisso de licitao de rgo ou entidade sob a jurisdio do TCU. Pode-se considerar, tambm, a situao de denunciante que, classificado em concurso pblico para preenchimento de cargo efetivo na administrao federal deixou de ser nomeado em funo da no obedincia da ordem de classificao. No caso dos processos submetidos ao Poder Judicirio, cabe ao juiz se restringir aos fatos apresentados pelo autor, e, com base nas informaes presentes nos autos e nas normas aplicveis situao, sentenciar de forma a negar ou a reconhecer a procedncia do pedido, sem extrapolar ao que foi demandado. Como conseqncia imediata de sua sentena, tem-se, em regra, que uma das partes se beneficiar em detrimento da outra, que, por sua vez, em se sentindo inconformada, poder recorrer do julgado tantas vezes quantas a legislao assim o permita. Temos assim que esse juiz (ou aqueles que atuarem na esfera recursal) dever agir como rbitro imparcial, movido apenas pelas informaes presentes no processo, informaes estas trazidas apenas pelas partes ou com o seu consentimento. Consequentemente, resta pouco ou nenhum espao para que esses rbitros possam agir de forma a aplicar qualquer direito no positivado, mesmo que sua deciso resulte em grande injustia para a parte sucumbente. A relao processual praticada no Tribunal de Contas da Unio, restrita apenas ao responsvel e ao juiz, traz Corte de Contas uma autonomia processual no prevista no Cdigo do Processo Civil ou do Processo Penal. Pode o TCU agir de ofcio, sem qualquer provocao de terceiros, e exigir que responsveis por dinheiros pblicos se justifiquem por atos de gesto lesivos ao errio. Ademais, tendo em vista que o que se encontra em suspeio afeta diretamente o interesse pblico, repiso que no cabe ao acusador (TCU) provar a existncia da irregularidade, cabe sim ao responsvel comprovar a sua noexistncia, trazendo aos autos elementos que demonstrem a correta aplicao dos valores sob sua responsabilidade. Verifica-se, assim, a situao inusitada em que o investigador e acusador tambm agir como o juiz da causa, que, se por um lado, pode resultar em julgamento ilegtimo e tendencioso, por outro lado, traz ao TCU a autonomia de levantar informaes que mostrem a verdade material que, em muitos casos, prevalece sobre a verdade formal, fazendo com que seus julgados resultem em decises justas, mesmo que a situao apreciada no esteja estritamente dentro da legalidade, ou, em estando na legalidade, resulte em prejuzos para a sociedade. Esta flexibilidade em julgar, se fortalece pela ausncia da terceira parte, em geral, antagnica, da relao processual. Caso o julgado do TCU venha a absolver o responsvel por considerar que sua conduta irregular e no amparada na legislao trouxe benefcios sociedade, sem que restasse configurado o desvio de recursos ou prejuzos ao errio, no existir parte prejudicada e legitimada com interesse de recorrer. No caso contrrio, quando o TCU condena algum que, mesmo agindo dentro da legalidade, colocou em risco ou mesmo dilapidou o patrimnio pblico, resta a este responsvel apelar para a esfera recursal que chega a se estender at ao Supremo Tribunal Federal. Com o intuito de exemplificar esta tese, trago colao o caso enfrentado no TC 003.787/2002-0 que trata de Tomada de Contas Especial instaurada pelo Fundo Nacional de Sade - FNS, em decorrncia de irregularidades verificadas na aplicao dos recursos financeiros concernentes ao Convnio n 559/94, firmado entre o Ministrio da Sade e o Hospital Imaculada Conceio, no municpio de Conceio do Mato Dentro MG,
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em 11/08/1994, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), tendo como objeto o custeio e a manuteno do Hospital Imaculada Conceio, visando a fortalecer a capacidade tcnico-operacional e o desenvolvimento do Sistema nico de Sade - SUS. Sabe-se que a legislao que rege a matria (atualmente a Instruo Normativa STN n 01/97) exigia e exige que todas as despesas decorrentes da execuo do objeto dos convnios sejam realizadas durante e apenas a sua vigncia e comprovadas por documentos idneos. Neste caso concreto, ao examinar a prestao de contas, o Ministrio da Sade detectou inmeras impropriedades consistentes em apresentao de notas fiscais fora do prazo de validade, notas fiscais sem data, pagamentos de obrigaes assumidas anteriormente vigncia do convnio, pagamentos feitos antes da data de emisso da nota fiscal, recibos sem discriminao de despesas etc. Instada a se justificar, a responsvel informou, basicamente, que as impropriedades referentes validade de uso das notas fiscais no seriam de responsabilidade do hospital; que, poca da assinatura do convnio, o hospital acumulava uma dvida de aproximadamente R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), ameaando fechar suas portas, pois a situao se encontrava insustentvel o que justificaria os pagamentos de compromissos assumidos anteriormente vigncia do convnio; que grande parte dos fornecedores do hospital so pequenos produtores rurais que fornecem farinha de mandioca, farinha de milho, queijos, doces, ovos, bananas, laranjas, alho, feijo, verduras e legumes e que por lei estariam isentos de fornecer notas fiscais, o que justificaria a apresentao apenas de recibos. Posteriormente, o Escritrio de Representao do Ministrio da Sade no Estado de MG realizou auditoria no hospital onde confirmou a ocorrncia das irregularidades anteriormente detectadas na documentao do convnio e concluiu pela no aprovao da prestao de contas, bem como pela devoluo da totalidade dos recursos repassados entidade, devidamente atualizados de acordo com a legislao vigente. J no mbito do TCU, a unidade tcnica (Secex/MG), aps estudo detalhado dos autos, manifestou-se no sentido de que no se deveria cobrar a totalidade dos recursos repassados, uma vez que nem todos os pagamentos/documentos encontravam-se com irregularidades/impropriedades. De igual modo, considerando que os recursos do convnio foram utilizados em benefcio do hospital e que no havia indcios de locupletamento da gestora, entendeu a Secex/MG que o responsvel pelo pagamento do dbito deveria ser o Hospital Imaculada Conceio e no a pessoa fsica da gestora. Assim, considerando como vlida parte da prestao de contas, a unidade tcnica props a citao da entidade pelo valor histrico de R$ 92.665,93. Os responsveis foram devidamente citados, no entanto, no apresentaram qualquer contestao aos fatos relatados nos autos, nem efetivaram o recolhimento da importncia devida. Configurou-se, assim, a revelia dos responsveis, nos termos do art. 12, inciso IV, 3, da Lei n 8.443/92, dando-se prosseguimento ao processo com a proposta de irregularidade das contas e devoluo dos valores no comprovados. Chegando os autos ao ministro relator, este assim finalizou seu voto:
(....) mesmo perante este fato (a revelia), decidi considerar o documento enviado ainda em 28 de junho de 1996 Coordenadoria de Prestao de Contas do Ministrio da Sade. 5. Analisando os autos, verifiquei que a maioria dos saques realizados na conta especfica do convnio so de valores abaixo de um mil reais e todos eles
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guardam estrita coerncia com a relao de pagamentos apresentada, inclusive aqueles pagamentos que se referem a recibos de baixo valor sem a discriminao do servio prestado. Alm do mais, parece-me razovel a alegao de que os pequenos produtores rurais da regio tenham dificuldades na emisso de notas fiscais. 6. de ver tambm que a maioria das notas fiscais e dos recibos de cobrana bancria comprovam o pagamento de despesas anteriores assinatura do termo. Nesse caso, entendo que no se caracteriza materialmente o desvio de finalidade ou a inexecuo do convnio, vez que as despesas comprovadas so condizentes com o objeto do convnio, quais sejam: pagamentos de medicamentos, de seringas, de alimentos, de filmes de raio-x, de materiais de construo, de tecidos e de produtos de limpeza. Outrossim, seria difcil o hospital continuar a comprar alimentos sem antes pagar por aqueles j fornecidos pelos comerciantes locais 7. Alm disso, as outras irregularidades encontradas nos documentos apresentados correspondem a uma parcela menor dos recursos. 8. Considerando estas circunstncias e a ausncia de m-f, no vejo como penalizar a responsvel ou o hospital por terem se utilizado dos recursos do convnio para quitar dbitos junto aos poucos fornecedores do municpio que estavam mantendo o hospital em condies de funcionar, a exemplo de um supermercado em cujas notas fiscais de venda de alimentos deixou expresso mercadorias fornecidas de janeiro agosto /94, embora o convnio fosse de agosto de 1994 e os recursos tenham sido depositados em setembro de 1994. 9. Com vista a avaliar melhor da situao, realizei pesquisa na pgina do Datasus na internet onde obtive a informao que o municpio de Conceio do Mato Dentro possui uma populao de apenas 18.627 habitantes e um nico hospital cadastrado para atendimento dos pacientes do SUS, o Hospital Imaculada Conceio, de modo que, sendo nico na regio, a mantena de seu funcionamento revela-se de grande relevncia para os muncipes.
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Vemos assim, neste caso concreto, a prevalncia da verdade material sobre a verdade formal, onde, em detrimento da legalidade, o TCU decidiu por no condenar o responsvel, pois se assim o fizesse estaria trazendo problemas talvez at insanveis populao do municpio, que, em suma, seria a maior prejudicada por estar privada de se beneficiar do direito constitucional de ter acesso a tratamento de sade gratuito. Em sentido contrrio h um sem nmero de julgados na Corte de Contas em que o processo traz todas as informaes em conformidade com os requisitos normativos, demonstrando no haver desvio dos recursos e sendo eles aplicados da forma prevista pela legislao em benefcio da populao. Ocorre que, por razes diversas, o relator
Neste exemplo o TCU usou de suas prerrogativas para considerar as circunstncias do caso concreto, considerando-as como atenuantes, e levantar informaes adicionais que levaram no condenao dos responsveis. O relator, para formar sua convico, lastreou-se no apenas nos documentos presentes nos autos como tambm, sem precisar se justificar, ignorou a revelia da responsvel e buscou, por meios prprios, informaes adicionais junto ao Datasus que vieram a influenciar no mrito de sua deciso. Tal procedimento, em lide convencional regida pelo Cdigo do Processo Civil, jamais poderia ser adotado sob pena de nulidade do processo requerida pela parte prejudicada, vez que as regras impostas por este cdigo no foram seguidas pelo julgador.
do processo decide, a seu talante, promover diligncias e determina a realizao de inspees. Como fruto das informaes obtidas constata-se que as peas que compem o processo eram inidneas, como notas fiscais frias, extratos bancrios falsificados, licitaes inexistentes, objeto da aplicao dos recursos no realizado ou realizado com recursos de origem distinta da prevista nos autos etc. Configurada esta situao, o Tribunal de Contas abre a oportunidade para que o responsvel possa contestar as novas provas levantadas sua revelia com vistas a oferecer-lhe o direito de apresentar suas alegaes de defesa ou razes de justificativa pelas irregularidades constatadas nos autos. Finalmente, passadas todas as etapas processuais previstas na Lei Orgnica do TCU e no seu Regimento Interno, o responsvel, no logrando afastar as novas provas nem justificar a irregularidade e ilegalidade de seus atos, defronta com julgamento que resulta em sua condenao a restituir os valores desviados e ao pagamento de multa a ele imposta pela Corte de Contas. Observe-se que, como corolrio desta busca da verdade material, tem-se que o rito processual do Tribunal de Contas da Unio tende a relevar as questes preliminares, por demais exaltadas por advogados nos processos civis e penais, em benefcio das questes prejudiciais, que esto intimamente ligadas ao mrito do caso concreto sob apreciao. Dessa forma, registram-se poucos os casos em que os julgados do TCU so reformados em grau de recurso onde essas questes preliminares so levantadas. As excees ocorrem quando, por deslize do colegiado, o responsvel trazido aos autos consegue demonstrar que seu direito ao contraditrio e ampla defesa no foram plenamente concedidos pela Corte julgadora.
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CONCLUSO O presente trabalho ilustra as faculdades constitucionais e legais conferidas ao Tribunal de Contas da Unio e que legitimam os meios adotados para se atingir a verdade material com vistas a serem minimizadas as hipteses que conduzam a julgamento onde se verifique a ocorrncia de injustias para com os responsveis sob sua jurisdio. Evidencia a no aderncia a princpios que, no mbito do processo civil e penal, so considerados como dogmas, porm sem jamais postergar os princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico, do contraditrio e da ampla defesa, destacando as prerrogativas da Corte de Contas de poder agir de ofcio, de levantar provas e de promover diligncias e fiscalizaes sem ser provocado por terceiros. Demonstra, tomando por pressuposto que as causas enfrentadas pela Corte de Contas tratam de direitos indisponveis, que as questes prejudiciais trazidas aos autos devem ser priorizadas e analisadas em toda a sua abrangncia, tentando, assim, orientar aqueles que porventura vierem a ser considerados como partes (responsvel ou interessado) em processo apreciado pelo Tribunal de Contas da Unio.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 9. ed., rev., ampl. e atual. de acordo com a nova reforma processual e com as emendas constitucionais ns. 22/99 e 24/99, 4. tiragem. Rio de Janeiro : Forense, 2004. 356 p. ISBN 8530919637.
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Tribunal de Contas da Unio na Constituio da Repblica Federativa do Brasil: lei orgnica, regimento interno. Secretaria Especial de Editorao e Publicaes do Senado Federal: TCU, Secretaria Geral das Sesses, 2003. 201 p. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria geral do processo. Prefcio do Prof. Lus Eullio de Bueno Vidigal. . 20. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. 360 p. ISBN 8574205753 ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. Belo Horizonte: Frum, 2005 495 p.ISBN 8589148793. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. e atual. de acordo com a Constituio vigente. Rio de Janeiro : Forense, 2003. 512 p. ISBN 8530911369. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. So Paulo : Atlas, 2005. 765 p. ISBN 8522439877. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo : Malheiros, 2004. ISBN 8574203262. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo : Saraiva, 2005. 863 p. ISBN 8502050923. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed., atual. / por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo : Malheiros, 2005. 808 p. ISBN 8574206342.
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A EFETIVIDADE DAS CONDENAES PECUNIRIAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO EM FACE DA REAPRECIAO JUDICIAL DE SUAS DECISES. O PROBLEMA DO ACRDO DO TCU COMO TTULO EXECUTIVO MERAMENTE EXTRAJUDICIAL
NAGIB CHAUL MARTINEZ
SUMRIO: INTRODUO; 1. O PROBLEMA E A CONTEXTUALIZAO TERICA DE SUA POSSVEL SUPERAO; 1.1. A PERSPECTIVA DE UM PLURALISMO JURDICO NECESSRIO COMPREENSO DO DIREITO NAS SOCIEDADES MODERNAS; 1.2 . A JURISDIO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE EXTERNO; 2. A EXECUO JUDICIAL DOS ACRDOS DO TCU; 3. POSSIBILIDADES DE ALTERAO DO DIREITO POSITIVO PARA CONFERIR MAIOR EFETIVIDADE AOS ACRDOS CONDENATRIOS DE CUNHO PECUNIRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO; CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO O presente artigo pretende discutir o problema da efetividade dos acrdos condenatrios do Tribunal de Contas, que impem o dever de restituir valores pblicos desviados ou mal-aplicados. Partindo do pressuposto de a inefetividade de tais acrdos residir na sua fora executiva meramente extrajudicial, ser investigada a possibilidade de aperfeioamento do direito positivo no intuito de imprimir qualificao judicial a tais ttulos.
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Para tanto, ser necessria uma investigao preliminar, de cunho scio-jurdico, no intuito de afastar o dogma da unicidade da jurisdio atribuda ao Poder Judicirio. Tambm ser analisada a existncia de possvel amparo constitucional para a formulao da proposta que, em nosso entender, pode reverter a situao de precariedade hoje verificada para a recomposio do Errio desfalcado pelos malbaratadores dos recursos pblicos. Vencidas essas preliminares de ordem terica, ser explanada a forma atual com que ocorre a execuo judicial dos acrdos condenatrios do Tribunal de Contas da Unio e as vicissitudes enfrentadas na via judicial, de modo a ilustrar a necessidade ftica de aperfeioamento normativo que, ao final, propomos.
importante assinalar que, embora os dados e exemplos a serem apresentados no presente trabalho recaiam preferencialmente sobre a situao especfica do Tribunal de Contas da Unio, as concluses a que se chegar podem ser perfeitamente estendidas aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios, por fora do princpio da simetria e com base no art. 75 da Constituio Federal.
1. O PROBLEMA E A CONTEXTUALIZAO TERICA DE SUA POSSVEL SUPERAO No folclore reproduzido pela mdia, e, por vezes, presente at no inconsciente coletivo dos agentes da prpria instituio, consabido o nome depreciativo com que se referem aos Tribunais de Contas: tribunal de faz-de-conta.
Ao menos dois aspectos decorrentes do sistema judicirio brasileiro contribuem para esse preconceito. O primeiro refere-se ao fato de que, embora denominado tribunal, o Tribunal de Contas da Unio no integra o Poder Judicirio que, em regra, ao menos no imaginrio popular e no campo de interesse dos perpetradores de desvios de recursos pblicos, a nica instituio legitimada a fazer a jurisdio, a dizer o Direito, a, enfim, dar a palavra final sobre o que certo. Ou seja, a decidir em ltima anlise. O segundo aspecto, esse com conseqncias mais ntidas sob a percepo social em torno do assunto, prende-se questo bsica da efetividade das decises do Tribunal de Contas da Unio, quando condena o mau-gestor a recompor os cofres pblicos dos recursos desviados ou mal aplicados. No que tange especificamente efetividade, ndice histrico de recuperao de valores desviados, na fase judicial de cobrana, algo em torno de 0,5% a 1% do montante das condenaes impostas pelo TCU (TCU, Relatrio das Atividades do TCU Exerccio de 1999, p. 47). Convenhamos, isso irrisrio. O problema reside, em grande parte, no dogma da inafastabilidade da reapreciao judicial das decises tomadas pelo Tribunal de Contas. Os maus gestores e os flagrantemente desviadores de recursos pblicos, com a anuncia do sistema e da percepo equivocada dos juristas, se socorrem de um recorte isolado e de uma interpretao nada sistemtica do inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, com o fito de se esquivarem das condenaes impostas pelo Tribunal de Contas: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. (Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 2005). De fato, os tribunais de contas no detm competncia para executar suas prprias decises e usar da fora do Estado para subtrair do patrimnio dos responsveis condenados os valores pblicos desviados. Isso compete ao Poder Judicirio. No entanto, o que ocorre que os acrdos condenatrios dos tribunais de contas tm mera fora de ttulo executivo extrajudicial, o que, a nosso ver, uma impropriedade e um contra-senso com o regime constitucional vigente. Em sendo ttulo executivo extrajudicial, na fase da execuo judicial, qualquer matria pode ser alegada pelo devedor contra o ttulo apresentado (o acrdo do Tribunal de Contas), inclusive a possibilidade, vrias vezes admitida pelos juzes, de rediscutir toda a matria que ensejou o ttulo, a teor dos exatos termos do art. 745 do CPC: Quando a execuo se fundar em ttulo extrajudicial, o devedor poder alegar, em embargos, alm das matrias previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento. (Grifo nosso). Tal sistemtica acarreta dois malefcios de cunho social. De um lado, por espraiar o sentimento de impunidade por parte dos maus gestores pblicos, o que incentiva a corrupo; e, de outro, ao imprimir o mesmo sentimento de impunidade na sociedade, faz todo o sistema cair em descrdito. necessrio, portanto, alterar essa situao, modificando a legislao infra-constitucional e talvez a prpria Constituio para imprimir eficcia de ttulo executivo judicial aos acrdos condenatrios do Tribunal de Contas. Para tanto, necessrio superar os pseudo-limites de uma pretensa inafastabilidade de reapreciao judicial das decises desses tribunais. Os pressupostos tericos dessa tarefa podem ser buscados num novo paradigma de legitimao de outras manifestaes normativas (a incluindo a possibilidade de dizer a lei do caso concreto, como acontece nas decises de tribunais de qualquer natureza, solucionando conflitos), para alm da reserva exclusiva do Poder Judicirio. Para tanto, tam-se a noo moderna de um novo pluralismo jurdico, noo cujos contornos tericos apresentamos na parte seguinte deste trabalho. Deve tambm ser buscada na Constituio Federal a interpretao que garanta a maior efetividade possvel restaurao do errio
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lesado, legitimando a fora executiva dos acrdos condenatrios de cunho pecunirio do Tribunal de Contas, de modo a conferir-lhes eficcia de ttulo executivo judicial, partindo, para tanto, da adequada compreenso da jurisdio constitucional do TCU, o que tambm feito com maior detalhamento, em seqncia.
1.1 A perspectiva de um pluralismo jurdico necessrio compreenso do direito nas sociedades modernas O Direito que emergiu com a moderna sociedade burguesa-capitalista, caracterizado pelo monismo jurdico, tornou-se instrumento de coero legitimada por um poder soberano centralizado. Tem como elementos especficos: 1) somente o sistema legal posto pelos rgos estatais deve ser considerado Direito positivo, no existindo positividade fora do Estado e sem o Estado; 2) o princpio da unicidade, que, contrariamente ordem jurdica feudal, pluralista e apoiada nos costumes, constitui um sistema nico de normas jurdicas integradas; 3) todo Direito se reduz a um Direito Positivo (positividade); 4) o entendimento de como a racionalidade deve ser o fio condutor da civilizao e da organizao da vida da civilizao ocidental. (WOLKMER, 1994, Cap. 1). Como crtica a esse modelo, segundo o autor, o pluralismo jurdico defende, em seus pressupostos, que nenhum saber totalmente absoluto, uniforme e inesgotvel, e que nenhum modelo de verdade perpassa, de modo permanente e contnuo, a todas as necessidades, incertezas e aspiraes humanas. A crtica assim formulada pretende repensar, questionar e romper com a dogmtica lgico-formal inspirada no monismo, na tentativa de propor um projeto de juridicidade alternativa. Essa crtica procura reconhecer que a sociedade um fenmeno muito mais complexo do que a idia que pretende reduzir a sociedade ao Estado e o Estado ao Direito. E, em determinada fase, o pensamento monista chega a reduzir o prprio Direito ao Direito Positivo, consagrando-se a interpretao de que somente o Direito Positivo verdadeiramente Direito. Em sua ltima fase, o monismo proposto por Kelsen descarta o dualismo Estado-Direito, de tal modo que o Direito o Estado e o Estado o Direito Positivo. Nessa perspectiva, o Estado identificado com a ordem jurdica, ou seja, o Estado encarna o prprio Direito em determinado nvel de ordenao, constituindo um todo nico. Esse posicionamento, alertavam os crticos ao modelo monista, justificaria o que a historia presenciou logo em seguida, na forma dos Estados Totalitrios comandados pelo nazismo e pelo fascismo, na medida em que a prpria sociedade era absorvida pelo Estado e esse se confundia com o Direito-Positivo. A racionalidade positivista por detrs dessa lgica e sua insero numa cultura de massas automatizava o pensamento do povo, alienava e manipulava esse povo, fazendo com que a conscincia fosse substituda por um conformismo, na medida em que a ordem estabelecida pretendia ser nica e verdadeira. O Direito, enquanto explicado por uma dogmtica normativa procura excluir de sua dinmica uma interao com o social, o econmico, o poltico e o filosfico. (WOLKMER, 1994, Cap. 1). No entanto, importa perceber a existncia de um novo pluralismo entendido no como mltiplas fontes de produo de normas, e sim identificado com a existncia de uma ampla gama de manifestaes de ordem institucional, oriunda de grupos e de movimentos sociais, com uma multiplicidade de possibilidades de resoluo de conflitos, dentro e fora do direito estatal. (ARNAUD; DULCE, 2000, p. 371-375). Prosseguem os autores afirmando que o paradigma monista experimenta seu esgotamento e a crise do sistema capitalista burgus no final da dcada de 30 do sculo
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XX desencadeia um desajustamento entre as estruturas scio-econmicas e as instituies jurdico-polticas. Esse paradigma de legalidade deixa de dar respostas s necessidades humanas fundamentais e no consegue mais solucionar os conflitos sociais emergentes de sociedades especficas nos fins do sculo XX, na medida em que estas sociedades esto fora do contexto do capitalismo das sociedades europias. (ARNAUD; DULCE, 2000, p. 376-377). Contrapondo-se a esse paradigma, o pluralismo jurdico afirma que o Direito no somente o Direito Positivo e que tambm possvel haver Direito sem Estado, e, mais ainda, seria cabvel haver Direito Positivo sem Estado. H que se reconhecer as mltiplas manifestaes sociais de exteriorizao normativa, representadas pelos corpos sociais autnomos, tais como sindicatos, assemblias, corporaes, comunas, associaes profissionais, alm de outros grupos sociais de diversas espcies. O sistema monista no consegue mais atender ao universo complexo dos sistemas organizacionais e dos novos sujeitos sociais advindos de novas formas de produo do capital, de radicais contradies sociais e da crise cultural de diversos setores das cincias sociais, que no mais conseguem tratar a totalidade da situao do homem enquanto ser mltiplo e complexo. (ARNAUD; DULCE, 2000, p. 377-379). Alis, a nosso ver, a caracterstica de um sistema monista de jurisdio seria, no limite, o contraponto prpria noo fulcral de democracia, cujo pressuposto a repartio do exerccio do Poder (ou das funes estatais). Tal sistema tenderia, inversamente concepo democrtica, a concentrar um plexo quase inesgotvel de atribuies e a ter uma fonte nica de legitimao para aplicar as leis. Esse modelo precedido, e tem sua base poltica, da qual reflexo, em um modelo poltico ultrapassado de cunho absolutista que se estabeleceu nos primrdios do Estado Moderno, mas que no encontra ressonncia na sociedade contempornea. Simone Goyadr-Fabre (1999, p. 436-437), com muita propriedade, esclarece a falncia do direito poltico moderno, acenando s possibilidades filosficas e histricas que podero engendrar a superao da crise que o abala, nos termos de uma necessria adaptao do Direito pluralidade da sociedade contempornea:
A passagem da crtica do direito poltico moderno para a crise na qual ele se teria atualmente afundado leva ao que se pde acertadamente denominar o contradiscurso filosfico da modernidade. Sublinhamos o acordo perturbador estabelecido na filosofia de nosso tempo para incriminar a aridez e denunciar os impasses do racionalismo que foi o cadinho do humanismo jurdico-poltico moderno. Portanto, no de surpreender que assistamos ciso do direito estatal. No s seus princpios so novamente contestados mas o direito poltico, ao se ampliar para a dimenso da Europa e do mundo, adquire outro perfil. Vivemos atualmente a metamorfose do direito.
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A crise generalizada experimentada no sculo XX tambm experimentada pela ordem jurdica vigente, inapta para dar respostas eficazes a uma desordem real em termos sociais. Ou seja, o sistema jurdico vigente comea a ter dificuldade em manifestar sua vontade, no garantindo mais a certeza e a segurana das relaes humanas. Assim, torna-se necessria a adoo de um novo paradigma, possivelmente pluralista, dado que o positivismo jurdico dogmtico, ao permanecer rigorosamente preso legalidade formal escrita e ao monoplio da produo normativa estatal, afasta-se progressivamente das prticas sociais cotidianas, desconsiderando a pluralidade de novos conflitos coletivos de massas. Alm disso, despreza as emergentes
manifestaes extralegislativas, revelando-se desajustado s novas e flexveis formas do sistema produtivo representado pelo capitalismo avanado. De igual sorte, dedica pouca ateno s contradies das sociedades liberal-burquesas, sendo omisso s mais recentes investigaes interdisciplinares (WOLKMER, 1994, Cap. 1). O novo paradigma que se delineia, na tentativa de buscar um novo referencial para o Direito, deve assumir uma perspectiva que transcende os limites normativos da dogmtica, procurando captar os antagonismos sociais e conferindo dinamismo e flexibilidade aos mecanismos jurdicos legais e extralegais, estatais e extra-estatais. So exemplos dessas manifestaes os novos mecanismos de auto-regulao dos conflitos, mediante arbitragem e negociaes informais. Vai se assentando, desse modo, a tendncia de um novo pluralismo jurdico que privilegie a participao direta dos sujeitos sociais na regulao das instituies-chave da Sociedade, reconhecendo ser o Direito um fenmeno resultante de relaes sociais, objetivando a instaurao de uma outra legalidade a partir da multiplicidade de fontes normativas no necessariamente estatais, mas oriundas da Sociedade, vista como uma estrutura descentralizada, plural e participativa. A proposta por ns defendida no parte do pressuposto de que se deve buscar alternativas em fontes externas ao direito posto. Ao contrrio, procura, respaldada no pensamento de Marcos Augusto Maliska, integrar um todo jurdico e sistemtico, porquanto o pluralismo jurdico no est contraposto ao Direito oficial (MALISKA, 2000, p. 127). Ao pluralismo do exerccio poltico do Poder deve corresponder atuao especializada das diversas instituies pblicas que, efetivamente, concretizam em ao o exerccio desse Poder. Nesse campo, legtimo se torna sob a perspectiva de um pluralismo de expresses do poder estatal o julgamento dos tribunais de contas e sua reserva jurisdicional oponvel reforma na esfera judicial. Adotamos a postura de reivindicar maior autonomia s decises condenatrias do Tribunal de Contas no intuito de constituir, ao lado das decises emanadas dos tribunais judicirios, um pluralismo legtimo de decises em esferas especficas de atribuies e de rea de domnio do conhecimento jurdico-positivo, de modo a conferir maior efetividade s deliberaes desse tribunal especfico e especializado.
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do TCU a competncia para julgar os atos dos gestores pblicos (ordenadores de despesas) que do causa a prejuzos ao Errio, bem como para impor sanes pela m utilizao dos recursos federais. Uma simples leitura dos artigos 70, caput, e art.71, II, VI e VIII, da Constituio Federal, encerra a questo:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
1.2 A jurisdio constitucional do Controle Externo
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; ................ VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
Sendo assim, aqueles que tiverem recebido, administrado, arrecadado e despendido recursos pblicos federais respondem por seus atos de gesto perante o Tribunal de Contas da Unio, enquanto responsveis por dinheiros pblicos oriundos da Unio. Entretanto, entende o Supremo Tribunal Federal que os atos desta Corte de Contas sujeitam-se ao controle jurisdicional nos casos de ocorrncia de irregularidade formal grave ou manifesta ilegalidade, em obedincia ao princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, insculpido no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, hipteses em que a natureza da deciso do Poder Judicirio rescindente, mas no substitutiva, porquanto a Constituio Federal reservou somente ao TCU o julgamento das contas em comento. Este entendimento encontra guarida na jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal, consoante se extrai das ementas a seguir transcritas:
Mandado de Segurana. Legitimidade ativa de pessoa jurdica, mesmo de direito pblico, superada pela praxe posterior, a interpretao restritiva de alguns acrdos (R.F. 140/275, R.T. 295/108, R.D.A. 70/302, 72/273). Recurso Extraordinrio. Terceiro prejudicado. Litisconsrcio necessrio. Admissibilidade. RE 12.816 (1946), RE 14.747 (1949), RE 41.754 (1959), AG. 31.737 (1964). Tribunal de Contas. Julgamento das contas de responsveis por haveres pblicos. Competncia exclusiva, salvo nulidade por irregularidade formal grave (MS 6.960, 1959), ou manifesta ilegalidade (MS 7.280, 1960). Reforma do julgado anulatrio de deciso dessa natureza, em que se apontavam irregularidades veniais. Ressalva das vias ordinrias. (STF: RE 55821/PR, DJ 24/11/1967, p. 3949). Ao apurar o alcance dos responsveis pelos dinheiros pblicos, o Tribunal de Contas pratica ato insusceptvel de reviso na via judicial, a no ser quanto ao seu aspecto formal ou tisna de ilegalidade manifesta. Mandado de Segurana no conhecido. (STF: MS 7280, ADJ 17/9/1962, p. 460).
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de se notar, conforme visto, que, tendo por base os acrdos condenatrios do TCU, no existiriam, para os casos executados na via judicial, condies constitucionais para que o Poder Judicirio viesse a desconstituir a deciso da Corte de Contas. Tal entendimento tem por base o fato de que, verificadas as ocorrncias normativas que
ensejam a condenao por parte do TCU, no h possibilidade jurdica de reforma de sua deciso por parte do Poder Judicirio. No campo doutrinrio, tambm so encontradas manifestaes no mesmo sentido, tais como as que destacamos a seguir. Cabe, primeiramente, apresentar a opinio do ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia, Athos Gusmo Carneiro, que, ao tratar dos dois casos de Jurisdio anmala admitidos pela Constituio, esclareceu:
As atribuies do Tribunal de Contas so de natureza administrativa. Entretanto, quando julga as contas dos administradores e demais responsveis por bens e valores pblicos, tal julgamento impe-se ao Poder Judicirio no que concerne ao aspecto contbil, sobre a regularidade da prpria conta; o julgado do Tribunal de Contas constitui prejudicial no juzo penal, como apurao, da qual o juiz no pode se afastar, de elemento de fato necessrio tipicidade do crime (Jos Cretella Jnior, Tribunal de Contas, Dicionrio, cit., Seabra Fagundes, O Controle, cit., n. 62). Da mesma forma, tal julgado impe-se na ao de ressarcimento promovida contra o responsvel pelo alcance. (CARNEIRO, 1989, p. 14).
Bastante elucidativa sobre o assunto a lio de Seabra Fagundes quando comenta o texto da Constituio de 1946 que se reproduz na atual Constituio Federal, deixando assente que:
No obstante [o Tribunal de Contas no integrar o Poder Judicirio], o art. 71, 4, lhe comete o julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsveis por bens ou dinheiros pblicos, o que implica em investilo no parcial exerccio da funo judicante. No bem pelo emprego da palavra julgamento, mas sim pelo sentido definitivo da manifestao da corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar lugar a nova apreciao (pelo Poder Judicirio), o seu pronunciamento resultaria em mero e intil formalismo. Sob esse aspecto restrito (o criminal fica Justia da Unio) a Corte de Contas decide conclusivamente. Os rgos do Poder Judicirio carecem de jurisdio para examin-lo. (FAGUNDES, 1990, p. 142).
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Pontes de Miranda (1960, p. 95) tambm em obra referente Constituio de 1946, ensina que:
A funo de julgar as contas est clarssima no texto constitucional. No havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as rejulgue depois. Tratar-se-ia de absurdo bis in idem.
Castro Nunes (1943, p. 23), por sua vez, leciona que:

As decises proferidas na jurisdio constitucional de contas, que tm naquele Tribunal o seu rgo privativo, condicionam a instaurao da ao penal e no podem ser revistas, quer no juzo penal, quer no juzo cvel da execuo.
Eduardo Gualazzi (1992, p. 200) assim se manifesta a respeito do assunto:

mister realar-se, porm, que as decises do Tribunal de Contas (...) no admitem reviso exclusivamente no tocante s competncias constitucionais
e legais, privativas, do Tribunal de Contas, ou seja, em matrias de fato e/ou jurgenas cuja apurao objetiva remanesa reservada ao Tribunal de Contas.
Alm dessas manifestaes doutrinrias de carter pontual, o autor que mais sistematicamente debate o tema da jurisdio dos tribunais de contas e sua oponibilidade reviso judicial Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em sua obra Tribunais de Contas do Brasil Jurisdio e Competncia., na qual procura verificar se as decises dos tribunais de contas podem ter eficcia de coisa julgada. Aduz, nesse sentido, que:
O exame feito pelos Tribunais de Contas representa uma poderosa e ampla ao de controle sobre os atos da administrao, que j esto jungidos ao controle interno da prpria administrao. Permitir uma ampla revisibilidade pelo Poder Judicirio, no mnimo, concederia, em termos lgicos, um espao to intenso ao controle judicial que inviabilizaria a prpria ao administrativa. (FERNANDES, 2003, p. 164).
Prosseguindo em seu esforo doutrinrio, o autor assevera que, ao julgar contas, a atuao dos tribunais de contas em tudo corresponde a um julgamento de natureza judicial, concluindo que os acrdos resultantes resultam em uma deliberao condenatria que tem fora de ttulo executivo, ex vi do art. 71, 3, da Constituio Federal, cujo questionamento no deveria prosperar na via judicial. Em apoio ao seu raciocnio, traa um paralelo entre o processo de julgamento de contas nas cortes especializadas na matria e o processo judicial, demonstrando que em ambos so observadas todas as garantias constitucionais inerentes ampla defesa e ao contraditrio, inclusive com os recursos cabveis em caso de inconformismo do responsvel com o julgamento inicial.
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No entanto, embora seja cristalina, no texto constitucional, a validade dos acrdos do Tribunal de Contas como ttulo executivo, no discutida na obra acima comentada a possibilidade de se conferir eficcia de ttulo executivo judicial a esses acrdos, tal como a proposta deste trabalho. A argumentao do autor referido limita-se busca de estratgias de defesa e de argumentao a serem manejadas na via judicial em defesa do julgamento dos tribunais de contas, por ocasio da demanda instaurada pelo responsvel que se julga prejudicado. A soluo que defendemos para minimizar o problema consiste em apresentar a possibilidade de alterao legislativa, ou mesmo constitucional, de modo a inviabilizar a ampla e indevida gama de matria que o executado pode alegar em uma execuo por quantia certa baseada em acrdo condenatrio lavrado pelo Tribunal de Contas. Esse aspecto, que toca na possvel soluo do problema, ter por amparo os dois pilares fundamentais lanados neste item do artigo: primeiro, a compreenso da multiplicidade das formas de expresso da jurisdio, amparada nas bases tericas de uma nova concepo pluralista do direito; segundo, as bases constitucionais brasileiras que definem a competncia e as atribuies das cortes de contas. Antes, contudo, necessria uma melhor compreenso do problema, o que buscamos delinear no prximo item.
2. A EXECUO JUDICIAL DOS ACRDOS DO TCU A situao normativa atual e o entendimento equivocado de juzes de primeira instncia acerca da qualidade dos ttulos executivos representados pelos acrdos dos
tribunais de contas nos levam a uma perplexidade semelhante enfrentada por Joseph K., personagem da obra O Processo, de Franz Kafka. Na histria, Joseph K. se v enredado por meandros absurdos, angustiantes e incompreensveis de um processo judicial que o leva priso e morte, sem que pudesse, em momento algum, compreender-lhe a razo, os motivos ou os fundamentos (KAFKA, 2000). Permitida a analogia, o mesmo ocorre com o Errio, ou seja, com os cofres pblicos, que, no caso, pode muito bem assumir a posio de personagem neste artigo. Primeiro, ocorre o desvio, o desfalque ou a malversao dos recursos pblicos. Num esforo investigatrio, a administrao identifica o responsvel, apura o montante do valor desviado, constitui um processo de tomada de contas especial e o encaminha para julgamento do Tribunal de Contas. Nesse tribunal, o responsvel chamado ao processo para se defender. Produz provas; contra-argumenta as anlises tcnicas; sustenta oralmente; acompanha todo o processo, podendo constituir advogado; embarga de declarao; recorre uma primeira vez (recurso de reconsiderao); recorre uma segunda vez (recurso de reviso); tudo em conformidade com a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei 8.443, de 1992) e com o seu Regimento Interno (TCU, 2001). Aps ser condenado em definitivo, esgotadas todas as regulares fases processuais e todas as possibilidades recursais, o acrdo resultante, que ttulo executivo lquido e certo, expressando quantia certa a ser ressarcida ao Errio, encaminhado, conforme o caso, Advocacia Geral da Unio ou entidade pblica dotada de personalidade jurdica prpria qual o ttulo executivo aproveita (autarquia, fundao, empresa pblica, sociedade de economia mista), para que seja promovida a execuo judicial do acrdo. Depois de toda essa fase, vinda desde o desvio do dinheiro, a qual pode durar vrios anos, nosso personagem, o Errio queda-se perplexo porque toda a matria, anteriormente discutida no frum constitucionalmente fixado para o julgamento das contas o tribunal de contas , vem a ser, novamente, questionada pelo responsvel, como se num moto contnuo, perante o Poder Judicirio, junto ao juzo de primeiro grau onde conduzido o processo de execuo. Isso porque o julgador judicial, numa incompreenso dos pressupostos tericos de uma lgica jurdica que sinaliza com a possibilidade de um pluralismo jurisdicional e das bases constitucionais que asseguram s cortes de contas uma jurisdio prpria sobre a matria, oponvel a uma pretenso revisionista totalitria do Poder Judicirio, chama em apoio sua parca viso o disposto no art. 745 do CPC, que lhe permite alegar qualquer matria, como se estivesse iniciando um processo original de conhecimento. Ao fazer isso, o juiz praticamente iguala a qualidade do acrdo do tribunal de contas a um mero cheque, comprometendo toda a efetividade da condenao imposta ao responsvel pelo desfalque do Errio. Tanto assim que o ndice histrico de recuperao dos valores na esfera judicial, baseada na execuo de acrdos condenatrios do TCU, de, como dito em parte inicial deste trabalho, de menos de 1% (TCU, Relatrio das Atividades do TCU Exerccio de 1999). Por sua vez, o Tribunal de Contas da Unio chamado a colaborar com incomum freqncia com a Advocacia Geral da Unio em aes de embargos de execuo interpostas contra as execues dos acrdos condenatrios do Tribunal, nos quais o executado pretende discutir perante o Judicirio toda a matria j enfrentada por ocasio do julgamento da tomada de contas especial. No ano de 2004 foram 624 auxlios prestados AGU e, em 2005, 406 (TCU, Memorando n 367/2005/CONJUR). E esse nmero pode ser bem maior, considerando-se que nem sempre a AGU recorre ao TCU para articular a defesa quando da oposio dos embargos execuo. Em tese, todos
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os processos de cobrana judicial podem ser sujeitos a embargos, sendo que o total de processos dessa espcie montou em 1.461 em 2003 e 1.741 em 2004 (TCU, Relatrio de Cobrana Executiva do MP/TCU, 2005). Considerando que, segundo o relatrio citado, num perodo de 12 meses as condenaes do TCU podem resultar em algo em torno de 350 milhes de reais e que esse volume de recursos deixa de retornar aos cofres pblicos, entre outros fatores, tambm por causa da situao comentada, mostra-se relevante a discusso e a tentativa de formulao de solues, no apenas em razo das incoerncias de ordem jurdica j comentadas, mas tambm em termos prticos, em prol do cidado-contribuinte, que , no final, quem substancialmente arca com o prejuzo. Com efeito, a conduta do Poder Judicirio em desqualificar o acrdo dos tribunais de contas resta patente em um paradigma negativo de julgamento representado pelos seguintes excertos (grifados nos trechos mais significativos) de ementa de julgado do Superior Tribunal de Justia a qual, diga-se, incorpora em si toda a incompreenso da atividade, competncia e jurisdio constitucional dos tribunais de contas, dando azo, ora a que os processos de cobrana judicial continuem a comprometer toda a efetividade das condenaes dos tribunais de contas, ora a que o Errio decaia no mesmo mundo absurdo do Processo kafkiano:
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. INDICAO DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS. APROVAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. JULGAMENTO ADMINISTRATIVA. VINCULAO DAS DECISES JUDICIAIS. APRECIAO PELO PODER JUDICIRIO. IMPOSSIBILIDADE. DO PEDIDO. DE PRTICA DAS CONTAS DE NATUREZA EXCLUSO DE POSSIBILIDADE
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1. Recurso especial interposto contra v. Acrdo que apreciou agravo de instrumento advindo de Ao Civil Pblica intentada em face de enriquecimento ilcito de ocupantes de cargos pblicos pertencentes ao TRT de Alagoas, no exerccio de seus misteres. (...) 4. O fato de o Tribunal de Contas da Unio ter aprovado as contas dos recorrentes no inibe a atuao do Poder Judicirio, visto que no se trata de rejulgamento pela Justia Comum, porque o Tribunal de Contas rgo Administrativo e no judicante, e sua denominao de Tribunal e a expresso julgar, ambas so equvocas. o TCU um conselho de contas sem julg-las, sentenciando a respeito delas. Apura a veracidade delas para dar quitao ao interessado, entendo-as como prestadas, a promover a condenao criminal e civil dele, em verificando o alcance. No h julgamento, cuja competncia do Poder Judicirio. 5. A deciso que aprecia as contas dos administradores de valores pblicos faz coisa julgada administrativa no sentido de exaurir as instncias administrativas, no sendo mais suscetvel de reviso naquele mbito. No fica, no entanto, excluda de apreciao pelo Poder Judicirio, porquanto nenhuma leso de direito pode dele ser subtrada. 6. O art. 5, inciso XXXV da CF/88, dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
7. A apreciao pelo Poder Judicirio de questes que foram objeto de pronunciamento pelo TCU coaduna-se com a garantia constitucional do devido processo legal, porquanto a via judicial a nica capaz de assegurar ao cidado todas as garantias necessrias a um pronunciamento imparcial. (...). RESP 472399/AL; RECURSO ESPECIAL 2001/0193562-0. Relator Min. Jos Delgado. Primeira Turma. Data de Julgamento 26/11/2002. Votao: unnime. Data de Publicao: DJ 19.12.2002, P . 351.
Em face de to equivocado posicionamento da segunda corte judicial mais importante do pas, vislumbramos outra opo, que no a da contnua luta contra os moinhos de vento da situao absurda enfrentada pelo Errio, que tenta se recompor, em vo, dos desfalques sofridos pelos malbaratadores de recursos pblicos esgrimindo, junto ao Judicirio, argumentos que tentem privilegiar os acrdos condenatrios do Tribunal de Contas. E essa outra opo , por acreditarmos haver contexto scio-poltico e viabilidade jurdico-constitucional, promover as alteraes do direito positivo que possam reverter essa situao indesejvel. Desse ponto trataremos no prximo item.
3. POSSIBILIDADES DE ALTERAO DO DIREITO POSITIVO PARA CONFERIR MAIOR EFETIVIDADE AOS ACRDOS CONDENATRIOS DE CUNHO PECUNIRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO De fato, o contexto scio-poltico contemporneo propcio para a deflagrao de processo legislativo tendente a inserir, no direito positivo nacional, norma que confira maior efetividade aos ttulos executivos representados pelos acrdos dos tribunais de contas. O processo de criao das normas jurdicas como todos os demais fenmenos jurdicos pode ser entendido no contexto da teoria tridimensional do Direito (REALE, 1994), pela qual se estuda a interao de trs aspectos fundamentais: fato, valor e norma. Aplicando as bases de tal teoria ao processo especfico de criao normativa, pode-se compreender que, na produo de leis pelo Parlamento, fato e valor so os elementos do mundo social avaliados pelo legislador para se definir a oportunidade e convenincia de formulao das leis. A insero dessas leis no ordenamento jurdico busca a regulao do mundo social, de maneira a determinar a ocorrncia coativa de determinados fatos valorados como desejveis pela sociedade e que no estejam se verificando espontaneamente, alm de prevenir a ocorrncia de outros, considerados indesejveis. Sob a luz desse sistema de compreenso jurdica, demonstra-se a necessidade imperativa de edio de norma especfica sobre o assunto, seja pela justificada necessidade de alterao de fenmeno que ocorre freqentemente no mundo ftico, a saber, a j explanada fragilidade executiva do acrdo condenatrio do Tribunal de Contas, fcil e indevidamente questionado na via judicial, seja pela ofensa que tal fenmeno representa aos valores sociais, corporificados no sentimento de impunidade reinante perante a opinio pblica. Exemplo cabal da ofensa a esse valor a perplexidade que o absurdo da situao desperta junto sociedade, ainda mais em momento do pas em que proliferam as Comisses Parlamentares de Inqurito destinadas a apurar fraudes, desvios e atos de
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corrupo de toda sorte. Reflexo desse sentimento freqentemente encontrado na mdia, podendo ser citada reportagem do jornal Correio Braziliense, de 22 de janeiro de 2006, intitulada Chance mnima de recuperao, justamente discorrendo acerca das probabilidades nulas de retorno, aos cofres pblicos, dos recursos federais repassados a convnios fraudulentos. A reportagem, inclusive, faz expressa meno ao irrisrio percentual j comentado neste artigo, de menos de 1% de sucesso nas aes de cobrana na via judicial. (Correio Braziliense, 2006, Caderno Poltica, p. 10). Paralelamente ao preenchimento dos requisitos fticos e valorativos para a incorporao de norma especfica no direito positivo, tambm merece ser comentada a plausibilidade jurdico-constitucional dessa futura norma. Sob o prisma do pluralismo jurdico que embasa a coexistncia, no sistema nacional, de outras possibilidades de resoluo dos conflitos, afastando o dogma da exclusividade do Poder Judicirio, defendida com tanta veemncia na ementa do julgado do STJ j transcrito neste artigo (RESP 472399/AL), podemos citar os casos da justia desportiva e dos juizados arbitrais. Por expressa disposio constitucional (art. 217, 1) o Poder Judicirio s pode ser acionado em aes relativas disciplina e s competies esportivas aps esgotadas as instncias da justia desportiva, organizada pelas prprias corporaes desportivas. Os juizados arbitrais encontram seu arrimo constitucional, to-somente, no Prembulo da Carta Poltica de 1988, a preconizar a soluo pacfica dos conflitos, havendo referncia no art. 4, inciso VII (relaes internacionais) e 114, 1 (relaes trabalhistas). Esto regulamentados na Lei n 9.307, de 1996 e, o mais relevante, a sentena arbitral considerada, por fora de lei, ttulo executivo judicial, estando expressamente inserida no rol do art. 584 do Cdigo de Processo Civil, alterado, nesta parte, por meio da Lei n 10.358, de 2001. Ora, se as sentenas dos juizados arbitrais que apenas reflexamente encontram plida meno no texto constitucional detm qualidade de ttulo executivo judicial, com mais razo ainda devem ser dotados dessa qualidade os acrdos condenatrios dos tribunais de contas, cuja jurisdio decorre expressamente da prpria Constituio, conforme j visto em item especfico deste artigo. Presentes, portanto, todos os requisitos necessrios alterao normativa cogitada e aqui defendida. Entretanto, h que se superar tambm a incompreenso da matria presente no prprio Legislativo. Recente projeto de lei (Projeto de Lei n 3.762/2004 da Cmara dos Deputados) tencionou incluir os acrdos condenatrios proferidos pelos Tribunais de Contas no rol do art. 585 (ttulos executivos extrajudiciais), projeto esse que acabou sendo rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania daquela Casa Legislativa, ponderando que semelhante iniciativa no inovaria no ordenamento jurdico, uma vez que o acrdo condenatrio do Tribunal de Contas j reconhecido (meramente) como ttulo executivo extrajudicial. Paralelamente ao referido projeto, encontra-se em tramitao antiga proposta de emenda Constituio, essa sim com a finalidade defendida neste artigo. Trata-se da PEC n 535, de 1997, da Cmara do Deputados, com a seguinte redao:
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Art. 71 3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo judicial, ficando o respectivo responsvel inelegvel e inabilitado para praticar atos de natureza patrimonial, enquanto no comprovar perante aquele rgo o ressarcimento do dbito e o pagamento da multa.
Importa ressaltar e comemorar que essa proposta, depois de muitos anos paralisada na Cmara dos Deputados, voltou a tramitar e, em novembro do ano passado, foi aprovada na Comisso de Constituio e Justia daquela Casa, devendo agora prosseguir em seu trmite normal. No obstante o inquestionvel ganho que tal alterao constitucional importar, trazendo reparos ao absurdo da situao trabalhada neste artigo, acreditamos que tambm devam ser inseridas alteraes na legislao infra-constitucional, de modo a afastar e esclarecer a matria, prevenindo a continuidade dos questionamentos judiciais que comprometem a eficcia dos acrdos condenatrios do Tribunal de Contas. Assim, defendemos que deva ser deflagrado processo legislativo, que pode ser sugerido pelo prprio Tribunal de Contas da Unio to logo seja promulgada a emenda constitucional, objetivando alterar os arts. 575 e 584 do Cdigo de Processo Civil. Segundo o nosso entendimento, poderia ser acrescentado inciso ao art. 584 do Cdigo de Processo Civil, de modo a incluir expressamente no rol dos ttulos executivos judiciais o acrdo de Tribunal de Contas de que resulte imputao de dbito ou multa. Para completar o sistema, dando-lhe coerncia e de modo a no deixar margem a dvidas, o inciso VI do art. 575 do mesmo CPC deveria ganhar nova redao para definir que a execuo fundada em ttulo judicial processar-se- perante o juzo cvel competente tambm quando o ttulo executivo for acrdo de Tribunal de Contas. Com essas alteraes legislativas, estaria assegurada maior efetividade ao acrdo condenatrio do Tribunal de Contas, trazendo celeridade execuo e no havendo mais o risco de se travar nova discusso sobre a matria em nvel judicial.
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CONSIDERAES FINAIS O reconhecimento decorrente das concluses de uma anlise terica delineadora de um modelo de pluralismo jurdico de que o Estado no detm o monoplio de criao e aplicao de normas jurdicas, conduz, igualmente, concluso de que est minado o dogma do monoplio da jurisdio pelo Poder Judicirio. Especificamente no contexto brasileiro, a configurao constitucional estabelece uma jurisdio especializada paralela jurisdio do Poder Judicirio, que a atividade de controle externo exercida pelo Tribunal de Contas, em especial na sua atribuio de julgar as contas dos gestores de recursos pblicos. Contudo, h que se alterar o prprio texto constitucional e a legislao infraconstitucional para que a referida jurisdio tenha assegurada a sua necessria efetividade, objetivando dotar de eficcia de ttulo executivo judicial os acrdos condenatrios de natureza pecuniria proferidos pelo Tribunal de Contas.
Sem esses aperfeioamentos legislativos, o Controle Externo continuar a brincar de faz-de-conta que condena os desviadores dos dinheiros pblicos. Por sua vez, o Errio continuar imerso no fantstico universo kafkiano da ineficcia do aparato estatal em recompor efetivamente os cofres lesados, para a alegria dos corruptos de toda sorte e para perplexidade da sociedade, cada vez mais descrente nas instituies.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARNAUD, Andr-Jean. Introduo Anlise Sociolgica dos Sistemas Jurdicos. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2000. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Regimento Interno. Braslia, 2001. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2005. BRASIL. Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992. Dispe sobre a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio e d outras providncias. CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Saraiva, 1989.
Chance mnima de recuperao. Correio Braziliense, 22 de janeiro de 2006, pg. 10,
Caderno Poltica. FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
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FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil Jurisdio e Competncia. 2 Ed. Belo Horizonte: Frum, 2005. GOYADR-FABRE, Simone. Os princpios filosficos do direito poltico moderno. So Paulo: Martins Fontes, 1999. GUALAZZI, Eduardo. Regime Jurdico dos Tribunais de Contas. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1992, p. 195-203. KAFKA, Franz. O Processo. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. MALISKA, Marcos Augusto. Pluralismo Jurdico e Direito Moderno. Curitiba: Juru, 2000. NUNES, Castro. Teoria e Prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1946. Tomo II, 3 ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Borsi, 1960. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito Situao Atual. 5 Edio. So Paulo: Saraiva, 1994. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Relatrio das Atividades do TCU Exerccio de 1999. Braslia, 2001.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Relatrio de Cobrana Executiva do MP/TCU. Braslia, 2005. (Mimeo). WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico Fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo: Alfa Omega, 1994.
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A COISA JULGADA EM TOMADAS E PRESTAES DE CONTAS ORDINRIAS

SRGIO RICARDO DE MENDONA SALUSTIANO
SUMRIO: INTRODUO; 1. A POLMICA; 2. A NOSSA ABORDAGEM PARA A QUESTO; 3. A COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E A COISA JULGADA NOS PROCESSOS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS; 4. A NATUREZA DAS DECISES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A COISA JULGADA; 5. EXTENSO E PROFUNDIDADE DA COGNIO NOS PROCESSOS DE CONTAS ORDINRIAS; 6. OS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA MATERIAL NAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS EM CONTAS ORDINRIAS; CONCLUSES; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO H alguns anos, o Tribunal de Contas da Unio enfrenta, internamente, polmica jurdica acerca da coisa julgada em processos de tomada ou prestao de contas anuais. Trata-se, especificamente, de haver ou no impedimento legal para o Tribunal apreciar irregularidades e, conseqentemente, punir ou imputar dbito a gestores que j tiverem suas contas ordinrias, relativas ao perodo em que ocorreu o ato inquinado, transitadas em julgado. Ainda hoje, mesmo diante da regulamentao do assunto no atual regimento interno da Casa, que entrou em vigor em 2003, verifica-se uma diviso entre os ministros sobre o entendimento do tema. O Regimento Interno disps, em seu artigo 206, que a deciso definitiva em processo de tomada ou prestao de contas ordinria constituir fato impeditivo da imposio de multa ou dbito em outros processos nos quais constem como responsveis os mesmos gestores. Seu pargrafo primeiro complementa: no caso do caput, a apreciao das irregularidades apuradas nos outros processos depender do conhecimento de eventual recurso de reviso interposto pelo Ministrio Pblico, na forma do art. 288.
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1. A POLMICA Para se dimensionar a dissenso jurisprudencial que ocorria antes da vigncia do novel regimento, basta ver que o Acrdo 187 de 2001, proferido pelo colegiado pleno do TCU, firmara entendimento contrrio, de que o julgamento das contas no impede a posterior apreciao de atos irregulares ocorridos na gesto j julgada, inclusive a aplicao de multa, exigindo recurso do Ministrio Pblico to-somente a alterao do juzo de valor incidente sobre as contas j julgadas, no caso de reflexos dos novos fatos apurados sobre o seu mrito. Apenas um ano e trs meses aps essa deciso, o Plenrio do Tribunal reveria sua posio, por meio da Deciso 1.505/2002, onde prevaleceu, aps acirrados debates, o entendimento hoje inserido no Regimento Interno. Ambas as correntes apresentam consistentes argumentos jurdicos em defesa dos seus posicionamentos. A tese atualmente preponderante, consubstanciada na inovao regimental, ampara-se, primordialmente, nos princpios da segurana jurdica e da coisa julgada. Considera que o julgamento das contas anuais forma coisa julgada em relao a todos os atos e a todos os recursos geridos no respectivo exerccio. Consoante a Lei 8.443/92, lei orgnica do TCU, todos os recursos, oramentrios ou extraoramentrios, devem compor a tomada ou a prestao de contas de uma unidade ou entidade1.
Da, presume que todos os atos praticados naquele perodo esto abrangidos pelo juzo de mrito proferido. Aduz que a mesma lei dispe que o Tribunal, ao julgar as contas regulares ou regulares com ressalva, dever dar quitao aos responsveis2. Por interpretao sistmica dos comandos legais, deduz que a quitao se refere a todos os recursos geridos. Portanto, no poderia o TCU vir, posteriormente, em outro processo, a cobrar valores para os quais haja dado quitao no processo de contas. Agir contrariamente seria uma violao coisa julgada, um atentado ao princpio da segurana jurdica. Para essa corrente, o recurso de reviso, que no mbito do Tribunal de Contas da Unio tem natureza de ao rescisria, o remdio jurdico apropriado e disponvel para que irregularidades conhecidas posteriormente ao trnsito em julgado das contas possam ser levadas ao mrito do julgamento da gesto. De acordo com a Lei Orgnica, consoante seu artigo 35, cabe ao Ministrio Pblico junto ao TCU, dentro do prazo de cinco anos, contados da publicao do acrdo, interpor, por uma nica vez, dito recurso junto ao Plenrio da Casa, em razo de: erro de clculo nas contas; falsidade e insuficincia de documentos em que se tenha fundamentado a deciso recorrida; supervenincia de documentos novos com eficcia sobre a prova produzida. Claro est que, de outra parte, o responsvel ou seus sucessores, na defesa de seus interesses, dispem da mesma faculdade, sob os mesmos requisitos de admissibilidade. A outra linha de entendimento, por sua vez, funda-se tambm em princpios basilares do direito, como o da verdade material e o da prevalncia e indisponibilidade do interesse pblico. Argumentam seus partidrios que a Constituio Federal, ao definir as competncias do TCU, no o fez estabelecendo primazias, hierarquias ou subordinaes. Todas elas tm igual importncia para o pleno exerccio da misso constitucional do Tribunal. Assim, por exemplo, o julgamento das contas anuais dos administradores e demais responsveis, o julgamento das contas daqueles que causarem prejuzo ao errio, a realizao de inspees e auditorias, a fiscalizao dos recursos repassados pela Unio a outros entes da Federao so obrigaes das quais o TCU no se pode afastar no exerccio do controle externo e, portanto, na defesa do errio e do interesse pblico. Deve, o Tribunal, utilizar-se plenamente de todos os meios legais para o melhor alcance de sua finalidade constitucional. Aludem, assim, ao princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual a estas deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhes d. Da mesma forma, acrescentam que a Lei Orgnica no estabelece supremacias entre as competncias, muito menos impedimento para que o Tribunal aprecie fatos e atos atinentes a gestes anteriormente julgadas, impedimento que se concretizou com amparo em interpretao restritiva das atribuies constitucionais e legais do Tribunal. Quanto coisa julgada, defendem que no h ofensa a este fundamental princpio de estatura constitucional. O julgamento das contas ordinrias estabelece um juzo de mrito, nos limites materiais permitidos pela sistemtica e pelos procedimentos afetos ao processo de tomada ou prestao de contas, acerca da gesto como um todo, se regulares, regulares com ressalva ou irregulares. Posterior apreciao de irregularidades ocorridas no mesmo exerccio no interferem necessariamente no juzo estabelecido. Este s poder ser alterado se, confirmada a falta e apenados os responsveis ou a estes imputados os prejuzos apurados, o Ministrio Pblico ingressar com recurso de reviso s contas julgadas, num primeiro momento, e se, conhecido o recurso, o Tribunal, num segundo momento, decidir que as irregularidades revestem-se de gravidade e amplitude suficientes para reformar o juzo inicial proferido.
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Portanto, a imposio de multa ou dbito em processo distinto e ulteriormente ao julgamento das contas ordinrias em nada afeta a coisa julgada, pois o juzo j emitido sobre a gesto continua o mesmo enquanto no for atacado por recurso de reviso. O entendimento, sustentam, perfeitamente compatvel com as normas e as prticas processuais internas e com o carter unitrio da gesto, que orienta as decises do Tribunal, quando se trata da apurao de irregularidades praticadas antes do julgamento das contas, seja no prprio processo de tomada ou prestao de contas, seja em processos distintos, como tomadas de contas especiais, denncias, representaes, auditorias. A caracterizao de uma ocorrncia gravosa ou mesmo a imposio de multa em outro processo no implica, necessariamente, o julgamento das respectivas contas pela irregularidade. A falta analisada em conjunto e em confronto, sob os prismas da materialidade e da relevncia, com os demais atos e fatos conhecidos da gesto, para ento se formar um juzo de valor abrangente sobre a gesto do exerccio sob exame. Do mesmo modo, a imputao de dbito no leva obrigatoriamente irregularidade das contas do gestor, desde que haja a devoluo dos valores inquinados e o reconhecimento de sua boa-f. O julgamento das contas como regulares forma, de acordo com essa segunda corrente, apenas uma presuno de regularidade do conjunto de atos da gesto, ou seja, uma presuno juris tantum, uma vez que no h um julgamento material de todos os atos praticados no perodo, mas a apreciao da gesto como um todo. Pelas prprias limitaes de ordem prtica, os processos de contas ordinrias no abrangem todos os fatos ocorridos e os atos praticados na gesto anual. O conjunto de normas que rege o assunto estabelece procedimentos amostrais para o levantamento e apreciao da regularidade e da eficincia dos atos de gesto. Portanto, a coisa julgada material se forma apenas para os atos efetivamente verificados e analisados, para os quais se estabelece o impedimento de nova apreciao, a no ser em sede de recurso. Os demais atos continuam perfeitamente passveis de exame e julgamento pelo TCU. O mesmo raciocnio aplicado quanto quitao exigida pela Lei 8.443/92. A quitao que o Tribunal atribui aos gestores que tm suas contas julgadas regulares ou regulares com ressalva forma presuno juris tantum, indica que o exame procedido nas contas no identificou dbitos dos gestores para com o tesouro ou com a entidade, nos limites materiais das anlises procedidas e dos atos examinados.
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Entrelaada na mesma controvrsia jurdica acima exposta est a discusso acerca da prescrio do exerccio da prerrogativa do TCU em punir o gestor faltoso ou de lhe imputar dbito, principalmente em razo do que dispe o 5 do art. 37 da Constituio Federal3 - que denota, em princpio, a imprescritibilidade das aes de recomposio do errio - em confronto com as disposies sob prescrio contidas no Cdigo Civil e ainda com o j mencionado artigo 35 da Lei Orgnica do TCU, que estabelece o prazo de cinco anos para a interposio de recurso de reviso ao julgamento de contas. Contudo, as duas polmicas no podem ser confundidas. Uma trata do instituto da coisa julgada, outra do da prescrio, ambos no mbito das competncias do Tribunal de Contas da Unio. Para sua melhor compreenso e deslinde, devem ser tratadas separadamente.
2. A NOSSA ABORDAGEM PARA A QUESTO Com efeito, a questo que deve ser aclarada para o deslinde do debate exposto realmente a da coisa julgada, se este instituto se manifesta nas decises definitivas dos Tribunais de Contas4 e quais so seus limites objetivos, se abriga todos os atos e fatos ocorridos na gesto submetida a julgamento. Sem menosprezar, longe disso, o extenso rol de argumentos da segunda corrente, trata-se de celeuma que deve ser abordada, antes e sobretudo, sob o prisma do direito processual; que deve ter por objetivo, primordialmente, averiguar se as decises definitivas dos Tribunais de Contas transitadas em julgado, proferidas em processos de tomada ou prestao de contas ordinrias, abrigam sob a autoridade da coisa julgada todos os fatos e atos ocorridos na gesto apreciada. Pois no se pode querer contrapor a autoridade da coisa julgada supremacia do interesse pblico. Ao contrrio, aquela nasce deste princpio. Liebman, em sua teoria sobre a eficcia da sentena e a autoridade da coisa julgada, teoria amplamente albergada pela doutrina ptria e tambm por nossa legislao processual, consolidou o entendimento de ser a coisa julgada uma opo poltica pela estabilidade das relaes jurdicas e pela paz social, mesmo que, eventualmente, com sacrifcio da verdade material.
Para pensar diversamente [que os efeitos da sentena se podem produzir e se produzem ainda antes da sua passagem em julgado], dever-se-ia sustentar que a coisa julgada fosse carter essencial e necessrio da atividade jurisdicional e, portanto, impossvel imaginar o efeito da sentena independentemente da coisa julgada. Mas a opinio dominante concorde em justificar o instituto por meio de consideraes prticas e de utilidade social... (LIEBMAN, 1981,p. 39).
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muito exata, porm, a mesma afirmao, e fecunda em largos desenvolvimentos, se se refere eficcia natural da sentena, independentemente da autoridade da coisa julgada, e ela possvel sempre que se sustente, em conformidade com opinio de grande prevalncia e quase pacfica, que a autoridade da coisa julgada no um carter essencial e necessrio dos atos jurisdicionais, mas somente um instituto disposto pela lei por motivos de oportunidade e de convenincia poltica e social. (Ibid., p. 122).
Nessa mesma trilha, leciona Antonio Gidi (1995, p. 6): Com efeito, a coisa julgada, assim como os institutos da decadncia e da prescrio, por exemplo, foi concebida com o objetivo de evitar a perdurao de situaes indefinidas, indesejvel na vida social, pois comprometedora da prpria segurana. E, ainda, Barbosa Moreira (1977, p. 83): A coisa julgada nunca ser demais repeti-lo instituto de finalidade essencialmente prtica: destina-se a conferir estabilidade tutela jurisdicional dispensada. Para exercer de modo eficaz tal funo, ela deve fazer imune a futuras contestaes o resultado final do processo. Ajunte-se o ensinamento de Jos Frederico Marques, apoiado em diversos autores:
Pedro Batista Martins assim externa seu entendimento: a coisa julgada no nem fico, nem presuno de verdade, nem lex specialis, como o pretendem as correntes doutrinrias em luta. Ela , simplesmente, uma criao da lei, oriunda de imperativos de ordem poltica e social, como o adverte Liebman... Para Manuel Aureliano de Gusmo, a coisa julgada tem o seu fundamento na ordem pblica, cuja manuteno requer que no se perpetuem a incerteza e a
instabilidade das relaes de direito (Coisa Julgada no Cvel, no Crime e no

Direito Internacional, 1922, p. 8).
Diz Lopes da Costa: A coisa julgada vale porque coisa julgada: porque a lei no permite se lhe contradiga a autoridade. No porque se presuma representar a realidade, a verdade dos fatos e a exata aplicao da lei (Direito Processual Civil Brasileiro, 1945, vol. III, p. 61, n 849). Entendimento idntico perfilhado por Gabriel de Resende Filho (Curso de Direito Processual Civil, 1959, vol. III, p. 61, n 849). (MARQUES, 1999, v. IV, p. 347, grifos do autor).
O interesse pblico est em muito maior grau nesses trs objetivos a confiabilidade na tutela jurisdicional do Estado, a estabilidade das relaes jurdicas institudas e a preservao da paz e da ordem sociais, imprescindveis para a prpria sobrevivncia de uma sociedade fundada no direito do que em estabelecer sempre e a qualquer custo uma verdade indiscutvel, pretenso h muito descartada pelo direito. Por isso, prevaleceu o instituto da coisa julgada, que visa a dar imutabilidade ao comando contido nas sentenas. Procura-se, aqui, portanto, debater a ocorrncia, os efeitos e os limites objetivos da coisa julgada em processos de tomada ou prestao de contas anuais, considerando o instituto da autoridade da coisa julgada dentro da doutrina e do ordenamento jurdico brasileiros, mormente diante das competncias constitucionais e legais do Tribunal de Contas da Unio e das disposies do Cdigo de Processo Civil, de aplicao subsidiria s normas processuais internas a essa Corte. O trabalho pretende contribuir, assim, para o aclaramento e a pacificao do assunto, buscando a soluo da polmica na doutrina e nas normas legais que tratam da coisa julgada no direito ptrio. A questo central a ser discutida se o julgamento das contas de determinado exerccio cria impedimento para que o Tribunal, posteriormente, apure e aprecie atos e fatos referentes quele perodo, independentemente da reabertura das contas por meio de recurso.
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3. A COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E A COISA JULGADA NOS PROCESSOS DOS TRIBUNAIS DE CONTAS Cabe, inicialmente, examinar se as decises dos Tribunais de Contas, aps o trnsito em julgado, formam coisa julgada administrativa ou no. Ento, algumas preliminares se apresentam desde logo. H coisa julgada administrativa? Qual a natureza das decises dos Tribunais de Contas brasileiros? Elas constituem coisa julgada administrativa, ou simplesmente coisa julgada, ou no formam coisa julgada? Acerca do que coisa julgada, deve-se a Liebman a concepo dominante na doutrina processual brasileira, a qual se assenta na clara distino que deve ser feita entre os efeitos ou a eficcia da sentena e a sua possvel imutabilidade. A autoridade da coisa julgada, na lio de Liebman, no deve ser confundida com a eficcia da sentena. Para o mestre processualista italiano, considerado o fundador da escola de direito processual brasileiro, a eficcia da sentena se define pela imperatividade do ato estatal, que a todos se impe, na sua qualidade de ato ditado pela autoridade do Estado (LIEBMAN, 1981, p. 48). A eficcia da sentena, consoante seu ensinamento, independe da definitividade da deciso, pois, mesmo enquanto sujeita a reforma, a sentena imperativa e produz todos os seus efeitos (Ibid., p. 40)5. Liebman (1981, p. 6) ensina tambm que a autoridade da coisa julgada no um efeito da sentena, mas uma qualidade que reveste a sentena e seus efeitos. Como
j visto, entende o autor no ser a coisa julgada um imperativo lgico-jurdico, mas uma opo legislativa de utilidade social e poltica a visar estabilidade das relaes jurdicas estatudas por normas concretas. Tem carter sociolgico e no jurdico. Para se atingir plenamente o escopo da jurisdio, o legislador d mais um passo e veda toda a apreciao e todo o reexame, quando se torna a sentena definitiva: como a precluso dos recursos, no s a sentena j no recorrvel (a chamada coisa julgada formal), mas os seus efeitos j no so contestveis, nem por outro juiz, em qualquer processo (a chamada coisa julgada material) (Ibid., p. 53, nota).
Nisso consiste, pois, a autoridade da coisa julgada, que se pode definir, com preciso, como a imutabilidade do comando emergente de uma sentena. No se identifica ela simplesmente com a definitividade e intangibilidade do ato que pronuncia o comando; , pelo contrrio, uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato tambm em seu contedo e torna assim imutveis, alm do ato em sua existncia formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do prprio ato. (Ibid., p. 54).
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O ensinamento do mestre peninsular sofreu questionamentos pela doutrina ptria, embora acolhido e mantido em sua essncia. Barbosa Moreira (1984, p. 281-282) enxergou na autoridade da coisa julgada no uma qualidade da sentena, mas uma situao jurdica que se forma no momento em que a sentena se converte de instvel em estvel. Discordou, ainda, com completa pertinncia, quanto imutabilidade dos efeitos6. Para Barbosa Moreira (1977, p. 89), seguindo Allorio, na realidade, os efeitos da sentena no se tornam imutveis com o trnsito em julgado: o que se torna imutvel (ou, se se prefere, indiscutvel) o prprio contedo da sentena, como norma jurdica concreta referida situao sobre que se exerceu a atividade cognitiva do rgo judicial. Nisto, foi acompanhado, entre outros, por Souza Rego (1984, p. 7-8), Ovdio Arajo Baptista da Silva (1985, p. 280-281), em parte, e, com alguma hesitao, Srgio Gilberto Porto (1998, p. 71-72). No temos a inteno ou a pretenso aqui de reproduzir, nem objetivo deste artigo, todas as nuances que envolvem a extensa discusso travada ao longo de praticamente todo o sculo passado (e que certamente no est esgotada) acerca do exato conceito de coisa julgada. At porque uma discusso que se confunde, s vezes se perde, em torno de conceitos estritamente semnticos7. Contudo, pode-se pretender definir, em consonncia com a melhor doutrina, coisa julgada como a imutabilidade que reveste a norma concreta (o comando) proferida pela sentena transitada em julgado, seja no prprio processo em esta foi prolatada, seja impedindo a rediscusso da mesma lide (mesmas partes, mesmo pedido, mesmas causas de pedir) em qualquer outro processo. Quanto coisa julgada administrativa, no se pode querer dissociar seu conceito do de coisa julgada. A coisa julgada administrativa s pode ser entendida, em princpio, como a imutabilidade do comando de uma deciso administrativa. Assim, s haver coisa julgada administrativa, em sentido lato, naquelas decises, dos rgos e tribunais administrativos, que no puderem, depois de transitadas em julgado ou precludos todos os recursos administrativos, ser objeto de rediscusso, seja no mbito da prpria administrao seja no dos rgos judiciais. Essa a razo de a maioria dos autores nacionais8 no admitir a existncia de coisa julgada em decises administrativas. Entende-se que estas sempre esto merc da reviso judiciria, frente ao princpio constitucional da inafastabilidade da apreciao
judicial a qualquer ameaa ou ofensa a direito9, quando no da reviso da prpria administrao, por meio de revogao ou anulao. uma viso parcial, pois certas decises administrativas no esto ao alvedrio do juzo judicirio nem podem ser desconstitudas de ofcio. As decises que envolvem mrito administrativo no esto sujeitas ao controle judicial, exceto no que se refere a sua conformidade com a lei e com o devido processo legal. Para Hely Lopes Meirelles (2004, p. 643), controle de mrito todo aquele que visa comprovao da eficincia, do resultado, da convenincia ou oportunidade do ato controlado. No cabe ao judicirio opinar ou decidir sobre quando e como deve o administrador agir, sobre que meios utilizar, sobre o modo mais eficiente, econmico ou efetivo de administrar. Ao judicirio cabe, quando provocado, controlar a legalidade das decises e dos atos administrativos, a adequao destes s disposies legais e s formalidades procedimentais estatudas, e a verificao da necessria vinculao dos atos ao interesse pblico, em suma, o controle estrito da legalidade e da legitimidade10. No pode, portanto, o judicirio rediscutir as questes de mrito administrativo, no obstante minoritria corrente em contrrio. A posio dominante dos tribunais superiores ptrios afirma os limites do judicirio11. Por outro lado, nem todas decises administrativas podem ser revogadas. Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 421) considera coisa julgada administrativa como a situao sucessiva a algum ato administrativo em decorrncia do qual a Administrao fica impedida no s de retratar-se dele na esfera administrativa, mas tambm de question-lo judicialmente. Para o autor, as decises administrativas decorrentes do contraditrio, que visem a solucionar disputas entre a administrao e os administrados, so irrevogveis e irretratveis, vencidas as instncias internas, embora com definitividade restrita ao mbito da prpria administrao (Ibid., p. 421-422). Cretella Jnior (1966, p. 226-227) afirma estabelecerem coisa julgada administrativa todos os atos administrativos que geram situaes jurdicas individuais. Na mesma linha, Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (2002, p. 44) consideram ser pacfico o entendimento de que a revogao no aplicvel quando dela decorrerem leses (ou ameaas) a direitos de terceiros, direitos, esses, que inquestionavelmente emergem de uma deciso, em processo administrativo, em benefcio do administrado. Defendem, tambm, a existncia da coisa julgada administrativa, digamos, restrita, afeta apenas impossibilidade de a administrao rever, de ofcio ou por provocao, seus atos decorrentes do devido e regular processo administrativo (Ibid., p. 44).
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A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo na esfera federal, confirma esse entendimento. Sempre que trata, direta ou indiretamente, de revogao, o faz consignando a necessidade de se observar, quando envolvidos direitos subjetivos, o devido processo legal e o direito adquirido. Assim, a parte final do inciso XIII do pargrafo nico do art. 212, o art. 5313, o 2 do art. 6314, o pargrafo nico do art. 6415, o art. 6516. Se no h a possibilidade de rediscusso de questo de mrito administrativo, seja no mbito da administrao, por motivo de trnsito em julgado ou pela irretratabilidade da deciso, seja no mbito judicial, por no ser da competncia desse poder, fica ento caracterizada a existncia de coisa julgada em relao ao contedo da deciso administrativa. Eventual anulao pela administrao ou pelo judicirio, por vcio de forma ou por ofensa lei, no descaracteriza a existncia da coisa julgada. Deve ser considerada, sim, uma desconstituio da coisa julgada, em defesa da ordem jurdica, assim com o a reviso criminal, na esfera penal, e a ao rescisria, na esfera civil. Remdios jurdicos, excees ou relativizaes coisa julgada, para se evitar erros e injustias crassos.
Esse o enfoque de Ferraz e Dallari, quanto anulao pela prpria administrao de decises emitidas como resultado de processo administrativo:
A considerao superveniente da ocorrncia de ilegalidade na deciso processual s poder autorizar a busca de seu desfazimento pela via, tambm processual, tambm balizada pelo contraditrio e pela ampla defesa, da reviso do processo administrativo. Ou seja, o que no processo administrativo se afirmou s em outro poder ser desfeito. A processualizao incontestvel da Administrao, imposta pela Constituio de 1988, dita inexoravelmente a submisso da matria aos parmetros aqui enunciados. (FERRAZ; DALLARI, 2002, p. 45).
Por isso, concluem os autores ser o novo processo administrativo instaurado, visando desconstituio de deciso anterior, uma verdadeira ao rescisria administrativa, fundada na infrao lei, como at previsto no Cdigo de Processo Civil (Ibid., p. 47). As decises dos Tribunais de Contas em julgamentos de contas ordinrias (ou extraordinrias17), ao dizer sobre a regularidade ou irregularidade das contas, amoldam-se perfeitamente aos dois requisitos apontados. No podem ser revogadas simplesmente, pois se originam de rito procedimental prprio, legalmente regulamentado, emulando, em certa medida, o processo judicial, com contraditrio, ampla defesa, recursos, prazos, formas estabelecidas; nem podem ser objeto de reviso ou rediscusso no judicirio, pois a sentena acerca do mrito das contas, se devem ser declaradas regulares, regulares com ressalva ou irregulares, resulta de um juzo de valor, um juzo de mrito administrativo, que se forma a partir da anlise e do confronto de um conjunto de atos, dados, informaes que formam o chamado processo de prestao ou tomada de contas. Esse juzo no decorre simplesmente da verificao da legalidade ou no dos atos administrativos. At porque, por limitaes prticas, apenas uma pequena parcela dos atos relativos ao perodo de gesto analisado efetivamente verificada. A legalidade um dos critrios de anlise, que colocado em confronto com outros para que se possa chegar a um juzo sobre o mrito de regularidade: relevncia das atividades desenvolvidas, materialidade dos recursos geridos, economicidade, eficincia e eficcia da ao administrativa, reincidncia nas irregularidades cometidas, aes corretivas efetivadas ou em curso, dificuldades ou facilidades externas, resultado operacional. So todos aspectos a ser considerados e ponderados para se fazer o julgamento do mrito da gesto, que deve ser, primordialmente, um julgamento do desempenho administrativo. Embora tradicional e culturalmente a legalidade seja o critrio de maior peso no julgamento de contas, ele est longe de ser o nico. A partir da Constituio de 1988, outros aspectos, mormente aqueles relacionados ao princpio da eficincia da administrao pblica, insculpido no seu art. 37, ganharam maior relevncia na fiscalizao e no julgamento da gesto da coisa pblica, consoante o disposto nos arts. 70 e 74 da Carta Magna. Portanto, considerando-se que a anulao administrativa ou judiciria no descaracteriza a coisa julgada, mas apenas a desconstitui, pode-se dizer que, sob o prisma da imutabilidade da declarao contida na deciso, o julgamento de contas ordinrias est apto a formar coisa julgada, pois se amolda quela espcie de deciso administrativa irrevogvel e irretratvel pela prpria administrao e, a par disso, no pode ser revista pelo
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judicirio, por ser essencialmente de mrito administrativo. So julgamentos insuscetveis de rediscusso quanto ao contedo da declarao que emitem. Deixe-se claro estar-se tratando apenas das declaraes referentes regularidade e quitao quanto gesto como um todo, obrigatrias de todos os julgamentos em contas. Situao diversa a do mrito de legalidade de cada ato que compe a gesto em apreciao. Este no pode ser afastado de eventual exame do poder judicirio. Assim, portanto, esto sempre sujeitos a nova apreciao - e a entendimento diferente e prevalecente do judicirio - no se conformando definio de coisa julgada. Deste ltimo modo devem ser vistos tambm os julgamentos em tomadas de contas especiais e nos demais tipos de processos de fiscalizao, onde, de maneira geral, o mrito proferido, o dbito, a multa imputados, referem-se legalidade de determinados atos ou fatos. Ainda que se considere a coisa julgada administrativa como restrita prpria administrao, certo que tambm no pode ser considerada, em todos os casos, apenas como precluso mxima (coisa julgada formal), como querem alguns autores, pois como visto, determinadas decises administrativas devem ser protegidas pelo manto da irretratabilidade, seja para garantir direitos adquiridos, seja para dar estabilidade e credibilidade s solues dadas, seja para garantir a observncia do devido processo legal, dos procedimentos legalmente institudos. Isto , no pode ser a questo j decidida ser objeto de nova apreciao em outro processo administrativo. No apenas a deciso, em seu sentido formal (coisa julgada formal), que irretratvel, mas o contedo de seu comando. Indubitavelmente, as sentenas proferidas pelo Tribunal de Contas da Unio em processos de contas revestem-se de irretratabilidade, mormente em razo do disposto em suas normas processuais e da sua jurisprudncia consolidada. Como assinalado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1996, p. 33), as decises do TCU fazem coisa julgada administrativa no s no mbito do prprio Tribunal, mas tambm e principalmente na esfera da administrao pblica federal, no sentido de que elas devem ser necessariamente acatadas pelos rgos administrativos controlados. Assim, mesmo que se considerem as decises definitivas em tomadas ou prestaes de contas ordinrias como aptas a formar apenas coisa julgada administrativa, na acepo restrita do termo, ou seja, aptas a se tornarem irretratveis pela prpria administrao, a terem seu contedo revestido de imutabilidade to-somente no mbito administrativo, certo que o aclaramento da questo em foco deve ser buscado no instituto da coisa julgada, pois nele que reside o cerne da polmica e nele que a irretratabilidade vai buscar sua inspirao e fundamento, sendo, ou tentando ser, uma manifestao, mesmo que parcial, da autoridade da coisa julgada aplicada restritivamente ao mbito da administrao. Pois, se Liebman (1981, p. XII, prefcio, e p. 60-61) considerou ser a precluso (coisa julgada formal) e a coisa julgada (coisa julgada material) significados diversos de um fenmeno jurdico essencialmente nico, em razo do diferente objeto sobre o qual opera, mais identidade ainda se encontra entre a coisa julgada e a irretratabilidade, pois esta ultrapassa o processo decidido e impede a rediscusso da mesma lide em outro processo administrativo. Devemos, ento, nos aprofundar em outros aspectos das sentenas proferidas pelos Tribunais de Contas em julgamentos de tomadas de contas ordinrias, de modo a desvendar se estas decises tem autoridade de coisa julgada lato sensu ou apenas se
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revestem de irretratabilidade, o que majoritariamente se convencionou chamar de coisa julgada administrativa, e quais os seus efeitos e limites objetivos.
4. A NATUREZA DAS DECISES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E A COISA JULGADA Quanto natureza das decises dos Tribunais de Contas, muito e h muito se tem discutido acerca do tema. A celeuma se inicia com a prpria gnese do Tribunal de Contas da Unio, na proposta de Rui Barbosa, e se arrasta ao longo desse mais de sculo, sempre recrudescendo a cada novo texto constitucional. Vrias e variadas posies so defendidas. Num extremo, h os que entendem, peremptoriamente, no haver nenhuma natureza de jurisdio nas atividades e nas sentenas dos Tribunais de Contas, sendo suas decises estritamente administrativas18. Outros vem as atribuies de julgamento de contas estabelecidas pela Constituio Federal como uma jurisdio prpria do Tribunal de Contas da Unio19. Posies intermedirias, em diversas nuanas, so encontradas. Maria Sylvia Di Pietro (1996, p. 36) defende que as decises do TCU no tm carter jurisdicional, mas, por outro lado, no so puramente administrativas, pois tm fundamento constitucional e so impositivas para toda a administrao. Hely Lopes Meirelles (2004, nota 19, p. 733) e Castro Nunes (1967, p. 134, 167) advogam a existncia da jurisdio administrativa, diferente da jurisdio judicial. Para o primeiro, apenas a jurisdio judicial forma coisa julgada. Segundo Carlos Ayres Brito, o Tribunal de Contas da Unio no exerce funo jurisdicional, mas tambm no um tribunal simplesmente administrativo, pois seu regime jurdico quase todo constitucional; um tribunal poltico-administrativo e seus processos tm ontologia prpria, no so parlamentares, nem judiciais, nem administrativos, so processos de contas.
Que no sejam processos parlamentares nem judiciais j ficou anotado, e at justificado (relembrando, apenas, que os Parlamentares decidem por critrio de oportunidade e convenincia). Que tambm no sejam processos administrativos, basta evidenciar que as Instituies de Contas no julgam da prpria atividade externa corporis (quem assim procede so os rgos administrativos), mas da atividade de outros rgos, outros agentes pblicos, outras pessoas, enfim. Sua atuao conseqncia de uma precedente atuao (a administrativa), e no um proceder originrio. E seu operar institucional no propriamente um tirar competncias da lei para agir, mas ver se quem tirou competncias da lei para agir estava autorizado a faz-lo, e em que medida. (BRITO, 2002, p. 29).
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Comungamos com a mesma linha de viso do ilustre ministro do Excelso Pretrio, no sentido de no se poder querer atribuir s decises de um rgo com natureza sui generis que no se amolda ao modelo clssico da tripartio de poderes ou ao do contencioso administrativo; que tem competncias, atribuies e prerrogativas constitucionais peculiares classificao que tambm no espelhe essas especificidades. As decises dos Tribunais de Contas so singulares no que se refere a sua natureza, no se conformam perfeitamente a classificaes e modelos jurdicos tradicionais e, portanto, devem ser entendidas dentro da singularidade do modelo de Tribunal de Contas estabelecido pela Carta Magna. Contudo, no cremos que essa seja uma discusso necessria para o ponto objeto deste escrito. Embora muitos autores20 considerem a coisa julgada como uma das caractersticas essenciais da jurisdio, esta pode subsistir sem aquela. Souza Rego (1984, p. 12) ensina, apoiado em Chiovenda, que ... a coisa julgada no nada de
absolutamente indispensvel idia de exerccio da jurisdio, ou de realizao da Justia. At porque, como visto e repisado, a coisa julgada no conseqncia lgicojurdica, mas opo poltico-social. Nesse sentido, a lio de Antnio Gidi:
Houve quem quisesse ver na coisa julgada a prpria essncia da atividade jurisdicional. Na prpria definio de jurisdio se colocava o trao da imutabilidade, de definitividade. A coisa julgada era, inclusive, critrio de distino entre a jurisdio e outras atividades afins de aplicao do direito.
Ensina Calmon de Passos, entretanto, que a coisa julgada uma questo de poltica legislativa, nada tendo a ver com a substncia mesma do processo ou da atividade jurisdicional. (GIDI, 1995, p. 6). Tendo ou no as decises dos Tribunais de Contas carter jurisdicional, a coisa julgada, se existente, pode manifestar-se independentemente disso. Exercendo funo judicante, parcialmente judicante ou apenas administrativa, assente entre os administrativistas ptrios que existe a irretratabilidade de determinadas decises administrativas, como visto, chamada por muitos de coisa julgada administrativa. Portanto, estando pacfica a existncia da irretratabilidade no mbito administrativo, ou seja, a imutabilidade do comando de uma sentena administrativa transitada em julgado, certo que os limites e os efeitos dessa imutabilidade devem ser entendidos de acordo com o instituto da coisa julgada, pois a irretratabilidade , em princpio, a coisa julgada limitada ao mbito administrativo. Nesse sentido, a definio da real natureza das decises dos Tribunais de Contas ao exercerem a competncia constitucional de julgar contas no influencia nossa abordagem para o problema da existncia e amplitude da coisa julgada em contas ordinrias, pois no a jurisdio que informa a coisa julgada, mas a coisa julgada que qualifica a jurisdio.
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5. EXTENSO E PROFUNDIDADE DA COGNIO NOS PROCESSOS DE CONTAS ORDINRIAS Para Kazuo Watanabe:
A cognio prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo. (WATANABE, 2000, p. 58).
Na lio de Alexandre Freitas Cmara (2005, p. 273), cognio a tcnica utilizada pelo juiz para, atravs da considerao, anlise e valorao das alegaes e provas produzidas pelas partes, formar juzos de valor acerca das questes suscitadas no processo, a fim de decidi-las. A cognio, em princpio, deve ser realizada sobre todas as questes de fato ou de direito que possam influenciar na deciso do juiz acerca do mrito do objeto do processo (WATANABE, 2000, p. 106). De acordo com a doutrina ptria mais abalizada, a cognio deve ser analisada sob dois planos de incidncia do conhecimento do juiz sobre as questes prvias e as de mrito, o plano horizontal e o plano vertical. O primeiro, o chamado plano horizontal, representa a extenso ou a amplitude da cognio sobre o universo de questes afetas ao processo, se o conhecimento abarca total ou parcialmente as questes de fato e de direito, trazidas ao processo pelas partes ou levantadas pelo juiz,
que podem ter reflexo no juzo de valor a ser estabelecido. O segundo, o plano vertical, representa a profundidade com que essas todas questes so efetivamente analisadas pelo juiz, a percucincia da anlise empreendida pelo julgador. Diz-se que a cognio plena quando, no plano horizontal, todas as questes de fato e de direito, prvias ou de mrito, so apreciadas. Caso contrrio, tem-se que a cognio parcial, ou limitada, pois nem toda a extenso do universo de questes existentes e pertinentes ao objeto do processo foi atingida pela atividade cognitiva do juiz. Segundo Freitas Cmara (2005, p. 280-282), a cognio vertical pode ser classificada em trs espcies: exauriente, sumria e superficial. A primeira o conhecimento que busca o esgotamento possvel, a resoluo definitiva de cada questo, que produz uma deciso baseada num juzo de certeza. A segunda aquela baseada em algumas provas, insuficientes para produzir um juzo de certeza, mas capazes de convencer o juiz da probabilidade de existncia do direito afirmado. A terceira no baseada em provas, mas em fatos alegados, em afirmaes, tpica das decises liminares em processo cautelar. Watanabe (Ibid., p. 112), por sua vez, considera que a cognio no plano vertical pode ser classificada em apenas duas espcies, a exauriente e a sumria, esta englobando todo tipo de cognio incompleta em profundidade. Srgio Gilberto Porto (1998, p. 90), de seu modo, chama de sumria toda cognio incompleta, em qualquer dos dois planos. De acordo com o processo, esses planos de incidncia da cognio podem se apresentar em diversas combinaes. Assim, possvel, adotando-se a terminologia de Watanabe, ter-se cognies plena e exauriente, plena e sumria, parcial e exauriente, parcial e sumria.
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Para Freitas Cmara (2005, p. 279-280), s as decises provenientes de cognio exauriente permitem a formao de coisa julgada, pois baseadas em juzo de certeza proveniente do contraditrio estabelecido, que possibilita s partes envolvidas levar todas suas alegaes ao descortino do juiz. Para Watanabe, de modo mais rigoroso, a coisa julgada s nasce, em princpio, da cognio plena e exauriente:
Em linha de princpio, pode-se afirmar que a soluo definitiva do conflito de interesses buscada atravs de provimento que se assente em cognio plena e exauriente, vale dizer, em procedimento plenrio quanto extenso do debate das partes e da cognio do juiz, e completo quanto profundidade dessa cognio. Deciso proferida com base em semelhante cognio propicia um juzo com ndice de segurana maior quanto certeza do direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere a autoridade de coisa julgada. (WATANABE, 2000, p. 113-114).
Pondera adiante, contudo, que as sentenas proferidas com espeque em cognio parcial e exauriente tambm esto aptas a produzir coisa julgada no que se refere aos pontos e questes conhecidos e resolvidos. Para o autor, com o objetivo de tornar o processo mais simples e/ou clere, a lei pode limitar a cognio no plano horizontal, de forma a possibilitar o atingimento da justia com mais rapidez, em relao aos pontos com cognio exauriente, com a ressalva que os demais pontos e questes podem ser objeto de questionamento em aes autnomas (Ibid., p. 117). No mesmo sentido, afirmam Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina (2003, p. 92-93): Nos casos em que h cognio parcial, se, em relao aos temas que sero objeto de deciso, for permitida a realizao de cognio exauriente, em princpio ocorrer coisa julgada em relao aos temas que tiverem sido objeto de
cognio judicial. Da decorre o corolrio desta concluso: O mesmo no ocorre,
necessariamente, com as decises fundadas em cognio sumria, que, por no definirem com preciso a existncia ou inexistncia do direito, no tm aptido para gerar coisa julgada (Ibid., p. 93). Esta a posio quase que pacfica dos doutrinadores nacionais, citando-se, ainda, Luiz Guilherme Marinoni (1999, p. 27) e Srgio Gilberto Porto, este com a seguinte lio:
Com isso, se est a sustentar que as demandas de sumariedade material no sentido vertical vale dizer, as que sofrem limitao em torno da profundidade da cognio no so aptas a atingir o estado de coisa julgada material, pois, em face da superficialidade do conhecimento, se constituem em mero juzo de probabilidade e, como tais, so passveis de reviso futura. Entretanto, as demandas sumrias no sentido horizontal, as quais consagram cognio parcial ou limitada em torno da extenso, todavia exaurientes quanto profundidade, podem atingir o estado de coisa julgada material, eis que na parcela das questes apreciadas h declarao que resulta em nova situao jurdica, aps o trnsito em julgado da sentena. (PORTO, 1998, p. 94).
Tal como no processo de conhecimento do direito civil, o processo de contas ordinrias visa essencialmente ao pronunciamento de uma declarao, consistente no sentenciamento acerca da regularidade ou irregularidade das contas apreciadas. Para este fim, o Tribunal de Contas aprecia todas as informaes contidas nas peas tcnicas que informam o processo, assim como, quando o caso, os elementos produzidos por eventual contraditrio, para, ao fim, formar um juzo de valor sobre a gesto com um todo e decidir, emitir sua declarao sobre as contas.
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Esse juzo de mrito formado a partir da cognio exercida sobre, basicamente, demonstrativos contbeis, informaes prestadas pelos prprios administradores (relatrios de gesto) e resultados de verificaes de legalidade e de avaliao de desempenho efetuadas pelos rgos de controle interno (auditorias de gesto) e pelas prprias unidades tcnicas do Tribunal (auditorias, inspees, diligncias). Por limitaes de ordem prtica, apenas pequena parcela dos atos administrativos submetida a verificaes de legalidade, economia, eficincia e eficcia, ou seja, a verificaes da boa e regular aplicao dos recursos pblicos. Portanto, em geral, se forma um juzo de mrito a partir de informaes unilaterais dos gestores e de verificaes de regularidade e adequao de parte, pequena, do conjunto de atos que compe a gesto. A partir desses dados, faz-se uma presuno acerca do conjunto da gesto, um juzo de probabilidade e possibilidade, estende-se o juzo da parte para o todo. Exara-se uma deciso de mrito amparada por um conjunto probatrio deficiente, pois incompleto. Mesmo os atos de gesto submetidos efetiva fiscalizao dos rgos de controle interno e das unidades tcnicas do Tribunal de Contas, na maioria das vezes, no so levados em sua completa inteireza, com todos os aspectos envolvidos, ao descortino dos julgadores, pois no submetidos ao contraditrio, a no ser quando essas unidades apontam alguma irregularidade que, entendem, possam inquinar as contas do perodo examinado. Assim, o juzo que o Tribunal de Contas forma sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da gesto no se constri a partir de uma cognio plena e exauriente de todos os atos, resultados, aspectos da ao administrativa. Trata-se, sim, claramente,
de cognio parcial e superficial, quando baseada apenas nos relatrios dos gestores e das unidades tcnicas de controle, e de cognio parcial e exauriente apenas no que se refere aos atos efetivamente analisados pelas unidades instrutivas e levados ao conhecimento dos julgadores nos relatrios tcnicos para o estabelecimento do contraditrio. S as questes submetidas ao contraditrio estariam aptas a formar coisa julgada desde que contidas na declarao da sentena (o que ser discutido no item a seguir) e no sujeitas a reviso do judicirio (seno, como visto anteriormente, formariam apenas coisa julgada administrativa, no sentido restrito do termo) porque s aps isso o julgador pode levar em considerao as razes dos gestores e dos demais eventualmente interessados, e assim dispor de todos os elementos necessrios a uma cognio exauriente acerca daqueles pontos ou questes. Os processos de contas tm sua cognio limitada, tanto horizontalmente quanto verticalmente, para que haja a possibilidade material do julgamento das contas de todos rgos e entidades, por razes de ordem prtica, inerentes a esse tipo de processo, por abarcarem enorme quantidade de atos, dados e informaes, impossveis de serem apresentados, todos eles, e analisados na devida profundidade em um nico processo, tanto mais quanto se considera o conjunto da administrao pblica. Criou-se, assim, para o julgamento das contas ordinrias, procedimentos de tomada/prestao de contas e controle externo adequados a sua natureza e peculiaridades. Watanabe fala em cognio adequada aos fins do processo:
atravs do procedimento, em suma, que se faz a adoo das vrias combinaes de cognio considerada nos dois planos mencionados, criando-se por essa forma tipos diferenciados de processo que, consubstanciando um procedimento adequado, atendam s exigncias das pretenses materiais quanto sua natureza, urgncia da tutela, definitividade da soluo e a outros aspectos, alm de atender s opes tcnicas e polticas do legislador. (WATANABE, 2000, p. 124). Deve haver adequao da intensidade do juzo de probabilidade ao momento procedimental da avaliao, natureza do direito alegado, espcie dos fatos afirmados, natureza do provimento a ser concedido, enfim, especificidade do caso concreto. Em razo da funo que cumpre a cognio sumria, mero instrumento para a tutela de um direito, e no para a declarao de sua certeza, o grau mximo de probabilidade excessivo, inoportuno e intil ao fim a que se destina. (Ibid., p. 128).
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A atuao do controle externo deve ser tempestiva, clere e ampla, por isso o tipo de cognio encontrado nos processos de contas, limitada no plano horizontal, sempre, e sumria no plano vertical, na ampla maioria dos casos. De outra forma, se necessrio o exame detido de cada ato e fato administrativos de cada rgo e entidade da administrao, ocorreria a inviabilizao da atividade de controle no que se refere atribuio constitucional de julgar contas. A cognio adequada, portanto, para os processos de contas ordinrias, aquela estatuda pelas normas processuais dos Tribunais de Contas, o que no permite, contudo, de acordo com a melhor doutrina, utilizar-se dessa cognio adequada para os processos de contas para obstruir, por meio de uma indevida invocao da coisa julgada, o pleno exerccio do controle. Conclui-se, assim, que as decises definitivas em contas so irretratveis, como visto anteriormente, mas, segundo a teoria da cognio, no tm o poder de formar
coisa julgada, a no ser, em princpio, para aquelas questes submetidas ao crivo do contraditrio e cuja resoluo conste da parte dispositiva da sentena. Cabe aqui reproduzir, para concluir a abordagem deste item, o comentrio de Tereza Alvim e Jos Miguel Medina, a respeito de decises irreversveis e coisa julgada:
H, no entanto, como se disse, questes relacionadas s decises fundadas em cognio sumria que, a despeito de no ensejarem a formao de coisa julgada, podem ser capazes de produzir efeitos irreversveis. A circunstncia que se verifica, neste caso, no autoriza dizer que a irreversibilidade dos efeitos da deciso atribuiria a esta a condio de deciso acobertada pela coisa julgada. (WAMBIER; MEDINA, 2003, p. 93).
6. OS LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA MATERIAL NAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS EM CONTAS ORDINRIAS Considerando-se as decises definitivas do Tribunal de Contas da Unio em processos de contas ordinrias como apenas irretratveis (coisa julgada administrativa, na acepo restrita do termo), em consonncia com a teoria da cognio, ou, contrario sensu, como aptas a formar coisa julgada material, deve-se averiguar, por fim, quais so os limites objetivos dessa imutabilidade. A discusso acerca dos limites objetivos da coisa julgada tambm prdiga em polmicas, nas quais no nosso objetivo adentrar. De qualquer modo, com a edio do Cdigo de Processo Civil de 1973, houve um quase consenso no sentido de que o novo ordenamento processual veio a estabelecer, quanto ao tema, disposies muito mais coerentes, em relao ao antigo Cdigo de 1939, com a teoria defendida pelos autores mais abalizados, dentre os quais se destaca, sempre que o assunto coisa julgada, Liebman. De acordo com Liebman (1981, p. 55), na esteira de Chiovenda e Carnelutti e diferentemente de Savigny, a coisa julgada se limita aos dispositivos da sentena, no se estendendo aos fundamentos da deciso. Uma vez que define a coisa julgada como sendo a imutabilidade do comando emergente de uma sentena, coerentemente conclui que s o comando pronunciado pelo juiz que se torna imutvel, no a atividade lgica exercida pelo juiz para preparar e justificar a deciso. Com formidvel clareza, Liebman esclarece porque as questes examinadas, mas no sentenciadas, no esto acobertadas pela autoridade da coisa julgada:
... no se abrangem na coisa julgada, ainda que discutidas e decididas, as questes que, sem constituir objeto do processo em sentido estrito, o juiz dever examinar, como premissa da questo principal (questes prejudiciais, em sentido estrito): foram elas conhecidas, mas no decididas, porque sobre elas o juiz no sentenciou, e por isso podem ser julgadas livremente em outro processo, mas para fim diverso do objetivado no processo anterior; e o resultado desse processo dever permanecer intangvel, mas para qualquer outro efeito subsistem intactas as questes prejudiciais... Por essa razo, ao invs de estabelecer os limites da coisa julgada com fundamento nas questes discutidas, convm lembrar que o que a coisa julgada deve assegurar o resultado prtico e concreto do processo (ou, em outras palavras, o seu efeito), e nada mais que isso; e , pelo contrrio, irrelevante a
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amplitude da matria lgica discutida e examinada. Pode esta ter ultrapassado os limites da questo que foi deduzida no processo como seu objeto, ou pode tambm ter-se restringido mais do que ela poderia ter comportado, sem que por isso se altere o mbito em que opera a coisa julgada. E para identificar o objeto (sentido tcnico) do processo e, em conseqncia, da coisa julgada, necessrio considerar que a sentena representa a resposta do juiz aos pedidos das partes e que por isso (prescindindo da hiptese excepcional de deciso extra petita) tem ela os mesmos limites desse pedidos, que ministram, assim, o mais seguro critrio para estabelecer os limites da coisa julgada. Em concluso, exato dizer que a coisa julgada se restringe parte dispositiva da sentena; a essa expresso, todavia, deve dar-se um sentido substancial e no formalstico, de modo que abranja no s a parte final da sentena, mas tambm qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes. Excluem-se, por isso, da coisa julgada os motivos, mas so eles mesmos um elemento indispensvel para determinar com exatido a significao e o alcance do dispositivo. (LIEBMAN, 1981, p. 56-58, notas).
Para Ada Pellegrini Grinover (LIEBMAN, 1981, notas ao 1, p. 8), o Cdigo de 1973 acolheu a teoria da coisa julgada de Liebman ainda que com algum recuo e certa impreciso.
Que a atividade lgica desenvolvida pelo juiz no processo no cai nas malhas da coisa julgada, cuja abrangncia se limita ao dispositivo da sentena, pacfico perante o cdigo em vigor. O estatuto de 1939 havia dado margem a interminveis dvidas ao estabelecer, no pargrafo nico do art. 287, que considerar-se-o decididas todas as questes que constituem premissa necessria da concluso. luz desse dispositivo, parte da doutrina havia reavivado com algum disfarce o velho pensamento de SAVIGNY, estendendo a coisa julgada aos fundamentos da deciso. A doutrina dominante, porm, j se firmara no sentido restritivo, entendendo que a abrangncia da coisa julgada se limitava ao dispositivo da sentena. E hoje, a limitao da autoridade da coisa julgada ao dispositivo da sentena vem consagrada no art. 469, CPC, que dela exclui expressamente: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo. (Ibid., p. 10-11).
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Barbosa Moreira (1974) tambm conclui no mesmo sentido. Para ele, o CPC, alm de enftico e explcito em definir os limites da coisa julgada, ao incluir um artigo especfico para enumerar as matrias excludas da autoridade da coisa julgada, foi at redundante, pois os motivos, a verdade dos fatos e as questes prejudiciais so, na verdade, todos pressupostos lgicos da soluo do litgio, a motivao, as razes de decidir, os fundamentos da sentena. No bastasse a contundncia do art. 469, aponta, a corroborar a inexistncia de res iudicata alm do comando da sentena, a previso legal da ao declaratria incidente (arts. 5 e 325), instrumento que objetiva obter do juiz sentena incidente, no curso do processo, acerca de questo prejudicial. Ora, se as questes prejudiciais ou outras, de fato e de direito, examinadas pelo julgador no decorrer do iter lgico da lide, fossem alcanadas pela autoridade da coisa julgada, no haveria a necessidade de se estabelecer sentena especfica para determinada questo. A sentena incidente necessria caso se queira estabelecer coisa julgada (art. 470) sobre questo prejudicial (passando esta a ser o objeto do pedido da ao declaratria incidental), que no objeto do pedido inicial e que, portanto, no estar nos contornos da sentena de mrito.
Souza Rego (1984), aps fazer brilhante comparativo entre as vantagens e desvantagens dos sistemas amplexivo (em que a autoridade da coisa julgada abarca os motivos da deciso), restritivo (excluso dos motivos do mbito da coisa julgada) e de algumas variaes de sistemas mistos, chega concluso de que a autoridade da coisa julgada deve mesmo cobrir, como deflui do sistema do Cdigo de 1973, alis expresso na excluso dos motivos, unicamente a atribuio ou negao do bem da vida objeto do pedido, isto , que o CPC adotou sistema restritivo puro, em que nenhum fundamento da deciso fica revestido da autoridade da coisa julgada (Ibid., p. 18, 21). Cabe, ainda, registrar a posio de Cndido Rangel Dinamarco, a qual expe de modo simples e categrico os limites objetivos da coisa julgada material estabelecidos pelo ordenamento jurdico e admitidos pelo entendimento amplamente dominante entre os processualistas nacionais21:
Na atividade jurisdicional, o juiz d, sim, soluo a questes, mas ele o faz apenas num segmento do iter lgico de sua atividade, ao colocar os pilares sobre os quais assentar depois o servio acabado, que a soluo da causa. A jurisdio no tem vocao s generalizaes. E o Cdigo de Processo Civil, refletindo
o pensamento amplamente majoritrio em doutrina, afasta com firmeza qualquer autoridade de julgado incidente sobre os motivos da sentena, ou sobre a verdade dos fatos por ela admitida, ou seja: afasta a possibilidade de
ficarem definitivamente julgadas, com autoridade que depois se projete em outros processos e na prpria vida das pessoas, as questes enfrentadas na sentena (cfr. CPC, art. 469, incs. I-II). O que obtm a autoridade da coisa julgada material
apenas o preceito concreto formulado na sentena, ou seja, a disposio nela contida, acerca da situao concreta trazida para o juiz com o pedido de soluo.
(DINAMARCO, 1987, p. 192, grifos nossos).
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No estamos aqui fazendo apenas uma analogia com as disposies do Cdigo de Processo Civil. Como demonstrado, estas refletem as acepes tericas mais aceitas e abalizadas acerca dos limites objetivos da coisa julgada material. No defendemos, ademais, que os procedimentos do Tribunal de Contas submetam-se s disposies do CPC, at porque, por bvio, trata-se de diferentes instncias, administrativa e judiciria,
No julgamento de contas ordinrias, os motivos, a fundamentao, as razes de decidir so ou vm de todos aqueles dados, informaes e verificaes mencionados anteriormente. O julgamento visa a, precipuamente, emitir uma declarao sobre a regularidade ou no das contas e a dar quitao ou no dessas mesmas contas. Evidentemente, o comando da sentena pode ter outros elementos alm do declaratrio, como o condenatrio e o mandamental22. Os relatrios analisados, os demonstrativos acostados, as auditorias realizadas, cada ato efetivamente verificado quanto a sua regularidade, economicidade, legitimidade, efetividade, eficincia, eficcia, compem os motivos da deciso. No so, em regra, contedo da parte dispositiva da deciso. Quando o so, o que eventualmente acontece quando o Tribunal inclui, explicitamente no texto de sua deciso, declarao de regularidade ou irregularidade acerca de determinado(s) ato(s), cominao de multas, imputao de dbitos o que pressupe, em geral, um processo de contraditrio, onde as partes interessadas manifestam suas razes , esses pontos ou questes passam a formar coisa julgada administrativa, aps o trnsito em julgado, pois fazem parte da parte dispositiva da deciso, deixando de ser apenas motivos, questes prejudiciais ou verdade dos fatos, mas parte, contedo da prpria sentena de mrito. Mas to-somente coisa julgada administrativa, no sentido restrito, se a questo decidida disser respeito a legalidade ou legitimidade de determinado ato, o que, como visto, pode ser objeto de posterior apreciao do judicirio, cuja deciso prevalecer sobre a do Tribunal de Contas.
independentes. O CPC, contudo, no deixa de ser um dos paradigmas, seno o maior, para o estabelecimento do regramento processual (ou procedimental, para os mais rigorosos) do Tribunal de Contas. Tanto que, por disposio do Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio23, o CPC lhe de aplicao subsidiria. Ao se pretender importar o instituto da coisa julgada do processo judicirio para o processo administrativo, no se pode olvidar ou deturpar a construo terica e cientfica que o forma. O que est protegido pela autoridade da coisa julgada, enfim, apenas o contedo da parte dispositiva da sentena, a norma concreta estabelecida por esta. Assim, no julgamento de contas ordinrias, o que est sob o manto da coisa julgada, se e quando esta existir, ou da irretratabilidade, na inexistncia daquela, to-somente a declarao de regularidade ou de irregularidade, a de quitao, quando for o caso, e os demais elementos contidos expressamente na deciso de mrito. Os limites objetivos da irretratabilidade devem ser os mesmos estabelecidos pela coisa julgada, pois aquela nada mais do que a coisa julgada restringida ao mbito administrativo. Por isso comumente chamada de coisa julgada administrativa. Ou seja, a irretratabilidade de que se reveste a deciso definitiva em julgamento de contas ordinrias, quanto ao mrito da gesto como um todo, no impede que os pontos e questes que fundamentaram a sentena, mas que no sejam objeto do comando da deciso, que no estejam em seu contedo, sejam discutidos em outros processos, desde que estes no tenham o mesmo objetivo das contas declarar sobre a regularidade das contas do perodo examinado24. O mesmo se aplica, com muito mais pertinncia ainda, aos pontos e questes que nem sequer foram objeto de conhecimento. Ainda que se queira considerar o julgamento de contas como apto a formar coisa julgada material, em desconsiderao teoria da cognio, seus limites objetivos, em consonncia com o ordenamento processual ptrio e a melhor doutrina, devem se restringir ao contedo da parte dispositiva da deciso. Coisa julgada material ou apenas irretratabilidade, as decises definitivas transitadas em julgado em processos de contas ordinrias no poderiam impedir que os fatos e atos administrativos referentes ao perodo analisado fossem objeto de processos autnomos posteriores, onde se apurasse e apreciasse sua legalidade, legitimidade, economicidade. Resta enfrentar o problema acerca da declarao de quitao. A Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio dispe que, ao julgar as contas regulares ou regulares com ressalva, o Tribunal dar quitao, plena no primeiro caso, aos responsveis25. Segundo a interpretao hoje prevalecente no TCU, d-se quitao sobre todos os recursos que compuseram a gesto apreciada. Desse modo, no se poderia, sob pena de se violar a coisa julgada, exigir-se, em outro processo, a devoluo de recursos j declarados como quitados. Em primeiro lugar, deve-se considerar o j exposto sobre a cognio em processos de contas ordinrias. Sendo a cognio, em geral, parcial e superficial, as decises transitadas em julgado no formam coisa julgada, mas apenas a irretratabilidade do decisum. Em segundo lugar, deve ser averiguado qual o real significado dessa declarao de quitao, para ento se estabelecer os limites objetivos da irretratabilidade, que, como visto, devem ser buscados no contedo do comando da deciso, tal qual acontece com os limites objetivos da coisa julgada material. Se partirmos do pressuposto que, conforme quer a corrente atualmente majoritria no Tribunal de Contas da Unio, a declarao contida na deciso de julgamento de contas constitui uma quitao de todos os recursos geridos pelos responsveis, no sentido de que estes nada mais devem ao errio em relao queles recursos, pois tidos como bem
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aplicados, ento o contedo dessa declarao implica limites objetivos muito mais amplos do que a declarao acerca da regularidade das contas. Pois esta ltima, sem dvida, reflete um juzo de mrito formado a partir do confronto e da ponderao dos dados, informaes, verificaes e anlises constantes do processo. No significa uma declarao de que todos os atos administrativos cometidos no perodo foram considerados regulares, eficientes, eficazes, etc, mas que, confrontados aqueles submetidos a conhecimento, formou-se um entendimento de que o conjunto da gesto, sopesados todos seus aspectos, pode ser considerado regular, mesmo na ocorrncia de eventuais irregularidades ou deficincias reputadas de menor importncia. Quanto a isso, atualmente no h dissenso. Tanto que o Regimento Interno do TCU expressamente estabelece que a aplicao de multa em processo de fiscalizao no implicar prejulgamento das contas ordinrias da unidade jurisdicionada, devendo o fato ser considerado no contexto do demais atos de gesto do perodo envolvido26. , pois, uma declarao acerca do desempenho, em sentido amplo, da gesto, e no sobre a regularidade de cada ato individualmente considerado. Situao bem diversa seria a da declarao de quitao, segundo o entendimento vigente. Pois significaria que o contedo da declarao diz respeito a todos os recursos geridos, sem excees. Assim, cada recurso utilizado, individualmente considerado, estaria alcanado pelos limites objetivos da irretratabilidade da deciso. No vemos como concordar com esse entendimento. Primeiro, porque encerra uma evidente contradio sob o aspecto da cognio efetuada no processo de contas ordinrias. Tanto quanto a declarao acerca da regularidade das contas, a declarao de quitao, se entendida como quitao dos recursos utilizados, resultado da mesma cognio parcial e superficial que informou aquela, e, portanto, ambas as declaraes consubstanciam um juzo de possibilidade, verossimilhana ou possibilidade27. No so juzos de certeza, que se formam a partir de cognio exauriente (CMARA, 2005, p. 279-283). Desse modo, no se pode querer atribuir um juzo de certeza to abrangente como conseqncia de um conhecimento to precrio como o que acontece no processo de contas ordinrias. Segundo, e principalmente, porque a quitao a que se refere a lei no pode ser entendida como referente aos recursos utilizados. A quitao diz respeito, sim, prestao de contas em si, como obrigao imposta pela Constituio a todos que utilizem ou guardem, de algum modo, recursos pblicos.
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Conforme os melhores dicionrios da lngua portuguesa, quitar satisfazer uma dvida ou obrigao, desobrigar algum do que devia dar ou fazer, desembaraar-se, livrar-se de algo, de uma obrigao, de uma dvida. Os responsveis pelo uso de recursos pblicos, ao submeterem suas contas ordinrias ao Tribunal de Contas, no esto em dvida, em princpio, para com o errio ou para com o prprio Tribunal em relao aos recursos geridos. Esto em dvida, sim, at aquele momento, com sua obrigao de prestar contas, de apresentar sua prestao de contas na forma legalmente estabelecida, ao Estado e sociedade. Os gestores de recursos pblicos s se tornam devedores em relao aos recursos a partir do momento em que lhes imputado algum dbito, em que lhes atribudo algum prejuzo causado ao errio. Nesses casos, o instrumento adequado para apurao dos fatos, definio de responsabilidades, mensurao e imputao da dvida a tomada de contas especial, embora tal procedimento tambm possa se dar em um processo de contas ordinrias.
Ao julgar as contas, o Tribunal d como satisfeita, ou no, a obrigao dos gestores em apresentar sua prestao de contas. A isso que se refere a quitao, entrega e aceitao da prestao de contas ordinrias. Essa no uma interpretao puramente literal da lei, mas principalmente sistmica. Ao julgar as contas regulares sem ressalvas, d-se quitao plena. Ao julgar regulares com ressalva, d-se quitao. Considerando-as irregulares, no h declarao de quitao28. Ora, a adjetivao dada quitao na primeira situao no intil, cria uma diferenciao entre a declarao de quitao plena e a de quitao, de acordo com a existncia ou no de ressalvas s contas, ou seja, com a verificao ou no de falhas e impropriedades, ou mesmo de irregularidades de menor importncia. V-se, assim, que o entendimento de que a quitao se refere aos recursos geridos incompatvel com o conjunto das disposies da Lei 8.443/92. Pois, se h uma quitao plena e outra no-plena, implicaria dizer, forosamente, que a primeira abrangeria todos os recursos geridos e a segunda, no. Ento, quais seriam os recursos considerados no quitados? Se nem todos os recursos foram quitados, permaneceriam os responsveis pelas contas em dvida em relao a parte deles. Isto absolutamente incongruente com a sistemtica de julgamento de contas estabelecida pela lei, pois se h dbito para com o errio, as contas devem ser julgadas irregulares29. Por outro ngulo, se no h quitao no julgamento pela irregularidade, significaria dizer que os gestores permaneceriam em dvida em relao a todos os recursos geridos no perodo, o que , tambm, absolutamente incompatvel com o conjunto da lei e at mesmo com o princpio da ampla defesa, pois, por bvio, s so imputados dbitos e penas, como conseqncia do julgamento pela irregularidade30, em relao a questes submetidas ao contraditrio. Portanto, a declarao de quitao se refere satisfao de uma obrigao que atinge a todos os gestores pblicos. Esse o entendimento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1974, p. 172), para quem dar quitao ter as contas como prestadas. Quando julga as contas regulares, ou seja, quando estas expressarem, de forma clara e objetiva, a exatido dos demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto do responsvel, o TCU d como plenamente satisfeita a obrigao de prestar contas dos recursos utilizados. Quando considera que h impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que no resulte dano ao errio, julga as contas regulares com ressalva e declara satisfeita a obrigao de apresentar as contas, mesmo estas apresentando algumas falhas, mesmo havendo alguns senes quanto ao cumprimento da obrigao. Quando julga as contas irregulares, o Tribunal no d como satisfeita a obrigao de prestar contas, em razo da prpria inexistncia destas ou das graves irregularidades que as inquinam. Por isso, no h declarao de quitao. Assim, a declarao de quitao emitida nos julgamentos pela regularidade das contas ordinrias no cria impedimentos para que, posteriormente, se apurem irregularidades e eventualmente se imputem dbitos referentes ao perodo de gesto j julgado, pois a irretratabilidade da declarao cinge-se quitao em si, compreendida como a satisfao da obrigao dos gestores em apresentar suas contas ao Tribunal de Contas.
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CONCLUSES Sob a perspectiva da imutabilidade do comando da deciso, o julgamento de contas ordinrias est apto a formar coisa julgada, no que se refere ao mrito das contas, pois se amolda quela espcie de deciso administrativa irrevogvel e irretratvel pela prpria administrao e, a par disso, no pode ser revisto pelo judicirio, por ser essencialmente
de mrito administrativo. So julgamentos insuscetveis de rediscusso quanto ao contedo da declarao que emitem, considerando-se que a anulao administrativa ou judiciria no descaracteriza a coisa julgada, mas apenas a desconstitui. Contudo, a cognio levada a efeito nos processos de contas ordinrias no tem profundidade e alcance suficientes para a formao da autoridade da coisa julgada. So decises to-somente irretratveis pela administrao, amparadas em juzos de possibilidade e probabilidade, no possuindo os atributos necessrios, pacificamente considerados pelos autores administrativistas, para o estabelecimento do instituto da coisa julgada, a no ser, em princpio, para aquelas questes submetidas ao crivo do contraditrio, em que h cognio exauriente, e cuja resoluo conste do dispositivo da sentena. De qualquer forma, ainda que se queira desconsiderar a teoria da cognio, sendo as decises em processos de contas ordinrias apenas irretratveis ou aptas a formar coisa julgada, certo que os limites objetivos de sua imutabilidade cingem-se, de acordo com a melhor doutrina e em consonncia com o ordenamento processual ptrio, ao contedo da parte dispositiva das sentenas, no alcanando, portanto, a motivao, os fundamentos da sentena, as razes de decidir. Assim, no julgamento de contas ordinrias, o que est sob o manto da imutabilidade to-somente a declarao de regularidade ou de irregularidade sobre a gesto como um todo, a de quitao, quando for o caso, e os demais elementos contidos expressamente na parte dispositiva da deciso. Essa imutabilidade no impede que os pontos e questes que fundamentaram a sentena, mas que no so objeto da deciso de mrito, que no esto em seu contedo, sejam discutidos em outros processos.
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A declarao de quitao emitida nos julgamentos pela regularidade das contas ordinrias diz respeito prestao de contas em si, como obrigao constitucional imposta a todos que utilizem ou guardem, de algum modo, recursos pblicos. Refere-se satisfao da obrigao dos gestores em apresentar suas contas ao Tribunal de Contas e no quitao dos recursos geridos. Portanto, a imutabilidade da declarao de quitao no cria obstculos para que, posteriormente, se apurem irregularidades e eventualmente se imputem dbitos referentes ao perodo de gesto julgado. Enfim, verifica-se que o art. 206 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio ao criar impedimento para apurao e apreciao, em processos autnomos, de irregularidades conhecidas posteriormente ao julgamento das contas ordinrias utiliza inapropriadamente a autoridade da coisa julgada, visto que contraria a construo epistemolgica do instituto e incongruente com o conjunto do ordenamento processual brasileiro. Os normativos e as prticas internas ao Tribunal de Contas da Unio do cada vez mais importncia s demais competncias em detrimento do julgamento das contas ordinrias, percebendo a maior efetividade daquelas para o controle. Nesse sentido, vem o Tribunal, progressivamente, adotando medidas visando simplificao dos procedimentos de formao, anlise e apreciao desses processos, de forma a redirecionar seus recursos e esforos para instrumentos mais eficientes e efetivos de controle, mais prximos sociedade e aos rgos estatais, alm de mais tempestivos em ao e resultados, como a realizao de auditorias, a apurao de denncias e representaes, a resposta a consultas. Verifica-se, diante disso, uma contradio nos normativos internos que regulam a ao do TCU. Enquanto, por um lado, simplificam-se e superficializam-se cada vez mais os processos de tomada e prestao de contas anuais, tornando-os peas essencialmente formais,
por outro, por meio da exposta inovao regimental, confere-se ao seu julgamento carter de abrangncia suficiente a embargar posterior apreciao de atos relativos ao mesmo perodo. O objetivo da Constituio, ao exigir o julgamento das contas dos administradores pblicos, possibilitar o mais amplo espectro de atuao do controle externo, fazendo-o presente em todos os recantos administrativos e capaz de, potencialmente, atingir todos os atos e aes dos gestores. No o de conceder proteo incondicional da autoridade da coisa julgada para atos administrativos que no sofreram processo de cognio suficiente por parte do Tribunal de Contas. Configura-se, assim, uma indesejada subverso do princpio da prestao de contas. Institudo como prerrogativa pela e da sociedade como modo de se proteger contra governantes e administradores mprobos ou incapazes, transmuta-se, um de seus instrumentos, em proteo para aqueles a quem a sociedade gostaria de ver punidos e impedidos de gerir recursos pblicos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AFFONSO, Sebastio Baptista. Eficcia das decises dos Tribunais de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n.32, p. 23-29, 1996. ALMEIDA, Daniel Blume Pereira de. Natureza jurdica das decises dos Tribunais de Contas.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Braslia, n. 27, p. 223-247, 2001.
516
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. BRASIL. Constituio Federal (1988). Texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com as alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n 1/1992 a 48/2005. Boletim do Tribunal de Contas da Unio especial, Braslia, n. 14, 24 ago. 2005. ______. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o cdigo de processo civil. Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, seo I, p. 1, 17 jan.1973.
______. Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992. Dispe sobre a lei orgnica do Tribunal de Contas da Unio e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, seo I, p. 9457-9458, 17 jul.1992. ______. Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, seo I, p. 1, 1 fev. 1999. ______. Superior Tribunal de Justia. Mandado de segurana n 7861/DF. Relator: Min. Gilson Dipp. Braslia, 11 de setembro de 2002. Dirio da Justia, Braslia, p. 169, 07 out. 2002. ______. Superior Tribunal de Justia. Mandado de segurana n 7863/DF. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. Braslia, 11 de setembro de 2002. Dirio da Justia, Braslia, p. 241, 16 dez. 2002. ______. Superior Tribunal de Justia. Mandado de segurana n 9384/DF . Relator: Min. Gilson Dipp. Braslia, 23 de junho de 2004. Dirio da Justia, Braslia, p. 130, 16 ago. 2004.
______. Superior Tribunal de Justia. Recurso ordinrio em mandado de segurana n 13542/SP . Relator: Min. Gilson Dipp. Braslia, 12 de agosto de 2003. Dirio da Justia, Braslia, p. 343, 22 set. 2003. ______. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo Plenrio 187/2001. Redator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Braslia, 8 de agosto de 2001. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, seo I, 5 set. 2001. ______. Tribunal de Contas da Unio. Deciso Plenrio 1505/2002. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. Braslia, 6 de novembro de 2002. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, seo I, 19 nov. 2002. BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 44, n. 3, p. 13-31, jul./set. 2002. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 12. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988. COSTA, Carlos Casimiro. Funes jurisdicionais e administrativas dos Tribunais de Contas.
Revista do Tribunal de Contas do Estado da Paraba, Joo Pessoa, v. 2, n. 4, p. 57-89,
jul./nov. 2003. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 18. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Natureza das decises do Tribunal de Contas. Revista do Tribunal Federal de Recursos, Braslia, ed. esp., n. 145, p. 45-56, 1987. ______. Tratado de direito administrativo. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1966, v. VI. CUSTDIO, Antnio Joaquim Ferreira. Eficcia das decises dos Tribunais de Contas.
Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 36, p. 129-148,
517
1991.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Coisa julgada aplicabilidade a decises do Tribunal de Contas da Unio. Revista do Tribunal de Contas da Unio, Braslia, v. 27, n.70, p. 23-36, 1996. ______. Direito administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. So Paulo: Saraiva, 1984. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo atualizado de acordo com a Emenda Constitucional n. 41/03. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
FERNANDES, Francisco. Dicionrio de sinnimos e antnimos da lngua portuguesa. 37. ed. rev. e amp. por Celso Pedro Luft. So Paulo: Globo, 1998. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdio e competncia. 1. ed. Belo Horizonte: Frum, 2003. ______. Limites revisibilidade judicial das decises dos Tribunais de Contas. Revista do
Tribunal de Contas da Unio, Braslia, v. 27, n.70, p. 39-71, 1996.
______. O devido processo legal e a TCE. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Braslia, v. 22, p. 21-23, 1996. ______. O julgamento pelos Tribunais de Contas. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Braslia, v. 22, p. 25-28, 1996. ______.Tomada de contas especial processo e procedimento nos Tribunais de Contas e na Administrao Pblica. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Traduo Manuel A. D. de Andrade. 2. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1963. FERRAZ, Srgio ; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 1. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.
518
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria geral do processo. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. LAPA, Jos Borba Pedreira. Lineamento constitucional do Tribunal de Contas. Revista do
Tribunal de Contas do Distrito Federal, Braslia, n. 8, p.33-46, 1978.
LEAL, Vtor Nunes. Valor das decises do Tribunal de Contas. Revista de Direito
Administrativo, So Paulo, v. 12, p. 418-431, 1948.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Traduo dos textos posteriores edio de 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente de Ada Pellegrini Grinover. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sobre a execuo das decises proferidas pelos Tribunais de Contas, especialmente legitimao. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, p. 294-311, mai./1998. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 5. ed., rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 1999. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. 1. ed. rev. e atual. Campinas: Millennium, 1999, v IV. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Atualizao de Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2004. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. II. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. 2. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, v. III. ______. Comentrios ao cdigo de processo civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, tomo V. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada.
Revista de Processo, So Paulo, n. 34, p. 273-285, 1984.
519
______. O novo processo civil brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. ______. Os limites objetivos da coisa julgada no sistema do novo Cdigo de Processo Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 246, p. 30-33, 1974. ______. Temas de direito processual. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 1977. MUKAI, Toshio. Os Tribunais de Contas no Brasil e a coisa julgada. Revista do Tribunal de
Contas da Unio, Braslia, v. 27, n. 70, p. 83-86, 1996.
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. NUNES, Castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa contra atos do Poder Pblico. 7. ed. atual. por Jos de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1967. PAULA, Alexandre de. Cdigo de processo civil anotado. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. PORTO, Srgio Gilberto. Coisa julgada civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1998.
REGO, Hermenegildo de Souza. Os motivos da sentena e a coisa julgada (em especial, os arts. 810 e 817 do CPC). Revista de Processo, So Paulo, n. 35, p. 7-23, 1984. RESTIFFE, Lauro Paiva. Aspectos prticos da coisa julgada. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, So Paulo, n. 48, p. 13-16, 1977. SILVA, Jos Afonso da. Limites da coisa julgada. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 417, p. 41-49, 1970. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Contedo da sentena e coisa julgada. Revista de Processo, So Paulo, n. 37, p. 270-285, 1985. ______. Curso de processo civil : processo de conhecimento. 5. ed., rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, v. 1. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio. Aprovado pela Resoluo n 155, de 4 de dezembro de 2002. Boletim do Tribunal de Contas da Unio especial, Braslia, n. 1, 6 fev. 2006. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional: princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurdico brasileiro e mandado de segurana contra atos judiciais. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
520
______. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
NOTAS
Lei 8.443/92, art. 7, pargrafo nico. Lei 8.443/92, arts. 17 e 18. A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. (grifo nosso) Consoante o art. 75 da Constituio Federal, as normas estabelecidas por seus artigos 70 a 74 aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Posio contestada por Barbosa Moreira (1984, p. 276), para quem a relao entre eficcia da sentena e imutabilidade de seu contedo deve ser analisada de acordo as disposies de cada ordenamento jurdico. No obstante Liebman, posteriormente publicao de sua teoria, ter procurado explicar que os efeitos a que se refere so exteriores relao jurdica: Observou-se, contudo, que a essa definio contradiria a circunstncia inegvel de que uma relao jurdica que foi objeto de sentena pode ser sucessivamente modificada pelas partes. A objeo, porm, no me parece fundada, porquanto confunde o objeto com o resultado do processo: o que a coisa julgada torna imutvel o efeito da sentena, isto , a declarao ou a mudana, no a relao jurdica em que incide o efeito, relao sobre a qual conservam as partes plena e ntegra a sua liberdade de disposio. (LIEBMAN, 1981, p. 183). Veja-se, como exemplo ilustrativo, a explicao de Liebman para o termo efeitos, reproduzida na nota anterior.
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Como, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover, Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, alm do prprio Liebman (em razo de seu trabalho e influncia no direito ptrio, no podemos deixar de considerar Liebman como um autor, tambm, nacional). Constituio Federal, art. 5, inciso XXXV. Nesse sentido, tambm Jos Cretella Jnior (2003, p. 255). Ver STJ-RMS 13542/SP, STJ-MS 9384/DF, STJ-7863/DF, STJ-7861/DF e os precedentes a que remetem. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: ... interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. (grifo nosso) A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (grifo nosso) O no-conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida precluso administrativa. (grifo nosso) Se da aplicao do disposto neste artigo [modificao, anulao ou revogao, total ou parcial, decorrente de apreciao de recurso] puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso. (grifos nossos) Da reviso [a pedido ou de ofcio] do processo [que resultou em sano] no poder resultar agravamento da sano. (grifos nossos) Todo o raciocnio desenvolvido aqui para as decises definitivas em processos de tomada ou prestao de contas ordinrias vlido para os de contas extraordinrias, visto que estas diferem daquelas apenas por no se referirem a um exerccio financeiro completo. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Jos Cretella Jnior, Lcia Valle Figueiredo, Daniel Blume Pereira de Almeida, Odete Medauar, A. J. Ferreira Custdio. Seabra Fagundes, Pontes de Miranda, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Carlos Casimiro Costa, Rodolfo Mancuso. Liebman, Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Di Pietro, Digenes Gasparini, Jos Frederico Marques, entre outros. Podemos citar ainda, dentre outros, Nelson Nry Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Alexandre de Paula, Jos Frederico Marques, Pedro Batista Martins. Em posio contrria, mas flagrantemente minoritria, Ronaldo Cunha Campos. Seguindo a classificao consagrada por Pontes de Miranda. Art. 298. Sobre eficcia preclusiva, ver Barbosa Moreira (1977, p. 97-109). Lei 8.443/92, arts. 17, 18 e 23. Art.250, 5. Utilizando-se a terminologia de Alexandre Freitas Cmara (2005, p. 279-283). Lei 8.443/92, arts. 17, 18, 19 e 23. Lei 8.443/92, art. 16. Lei 8.443/92., art. 19.
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LITIGNCIA DE M-F NO PROCESSO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

VALDIR LAVORATO
SUMRIO: INTRODUO; 1. PRINCPIO DA LEALDADE PROCESSUAL; PUNIO DO LITIGANTE DE M-F NO PROCESSO DO TCU; 2.1 PRESENA DE LITIGANTES NO PROCESSO DO TCU; 2.2 A DESLEALDADE NO PROCESSO DO TCU EXERCIDA CONTRA O ESTADO; 2.3 REQUISITOS PARA IMPOSIO DE MULTA AO LITIGANTE MPROBO; 3. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
INTRODUO A Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (TCU) Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992 no prev mecanismos para coibir plenamente a infrao ao dever de boa-f por aqueles que figuram como responsveis nos processos da Corte de Contas exceto quanto s hipteses previstas nos incisos IV, V e VI do art. 58, que visam a reprimir atitudes protelatrias. O texto constitucional incumbe o TCU do exerccio do controle externo, em especial o julgamento de contas e a realizao de fiscalizaes. Tamanha a importncia da prestao de contas, no espectro republicano, que o Texto Magno a positivou na sobranceira posio de princpio (art. 34, VII, d).1 Decerto que o cumprimento dessa importante misso constitucional no pode ser obstado por atitudes processuais antiticas, praticadas pelos responsveis nos processos do Tribunal de Contas. Nesse sentido, o presente artigo ocupa-se em avaliar a possibilidade da utilizao subsidiria de disposies do Cdigo de Processo Civil para coibir condutas contrrias ao dever de boa-f nos processos do TCU. O trabalho est estruturado em trs sees, sendo a primeira reservada a esta apresentao. A segunda seo destina-se a apresentar o conceito de lealdade processual e sua previso do Cdigo de Processo Civil. A ltima seo, por sua vez, cuida de avaliar a possibilidade de punio do litigante de m-f no processo do Tribunal de Contas, a partir da aplicao de disposies do CPC.
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1. PRINCPIO DA LEALDADE PROCESSUAL Os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa garantem ampla liberdade para que as partes e seus procuradores defendam seus interesses em processo judicial ou administrativo. Essa liberdade, entretanto, encontra limite em postulados ticos e morais. Sendo o processo, por sua ndole, eminentemente dialtico, reprovvel que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo deslealmente e empregando artifcios fraudulentos.2 O princpio da lealdade processual encontra-se expresso no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, que impe s partes e a todos aqueles que participam do processo o dever de: expor os fatos em juzo conforme a verdade (inciso I); proceder com lealdade e boa-f
(inciso II); no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento (inciso III); no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do Direito (inciso IV); e cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final (inciso V). O dever de lealdade processual (inciso II) acaba por abarcar todas as demais hipteses. Nesse sentido, Valter Ferreira Maia faz notar que:
a presena no artigo 14 de dois valores ticos que, no obstante estejam expressos no inciso II deste artigo, permeiam todos os demais incisos do mesmo. Trata-se de proceder com lealdade e com boa-f, que permitem concluir que o artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, na verdade, disciplina o princpio da lealdade processual.3
Ao agir em desconformidade com o disposto no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, as partes atentam contra a boa-f processual e assumem a condio de litigantes mprobos. Rui Stoco, citando Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, assim conceitua o litigante de m-f:
a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual parte contrria. o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difcil ou impossvel vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas posivitamente, so exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC. (grifo do original).4
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O artigo 17 do CPC descreve as condutas que caracterizam infrao ao dever de lealdade processual enunciado no artigo 14:
Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. Trata-se de rol taxativo, no qual se pretendem tipificados todos os atos no compatveis com a boa-f. Especifica-se o que j se encontrava genericamente previsto no sistema. Existe, pois, intenso nexo entre os arts. 14 e 17.5 Constatada a litigncia de m-f, a parte infratora ser condenada ao pagamento de multa de at um por cento do valor atribudo a causa, em razo do seu comportamento inadequado. Essa pena decorre apenas da m-f e no tem carter indenizatrio.6
Alm de incorrer em multa, o litigante de m-f poder ser condenado a indenizar a parte contrria dos prejuzos sofridos e a ressarcir as despesas processuais desta, incluindo os honorrios advocatcios.
A imposio de sano ao litigante mprobo decorre do disposto nos artigos 16 e 18 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. [...] Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. 1 Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria. 2 O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.
Ao agir com m-f, o litigante no ofende apenas o seu oponente, mas tambm o Estado, que tem a responsabilidade de distribuir a justia e promover a paz social. O que h um dever das partes para com o Estado, um atuar com probidade que devido ao Estado.7 Essa agresso deve ser prontamente repelida pelo Estado-juiz, de ofcio ou a requerimento.
2. PUNIO DO LITIGANTE DE M-F NO PROCESSO DO TCU Constatada a ausncia de dispositivo que tipifique as condutas contrrias ao dever de lealdade processual e que estabelea a sano aplicvel ao litigante de m-f na Lei Orgnica e no Regimento Interno do Tribunal de Contas, deve-se avaliar a possibilidade de utilizar os parmetros do CPC para colmatar essa lacuna. O uso das disposies do Cdigo de Processo Civil para suprir lacunas das regras processuais acomodadas na Lei Orgnica e no Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio no recente. A Smula n 103, de 25 de novembro de 1976, estabelece que na falta de normas legais regimentais especficas, aplicam-se, analgica e subsidiariamente, no que couber, a juzo do Tribunal de Contas da Unio, as disposies do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido, o Regimento Interno do Tribunal, aprovado por meio da Resoluo n 155, de 4 de dezembro de 2002, autoriza o uso, em carter subsidirio, de disposies do Cdigo de Processo Civil e de outras normas processuais:
Art. 298. Aplicam-se subsidiariamente no Tribunal as disposies das normas processuais em vigor, no que couber e desde que compatveis com a Lei Orgnica.
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O Regimento Interno do TCU prev, ainda, a possibilidade de uso de disposies das leis processuais aplicveis subsidiariamente aos processos do Tribunal para o suprimento de nulidades (art. 172, pargrafo nico). De igual sorte, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Mandado de Segurana n 24.961-7, reconheceu a validade da aplicao subsidiria de disposio do CPC a processo administrativo do Tribunal de Contas:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: CONCEITO. DIREITO DE DEFESA: PARTICIPAO DE ADVOGADO. I. - A Tomada de Contas Especial no constitui procedimento administrativo disciplinar. Ela tem por escopo a defesa da coisa pblica. Busca a Corte de Contas, com tal medida, o ressarcimento pela leso causada ao Errio. A Tomada de Contas procedimento administrativo, certo que a extenso da garantia do contraditrio (C.F., art. 5, LV) aos procedimentos administrativos no exige a adoo da normatividade prpria do processo judicial, em que indispensvel a atuao do advogado: AI 207.197-AgR/PR, Ministro Octavio Gallotti, DJ de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP , Ministra Ellen Gracie, DJ de 28.6.2002. II. - Desnecessidade de intimao pessoal para a sesso
de julgamento, intimados os interessados pela publicao no rgo oficial. Aplicao subsidiria do disposto no art. 236, CPC. Ademais, a publicidade
dos atos administrativos d-se mediante a sua veiculao no rgo oficial. III. - Mandado de Segurana indeferido. (grifei).8
Deve-se ter presente, entretanto, que no se pode utilizar indiscriminadamente os preceitos do Cdigo de Processo Civil ou de outra norma processual nos processos em curso no Tribunal de Contas. A integrao de lacunas deve observar o disposto nos arts. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) e 126 do CPC, que prescrevem o uso da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito:
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. (LICC)
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Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. (CPC)
Tratando-se da transposio de dispositivos de norma processual para os processos do TCU o nico mtodo de integrao possvel a analogia, que consiste em aplicar, a um caso no contemplado de modo direto ou especfico por uma norma jurdica, uma norma prevista para uma hiptese distinta, mas semelhante ao caso no contemplado.9 A aplicao analgica requer, entretanto, o atendimento a determinados pressupostos. A primeira exigncia que o caso sub judice no esteja previsto em norma jurdica, pois se houvesse lei regulando o caso, ter-se-ia interpretao extensiva.10 O segundo pressuposto a ser cumprido refere-se aos elementos de identidade entre o caso no contemplado (litigncia de m-f no processo do TCU) e o previsto na norma (arts. 14, 16, 17 e 18 do CPC). Exige-se uma verdadeira e real semelhana e a mesma razo entre ambas as situaes.11 Carlos Maximiliano assim leciona sobre a exigncia de semelhana entre o caso no contemplado e o previsto:
Este elemento no pode ser qualquer, e, sim, essencial, fundamental, isto , o fato jurdico que deu origem ao dispositivo. No bastam afinidades aparentes, semelhana formal; exige-se a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princpio bsico e de ser uma s idia geradora tanto da regra existente como da que se busca. A hiptese nova e a que se compara com ela, precisam
assemelhar-se na essncia e nos efeitos; mister exigir em ambas a mesma razo de decidir. Evitem-se as semelhanas aparentes, sobre pontos secundrios. O processo perfeito, em sua relatividade, quando a frase jurdica existente e a que da mesma se infere deparam como entrosadas as mesmas idias fundamentais. (grifos do original).12
O legislador infraconstitucional, apesar de no ter previsto mecanismos para reprimir todos os casos de litigncia de m-f no processo do TCU, dotou a Corte de Contas de meios para enfrentar a postura tendente a retardar o andamento dos seus processos. Nesse contexto, o artigo 58 da Lei Orgnica do TCU autoriza a aplicao de multa aos responsveis que no atenderem diligncia do Relator ou deciso do Tribunal (inciso IV), obstrurem o livre exerccio de inspees e auditorias (inciso V) ou sonegarem processo, documento ou informao, em inspees ou auditorias (inciso VI). Alm de viabilizar a aplicao de multa de natureza processual, a Lei Orgnica autoriza o Tribunal a afastar temporariamente o responsvel13, se existirem indcios de que, prosseguindo no exerccio de suas funes, possa retardar ou dificultar a realizao de auditoria ou inspeo (art. 44). Essas hipteses se subsumem ao disposto no artigo 17, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, mas no alcanam todas as situaes nele contempladas. Dessa forma, o uso do disposto nos artigos 17 e 18 do CPC para reprimir a litigncia de m-f nos processos do TCU no configura uma situao inteiramente nova, apenas amplia o rol de condutas contrrias ao dever de lealdade processual.
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O preenchimento do segundo pressuposto, entretanto, exige maior cuidado. necessrio identificar os elementos de identidade entre a situao regulada pelo CPC e aquela que se apresenta nos processos administrativos do TCU. A possibilidade de punio do litigante mprobo no processo do TCU est centrada em dois argumentos: a presena de litigantes no processo do Tribunal de Contas e, principalmente, o fato de a deslealdade processual ser exercida contra o Estado.
2.1 Presena de litigantes no processo do TCU

A regularidade das contas submetidas ao julgamento do TCU avaliada por meio de processo, que, apesar da sua natureza administrativa, no se comporta como mero procedimento. A moderna doutrina tem caracterizado o processo como espcie do gnero procedimento administrativo, em razo da colaborao dos interessados sob a forma de contraditrio. Sobre o tema, assim disserta Odete Medauar:
O rol dos critrios comumente invocados para distinguir procedimento e processo revela no s o empenho cientfico de administrativistas e processualistas na caracterizao de cada uma das figuras, mas tambm a prpria evoluo da matria no rumo da valorizao procedimental, da mais precisa noo do processo e da idia de existncia de processualidade no exerccio de todos os poderes estatais.
Essa evoluo culmina, principalmente, na concepo do procedimentognero, como representao da passagem do poder em ato. Nesse enfoque, procedimento consiste na sucesso necessria de atos encadeados ente si que antecede e precede um ato final. O procedimento se expressa como processo se for prevista a cooperao de sujeitos, sob prisma contraditrio. (grifei)14
Benjamin Zymler acrescenta que a atuao dos colaboradores nos processos administrativos visam a defender um interesse prprio e, somente de forma mediata, atendem a interesse da Administrao Pblica.15 O processo no Tribunal de Contas informa-se, entre outros, pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa, por fora da disposio constitucional que assegura essa garantia aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral:
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5, inciso LV).
Registre-se, por oportuno, que parte da doutrina brasileira tem entendido como litigantes as partes que se envolverem em controvrsia, em razo de conflito de interesse.16 Nesse conceito enquadra-se a figura do responsvel no processo do TCU (art. 144 do Regimento Interno do TCU). Vale lembrar que a relao processual triangular no Tribunal de Contas sui generis, posto que a unidade tcnica do TCU incumbida da instruo do processo e o prprio responsvel posicionam-se em dois vrtices (partes), enquanto o terceiro, destinado ao Estado-juiz, ocupado pelo relator ou Colegiado competente (Cmaras ou Plenrio).17 Afastando-se da exegese majoritria, Carlos Ayres Britto v nos processos instaurados pelo Tribunal de Contas uma ontologia prpria. So processos de contas, e no processos parlamentares, nem judiciais, nem administrativos.18 (grifo do original). O autor assim justifica a classificao desses processos como no-administrativos:
Que tambm no sejam processos administrativos, basta evidenciar que as Instituies de Contas no julgam da prpria atividade externa corporis (quem assim procede so os rgos administrativos), mas da atividade de outros rgos, outros agentes pblicos, outras pessoas, enfim, Sua atuao conseqncia de uma precedente atuao (a administrativa), e no um proceder originrio. E seu operar institucional no propriamente um tirar competncias da lei para agir, mas ver se que tirou competncias da lei para agir estava autorizado a faz-lo, e em que medida.19 (grifo do original).
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Por no interpretar o processo do Tribunal de Contas como judicial ou administrativo, Carlos Ayres Britto afasta desse processo a figura do litigante a que se refere o art. 5, inciso LV, da Constituio. Todavia, o autor reconhece a necessidade do contraditrio e da ampla defesa se algum passa condio de sujeito passivo ou acusado20, vez que a Constituio estende essa garantia aos acusados em geral. Deve-se ter presente, entretanto, que a simples existncia de processo no TCU, no implica a presena de litigante.
Em face da peculiaridade do processo no Tribunal de Contas, o responsvel no assume, de imediato, a condio de litigante. No processo administrativo do TCU ou no processo de contas, como prefere Carlos Ayres Britto o responsvel somente se transforma em litigante com a inaugurao do contraditrio. Todavia, o contraditrio somente ser instaurado nos casos em que o Tribunal de Contas identificar situao que possa configurar a prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo ou antieconmico, a ocorrncia de dano ao Errio, ou, ainda, o desfalque ou desvio de dinheiros, bens e valores pblicos. No observada qualquer dessas hipteses, o responsvel no assumir a condio de litigante ou de acusado e o processo ser apreciado sem a instaurao do contraditrio. De igual forma, se ao interessado21 no for atribuda conduta contrria lei no se estabelecer o contraditrio em relao a este. O Cdigo de Processo Civil considera como litigante, para efeito de responsabilizao por dano processual, o autor, o ru e o interveniente (art. 16). Essas figuras tambm podem ser encontradas no processo do Tribunal de Contas, apesar da sua relao processual peculiar. A figura do ru no CPC est associada a do responsvel no processo do Tribunal de Contas, desde que inaugurado o contraditrio. Todavia, se o processo no TCU se desenvolver sem que o responsvel seja citado ou ouvido em audincia, no haver a figura do litigante ou do ru. O interveniente de que trata o Cdigo de Processo Civil, por sua vez, tem por correspondente no processo do TCU o interessado, nos termos do art. 144, 2, do Regimento Interno. A Lei Orgnica e o Regimento Interno do Tribunal garantem ao interessado as mesmas prerrogativas processuais conferidas ao responsvel. Situao menos comum no TCU diz respeito figura equivalente a do autor. Essa situao parece estar restrita ao caso de denncia (art. 53, da Lei Orgnica do TCU). Embora o denunciante no disponha de meios para impulsionar o processo ou para recorrer das respectivas decises, ele pode incidir em algumas situaes caracterizadoras da litigncia de m-f preconizadas pelo CPC, a exemplo dos incisos II e III do art. 17. A Lei Orgnica do TCU pe o denunciante a salvo de qualquer sano administrativa, cvel ou penal, em decorrncia da denncia, salvo em caso de comprovada m-f (art. 55, 2). Da presena do litigante ou do acusado nos processos do Tribunal de Contas decorre a possibilidade de transgresso ao dever de lealdade processual e, por conseqncia, a aplicao de penalidades.
529
2.2 A deslealdade no processo do TCU exercida contra o estado Os alicerces do controle externo esto assentados no iderio republicano, que inspira a construo da nossa sociedade. Carlos Ayres Britto registra que numa Repblica impe-se responsabilidade jurdica pessoal a todo aquele que tenha por competncia (e conseqente dever) cuidar de tudo que de todos, assim do prisma da deciso como do prisma da gesto.22
Essa responsabilidade pessoal se insere no conceito de accountability, que traduz a obrigao daqueles que administram bens e valores pblicos ou privados a responder pelos resultados de sua gesto. A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), assim conceitua accountability:
Obrigao de demonstrar que o trabalho se desenvolve segundo as regras e normas acordadas e de declarar, de forma precisa e imparcial, os resultados obtidos em comparao com a responsabilidade do cargo e os planos propostos. Isso pode exigir uma demonstrao cuidadosa, inclusive judicialmente, de que o trabalho realizado compatvel com os termos pactuados. (traduo prpria).23
Ana Maria Campos, citando Frederich Mosher, acrescenta que a accountability, sendo uma responsabilidade objetiva, acarreta a responsabilidade de uma pessoa ou organizao perante uma outra pessoa, fora de si mesma, por alguma coisa ou algum tipo de desempenho.24 O gestor pblico tem, portanto, o dever de prestar contas da conformidade e dos resultados da sua gesto. Nesse sentido, a Constituio Federal confere ao TCU a misso de julgar as contas dos administradores e dos demais responsveis por bens e valores pblicos (arts. 70, pargrafo nico, e 71, inciso II) e de fiscalizar a gesto contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos responsveis por bens e valores pblicos, sob a tica da legalidade, da legitimidade e da economicidade (arts. 70 e 71, incisos IV, V e VI). A principal competncia do TCU , sem dvida, a de julgar contas. Competncia esta que exercida com exclusividade.25 Sua atividade fiscalizadora acessria e tem o condo de subsidiar o exame das contas dos administradores e demais responsveis indicados no art. 71, inciso II, da Constituio Federal. A fiscalizao do Tribunal visa a assegurar a eficcia do controle e a instruir o julgamento das contas dos gestores pblicos (Lei Orgnica do TCU, art. 41). De igual sorte, o Regimento Interno do TCU determina o apensamento dos processos de fiscalizao s contas correspondentes, se teis apreciao destas (art. 250, incisos I e II, e 2 e 4). A atividade fiscalizadora do TCU se caracteriza, pois, como espcie do gnero julgamento de contas e contribui para dar efetividade ao princpio constitucional da prestao de contas (art. 34, inciso VII, alnea d). por intermdio da atuao do Tribunal de Contas que o Estado exerce a funo de controle externo. Assim, quando o responsvel usa de artifcio contrrio a boa-f para retardar ou impedir que o TCU cumpra sua misso constitucional h uma ofensa direta ao Estado. exatamente a ofensa ao Estado que justifica a represso litigncia de m-f no Cdigo de Processo Civil. Esse o elemento de conexo entre a situao prevista no CPC e a no regulada na Lei Orgnica do TCU. Se no se pode admitir a deslealdade nos processos regulados originariamente pelo CPC, com igual razo no se pode tolerar a m-f nos processos promovidos pelo Tribunal de Contas, no exerccio do controle externo, pois, em ambos os casos, o abuso processual exercido contra o Estado.
530
2.3 Requisitos para imposio de multa ao litigante mprobo Constatada, pois, uma das hipteses previstas no art. 17 do CPC, cabe ao Tribunal de Contas utilizar as disposies daquele Cdigo para coibir a conduta desleal do responsvel ou interessado. Nesse sentido, o litigante mprobo pode ser condenado de ofcio, face ao disposto no art. 18, caput, do Cdigo de Processo Civil e ao princpio da oficialidade, que rege os processos TCU. A possibilidade de condenao do litigante de m-f, entretanto, est limitada ao pagamento da multa preconizada na parte inicial do art. 18, caput, do CPC, vez que, face peculiaridade da relao processual no Tribunal de Contas, inexiste a parte contrria, a quem se destinaria a indenizao e o ressarcimento de honorrios advocatcios previstos na parte final do mesmo artigo. Especial ateno deve ser dispensada ao contraditrio e ampla defesa do acusado. Vislumbrando a prtica de ato caracterizador da litigncia de m-f, dever o juiz dar oportunidade ao litigante para que se manifeste a respeito, ao mesmo tempo em que dever ser ouvido o improbus litigador para que se defenda (CF, art. 5, LV).26
3. CONSIDERAES FINAIS O legislador infraconstitucional conferiu ao Tribunal de Contas prerrogativa para reprimir condutas que visem a delongar sua atuao. Nesse sentido, a Lei Orgnica do TCU prev a imposio de multa ao responsvel que no atender diligncia do Relator ou deciso do Tribunal, que obstruir o exerccio de sua atividade fiscalizadora ou, ainda, sonegar processo, documento ou informao. Essas hipteses guardam estreita conformidade com o disposto no art. 17, inciso IV, do CPC, que qualifica como litigante mprobo aquele que impuser resistncia injustificada ao andamento do processo, mas no esgotam o rol de condutas tipificadas pelo Cdigo de Processo Civil como contrrias ao dever de boa-f. Para colmatar essa lacuna, o Tribunal de Contas pode valer-se da aplicao subsidiria do CPC aos seus processos. A possibilidade de punio do litigante de m-f pelo TCU justifica-se pela existncia de elementos de identidade entre a situao regulada pelo Cdigo de Processo Civil e aquela presente nos processos da Corte de Contas. Essa identidade decorre da existncia da figura do litigante nos processo do TCU e, principalmente, de a deslealdade ser exercida contra o Estado. Dessa forma, constatada a m-f processual, pode o Tribunal de Contas condenar o litigante de m-f ao pagamento da multa prevista no art. 18 do Cdigo de Processo Civil.
531
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 24.961-7, do Tribunal Pleno, Braslia, DF, 24 de novembro de 2004. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 10 fev. 2006.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 55.251, da primeira Turma, Braslia, DF, 18 de setembro de 1967. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 10 fev. 2006. BRITTO. Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. In: Cadernos de Solues Constitucionais, n. 1. So Paulo : Malheiros, 2003. p. 20-31. CAMPOS, Anna Maria. Accountability: quando podemos traduzi-la para o portugus? Rio de Janeiro, 1987. Mimeografado. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido R.
Teoria geral do processo. 9. ed. So Paulo : Malheiros, 1993.
CUNHA. Rosanne Gay. Do abuso do direito de demandar. So Paulo. Informativo Jurdico

Consulex, v. 16, n. 29, p. 13-16, 22 jul. 2002.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. So Paulo : Saraiva, 2002. ______. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileira interpretada. 11. ed. So Paulo : Saraiva, 2005. MAIA, Valter Ferreira. Litigncia de m-f no Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro : Forense, 2002. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo : Atlas, 2004.
532
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1993. NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
comentado. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004.
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Glossary of key terms in evaluation and results based management. Paris : OECD Publications, 2002. STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. ZYMLER, Benjamin. Processo administrativo no Tribunal de Contas da Unio. In: BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Prmio Serzedello Corra 1996: monografias vencedoras. Braslia : TCU, 1997.
NOTAS
1
BRITTO. Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. In: Cadernos de Solues Constitucionais, n. 1. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 30.
4 5
6 7
10 11 12
13
15
16 17 18 19 20 21
22 23
14
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido R. Teoria geral do processo. 9. ed. So Paulo : Malheiros, 1993, p. 66. MAIA, Valter Ferreira. Litigncia de m-f no Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 42. STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 88. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo : Atlas, 2004, p. 92. Ibid., p. 96. CUNHA. Rosanne Gay. Do abuso do direito de demandar. So Paulo. Informativo Jurdico Consulex, v. 16, n. 29, p. 13-16, 22 jul. 2002, p. 15. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 24.961-7, do Tribunal Pleno, Braslia, DF, 24 de novembro de 2004. Disponvel em: http://www.stf.gov.br. Acesso em: 10 fev. 2006. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileira interpretada. 11. ed. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 112. DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. So Paulo : Saraiva, 2002., p. 160. DINIZ, 2005, p. 114. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999, p. 212. Aquele que pratica atos sujeitos ao controle do TCU. O art. 5 da Lei Orgnica do TCU relaciona os responsveis em processos do Tribunal: (i) qualquer pessoa fsica, rgo ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1 desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria; (ii) aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Errio; (iii) os dirigentes ou liquidantes das empresas encampadas ou sob interveno ou que de qualquer modo venham a integrar, provisria ou permanentemente, o patrimnio da Unio ou de outra entidade pblica federal; (iv) os responsveis pelas contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; (v) os responsveis por entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado que recebam contribuies parafiscais e prestem servio de interesse pblico ou social; (vi) todos aqueles que lhe devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos sua fiscalizao por expressa disposio de lei; (vii) os responsveis pela aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; (viii) os sucessores dos administradores e responsveis a que se refere este artigo, at o limite do valor do patrimnio transferido, nos termos do inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal; (ix) os representantes da Unio ou do Poder Pblico na Assemblia Geral das empresas estatais e sociedades annimas de cujo capital a Unio ou o Poder Pblico participem, solidariamente, com os membros dos Conselhos Fiscal e de Administrao, pela prtica de atos de gesto ruinosa ou liberalidade custa das respectivas sociedades. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1993, p. 40. ZYMLER, Benjamin. Processo administrativo no Tribunal de Contas da Unio. In: BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Prmio Serzedello Corra 1996: monografias vencedoras. Braslia : TCU, 1997, p. 146. Ibid., p. 155. Ibid., p. 166. BRITTO, op. cit., p.29. Ibid., p. 30. BRITTO, op. cit., p. 27. Interessado aquele que, em qualquer etapa do processo, tenha reconhecida, pelo relator ou pelo Tribunal, razo legtima para intervir no processo (art. 144, 2, do Regimento Interno do TCU). BRITTO, op. cit., p. 30. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Glossary of key terms in evaluation and results based management. Paris : OECD Publications, 2002, p. 15.
533
24
25
CAMPOS, Anna Maria. Accountability: quando podemos traduzi-la para o portugus? Rio de Janeiro, 1987. Mimeografado, p.68. O Supremo Tribunal Federal reconhece a competncia exclusiva do Tribunal de Contas para julgar as contas dos responsveis por haveres pblicos, exceto nos casos de irregularidade formal grave ou de manifesta ilegalidade no julgamento (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 55.251, da primeira Turma, Braslia, DF, 18 de setembro de 1967. Disponvel em: http://www.stf. gov.br. Acesso em: 10 fev. 2006). NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 250.
26
534

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Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

Tribunal de Contas da Unio TCU Universidade de Brasilia UnB

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O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO COMO INSTRUMENTO DA SOCIEDADE

GUILHERME PALMEIRA MINISTRO-PRESIDENTE DO TCU

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SOCIEDADE DEMOCRTICA, DIREITO PBLICO E CONTROLE EXTERNO

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Tribunal de Contas da Unio

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Tribunal de Contas da Unio

ALUNO 1. CARLOS EDUARDO DE QUEIROZ

ORIENTADOR BENJAMIN ZYMLER

3. PAULO ANTONIO FIUZA LIMA

4. MARCIA BITTENCOURT DA COSTA

JOS JARDIM DA ROCHA JUNIOR

5. MARIANA PRISCILA MACULAN

JOS JARDIM DA ROCHA JUNIOR

6. TERESA CRISTINA MESQUITA 16 7. ARSENIO JOS DA COSTA

JOS JARDIM DA ROCHA JUNIOR

JOS GERALDO DE SOUSA JUNIOR

JOS GERALDO DE SOUSA JUNIOR

9. LYGIA MARIA ALMEIDA BANDEIRA

JOS GERALDO DE SOUSA JUNIOR

10. ROSANNE MANNARINO

JOS GERALDO DE SOUSA JUNIOR

11. WALTER FAC BEZERRA

JOS GERALDO DE SOUSA JUNIOR

ALUNO 12. MARIA ANTONIA FERRAZ

ORIENTADOR MARIANA SIQUEIRA DE CARVALHO OLIVEIRA

13. OSVALDO NUNES

CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA

14. GUILHERME HENRIQUE DE LA ROCQUE

FLAVIO DINO DE CASTRO E COSTA

15. JORGE LUIZ CARVALHO LUGO

ALEXANDRE BERNARDINO COSTA

16. ANTONIO PEREIRA

ALEXANDRE BERNARDINO COSTA

17. WALDECK MIQUILINO DA SILVA

ALEXANDRE BERNARDINO COSTA

18. JOS SILVA DE SOUSA LEAL

ALEXANDRE BERNARDINO COSTA

19. ALESSANDRO DE ARAUJO FONTENELE

20. CRISTINA FIGUEIRA CHOARY

MAMEDE SAID MAIA FILHO

21. NAGIB CHAUL MARTINEZ

MAMEDE SAID MAIA FILHO

22. VILMAR AGAPITO TEIXEIRA

MAMEDE SAID MAIA FILHO

23. ELMITHO FERREIRA

ALEJANDRA LEONOR PASCUAL

Tribunal de Contas da Unio

ALUNO 24. CARLOS MAYNARD GOMES

ORIENTADOR ALEJANDRA LEONOR PASCUAL

25. CNTIA ZAIRA MESSIAS

ALEJANDRA LEONOR PASCUAL

26. FERNANDO ANTONIO DORNA MAGALHES

MAMEDE SAID MAIA FILHO

27. HENRIQUE CSAR DE ASSUNO VERAS

MAMEDE SAID MAIA FILHO

28. LUIZ GUILHERME DA BOAMORTE

MAMEDE SAID MAIA FILHO

32. ARIDES LEITE