ORALIDAD Y PROCESO DE FLAGRANCIA

Avances y dficits a diez aos de vigencia del sistema acusatorio: ORALIDAD y PROCESO DE FLAGRANCIA* por Marcelo Alfredo RIQUERT** 1. En esta reunin que celebramos para reflexionar sobre los diez primeros aos de vigencia de la implementacin de la Ley 11922, que vino a instalar en nuestra provincia un sistema procesal penal acusatorio, comenzar afirmando que con ello comenz a regir una herramienta cuya orientacin no slo es correcta, sino adecuada a lo que impone el modelo constitucional. Luego del impulso inicial, como en todo proceso de cambio, se pudo verificar un cierto amesetamiento y nos corresponde hablar en la ocasin sobre uno de los instrumentos mediante los que se intenta en los ltimos tres aos profundizar aquel. Me refiero a la modalidad acordada consensualmente para realizar el proceso de flagrancia, acentuando la oralidad al llevarla a la etapa inicial de la investigacin penal preparatoria, finalmente normativizada a comienzos del ao en curso. Previo a avanzar sobre el tpico, dos prevenciones, una de orden particular y otra general. La particular: que no obstante las crticas que se han formulado desde algunos sectores desde el comienzo de la experiencia piloto marplatense, pretendindola encuadrar en los cnones de lo que se caracteriza como uno de los defectos del derecho penal en la era de la globalizacin (tal la denominacin del profesor paulista Luiz Flvio Gomes), cual es el recorte de derechos y garantas para acelerar procedimientos bajo la premisa de conseguir mayor eficacia, se ver que siendo cierto que estamos ante un proceso que se desarrolla con mucha agilidad y rapidez, el estndar de garantas que fija, particularmente en cuanto al ejercicio del derecho de defensa, colisiona con este orden de equiparaciones. La general: que siendo que en toda Latinoamrica y gran parte de nuestro pas se vive un gran momento de reforma procesal penal, se verifica como un rasgo comn su presentacin como solucin al problema de seguridad. Apunta el profesor Cristian Riego que, tras partir de la reforma como un modo de ordenar y modernizar la actividad tribunalicia, frente a la tremenda presin que significa la demanda ciudadana por seguridad, se pasa a ofrecerla como un medio de lograr mayor eficacia en el control de la criminalidad, y esto se hace sin una evaluacin precisa de su impacto sobre la criminalidad, generando ciertas expectativas que, no cumplidas, es decir, no disminuidas las estadsticas criminales, se termina deslegitimando la reforma que parece fracasar, perdindose de vista que estamos, en el peor de los casos, procesando la misma cantidad de casos pero mejor, con mayores garantas. Es claro que debiramos tratar de evitar que esto suceda ante el desarrollo de lo que constituira una segunda generacin del proceso reformador bonaerense. 2. Si rastreamos el origen de la Ley 13811, es el fruto de la convergencia de varias cosas. En primer lugar, el denominado Procedimiento en caso de flagrancia, tal la rbrica del Ttulo I bis (arts. 284bis a sexies), del Libro II Investigacin Penal Preparatoria del CPPBA, modificacin a la Ley 11.922 introducida por la Ley 13183 (B.O. del 16/4/04), a su vez nuevamente modificado en forma parcial por la Ley 13260 (B.O. del 7/12/04). Luego, a fines del mencionado ao, se firm un convenio de cooperacin interinstitucional cuya finalidad fue reforzar el sistema acusatorio vigente en la provincia desde 1998 (Convenio para el reforzamiento del sistema acusatorio en la provincia de Buenos Aires). La Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia y el Mini sterio de Justicia bonaerenses, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales (INECIP) y el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), lo signaron en el mes de diciembre. Poco despus, adhiri la propia Suprema Corte de Justicia. Durante todo ao 2005 en Mar del Plata se

desarroll en etapas un programa o experiencia piloto, fruto de aqul. Este plan piloto era slo el paso inicial de un proceso que sera necesario retomar. Planteaba una nueva dinmica en las cargas laborales y se propona como meta una reingeniera general del sistema. Afirmo la necesidad de retomar aquella senda, sencillamente, porque parece haberse extraviado en la reforma procesal actualmente en discusin, siendo el ejemplo ms claro que, mientras se propona pensar en la forma de llevar adelante pooles o colegios de magistrados en los que se separaran drsticamente funciones administrativas de judiciales, hoy el centro de la escena lo ocupa la resistida idea de unipersonalizar rganos colegiados, en mi modesta opinin, un retroceso palmario con relacin a los mnimos avances en el sentido inicial que significaron las Oficinas de Gestin de Audiencias, con facultades ahora extendidas a articular la agenda de juicios de los rganos de debate y no slo la inherente a la etapa preparatoria. El diagnstico que precedi al plan piloto fue que, a ms de siete aos del inicio del proceso de implementacin de la Ley 11.922, cargado de numerosos defectos y demoras, sin mayor dificultad por su evidencia, era posible sealar ciertos problemas operativos que, si bien no cuestionaban los fundamentos del propio sistema, hacan que sus beneficios se vean aminorados. Conforme se expuso en los documentos de trabajo iniciales elaborados por el equipo interinstitucional, en lo medular, eran los siguientes: a. La carencia o debilidad de los sistemas de informacin y el escaso uso que se hace de la poca recolectada para tomar decisiones institucionales u operativas. b. La flexibilizacin y desformalizacin de la actividad preparatoria no se concretaron c. La oralidad era la excepcin y no la regla, an en la etapa de debate. d. En la etapa de juicio no se haba coordinado la agenda de todos los operadores. Los objetivos perseguidos eran: I. Profundizar el sistema acusatorio II. Optimizar el modelo de gestin de los recursos III. Mejorar la capacidad de respuesta del sistema a los conflictos y, por consecuencia, la imagen institucional del Poder Judicial Las limitaciones consistieron en: A. No se poda condicionar el diseo al requerimiento y logro de cambios normativos (recin a diciembre de 2007 se lleg a elaborar un Protocolo de Actuacin, que fue la base de la Ley 13881, de marzo de 2008). B. Tampoco poda condicionarse al requerimiento de cambios estructurales y presupuestarios. Es claro que la significacin de estas limitaciones estrechaba sustancialmente la imaginacin, llevaba a que las propuestas fueran modestas y que se trabajara sobre la base de generar consenso acerca de su conveniencia para provocar un cambio de cultura laboral, basado entonces en el acuerdo y no en la letra de la ley. Puede acotarse que, con posterioridad al plan piloto y sobre la base de su xito, el legislador ya haba producido un pequeo avance hacia la instalacin de la oralidad en la etapa de la IPP, introduciendo la posibilidad de una audiencia preliminar para el tratamiento de medidas de coercin personal (artculo 168 bis incorporado al Libro I Disposiciones generales, captulo IV Incidencias in fine del CPP, conforme Leyes 13449 y 13480). Esto tambin form parte, si se quiere, del nuevo diseo de implementacin, marcado particularmente por la nota de gradualidad como forma de dar pequeos pasos sobre seguro, tendientes a no frustrar la iniciativa. 3. En definitiva, la Ley 13811 normativiz la modalidad de desarrollo de este procedimiento especial para todos los departamentos judiciales de la provincia, manteniendo la idea de su incorporacin gradual, para los casos declarados de flagrancia conforme las reglas de los arts. 284 bis y ter del ritual y fijando que sus previsiones sern tambin de aplicacin en las audiencias

del citado art. 168bis. Establece, asimismo y entre otras cosas, que de las Cmaras depende una Oficina de Gestin de Audiencias, encargada de administrar la agenda, los espaci os para realizar audiencias y las tareas de registracin, publicidad, organizacin y asistencia de las partes. No ingresar en la descripcin de un procedimiento que casi todo el auditorio conoce por practicarlo en forma directa al ser calificados operadores del sistema en su gran mayora. Me ceir, en cambio, a resaltar que se ha procurado el reemplazo del sistema de litigacin escrito por el de audiencias. Esto significa que se abandona un entorno que favorece la impunidad para la falta de preparacin, la incompetencia, la negligencia y la delegacin, que valora el trmite burocrtico y secreto, que facilita el escribir mucho con poco contenido y que no necesariamente premia el mejor trabajo profesional, presidido siempre por una metodologa propia del expediente cual es la lectura; sustituyndolo por otro en que la metodologa es reunir a las partes, escucharlas mientras intercambian informacin relevante y, sobre la base de esta, resolver en forma inmediata, en un marco donde se privilegia la agilidad, la publicidad y la contradiccin y en el que es posible diversificar su objeto (audiencias multipropsitos). En apretada sntesis, tenemos hoy en la etapa preliminar garantizadas un mnimo de una y un mximo de tres audiencias en los procesos de flagrancia: son las de control de las condiciones de detencin, de excarcelacin y posibles acuerdos y la de finalizacin. En ellas son presencia obligada la del agente fiscal, el defensor y el detenido, mientras que eventualmente pueden estar el imputado en libertad, el particular damnificado y la vctima. No se presentan argumentos por escrito aunque puede exhibirse documental de respaldo en caso de ser requerida por controvertirse algn punto. Ello ha favorecido la despapelizacin y la desformalizacin, muy visible en aspectos como las notificaciones. Nota al margen respecto de la segunda, la audiencia de excarcelacin: en la medida que tornen operativos recientes anuncios de agilizacin de la informacin sobre antecedentes que, informatizacin mediante en el Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal sera inminente, deber ajustarse el plazo para la resolucin de esta cuestin, reducindolo de los intolerables actuales cinco das a uno, como en el CPPN, cumpliendo as con la demanda de la CSJN en el popularmente llamado caso Verbitsky. Las audiencias son un espacio de reunin que no debe resignarse, son importantes en s mismas, pero tambin por lo que pasa antes y despus de su celebracin. El estar juntas las partes es lo que facilita la exploracin de soluciones alternativas del conflicto, como las salidas tempranas, permitiendo la descongestin del sistema. A la vez, ellas habilitan una dinmica en que se abrevia o renuncia a plazos en beneficio del inters de las partes, que se consientan en forma directa resoluciones propiciadas por acuerdo y se evalen contrapropuestas o diligencias de inters comn. As, la audiencia es un entorno de mayor calidad en trminos de garantas porque permite al imputado ver al Juez, escuchar al Fiscal, percibir la calidad de su Defensa y ser odo antes de resolver. Tambin en su favor se cuenta que su situacin es resuelta con rapidez y cesa su estado de incertidumbre. Finalmente, en caso de condena, el quantum de la pena responde al hecho y no a legitimar el tiempo pasado en prisin preventiva. Esto es as porque en un proceso que ha bajado la media de resolucin de un juicio abreviado de casi 300 o 400 das -segn se tratara de rgano de juicio correccional o criminal-, a slo 23 das, las penas conminadas en abstracto para ilcitos menores pasan a ser un posibilidad real de aplicacin al momento de individualizarse, al no estar precedidas por largos lapsos de encierro preventivo. Dicho con brutalidad pero en forma realista: si el imputado lleva 10 meses detenido en prisin preventiva, ningn Fiscal va a consensuar una pena menor a ese lapso an cuando el hecho lo mereciera. En cuanto a la vctima, la audiencia es un lugar donde recibe mejor calidad de informacin, donde sus intereses son atendidos con mayor celeridad y donde puede participar en tiempo oportuno de modos alternativos de resolucin del conflicto que, probablemente, satisfagan mejor sus

expectativas. Teniendo en cuenta lo antes reseado, estimo que la Ley 13811 cumple con la pretensin de lograr un juzgamiento sin dilaciones y sin menoscabo de las garantas constitucionales de los justiciables. Lo logra respecto de un universo muy limitado de casos (no ms del 4 % del total de ingresos del sistema), pero ciertamente significativo, pues es el que incluye la mayora de las personas detenidas. 4. Cierro con algunas observaciones finales acerca del estado actual de la implementacin del proceso de flagrancia, as como una prospectiva sobre hacia dnde me parece que debiramos dirigir esfuerzos en el futuro cercano. En primer lugar, es claro que la falta de uniformidad en el compromiso con las nuevas prcticas, hace que ofrezcan resultados dismiles en los distintos departamentos judiciales. As, se advierten resistencias que materializan en, por ejemplo, ndices de casos flagrantes en San Martn que no llegan a una cuarta parte de Mar del Plata. Sin desconocer singularidades locales, cuesta creer que hay un funcionamiento policial tan desparejo. En otras palabras, que los actos de delincuencia torpe son tropezados cuatro veces ms en un lugar que en el otro. Explicacin ms racional es que se usan criterios para determinar qu cosa en flagrante y qu no, que favorezcan sacar el caso del sistema de audiencias orales. En segundo lugar, esto demuestra una vez ms que es preferible alentar la formacin de consenso para afrontar las reformas de cultura laboral que tratar de imponerlas directamente por va de modificaciones legales. Es que estas tienen una escasa capacidad de modificar la realidad o la percepcin de la gente. Vuelvo con esto a la prevencin general con la que comenc, es decir, la reforma con instrumento de solucin al problema de la seguridad. Como apunta Kessler, el sentimiento de inseguridad ofrece en su complejidad las siguientes notas: a) se resiste a explicaciones simplistas; b) no refleja linealmente la victimizacin (es decir, no refleja o respeta proporcionalmente las tasas por sexo, edad y nivel socioeconmico); c) no disminuye automticamente cuando la seguridad objetiva aumenta. A todo evento, no siendo la ardua problemtica de la seguridad y la sensacin o realidad de su falta el tema que aqu nos interesa, baste como corolario de este punto el recordar, como destaca Elas Carranza, que la relacin entre la percepcin del delito por parte de la poblacin y las tasas reales de criminalidad, en el corto plazo, mantienen autonoma y con frecuencia contradiccin entre s. Consecuencia de esto es que, en general, la sensacin de inseguridad disminuye con bastante posterioridad al decrecimiento del delito. El ejemplo palmario nacional es, en su opinin, la reduccin sustancial de la tasa de homicidios por cada cien mil habitantes, que pas de 9,2 en 2002 a 5,3 en el 2006, sin que los medios de comunicacin dejen de afirmar respecto de este delito de alta exposicin ante la poblacin que sigue en aumento. Lo mismo sucede respecto del alto nivel de aceptacin ciudadana de la idea de que quienes delinquen entran por una puerta y salen por otra, motivado en la condescendencia e ineficacia de la judicatura y el ministerio pblico. Sin embargo, a escala nacional, Argentina pas de una tasa de 63 personas presas cada cien mil en 1992 a una de 152 en 2006. Se triplic el total de prisionizados (de 21.016 a 59.210), sin que aquella opinin revirtiera ni la sensacin de inseguridad disminuyera. No puede soslayarse la contribucin bonaerense a la construccin de esa realidad negada en el sentimiento popular, ya que luego de la vigencia de la lamentable reforma al ritual por ley 12.405 (gestin RuckaufCasanova), la tasa local era de 220 presos por cada cien mil personas para el ao 2004, con un incremento del 296 % en un lapso de slo tres aos. La sntesis de este desborde, que llev a superar los 31.000 internos repartidos entre unidades penitenciarias y comisaras, se puede apreciar en lo resuelto por la CSJN en la trascendente causa "Recurso de hecho deducido por el

Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus. No debe olvidarse cuando, hechos de repercusin meditica reciente de por medio, se alzan algunas voces reclamando el retorno de medidas similares a las antes criticadas. En tercer lugar, debe tenerse presente que la resistencia al cambio es algo inherente a toda burocracia. As, cuando se habla de poner en marcha sistemas de audiencias, nuevas oficinas y gestin administrativa, favorecer instancias de mediacin o aumentar la participacin popular, se estn introduciendo instituciones contraculturales a la dinmica tradicional del operad or jurdico, como seala Andrs Harfuch. Pero no puede soslayarse que, en definitiva, la revinculacin de la agencia penal y la sociedad, depende en gran medida del xito de este tipo de iniciativas En cuarto lugar, hay que apuntar a mejorar la calidad real (no simblica) en nuestros modos de resolver conflictos (o, al menos, suspenderlos para quienes no creen en su resolucin). Las resoluciones oralizadas son un vlido ejemplo de la direccin correcta. A partir de la instalacin con carcter ms general de la oralidad en nuestros procesos penales, particularmente mediante la realizacin de audiencias en etapas preliminares para tratar aspectos muy puntuales como una excarcelacin, una medida cautelar de coercin personal, una morigeracin o si debe pasar la investigacin a juicio, la experiencia demuestra que en este escenario tiende a adoptarse una lenguaje ms llano, directo, que sin prescindir totalmente de lo tcnico transmite argumentos de las peticiones y fundamento de las resoluciones en un modo ms claro y sencillo, en el que se minimizan las pretensiones de erudicin y dificulta el ocultamiento de ausencia de criterios sobre el asunto concreto, enmascarados en largas citas de doctrina y jurisprudencia de carcter general. Este aspecto positivo es posible pronosticar se habr de mantener, al menos, hasta que se inventen los corto y pego verbales. No se trata de idealizar lo que sucede en la sala de audiencias (se puede ser tan crptico en la expresin oral como en la escrita), slo reconocer que algunos defectos de comunicacin producto del lenguaje se atemperan. Si, como reclama Ernesto Domenech, debemos esforzarnos por registrar al otro, generar una mejor comunicacin, con ms transparencia y claridad lo favorece. Se trata de una modalidad que estimula una mayor capacidad descriptiva y una menor abstraccin conceptual jurdica. Debe evitarse el recurso a un lenguaje extico y aclarar al destinatario, que tenemos frente a nosotros en directo, los tecnicismos. No ser hermtico. Como dice Fucito, se trata sencillamente de recordar que el derecho no es patrimonio de jueces, abogados y estudiantes de carreras jurdicas. Finalizo con la prometida prospeccin. Sobre todo para quienes ya llevamos ms de tres aos en las prcticas que en poco tiempo comenzarn los ltimos cinco departamentos judiciales pendientes en la graduada implementacin llevada a cabo, hay ya una suerte de nueva meseta para cuya superacin aparecen diversos caminos (no necesariamente alternativos ni secuenciados): a) ampliar el uso de la oralidad, por ejemplo, extendindola en forma obligatoria a todos los casos en que se discuta coercin personal (como las excarcelaciones o eximiciones de prisin en hechos no flagrantes y los supuestos del citado art. 168 bis del ritual); b) mejorar este grado de oralidad (hay cierto desgaste y una gran rotacin de operadores y se advierte la necesidad de brindar nueva o reforzar la capacitacin en prcticas de litigacin, buscando homogeneizarlas en un estndar de calidad superior y corrigiendo ciertos vicios de automaticidad propios del paso del tiempo y la reiteracin de situaciones); c) afrontar un cambio estructural en la organizacin y gestin de los rganos jurisdiccionales (vuelvo al comienzo con la idea de los colegios de magistrados con un sector administrativo bien diferenciado); d) afrontar el problema de la ineficacia en el esclarecimiento de casos de criminalidad compleja que, no siendo un problema particular del sistema penal bonaerense sino una nota comn de

prcticamente todos, en concreto se percibe a partir de la falta de reemplazo de los casos sencillos que se gestionan por el proceso de flagrancia por complejos en la etapa de debate o juicio propiamente dicho. Clarifico con un ejemplo de la realidad que mejor conozco, que es la de mi ciudad. En Mar del Plata, en 2002, cada Tribunal Oral Criminal reciba por mes 49 causas. Con la ampliacin de competencia de los Juzgados Correccionales, antes del plan piloto, tal ingreso baj 29. En el ltimo trimestre de 2007, slo llegan a un T.O.C. 11 causas por mes, de las que casi 4 en promedio son las de flagrancia. Atendiendo a esto mi opcin dentro de este men es por avanzar en el ltimo aspecto. Para ello, debemos implementar fuertes programas de capacitacin en el mbito de lo que se llama derecho penal econmico y generar una nueva gestin del Ministerio Pblico Fiscal y los organismos de seguridad que le auxilian. Fijar, por ejemplo, protocolos de actuacin ante este tipo de hechos de criminalidad compleja, donde el ilcito est escondido entre papeles y no sangra ni mancha. Esta, por otra parte, parece ser la deuda ms importante del diseo original del equipo interinstitucional: se propuso un gestin ms gil de los casos sencillos para liberar recursos que debieran ocuparse de los hechos ms complejos. Es, adems, la lnea que expresa una mayor racionalidad polticocriminal en la orientacin del modelo. Aclaro que no estoy con esto, simplemente, postulando una contra-selectividad. No estoy diciendo, en simplificacin extrema, que dejemos de perseguir pobres para perseguir ricos. Si la selectividad es un dato inevitable de todo sistema punitivo, se trata de que se despliegue en mayor igualdad, que derrame de tal modo que haya similares chances de ser seleccionado c on independencia del estrato social al que se pertenezca y tipo de criminalidad de que se trate. En definitiva, que se evite la mxima intervencin en los hechos menos lesivos y la mnima intervencin en los socialmente ms daosos. * Versin escrita de la disertacin brindada en el marco de las Jornadas Nacionales 10 aos de vigencia del sistema acusatorio en la Provincia de Buenos Aires, realizadas en la ciudad de La Plata, 25 y 26 de setiembre de 2008. Recoge algunas de las ideas q ue integran la obra El proceso de flagrancia: oralidad, simplificacin y garantas, Ediar, Bs.As., reimpresin actualizada con el texto de la Ley Provincial 13.811, 2008, 206 pginas. Se prescinde por ello de las citas y aparato dogmtico que el interesado puede consultar en el texto antes individualizado, as como en los documentos oficiales e informes de la experiencia piloto desarrollada en el Departamento Judicial Mar del Plata. ** Profesor Titular Regular a cargo de la ctedra 01 de Derecho Penal 1. Parte General, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Juez de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial Mar del Plata.